Derecho Penal Jurisprudencial - PE

Federico Fuenmayor
Frank Mila
Jorge Núñez
DERECHO PENAL
JURISPRUDENCIAL
Parte Especial
Delitos y Faltas
Caracas-Venezuela
2015
DERECHO PENAL JURISPRUDENCIAL
Parte Especial
Delitos y Faltas
Federico Fuenmayor
Frank Mila
Jorge Núñez
© Editado por: Editorial Livrosca, C.A.

Caracas 1010, Venezuela
Telfax: 8619857 – 8624141
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ISBN: 978-980-378-

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Impreso en Venezuela / Printed in Venezuela
DERECHO PENAL JURISPRUDENCIAL:
PARTE ESPECIAL
DELITOS Y FALTAS
“El interés del conocimiento dogmático se vincula a la

tarea de la aplicación del derecho penal a los casos
que juzgan o deben juzgar los tribunales”1
“En la medida en que la dogmática del Derecho penal
traza fronteras y construye conceptos, posibilita una
aplicación segura y previsible del Derecho penal y lo
sustrae a la irracionalidad, la arbitrariedad y la im-
provisación”2
La presente obra es la expansión y continuación –en la
sistemática penal generalizada3- de su antecesora: Dere-
cho Penal Jurisprudencial: Parte General (obra conforma-
da por tres tomos, a saber: 1) Teoría General del Derecho
Penal, 2) Teoría General del Delito, y 3) Consecuencias Ju-
rídicas del Delito).
Sin embargo, ahora se plantea una metodología diferente,
toda vez que la estructura de la presente obra se orienta
por el orden alfabético de los diversos delitos que confor-
man el ordenamiento jurídico patrio.
Las razónes de ello se asientan en la pertinencia de pro-
poner un método que facilite la ubicación y análisis de los
tipos penales que, en nuestro ordenamiento jurídico, se
encuentran ubicados en diversos textos legales, algunos
de naturaleza esencialmente penal y otros no, además de
no estar siempre agrupados en función, por ejemplo, de
1. Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Manual de Derecho Penal:
Parte General. Temis, Bogotá, 1996, p. 19.
2. Gimbernat, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, en Estudios
de Derecho penal, 3.” ed., Madrid, 1970, pp. 140 y ss.
3. Aunque no ideal, toda vez se estima que la parte general y la especial están
tan indisolublemente unidas, que la mejor forma de estudiarlas es de forma
simultánea (pues no pueden comprenderse cabalmente una sin la otra, tal
como ocurre en la práctica), aunque ello implique hacerlo en varios periodos
académicos, en lo que concierne a los estudios de derecho.
3
Derecho Penal Jurisprudencial Parte especial
los bienes jurídicos que pretenden ser tutelados, de los

sujetos de la relación típica o de alguna otra circunstancia
que se estime penalmente relevante, lo que no facilita su
ubicación, organización, estudio y difusión4.
Aunado a ello, esta parte especial del Derecho Penal, tam-
bién abordada desde la perspectiva de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo de Justicia, ahora se plantea desde
una óptica centrada en las principales ideas sobre los de-
litos y no en las sentencias en su integralidad (como sí se
efectuó en la parte general), ello para hacer más accesible
este texto, luego de procurar analizar y comprender en la
parte general, de forma holística, el acto jurídico que tras-
mite esa cardinal fuente del Derecho: La Jurisprudencia5.
Como se sabe, la sistematización del Código Penal venezo-
lano se ha hecho en el siguiente orden: libros, títulos y ca-
pítulos. Así, el mismo contiene tres libros fundamentales,
el primero contiene las disposiciones generales sobre los
delitos y las faltas, las personas responsables y las penas.
El libro segundo contempla las diversas especies de deli-
tos, y por último, el libro tercero contiene todo el régimen
de las faltas. Por su parte, cada libro se divide en títulos, y
estos a su vez en capítulos.
Esta estructura del Código Penal se corresponde con las
dos partes fundamentales del Derecho Penal, a saber, el
libro primero se corresponde con la parte general, y los
libros segundo y tercero con la parte especial.
La parte general comprende los fundamentos generales del
ordenamiento jurídico-penal, así como el sistema genéri-
4. De allí la necesidad de pensar una recodificación, al menos parcial, más allá de
la existencia de un Texto Penal Sustantivo Fundamental cuya gran parte de las
normas datan de más de un siglo, sin la debida actualización de muchas de ellas,
y de la existencia al margen de la Constitución, de otras tantas. Al respecto, sobre
“Las vicisitudes del principio de legalidad. Codificaciones y descodificaciones”, Cfr.,
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés
Ibáñez et al, 2ª ed., Trotta, Madrid, 1997, p. 382.
5. Imperfecta como las demás, pero clave para conocer la interpretación y aplicación
del orden jurídico por parte de los tribunales y, por ende, para aproximarnos a la
razón que determina la victoria o no de los juicios; más allá, para conocer, incluso,
los aspectos que deben corregirse dentro del propio sistema jurídico
4
Presentación
co de la infracción y de sus consecuencias jurídicas. En

dicha parte se estudian los distintos elementos del delito
como diversas partes de un todo coherente, siguiendo un
preciso encadenamiento interno6. De allí que se le atribu-
ya a esta parte del Derecho Penal un valor fundamental.
De igual forma, se le predica un grado de abstracción o
generalidad, ya que los preceptos de la parte general se
encuentran formulados prescindiendo de toda referencia a
supuestos concretos y son aplicables a una generalidad de
cantidad de casos.
En cuanto a la parte especial del Derecho Penal, la misma
consiste y se centra en el análisis de un conjunto de tipos en
los que se describen las diferentes ofensas a los bienes jurídi-
cos, 7 agrupados sistemáticamente. En ese contexto, el crite-
rio o parámetro para agrupar las distintas especies de delitos,
es, en general, el bien jurídico (por ejemplo, delitos contra las
personas, contra la libertad, contra la propiedad, etc.).
Por último, debe señalarse que las normas de la parte ge-
neral no son aplicables sin las de la parte especial, y vi-
ceversa, ya que ambas se encuentran en una relación de
complementación y dependencia recíproca. La parte espe-
cial es la materia de la parte general, y a su vez ésta es la
base para poder aplicar las distintas infracciones conteni-
das en aquélla.
Ahora bien, al igual que la obra Derecho Penal Jurispru-
dencia: Parte General, esta no sólo se refiere al Código Pe-
nal, sino al resto del disgregado orden penal en cuyo seno
existe una parte especial (colateral), así como también, no
pocas veces, una general, que ordinariamente se aparta
del Texto Penal Sustantivo Fundamental, incluyendo aquí
desde leyes penales especiales (p. ej. Ley Especial contra
Delitos Informáticos, Ley Penal del Ambiente, Ley Orgáni-
ca contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
terrorismo, etc.) hasta leyes que sólo tienen de penal unas
6. Cfr., entre otros, Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Trad.
Diego-Manuel Luzón Peña y otros, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 47.
7. Vives Antón, Tomás y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición.
Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 29.
5
pocas normas que, en algunas ocasiones, generan consi-

derables problemas de concursos de delitos y, desafortu-
nadamente, concursos aparentes de normas penales que
dificultan y obstaculizan la acción de las garantías penales
en no pocos casos.
Ante ese panorama y ante la ausencia de un texto similar,
en cuanto a su organización, contenido y alcance, se ha
querido ofrecer a profesionales y estudiantes del Derecho
en general, un producto de investigación que visibilice los
conocimientos jurisprudenciales determinantes sobre la
dimensión más sustantiva de la ilicitud penal, desde una
perspectiva integral8, pues tal como lo señala Serrano-Pie-
decasas, “El conocimiento de la realidad jurídica no puede
limitarse, en consecuencia, a la construcción de un universo
conceptual en el que cada disposición legal ocupe un lugar
preciso de contornos bien definidos. La norma jurídico-penal,
cualquiera que sea el concepto que se maneje de ella, tiene
vocación de trascendencia, está dirigida a dar respuesta a
situaciones reales de conflicto. Es por ello que toda preten-
sión de conocimiento del Derecho ha de tener también pre-
sente una perspectiva funcional, analizando la corrección de
las opciones legislativas e interpretativas no sólo con criterios
internos a la propia norma, sino en base al cotejo entre la
función que a la norma se asigna, la que desempeña y la que
puede desempeñar” (Serrano-Piedecasas, José Ramón. El
conocimiento Científico del Derecho Penal. En libro Homena-
je al dr. Marino Barbero Santos : “in memorian”, coord. por
Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la
Torre, Universidad de Castilla-La Mancha, Universidad de
Salamanca, Vol. 1, España, 2001, pp. 659 ss).
Federico Fuenmayor
Frank Mila
Jorge Núñez
8. El sistema del hecho punible debería abarcar la totalidad de los presupuestos
de la aplicación de la norma de sanción (que, en todo caso, tiene lugar en el
proceso penal y que está sometida al Derecho constitucional (Silva, Jesús.
¿Crisis del Sistema Dogmático del Delito? Universidad Externado de Colombia.
Centro de investigación en Filosofía y Derecho. Cuadernos de Conferencias y
artículos N.° 40. P. 66).
6
ÍNDICE
1.- ABANDONO DE NIÑOS O DE OTRAS PERSONAS

INCAPACES DE PROVEER A SU SEGURIDAD
O A SU SALUD
1.1.- Definición...................................................................19
2.- ABORTO
2.1.- Definición y clases......................................................19
2.2.- Constitucionalidad del aborto honoris causa...............20
3.- ABUSO SEXUAL
3.1.- Definición y diferencias con la violación......................21
3.2.- Bien jurídico tutelado..................................................28
3.3.- El consentimiento de la víctima en el delito
de abuso sexual de adolescentes como causa
de atipicidad...............................................................29
3.4.- Las causas por delito de abuso sexual de
adolescentes deben ser conocidas por los
tribunales especiales previstos en la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres
a una Vida Libre de Violencia......................................29
4.- ACTOS LASCIVOS
4.1.- Definición...................................................................30
4.2.- La violencia como elemento esencial del
delito de actos lascivos................................................31
4.3.- Concurso aparente entre el artículo 376 del
Código Penal y el artículo 260 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente – Principio de especialidad.......................31
5.- ACTO CARNAL CON MENOR DE 12 AÑOS
5.1.- Abuso de poder paternal.............................................33
6.- APROPIACIÓN INDEBIDA
6.1.- Elementos...................................................................34
6.2.- Modos de proceder......................................................34
7
7.- APOLOGÍA DEL DELITO

7.1.- Definición / Constitucionalidad del delito
de instigación genérica...............................................35
8.- APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO
POR ORGANISMOS PÚBLICOS
8.1.- Sujetos.......................................................................37
8.2.- Objeto material...........................................................40
8.3.- Bien jurídico...............................................................41
9.- ASOCIACIÓN
9.1.- Verbo rector................................................................41
10.- CALUMNIA
10.1.- Definición, elementos y prescripción especial............42
11.- COMPLICIDAD CORRESPECTIVA
11.1.- Definición.................................................................53
12.- CONSPIRACIÓN CONTRA LA FORMA REPUBLICANA
12.1.- Elementos.................................................................57
13.- CONTRABANDO
13.1.- Definición.................................................................59
14.- CRÍMENES DE GUERRA
14.1.- Definición y diferencias del delito de rebelión............59
15.- DELITOS AMBIENTALES
15.1.- Bien jurídico tutelado por la legislación penal
ambiental...................................................................61
15.2.- Conducta típica y pena asignada al delito de
extracción ilícita de materiales....................................61
15.3.- Constitucionalidad del delito de extracción ilícita
de materiales establecido en la Ley Penal del
Ambiente de 1992.......................................................62
15.4.- Fundamento y objeto de la Ley Penal del
Ambiente de 1992.......................................................64
16.- DELITOS BANCARIOS
16.1.- Bien jurídico tutelado en los delitos bancarios...........66
16.2.- Apropiación o distracción de fondos
bancarios / Definición y desaplicación por
control difuso del artículo 213 de la Ley de Bancos.....67
8
Indice
17.- DELITOS POLÍTICOS

17.1.- Definición.................................................................94
17.2.- Clasificación.............................................................97
18.- DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA
18.1.- Definición.................................................................99
18.2.- Supuestos previstos en el Código Penal.....................100
19.- DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA
19.1.- Definición.................................................................101
20.- DELITOS DE CUELLO BLANCO
20.1.- Definición.................................................................102
21.- DELITOS DE LESA HUMANIDAD
21.1.- Definición.................................................................103
21.2.- Régimen constitucional y legal aplicable....................107
21.3.- No toda violación de Derechos Humanos
puede ser considerada como delito de lesa
humanidad.................................................................108
21.4.- Imprescriptibilidad de la acción penal para
perseguir los delitos de lesa humanidad......................108
21.5.- Imprescriptibilidad de la acción penal para
perseguir los delitos contra los Derechos
Humanos y de lesa humanidad.................................114
21.6.- Proporcionalidad y delitos de lesa humanidad...........120
22.- DELITOS MILITARES
22.1.- Diferencias entre los delitos comunes y los
delitos de naturaleza militar / Tribunales
competentes para conocer de las causas por
delitos comunes perpetrados por funcionarios
militares / Inconstitucionalidad del artículo 123.3
del Código Orgánico de Justicia Militar.......................121
22.2.- Tribunales competentes para conocer de las
causas por delitos militares / Concepto de
delito militar...............................................................123
22.3.- Tribunales competentes para conocer de las
causas por delitos militares cometidos por
oficiales de la marina mercante...................................124
9
23.- DENEGACIÓN DE JUSTICIA

23.1.- Bien jurídico tutelado / La denegación de
justicia como delito de infracción de un deber.............125
23.2.- Víctimas del delito de denegación justicia..................125
24.- DESACATO AL MANDAMIENTO DE AMPARO
24.1.- Modos de proceder....................................................126
24.2.- Naturaleza jurídica....................................................128
24.3.- Tribunal competente para conocer las causas
por desacato al mandamiento de amparo....................143
25.- DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
25.1.- Bien jurídico tutelado en el delito de la
desaparición forzada de personas...............................144
25.2.- Verbo rector del delito desaparición forzada
de personas................................................................145
25.3.- El delito de desaparición forzada de personas
es aplicable a hechos cometidos con anterioridad
a la entrada en vigencia del Código Penal del
año 2000....................................................................145
25.4.- La desaparición forzada de personas es una
violación grave a los Derechos Humanos.....................146
25.5.- La desaparición forzada de personas es un
delito de lesa humanidad y la acción para
perseguirlo es imprescriptible.....................................147
25.6.- La desaparición forzada de personas es un
delito permanente.......................................................147
25.7.- Regulación del delito de desaparición forzada
de personas en el ordenamiento jurídico
venezolano y en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos...............................................152
26.- DESVIACIÓN Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA
DE RUTAS E INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD
OPERACIONAL Y DE LA AVIACIÓN CIVIL
26.1.- Estructura................................................................158
27.- DIFAMACIÓN
27.1.- Definición y bien jurídico tutelado / Sujetos /
La persona jurídica puede ser sujeto pasivo en
el delito de difamación................................................160
10
Indice
27.2.- Elementos / Momento consumativo..........................189

27.3.- Difamación agravada.................................................190
27.4.- Constitucionalidad de los delitos de difamación
e injuria / Bienes jurídicos tutelados..........................190
28.- DROGAS
28.1.- Bien jurídico tutelado................................................194
28.2.- Naturaleza de los delitos de drogas............................205
28.3.- Delitos de drogas y lesa humanidad..........................205
28.4.- Exhorto de la sala constitucional a luchar
contra el tráfico ilícito y el consumo de drogas...........236
28.5.- Delitos de drogas y beneficios procesales...................237
28.6.- Suministro de estuperacientes y dirección de
actividades de corretaje de narcotráfico......................241
28.7.- Objeto material / Las sustancias estupefacientes
y psicotrópicas son materiales que no son bienes.......241
28.8.- Fundamento de la persecución y castigo
de los delitos de drogas / Subsistema normativo
o de valores...............................................................243
28.9.- Ocultamiento de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas...........................................................244
28.30.- Ocultamiento de productos químicos suscetibles
de ser desviados para la elaboración de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas................................246
28.31.- Diferencias entre la distribución y el
ocultamiento............................................................247
28.32.- Principio de proporcionalidad y cantidad de droga.......248
28.33.- Posesión ilícita........................................................260
28.34.- Tentativa y frustración en los delitos de drogas........284
28.35.- El desistimiento en los delitos de drogas..................286
28.36.- Tráfico de menor cuantía.........................................290
28.37.- Tráfico ilícito / Elementos / Diferencia con
la posesión...............................................................290
28.38.- Tráfico ilícito de drogas / Transporte
intraorgánico / Concurso ideal................................293
29.- EJECUCIÓN DE ACTO ARBITRARIO
29.1.- Verbo rector..............................................................299
11
29.2.- El delito de ejecución a acto arbitrario

no requiere el ánimo de lucro por parte
del sujeto activo..........................................................299
30.- ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
30.1.- Aplicación retroactiva del tipo penal de
enriquecimiento ilícito previsto en la ley contra
la corrupción por ser más favorable que el
establecido en la derogada Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio público............................300
30.2.- Perfeccionamiento del delito de enriqecimciento
ilícito previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda
del Patrimonio Público................................................300
31.- ESTAFA
31.1.- Elementos ................................................................301
31.2.- Estafa mediante emisión de cheque sin fondo /
Momento consumativo................................................302
31.3.- Diferencias entre la estafa y la apropiación
indebida.....................................................................304
31.4.- La estafa como delito instantáneo.............................305
31.5.- La estafa se considera un delito de acción
privada cuando se comete contra un hermano
que no vive bajo el mismo techo..................................305
32.- EXTORSIÓN
32.1.- Bienes jurídicos tutelados.........................................305
32.2.- Estructura ...............................................................306
33.- FALSO TESTIMONIO
33.1.- Definición.................................................................310
33.2.- Falso testimonio / Delito en audiencia /
La sentencia como prueba del falso testimonio............311
34.- HOMICIDIO
34.1.- Definición.................................................................312
34.2.- Homicidio intencional / Elementos............................313
34.3.- Homicidio intencional / Prueba.................................313
34.4.- Homicidio en grado de frustración.............................334
34.5.- Homicidio intencional a título de dolo eventual /
Diferencias con el homicidio culposo..........................335
12
Indice
34.6.- Homicidio pasional....................................................360

34.7.- Homicidio intencional calificado / Deber de
los jueces de indicar expresamente cuál es
la calificante...............................................................363
34.8.- Homicidio intencional calificado / Alevosía................366
34.9.- Homicidio calificado por motivos fútiles e innobles....368
34.10.- Homicidio calificado en la ejecución de un robo.......368
34.11.- Homicidio culposo...................................................374
34.12.- Homicidio preterintencional....................................377
34.13.- Homicidio concausal...............................................379
34.14.- Homicidio por causa de honor.................................387
35.- HURTO
35.1.- Momento consumativo..............................................392
35.2.- Hurto calificado........................................................396
36.- INVASIÓN Y PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN
PACÍFICA
36.1.- Contenido y alcances de los tipos penales
establecidos en los artículos 471-a y 472 del
Código Penal...............................................................398
36.2.- Los tipos penales establecidos en los articulos
471-a y 472 del Código Penal no son aplicables
en los casos de conflictos sobre bienes destinados
a la actividad agraria o que pudieran presumirse
de vocación agrícola...................................................400
37.- LEGITIMACIÓN DE CAPITALES
37.1.- Definición.................................................................404
37.2.- Legitimación de capitales producto del tráfico
ilícito de drogas.........................................................405
37.3.- La legitimación de capitales es un delito de
lesa humanidad........................................................407
ilícito de drogas / No aplica la prescripción judicial..407
ilícito de drogas / Requiere comprobación del
comercio previo.........................................................408
13
37.6.- Ampliación de la conducta punible con la

entrada en vigencia de la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada.............................409
37.7.- El delito de legitimación de capitales se rige
por la legislación interna de cada país /
Cooperación internacional..........................................421
38.- LEY PARA SANCIONAR LOS CRÍMENES,
DESAPARICIONES, TORTURAS Y OTRAS
VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS POR
RAZONES POLÍTICAS EN EL PERÍODO 1958-1998
38.1.- Finalidad..................................................................422
38.2.- Fundamento.............................................................422
38.3.- Sujetos.....................................................................424
38.4.- Requisitos para la reapertura de causas penales
por violaciones graves a los Derechos Humanos
cometidas durante los años 1958-1998.......................424
39.- LESIONES PERSONALES
39.1.- Definición.................................................................426
39.2.- Lesiones gravísimas desfigurativas / Amputación
parcial de una oreja....................................................426
39.3.- Lesiones gravísimas desfigurativas / Pérdida
de un ojo / Definición de órgano y sentido..................427
40.- MALVERSACION DE FONDOS PÚBLICO
40.1.- Estructura................................................................428
40.2.- Sujeto pasivo............................................................430
41.- OFENSAS AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Y A OTROS ALTOS FUNCIONARIOS
41.1.- Constitucionalidad de los delitos de ofensas
al Presidente de la República y a otros altos
funcionarios...............................................................431
42.- OMISIÓN DE SOCORRO
42.1.- Estructura................................................................432
43.- PATRIMONIO PÚBLICO
43.1.- El patrimonio público como bien jurídico..................433
44.- PECULADO
44.1.- Peculado doloso........................................................440
14
Indice
44.2.- Imprescriptibilidad de la acción penal en el

delito de peculado doloso impropio.............................444
44.3.- Peculado culposo......................................................444
45.- PORTE ILÍCITO DE ARMA
45.1.- Porte ilícito de armas de fuego / Comprobación.........444
45.2.- Porte ilícito de armas de fuego / Diferencias
con la detentación......................................................447
45.3.- Porte ilícito de armas de fuego de fabricación
casera.........................................................................447
45.4.- Porte ilícito de armas blancas....................................450
46.- PROSTITUCIÓN INFANTIL
46.1.- La prostitución infantil como delito de lesa
humanidad.................................................................450
47.- QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA
47.1.- Estructura del tipo de quebrantamiento de
condena......................................................................451
47.2.- Quebrantamiento de la pena accesoria de
sujeción a la vigilancia de la autoridad........................451
48.- REBELIÓN
48.1.- Rebelión militar.........................................................451
48.2.- Rebelión civil.............................................................451
49.- RIÑA CUERPO A CUERPO
49.1.- Definición.................................................................457
50.- ROBO
50.1.- Bienes jurídicos tutelados / El robo como
delito pluriofensivo.....................................................458
50.3.- Robo con facsímil de arma de fuego...........................489
50.4.- El robo agravado es susceptible de ser
cometido mediante un arma de fabricación casera......500
50.5.- El robo agravado es susceptible de ser cometido
mediante un pico de botella........................................504
50.6.- Elementos del robo agravado.....................................505
51.- ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES
15
51.2.- Robo agravado de vehículos automotores..................508

51.3.- Tentativa de robo de vehículos automotores..............508
51.4.- Concurso real de delitos de robo...............................510
52.- SECUESTRO
52.1.- Definición / Bienes jurídicos tutelados /
Naturaleza..................................................................512
52.3.- Secuestro con muerte en cautiverio...........................516
52.4.- Diferencias entre el secuestro y la extorsión..............519
53.- SICARIATO
53.1.- Régimen legal / Verbo rector / Sujeto activo.............520
54.- SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES
54.1.- Bien jurídico lesionado / Víctimas.............................522
55.- TRÁFICO DE INFLUENCIAS
55.1.- Verbo rector / El delito de tráfico de
influencias exige acciones concretas e
indubitables realizadas por el agente /
El dolo en el delito de tráfico de influencias.................523
55.2.- La determinación de la responsabilidad
penal en el ámbito empresarial / Especial
referencia al delito de tráfico de influencias.................531
56.- TRATA DE MUJERES, NIÑAS Y ADOLESCENTES
56.1.- Concurso aparente entre la Ley Orgánica
para la Protección De Niños, Niñas y
Adolescentes y la Ley Orgánica Contra la
Delincuencia Organizada y Financiamiento
al Terrorismo..............................................................535
por delitos de trata de mujeres, niñas y
adolescentes...............................................................537
57.- TERRORISMO
57.1.- Definición.................................................................538
58.- ULTRAJES
58.1.- Ultrajes y otros delitos contra personas
investidas de autoridad pública..................................540
16
Indice
58.2.- Ultrajes y otros delitos contra personas

investidas de autoridad pública / Nulidad
de las normas contenidas en los artículos
222 y 225 del Código Penal de 2005 por ser
reedición de los artículos 223 y 226 del Código
Penal de 2000, que fueron anulados por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
el 15 de julio de 2003.................................................544
58.3.- Ultrajes A los emblemas de la Nación........................550
59.- USURA
59.1.- Bien jurídico tutelado................................................552
59.2.- Usura genérica / Usura en las operaciones
de financiamiento.......................................................553
59.3.- Modo de proceder......................................................555
60.- VILIPENDIO POLÍTICO
60.1.- Constitucionalidad del delito de vilipendio político.....556
61.- VIOLACIÓN
61.1.- Definición.................................................................557
61.2.- Comienzo de ejecución .............................................559
61.3.- Exención de pena por matrimonio entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo....................................564
61.4.- Exención de responsabilidad civil cuando la
víctima sea una mujer soltera, viuda o deshonesta.....569
61.5.- El delito de violación implica lesiones personales.......578
61.6.- Modo de proceder......................................................579
61.7.- Violación presunta...................................................585
por delitos de violación agravada contra
adolescentes...............................................................587
62.- VIOLENCIA DE GÉNERO
62.1.- Propósito de la Ley Orgánica sobre el Derecho
de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia /
El hombre como sujeto activo.....................................588
62.2.- La violencia contra la mujer como violación
a los derechos humanos.............................................588
62.3.- Acoso y hostigamiento...............................................591
17
62.4.- Amenazas / Elementos / Agravantes.........................592

62.5.- Violencia sexual / Constitucionalidad del
artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho
de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia..............593
62.6.- Los delitos de amenazas y violencia psicológica
no son delitos graves ni causan sensación ni
escándalo................................................................... 598
62.7.- Necesidad de la experticia médico legal
para determinar el carácter y gravedad de
las lesiones y el quantum de la pena en el
delito de violencia física..............................................599
18
Caracas-Venezuela
2015
1.- ABANDONO DE NIÑOS O DE OTRAS

PERSONAS INCAPACES DE PROVEER A
SU SEGURIDAD O A SU SALUD
1.1.- Definición
Tribunal Supremo de Justicia

Sala de Casación Penal
N° 669, Fecha: 27/11/2007
“El artículo 435 del Código Penal, establece que el que haya
abandonado un niño menor de doce años o a otra persona inca-
paz de proveer a su propia salud, por enfermedad intelectual o
corporal que padezca, si el abandonado estuviese bajo la guarda
o al cuidado del autor del delito, será castigado con prisión de
cuarenta y cinco días a quince meses.

El delito de abandono de niños o de otras personas incapaces de
proveer a su seguridad o a su salud consiste en que un sujeto
tiene bajo su guarda o custodia a otro sujeto (un niño menor
de doce años o a otra persona incapaz para proveer a su propia
salud, por enfermedad intelectual o corporal que padezca). Este
delito requiere que el sujeto actúe con dolo de abandonar a la
persona que tiene bajo su custodia y no con dolo de lesionar o
de matar. Tal requisito es indicativo de la intención del sujeto.

2.- ABORTO
2.1.- Definición y clases

Sala Constitucional
N° 2.255, Fecha: 13/11/2001
“… el aborto, entendido según Carrara como la muerte dolosa

del feto en el útero, o la violenta expulsión del útero que causa la
19
muerte del feto, está contemplado en el artículo 432 y siguientes

del Código Penal, incluido como uno de los delitos contra las
personas, pues, para nuestro ordenamiento jurídico, tal como
lo expone el jurista venezolano Héctor Febres Cordero, “(...) el
ser humano tiene autonomía biológico-jurídica desde su concep-
ción, y por consiguiente, se reconoce el derecho que tiene el feto
a la vida (...)” (Curso de Derecho Penal. Parte Especial; Tomo II,
página 259).
Partiendo de lo anterior, nuestra legislación ha establecido varios

tipos básicos del delito de aborto; a saber, el procurado -artícu-
lo 432-, el provocado -artículo 433-, el sufrido -artículo 434-,
el agravado -artículo 435-, el justificado o terapéutico -artículo
435, último aparte- y el atenuado u honoris causa -artículo 436-,
éste último recurrido en nulidad”.
2.2.- Constitucionalidad del aborto honoris causa

Sala Constitucional
N° 2.255, Fecha: 13/11/2001
“Los derechos constitucionales a la vida, al honor y a la no dis-

criminación, están dirigidos a tutelar bienes jurídicos específi-
cos, de manera que, quien atente contra ellos, indefectiblemente
que su acto debe ser cuestionado y, dependiendo del caso, san-
cionado por el sistema jurídico venezolano.
… el aborto honoris causa es una atenuante específica del delito

de aborto, que, como toda atenuación, obedece a causas emi-
nentemente subjetivas que modifican la aplicación de la pena, lo
cual no quiere decir que desaparezca con ello la punibilidad del
acto, ya que éste no deja de ser antijurídico, sino que, simple-
mente, la ley, para medir el grado de culpabilidad de un hecho
punible debe atender a las causa determinantes de éste, y san-
cionar la conducta con mayor o menor rigidez según lo repro-
chable de las indicadas causas.
En el caso de autos, la atenuante, es decir, la preservación del

honor o la honra de la persona, está emparentada directamente
con el grado de intolerancia social, por lo que la ley reconoce
el poder que ella puede ejercer sobre la conciencia del agente,
20
y aunque ciertamente, tal supuesto en modo alguno puede ser

justificativo de la conducta delictiva, no se debe negar que la
sociedad rechaza y deshonra a la mujer cuando se conoce su
proceder.
De manera que, la razón de la atenuante se encuentra en la con-

veniencia de ser benignos con la mujer que se encuentra entre el
sentimiento de maternidad y el desprecio publico, optando por el
delito en aras de conservar su honra, por lo cual, “(...) si la Ley
castigara con todo su rigor a la culpable, sin tener en cuenta su
estado, sería despiadada; y si la declarase exenta de pena, sería
injusta. Por eso, entre ambos extremos, llega a una transacción
que concilia las exigencias del derecho estricto y de la moral con
la mitigación de la pena” (Héctor Febres Cordero. Vid. Ob. Cit.).
De allí que, esta Sala considera que la norma contenida en el

artículo 436 del Código Penal no transgrede los derechos cons-
titucionales aludidos, dado que, con dicho dispositivo normativo
no se desatiende el derecho constitucional a la vida o ”al honor
y a la no discriminación” del feto, sino que la ley, obedeciendo
a circunstancias sociales, atenúa la pena para no mantenerse
indiferente a la realidad existente, razón por la cual, declara sin
lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el aludido dispo-
sitivo normativo.
3.- ABUSO SEXUAL
3.1.- Definición y diferencias con la violación

N° 252, Fecha: 25/05/2005

“… el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba
transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica
allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia
Española, “abuso” es lo siguiente: “... Acción y efecto de abusar
...”. “Abusar ” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta,
impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se
refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...)
Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la
21
libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin

que medie consentimiento...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños
es la violación y precisamente éste, puesto que implica violen-
cia en su forma más característica y propia, es el delito que no
está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259
“eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción pre-
cedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física
o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando
sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por
causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual,

se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya
violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se re-
fiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta
expresión, que por lo común se identifica más propiamente con
el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues
con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo
cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva
severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas
violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente:
Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.
Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional

para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Pro-
tección del Niño y del Adolescente considere modificar el título
del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción
antijurídica allí tipificada.

N° 665, Fecha: 17/11/2005
“… el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba

transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica
allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia
Española, “abuso” es lo siguiente: “... Acción y efecto de abusar
...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta,
impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se
22
refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...)

Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la
libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin
que medie consentimiento ...”.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños
es la violación y precisamente éste, puesto que implica violen-
cia en su forma más característica y propia, es el delito que no
está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259
“eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción pre-
cedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física
o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando
sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por
causa de la minoridad de las víctimas.

Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual,
se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya
violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se re-
fiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta
expresión, que por lo común se identifica más propiamente con
el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues
con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo
cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva
severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas
violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente:
Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.
Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional

para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Pro-
tección del Niño y del Adolescente considere modificar el título
del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción
antijurídica”.

N° 445, del 31/10/2006
“… el Tribunal de Juicio una vez debatidas las pruebas en el pro-

ceso, acreditó que el ciudadano acusado Douglas Enrique Rodrí-
guez Aguaje, abusó sexualmente de la víctima adolescente desde
que esta contaba con doce años de edad: ‘...introduciéndole los
23
dedos en vagina (sic), penetrándole incluso’, circunstancia ésta,

que fue considerada por la Corte de Apelaciones para dictar sen-
tencia propia modificando la pena impuesta al acusado confor-
me a la aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Espa-
ñola, que en su vigésima segunda edición define la acción de
penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…)
Pasar a través de un cuerpo…”.

Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se des-
prende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido
sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando
ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes
se configura con la penetración genital mediante el acto sexual
propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración
manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación
forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se
ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus
genitales, el ano o la boca de la misma.

N° 455, del 07/11/2006
El artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que

ocurrieron los hechos tipificaba el delito de violación del si-
guiente modo:
“El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a
alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será
castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un
acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el mo-
mento del delito:
1º.- No tuviere doce años de edad.
2º.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es
un ascendiente, tutor o institutor.
24
3º.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido con-

fiada a la custodia del culpable.
4º.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa
de enfermedad física o mental; por otro motivo indepen-
diente de la voluntad del culpable o por consecuencia del
empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas
o excitantes de que éste se haya valido”. (Negrillas de la
Sala Penal).
De la primera parte del artículo se desprende que la violación

consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo
mediante violencias o amenazas.
… la Sala Penal constató que el Ministerio Público tipificó los

hechos como VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificados en el ordinal
1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que
ocurrieron los hechos y el juez de juicio acogió esa calificación
e incluso la Corte de Apelaciones, cuando se debió aplicar el
delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el
artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem” pues las
víctimas fueron dos niños de 4 y 6 años.
… la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en

juicio) y da a los mismos la de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE
NIÑO, tipificado en el artículo 259 la Ley Orgánica para la Pro-
tección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217
“eiusdem”. Esta corrección de la calificación jurídica no afecta la
pena impuesta a los ciudadanos (identidades omitidas), quienes
eran adolescentes para la fecha en que ocurrieron los hechos;
pero tal y como quedó establecido en la sentencia N° 589 del 6
de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor ALE-
JANDRO ANGULO FONTIVEROS, de no hacerse esta corrección
se crearía un precedente y de haber sido los autores mayores de
edad al momento de cometer el hecho, esta calificación dada por
el Ministerio Público y confirmada por los juzgados de instancia
sí influiría notablemente en la pena a imponer y esto constituiría
una injusticia.
25

N° 411, del 18/07/2007
La Sala de Casación Penal, antes de pronunciarse sobre las

denuncias, y a los efectos de dilucidar el caso objeto de estu-
dio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal,
en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para
la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de vio-
lación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la
necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente
antijurídica descrita en estos delitos.
El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su

dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y
degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la perso-
na y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del
Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción
prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan
preservar que los integrantes de una sociedad no se transfigu-
ren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito
sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano
indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el
artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado
el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la
libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del
adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residual-
mente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad
venezolana, que la doctrina especializada española la denomina
moral sexual comunitaria.
Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado ar-

tículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos
en los supuestos siguientes:
Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona

mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal,
anal u oral;
26
Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento

de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduz-
can objetos por vía vaginal o anal;
Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento

de una persona mediante violencia y amenazas y se le intro-
duzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres
supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete
en contra de una niña, niño o adolescente.
Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes:
Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un

acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la
víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien
por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima
adulto mayor.
Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un

acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que
la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la con-
dición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una con-
dición de superioridad o parentesco.
Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un

acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que
la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o conde-
nado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo:
cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto
carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que
la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física
o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de
sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de
sustancias narcóticas o excitantes.
En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados

normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgá-
nica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán,
residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adoles-
centes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a
niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es
inconsentida.
27
Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aque-

llas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código
Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración
manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En
concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que
se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y
afecte sus genitales, el ano o la boca.
Por ende, la Corte de Apelaciones sí incurrió en la indebida apli-

cación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente y como consecuencia de ello, la falta de
aplicación del encabezado del artículo 374 del Código Penal, ya
que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio se subsu-
men en el delito de violación agravada, previsto en el artículo
374 del Código Penal y no en el delito de abuso sexual a ado-
lescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado el
constreñimiento del acusado contra la víctima adolescente que
mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantu-
vo acto carnal por vía anal y oral”.
3.2.- Bien jurídico tutelado

N° 445, del 31/10/2006
“El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no

es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se consi-
dera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños
y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales
para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este
tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en
orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos
se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o
adolescente”.
28
3.3.- El consentimiento de la víctima en el delito de abuso

sexual de adolescentes como causa de atipicidad

N° 39, del 19/02/2004
“… la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,

por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de
aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal,
siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de
la ley especial.

En el caso que nos ocupa, no quedó demostrada la falta de con-
sentimiento por parte de la adolescente, y es por esta razón que
certeramente, afirma tanto primera instancia como la Corte de
Apelaciones, que la conducta desplegada por el ciudadano AN-
DRÉS ELOY NÚÑEZ LANDÁEZ es una conducta atípica debido
a que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal; por
lo tanto la acción desplegada por NÚÑEZ LANDÁEZ no es cons-
titutiva de delito”.
3.4.- Las causas por delito de abuso sexual de adolescentes

deben ser conocidas por los tribunales especiales pre-
vistos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Muje-
res a una Vida Libre de Violencia

Sala Constitucional
N° 1.959, del 15/12/2011
“… siendo el sujeto pasivo una adolescente debe aplicarse lo

dispuesto en el in fine del citado artículo 259 eiusdem y, en
consecuencia, la referida causa penal que se sigue contra el ac-
cionante es competencia de los Tribunales especiales previstos
en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia, por lo que resulta forzoso concluir que la
competencia por la materia para conocer del amparo de autos
corresponde a la Sala Única de la Corte de Apelaciones que dictó
la sentencia apelada en atención a la competencia en alzada que
se le atribuyó en la Resolución 2011-010 del 16 de marzo de
2011, dictada por la Sala Plena de este Máximo Tribunal”.
29
“… conforme al análisis plasmado en líneas previas, esta Sala

advierte que, según lo previsto en el artículo 259 de la Ley Or-
gánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el le-
gislador atribuyó la competencia para conocer del delito de abu-
so sexual a adolescente a los Tribunales especiales de violencia
contra la mujer”.
“… existe un fuero de atracción respecto de la competencia por

la materia de los tribunales especializados en violencia de gé-
nero, a cuyo efecto, siempre que se impute el delito de abuso
sexual cometido en perjuicio de niñas o si concurren víctimas
de ambos sexos o adolescentes de sexo femenino cuyo imputado
sea un hombre mayor de edad, la competencia por la materia
corresponderá a los juzgados con competencia en materia de
violencia de género, a los fines de garantizar los derechos cons-
titucionales al debido proceso y al juez natural”.

Sala Constitucional
N° 58, del 14/02/2012
“… siendo el sujeto pasivo una adolescente debe aplicarse lo

dispuesto en la parte in fine del citado artículo 259 eiusdem y,
en consecuencia, la referida causa penal que se sigue contra el
accionante es competencia ineludible de los Tribunales especia-
les previstos en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres
a una Vida Libre de Violencia”.
4.- ACTOS LASCIVOS
4.1.- Definición

N° 960, del 12/07/2000
“… el artículo 377 del Código Penal reza:

‘El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las cir-
cunstancias que se indican en el Artículo 375, haya cometido en
alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvie-
30
ren por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado

con prisión de seis a treinta meses.
Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de con-

fianza o de relaciones domésticas la pena de prisión será de uno
a cinco años, en el caso de violencias o amenazas; de dos a seis
años en los casos de los números 1° y 4° del Artículo 375.”
Por otra parte el Dr. Ernando Grisanti Aveledo en su libro “Ma-
nual de Derecho Penal Parte Especial”, indica que: “Actos Las-
civos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito
de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal.
Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y
manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la
masturbación etc., …”

4.2.- La violencia como elemento esencial del delito de actos
lascivos

Sala Constitucional
N° 499, del 14/04/2005
“… un elemento esencial del delito de actos lascivos es la violen-

cia; es decir, que los mismos deben ser ejecutados sin el consen-
timiento o en contra la voluntad del sujeto pasivo”.
4.3.- Concurso aparente entre el artículo 376 del Código

Penal y el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Pro-
tección del Niño y del Adolescente – Principio de es-
pecialidad

Sala Constitucional
N° 1.655, del 26/11/2011
“… la Corte de Apelaciones, Sección Adolescentes, del Circuito

Judicial Penal del Estado Lara confirmó la decisión dictada, el
28 de junio de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en
Funciones de Juicio, Sección Adolescentes, del mismo Circui-
to Judicial Penal, que sancionó a los adolescentes a cumplir la
medida de libertad asistida por el lapso de un (1) año, por la
comisión del delito de actos lascivos, previsto en el artículo 376
31
del Código Penal, cuando lo propio era que se aplicara el artículo

260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adoles-
cente, vigente para la comisión del hecho punible, que prevé el
delito de abuso sexual a adolescente.
… el entonces artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección

del Niño y del Adolescente, aplicable ratione temporis, establece
lo siguiente: ‘Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales
con un niño o partícipe en ellos, será penado con prisión de uno
a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u
oral, la prisión será de cinco a diez años.
Por su parte, el entonces artículo 260 eiusdem señala: ‘Abuso

sexual a adolescentes. Quien realice actos sexuales con adoles-
centes contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado
conforme el artículo anterior.
… el entonces artículo 218 ibidem, establece: Cuando una ley

establezca sanciones más severas a las previstas como infrac-
ciones en esta Ley, se aplicará aquélla con preferencia a las aquí
contenidas.
Por su parte, el Artículo 376 del Código Penal, señala: El que

valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o
circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido
en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvie-
ren por objeto del delito previsto en dicho artículo, será castigado
con prisión de seis a treinta meses.
… de acuerdo con las anteriores disposiciones normativas, la

Sala observa que el delito por el cual resultaron sancionados los
adolescentes fue el previsto en el artículo 376 del Código Penal,
cuando se debió aplicar el tipo penal previsto en el artículo 260
de la entonces Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, toda vez que el sujeto pasivo del mismo era una
adolescente de catorce años y, de acuerdo con una interpreta-
ción de los artículos 260 y 259 de la entonces Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente, todo acto lascivo come-
tido contra un adolescente debe ser considerado como un acto
sexual, en virtud de que la misma ley especial diferencia el acto
sexual cuando existe penetración genital, anal u oral, o cuando
no se dan esas circunstancias, como ocurrió en el presente caso,
32
considerando adicionalmente que el delito contemplado en la ley

especial establece una pena mayor a la prevista en el artículo
376 del Código Penal.
… a juicio de la Sala, el tipo aplicable en el caso bajo estudio era

el previsto en el artículo 260 de la entonces Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente y no el delito tipificado en
el artículo 376 del Código Penal, lo que, en principio …”.
5.- ACTO CARNAL CON MENOR DE 12 AÑOS
5.1.- Abuso de poder paternal

N° 940, del 06/07/2000
“… el tercer aparte, ordinal 3º del artículo 380 del Código Penal,

denunciado como infringido por falta de aplicación, expresa:
“En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos prece-
dentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de
la parte agraviada o de quien sus derechos represente.
Se procederá de oficio en los siguientes casos:
…3º Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal
o de la autoridad tutelar o de funciones públicas”.
Con arreglo a la citada disposición legal, se procede de oficio a

la averiguación de los delitos previstos en los artículos 375, 376,
377, 378 y 379 del citado Código, cuando el hecho se comete
con “abuso del poder paternal”. En el caso de autos, el acusado
DIMAS ENCARNACIÓN ROJAS, si bien no es el padre de las ni-
ñas, se asienta en la denuncia que las tenía bajo su cuidado y
las estaba criando desde la muerte de la madre de éstas, como si
fueran sus hijas. Lo que pone de relieve que el acusado al come-
ter el delito, de hecho ejercía poder paternal sobre las niñas. No
debe entenderse en el caso concreto y de manera restringida el
término “poder paternal” empleado por el legislador, en relación
con el concepto de poder que ejercen los padres biológicos, pues
dadas las circunstancias en que se encontraban las menores, el
acusado era responsable de las niñas y se comportaba frente a
éstas como si fuera el padre y ejerciendo por tanto el poder deri-
33
vado de tal estado y de todo lo cual abusó. A ello hay que agre-
gar que el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente declara de acción pública “todos los he-
chos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes”, lo que
en armonía con lo dispuesto en la disposición legal denunciada
como infringida, constituye motivo suficiente para declarar con
lugar la presente denuncia.

6.- APROPIACIÓN INDEBIDA
6.1.- Elementos

N° 572, del 18/12/2006
“… la doctrina de la Sala ha establecido que los elementos esen-

ciales que definen el delito de apropiación indebida, tipificado en
el artículo 468 del Código Penal son: “…a) que el agente se apropie
de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra
persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado
o entregado por cualquier título; d) que este comporte la obligación
de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Ha-
brá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem,
cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados
en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o
servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito ne-
cesario…”. (Sentencia del 29-10-70 GF. 70. 2E. Pág. 613).
6.2.- Modos de proceder

Sala Constitucional
N° 794, del 27/05/2011
“… [El] delito de apropiación indebida contemplado en el artículo

466 del Código Penal, es de acción privada y, adquiere carácter
de acción pública, cuando se hubiere cometido sobre objetos
confiados o depositados en razón de la profesión, industria, co-
mercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando
sean por causa del depósito necesario (apropiación indebida ca-
lificada, 468 eiusdem”.
34
7.- APOLOGÍA DEL DELITO
7.1.- Definición/Constitucionalidad del delito de instigación

genérica

Sala Constitucional
N° 497, del 06/04/2001

Observa la Sala que la disposición del Código Penal impugnada
es el artículo 286 cuyo contenido es el siguiente:
“Artículo 286: El que, públicamente, excitare a la desobedien-
cia de las leyes o al odio de unos habitantes contra otros o hicie-
re la apología de un hecho que la ley prevé como delito, de
modo que se ponga en peligro la tranquilidad pública, será
castigado con prisión de cuarenta y cinco días a seis meses”.
(Resaltado de la Sala).
Según el diccionario de la Real Academia Española, se define

apología como “...(d)iscurso de palabra o por escrito, en defensa
o alabanza de personas o cosas” (p.119).
Por otra parte, en la Enciclopedia Jurídica Básica cuando se re-

fiere a la Apología del Delito se señala que “...los delitos de apolo-
gía consisten en el discurso por cualquiera de los medios citados
en los artículos que castigan la apología, en defensa o alabanza
de los hechos punibles citados por esos mismos artículos o de
los intervinientes en ellos. Por lo mismo, no constituyen apología
la mera aprobación, simpatía o alegría no ocultada hacia esos
delitos o sus responsables. Parece razonable también exigir la
nota de publicidad y no considerar delictiva la apología realizada
en privado” (Editorial Civitas, Volumen I, p. 507).
El delito previsto en el artículo 286 del Código Penal ha sido

denominado por la Doctrina Penal como instigación genérica o
indirecta, para distinguirlo de la instigación directa o específica
sancionada por el artículo 284 eiusdem.
Tres son los supuestos de hecho que pueden generar la apli-

cación de la sanción prevista en la disposición recurrida como
consecuencia jurídica, a saber:
35
1.- El de quien excite públicamente a la desobediencia de las

leyes.
2.- El de quien en público excite al odio de unos habitantes
con otros.
3.- El de quien públicamente haga la apología de un hecho

que la ley prevé como delito.
Es este último supuesto de hecho el que ha sido considerado por
el recurrente como impreciso y violatorio de los artículos 1° del
Código Penal y 69 de la Constitución de 1961, hoy previsto en el
artículo 49 numeral 6 de la Constitución vigente.
Teniendo en cuenta lo antes expresado, esta Sala observa que el

artículo 286 del Código Penal no adolece de la imprecisión alega-
da por el recurrente, pues contempla clara y expresamente como
delito a la conducta consistente en hacer “...la apología de un
hecho que la ley prevé como delito”, y para cuya consumación
requiere de dos circunstancias extras establecidas también en
forma expresa, que son: 1) la publicidad y, 2) el poner en peligro
la tranquilidad pública.
Esto quiere decir que es necesario que la alabanza o loa se haga

en forma pública, lo cual puede ocurrir en presencia de varias
personas, o bien de una sola, siempre que se haga públicamen-
te, valiéndose de algún medio de comunicación que lleve implíci-
ta la publicidad, como lo sería la prensa, la televisión o la radio;
tan es así que actualmente la apología del crimen ha sido consi-
derada como un delito informático, cuando se utiliza la Internet
para su consumación.
Ahora bien, existe también otra condición para que se configure

el supuesto de hecho en estudio, y es que se ponga en peligro
la tranquilidad pública, esto es, que haciendo la loa de hechos
delictuosos se altere el orden público, la paz y serenidad del co-
lectivo, de tal forma que podría generarse un caos moral y social.
Resulta por tanto -a juicio de esta Sala- expresamente consa-
grado como delito, la conducta dirigida a hacer la apología de un
hecho previsto como delito por la ley, de manera que no existe
contradicción alguna del artículo 286 del Código Penal que san-
ciona dicha actuación con el artículo 1° eiusdem, ni tampoco
violación del artículo 69 de la Constitución de 1961, hoy en día
36
numeral 6 del artículo 49 de la vigente Constitución, pues la

consecuencia jurídica del mencionado artículo 286, consistente
en la sanción de prisión de cuarenta y cinco días a seis meses ha
sido prevista para los tres supuestos de hecho que regula dicha
norma entre los cuales está la apología del delito.
En consecuencia, estima esta Sala que en el caso de autos no

existe la inconstitucionalidad alegada, toda vez que la disposi-
ción recurrida ni siquiera chocaba con el artículo 66 de la Cons-
titución de 1961 que consagraba el derecho a la libertad de ex-
presión, en el cual se establecía que “...quedan sujetas a pena,
de conformidad con la ley, las expresiones que constituyan de-
lito...”; ni tampoco colide con el artículo 61 de la vigente Cons-
titución que consagra la libertad de conciencia, pues en dicha
norma se señala que “toda persona tiene derecho a la libertad
de conciencia y a manifestarla, salvo que su práctica afecte su
personalidad o constituya delito...”.

8.- APROVECHAMIENTO DE DINERO

CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS
8.1.- Sujetos

N° 479, del 26/07/2005
“… el delito que el representante del Ministerio Público le imputó

a los recurrentes, y por el cual fueron condenados en el juicio y
confirmada la sentencia condenatoria, fue el de Aprovechamien-
to de Dinero Concedido por Organismos Públicos, en grado de
Complicidad Necesaria, tipificado en la derogada Ley Orgánica
de Salvaguarda del Patrimonio Público, en el ordinal 2° del artí-
culo 71, el cual establecía lo siguiente:
Artículo 72 “... Serán penados: ...2º Con prisión de dos a diez
años, los representantes, administradores o principales de per-
sonas naturales o jurídicas que, por actos simulados o fraudu-
lentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en benefi-
cio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus
administrados y representados hubieren recibido de cualquier
organismo público por concepto de crédito, aval o cualquier otra
37
forma de contratación, siempre que resulte lesionado el Patri-

monio Público”.
Esta norma en particular tipifica la participación de aquellas per-

sonas naturales o jurídicas que no estando investidas de la fun-
ción pública, causen un perjuicio al patrimonio público mediante
actos fraudulentos o simulados, obteniendo un pago proveniente
del erario público. Y este supuesto constituye una excepción al
ámbito de aplicación de la derogada ley especial, mediante el cual
el legislador, consciente de la protección del bien jurídico tutela-
do, contempló la participación de personas ajenas a la adminis-
tración pública y que le causaron un perjuicio.

En la comisión de estos delitos, se advierte la participación de
un funcionario público en su comisión, como factor necesario
para su consumación; por tanto la persona natural o jurídica
que interviene en perjuicio del tesoro público, debe contar obli-
gatoriamente, con el concurso de aquellas personas que a su
vez, forman parte del funcionamiento público, siendo que sin su
participación en el hecho, no podría consumarse.

El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de va-
rias personas en un mismo hecho punible y establece en sus
normas aquellas modalidades de participación de varias perso-
nas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, coopera-
ción inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

La doctrina especializada señala, que serán coautores de un de-
lito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un he-
cho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83
del Código Penal venezolano, el cual dispone:
Artículo 83: “Cuando varias personas concurran a la ejecución
de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los
cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondien-
te al hecho perpetrado.
En la misma pena incurre el que a determinado a otro a cometer
el hecho”.
Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa

en un hecho punible.

El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho,
realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.
38
Mientras que en el artículo 84 del Código Penal, se regula el con-

curso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a
su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura
del cómplice y del cómplice necesario.

En el primero de ellos, se establece la complicidad en una forma
accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participa-
ción indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo
penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al
partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del
delito que “sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”; he
aquí, la diferencia esencial entre el cooperador, el cómplice, y el
cómplice necesario. (Subrayado de la Sala)

Al realizar un estudio de quienes son autores, coautores o au-
tores inmediatos en el delito tipificado en la Ley Especial, cabe
traer a colación, la doctrina nacional, la cual considera que en
los delitos especiales, aún cuando el sujeto activo sea un par-
ticular, por formar parte esencial del delito, la intervención del
tercero no cualificado, deberá examinarse tomado en conside-
ración los principios sobre la participación, en virtud de que la
complicidad es aplicable tanto al sujeto calificado en el delito (in-
traneus), como al sujeto no calificado en el mismo (extraneus),
siempre que la conducta del sujeto no calificado coincida con los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicable.
Considera la Sala en el caso de marras, que el principio de lega-

lidad, no fue infringido, como lo expresa el recurrente, visto que
la disposición sustantiva penal, como norma genérica estipula
en el último aparte del ordinal 3° del artículo 84, la participación
del sujeto cuando sin su concurso no se hubiese realizado el
hecho y por ende consumado el delito.

Por lo tanto, una interpretación restrictiva de dicha norma, cen-
trada al margen de su impacto en la sociedad y del Estado al
cual regula y que pretende proteger, pudiera ocasionar la impu-
nidad del partícipe necesario.

En el presente caso se observa, que el autor material del delito
en comento, fue el ciudadano Gustavo Medina Rosas; sin em-
bargo, la ejecución del hecho punible necesitó la participación
de los concejales del Municipio Antolín del Campo, ciudadanos
39
Esmel Teófilo Bejarano González, Jesús Rafael Fermín, Tarcisio

Ramón Gutiérrez y José Luis Rodríguez Díaz, para el momento
de ocurrir los hechos, a quienes se les condenó como responsa-
bles penalmente, por complicidad necesaria, en la consumación
del delito de Aprovechamiento de Dinero Concedido por Orga-
nismo Público en Grado de Complicidad Necesaria, tipificado en
el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Sal-
vaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 84
ordinal 3°, último aparte del Código Penal.

Necesario es afirmar, que los concejales para el momento de
ocurrir el hecho, tenían tal carácter de “funcionarios públicos”,
y como representantes y administradores del erario público, de-
bían proteger y salvaguardar el tesoro del Estado”.
8.2.- Objeto material

N° 479, del 26/07/2005
“La hacienda en el ámbito estatal es única, sin perjuicio de afec-

tación de una parte de sus componentes al cumplimiento de de-
terminados fines o a la prestación de ciertos servicios públicos,
lo que de ordinario comporta la atribución de la responsabilidad
de la gestión del organismo al que los medios queden asignados.
En este sentido, el objeto material sobre el que deben recaer
las conductas tipificadas en la ley, han de ser los bienes, me-
dios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos,
puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públi-
cos, como aporte indispensable para la realización de los fines
previstos en el diseño de determinada política Gubernamental o
Municipal, por lo que el legislador parte del principio que dichos
medios y recursos deben ser objeto de especial protección, y por
ende no puede sostenerse que éste sea un delito solamente pa-
trimonial, sino que en el marco constitucional y en el desarrollo
de los fines del Estado, estos son medios y recursos puestos a
la disposición de un organismo público, como instrumentos al
servicio del cumplimiento de los fines y misiones que le asigna
la Constitución y las leyes”.
40
8.3.- Bien jurídico

N° 479, del 26/07/2005
“El bien jurídico que se protege, en general, en esta clase de deli-

tos es doble. Por un lado, la defensa de una parte del patrimonio
público asignado al Municipio, para el cumplimiento de los fines
que constitucionalmente y legalmente le están encomendados a
los representantes del Municipio, y de otro, la confianza ciuda-
dana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos, es
decir, la lealtad y fidelidad en el servicio de quienes integran en
este caso, el Concejo Municipal”.
9.- ASOCIACIÓN
9.1.- Verbo rector

N° 371, del 24/10/2013
“Elementos de prueba que fueron debatidos durante el juicio oral

y público realizado por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Estado Trujillo, no considerados por la Sala
Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judi-
cial Penal para determinar si en el presente caso la participación
criminal se podía subsumir en el tipo de ASOCIACIÓN PARA DE-
LINQUIR, descrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la
Delincuencia Organizada (vigente para el momento de los hechos).

Resaltándose que en este tipo penal, la acción se materializa a
través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica
un carácter estable y permanente, con anterioridad al inicio de
la acción típica.

Por ello, debe asumirse que la mera existencia de la asociación
criminal constituye una fuente de peligro, cuya especial peligro-
sidad justifica que sea combatida por el solo hecho de la asocia-
ción, debiendo el tribunal determinar si existían los elementos
del tipo penal”.
41
10.- CALUMNIA
10.1.- Definición, elementos y prescripción especial

Sala Constitucional
N° 2.010, del 26/10/2007
… esta Sala observa que en el presente asunto se encuentran

involucrados varios aspectos vinculados tanto a la parte sustan-
tiva como a la parte adjetiva del derecho penal, los cuales deben
ser suficientemente dilucidados a los efectos de cumplir cabal-
mente con la función jurisdiccional que le corresponde desple-
gar en esta oportunidad, de allí que, con el fin de emitir un pro-
nunciamiento sobre la presente solicitud de tutela de derechos
constitucionales, este órgano decisor estima necesario abordar
algunos aspectos atinentes, por una parte, al delito de calum-
nia, especialmente, a lo relativo a su momento consumativo, al
momento a partir del cual comienza a correr la prescripción de
la acción penal por ese delito y a la oportunidad para ejercer la
acción penal para perseguir a los sujetos activos del mismo, y,
por otra, a la prescripción de la acción penal, fundamentalmen-
te, al supuesto de suspensión de la prescripción de la acción
penal referido a la cuestión prejudicial deferida a otro juicio y a
la apreciación del presente asunto a la luz del mismo.

En primer lugar, es oportuno señalar que para el momento en que
fue denunciado el accionante de autos por el delito de estafa, a
saber, el 27 de marzo de 1996, el tipo de calumnia se encontraba
previsto en el artículo 241 del Código Penal, y que, aun cuando en
la última reforma de ese cuerpo legal efectuada en el 13 de abril
de 2005 se alteró parte de la enumeración del articulado de ese
instrumento legal, incluyendo la de ese delito, el cual, a partir de
ese momento, se ubica en el artículo 240, no es menos cierto que
el mismo ha mantenido idéntica redacción desde aquella opor-
tunidad hasta la presente fecha y que está igualmente dispuesto
entre los delitos contra la Administración de Justicia.

Actualmente, el artículo 240 del Código Penal, el cual se encuen-
tra ubicado dentro del Capítulo III (“De la calumnia”), del Título
IV (“De los delitos contra la Administración de Justicia”) del Li-
bro Segundo del Código Penal, dispone lo siguiente:
42
“Artículo 240. El que a sabiendas de que un individuo es ino-

cente, lo denunciare o acusare ante la autoridad judicial, o ante
un funcionario público que tenga la obligación de trasmitir la
denuncia o querella, atribuyéndole un hecho punible, o simu-
lando las apariencias o indicios materiales de un hecho punible,
incurrirá en la pena de seis a treinta meses de prisión.
El culpable será castigado con prisión por tiempo de dieciocho

meses a cinco años en los casos siguientes:
1. Cuando el delito imputado merece pena corporal que ex-
ceda de treinta meses.
2. Cuando la inculpación mentirosa ha causado la condena-
ción a pena corporal de menor duración.
Si la condena impuesta ha sido a pena de presidio, deberá impo-

nerse al calumniante la pena de cinco años de prisión”.

Con relación a este delito, se ha afirmado que “...Para la elabo-
ración del artículo 216 del Código Penal de 1897 [contentivo del
tipo que hoy día se conoce en nuestro ordenamiento jurídico
como calumnia] el legislador tomó como fuente el artículo 212 del
Código Penal italiano de 1889...” (Código Penal: Fuentes/evolu-
ción legislativa/proyectos de reforma/doctrina/ jurisprudencia.
Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídi-
cas y Políticas, Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas,
vol. IV, Caracas, 1995, p. 371).

Al respecto, es lugar común en la doctrina patria reconocer la
marcada influencia que tuvo el Código Penal italiano de 1889
(denominado también “Código Zanardelli”) en el Código Penal
venezolano de 1897, la cual, a su vez, aun se ve reflejada, en
considerable medida, en el Código Penal vigente, tal como efec-
tivamente lo revela no sólo la estructura de este último, sino
también, por ejemplo, la configuración del precitado tipo de ca-
lumnia, cuya ubicación dentro de los delitos contra la Adminis-
tración de Justicia, y cuya redacción, en líneas generales, guar-
da evidente similitud con aquella (en un sentido similar, Sosa
Chacín, Jorge. Teoría General de la Ley Penal. Segunda edición,
Liber, Caracas, 2000, p. 97, Mendoza Troconis, José. Curso de
Derecho Penal Venezolano. Parte General. Librería Destino, s/f,
p.123, entre otros).
43
… la interpretación histórica de las disposiciones referidas a la

calumnia en nuestro Código Penal vigente, implica, efectivamen-
te, el estudio de las normas que, sobre esta materia, contenía el
Código Penal italiano de 1889, lo cual permitirá desentrañar con
mayor certeza el verdadero sentido y alcance de aquellas y, en
fin, resolver eficazmente el presente asunto.

El artículo 212 del Código Penal italiano de 1889, también ubi-
cado en el Capítulo III (“Della calumnia”), Titulo IV (“Dei delitti
contro L’Amministrazione della Giustizia”), clara fuente de ins-
piración del artículo 240 del Código Penal venezolano, disponía
lo siguiente:
“Artículo 212. Quien, con denuncia o querella ante la autoridad
judicial o ante un funcionario público que tenga obligación de
informar a ella, inculpa a alguien que sabe es inocente, de un
delito, o bien simula a cargo de él los rastros o los indicios ma-
teriales, es castigado con reclusión de uno a cinco años y con la
interdicción provisional de las funciones públicas (...)” (Crivella-
ri, Giulio. Il Codice Penale per il Regno D’Italia. Unione Tipografi-
ca-Editrice Torino, Milano, Roma, Napoli, 1889, p. 90).
Como puede apreciarse, es diáfana la correspondencia entre el

encabezamiento la disposición traducida y el encabezamiento
del artículo 240 del Código Penal venezolano vigente, los cuales
contemplan el tipo base de calumnia.

Así pues, ambas disposiciones prevén dos supuestos típicos de
calumnia, uno referido a la denuncia o acusación, ordinaria-
mente denominado “calumnia directa o formal”, y otro atinente
a la simulación de apariencias o indicios materiales, señalado
como “calumnia indirecta o material”.

Ahora bien, por cuanto en el presente caso la conducta del acusa-
do Morean Corothie Arturo fue subsumida en el primer supuesto
típico mencionado, corresponde a esta Sala circunscribir su aná-
lisis al mismo, el cual castiga a la persona que a sabiendas de que
otra es inocente, la denuncia o acusa ante la autoridad judicial o
ante un funcionario público que tiene la obligación de trasmitir la
denuncia o querella, atribuyéndole un hecho punible.

En tal sentido, es pertinente abordar en este punto, lo relativo
al momento consumativo del supuesto in commento, es decir, al
44
momento en el que se cumplen, en un contexto imputable, todos

los elementos [positivos] objetivos y subjetivos del tipo penal.

… se observa que la propia configuración del primer supuesto
típico del artículo 240 del Código Penal y exigencias derivadas
de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, muestran
acertada la consideración según la cual la denominada calumnia
directa o formal se consuma en el momento en que se presenta
la denuncia o acusación referida en el artículo 240 del Código
Penal, es decir, en el momento en el que el sujeto, a sabiendas de
que otro es inocente, lo denuncia o acusa (verbos rectores) ante
la autoridad judicial o ante un funcionario público que tiene la
obligación de trasmitir la denuncia o querella, atribuyéndole un
hecho punible.

Ahora bien, junto a lo antes expresado, esta Sala considera ne-
cesario abordar un aspecto más próximo aún al núcleo de la
presente controversia, el cual está referido al momento a partir
del cual comienza a correr la prescripción (ordinaria) de la ac-
ción penal para perseguir al sujeto activo de la calumnia.
… la comisión revisora del Código Zanardelli adoptó la posición

según la cual la calumnia “se consuma con la querella o con la
denuncia”, es decir, desde el instante en que alguna de ellas fue
presentada, y rechazó el criterio aislado según el cual aquella
“corre solo desde el día en que fue cumplida la pena o en todo
caso extinta”.

Al respecto, debe señalarse que es muy probable que esa sea
la razón por la cual, en el Código Penal italiano de 1889 no se
estableció una oportunidad especial para computar la prescrip-
ción en lo que atañe al delito de calumnia (así como tampo-
co, como se apreciará más adelante, se previó una condición
de procesabilidad para el mismo); tratamiento diferente al que
le brindó, por ejemplo, al delito de bigamia, respecto del cual,
en su artículo 360 (el cual se corresponde con el artículo 402
del Código Penal venezolano vigente), se apartó de la regulación
general prevista en el artículo 92 (equivalente a artículo 109 del
Código Penal venezolano), al disponer que “...La prescripción de
la acción penal por bigamia corre desde el día en que sea disuelto
uno de los dos matrimonios, o se ha declarado nulo el segundo
por bigamia...” (vid. infra).
45
Por tanto, pareciera claro que, en razón de lo antes expuesto, el

Código Penal venezolano de 1897, cuyas normas sobre la calum-
nia y la prescripción se reflejan claramente en las actuales, como
ha podido apreciarse, no disponen un momento especial para
computar la prescripción en lo que atañe al delito de calumnia,
sino que dejan que ella sea regulada por la norma general (artícu-
lo 109 del Código Penal venezolano), a diferencia de lo que ocurre
con el delito de bigamia (artículo 402 del Código Penal).

Ahora bien, la calumnia prevista en el artículo 240 del Código
Penal constituye un tipo de mera actividad, pues para su consu-
mación sólo se requiere desplegar la conducta prevista en tipo,
la cual, a diferencia de los delitos de resultado -material- (p. ej.
el homicidio) no exige la producción de un resultado material
separado en el tiempo y en el espacio de la conducta del agente
(p. ej. la muerte -en el homicidio-).

Asimismo, la calumnia también constituye efectivamente un
delito instantáneo, puesto que, en contraposición a los delitos
permanentes y a los de estado, ella se consuma en el momento
en que se despliega la conducta típica, tanto en su aspecto obje-
tivo como subjetivo, es decir, en el momento en que se presenta
la denuncia o acusación a que hace referencia la disposición
in commento (a partir de ese momento se comienza a vulnerar
–cuando menos a poner en peligro- el fundamental valor, inte-
rés o bien jurídico tutelado por esa norma, es decir, la correcta
marcha de una de las funciones cardinales del Estado, a saber,
la Administración de Justicia).

Siendo ello así, debe entenderse que la calumnia se perpetra
en el instante en el que se presenta la denuncia o acusación
referida en el artículo 240 del Código Penal, y, por tanto, al no
preverse nada en contrario, a partir de ese instante comienza
a correr la prescripción –ordinaria- de la acción penal para ese
delito, conforme a lo dispuesto en artículo 109 eiusdem, el cual
prevé lo siguiente:
Artículo 109. Comenzará la prescripción: para los hechos pu-
nibles consumados, desde el día de la perpetración; para las
infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se rea-
lizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones conti-
nuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación
o permanencia del hecho.
46
Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino des-

pués de autorización especial o después de resuelta una cuestión
prejudicial deferida a otro juicio, quedara en suspenso la pres-
cripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la auto-
rización o se define la cuestión prejudicial (subrayado añadido).

Como puede observarse, la ley se refiere, en general, a los delitos
consumados, sin hacer ninguna consideración en cuanto a los
posibles efectos de los mismos, de allí que aun cuando los efec-
tos de la consumación calumnia se mantengan durante cierto
tiempo, igualmente comenzará la prescripción de la acción des-
de el día de la perpetración de ese delito.

En este orden de ideas, valga señalar que, aunque si bien, por
regla general, para los hechos punibles consumados comenzará
a correr la prescripción desde el día de la perpetración, tal como
lo dispone la disposición in commento, no es menos cierto que,
como se advirtió ut supra, en el ordenamiento jurídico-penal se
contemplan algunas disposiciones que se apartan de esa regu-
lación general, tal como ocurre con la previsión referida al delito
de bigamia, prevista en el artículo 402 del Código Penal, la cual
dispone expresamente lo siguiente:
“Artículo 402. La prescripción de la acción penal por el delito pre-
visto en el artículo 400, correrá desde el día en que se haya di-
suelto uno de los dos matrimonios, o desde el día en que el segun-
do matrimonio se hubiere declarado nulo por causa de bigamia”.

Al respecto, tal como ocurre con las otras disposiciones del Có-
digo Penal estudiadas en esta sentencia, esta última también
se inspiró en el Código italiano de 1889, específicamente, en su
artículo 360.

Ahora bien, al igual que el Código Zanardelli, nuestro Código Pe-
nal no contempla una disposición similar con relación al delito
de calumnia, en otras palabras, no prevé una disposición parti-
cular que señale el momento a partir del cual comienza a correr
la prescripción de la acción penal para el delito de calumnia, ra-
zón por la cual, lo ajustado a derecho es sostener que, en lo que
se refiere a ese ilícito penal, rige la disposición general prevista
en el encabezamiento de su artículo 109, según la cual, para
este tipo de delitos, es decir, delitos consumados, la prescripción
comienza a correr desde el momento de su perpetración.
47
En razón de lo anterior, esta Sala estima correcta la posición

de la supuesta agraviante de autos, al comenzar a computar el
lapso de la prescripción, en el presente asunto, a partir del mo-
mento en que se consumó el delito, es decir, desde el instante
que interpuso la supuesta denuncia calumniosa referida en el
Código Penal.

En este orden de ideas, la Sala observa que la parte accionante
sostiene que la decisión accionada menoscaba los derechos a
ejercer la acción penal y a la protección del honor, la propia
imagen y la reputación, toda vez que declaró la prescripción de
la acción penal, en vez de estimar que en ese caso ocurrió la
suspensión de la prescripción de la acción penal, por cuanto,
según su opinión, existía una cuestión prejudicial deferida a
otro juicio.

Así pues, se aprecia que el quejoso de autos centra su argumen-
tación en la pretendida suspensión de la prescripción de la ac-
ción penal, conforme a lo previsto en el único aparte del artículo
109 del Código Penal, puesto que, a su entender, en este caso
la prescripción ordinaria de la acción penal estuvo en suspenso
mientras existía el proceso instaurado en virtud de la supuesta
denuncia calumniosa, es decir, mientras existía el proceso por
la presunta comisión del delito de estafa seguido contra el ciu-
dadano Luis Ignacio Diego Lasso.

Ahora bien, en aras de emitir un juicio de valor al respecto, esta
Sala considera necesario explanar algunas apreciaciones sobre
el único aparte del artículo 109 del Código Penal, el cual, al igual
que el delito de calumnia, tiene sus antecedentes en el Código
Penal de 1897 y en el Código Penal italiano de 1889.

El único aparte del artículo 92 de Código Zanardelli, dispone lo
siguiente:
“92 (...)
Si la acción no puede ser promovida o proseguida sino después
de una autorización especial, o bien después que sea resuelta
una cuestión deferida a otro juicio, la prescripción queda sus-
pendida, y no reanuda su curso sino desde el día en que se de
la autorización o se haya definido la cuestión” (Crivellari, Giulio.
Il Codice Penale per il Regno D’Italia. Unione Tipografica-Editrice
48
Torino, Milano, Roma, Napoli, 1889, p. 48).

Así pues, resulta evidente la gran influencia de la precitada dis-
posición en la configuración del artículo 109 del Código Penal
venezolano vigente, el cual la reproduce en gran medida.

… por mandato del único parte del artículo 109 del Código Pe-
nal, la prescripción de la acción penal efectivamente se suspen-
de cuando surge o existe una “cuestión prejudicial deferida [del
latín deferre, conceder, dar noticia] a otro juicio”.

Ahora bien, tal como lo advirtió la accionada, en el presente
asunto no se observa la existencia de tal circunstancia, es decir,
no se aprecia la existencia de una “cuestión prejudicial deferida
a otro juicio” que suspendiera la prescripción de la acción penal.

En efecto, para la oportunidad en la que supuestamente se con-
sumó el delito de calumnia, es decir, desde el 27 de marzo de
1996, día en que el ciudadano Arturo Morean Corotie denunció
al accionante de autos por la pretendida comisión del delito de
estafa, no existía ningún obstáculo en el ordenamiento jurídico
que impidiera que este último, a su vez, activara el sistema de
justicia en aras de que se iniciare un proceso por la supues-
ta comisión del mencionado delito contra la Administración de
Justicia y, a pesar de ello, el mismo no lo activó, sino que se
mantuvo completamente inerte en lo que a ello refiere, hasta
que, según su criterio, quedó definitivamente firme la sentencia
que lo absolvió por la comisión del delito de estafa, oportunidad
para la cual, tal como lo sostuvo la accionada, ya había prescrito
la acción penal por delito calumnia. Al respecto, valga señalar
que la oportunidad para promover la acción penal por el delito
de calumnia se encuentra y se infiere de la ley, y no constituye
un mero capricho de la parte.

Así pues, no existía (ni existe) en el Código Penal alguna con-
dición de procedibilidad o perseguibilidad que le impidiera tal
actuación al referido ciudadano (así como tampoco -en todo caso-
se observa en la presente causa alguna decisión judicial que sur-
tiera tales efectos), a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
en el Código Penal español, el cual dispone en su artículo 456.2
(contentivo, en su encabezamiento, del tipo de acusación y de-
nuncias falsas –equivalente a la calumnia prevista en el Código
49
Penal venezolano-) lo siguiente: “Art. 456. 1. Los que, con conoci-

miento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, im-
putaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían
infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario
judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su ave-
riguación, serán sancionados (...) 2. No podrá procederse contra el
denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también
firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya
conocido de la infracción imputada. Éstos mandarán proceder de
oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa
principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la impu-
tación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse
previa denuncia del ofendido”.

Como puede observarse, la legislación española sí contempla
una condición de procedibilidad en lo que respecta al tipo in
commento, no obstante, el legislador patrio no adopta esa po-
sición, pues no previó una condición similar que suspenda el
ejercicio de la acción penal, así como tampoco la dispuso el ins-
trumento legal en el cual este último se inspiró para crear las
normas referidas a la calumnia en el Código Penal venezolano,
es decir, el Código Penal italiano de 1889.
En este orden de ideas, tampoco se observa en el –derogado-

Código de Enjuiciamiento Criminal [ni en el Código Orgánico
Procesal Penal] algún obstáculo que impidiera al accionante de
autos activar el sistema de justicia por la supuesta comisión,
en su contra, del delito de calumnia, ni, en fin, tampoco se des-
prende de autos la existencia de algún impedimento de ese tipo.

Por consiguiente, el aquí quejoso sí estaba facultado para “pro-
mover” la acción penal (en los términos empleados en el único
aparte del artículo 109 del Código Penal) desde el mismo mo-
mento en que, supuestamente, fue perpetrado el delito de ca-
lumnia en su contra. Sin embargo, de autos se desprende que el
mismo se mantuvo inactivo en lo que a ello se refiere y no excitó
el sistema de justicia sino después de transcurrido con creces
el lapso de prescripción de la acción penal del pretendido delito
de calumnia, circunstancia que extinguió la mencionada acción
penal, conforme a lo previsto en los artículos 108.5 y 109 del
Código Penal y 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal.

50
Así pues, empleando los términos de la disposición contenida en

el único aparte artículo 109 del Código Penal, esta Sala aprecia
que en el caso planteado en autos no existía algún obstáculo
que le impidiere al accionante promover la acción penal por el
delito de calumnia, sin embargo, a pesar de ello, ésta última no
fue promovida (al menos, oportunamente, es decir, antes de que
operara la prescripción de la acción penal), de lo cual se infiere
que en el asunto planteado no existía acción penal que pudiera
suspenderse -y, por tanto, no existió acción penal que pudiera
proseguirse-, circunstancia que excluye la presencia de la sus-
pensión de la acción penal, tal como lo señaló la accionada.

En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho de ac-
ceso a los órganos de la administración de justicia para hacer
valer sus derechos e intereses, incluso a los colectivos y difusos,
sin embargo, ese derecho debe armonizarse con otros derechos
que se también desprenden del propio texto constitucional y que
también le asisten a los otros actores del proceso, como lo son, el
derecho al debido proceso, el derecho a ser procesado y sancio-
nado conforme lo dispone la Constitución y la ley, el derecho a la
seguridad jurídica, entre otros, y, en fin, esa norma debe inter-
pretarse teniendo en cuenta el resto de normas que integran ese
Instrumento Fundamental. Así pues, se le reconoce al quejoso
el derecho de acceso a los órganos de la administración de jus-
ticia para hacer valer sus derechos (incluyendo, por supuesto,
los derechos al honor, propia imagen y reputación, alegados por
el accionante), no obstante también se reconoce la existencia de
causas de extinción de la acción penal, entre las cuales se en-
cuentra la prescripción de la acción penal.

Que es menos cierto que también se reconoce la existencia de
causas de extinción de la acción penal, entre las cuales se en-
cuentra la prescripción de la acción penal, institución que es
reconocida expresamente por el propio Texto Constitucional,
cuando se refiere, en algunas de sus normas, por ejemplo, a la
imprescriptibilidad de la acción para sancionar los delitos de
lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y
los crímenes de guerra (artículo 29), así como también cuando
sostiene que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a
sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el
patrimonio público o el tráfico de estupefacientes (artículo 271).
51
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Vene-

zuela también reconoce expresamente el derecho debido proce-
so, el cual (al igual que el derecho a la tutela judicial efectiva) no
asiste únicamente al accionante de autos, supuesta víctima del
delito de calumnia, sino también al acusado por la pretendida
comisión de ese delito, en otras palabras, esas facultades jurídi-
cas no asisten únicamente a la supuesta víctima, sino también
al acusado.

… en el presente asunto no existió alguna cuestión prejudicial
que diera lugar a la suspensión de la causa y de la prescripción
de la acción penal, tal como lo advirtió la supuesta agraviante
de autos.

En conclusión, (1) siendo que la calumnia se perpetra en el ins-
tante en el que se presenta la denuncia o acusación referida en
el artículo 240 del Código Penal; (2) que a partir de ese instante
comienza a correr la prescripción –ordinaria- de la acción penal
para ese delito, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento
del artículo 109 eiusdem; (3) que en el caso de autos el accio-
nante no promovió la acción penal por el delito de calumnia aun
cuando podía hacerlo, puesto que no existían obstáculos jurí-
dicos para ello; (4) que, al no existir en este caso una “cuestión
prejudicial deferida a otro juicio”; (5) que al no haber quedado
en suspenso la prescripción de la acción penal, (6) que al ha-
ber transcurrido con creces el lapso de prescripción de la ac-
ción penal por el delito calumnia, circunstancia que extinguió
la mencionada acción penal, conforme a lo previsto en los artí-
culos 108.5 y 109 del Código Penal y 48.8 del Código Orgánico
Procesal Penal, esta Sala estima que la pretendida agraviante
de autos actuó dentro del marco de su competencia y que la
decisión accionada no vulnera los derechos denunciados por el
quejoso de autos, circunstancia que determina la improcedencia
in limine litis de la presente demanda de amparo constitucional”.

52
11.- COMPLICIDAD CORRESPECTIVA
11.1.- Definición

Nº 313, Fecha: 11/07/2006
… el Juzgado Tercero de Juicio estableció que en la muerte del

ciudadano JESÚS ALEJANDRO MATERÁN GÓMEZ, intervinie-
ron tanto el acusado JOSÉ VICENTE ARGENIS BRICEÑO BRI-
CEÑO como el hijo de éste, de nombre ARGENIS DANIEL BRI-
CEÑO SÁNCHEZ (quien en la audiencia preliminar admitió los
hechos), no pudiese determinar quien produjo la herida que le
causó la muerte, incurriendo así en el vicio de error de derecho
al determinar la participación del acusado, por falta de aplica-
ción del artículo 424 del Código Penal, el cual establece:

“Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han
tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse
quién las causó, se castigará a todos con las penas respec-
tivamente correspondientes al delito cometido, disminui-
das de una tercera parte a la mitad.
No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato
del hecho”.

La Juez de Juicio condenó al acusado por el delito de homicidio
intencional previsto en el artículo 405 del referido Código, pero
no aplicó el citado artículo 424, el cual contempla una rebaja de
pena para aquellos casos en los cuales no se pueda determinar
cuál de las personas que han concurrido en la perpetración del
hecho (dar muerte o herir a otra) fue la que le produjo la herida
a la víctima.

Incurrió pues el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Pe-
nal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Esta-
do Trujillo, en error de derecho al determinar la participación del
acusado, razón por la cual esta Sala, de oficio, anula el fallo dic-
tado por dicho Tribunal en fecha 2 de mayo de 2005, en cuanto
al grado de participación del acusado y a la pena impuesta, en
consecuencia, condena al ciudadano JOSÉ VICENTE ARGENIS
BRICEÑO BRICEÑO, por la comisión del delito de Homicidio In-
53
tencional, en grado de Complicidad Correspectiva, previsto en

el artículo 405, en relación con el 424, del Código Penal, a la
pena que de seguidas se establece:

El delito de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 405 del
Código Penal, tiene asignada una pena de doce (12) a dieciocho
(18) años de presidio, siendo su termino medio a tenor de lo
dispuesto en el artículo 37 eiusdem, quince (15) años, quedan-
do la misma en trece (13) años de presidio por aplicación de la
atenuante genérica de la buena conducta predelictual, prevista
en el artículo 74 ibidem. Pena a la cual deberá rebajársele un
tercio, vale decir cuatro (4) años y cuatro (4) meses, de acuerdo
a lo previsto en el artículo 424 del citado Código, quedando la
pena en definitiva a imponer al acusado JOSÉ VICENTE ARGE-
NIS BRICEÑO BRICEÑO, en nueve (9) años y cuatro (4) meses
de presidio. Así se decide.

N° 318, del 15/06/2007
Por último, el recurrente denunció la indebida aplicación del ar-

tículo 426 del Código Penal vigente para el momento de los he-
chos, y en este sentido si bien es cierto que la defensa, no es-
pecificó claramente las razones de fondo por la que consideró
infringido estos dispositivos, no obstante la Sala observa lo si-
guiente:

El artículo antes citado, fue consagrado por el legislador penal
para establecer la responsabilidad correspectiva, la cual existe
en aquellos casos donde el delito se haya cometido por el con-
curso de varias personas, no pudiéndose señalar de forma certe-
ra, cuál de ellos lo hubiere ocasionado, pero si determinándose
su participación conjunta en el hecho.
El legislador ha previsto para estos casos, que la sanción a im-

poner sea atenuada en una tercera parte a la mitad de la pena
correspondiente al delito involucrado.
54

Nº 394, Fecha: 29/07/2008
“… la Sala observa, en relación al delito de Abuso Sexual a Ado-

lescente, en grado de complicidad correspectiva, por el cual les
fue impuesta a los nombrados jóvenes adultos, la sanción de
privación de libertad, la Sala estima necesario hacer las siguien-
tes consideraciones.

El Código Penal establece en el artículo 424, la complicidad co-
rrespectiva, la cual se configura cuando en la perpetración
de la muerte o las lesiones han tomado parte varias perso-
nas y no pudiere descubrirse quién las causó, castigándose a
todos, en razón de tal circunstancia, con la pena correspon-
diente al delito cometido, disminuida de una tercera parte
a la mitad.

Como se puede observar, la complicidad correspectiva, sólo
está establecida para los delitos de homicidio y lesiones,
cuando no se pueda determinar cuál de las personas que
participaron en la comisión de los mismos fue la que causó
la muerte o las lesiones.

N° 261, del 20/06/2011
“… el tipo atribuido a los acusados es en grado de COMPLICI-

DAD CORRESPECTIVA, forma de participación esta, que sos-
tiene que al ignorarse específicamente quién o quiénes durante
el curso del hecho infirieron las lesiones a las víctimas, dando
como resultado el homicidio, la imputación del delito se hará a
cada uno de los participantes en el hecho típico, debiendo pe-
nalizarse a cada uno de los intervinientes con la penalidad pre-
vista al delito cometido, disminuida de una tercera parte a la
mitad ex-artículo 424 del Código Penal.

En relación con la conceptualización de “Complicidad Corres-
pectiva”, la Sala considera que ésta se configura cuando en un
hecho delictivo participan dos o más sujetos activos, quienes
55
sin concierto o acuerdo previo, producen un resultado típico, no

pudiendo individualizarse de forma precisa la conducta de cada
sujeto activo en la producción del resultado final. De allí que
es pertinente apreciar el resultado antijurídico obtenido en este
caso, representado por la muerte de las víctimas, ocasionadas
por un disparo a cada una de ellas, en procura de establecer,
la autoría específica de la acción lesiva de quien ocasionó los
disparos.
... de los hechos establecidos por la instancia quedó clara la

intervención como partícipes de todos y cada uno de los acu-
sados, sin embargo no se logró una conclusión derivada de las
probanzas, que determinará de manera clara cuál de ellos actuó
como autor material de los disparos que ocasionaron la muerte
de las víctimas.

Ahora bien, dicho lo anterior es necesario indicar el criterio sos-
tenido por la Sala de Casación Penal, en relación a la acredita-
ción de los hechos, la cual es una función que le corresponde
a los jueces de juicio, quienes de acuerdo a los principios de
inmediación, concentración y contradicción, están obligados a
establecer los hechos sometidos a su arbitrio.
En este sentido, estima esta Sala que la consideración del Juz-

gado de Instancia de subsumir la participación de todos los in-
tervinientes en el hecho delictivo, bajo la figura de la complici-
dad correspectiva prevista en el artículo 424 del Código Penal;
dada la imposibilidad de determinar al autor específico de las
heridas fatales, constituyó un acierto de parte de la instancia
fundado en los hechos que dio por comprobados, y las conclu-
siones inferidas de ello.
En efecto, debe recordarse que la figura de la complicidad co-

rrespectiva, constituye una fórmula adecuada y pertinente para
aquellos casos en los cuales no se ha podido individualizar quién
o quiénes son los sujetos que han ejecutado la acción, cuando
en el hecho concurren una pluralidad de personas”.

56
12.- CONSPIRACIÓN CONTRA LA FORMA

REPUBLICANA
12.1.- Elementos

Sala Plena
N° 9, del 17/02/2010
“… la representación del Ministerio Público argumenta que en

el presente caso no puede considerarse que el ciudadano Pre-
sidente de la República haya incurrido en el delito previsto en
el artículo 132 del Código Penal, al promover la iniciativa de
reforma del texto constitucional, solicitando que se desestime la
denuncia por no revestir los hechos denunciados carácter penal,
conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico
Procesal Penal, a partir de los siguientes planteamientos:
1.- El Presidente de la República, conforme a lo previsto en
el artículo 342 de la Constitución está facultado para to-
mar la iniciativa a fin de realizar su reforma, por lo que
su ejercicio no puede ser considerado delito.
2.- No se puede presumir como delito el contenido del pro-
yecto de reforma presentado por el Presidente, “en vir-
tud de que el mismo se sujeta tanto a la aprobación de la
Asamblea Nacional como a un Referéndum”.
3.- En tercer lugar, la representación fiscal aduce que si los
denunciantes discrepan del contenido del proyecto po-
drán impugnarlo luego de ser aprobado, de ser el caso,
ello con base en el contenido de la sentencia dictada en el
expediente 07-1596 de la Sala Constitucional.

Ahora bien, el artículo 132 del Código Penal que contempla el
delito de conspiración contra la forma republicana y hostiliza-
ción, invocado por los denunciantes como fundamento central
de su denuncia, dispone textualmente lo siguiente:
“Cualquiera que, dentro o fuera del territorio nacional, conspire
para destruir la forma política republicana que se ha dado la Na-
ción, será castigado con presidio de ocho a dieciséis años.
En la misma pena incurrirá, el venezolano que solicitare la inter-
vención extranjera, en los asuntos de la política interior de Vene-
57
zuela, o pidiere su concurso para trastornar la paz de la Repú-

blica o que ante sus funcionarios, o por publicaciones hechas en
la prensa extranjera, incitare a la guerra civil en la República, o
difamare a su Presidente, o ultrajare al Representante diplomáti-
co, o a los funcionarios consulares de Venezuela, por razón de sus
funciones, en el país donde se cometiere el hecho”
Observa esta Sala que, entre los elementos que integran el tipo
penal en cuestión, el relativo a la acción de la conducta punible
consiste en el hecho de conspirar con un fin determinado, que
en este caso es el de destruir la forma política republicana que
se ha dado la Nación y que se halla prevista en el Texto Cons-
titucional.

Así, se tiene que el núcleo de la acción es la conspiración, la
cual es definida como el acuerdo de dos o más personas para
la ejecución de un hecho y la resolución de ejecutarlo, en este
caso el concierto para destruir la forma política republicana,
para transformarla en otra monárquica, centralista o dictato-
rial (Cfr. INSTITUTO DE CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGI-
CAS: Código Penal de Venezuela (Volumen III, Tomo I, Artículos
128 al 166). Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
de la Universidad Central de Venezuela, 1995, pp. 71-73).

A partir de tales consideraciones, es evidente que la conducta
desplegada por el Presidente de la República al hacer uso de la
facultad de iniciativa del procedimiento de reforma constitucio-
nal, en el cual intervienen posteriormente la Asamblea y el elec-
torado, en nada se corresponde con el supuesto de hecho del de-
lito de conspiración contra la forma republicana y hostilización.
En efecto, carece de sentido considerar que en un procedimiento
en el cual la aprobación de un proyecto de reforma constitucio-
nal pasa por su sometimiento a una consulta popular, pueda
hablarse de un concierto de personas para destruir la forma de
gobierno republicana”.
58
13.- CONTRABANDO
13.1.- Definición

N° 1.345, del 25/10/2000
“… de autos no se desprende que exista el delito de CONTRABA-

DO, previsto en el artículo 158 de la Ley de Aduanas, puesto que
el contrabando, no es otra cosa que realizar actos u omisiones
tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o
extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular
efectos o mercancías extranjeras sin amparo legal alguno”.

N° 0069, del 08/02/2001
“… de autos no se desprende que exista un delito de CONTRA-

BANDO, previsto en el artículo 158 de la Ley de Aduanas, puesto
que el contrabando, no es otra cosa que realizar actos u omisio-
nes tendentes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción
o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular
efectos o mercancías extranjeras sin amparo legal alguno”.
14.- CRÍMENES DE GUERRA
14.1.- Definición y diferencias del delito de rebelión

Sala Constitucional
N° 1.405, del 27/07/2004
Los crímenes de guerra, cuya primera definición fue dada en el

Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, del
8 de agosto de 1945, no siempre tienen como delito conexo a la
rebelión militar.
59
Estos crímenes, según lo señalado en el Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional, deben ser cometidos como parte de
un plan o política o en gran escala y se refieren, grosso modo, a
diversos actos contra personas o bienes que contengan: infrac-
ciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949 u otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables
en los conflictos armados internacionales dentro del marco del
derecho internacional, en el caso de conflictos armados interna-
cionales; o bien, cuando sucedan violaciones graves del artículo
3, común a los cuatro Convenios de Ginebra de agosto de 1949,
entre otras, que no se corresponden a situaciones de simples
disturbios, internos, como motines o actos esporádicos o ais-
lados de violencia o cualquier acto similar, en el caso de existir
un conflicto armado que no sea de índole internacional. Como lo
sostienen las autoras Isabel Lirola Delgado y Magdalena Martín
Martínez (Vid. su obra La Corte Penal Internacional, Justicia
versus Impunidad, Editorial Ariel, 2001, página 127), quienes
manifiestan “[p]or lo que respecta al contenido concreto que se
asigna a los crímenes de guerra, el Estatuto de Roma lleva a cabo
una sistematización de los supuestos recogidos en torno a cuatro
categorías que se articulan en función de la distinción entre con-
flictos armados de carácter internacional y conflictos armados de
índole interno”.
Estos crímenes de guerra, pueden iniciarse por una rebelión

militar, pero ello no quiere decir que toda rebelión militar, que
consiste en la promoción, ayuda o sostenimiento de cualquier
movimiento armado para alterar la paz interior de la República o
para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera
de sus poderes (artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Mi-
litar), termine en una guerra o, en efecto, en un crimen de gue-
rra. De allí que, no siempre puede decirse que la rebelión militar
es siempre un delito conexo de los crímenes de guerra. Además,
para que puedan existir delitos conexos, deben cumplirse los
supuestos establecidos en el artículo 70 del Código Orgánico
Procesal Penal.
60
15.- DELITOS AMBIENTALES
15.1.- Bien jurídico tutelado por la legislación penal ambiental

Sala Constitucional
N° 1.555, del 04/12/2012
“… la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en

su artículo 127 establece como deber del Estado, la protección
del medio ambiente, obligación que debe estar orientada a invo-
lucrar activamente la participación ciudadana.
… debe destacarse lo dispuesto en el artículo 131 Constitucio-

nal, que establece como deber fundamental de las personas “(…)
cumplir y acatar la Constitución, las leyes y demás actos que en
ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público”.
15.2.- Conducta típica y pena asignada al delito de extrac-

ción ilícita de materiales

Sala Constitucional
N° 1.555, del 04/12/2012
“… con el fin de regular la explotación y extracción de cierto tipo

de materiales mineros, en ejercicio de la atribución conferida
por la Ley Orgánica del Ambiente de 1976, el Presidente de la
República de Venezuela, el 23 de abril de 1992 dictó el Decre-
to N° 2.219, publicado en la Gaceta Oficial de la República de
Venezuela N° 4.418 Extraordinario, del 27 de abril de 1992, de-
nominado “NORMAS PARA REGULAR LA AFECTACIÓN DE LOS
RECURSOS NATURALES RENOVABLES ASOCIADA A LA EXPLO-
RACIÓN Y EXTRACCIÓN DE MINERALES”.
Este Decreto N° 2.219 se promulgó con el objeto de establecer

los requisitos para obtener autorizaciones y aprobaciones para
la afectación de los recursos naturales renovables, así como los
lineamientos que permitan controlar las actividades de explo-
ración y “(…) extracción de minerales metálicos y no metálicos
a cielo abierto, a los fines de atenuar el impacto ambiental que
puedan ocasionar tales actividades”.
61
… tanto la Ley Orgánica del Ambiente de 1976, así como el De-

creto N° 2.219, contienen, la primera, los principios rectores en
materia ambiental, y el segundo, los requisitos para las autori-
zaciones para el desarrollo de actividades de exploración y ex-
tracción de minerales metálicos y no metálicos, sin embargo el
incumplimiento de los mismos acarrea la aplicación de las san-
ciones previstas en la Ley Penal del Ambiente de 1992.
… la norma cuya nulidad se solicita establece una sanción de

arresto de cuatro a ocho meses y multa de cuatrocientos a ocho-
cientos días de salario mínimo, en caso de que se extraigan ma-
teriales granulares, como arenas, gravas o cantos rodados, sin
autorización y contraviniendo las normas técnicas vigentes.
… siendo el entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos

Naturales Renovables, actualmente Ministerio del Poder Popu-
lar para el Ambiente, la autoridad encargada de otorgar las au-
torizaciones necesarias para el desarrollo de las actividades de
exploración y extracción de minerales metálicos y no metálicos,
en caso de proceder en forma contraria a ello (actuar sin autori-
zación), se produce la consecuencia jurídica contenida en el ar-
tículo 31 cuestionado; es decir, la sanción prevista en la norma
analizada, contenida en la Ley penal especial, se aplica cuando
se produce la conducta social vulneradora de un mandato o pro-
hibición jurídica”.
15.3.- Constitucionalidad del delito de extracción ilícita de

materiales establecido en la Ley Penal del Ambiente de
1992

Sala Constitucional
N° 1.555, del 04/12/2012
“… el artículo 31 de la Ley Penal del Ambiente de 1992, se sub-

sume automáticamente al ordenamiento constitucional, tal
como se puede observar en varias disposiciones constituciona-
les, como por ejemplo, el artículo 156.16 que establece, entre
otras competencias otorgadas al legislador, “El régimen y admi-
nistración de las Minas e Hidrocarburos (…), la conservación, fo-
mento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras
riquezas naturales del país”; y en igual sentido, el artículo 129
62
constitucional, indica que: “Todas las actividades susceptibles

de generar daño a los ecosistemas deben ser previamente acom-
pañadas de estudio de impacto ambiental y socio cultural (…)”.
… el artículo 31 de la Ley Penal del Ambiente de 1992, se dictó

a los fines de penalizar las actividades que puedan generar daño
al ecosistema, siendo requisito indispensable para el debido
control por parte de la administración, que las personas deban
cumplir con las disposiciones administrativas que de conformi-
dad con el Decreto 2.219 eran obligatorias para el momento en
que ocurrieron los hechos que dieron origen a la causa penal
seguida contra los hoy recurrentes, para los sujetos que realiza-
ban la actividad que él reglamenta, esto es, solicitar las debidas
autorizaciones y cumplir con las normas técnicas ante la autori-
dad competente para poder ejercerla.
Frente a la afirmación de los recurrentes que el dispositivo legal

es violatorio de los principios de legalidad y tipicidad, debemos
señalar que en materia ambiental, la Administración adopta un
sistema preventivo de medidas para que no llegue a producirse
la infracción, operando antes de que se ataque al orden ambien-
tal, siendo esta ratio legis o razón de la Ley, conforme a la cual
fue dictado el Decreto N° 2.219, fundamentándose para ello en
los artículos 4, 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica del Ambiente
de 1976, en concordancia con los artículos 49, 50, 53, 54 y 76
de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio de 1983,
dirigido a proteger la materia ambiental, al establecer las nor-
mas mediante las cuales los particulares deben cumplir con los
requisitos allí señalados, a los fines de obtener las autorizacio-
nes y aprobaciones necesarias para realizar la actividad corres-
pondiente, y con el objeto de que la autoridad administrativa la
controle, teniendo como resultado atenuar el impacto ambiental
que puedan ocasionar tales actividades.
… de la lectura del Decreto N° 2.219 se desprende que el mismo

no dispone sanción alguna para el incumplimiento, por parte del
administrado, de solicitar las autorizaciones ante la autoridad
competente, sino que tal situación le correspondía ser resuel-
ta por el entonces artículo 31 de la Ley Penal del Ambiente de
1992, recurrido en el presente caso.
63
… en relación con el contenido del artículo impugnado, y sin

acudir a mayores consideraciones conceptuales, se advierte que
el legislador en ningún momento ha violado el principio de lega-
lidad y tipicidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la
norma fundamental, ya que la entonces autoridad competente,
el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renova-
bles, ahora Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, tiene
atribuciones conferidas por ley, para preservar el ambiente en
todo el territorio nacional.
Por lo antes expuesto, se hace necesario destacar que para in-

terpretar correctamente una disposición legal, en este caso el
artículo 31 de la Ley Penal del Ambiente de 1992, es necesario
concatenarla con las normas integrantes del ordenamiento jurí-
dico que, aún contenidas en leyes diferentes, regulan la misma
materia o materias afines.
… no cabe alegar el desconocimiento de la existencia de una

norma, ya que la ignorancia de la ley no excusa de su cumpli-
miento, en tanto que cuando alguien transgrede la advertencia
punitiva, se origina un hecho que violenta el ordenamiento ju-
rídico, y por ello debe el legislador establecer una descripción
legal, para el caso de que se realice y, en el presente caso, el
legislador estableció el tipo penal y la pena correspondiente en el
artículo 31 de la Ley Penal del Ambiente de 1992, en concordan-
cia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ambiente de 1976 y
en el Decreto 2.219.
… con base a lo anteriormente expuesto, y visto que el artículo

31 de la Ley Penal del Ambiente, publicada en la Gaceta Oficial
de la República de Venezuela N° 4.358 Extraordinario del 3 de
enero de 1992, no resulta violatoria los derechos garantizados
por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
15.4.- Fundamento y objeto de la Ley Penal del Ambiente

de 1992

Sala Constitucional
N° 1.555, del 04/12/2012
“La Ley Penal del Ambiente de 1992, fue dictada en ejecución de
64
un mandato expreso de la Ley Orgánica del Ambiente de 1976,

la cual en su artículo 36 disponía que debían dictarse las nor-
mas penales adecuadas en garantía de los bienes jurídicos tute-
lados por dicha ley.
Junto al mandato de la Ley Orgánica del Ambiente, se encuen-

tran los movimientos mundiales a favor de la protección ambien-
tal, en respuesta a los hechos que atentan contra un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, que impulsaron que se dic-
tara la Ley Penal del Ambiente en el año 1992, para así, a través
de las penas, crear conciencia de que las amenazas contra el
ambiente suponen un ataque contra un derecho fundamental,
en el entendido que el bien jurídico tutelado es vital para la sub-
sistencia humana, por lo que la aplicación de las sanciones iban
dirigidas a resguardar en última instancia a la sociedad.
Este instrumento jurídico, se presenta como una herramienta

destinada a contener las agresiones y amenazas contra el am-
biente, pero sin perder el objetivo principal de coadyuvar a la
prevención de los daños al mismo, es decir, no se agota simple-
mente en sanciones de privación de libertad, sino que pretende
señalar un camino conservacionista.
… el objeto fundamental de la Ley Penal del Ambiente es tipificar

como delitos aquellos hechos que violen las disposiciones rela-
tivas a la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente,
estableciendo las sanciones penales correspondientes, así como
las medidas precautelativas de restitución y reparación, pues
los daños y agresiones ambientales no conocen fronteras, tanto
así que la contaminación generada en un país a la larga afecta
a los demás.
… nuestro ordenamiento jurídico toma en consideración un

conjunto de medidas, consagradas por la Constitución, dirigi-
das a limitar la actividad y los derechos de los particulares, bien
mediante prohibiciones, bien regulando las manifestaciones de
determinadas actividades, con el fin de conservar un medio am-
biente sano para el disfrute de todos los venezolanos y venezola-
nas, de las futuras generaciones.
… el constituyente de 1999, en procura de garantizar ese con-

junto de medidas, consagradas ahora en la Carta Magna pro-
65
movió lo necesario para mantener la protección del equilibrio

ecológico, lo cual logró mediante el impulso de los derechos y
deberes en materia ambiental. Es así como el Estado, garantiza
un desarrollo ecológico, social y económicamente sustentable,
a través de una política de ordenación del territorio que atiende
las exigencias del país que, por ende, debe contar con la partici-
pación ciudadana.
De allí que las normas contenidas en la Ley Penal del Ambiente

de 1992, como bien se han de entender, se dictaron a objeto de
combatir infracciones al orden establecido, conformándose para
ello un sistema normativo en el cual se disponen sanciones o
penas o modo de retribución por el daño cometido a causa de
haber conculcado sus disposiciones”.
16.- DELITOS BANCARIOS
16.1.- Bien jurídico tutelado en los delitos bancarios

N° 500, del 05/12/2011
“… del estudio exhaustivo de la causa se considera que en el

caso bajo análisis, se encuentra acreditado la materialización de
un hecho punible, calificado por la Fiscalía como APROPIACIÓN
DE FONDOS DE UNA INSTITUCIÓN FINANCIERA y APROBA-
CIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, tipificados en los artículos 379
y 378, respectivamente, de la Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras (aplicables ratione temporis) y ASO-
CIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley
Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; cuya acción pe-
nal no se encuentra prescrita pues los hechos ocurrieron el 20
de agosto de 2010, así como de la revisión de los elementos de
convicción existente en la causa los cuales permiten estimar la
participación de las imputadas MARÍA TERESA LAYA (autora)
y NAYANCI CASTILLO (facilitadota), en la ejecución de los mis-
mos, por lo que está acreditado lo establecido en los numerales
1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con
fundamento en los elementos llevados por el Ministerio Público
ante el Tribunal de Control,
66
… se observa que existe una presunción razonable por la apre-

ciación del caso sub iudice, en cuanto al peligro de fuga por parte
de las imputadas MARÍA TERESA LAYA Y NAYANCI CASTILLO
MANRIQUE, por existir la concurrencia de dos de las circuns-
tancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal
Penal, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y
la magnitud del daño causado al estado venezolano. En tal
sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
mediante sentencia N° 794 del 11 de mayo de 2011, en cuanto
al tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS, esta-
bleció lo siguiente: (omissis)
Siendo ello así, la Sala de Casación Penal debe velar por el buen
desarrollo del proceso penal en el sentido de sancionar toda
violación de derechos reconocidos por la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en el caso en examen y
bajo las premisas realizadas por la Sala Constitucional en la
sentencia citada supra- referidas al alcance y contenido de
derecho a la libertad económica y a la estabilidad y susten-
tabilidad del sistema económico como derechos humanos
fundamentales-, debe impretermitiblemente declarar con lugar
la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, revocar la de-
cisión dictada el 11 de agosto de 2011, por la Sala Nro. 4 de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Me-
tropolitana de Caracas, todo ello en pro del interés superior del
Estado Venezolano y en atención a los principios de razonabili-
dad, coherencia y no arbitrariedad en el ejercicio de la función
jurisdiccional penal”.
16.2.- Apropiación o distracción de fondos bancarios / De-

finición y desaplicación por control difuso del artículo
213 de la Ley de Bancos

Sala Constitucional
N° 794, del 27/05/2011
… corresponde a esta Sala determinar si del contenido del ar-

tículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (G.O.
Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010), puede
derivarse una despenalización de la conducta delictiva califica-
da como apropiación o distracción de recursos, que afectaría el
curso del presente proceso.
67
A tales fines, esta Sala advierte que la apropiación o distracción

como nomen iuris en el derecho penal económico, se inscribe en
el marco de lo que en el derecho penal general se ha regulado
bajo la calificación de apropiación indebida calificada, por lo que
partiendo de este tipo penal general, se abordará el contenido
particular de la apropiación o distracción de recursos en el sec-
tor bancario.

El delito de apropiación indebida calificada, es regulado en el
Código Penal vigente en los siguientes términos:
“Artículo 466. El que se haya apropiado, en beneficio propio o de
otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por
cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer
de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres
meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.
Artículo 467. El que abusando de una firma en blanco que se le
hubiere confiado, con la obligación de restituirla o de hacer con
ella un uso determinado, haya escrito o hecho escribir algún acto
que produzca un efecto jurídico cualquiera, con perjuicio del sig-
natario, será castigado con prisión de tres meses a tres años, por
acusación de la parte agraviada.
Si la firma en blanco no se hubiere confiado al culpable, se apli-
carán al caso las disposiciones de los Capítulos III y IV, Título VI
del presente Libro.
Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos preceden-
tes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en
razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o
servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito
necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años;
y en el enjuicia miento se seguirá de oficio”.

Desde una perspectiva histórico normativa, bien puede trazarse
como esta figura delictiva fue considerada como incumplimien-
tos civiles, hurtos o estafas en varias disposiciones normativas
que incluso se remontan hasta las “partidas” (Cfr. SILVA CAS-
TAÑO. El Delito de Apropiación Indebida y la Administración Leal
del Dinero. Dykinson, Madrid, 1997), de hecho la apropiación
indebida simple fue consagrada en el primer Código Penal de
1863, bajo la figura del hurto (artículo 4).

El Código Penal de 1863 por su parte, no contempló una norma
equivalente a la contenida en el artículo 468 del Código Penal
68
vigente (apropiación indebida calificada), pero en el Código Pe-

nal de 1873, el artículo 526, estableció que “los depositarios de
bienes que no estén comprendidos en la Ley citada en el artículo
522, están sujetos, en caso de delito, a las mismas penas de que
se trata dicho artículo, y si el depósito fuere de los que la legisla-
ción califica de miserables, la pena será siempre la más alta entre
las señaladas para cada caso respectivamente”.

El contenido de dicha norma, se fue delimitando en las sucesi-
vas modificaciones de la ley penal, la cual acogió la redacción
actual en su artículo 426 del Código Penal, de 1897 ( inspirado
en el Código Zanardelli de 1889), reproducido en el artículo 424
del Código Penal (1904); artículo 446 del Código Penal (1912),
artículo 480 del Código Penal (1915); artículo 470 del Código
Penal (1926) y de 1964 y 2000, hasta el vigente (2005).

Desde un punto de vista general, la doctrina es conteste en se-
ñalar que en este tipo delictivo el bien jurídico tutelado es la
propiedad, y a nivel jurisprudencial la “antigua Corte de Casa-
ción (Sala Penal) hizo las siguientes consideraciones en sentencia
de 20 de octubre de 1957: ‘Del texto del Artículo 470 del Código
Penal, resulta que la palabra depositario ha sido empleada allí
para designar a la persona a quien por su profesión, Industria,
comercio, negocio, funciones o servicios se le confían o depositan
los objetos cuya apropiación efectúa después. Dicha disposición
establece así una pena agravada por la mayor criminosidad in-
herente a la violación del deber que se desprende de la particular
confianza inspirada por la actividad del autor del hecho o de la
especial obligación de probidad que se deriva de la entrega o con-
signación de objetos como consecuencia de una imperante necesi-
dad, sin la cual el depositante hubiese podido escoger con normal
precaución a la persona del depositario. El tipo o figura del delito
que define el mencionado Artículo, por lo tanto, no es solamente el
de apropiación de objetos entregados en virtud de un depósito ci-
vil o mercantil, regular o necesario, sino también, como lo alega el
recurrente, el de apropiación de los que han sido recibidos por la
profesión, Industria, comercio, negocio, funciones o servicios del
agente’. El mismo Alto Tribunal, en fallo del 8 de marzo de 1956,
había puntualizado que ‘lo que agrava el delito es el hecho de
que la persona que recibe la cosa para restituirla o para
hacer de ella un uso determinado, la haya recibido con mo-
tivo de una actividad efectiva que ejerce, bien por si misma
69
o bien porque haya sido designada por ella: el banquero a

quien se entrega una suma de dinero para hacer mi giro; el
corredor a quien se confía un objeto para su venta: el cajero
de una casa de comercio que recibe los pagos que se hacen
al negocio; el cobrador de una empresa, autorizado para
recibir el dinero de las cuentas al cobro; el depositario ju-
dicial, etcétera’ (…)” (Cfr. HERNANDO GRISANTI AVELEDO.
La Responsabilidad de los Administradores Bancarios. En las XII
Jornadas Domínguez Escovar sobre Derecho y Banca. Seg., ed.
Barquisimeto, 1988, p. 169-170).

… la calificación de la apropiación o distracción como un delito
especial vinculado a la actividad bancaria, tiene su origen en la
legislación venezolana con la entrada en vigencia de la Ley Ge-
neral de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en
la Gaceta Oficial Nº 4.649 extraordinario, del 19 de noviembre
de 1993, la cual es a su vez producto del esfuerzo emprendido
por el legislador en la materia con la Ley de Reforma Parcial de
la Ley General de Bancos y otras Instituciones de Crédito (Ga-
ceta Oficial Nº 4.021 extraordinario, del 4 de febrero de 1988),
que fijó el inicio de una tendencia legislativa de desarrollar -a la
par de las sanciones administrativas implementadas en cuer-
pos normativos anteriores-, una normativa penal especial que
sancionara efectivamente los hechos punibles cometidos en ese
sector de la economía …

El artículo 290 de la Ley General de Bancos y Otras Institucio-
nes Financieras de 1993, estableció lo siguiente:
“Artículo 290.- Los miembros de la Junta Administradora, directo-
res, administradores o empleados de un banco o institución finan-
ciera que se apropien o distraigan en provecho propio o de otro,
los recursos del banco o institución financiera de que se trate,
cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de
su cargo, serán penados con prisión de 2 a 5 años”.
En el contexto normativo vigente para la fecha, debe tenerse

presente que el legislador optó por la pena corporal más gravosa
como es la de prisión, a la cual se le añadió, como pena acceso-
ria, la inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo en
los bancos y demás instituciones financieras, por un período
de diez años desde la fecha de cumplimiento de la condena, de
conformidad con el artículo 296 de la Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras de 1993.
70
Además, se asume la descripción de las conductas de apro-

piación y distracción, en las cuales no debe apreciarse una
distinción sustancial, ya que el “término distracción utili-
zado en la norma, podemos indicar que el Diccionario Jurí-
dico ‘Cabanellas’, lo asimila en una de sus acepciones a la
sustracción de cosas muebles, por lo que podemos indicar
que lo que se trata es de la misma apropiación” (Cfr. RAMÓN
AGILAR C., Y RAMIRO SOSA RODRÍGUEZ. El Régimen de los
Delitos Bancarios en Venezuela., Vadell Hnos., Valencia 1994,
p. 64-65) o en otro sentido similar, en el derecho comparado “la
mayoría de los autores opinan que la palabra apropiarse incluye
la distracción y el negar haber recibido, ya que la apropiación su-
pone disponer de la cosa ajena como si fuera propia, al igual que
la distracción, que suponen una manifestación de apropiación”
(Cfr. MARÍA LUISA SILVA CASTAÑO. Delito de Apropiación Inde-
bida y la Distracción de Dinero, en la obra de ENRIQUE BACI-
GALUPO (Director). Derecho Penal Económico. Hamurabi. Bue-
nos Aires, 2000, p. 165).
El contenido del anterior artículo, se mantiene en términos casi

idénticos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Re-
forma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras publicada en la Gaceta Oficial N° 5.555 del 13 de
noviembre de 2001, que en su artículo 432, delimitó de forma
más precisa, a los sujetos activos en la comisión del delito de
apropiación o distracción de recursos, incluyéndose a los fun-
cionarios de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institu-
ción financiera o casa de cambio, con el claro objetivo de incluir
o hacer responsable a cualquier persona que, sin importar la
posición o el rango dentro de la entidad “bancaria”, se subsu-
ma en la conducta delictiva, por lo que se precisó además en
ese sentido, que los recursos objeto del hecho punible, incluyan
aquellos que se encuentren a título de depósito en la institución
que se trate, todo ello aunado al agravamiento de la pena, la cual
pasó de dos a cinco años de prisión a la de ocho a diez años, en
los siguientes términos:
“Apropiación o Distracción de Recursos
Artículo 432. Los miembros de la junta administradora, directo-
res, administradores, funcionarios o empleados de un banco, enti-
dad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio
que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero,
los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución
71
financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, admi-

nistración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones,
serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”.
Igualmente, se mantiene la pena accesoria de inhabilitación, la

cual se amplía a la prohibición de ser promotores o accionistas
principales y se delimita al ejercicio de los cargos neurálgicos
en la gestión de la actividad de las instituciones sometidas a la
legislación bancaria, al establecer que:

“Artículo 12. No podrán ser promotores, accionistas principales,
directores, administradores y consejeros de bancos, entidades
de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras, casas de
cambio y operadores cambiarios fronterizos:
(…)
4. Quienes sean condenados penalmente mediante sentencia de-
finitivamente firme que implique privación de la libertad, por un
hecho punible relacionado directa o indirectamente con la activi-
dad financiera, no podrán ejercer los cargos mencionados en este
artículo mientras dure la condena penal, más un lapso de diez
(10) años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la
condena”.

Posteriormente, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Institu-
ciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 de
fecha 31 de julio de 2008, mantuvo las anteriores normas y, en
particular, señaló:

serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”.

En la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial
N° 5.947 extraordinario del 23 de diciembre de 2009, si bien
72
cambia la numeración del tipo penal, en su contenido sólo se

suprime la referencia en números a la penalidad -asimismo se
retoma la regulación de la ley de 1993, respecto a la pena ac-
cesoria, por lo que la inhabilitación es nuevamente para el des-
empeño de cualquier cargo en los bancos y demás instituciones
financieras, por un período de diez años desde la fecha de cum-
plimiento de la condena (artículo 396)-, por lo que la redacción
de la norma fue del siguiente tenor:
serán penados con prisión de ocho a diez años”.

La Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N°
39.491 del 19 de agosto de 2010, reproduce la norma parcial-
mente transcrita -y su pena accesoria (artículo 396)-, al dispo-
ner lo siguiente:
serán penados con prisión de ocho a diez años”.

De una simple lectura de los artículos parcialmente transcritos,
resulta claro un desarrollo histórico normativo que, a la par de
las crisis financieras, han quedado sometidas bajo su ámbito de
vigencia temporal; así mismo, han potenciado el incremento de
las penas aplicables y el mantenimiento del nomen iuris, incluso
en el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Re-
forma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, pu-
blicado en la Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011,
que en su artículo 216, establece lo siguiente:
73
“Apropiación o distracción de recursos Información falsa para rea-

lizar operaciones bancarias
Artículo 216.- Las personas naturales señaladas en el artículo
186 de la presente Ley, que se apropien o distraigan en provecho
propio o de un tercero los recursos de las Instituciones del Sector
Bancario regulados por la presente Ley, cuyo depósito, recauda-
ción, administración o custodia tengan por razón de su cargo o
funciones, serán penados con prisión de diez (10) a quince (15)
años, y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total
de lo apropiado o distraído. Con la misma pena será sancionado
el tercero que haya obtenido el provecho con ocasión de la acción
ilícita descrita en la presente norma.
Quienes con la intención de defraudar a una institución del sec-
tor bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias,
financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o sus-
criban, balances, estados financieros y en general, documentos o
recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados
o forjados o que contengan información o datos que no reflejan
razonablemente su verdadera situación financiera, serán pena-
dos con prisión de diez a quince años y con multa igual al cien por
ciento (100%) del monto total distraído.
Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que
señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones so-
metidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o
recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”.

En ese contexto normativo, debe abordarse el contenido y alcan-
ce de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en
la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de
2010, que establece igualmente el delito de “Apropiación o dis-
tracción de recursos”, bajo la siguiente redacción:
“Apropiación o distracción de recursos
Artículo 213. Quienes con la intención de defraudar a una insti-
tución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones
bancarias, financieras, crediticias o cambiarías, presenten, entre-
guen o suscriban, balances, estados financieros, y en general,
documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos,
adulterados o forjados, o que contengan información o datos que
no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera, se-
rán penados con prisión de diez a quince años y con multa igual
al cien por ciento (100%) del monto total distraído.
74
Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que

señala el artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones so-
metidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o
recaudos antes mencionados aprueben las referidas operaciones”.

Igualmente, se destaca que se agrava la pena accesoria de inha-
bilitación, al establecer en el artículo 277 eiusdem, que las “per-
sonas condenadas mediante sentencia definitivamente firme, por
delitos castigados de conformidad con la presente Ley, quedarán
inhabilitadas para el desempeño de cualquier posición o función
en instituciones públicas o privadas del Sistema Financiero Nacio-
nal, por un lapso de quince años, contados a partir de la fecha del
cumplimiento de la condena correspondiente”.
… debe igualmente destacarse que en el marco del Estado So-

cial de Derecho y Justicia consagrado en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, el brocardo “nullum crimen
nulla poena sine lege”, además de construirse en una garantía
de los ciudadanos frente la actividad punitiva del Estado se eri-
ge, como se señaló anteriormente en el presente fallo, en una
obligación por parte de los órganos que ejercen el Poder Público,
garantizar la efectiva aplicación de la ley, en el resguardo de los
derechos y principios constitucionales que se reflejan en los bie-
nes jurídicos tutelados particularmente por la legislación penal.

Sobre la base de las anteriores premisas, para determinar el
contenido y alcance del artículo 213 de la Ley de Instituciones
del Sector Bancario (G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de di-
ciembre de 2010), es menester reiterar, que la hermenéutica ju-
rídica, es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad,
lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse
enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así
esclarecer el significado y alcance de las disposiciones legales,
cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la
voluntad del legislador.

Ello implica, “(…) tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que
es para un fin por el fin ha de deducirse (…)”, así, el principio ge-
neral de interpretación de la ley consagrado en el artículo 4 del
Código Civil -conforme al cual, a la ley debe atribuírsele el sen-
tido que aparece evidente del significado propio de las palabras,
75
según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador-,

resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o
finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armo-
nizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstrac-
ción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en
cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido
del texto legal -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.

… la Sala al analizar la expresión jurídica legal o sub legal con
el Texto Fundamental, de acuerdo al principio de supremacía
constitucional, debe tener presente que toda manifestación de
autoridad del Poder Público debe seguir los imperativos o coor-
denadas trazadas en la norma fundamental, como un efecto del
principio de interpretación conforme a la Constitución y de la
funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran, que en
el presente caso se ven reflejadas en las consideraciones conte-
nidas en el punto 1, del presente fallo.

En ese orden, a juicio de esta Sala la determinación de princi-
pios constitucionales, no puede concebirse únicamente, como
la consecuencia obtenida tras un análisis que comporte nece-
sariamente abstracciones y generalizaciones de normas expre-
sas, sino como el conjunto de valores, núcleo de los preceptos
y criterios de valoración que “constituyendo el fundamento del
orden jurídico tienen una función genética respecto a las normas
singulares” -Cfr. BETTI, EMILIO. Interpretación de la Ley y de los
Actos Jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1975, p. 288-, no sólo bajo un aspecto dogmático, como crite-
rios que fundamentan las decisiones constituyentes, en la medi-
da que el Texto Fundamental se halla por ellos informado, sino
que también se erigen en su aspecto dinámico, como exigencias
de política legislativa y judicial, que además de constituirse en
directrices para la interpretación respecto de casos dudosos o
tendencias y orientaciones a seguir en el progreso de la interpre-
tación normativa, pueden y deben determinarse en cada caso,
por ser igualmente objeto de la garantía de una tutela judicial
efectiva.

Ello ha sido puesto de relieve, por la doctrina cuando señala que
“si el derecho debe volver a la realidad, es decir, si debe operar
en cada caso concreto conforme al valor que los principios asig-
nan a la realidad, no se puede controlar la validez de una nor-
76
ma teniendo en cuenta exclusivamente lo que ésta dice. No basta

considerar el «derecho de los libros», es preciso tener en cuenta
el «derecho en acción»; no basta una «validez lógica» es necesaria
una «validez práctica». ¿Cuántas veces el significado en abstracto
de una norma es diferente de su significado en el caso concreto?,
¿cuántas veces las condiciones reales de funcionamiento de una
norma tuercen su sentido en ocasiones invirtiendo la intención del
legislador? Siempre que se produce esta desviación, el «derecho
viviente», o sea, el derecho que efectivamente rige, no es el que
está escrito en los textos, sino el que resulta del impacto entre la
norma en abstracto y sus condiciones reales de funcionamiento.
La jurisprudencia que se cierra al conocimiento de esta valora-
ción más amplia de las normas, valoración que indudablemente
abre el camino a una visión de sociología jurídica, se condena a
la amputación de una parte importante de la función de garantía
del derecho en un ordenamiento determinado por principios” -Cfr.
ZAGREBELSKY, GUSTAVO. El Derecho Dúctil. Ley, derechos y
justicia. Trotta, Madrid, 2008, p. 122-.

Tales argumentos no resultan ajenos a la jurisprudencia de esta
Sala, ya que con anterioridad se ha afirmado que el ordena-
miento jurídico constitucional se fundamenta en un conjunto de
principios que constituyen sus cimientos, posibilitando no sólo
un coherente desarrollo normativo -leyes, reglamentos, actos
administrativos-, sino además permitiendo determinar el sen-
tido real de las normas constitucionales, ya que son la esencia
misma del sistema jurídico. Con base en ello, esta Sala ha fijado
en algunos casos que las “normas bajo el examen jurisdiccio-
nal, no admiten interpretaciones gramaticales ya que las
mismas no son las jurídicamente posibles -en la medida
que contrariarían el sistema de principios constituciona-
les-; por ello, incluso si la norma plantea una solución que
no se corresponda con la esencia axiológica del régimen
estatutario aplicable, la interpretación contraria a la dis-
posición normativa será la correcta, en la medida que es
la exigida por el Derecho Constitucional, en su verdadera
y más estricta esencia” -Cfr. Sentencias Nros. 1.115/10, en el
mismo sentido 1.684/2008 y 1.326/09-.

Al respecto, como ya se señaló con anterioridad, en materia de
delitos económicos la discrecionalidad del legislador penal, no es
tan amplia como en otros ámbitos dado el contenido del mencio-
77
nado artículo 114, en concordancia con los artículos 2, 112, 299

y 308 del Texto Fundamental, lo que permite afirmar con mayor
claridad que el control de la actividad legislativa por esta Sala,
pueda y deba corregir la protección deficiente de los derechos y,
en general de los imperativos Constitucionales.

Ello no comporta que esta Sala, en base a tales postulados, pue-
da afirmarse como un legislador en materia penal y crear tipos
penales, no establecidos en el ordenamiento jurídico, siendo evi-
dente en tales casos, un vicio de inconstitucionalidad, causado
por una obvia usurpación de funciones de acuerdo con el artí-
culo 138 de la Constitución, pero sí permite que la Sala en su
labor interpretativa del ordenamiento jurídico, en el marco del
principio de conservación de los actos, deba con los elementos
contenidos en la propia norma penal, aclarar el contenido y al-
cance de la misma en orden a garantizar que el Derecho esté al
servicio de la convivencia, del desarrollo y del progreso humano;
vale insistir, que la técnica jurídica sea instrumento útil para
alcanzar estos propósitos, pero que, en caso de insuficiencia, se
imponga la búsqueda de medios adecuados a la satisfacción de
la necesidad de hacer justicia.

… se advierte que el desarrollo de la sociedad moderna, ha ge-
nerado complicados fenómenos sociales, políticos, económicos
y jurídicos, que se han traducido desde la perspectiva crimino-
lógica, en el surgimiento de nuevas formas delincuenciales con
contenido económico, signado por su carácter mutable que forja
formas novedosas de delincuencia (Vid. KLAUS TIEDEMANN.
Lecciones de Derecho Penal Económico. Barcelona, 1993), que en
el caso que nos ocupa, tiene particular relevancia en el sistema
bancario, en tanto que los bienes jurídicos que se tutelan por
la actividad de dicho sector, en el cual las instituciones que lo
integran, sirven de soporte indispensable a cualquier economía
moderna, en tanto no se concibe aquella sin el apoyo de las ac-
tividades bancarias, ya que éstas facilitan o posibilitan en gran
medida, variadas operaciones o transacciones entre personas e
inclusive entre países y, que gozan entre otros aspectos estruc-
turales de la economía, una cardinal relevancia por los grandes
volúmenes de capital que manejan, los cuales son producto en
su mayoría de los depósitos que pequeños o grandes inversionis-
tas o ahorristas, lo que justifica que las instituciones bancarias,
así como las operaciones que realizan sean protegidas legalmen-
78
te, inclusive con la norma más enérgica del sistema jurídico, que
es la norma penal.
A lo que se debe agregar entonces, que tales circunstancias defi-

nen al ordenamiento jurídico estatuario de derecho público ban-
cario como un sector de la economía que se debe caracterizar por
los principios de trasparencia, democratización, sustentabilidad
y responsabilidad -ya indicados-, lo que supone en el ámbito ju-
rídico la subsistencia de deberes cuyo reconocimiento comporta,
la consolidación de una perspectiva solidaria que abarca a la
sociedad y permite caracterizar el objeto de tutela de los delitos
económicos (bancarios) en bienes jurídicos supraindividuales.

Ciertamente, ello se pone en evidencia en los delitos califica-
dos en el ámbito bancario, ya que penan hechos vinculados, por
ejemplo, a situaciones de insolvencia en los que más allá del
interés individual de los acreedores perjudicados por el cierre
de una institución bancaria, sobrellevan una afectación tanto
del patrimonio de cada individuo afectado, como su correlativa
afectación a la cadena productiva en la cual se inserta, por lo
que trascienden el ámbito individual de la propiedad y comporta
a no dudarlo, la afectación del interés económico general, de
mantener la seguridad, confianza y sustentabilidad del sistema
financiero.

Así, los delitos bancarios se enmarcan en la tutela del Estado
del orden económico en su organicidad y funcionabilidad, que
desborda la tutela de derechos los denominados derechos indi-
viduales y los incluye simultáneamente en parte de la tutela de
los derechos fundamentales de trascendencia social.

Lo cual pone de relieve que las normas penales forman parte
de la regulación legal de la economía, cuyo propósito es pro-
teger el orden económico de la comunidad, y al tener susten-
to constitucional, excluye cualquier discusión doctrinaria que
niegue la posibilidad de encontrar fuera del ámbito de tutela de
los derechos individuales un concepto de bien jurídico tutelable
por el derecho penal (Cfr. WINFRIED HASSEMER. Lineamientos
de una Teoría Personal del Bien Jurídico., en Doctrina Penal, Nº
46/47, Bs.As., ed. Depalma, 1989, p. 275/285), sin perjuicio de
que en cada tipo penal, puedan determinarse en relación con
los afectados directamente, como en aquellos casos en que los
79
usuarios del sistema que pierden casi todos los ahorros y planes
de crecimiento de económico (inversión en negocios), puedan
identificarse con valores como el tradicional bien jurídico referi-
do al derecho de propiedad derivada de la apropiación indebida
de bienes; una proposición en contrario negaría la tutela efectiva
de los derechos de la sociedad, ya que en lo que se refiere a la
actividad bancaria las daños sólo adquieren relevancia en su di-
mensión social, la cual en muchos casos puede antagonizar con
los intereses o derechos individuales.

Ello se pone de relieve en la legislación penal vigente, conforme a
la cual delito de apropiación indebida contemplado en el artículo
466 del Código Penal, es de acción privada y, adquiere carácter
de acción pública, cuando se hubiere cometido sobre objetos
confiados o depositados en razón de la profesión, industria, co-
mercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando
sean por causa del depósito necesario (apropiación indebida ca-
lificada, 468 eiusdem.

En cambio, esa distinción adquiere fundamental relevancia en
una sociedad enmarcada en proceso de producción industrial
masiva o a pequeña escala, donde la apropiación o distracción
de recursos del sector bancario puede generar que un individuo,
núcleo familiar o empresarial, pueda al privársele de la totalidad
de los bienes que se encuentran en un banco intervenido o en
proceso de liquidación, incidir sobre el nivel de vida de todos los
que dependían de esos recursos -vgr. Los hijos que necesitaban
de los recursos para continuar sus estudios o someterse a un
tratamiento médico-, que traerán aparejado una considerable
merma a los comerciantes, proveedores y prestadores de servi-
cios que a ellos están vinculados, lo que trascenderá a su vez so-
bre otros empresarios -vgr. Mayoristas, fabricantes, empleados-,
lo cual si bien no es aparentemente fácil de percibir para algu-
nos especialistas en el derecho comparado, es bastante patente
en la experiencia nacional, en materia de crisis bancarias en la
medida que éstas se materializan en la estructura del sistema y
en cada una de las personas naturales que lo integran.
… aquéllos que se benefician de las cuantiosas ganancias

ilícitas, asumen una tendencia a ponderar que la obtención
de ganancias considerables en la comisión de delitos eco-
nómicos -en este caso bancarios, como el de apropiación o
80
distracción de recursos-, son a su juicio, intrínsecamente

favorables “por el riesgo relativamente bajo de que los des-
cubran, juzguen y castiguen. En términos muy simples, se
considera que las ganancias superan con creces a los ries-
gos” -Cfr. 11º Congreso O.N.U. Ob., cit-.

Tales circunstancias, imponen a esta Sala un imperativo ca-
tegórico que debe en el marco de la Constitución, evitar una
interpretación que fomente la impunidad y desconozca el
contenido mismo de los valores, principios y derechos que
informan el ordenamiento jurídico, y sustenten más allá de
la justificación del ius puniendi del Estado, la de la existen-
cia soberana de la República -Vid. Sentencia de esta Sala N°
23/03-, que tiene como fin la defensa y el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democráti-
co de la voluntad popular, la construcción de una sociedad
justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y
bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los
principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados
en la Constitución.

Así, la Sala reitera que en su labor jurisdiccional no puede asu-
mir una interpretación que comporte un desconocimiento de las
consecuencias de adoptar un criterio restrictivo de las institucio-
nes constitucionales, que limiten injustificadamente el desarrollo
normativo y la actividad que se produce en ejecución de aquella,
especialmente en materia económica en la cual la realidad que se
pretende regular es esencialmente de naturaleza mutable, lo que
en consecuencia exige una mayor amplitud en la concepción de
los principios que ordenan el ordenamiento jurídico.

El ius puniendi del Estado tiene justificación en “el delito es re-
belión del particular contra la voluntad de la ley y, como tal, exige
una reparación que vuelva a ratificar la autoridad del Estado.
Esta reparación es la pena” (FRANCESCO ANTOLISEI. Manual
de Derecho Penal. 8va. edición. Ed. Temis. Bogotá, 1988). La
impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le
corresponde. Y no cumple el Estado con su misión fundamental
de mantener el orden y defender los derechos de los ciudadanos,
ya que “existe unanimidad en que la justificación de la pena re-
side en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar al po-
der punitivo renunciaría a su propia existencia” (SANTIAGO MIR
81
PUIG. Derecho Penal. Parte General. Ed. Promociones Publica-

ciones Universitarias. Barcelona, 1984. Pág. 38.) -Cfr. Sentencia
de la Sala de Casación Penal N° 1.201/00, V.S.-.

En ese contexto, cuando el legislador define la intermedia-
ción financiera como la actividad que realizan las institucio-
nes bancarias y consiste en la captación de fondos bajo cual-
quier modalidad y su colocación en créditos o inversiones
en títulos valores emitidos o avalados por la “Nación” (sic)
o empresas del Estado, mediante la realización de operacio-
nes permitidas por las leyes de la República (Cfr. Artículo 5
de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, G.O. Nº 6.015
extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, la cual recoge la
definición auténtica de la actividad desde la ley del sector de
1993 y, mantiene sus elementos fundamentales), postula igual-
mente el objeto o bien fundamental sobre el cual se desarrolla
dicha actividad, el “dinero” de los bancos deben ser “destinado
a la realización de operaciones de intermediación finan-
ciera; y no en cambio, pueden ser utilizados en provecho
o con ventaja por los accionistas del banco, pues, el poder
de disposición del banco sobre los depósitos bancarios está
restringidamente regulado (ius in re aliena)” (Cfr. Sentencia
de esta Sala N° 1.178/09).

Debe la Sala aclarar que el legislador en el artículo 5 eiusdem co-
metió un error al confundir un término eminentemente socioló-
gico como lo es el de Nación cuando debe referirse a estructuras
político territoriales como Estado o República.

De ello resulta pues, que la conducta antijurídica por excelencia
o que se deriva de la naturaleza misma de la actividad financiera
que realizan los bancos, sea a no dudarlo, la denominada apro-
piación o distracción de recursos, la cual no puede concebirse
bajo planos de razonabilidad y justicia como una conducta lícita
o permitida por el ordenamiento jurídico.

Por todo lo anterior, se colige que la conducta de apropiación
o distracción de recursos no sea un acto indiferente, sino
lesivo contra el bien común, al desconocer el interés general
que subyace en las actividades económicas y en particular en
el sector bancario; ya que tales conductas, como bien perfila
la Constitución, son de naturaleza delictual, por lo que cual-
82
quier norma que desnaturalice su antijuricidad y el alcance

de la tipicidad de las mismas, “legalizaría formalmente” un
caos el sistema financiero; una anarquía que imposibilitaría
lograr los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, y
que vulneraría, en definitiva la dignidad humana individual
y colectiva, al afectarse el nivel de vida de la colectividad en
los términos antes señalados, en tanto la impunidad de la
misma, generaría una crisis sistémica en el sector.

En tal sentido, dadas las características particulares que
informan el presente caso, ya que en materia económica
(bancaria) el ordenamiento constitucional, impone al juez
constitucional, que en ejercicio de su competencia de
control de la actividad legislativa, garantice que “El ilíci-
to económico, (…) y otros delitos conexos, serán penados
severamente” (artículo 114 eiusdem), ello implica no sólo
que deban ser tipificadas las conductas delictivas, sino que
además sean penadas con mayor severidad, en tanto que
aquellas si bien pueden ser delitos comunes, en el ámbito
bancario tiene mayor relevancia punitiva, cuando del con-
tenido de la norma en el que el propio legislador establece
el delito, puedan identificarse los elementos que componen
una norma penal perfecta.

Asumir otra posición interpretativa, resultaría contraria a la na-
turaleza de los valores, principios y derechos que informan la
Constitución, por cuanto en el presente caso se procedería a
despenalizar una conducta lesiva per se -derivada de la natu-
raleza de la actividad de intermediación bancaria-, reconocida
como tal en el propio texto de la ley, y cuya legalización o defi-
ciente penalización, desconocería el derecho de la sociedad, y de
los afectados directa e indirectamente por la presunta apropia-
ción o distracción indebida de recursos imputada, lo que inexo-
rablemente incidiría, como se ha señalado, en el normal desa-
rrollo de la sociedad.

Esta Sala bajo ninguna posición doctrinal que se asuma,
puede afirmar la existencia de algún título jurídico válido
que genere la destrucción o desintegración de la sociedad y,
del sistema económico desarrollado en el marco del Estado
Social de Derecho y Justicia, más aún cuando se está en
presencia de una conducta que directamente desnaturali-
83
za y terminaría por desintegrar, el desarrollo de una acti-

vidad lucrativa -en los términos del ordenamiento jurídico
estatuario que lo regula- que igualmente es un derecho hu-
mano fundamental, como lo es el de libertad económica, lo
cual se constituiría en un grave e inminentemente peligro,
al bienestar individual y colectivo, que impele a esta Sala a
garantizar su prohibición y correcta sanción por razones de
necesidad y seguridad del Estado.
Así, bajo el principio de racionalidad que debe guiar el ejerci-

cio del Poder Público, esta Sala advierte que ningún órgano
u ente puede en ejercicio de las competencias que le son
atribuidas, afirmar un grado tal de discrecionalidad que le
permita aseverar que tiene la opción de actuar en contra de
la Constitución, los derechos y las garantías que en ella se
consagran y que reflejan un conjunto de principios y valo-
res, que como ya se ha señalado, deben ser parte fundamen-
tal en la resolución de casos, en los cuales los tradicionales
medios de interpretación normativa no ofrecen una solución
justa y por mucho contrarias a los principios y normas que
informan el Texto fundamental, ya que la concepción misma
del Estado, hace inadmisible que éste sea el origen del des-
equilibrio que se trata de evitar.
La Sala por lo tanto, sólo puede adoptar interpretaciones

que consoliden el Estado Social de Derecho y Justicia y, no
que lo nieguen, lo cual justifica que la norma contenida en
el mencionado artículo 213 de la Ley de Instituciones del
Sector Bancario, deba ser objeto de una interpretación como
parte del régimen normativo de responsabilidad penal en el
ordenamiento sectorial bancario, que impide que el sistema
legal haga vacuo el contenido el artículo 144 de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela y, por el
contrario se dé plena eficacia los principios y derechos con-
tenidos en los artículos 2, 112, 299 y 308 eiusdem.
Con base en ello, del artículo 213 de la Ley de Instituciones

del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015
extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, se evidencia
que a pesar de que el legislador reconoció la antijuricidad
de la conducta referida a la apropiación o distracción de
recursos en materia bancaria, existe una inconsistencia en
84
los elementos que integran la norma penal, que no permi-

te a la aplicación de la misma (Cfr. Sentencia de la Sala N°
1.466/04), ya que aunado a la calificación propia del tipo
penal de apropiación o distracción de recursos enunciados
en el nomen iuris de la misma, el legislador realiza la des-
cripción normativa de un conjunto de acciones, que en el
contexto de una interpretación literal o sistemática de la
norma, generan un desorden que la erigen como contradic-
toria y de imposible entendimiento, que la constituye en una
norma contraria al contenido del artículo 114 de la Consti-
tución, en tanto no permite calificar claramente el hecho
punible que se corresponde con la pena en ella establecida.

Ciertamente, de una simple lectura del artículo 213 eius-
dem, resulta claro que el legislador define una pena corporal
de prisión de diez a quince años y multa referida a la acción
típica definida en el nomen iuris del artículo y condensa-
da en la voz “distraído”, que supone una actividad sobre el
“monto total” sobre el cual necesariamente se debería ejer-
cer la distracción o apropiación, pero ello no se corresponde
en forma alguna con las conductas tipificadas, vale decir
“Quienes con la intención de defraudar a una institución del sec-
tor bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias,
financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o sus-
criban, balances, estados financieros y en general, documentos o
recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados
o forjados o que contengan información o datos que no reflejan
razonablemente su verdadera situación financiera”, las cuales
corresponderían a un tipo penal distinto como sería la “in-
formación falsa para realizar operaciones bancarias” (Cfr.
Artículo 216 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Re-
forma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, pu-
blicado en la Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011).

Por ello, esta Sala al verificar que el artículo 213 eiusdem,
es una norma ininteligible y, por lo tanto, contraria al deber
de tipificación suficiente contenido en artículo 114 de la
Constitución y los principios de racionalidad y no arbitra-
riedad que deben regir la función legislativa (Cfr. Sentencia
de esta Sala Nros. 2/09, 1.178/09 y 490/11), aunado a la ne-
cesidad de generar seguridad jurídica en la interpretación
del ordenamiento jurídico y, en particular, el que afecta al
85
sistema económico (bancario), esta Sala Constitucional en

uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica
por control difuso de la constitucionalidad el artículo 213 de
la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la
Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre
de 2010, teniendo el presente fallo carácter vinculante para
todos los tribunales de la República, incluso para las demás
Salas de este Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. Sentencia
de esta Sala N° 1.380/09).
Ahora bien, frente a la desaplicación se plantea igualmente

si la misma debe considerarse como una despenalización del
delito de apropiación o distracción de recursos, como tipo
penal especial aplicable en el sector bancario, para lo cual
resulta necesario abordar la sucesión temporal de leyes que
regulan la materia.

En tal sentido, a los fines de abordar el análisis de la sucesión
de leyes que se verificó respecto del tipo penal de apropiación o
distracción en el sector bancario, debe destacarse que la misma,
se rige por el contenido del artículo 24 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que :
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroac-
tivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de proce-
dimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vi-
gencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en
los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en
cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la
fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o
a la rea”.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 9 dispone
la aplicación de la ley más benigna, al señalar que: “nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delin-
cuente se beneficiará de ello”.
86
Así, no es controvertible sostener como regla general interpre-

tativa en el caso de sucesión de leyes, que la aplicación re-
troactiva de la ley penal más benigna, ya que con posterio-
ridad a la comisión del delito, la ley disponga la imposición
de una pena más leve o de cualquier otro elemento que favo-
rezca al procesado debe prevalecer.

Por ello, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos, expresa con toda precisión el alcance de la irre-
troactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley pe-
nal más benigna, al establecer que “1. Nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello”.

Sin embargo, estas previsiones encuentran su límite en el
artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que dispone:
“Nada de lo dispuesto en este articulo, se opondrá al juicio
ni a la condena de una persona por actos u omisiones, que
en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los
principios generales del derecho reconocidos por la comu-
nidad internacional”.

La disposición normativa parcialmente transcrita, plantea no
sólo la solución general a casos relativos a supuestos en los
cuales la ley penal tiene un determinado límite de vigencia
(ley temporal) o en casos de leyes que van a regir durante
una determinada emergencia (ley excepcional), sino que per-
mite tutelar en forma general el sistema de derechos huma-
nos, al imponer una interpretación que permita la desaplica-
ción de la retroactividad de la norma penal más favorable y,
a su vez, la aplicación de la denominada ultractividad de las
normas penales en casos excepcionales.

Ello resulta particularmente patente, tanto en las leyes excepcio-
nales como en las temporales, en las cuales si bien su vigencia
pende de la desaparición de las circunstancias que la motivaron,
lo cierto es que en nada influye ésta, sobre la punibilidad del
87
delito cometido, en tanto una interpretación en contrario, en la

cual se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroacti-
vidad de la ley más benigna, comportaría respecto de estas leyes
especiales, despojarlas a priori de toda eficacia.
Es por ello, que en la doctrina y en el derecho comparado se con-

sidera que el principio de retroactividad de la ley más benigna,
no rige respecto de las leyes temporales y excepcionales …
Asimismo, la doctrina ha señalado que “en este caso [resulta

aplicable] la ultractividad de la ley temporal o excepcional. Sin
embargo, con razón apunta ANTOLISEI, que aquí no cabe hablar
de ultractividad, ya que no se trata de aplicar la ley a los hechos
ocurridos con posterioridad a su vigencia, sino de aplicación de
la ley para el momento de la comisión del delito, con lo cual no
se deroga el principio tempus regis actum” (ALBERTO ARTEAGA
SÁNCHEZ. Derecho Penal Venezolano. PE, Caracas, 1995, p. 75)

De acuerdo a lo antes expuesto, es necesario concluir que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estable-
ce expresamente la excepción al principio de retroactividad
en el caso de ley más benigna, ya que se entiende que al
momento de la comisión del hecho punible, tales conductas
eran reprochables penalmente, pero ello como es claro, no
puede afirmarse en términos generales a todas las conduc-
tas delictuales, ya que se negaría el principio constitucional
de aplicación de la ley más favorable al reo.

Sin embargo, la delimitación del alcance de la mencionada
norma cuya interpretación debe ser estricta, debe plantearse
desde un punto de vista histórico, gramatical y sistémico.

Así, debe tenerse en consideración que la justificación de la nor-
ma parcialmente transcrita tiene un valor hermenéutico funda-
mental, que se deriva del contexto histórico en el cual se produjo,
como desarrollo o respuesta a los crímenes contra la humanidad
que se produjeron en conflictos internacionales, como los verifi-
cados en la denominada “segunda guerra mundial”, con la comi-
sión de actos reprochables penalmente como los de “genocidio”
y, que además se vinculaban fundamentalmente a una visión
preponderante de efectiva garantía de los derechos individua-
les, que en la actualidad debe adminicularse al carácter de los
88
derechos humanos como interrelacionados, interdependientes,

indivisibles y de plena tutela de los derechos fundamentales en
general.

Por ello, si bien al momento de su consagración no existía el
actual desarrollo respecto de otros derechos fundamentales que
trascienden la esfera individual de las personas, es claro que
resulta incluida en el contenido del artículo 15.2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, cualquier violación de
los derechos de la comunidad o la sociedad en general, recono-
cidos en instrumentos internacionales y tutelados por la juris-
prudencia de esta Sala sobre la base del contenido de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. Sentencia
de esta Sala N° 85/02).

Existe entonces, una obligación de hacer y, en particular de or-
ganizar de tal manera los órganos que ejercen el Poder Públi-
co, para que éstos sean capaces en sus respectivos ámbitos de
competencia de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos y dentro de los cuales se incluye -de
conformidad con el artículo 15.2 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos-, la necesidad de sancionar efectiva-
mente los hechos contrarios a tales derechos fundamentales.

Consecuencia de lo anterior, es que de los principios generales
del derecho internacional, emana la obligación de perseguir
y sancionar a los responsables de crímenes contra la huma-
nidad, de modo que la obligación de sancionar estos delitos
que recae sobre los Estados partes de la comunidad inter-
nacional, como el Estado Venezolano, está por encima de la
prescripción u otras instituciones extintivas de la respon-
sabilidad penal, así conforme a lo establecido en el artículo
1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los
Estados partes asumen dos obligaciones: respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y
pleno ejercicio.

Para dar cumplimiento a esta obligación, los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de derechos
reconocidos por la Constitución e instrumentos internacio-
nales de derechos humanos, con la consiguiente obligación
de reparar los daños producidos a las víctimas de dichas
89
violaciones y que tal obligación tiene preeminencia sobre la

prescripción u otras instituciones extintivas de la responsa-
bilidad penal.

Siendo así, en el caso en examen y bajo las premisas anterior-
mente formuladas en el presente fallo, referidas al alcance y
contenido de derecho a la libertad económica y a la estabili-
dad y sustentabilidad del sistema económico como derechos
humanos fundamentales, debe necesariamente aplicarse el
principio “tempus regit actum” a los delitos de índole eco-
nómico bancario, como el de apropiación o distracción de
bienes, con base a las imposiciones que la propia Constitu-
ción (artículo 114) establece en la materia, que se materiali-
zan y ratifican en relación a la prohibición de impunidad ya
señalada en la materia de derechos humanos fundamentales
(artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).

En consonancia con lo dicho, al margen de los supuestos de
leyes excepcionales y temporales, también resulta aplicable
al presente caso, el principio de ultractividad ya mencio-
nado, en la medida que el artículo 432 de la Ley General
de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial
N° 5.892, del 31 de julio de 2008) contempla la norma más
favorable -y por lo demás vigente para el momento de la
comisión del hecho ilícito penal-, en relación con el tipo
penal de apropiación o distracción contenido en el artículo
216 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Ban-
cario (Cfr. Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011,
que establece una pena de 10 a 15 años de prisión), dada la
desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del
artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario
(Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de
2010). En tal sentido, debe destacarse que la pena por la co-
misión del referido delito de apropiación o distracción es de
ocho a diez años de prisión, desde la referida Ley General
de Bancos y otras Instituciones Financieras (2008), hasta la
Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de
agosto de 2010).

90
Una interpretación en contrario, conduciría a sostener una

afirmación que vulneraría el contenido del artículo 15.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto
que rompiendo los principios de razonabilidad, coherencia y
no arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público y, en parti-
cular de una competencia propia de esta Sala y de cualquier
tribunal de la República (control difuso de la constituciona-
lidad), se despenalizaría una conducta que como ya se se-
ñaló, es antijurídica por sí misma, en el marco del ejercicio
de la actividad financiera y resulta contraria no sólo a los
intereses generales del Estados, sino que además a su esta-
bilidad económica en los términos antes expuestos.

Lo anterior resulta evidente, si se cuestiona o pregunta si
ante el ejercicio de una competencia como el control di-
fuso de la constitucionalidad, es posible concluir que una
actividad que resulta antijurídica y menoscaba derechos
fundamentales, permitiría una interpretación que la consi-
dere como eventualmente lícita e impida el ejercicio de la
actividad punitiva del Estado y el resguardo de los valores
inmanentes presentes en el ordenamiento jurídico, como se
afirmó supra, ello constituiría una “legalización” del caos
del sistema financiero; una anarquía que imposibilitaría lo-
grar los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, y
que vulneraría, en definitiva la dignidad humana individual
y colectiva, al afectarse el nivel de vida de la colectividad en
los términos antes señalados, en tanto la impunidad de la
misma, generaría una crisis sistémica en el sector.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la incriminación
de la conducta descrita en la leyes que han regulado el sector
bancario, referida a la apropiación o distracción de los recursos
del banco o institución financiera, mantenida a lo largo de todas
sus reformas, se llevó a cabo, por vez primera en la ley que se
promulgó por Decreto N° 3.228 con Rango, Valor y Fuerza de Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del 28 de
octubre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la Repúbli-
ca de Venezuela Nº 4.649 del 19 de noviembre de 1993, el cual
fue dictado conforme a la ley que autorizaba al Presidente de la
República de Venezuela, para ese entonces, para dictar Medidas
Económicas Extraordinarias en Materia Económica y Financie-
ra, sancionada por el entonces Congreso de la República el 11
91
de agosto de 1993; el artículo 1º, ordinal 6º eiusdem autorizó al

Presidente de la República para ejercer la potestad normativa
extraordinaria.

En tal sentido, debe destacarse que en el contexto histórico de
crisis sistémica del sector bancario, se produjo como se ha se-
ñalado la primera penalización de dicha conducta en el ordena-
miento jurídico sectorial de derecho público referido a la banca,
lo cual instituyó para aquel momento dicho tipo como una ver-
dadera norma excepcional derivada de la necesidad coyuntural
para aquel momento de requería de una penalización que se
institucionalizó en el desarrollo de la actividad legislativa en la
materia, lo cual es puesto de relieve por la doctrina, en tanto que
se califica este tipo disposiciones como “actos normativos even-
tuales” (MOLES CAUBET. Las Potestades Normativas del Presi-
dente de la República, en el Libro Homenaje a Rafael Caldera.
UCV, Caracas, 1979, t. IV, p. 2086) consistentes en normas ac-
tuantes como medidas extraordinarias en materia económica y
financiera. Dicha reforma estaba orientada al fortalecimiento del
sistema bancario, con la finalidad de promover una adecuada
competencia de las instituciones y a establecer modificaciones
generales a la regulación de la actividad bancaria.

En atención a lo expuesto, debe evidenciarse el sustrato inicial-
mente excepcional de la norma en el sistema bancario, que se
institucionalizó como una necesaria prohibición en orden a
resguardar los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De ello resulta pues, que como consecuencia de la desapli-
cación del artículo 213 eiusdem, se entiende aplicable de
acuerdo a la fecha de comisión del hecho punible y con fun-
damento en el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, la norma que contenga el tipo penal
al cual se adecue el hecho jurídicamente reprochable, vigen-
te para el momento de la comisión del delito. Siendo así, en
el caso que ocupa a esta Sala, se aplicará la contenida en el
artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Institucio-
nes Financieras publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892, del
31 de julio de 2008, que señala: “Apropiación o Distracción de
Recursos Artículo 432. Los miembros de la junta administradora,
directores, administradores, funcionarios o empleados de un ban-
92
co, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de

cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un
tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, ins-
titución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación,
administración o custodia tengan por razón de su cargo o fun-
ciones, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”;
y en el resto de los supuestos -actuaciones-, la aplicable al
momento de la comisión del delito, atendiendo a los princi-
pios de temporalidad de la ley penal -por ser la más favorable
en base al principio de ultractividad-; que comporta que la ley
vigente al momento de ocurrir el hecho, es la que se aplicará
para resolver el caso en concreto.

En consecuencia, una vez resuelto el asunto sometido a cono-
cimiento de esta Sala por el avocamiento planteado, se ordena
la remisión de la presente causa a la Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, para que la misma siga su curso
en el estado en que se encuentra, de conformidad con el artículo
109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, se ordena la publicación íntegra del presente fallo
en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Boli-
variana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo si-
guiente:
“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia de carácter vinculante para todos los tribuna-
les de la República, incluso para las demás Salas del Tri-
bunal Supremo de Justicia, mediante la cual se desaplica
por control difuso de la constitucionalidad el artículo 213
de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada
en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de di-
ciembre de 2010”.
93
17.- DELITOS POLÍTICOS
17.1.- Definición

N° 870, del 10/12/2001

El delito político es el que tiene un móvil político, esto es, en el
que la pasión política produjo el acto típico. Y si es una rebe-
lión, delito emblemático de los delitos políticos y por el cual está
acusado el ciudadano BALLESTAS, principia por depender de
si la acción triunfó o fracasó, ya que ello determinará que sus
protagonistas sean considerados como héroes o criminales. De
tal modo que se ha considerado en Derecho Penal que los alza-
dos en armas no deben ser llamados delincuentes ni sus actos
delito, por cuanto le son aplicables las leyes de guerra y deben
ser tratados como prisioneros de guerra. El delito de rebelión
consiste en la desobedencia a un gobierno legítimo. La compli-
cación surge debido a lo discutible del concepto de legitimidad,
que varía según las ideologías y las realidades. Existe sin duda
el “ius rebelium” o derecho de rebelión; pero está supeditado a
varias condiciones, una de las cuales es que existan fundadas
posibilidades de éxito y haya proporción entre los daños que se
causarán con la acción insurreccional y los supuestos beneficios
que se lograrán. En Derecho Penal también se ha opinado que
una vez sofocada la rebelión y cesado el peligro, la amnistía es
una necesidad absoluta en Derecho porque se comprende que
las acciones se originaron en ideas. Así que en teoría el delito
político tiene móviles altruistas: el agente se decidió a sacrificar-
se por el bien de la patria y de la sociedad y no debe ser tenido
como delincuente común. Este delito, como una consecuencia
de lo anterior, no implica una inmoralidad ni representa (con la
excepción de cuando se cometa) un peligro. Ni tampoco quien lo
cometa.

Sin embargo, de antiguo y hasta la Revolución Francesa, el deli-
to político se castigaba con una gran severidad, bajo el título de
lesa majestad (“crimen maiestatis”), pues el poder del gobierno se
reputaba como infalible, absoluto y eternamente legítimo, pues-
to que lo creían venido de Dios. Pero por las circunstancias ano-
tadas “ut-supra”, llegó a formarse una generosa tradición liberal
94
y tal severidad se diluyó en una comprensión y consiguiente in-

dulgencia o al menos benignidad en el castigo: la consecuencia,
tan lógica cuan importante, fue la concesión del derecho de asi-
lo. Sin embargo, el siglo XX finalizó con una reacción legislativa
y doctrinal contra ese favorecimiento. En la propia Francia y, por
ejemplo, en Alemania, Inglaterra, Italia y los Estados Unidos de
América. Se ha expresado que los delitos contra las instituciones
políticas son los más graves de cuantos pueden cometerse con-
tra la comunidad. Acaso sea lo más justo un equilibrio entram-
bas posiciones y evitar la exageración.

Es verdad que resulta difícil juzgar el delito político, dada la difí-
cil resolución del conflicto entre unos derechos cuyos correlatos
son el deber de respetar el orden jurídico establecido y el de
pugnar por el bien de la patria. Es harto difícil que prevalezca
el bien común o “telos” o fin último de la Justicia, cuando se
buscan intereses propios o de grupos minoritarios. Es cierto,
igualmente, que dependerá del éxito o fracaso de la acción rebel-
de, que se glorifique como héroes a los que antes se condenaba
como criminales. Los principios científicos del Derecho Penal,
en principio idénticos e inalterables, nada valdrían ante aque-
llas circunstancias que forzarían su pronunciamiento en uno u
otro sentido; pero, pese a la volubilidad de esos principios, en la
ciencia penal no se debe hacer depender que una conducta sea
“jure” (si ejerce un verdadero derecho) o “injure” (si obrar sin
ejercerlo) del triunfo o derrota del alzamiento. Por este motivo no
debe haber al respecto impunidad sino, en principio, atenuación
y aun amnistía.

Es verdad, también, que muchos delitos comunes y los crimi-
nales perpetradores, han pretendido la disimulación de las ca-
racterísticas del delito común simulando un delito político con
la invocación del móvil político: en múltiples ocasiones lo han
logrado y así ha triunfado la injusticia, porque a un delincuente
común y por lo tanto merecedor de la sanción penal común u
ordinaria, se le ha sancionado con una benignidad especial y
ha recibido, sin merecerlo, porque se enmascaró como un de-
lincuente político, un trato de favor y una sanción excepcional.
95

Sala Constitucional
N° 1.684, del 04/11/2008
“El término “delito común” es empleado por una parte de la doc-

trina en oposición a la expresión delito especial; pero, en otro
sentido, también se suele hablar de “delito común” para dife-
renciarlo del “delito político”, siendo esta última la acepción que
históricamente ha empleado el Constituyente en la redacción
de la disposición vinculada con la institución del antejuicio de
mérito.
Esta última es la reconocida por el Diccionario de la Lengua Es-

pañola cuando define al delito común como aquel “que no es
político”. Es decir, que se trata de los delitos sancionados en la
legislación criminal ordinaria, y que pueden lesionar u ofender
bienes jurídicos individuales (como los delitos de violación, robo,
hurto, lesiones, etc.) o causar daños o afectación de trascenden-
cia social, como los delitos perpetrados contra la cosa o erario
público, tipificados, por ejemplo, en la Ley contra la Corrupción.

Por su parte, los delitos políticos son aquellos que atentan con-
tra los poderes públicos y el orden constitucional, concretamen-
te, los delitos de rebelión y sedición, así como también los que
atentan contra la seguridad de la Nación, entre ellos la traición
y el espionaje. Estos delitos se pueden apreciar desde un punto
de vista objetivo y desde un punto de vista subjetivo.

Desde el primer punto de vista, es delito político aquel que se
realiza concomitantemente con actos de perturbación política.
Así, de acuerdo con este criterio de apreciación, el delito político
es una consecuencia de la apreciación objetiva de sus elementos
o consecuencias y, por consiguiente, tiene que darse necesaria-
mente en los casos de perturbación política que pueden tener lu-
gar en un Estado. Desde el punto de vista subjetivo, el delito es
político cuando concurre a su apreciación la intención del autor,
es decir, el móvil personal y psicológico del autor”.

96
17.2.- Clasificación

N° 870, del 10/12/2001
Los delitos políticos puros son los que, animados con un móvil
político, vulneran sólo el derecho del Estado.

Los delitos políticos relativos son los que, animados con un mó-
vil político, vulneran el derecho del Estado y además los dere-
chos privados o de personas particulares.

Esa distinción de los delitos políticos entre puros y relativos pro-
pició otra distinción, más profunda, entre delitos políticos y de-
litos sociales.

Delitos políticos son los que afectan la organización e intereses
de un Estado.
Delitos sociales son los que afectan la paz social, la convivencia

humana y las instituciones sociales fundamentales, por lo que
van contra la humanidad y en consecuencia contra todos los
Estados.

Esas distinciones son de suma importancia para resolver la
cuestión de si todos los delitos en los cuales se alegue un móvil
político, real o ficto, merecerán aquellos beneficios.

El atentar contra personas inocentes, no relacionadas con los
intereses en juego ni con el problema, al cual no han dado lugar
ni con hechos ni con palabras, no está justificado ni siquiera en
la guerra militar, cuyas leyes prohíben atacar blancos civiles o
no comprometidos u objetivos sin interés militar, y preceptúan
limitar el ataque sólo a los específicos blancos guerreros o mili-
tares. En la guerra se debe diferenciar entre combatientes y no
combatientes. Para no afectar a éstos se delimitan las zonas y
algunas se declaran de exclusión: desmilitarizadas, desnuclea-
rizadas, sanitarias y neutralizadas. Por todo ello, en conclusión,
aun en las guerras convencionales entre potencias militares, la
agresión es seleccionada para no dañar a los inocentes.

97
En el mismo sentido el Derecho Penal humanitario tiene como

uno de sus propósitos fundamentales el de proteger los derechos
humanos de las personas que no participan en las hostilidades
armadas (artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de
1949 y el Protocolo II) y, a tal fin, limitar los medios de hacer la
guerra. Dicho artículo 3, en caso de conflicto armado nacional,
establece que como mínimo hay la obligatoriedad de tratar “con
humanidad” a los no combatientes, por lo que se prohíben los
atentados contra la vida e integridad personal y especialmente
el homicidio (en todas sus formas) y los tratos crueles, así como
la toma de rehenes. Las normas del artículo 3 tienen un valor de
Derecho consuetudinario y constituyen un mínimo -en términos
de obligación- que los beligerantes deben siempre respetar. Los
Convenios de Ginebra de 1949 fueron un importante progreso
en el desarrollo del Derecho humanitario. Y se mejoró su protec-
ción a las víctimas de conflagraciones armadas con la adopción
de nuevos considerandos en forma de Protocolos añadidos a los
mencionados Convenios. Las Altas Partes Contratantes tienen la
obligación jurídica de difundir lo más ampliamente posible esos
Convenios y sus Protocolos adicionales. El Derecho Penal hu-
manitario tiene carácter imperativo y no derogable: “jus cogens”.
Este Derecho no es susceptible de vacíos jurídicos y, aunque con
menor viabilidad, conserva su vigencia en situaciones muy difí-
ciles (conflictos armados no convencionales o informales o “no
estructurados”) y cuando la población civil está más expuesta a
la violencia. Ante estas situaciones hay que desplegar esfuerzos
mayores para divulgar el Derecho internacional humanitario.
Los jueces penales son los encargados de la sanción del Derecho
humanitario. Un indefectible medio internacional para la apli-
cación del Derecho humanitario es que los Estados se presten
asistencia mutua judicial en materia penal.

Es una realidad inconcusa e indiscutible que la lucha armada
de índole política debe regirse por las leyes de guerra. Así que
atentar contra inocentes o los derechos privados o de personas
particulares, aunque se alegue un móvil político, no está justifi-
cado en lo absoluto.
… el delito de REBELIÓN es político por antonomasia.
98
18.- DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA
18.1.- Definición

Sala Constitucional
N° 753, del 05/05/2005
“… en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el

de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda
vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica”

Sala Constitucional
N° 474, del 28/03/2008
“Lo que, en doctrina penal, se conoce como delitos de acción pri-

vada, refiere a aquellos hechos punibles respecto de los cuales
la Ley se aparta de su postulado general sobre la naturaleza pú-
blica de la acción para la promoción del enjuiciamiento y even-
tual condena de aquéllos cuya responsabilidad penal quede es-
tablecida en el proceso. Así, sólo excepcionalmente el legislador
dispone que la acción penal no podrá ser ejercida sino por quien
resulte agraviado por la conducta típicamente antijurídica. En
efecto, el artículo 2º del Código de Enjuiciamiento Criminal pre-
ceptuaba que “la acción penal es pública por su naturaleza y se
ejerce de oficio en todos los casos en que la ley no exija el requeri-
miento de parte o la acusación de la parte agraviada u ofendida”.
El Código Orgánico Procesal Penal vigente contiene, en su artí-

culo 24, una norma equivalente a la que acaba de ser transcrita
de la ley derogada, en los términos siguientes: “La acción penal
deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que
sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. En el
mismo sentido, el artículo 16.6 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público dispone: “Son competencias del Ministerio Público: (...) 6.
Ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que
para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte,
salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal
Penal y demás leyes”.
99
Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como

delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción
dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como con-
cepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y
procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal
es, como excepción legal expresa al principio general de la ti-
tularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien
resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta de-
lictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico
Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artí-
culo 119…”.
18.2.- Supuestos previstos en el Código Penal

Sala Constitucional
N° 753, del 05/05/2005
“… cuando el legislador ha querido que un delito sea calificado

como de acción privada, así lo ha señalado en forma expresa, y
para ello -solo a manera ilustrativa- podemos mencionar los ar-
tículos 159, 160, 169, 174, 184, 186, 187, 188, 190, 191, 271,
340, 380, 387. 391, 422, 442, 451, 468, 469, 471, 475, 477,
478, 479, 480 y 481 del Código Penal”.

Sala Constitucional
N° 474, del 28/03/2008
“Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejer-

cicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a
través de las normas del procedimiento especial que describe el
Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excep-
cionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpre-
tación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo
párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los
artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in
fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Có-
digo Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento
que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en
principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será
100
en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuan-

do, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse
las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción
pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del
titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento
o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el corres-
pondiente efecto extintivo de ésta.
El quejoso alegó que, en el caso del proceso penal que se le sigue,

deben ser aplicadas las normas que regulan el procedimiento or-
dinario, porque el delito que se le imputó es de acción pública,
pero perseguible sólo a instancia de parte agraviada, o dicho
en sus propios términos es “un delito de acción pública, pero
que considerando la existencia de un vínculo familiar, en concor-
dancia con el artículo 481 del Código Penal en su aparte final, le
deja la iniciativa, el impulso y hasta el desistimiento a la persona
que se reputa víctima del ilícito. Justamente conviene resaltar, si
es de acción pública es porque interesa al común, a la sociedad,
entonces interesa al Estado. En definitiva, el agraviante subvierte
el proceso cuando insiste en adelantar mi enjuiciamiento por la
vía del procedimiento especial previsto para los delitos de acción
privada (difamación, injuria, etc.), vulnerando el proceso debido
que me corresponde y que la Ley me garantiza”.
19.- DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA
19.1.- Definición

Sala Constitucional
N° 753, del 05/05/2005
“… los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el

Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la
acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean
perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones
penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de prote-
gerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra
forma interesan a toda la colectividad”.
101
20.- DELITOS DE CUELLO BLANCO
20.1.- Definición

N° 468, del 21/07/2005
“A partir de que el sociólogo estadounidense SUTHERLAND acu-

ñó la expresión “white-collar-criminality” para describir la carac-
terística delincuencia realizada por los sectores económicos más
poderosos al amparo de su poder y de las relaciones que ello les
supone, el tema ha ido ocupando un espacio cada vez mayor en
la Criminología en el mundo. Y por todo ello, con relación a una
eventual atenuación por una “buena conducta predelictual”, la
Sala Penal también considera, igualmente, que las condiciones
de vida de quienes perpetran los delitos denominados de “guan-
te blanco” han sido cómodas al extremo de que han puesto en
harto razonable duda el que la finalidad principal de la pena sea
la resocialización o reeducación de los agentes delictuales.

La noción del Derecho penal económico corresponde al concepto
de los delitos contra la Economía. El delito económico no sólo
se dirige contra intereses individuales sino también contra inte-
reses sociales y supraindividuales (colectivos) de la vida econó-
mica, es decir, se lesionan bienes jurídicos colectivos o sociales
o supraindividuales de la Economía. El principal bien protegido
no es, por tanto, el interés individual de los ahorristas sino el
orden económico estatal en su conjunto y la Economía.
Esta delincuencia se ve favorecida por la modalidad internacio-

nal de cometerla en varios países a la vez. Esto lo favorece la
elevada posibilidad económica del delincuente de cuello blanco,
quien sólo concede valor a los bienes materiales y sufre una
avidez en la búsqueda incontrolable del provecho material, así
como un egocentrismo que no le permiten desarrollar su afecti-
vidad y su apertura a la vida racional.

En suma: el Derecho penal persigue en el mundo cada vez más
este tipo de criminalidad, que causa gravísimos daños y no sólo
de tipo material sino moral: el delincuente de “cuello blanco”
ataca la sociedad desde adentro y mientras tanto su prestigio
102
social aumenta. No la ataca desde afuera, como los crimina-

les comunes. Y como lo demuestra el criterio ontológico, el bien
jurídico vulnerado, esto es, la Economía nacional, es un bien
jurídico de mucho mayor grado que la propiedad, considerada
en general”.

21.- DELITOS DE LESA HUMANIDAD
21.1.- Definición

Sala Constitucional
N° 3.167, del 09/12/2002
“El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del

siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al
final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un
instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tri-
bunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad
determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente
como parte del derecho internacional por la Asamblea General de
las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos
internacionales, como los estatutos de los tribunales penales in-
ternacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos
por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio
de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa hu-
manidad?

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de
lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competen-
cia, sobre la base de los siguientes criterios:
1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad,
como el asesinato, tienen que haber sido cometidos
como parte de un ataque generalizado o sistemático. No
obstante, el término “ataque” no denota una agresión
militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas ad-
ministrativas como la deportación o el traslado forzoso
de población.
103
2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan ex-

cluidos los actos aislados o cometidos de manera disper-
sa o al azar. La presencia de soldados entre la población
civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.
3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de
una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del
Estado o personas que actúen a instigación suya o con
su consentimiento o aquiescencia, como los llamados
“escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas
organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento dis-
criminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto da-
ñoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales,
políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la
jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar
la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como
aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de
lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su
comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el
caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral
1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad
con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, na-
cionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la lla-
mada intencionalidad específica que presupone su comisión con
conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido,
por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se
les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que
transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad
es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal,
por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pu-
dieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se
caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premedi-
tada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo
humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, na-
cionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser
delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.
104
De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en
actos de cualquier especie que se cometan como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ata-
que. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean
generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) extermi-
nio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población;
e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales
de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectivi-
dad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en
el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión
con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición
forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad
física o la salud mental o física de los que lo sufran.
Con carácter previo, resulta pertinente establecer los concep-

tos de indulto y de amnistía como beneficios dentro del proceso
penal o con ocasión de éste. Así tenemos que el indulto, tanto
general como particular, no actúa sobre la realidad jurídica de
un acto calificado como delito, ni afecta a la ilicitud en cuanto
tal, sino que opera sobre su sanción, sea para excluirla sea para
mitigarla. Por tanto, presupone siempre un hecho punible que,
a diferencia de lo que puede suceder con la amnistía, permanece
incólume. Con él no se censura la norma calificadora de un acto
como ilícito penal; simplemente se excepciona su aplicación en
un caso concreto (indulto particular) o para una pluralidad de
personas o de supuestos (indulto general).
Por el contrario, la amnistía suele definirse como una derogación

retroactiva que puede afectar bien a la norma que califica a un
acto como ilícito penal, bien a la que dispone -como consecuen-
cia de la verificación de un acto así calificado- la imposición de
una sanción. En su grado máximo, y en honor a la etimología
105
de la expresión, comporta la inexistencia en derecho de actos

jurídicamente ciertos, una suerte de amnesia del ordenamiento
respecto de conductas ya realizadas y perfectamente calificadas
(o calificables) –tipicidad objetiva- por sus órganos de garantía.
Efectos tan radicales han llevado siempre a sostener que sólo
puede actuarla el poder legislativo, aunque es común adscribirla
a la órbita de la gracia, incluso cuando ésta viene atribuida al
Jefe del Estado. Esa adscripción se explica, sin duda, por causa
del componente exculpatorio de la amnistía -común al que es
propio del indulto en sus dos variantes-; en propiedad, la am-
nistía no sólo exculpa, sino que, más aún, puede eliminar de
raíz el acto sobre el que se proyecta la inculpación o la norma
resultante de ésta.
Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan

conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra
los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mis-
mo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los
mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía
dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos
instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal di-
rigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen
cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la
gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos.
La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en

su Sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible
stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las
fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión
condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Pro-
cesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena,
fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la reden-
ción judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto,
Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la
impunidad.
Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos

sostuvo que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyen-
tes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación
y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones su-
106
marias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,

todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables re-
conocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos (Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001). Es
decir, existe imposibilidad material en la aplicación de aquellas
normas dictadas con posterioridad a la ocurrencia de hechos de
esta naturaleza, con la intención de vedar u obstaculizar su es-
clarecimiento, identificar y juzgar a sus responsables e impedir
a las víctimas y familiares conocer la verdad y recibir la repara-
ción, si a ello hubiere lugar.
… La responsabilidad penal en las causas por delitos de lesa

humanidad (delitos comunes) se determinará según lo disponen
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional suscrito por
Venezuela, en cuanto a la parte sustantiva; y el Código Orgánico
Procesal Penal en cuanto a la parte adjetiva”.

Sala Constitucional
N° 3.799, del 07/12/2005
“… el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-

nacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en
actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ata-
que generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de
conformidad con la política de un Estado o bien de una organi-
zación. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean
generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencio-
nalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física de los que los sufran”.
21.2.- Régimen constitucional y legal aplicable

Sala Constitucional
N° 3.167, del 09/12/2002
“La responsabilidad penal en las causas por delitos de lesa hu-

manidad (delitos comunes) se determinará según lo disponen
107
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional suscrito por
Venezuela, en cuanto a la parte sustantiva…”.
21.3.- No toda violación de Derechos Humanos puede ser

considerada como delito de lesa humanidad

N° 193, del 23/05/2011
“… no toda violación de los derechos humanos consagrados en

la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede
ser considerado un delito de lesa humanidad, pues, tal califi-
cación corresponde darla al legislador, en virtud del principio
de legalidad establecido el artículo 49.6 de la Constitución y el
artículo 9 del Estatuto de Roma. Aunado a ello, dichos delitos
de acuerdo a lo expresado en la sentencia ut supra transcrita,
debe contener ciertos y determinados requisitos, los cuales entre
otros, constituyen actos de cualquier especie por parte de un
ataque generalizado y sistemático contra una población civil,
con el fin de causarle intencionalmente grandes sufrimientos o
atente gravemente contra la integridad física o la salud mental
o física de los que sufran, quedando excluidos los actos aislados
o cometidos de manera dispersa o al azar. De tal manera, que
podemos concluir, que en el caso que nos ocupa, no estamos en
presencia de un delito de tal naturaleza”.
21.4.- Imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir

los delitos de lesa humanidad

Sala Constitucional
N° 1.747, del 10/08/2007
“… [La] práctica sistemática o generalizada [del delito de des-

aparición forzada de personas] contra la población representa
un crimen de lesa humanidad, según el contenido del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito y ratificado,
igualmente, por la República de Venezuela, por lo que en ese su-
puesto la acción penal destinada a perseguir ese tipo de injusto
no prescribe, como tampoco puede decretarse algún beneficio
108
que pueda conllevar su impunidad, conforme con lo señalado en

el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela”.

N° 317, del 29/07/2010
“… la Sala de Casación Penal no puede dejar de pronunciarse

sobre el argumento desarrollado por la Sala Nº 9 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana
de Caracas, referente a la imprescriptibilidad de la acción penal
por los hechos acaecidos el 27 y 28 de febrero de 1989, confor-
me a la Constitución de 1961 y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

En efecto, la referida decisión de la segunda instancia, mani-
fiesta que para los meses de febrero y marzo de 1989, no estaba
vigente una norma como la prevista en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999, que en su artículo
271, establece: “…No prescribirán las acciones judiciales dirigi-
das a sancionar los delitos contra los derechos humanos…”, y por
lo tanto, en el evento que existiese algún instrumento interna-
cional que contemplara la imprescriptibilidad, sería inaplicable
porque la derogada Constitución de 1961, no contemplaba un
artículo como el 23 de nuestra actual Constitución (1999), que
reza: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en
que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a
la establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y
son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás
órganos del Poder Público”.

Ahora bien, necesariamente la Sala de Casación Penal, debe pri-
meramente, traer a colación (de acuerdo con el principio Iura
Novit Curia), que una vez expresada la situación fáctica por las
pretensiones de las partes, basada en la determinación de la
prescripción de unos hechos catalogados como constitutivos de
violaciones de derechos humanos (acaecidos en el territorio de
la República Bolivariana de Venezuela en los meses de febrero
y marzo de 1989), le correspondía, cual exigencia obligatoria, a
109
los Jueces Superiores de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones

del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,
determinar, invocar y decidir de acuerdo a la normativa jurídica
aplicable al caso concreto, aún cuando las partes no la funda-
mentaron en ellas.

Indefectiblemente, la Sala observa, que la referida de la Corte de
Apelaciones, se enfrascó en demostrar una presunta prescrip-
ción desvirtuada objetivamente en el capitulo precedente, bajo
el análisis del sistema penal ordinario vigente para el momento
de los hechos, e inexplicablemente silenció de manera grotesca,
la vigencia (para el momento de los mismos hechos) del derecho
internacional de los derechos humanos, así como su alcance y
aplicación al caso sometido a su consideración, y su operacio-
nalización bajo la fórmula de la cláusula abierta del artículo 50
de la Constitución de 1961, aplicable para ese entonces, y que
era del tenor siguiente: “...La enunciación de los derechos y ga-
rantías contenida en esta Constitución no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de
estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos…”.

En efecto, al juez penal de la República Bolivariana de Vene-
zuela, en el marco del principio Iura Novit Curia, no sólo le es
exigible el conocimiento del derecho interno; sino que además, le
impone este principio, la obligación de conocer el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, para proteger los derechos y
garantías constitucionales contenidos en nuestra Carta Magna,
así como aquellos incluidos o no expresamente, en los tratados
internacionales relativos a los derechos humanos, tal como se
aprecia en el actual artículo 22 Constitucional (1999), el cual
dispone: “…La enunciación de los derechos y garantías conteni-
das en esta Constitución y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de
otros que siendo inherentes a la persona, no figuren expresamen-
te en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaban el ejercicio de los mismos...”.

Siendo esto así, la Sala Penal afirma, que tal disposición consti-
tucional, no fue observada por la Sala Nº 9 de la Corte de Ape-
laciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas, silenciando el hecho cierto e innegable, que la referida
110
normativa constitucional hoy vigente, tuvo como antecedente el

artículo 50 de la derogada Constitución de 1961, en vigor para
el momento de los hechos, lo que en derivación obligaba inde-
fectiblemente a los supra citado jueces de alzada, a realizar un
análisis de mayor profundidad, debido a la complejidad jurídica
y fáctica del caso.

… la Constitución de 1961, no era ajena a la vigencia de los de-
rechos humanos y sus garantías, previstas en su cuerpo norma-
tivo, en tratados internacionales o aquellas derivadas del dere-
cho internacional producto de la práctica consuetudinaria como
fuente de este sistema jurídico internacional, estos últimos apli-
cables, conforme a su artículo 50.

Por ello, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estaba en la
obligación ineludible de ponderar al caso sometido a su conside-
ración, una estrategia para el logro de la efectividad de los dere-
chos fundamentales del imputado y de las víctimas, y no inter-
pretar sesgadamente la institución ordinaria de la prescripción,
con abstracción de los contenidos plasmados en la Constitución
de 1961 y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En consecuencia, le era exigible un análisis con coherencia in-
terpretativa, para que la sociedad venezolana pudiera conocer la
realidad de los sucesos denominado “El Caracazo”, con el res-
peto del debido proceso a los ciudadanos imputados en la dia-
léctica de un proceso penal guiado por la legalidad, publicidad,
inmediación y objetividad.

En este orden de ideas, una sucesión de tratados internaciona-
les sobre los derechos humanos y otros instrumentos adopta-
dos desde 1945, han dispensado una fundamentación jurídica a
la conceptualización del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

Aunado a estos, en el continente americano, se han adoptado
instrumentos que reflejan las preocupaciones en la materia de
derechos humanos y sus específicos mecanismos de protección,
entre ellos: la Convención Americana sobre los Derechos Huma-
nos, suscrita el 22 de junio de 1969, en San José de Costa Rica,
y ratificada por la República el 23 de junio de 1977.
111
La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad existe

expresamente en el ámbito internacional desde la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la firma,
ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organi-
zación de las Naciones Unidas, en su resolución 2391 del 26 de
noviembre de 1968.

Esta norma, a pesar de no haber sido suscrita y ratificada por
la República, es de aplicación en el ámbito jurídico venezolano,
puesto que en caso de ser desconocida, redundaría en el fomen-
to de acciones contrarias a los derechos humanos, las cuales se
verían resguardadas en la impunidad de sus perpetradores.

El hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida
la prescripción de actos de tal entidad, que han sido tipifica-
dos, inclusive, en el orden internacional, no obsta a que los
tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos,
interpretación que se justifica en dos principios de derecho in-
ternacional como son:
1. “El hecho de que el derecho interno no imponga pena algu-
na por un acto que constituya delito de derecho internacio-
nal no exime de responsabilidad en derecho internacional
a quien lo haya cometido”; y,
2. “Toda persona que cometa acto que constituya delito de
derecho internacional es responsable del mismo y está su-
jeta a sanción”

De acuerdo con tales normas, los delitos de contenido inhumano,
castigados en el ámbito internacional, deben ser juzgados sin
que valga como excepción la atipicidad, de allí que mucho menos
podrá oponerse la prescripción para garantizar la impunidad de
los autores de estas graves violaciones, especialmente, como se
ha afirmado, cuando se trata de delitos antihumanitarios.

Es por ello, que la imprescriptibilidad de estas actividades de-
lictivas contrarias a la humanidad a efectos de su juzgamiento,
es una práctica común que se ha vuelto costumbre por la acep-
tación general que ha tenido en la comunidad internacional,
convirtiéndose en consecuencia, en fuente directa del derecho
internacional.
112
Por esta razón, el Convenio referido supra constituye un instru-

mento ético que debe ser cumplido por la República, ya que bajo
su filosofía protectora de los derechos humanos, es acogido por el
Estado bajo la fuerza del derecho consuetudinario internacional.
En efecto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

instituye las obligaciones y deberes ineludibles que deben res-
petar los Estados para la protección y garantía de los derechos
humanos.
El compromiso de respeto debe entenderse, en el sentido de que

los Estados no pueden interferir en el disfrute de los derechos
humanos. La necesidad de protegerlos requiere que los mismos,
impidan los abusos de los derechos humanos contra los ciuda-
danos y ciudadanas que se encuentre en su territorio y de con-
sumarse excepcionalmente tales abusos, que los responsables
sean investigados y juzgados por sus acciones disvaliosas en
perjuicio de la humanidad y por último, la obligación de realizar-
los significa que los Estados se comprometen en adoptar medi-
das positivas para proveer el disfrute de los derechos humanos
básicos.
En este orden de ideas, bajo el manto de la protección de los de-

rechos humanos, la imprescriptibilidad de las violaciones contra
ellos, asegura el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva
a favor de las víctimas y de la sociedad en general y más allá de
la humanidad en general, pues esta finalidad está ligada a la
búsqueda de la verdad objetiva y judicial, con el propósito de no
permitir impunidad en este tipo de delitos, donde son infinitas
la tensiones entre la dialéctica de la justicia y los que pretenden
su inacción.
La imprescriptibilidad per se, no supone una condena perenne a

los ciudadanos imputados, por el contrario, debido a las excep-
cionalidad de los hechos y su trascendencia social e internacio-
nal, se impone la exigencia social de que no se olviden bajo las
formulas de la matemática jurídica, es decir, de la prescripción
que se le aplica a los delitos ordinarios.

Ratifica la Sala que estas causas, deben realizarse en la for-
ma procesal mas aséptica para que se disipen las dudas so-
bre los hechos acaecidos y se exijan las responsabilidades de
113
los imputados en el supuesto de conseguirse elementos para su

concreción, todo bajo los parámetros legales del proceso penal
acusatorio hoy vigente, en este sentido, expuesta la pretensión
acusatoria fiscal, deberá analizarse en fase intermedia su proce-
dencia o no y de estar conforme su procedibilidad el juzgamiento
de los hechos, solo de este modo, podrá cerrarse el ciclo de los
hechos acaecidos los días 27 y 28 de febrero y primeros días
marzo de 1989, todavía hoy presentes en nuestra sociedad.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la Sala indica, que
en el caso de autos, se evidencia una flagrante transgresión del
principio del control constitucional de los jueces y del derecho al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contraviniendo la
obligación legal del juez de velar por la regularidad del proceso
(artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal), y el cumpli-
miento de los derechos y garantías constitucionales”.


Sala Constitucional
N° 1.674, del 09/11/2011
“… en virtud de la imprescriptibilidad de la acción penal deriva-

da del mismo por adecuarse dentro de los delitos considerados
de lesa humanidad (cfr: artículos 29 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y 181-A del Código Penal),
dichos hechos pueden seguir siendo objeto de una investigación
y los sujetos activos de la perpetración pueden ser juzgados y
declarados culpables, sin que ello, obviamente, implique infrac-
ción del principio de la irretroactividad de la ley penal”.
21.5.- Imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir

los delitos contra los Derechos Humanos y de lesa hu-
manidad

Sala Constitucional
N° 1.673, del 04/11/2011
“… se observa que la Sala de Casación Penal de este Tribunal

Supremo de Justicia consideró que los Estados no pueden in-
terferir en el disfrute de los derechos humanos; por el contrario,
114
enfatizó “la necesidad de proteger los abusos contra los ciudada-

nos y ciudadanas que se encuentren en su territorio”, y de con-
sumarse excepcionalmente tales abusos, que los responsables
sean investigados y juzgados por sus acciones en perjuicio de
la humanidad y por último, la obligación de realizarlos significa
que los Estados se comprometen en adoptar medidas positivas
para proveer el disfrute de los derechos humanos básicos”.
“Asimismo, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo

de Justicia precisó que la imprescriptibilidad de las violaciones
contra los derechos humanos, asegura el ejercicio del derecho a
la tutela judicial efectiva a favor de las víctimas y de la humani-
dad en general, dejando claro que la imprescriptibilidad per se,
no supone una condena perenne a los ciudadanos imputados,
por el contrario, debido a la excepcionalidad de los hechos y su
trascendencia social e internacional, los procesos penales deben
realizarse en la forma procesal más aséptica para que se disipen
las dudas sobre los hechos acaecidos y se exijan las responsa-
bilidades de los imputados en el supuesto de conseguirse ele-
mentos para su concreción, todo bajo los parámetros legales del
proceso penal acusatorio hoy vigente”.
“Llegado a este punto, vale destacar que la consideración ante-

rior está acorde con el precedente judicial de esta Sala contenido
en la sentencia N° 2818/2002 del 19 de noviembre, recaída en
el caso: Gladys Josefina Jorge Saad (Vda.) de Carmona y Ramón
Oscar Carmona Jorge, según el cual es posible la aplicación de
un presupuesto jurídico a hechos ocurridos con anterioridad a
la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, –aun cuando no haya estado previsto en
la Constitución de 1961-; siempre que dicho presupuesto haya
formado parte del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos; que en el caso del fallo mencionado estaba previsto en la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (18 de julio
de 1978); y cuya aplicación normativa ofrece una solución acor-
de con el actual modelo constitucional de Estado Democrático y
Social de Derecho y de Justicia”.
“Ello así, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de

Justicia calificó los hechos sometidos a su consideración y que
ocurrieron bajo la vigencia de la Constitución de 1961, como
constitutivos de hechos delictivos como violaciones contra los
115
derechos humanos y por ende imprescriptibles, todo ello en

aras de garantizar constitucionalmente el debido proceso (ar-
tículo 49) y la tutela efectiva (artículo 26); y a pesar de que
la imprescriptibilidad para sancionar la violación de los dere-
chos humanos, en este caso, la vida no estaba expresamente
contemplado en la Constitución de 1961-, formaba parte de
la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (18 de
julio de 1978), instrumento internacional vigente para el mo-
mento de la comisión de los hechos delictivos objeto del pro-
ceso penal seguido contra el ciudadano Ítalo del Valle Alliegro;
calificación esta aplicable bajo la fórmula de la cláusula abierta
del artículo 50 de la Constitución de 1961, y que era del tenor
siguiente: ‘...La enunciación de los derechos y garantías conte-
nida en esta Constitución no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos…”.

Sala Constitucional
N° 864, del 21/06/2012
“… la [Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Tortu-

ras y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones
Políticas en el Periodo 1958-1998] en su texto normativo, asume
expresamente que es obligación del Estado Venezolano la inves-
tigación y el castigo de los delitos contra los derechos humanos
y de lesa humanidad cometidos por sus autoridades, sobre la
base de la imprescriptibilidad de los mismos, excluyéndolos de
cualquier beneficio procesal que pueda conllevar a su impuni-
dad, incluso: el indulto y la amnistía, al igual que la causa de
justificación sustentada en la obediencia legítima y debida (Cfr.
artículo 2 de la ley)”.

Sala Constitucional
N° 65, del 15/02/2013
“… la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es-

tablece de manera genérica en su artículo 29 cuáles figuras pu-
116
nibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del

texto de esta disposición se desprende que el Constituyente sólo
perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cua-
les, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de
delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no
se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para
procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión,
así como la sanción penal a dichos partícipes”.

Sala Constitucional
N° 186, del 11/03/2015
“El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela dispone lo siguiente:
‘Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar
legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos
por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad,
violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes
de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos
humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y
juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan
excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad,
incluidos el indulto y la amnistía’ (Resaltado del presente fallo).

Asimismo, el artículo 271 eiusdem establece lo siguiente:
‘Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición
de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de
deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada
internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Es-
tados y contra los derechos humanos. No prescribirán las ac-
ciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los
derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico
de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán
confiscados los bienes provenientes de las actividades relaciona-
das con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico
de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será pú-
blico, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando
facultada la autoridad judicial competente para dictar las me-
117
didas cautelares preventivas necesarias contra bienes propie-

dad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines
de garantizar su eventual responsabilidad civil’ (Resaltado del
presente fallo).

Respecto al sentido y alcance de las citadas disposiciones cons-
titucionales, esta Sala ha señalado en anteriores oportunidades
que aquéllas se refieren al ejercicio de la acción penal en los
procesos penales que tengan por objeto delitos de lesa huma-
nidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes
de guerra (Sentencia nro. 821 del 18 de junio de 2009). Así, la
imprescriptibilidad a la que hace alusión dicha disposición nor-
mativa es de la acción penal como ejercicio del ius puniendi del
Estado, que se materializa en el inicio y posterior culminación
de un proceso penal determinado, todo ello para contravenir la
regla de prescripción de la acción penal, ordinaria y judicial,
contemplada en los artículos 108 y siguientes del Código Penal
(Sentencia nro. 821 del 18 de junio de 2009).

Es el caso, que la imprescriptibilidad de la acción penal prevista
en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela tiene como génesis primordial el hecho de evitar
que queden impunes, a todo evento y por el transcurrir del tiem-
po, aquellas conductas delictivas consideradas como las más
graves, como lo son los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves de derechos humanos y los crímenes de guerra (Senten-
cia nro. 821 del 18 de junio de 2009).

A mayor abundamiento, esta Sala estableció en sentencia nro.
864 del 21 de junio de 2012, que la Ley para Sancionar los
Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los
Derechos Humanos por Razones Políticas en el Periodo 1958-
1998 establece expresamente que el Estado Venezolano tiene la
obligación de investigar y castigar los delitos contra los derechos
humanos y de lesa humanidad cometidos por sus autoridades,
sobre la base de la imprescriptibilidad de los mismos, excluyén-
dolos de cualquier beneficio procesal que pueda conllevar a su
impunidad, incluso: el indulto y la amnistía, al igual que la cau-
sa de justificación sustentada en la obediencia legítima y debida.
Igualmente, en sentencia nro. 65 del 15 de febrero de 2013, esta

Sala Constitucional afirmó que del texto del artículo 29 de la
118
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se des-

prende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conduc-
tas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser
encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos
humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del
transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento
de los responsables por su comisión, así como la sanción penal
a dichos partícipes.
En el caso de autos, una vez analizadas de forma detenida y de-

talladas las actas que conforman el presente expediente, se han
observado fundados elementos que hacen presumir a esta Sala,
que los hechos objeto del proceso penal principal, y concreta-
mente, los homicidios de José Rafael Guerra y Alberto Millán,
constituyeron violaciones graves a los derechos humanos -espe-
cíficamente, del derecho a la vida-, en los términos de los artícu-
los 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y del numeral 1 del artículo 6 de la Ley para Sancio-
nar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones
de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Período
1958-1998, ya que, presuntamente, el autor de tales delitos fue
un funcionario policial, quien, según alegó el Ministerio Público
en el escrito contentivo de la presente solicitud de revisión, hizo
un uso abusivo y desproporcionado de la fuerza letal (mediante
el uso de un fusil máuser calibre 0.30 o 7 mm, también deno-
minado FN-30) contra estudiantes del Liceo “Miguel José Sanz”
de la ciudad de Maturín, claro está, sin perjuicio de que otras
personas (sean funcionarios policiales o particulares que actua-
ron con la aquiescencia de éstos), hayan podido intervenir, sea
como autores o partícipes, en la comisión de los homicidios an-
tes descritos. Con base en lo anterior, se considera que la acción
penal para sancionar los homicidios de ciudadanos José Rafael
Guerra y Alberto Millán es imprescriptible.
Por último, esta Sala aprovecha la circunstancia para reafirmar

la siguiente reflexión de Zaffaroni, cuyo contenido resulta co-
herente con el objeto de la Ley para Sancionar los Crímenes,
Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos
Humanos por Razones Políticas en el Período 1958-1998: ‘… a
quienes pretenden represión indiscriminada debemos responder-
les con los derechos civiles y políticos; a los que quieren privi-
legios debemos oponerles los derechos sociales; es decir, a los
119
que pretenden salvajismo debemos responderles con la razón y a

quienes quieren muerte debemos oponerles vida.’ (Eugenio Raúl
Zaffaroni:Hacia dónde va el poder punitivo. Medellín. Universi-
dad de Medellín, 2009, p. 64)”

21.6.- Proporcionalidad y delitos de lesa humanidad

Sala Constitucional
N° 2.963, del 10/10/2005
“… el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezue-

la, dispone que el Estado está obligado a investigar y sancionar
legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos
delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar
su impunidad.
Esta norma constitucional atiende al compromiso del Estado

venezolano de sancionar la comisión de delitos de lesa humani-
dad y a cumplir con los tratados internacionales suscritos por
Venezuela sobre este particular, aplicando sanciones de forma
proporcional con la gravedad del referido delito y con miras a la
justicia y la equidad”.

Sala Constitucional
N° 3.005, del 14/10/2005
“… el artículo 29 de la Constitución vigente, dispone que el Es-

tado está obligado a investigar y sancionar legalmente los deli-
tos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan
excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.

120
22.- DELITOS MILITARES
22.1.- Diferencias entre los delitos comunes y los delitos

de naturaleza militar / Tribunales competentes para
conocer de las causas por delitos comunes perpetrados
por funcionarios militares / Inconstitucionalidad del
artículo 123.3 del Código Orgánico de Justicia Militar

Sala Constitucional
N° 1.256, del 11/06/2002
“… el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela establece textualmente lo siguiente: “La jurisdic-
ción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus
jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concur-
so. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de
funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo
con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comi-
sión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos
y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribu-
nales ordinarios. La competencia de los tribunales milita-
res se limita a delitos de naturaleza militar”. (negrillas de
esta decisión)
Asimismo, esta Sala considera pertinente citar, en el presente

caso, lo expresado en la Exposición de Motivos de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse al Ca-
pítulo III, denominado “Del Poder Judicial y del Sistema de Jus-
ticia”, del Título V de la Constitución, en el que se expresa: “La
jurisdicción penal militar será integrante del Poder Judicial y sus
jueces serán seleccionados por concurso. La competencia de los
tribunales militares se limita a la materia estrictamente militar.
En todo caso, los delitos comunes, violaciones de los derechos
humanos o crímenes de lesa humanidad, serán procesados y
juzgados por los tribunales ordinarios, sin excepción algu-
na” (negrillas de esta decisión).
Por otra parte, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Su-

premo de Justicia ha señalado respecto al artículo 261 de la
Constitución disposición esta que no estaba contemplada en el
texto constitucional derogado lo siguiente: “...los delitos comu-
121
nes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia

de los tribunales militares se limitará a las infracciones de natu-
raleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos deli-
tos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La
Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes
al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no exis-
te fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean
víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza
de la infracción...”.
Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala

de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso
del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometi-
dos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones mili-
tares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas
o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares,
deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda
establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción
militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipifica-
dos en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma
tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los
casos la jurisdicción que debe juzgarlo.
Por lo tanto, en el caso de autos, al estar previsto el delito que se

imputa -homicidio- en el Código Penal y no en una ley especial
que somete las conductas antijurídicas tipificadas en ella a una
jurisdicción penal especial -militar- como sucede con el Código
Orgánico de Justicia Militar, la demanda que da lugar a la ac-
ción interpuesta ante esta sede debe tramitarse por los órganos
de la jurisdicción penal ordinaria, y así se declara.
De lo anterior se desprende que debe desaplicarse al presente

caso, por contradecir la señalada norma constitucional, el ar-
tículo 123 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar,
publicado en la Gaceta Oficial N° 5.263, Extraordinario del 17
de septiembre de 1998, que señala lo siguiente: “La jurisdicción
penal militar comprende: (omissis) 3. Los delitos comunes cometi-
dos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, institutos
educativos, establecimientos militares o en instalaciones de entes
descentralizados de las Fuerzas Armadas, en funciones milita-
res, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas”.
122
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, resulta forzo-

so declarar con lugar la acción de amparo constitucional inter-
puesta y anular todas las actuaciones seguidas en la jurisdic-
ción militar en el juicio en el que se dictó la sentencia accionada,
excepto las pruebas que no puedan repetirse, por lo que debe
remitirse el expediente al Ministerio Público para el inicio del
procedimiento ante la jurisdicción penal ordinaria conforme a
las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, debe tomarse en cuenta que, de acuerdo con

el artículo 75 del mencionado Código, “Si alguno de los delitos
conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros
a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa correspon-
derá a la jurisdicción penal ordinaria” y aun cuando los imputa-
dos en la causa penal resultaren acusados simultáneamente por
delitos comunes y delitos militares, será el juez penal ordinario
quien deberá juzgar también estos últimos….”.
22.2.- Tribunales competentes para conocer de las causas

por delitos militares / Concepto de delito militar

Sala Constitucional
N° 2.072, del 29/07/2005
“… los delitos comunes deberán ser juzgados por los tribunales

ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limi-
tará a las infracciones de naturaleza militar. En tal sentido, no
existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o
sean víctimas de tales delitos, sino que la jurisdicción sigue a la
naturaleza de la infracción. En consecuencia, deberá entenderse
que los delitos militares constituyen aquellas infracciones que
atenten contra los deberes militares.
“… siendo que los hechos que se le imputan al quejoso devienen

del incumplimiento de un contrato suscrito con el Ministerio de
la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela, lo que pre-
sumiblemente constituye un hecho que debe ser resuelto por la
jurisdicción ordinaria y no militar, pues no se verifica a priori
ninguna infracción de naturaleza militar ni tampoco una viola-
ción que atente contra los deberes militares…”.
123
22.3.- Tribunales competentes para conocer de las causas

por delitos militares cometidos por oficiales de la ma-
rina mercante

Sala Constitucional
N° 2.187, del 29/07/2007
“Señala la parte accionante que el ciudadano Capitán Luis

Eduardo Salazar Gutiérrez, posee la condición de civil, pues el
componente al cual pertenece, a saber, la Marina Mercante, no
pertenece a la Fuerza Armada Nacional.
… la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en su artí-

culo 365, establece que las Fuerzas Armadas Nacionales estarán
integradas por las Fuerzas activas, constituidas por todos los
efectivos militares que se encuentren en filas; y, por las Fuerzas
de Complemento, constituidas por los Oficiales y Sub-Oficiales
Profesionales de Carrera en las situaciones de disponibilidad y
retiro, los Oficiales y Sub-Oficiales de Reserva y el personal de
tropa licenciado cuya edad no exceda los cincuenta años y las
organizaciones capacitadas y equipadas para desempeñar fun-
ciones afines a la Institución Armada. Estos Oficiales de Reser-
va, a que se hace referencia, conforme al artículo 417, letra b),
son los oficiales pertenecientes a la Marina Mercante.
“… el artículo 123 del citado Código Orgánico de Justicia Mi-

litar, señala en su cardinal 2, que la jurisdicción penal militar
comprende las infracciones militares cometidas por militares o
civiles, conjunta o separadamente, es decir, que no importa la
condición del procesado, el fuero de atracción hacia la jurisdic-
ción que habrá de conocer, dependerá del delito imputado y en
que cuerpo normativo esté regulado.
… visto que el delito imputado al ciudadano Luis Eduardo Sa-

lazar Gutiérrez, es el de Ultrajes al Centinela, a la Bandera y a
la Fuerza Armada, previsto en la Sección IV, Título III “De las
Diversas Especies de Delitos”, Capítulo IV “De los Delitos contra
el Orden y la Seguridad de las Fuerzas Armadas”, del Código
Orgánico de Justicia Militar, esta Sala constata que la jurisdic-
ción competente para conocer y resolver del asunto, conforme
al principio de la unidad y al monopolio de la jurisdicción, es
124
la penal militar; por ende, la pretensión del accionante de que

se declare la nulidad de las actuaciones y se ordene el pase del
juicio a la jurisdicción penal ordinaria, es improcedente, pues,
tal como quedó evidenciado, el juicio está siendo conocido y tra-
mitado por el juez llamado por la ley para conocer del asunto
y conforme al ámbito de competencia otorgado por la misma,
por tanto, se desestima por improcedente la denuncia, a este
respecto, al no constar que existe violación a derecho o garantía
constitucional alguna”.
23.- DENEGACIÓN DE JUSTICIA
23.1.- Bien jurídico tutelado / La denegación de justicia

como delito de infracción de un deber

Sala Constitucional
N° 426, del 14/05/2014
“… la ley especial vigente -Ley Contra la Corrupción, publicada

en Gaceta Oficial n.° 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003-
en su Título IV “De los Delitos Contra el Patrimonio Público y la
Administración de Justicia”, Capítulo III “De los Delitos Contra la
Administración de Justicia”, contempla en sus artículos 83, 84 y
85 la tipificación de hechos punibles cuyo bien jurídico tutelado
atiende a la administración de justicia, concepto dentro del cual
se encuentran comprendidas las infracciones a los deberes de
los funcionarios públicos y el abuso de autoridad cuando versa
sobre algunos funcionarios que componen el sistema de justicia
(jueces y fiscales)”.
… de las alegaciones expresadas en la demanda de amparo pro-

puesta por el ciudadano (…), se desprende que los hechos de-
nunciados están directamente referidos a su participación en el
juicio que, por denegación de justicia en perjuicio del Estado Ve-
nezolano, seguía el Ministerio Público contra la juez (…), esto es,
uno de los delitos tipificados contra la Administración de Jus-
ticia, como bien jurídico tutelado, cuyo trámite e investigación
compete al Ministerio Público. Por lo que, el alegato del actor
de que ha sufrido un daño patrimonial, no lo legitima para ser
considerado como víctima directa en el proceso penal, en virtud
125
de -entre otros aspectos- la obligación que tiene el Estado, de

reparar los daños ocasionados que sufren las víctimas de delitos
conforme lo previsto en el artículo 30 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (Vide. ss. S.C. n.°s 736 de 9
de abril de 2002; 1249 de 20 de mayo de 2003; 1182 de 16 de
junio de 2004 y 2680 de 12 de agosto de 2006)”.
23.2.- Víctimas del delito de denegación justicia

Sala Constitucional
N° 426, del 14/05/2014
“… las denuncias del demandante plantean asuntos que tras-

cienden, con mucho, su esfera jurídica subjetiva, como son la
competencia exclusiva del Ministerio Público en lo que atañe
al delito de denegación de justicia y a quién corresponde la re-
presentación en juicio de la víctima cuando ella es un ente del
Estado, pero existe una víctima directa de tal denegación, que
no es otro que el particular…”
24.- DESACATO AL MANDAMIENTO DE AMPARO
24.1.- Modos de proceder

Sala Constitucional
N° 895, del 31/05/2001
“… en relación con el desacato, ha señalado este Alto Tribunal

que dado, el carácter delictual del mismo, la calificación que de
este delito se haga “le compete al Tribunal Penal, en el contex-
to del debido proceso con la garantía del derecho a la defensa
(artículo 68 de la Constitución)’ (Vid. Sentencias de la Sala Po-
lítico-Administrativa del 7 de noviembre de 1995: Caso Rafael
A. Rivas Ostos y del 11 de marzo de 1999: Caso Angel Ramón
Navas).
Por esta razón, la jurisprudencia citada dispuso que: ‘al alegar-

se el incumplimiento del mandamiento de amparo constitucional
dictado por el Juez, conforme al artículo 31 ejusdem, el Tribunal
126
que actuó en la causa, no es el competente para realizar la califi-

cación jurídica del mencionado incumplimiento.’
En aplicación de la jurisprudencia precedente y por cuanto en

el escrito contentivo de la solicitud que dio origen al recurso de
apelación la solicitante imputó la comisión de un hecho punible
de acción pública como lo es el desacato, previsto y sancionado
en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, esta Sala se declara incompetente
para conocer del mismo, y ordena remitir copia certificada del
mencionado escrito a la Fiscalía General de la República a los
fines de que se inicie la investigación correspondiente”.

Sala Constitucional
N° 74, del 24/01/2002
… como no se trata de un delito de acción privada, conforme a lo

establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal,
la acción penal deberá ser ejercida por el Ministerio Público, sal-
vo que solo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.
El incumplimiento de un mandamiento de amparo sería un de-
lito de acción pública, por lo tanto corresponde, exclusivamente,
al Ministerio Público ejercerla.

Sala Constitucional
N° 2.140, del 29/07/2005
“El delito de desacato a un mandamiento de amparo constitu-

cional lo tipifica el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los siguientes
términos:
‘Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de amparo
constitucional dictado por el Juez, será castigado con prisión de
seis (6) a quince (15) meses.’
Este hecho delictivo es de acción pública y corresponde al Mi-

nisterio Público, en ejercicio de la acción penal, la solicitud de
juzgamiento ante el Juez Penal, ya que bajo ningún concepto
127
atañe al Juez de la causa de amparo la comprobación y condena

por la comisión de este delito.
Esta Sala ha reiterado que corresponde a la jurisdicción penal

el conocimiento de las causas que se inicien con ocasión del in-
cumplimiento de un mandamiento de amparo…
… el hecho de que la Juez Unipersonal n° 7 de la Sala de Juicio

del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Cir-
cunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas indicara
que ´se evidencia el reiterado Desacato’ del mandamiento de am-
paro, a tenor de lo que establece el artículo 31 de la Ley Orgáni-
ca de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no
implica, de ninguna manera, un pronunciamiento acerca de la
comisión real o no de tal delito, porque como ya se dijo ut supra,
eso corresponde a la jurisdicción penal, previó accionamiento
del Ministerio Público”.
24.2.- Naturaleza jurídica

Sala Constitucional
N° 895, del 31/05/2001
“… en relación con el desacato, ha señalado este Alto Tribunal

que dado, el carácter delictual del mismo, la calificación que de
este delito se haga “le compete al Tribunal Penal, en el contexto del
debido proceso con la garantía del derecho a la defensa (artículo
68 de la Constitución)’ (Vid. Sentencias de la Sala Político-Admi-
nistrativa del 7 de noviembre de 1995: Caso Rafael A. Rivas Os-
tos y del 11 de marzo de 1999: Caso Angel Ramón Navas).

Sala Constitucional
N° 74, del 24/01/2002
“La Juez de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Esta-

do Portuguesa se ha declarado incompetente para conocer el
desacato que le ha solicitado la Juez Provisoria del Juzgado de
Primera Instancia del Trabajo y Agrario del Circuito Judicial del
Estado Portuguesa, por considerar que no se trata de un delito
128
sino de una sanción administrativa, que corresponde aplicarla

al juez que dictó la decisión de amparo incumplida.
La Sala considera que tal criterio no es acertado, ya que confor-

me al artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, quien incumpla el mandamiento
de amparo constitucional dictado por el juez, será castigado con
prisión de seis (6) a quince (15) meses. Se trata de una pena
corporal que se prescribe para toda aquella persona que incurra
en el supuesto de desacato del contenido de un mandamiento de
amparo, y esto es propio de la jurisdicción penal.
Así lo ha ratificado la jurisprudencia, al considerar que es dicha

jurisdicción, la encargada de conocer las causas iniciadas por
incumplimiento de mandamiento de amparo.
En el presente caso, la Juez de Control Nº 1 del Circuito Judicial
Penal del Estado Portuguesa, se está declarando incompetente
por no ser el juez natural que dictó la decisión cuyo desacato se
está tramitando. Conforme a la naturaleza penal del desacato,
ya expuesto, sí correspondería a dicho tribunal realizar el proce-
dimiento que conlleve a la sanción por desacato”.

Sala Constitucional
N° 673, del 26/03/2002
“… el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos

y Garantías Constitucionales, establece:
‘Artículo 31: Quien incumpliere el mandamiento de amparo cons-

titucional dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis
(6) a quince (15) meses.’
Es decir que prescribe pena corporal para aquella persona que

incurra en el supuesto de desacato del contenido de un manda-
miento de amparo, lo cual es materia propia de la jurisdicción
penal, pero íntimamente relacionada con la acción de amparo
constitucional”.
129

Sala Constitucional
N° 341, del 01/03/2007
“… el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos

y Garantías Constitucionales señala: ‘(…) Quien incumpliere el
mandamiento de amparo constitucional dictado por el Juez, será
castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses (…)’.
… ha sido criterio de la Sala que lo señalado en el artículo ante-

riormente transcrito se trata de una pena corporal que se pres-
cribe para toda aquella persona que incurra en el supuesto de
desacato del contenido de un mandamiento de amparo, y esto es
propio de la jurisdicción penal”.

Sala Constitucional
N° 245, del 09/04/2014
“… el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos

y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: ‘Quien in-
cumpliere el mandamiento de amparo dictado por el juez, será
castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses’.
… en el ordenamiento jurídico existen mecanismos expeditos y

eficaces para garantizar que los jueces puedan ejecutar o hacer
ejecutar sus sentencias, así como también para garantizar el
cumplimiento de lo que se sentencie, lo cual pasa, inclusive, por
revestir a la jurisdicción de la fuerza coercitiva necesaria para
que ello pueda materializarse de manera efectiva, tal y como
ocurre con las diversas normas sancionatorias aquí señaladas,
incluyendo la prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
… si no existieren normas que permitieren a los jueces y jue-

zas ejecutar o hacer ejecutar sus decisiones, garantizar que
se cumplan y, en fin, proteger el proceso, difícilmente podrán
administrar justicia, incluyendo materias tan sensibles como
la protección jurisdiccional de la Constitución, en una de sus
dimensiones más cardinales: el respeto a los derechos huma-
nos individuales y, sobre todo, colectivos, que el Texto Funda-
130
mental patrio reconoce, inclusive, en un sentido abierto y pro-

gresivo (19, 22 y 23 Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela).
Parte de ello es la razón de ser de la otra norma sancionato-

ria que existe en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, la cual dispone en su artículo 28
que “cuando fuese negado el amparo, el Tribunal se pronuncia-
rá sobre la temeridad de la acción interpuesta y podrá imponer
sanción hasta de diez (10) días de arresto al quejoso cuando
aquella fuese manifiesta”. Así como también, una dimensión del
análisis efectuado en el aparte precedente es el que sustenta
la norma contentiva del otro ilícito previsto en esa ley, concre-
tamente en su artículo 31, el cual, si bien no hace referencia
expresa “al tribunal” como ente sancionador, lo que pudo esti-
marse innecesario por parte del legislador, no menos cierto es
que ello no es determinante para privar al juzgador de amparo,
cuya decisión ha sido desacatada (conducta mucho más gravosa
que la prevista en el artículo 28 eiusdem, en virtud de la posible
vulneración de derechos constitucionales y la obstaculización a la
labor de arbitrar –lato sensu-, en definitiva, los conflictos o resol-
ver las situaciones jurídicas en general), de aplicar tal sanción en
protección no sólo de los derechos que persigue tutelar mediante
la misma y el proceso que la contiene, sino también de la labor
del juez y del sistema de administración de justicia, pues si no
hubiere una reivindicación inmediata de la decisión adoptada,
la jurisdicción perdería la fuerza suficiente para cumplir las atri-
buciones que le asigna la Constitución y el resto del orden jurí-
dico, dejando pasos a otras formas de control de los conflictos e
interacciones sociales, que no sólo pudieran contrariar la parte
orgánica de la Constitución, sino y sobre todo, su dimensión
dogmática: valores, principios, derechos y garantías.
… Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con to-

das las atribuciones constitucionales que le corresponden (vid.
artículo 266 y 336), y como máxima y última intérprete de la
Constitución y garante de su uniforme interpretación y aplica-
ción, cuyas decisiones las dicta en única instancia por no existir
un tribunal jerárquicamente superior, que no tenga la posibili-
dad de sancionar una conducta que desacata un mandamiento
de amparo que, en ocasiones puede ser pública, notoria, comu-
nicacional y abiertamente objetiva (cuando, por ejemplo, un ciu-
131
dadano o autoridad obligada por la misma, expresa de manera

implícita o explícita su voluntad y acción de no cumplir lo or-
denado), existiendo una norma que sanciona tal situación en
la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, que no establece un procedimiento ni la auto-
ridad que ha de imponerla, como sí lo hace el artículo 28 eius-
dem, norma que permite realizar una interpretación sistemática
o integral, que también está dirigida a tutelar la administración
de justicia, implicaría, a su vez, un desacato a la Ley y la propia
Constitución, como también lo sería oficiar al Ministerio Público
para que, si así lo estimare, instara ahora un proceso penal,
para que un juez de primera instancia controle la acusación y,
de haber superado esa etapa, un juez de juicio lo lleve a cabo
y, de ser el caso, el juez de ejecución vele por el cumplimiento
de la sanción que pudiera no materializarse por lo dilatado del
proceso penal, que no es compatible con estos ilícitos, existiendo
la posibilidad de que, por ejemplo, el Ministerio Público (pudiera
archivar las actuaciones o solicitar el sobreseimiento a un juez
de primera instancia que pudiera declararlo, por ejemplo, por
prescripción de la acción o ausencia de desacato, a pesar de ha-
berlo comprobado esta Sala), quedando absolutamente ilusorio
el cumplimiento del mandato de amparo (que, además, en este
caso fue dictado cautelarmente en protección de intereses colec-
tivos), y, por tanto, el adecuado funcionamiento de la Adminis-
tración de Justicia en su máxima instancia.
Con relación al ilícito descrito en el artículo 31 de la Ley Orgá-

nica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
esta Sala, en algunas decisiones (vid. Nros. 74 del 24 de enero de
2002 y 673 del 26 de marzo de 2002), le ha dado el tratamiento
que se le da a los ilícitos penales (aun cuando ni la Constitución,
ni esa ley, ni ninguna otra, le atribuye tal carácter), en el sentido
de que, al advertir el desacato, ordenaba oficiar al Ministerio Pú-
blico para que investigara si se cometió o no el desacato y, si así
lo estimare, acusara ante la jurisdicción penal o, en su defecto,
solicitara el sobreseimiento de la causa o archivara el expedien-
te. Actuación que se desplegaba aun a pesar de haber podido
comprobar el hecho del desacato por notoriedad comunicacional
o por medios de prueba que constaban en la causa.
No obstante, siendo que el devenir jurisprudencial de la Sala se

corresponde con el ordenamiento jurídico como fuente primaria
132
y elemental del Derecho, el criterio anterior ha ameritado una

verificación a los fines de que su sustento se adapte, armónica e
integralmente, a los dispositivos legales que se han incorporado
a dicho ordenamiento en los últimos tiempos.
… esa norma sancionatoria (1) está ubicada en una ley de pro-

tección de derechos y garantías constitucionales que carece de
carácter penal, (2) en la que no existe un aparte dedicado a ilí-
citos penales, (3) en la que ni esa disposición sancionatoria ni
ningún otro precepto del ordenamiento jurídico la califica como
tal y (4) en la que no se indica la autoridad judicial que impon-
dría la sanción ni el procedimiento para ello, además de que (5)
existen normas y sanciones similares en el sistema legal patrio
que también protegen la correcta marcha de la administración
de justicia (entre otros bienes e intereses jurídicos) y que apli-
ca directamente el juez o jueza que lleva el proceso o que ha
dictado un mandato (como ocurre en el presente asunto), con
independencia de la competencia material del mismo (como la
prevista en el artículo 28 de la misma Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, entre otras, vid.
infra), además de distintas características objetivamente com-
probables que sustentan lo aquí afirmado y que serán explici-
tadas de seguidas.
Otra razón que abona por un tratamiento jurídico integral, eficaz

y ajustado al ordenamiento jurídico vigente, en correspondencia
con el Texto Fundamental (en particular, sus artículos 26, 27 y
257), de la norma prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tiene que
ver con su cardinal importancia para garantizar el cumplimien-
to de las decisiones jurisdiccionales y, sobre todo, las que dicte
este Máximo Tribunal de la República, en tutela de intereses y
derechos constitucionales (que, en definitiva y en general, son
derechos constitucionales y humanos contenidos en instrumen-
tos internacionales sobre la materia), individuales y colectivos;
además de la proporcionalidad de la sanción en relación a otras
normas del sistema jurídico (vid. infra).
… no toda norma que contenga sanciones restrictivas de la li-

bertad es necesariamente una norma penal, tal como lo ha re-
conocido esta Sala en su jurisprudencia reiterada y pacífica. En
efecto, este Máximo Tribunal de la República ha sostenido la
133
constitucionalidad de varias disposiciones que permiten a los

jueces y juezas que, en ejercicio de su potestad ordenadora de
los procesos jurisdiccionales, apliquen las sanciones previstas
en las leyes correspondientes. Ejemplos de esas normas se en-
cuentran los artículos 24 y 98 del Código de Procedimiento Civil,
28 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, 92 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y 42, 48, 170 y 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los
cuales le ordenan a los jurisdicentes a imponer sanciones, inclu-
sive de arresto (que hoy día, materialmente hablando, no reporta
mayores diferencias con la prisión, tal y como se apreciará en los
párrafos que siguen), en contra de algunos intervinientes que,
en los diversos procesos judiciales actúen, de mala fe, temera-
riamente o, en fin, de manera contraria a la ética positivizada
en la ley.
… aun cuando esas normas contemplan arresto, no quiere decir

que por esa razón los anteriores sean tipos penales y, por tanto,
deba intervenir todo el sistema penal (contrariando la voluntad
del legislador plasmada en la ley y el principio de ultima ratio in-
tervención penal), sino que, por el contrario, en tales supuestos,
la sanción contenida en aquellas debe ser impuesta por el juez o
jueza correspondiente (no necesariamente penal, así, la prevista
en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, es imponible por el juez actuando
en ejercicio de la jurisdicción constitucional, mientras que las
señaladas en los artículos 42, 48, 170 y 178 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, son aplicables por los jueces laborales, y
las dispuestas en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, por cualquier juez o jueza de la República).
… incluyendo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (que de las

leyes anteriormente mencionadas es la única ulterior a la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela), ninguna de
esas normas sancionatorias están acompañadas de un proceso
de adscripción de la responsabilidad por tales ilícitos, sino que
presuponen la imposición inmediata de la sanción por parte del
juez natural, es decir, el juez o jueza que advierta la actuación
atentatoria a la jurisdicción y a los derechos que ella pretende
salvaguardar, amparada en el artículo 253 constitucional, como
ocurre en el presente asunto (circunstancia que fue estimada
contraria a garantías judiciales por parte de esta Sala, lo que
134
determinó, al igual que el presente caso, la aplicación de un

procedimiento para tutelar los derechos a la defensa y al debido
proceso consagrados en el artículo 49 eiusdem –vid. infra-).
… ya desde una perspectiva criminológica y de política pública

antidelictiva, debe apuntarse que el tratamiento que hasta aho-
ra se le ha dado al artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, en fin, su con-
sideración actualmente anacrónica como norma “penalmente”
relevante, ha dejado prácticamente inoperante esa disposición
legal cuya sanción, en relación al ámbito penal en el cual aun
hoy algunos la han pretendido encasillar, es sustancial y des-
proporcionalmente limitada, de caras a la gravedad del hecho
que describe y al tratamiento procesal penal (el cual ha mer-
mado, casi por completo, la fuerza coercitiva que tenía en otros
momentos y antes de varias reformas sustantivas y procesales),
y, por tanto, a la protección de los derechos fundamentales y de
su tutela a través de sus definitorios y máximos garantes: los
jueces y juezas, en especial, de los magistrados y magistradas
del más Alto Tribunal de la República, árbitro conclusivo de los
conflictos sociales, entre particulares, entre otros órganos del
Estado y entre estos últimos.
… la intervención penal, al menos hoy día, sería ineficaz en el

caso del desacato de amparo, circunstancia que justifica la pre-
sencia de tal ilícito en una ley no penal (la Ley Orgánica de Am-
paro sobre Derechos y Garantías Constitucionales), en un aparte
referido al procedimiento de amparo (justamente para garantizar
su eficacia en uno de los ámbitos jurídicos más importantes: el
amparo a los derechos y garantías individuales, colectivas o di-
fusas), y que a pesar de las reformas del Código Penal y de otras
leyes y normas indiscutiblemente penales, no se haya incluido
en ellas, sino que siga manteniéndose en la referida ley, concre-
tamente en el Título referido al “procedimiento” de amparo cons-
titucional (cuya máxima instancia es este Máximo Tribunal), y ni
siquiera en un título referido a sanciones o ilícitos penales (que
no existe en la misma), razón por la cual, el procedimiento aquí
establecido es el que debe seguirse para verificar el desacato al
amparo constitucional previsto en el artículo 31 de la Ley Orgá-
nica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y,
de ser el caso, imponer la sanción prevista en ese artículo.
135
… es innegable el carácter simple y objetivamente comproba-

ble del referido ilícito por parte de los jueces, con un proceso
compatible con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución,
tal y como ocurrió en el presente caso, en el cual se pudo verifi-
car de manera indubitable el desacato, tal y como lo hacen con
frecuencia, incluso desde hace décadas, diversos tribunales de
la República de todas las instancias, cuando aplican similares
sanciones que deben ser impuestas directamente por los jue-
ces, juezas y magistrados o magistradas, apenas verifiquen, con
respeto al debido proceso, las infracciones descritas en los ya
señalados artículos 24 y 98 del Código de Procedimiento Civil,
28 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, 92 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 42,
48, 170 y 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; respecto
de las cuales se aplica otro procedimiento también compatible
con el Texto Fundamental, establecido en la sentencia dictada
por esta Sala bajo el N° 1184 del 22 de septiembre de 2009, en
la que se asentó lo siguiente: (…).
Lo antes expuesto no solo señala la gran trascendencia que esta

Sala ha reconocido a la correcta marcha de la Administración
de Justicia y a todos los valores constitucionales y jurídicos que
ella tutela, sino también: 1.- Al carácter insoslayable de las nor-
mas sancionatorias, 2.- A que algunas de esas sanciones, inclu-
so privativas de libertad, pueden ser directamente impuestas
por los jueces correspondientes de diversas jurisdicciones, res-
petando el debido proceso, 3.- A que no toda sanción privativa
de libertad debe ser consecuencia de un proceso penal, sino sólo
cuando la ley así lo establezca –legalidad procesal-, y 4.- A que
esas normas y sanciones están ajustadas a la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, como ha podido verificarse.
… en el presente asunto la Sala no pretende juzgar ilícito penal

alguno vinculado a esta causa, pues lo que está siendo objeto
de decisión es si hubo o no desacato a la decisión que dictó, y,
al haberlo corroborado, imponer la consecuencia jurídica que le
obliga atribuir, en estos casos, la ley (artículo 31 de la Ley Orgá-
nica de Amparo).
Precisamente eso es lo que está enjuiciando esta Máxima Ins-

tancia Constitucional, un ilícito cometido en el contexto de este
proceso y que contraría una decisión que dictó, por lo que debe
136
restablecer el mandato defraudado imponiendo la sanción pre-

vista en la ley, en honor a los principios de legalidad y debido
proceso, aunado al derecho de los justiciables a tener una tutela
judicial efectiva. Por ello la realización de este procedimiento lle-
vado a cabo en ejercicio de la potestad sancionatoria de la juris-
dicción constitucional, no se contrapone a la competencia penal
del Ministerio Público, de la policía de investigación penal y de
la jurisdicción penal (stricto sensu), la cual no se extiende hasta
este ilícito judicial constitucional de desacato.
… esta Sala no sólo es el juez natural de la causa en la que dic-

tó el amparo cautelar sino también en la presente incidencia.
En ambos procesos el único interés de esta Sala estriba en la
Administración de Justicia, por lo que la independencia, impar-
cialidad (artículos 26 y 254 Constitucionales), preexistencia a la
infracción, competencia jurisdiccional y material (es el Tribunal
que debe declarar el desacato a la decisión que dictó y sancio-
nar la conducta contraria a esta última, conforme a la norma
vigente y válida prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), y atribu-
tos en general de las garantías constitucionales del juez natural
se mantienen incólumes (artículo 49.4 del Texto Fundamental).
… en síntesis, se está ante un ilícito judicial constitucional cuya

conducta típica y sanción están descritas con precisión en la ley
(principios de legalidad y reserva de ley), ante un proceso con
todas las garantías orientado por la Constitución de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela e instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos (principios de exclusividad proce-
sal y debido proceso), y ante una sanción impuesta por la juris-
dicción, concretamente, por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia (principios de exclusividad judicial, juez
natural –preexistente al hecho, imparcial y competente, a partir
de una interpretación garantista del artículo 31 de la de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constituciona-
les - y tutela judicial efectiva), y debidamente ejecutada –como
toda sanción judicial- por la jurisdicción”.
137

Sala Constitucional
N° 263, del 10/04/2014
“… se estima demostrado que el ciudadano Daniel Ceballos omi-

tió cumplir el mandamiento de amparo cautelar dictado por esta
Sala mediante sentencia N° 137, del 17 de marzo de 2014, en los
términos ordenados por este Máximo Tribunal de la República,
contraviniendo lo resuelto por el más alto nivel de la administra-
ción de justicia (vid. artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia), atentando contra su imagen, autoridad y
adecuado acatamiento y funcionamiento, además de poner en
riesgo los derechos de la comunidad cuya protección motiva la
presente sentencia.
… el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y

Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:
‘Quien incumpliere el mandamiento de amparo dictado por el juez,

será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.’
… tal como se pudo comprobar de manera definitiva en la au-

diencia realizada, la conducta desplegada por el ciudadano Da-
niel Ceballos encuadra en el supuesto de hecho del precepto es-
tablecido en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues desacató lo
que le ordenó esta Sala, en el sentido de cumplir, de acuerdo
al cargo que desempeña como Alcalde, con lo establecido en el
artículo 178 Constitucional y, en fin, con el resto del orden ju-
rídico que les atañe, entre otras cosas, que, dentro de sus atri-
buciones y posibilidades efectivas, garantizara la circulación sin
restricciones por las vías públicas ubicadas en el Municipio San
Cristóbal, que las mantuviera libres (junto a sus adyacencias)
de escombros y desechos; que actuara para impedir, controlar
o coadyuvar en el control de acciones violentas desplegadas por
grupos de personas, todo ello dirigiendo los recursos humanos y
materiales a la orden de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal
del Estado Táchira.
… efectivamente se configuró tal desacato al mandamiento de

amparo dictado el 17 de marzo de 2014, mediante sentencia N°
137, tal y como lo había supuesto esta Sala mediante los hechos
138
públicos, notorios y comunicacionales que evidenciare luego de

dictado el referido amparo cautelar, cuando señaló la posible
actitud y acción externa de menosprecio, de desdén, y, por lo
menos, de falta de suficiente interés y acatamiento a la referida
decisión judicial dictada por esta Sala.
… el ciudadano Daniel Ceballos, no sólo violó directamente el

valor superior del ordenamiento jurídico de la responsabili-
dad social previsto en el artículo 2 Constitucional, sino tam-
bién el deber jurídico y ético fundamental ‘de cumplir y acatar
esta Constitución, las leyes y los demás actos que en ejercicio de
sus funciones dicten los órganos del Poder Público’ (artículo 131
Constitucional), y de ‘cumplir sus responsabilidades sociales y
participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria
del país, promoviendo y defendiendo los derechos humanos como
fundamento de la convivencia democrática y de la paz social’ (ar-
tículo 132 eiusdem).
… el Texto Fundamental dispone en su artículo 253 que “La po-

testad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciuda-
danas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la
ley”, y que “corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer
de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedi-
mientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar
sus sentencias.’ (Resaltado de este fallo).
… en el ordenamiento jurídico existen mecanismos expeditos y
eficaces para garantizar que los jueces puedan ejecutar o hacer
ejecutar sus sentencias, así como también para garantizar el
cumplimiento de lo que se sentencie, lo cual pasa, inclusive, por
revestir a la jurisdicción de la fuerza coercitiva necesaria para
que ello pueda materializarse de manera efectiva, tal y como
ocurre con las diversas normas sancionatorias aquí señaladas,
incluyendo la prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
… si no existieren normas que permitieren a los jueces y jue-

zas ejecutar o hacer ejecutar sus decisiones, garantizar que
se cumplan y, en fin, proteger el proceso judicial, difícilmente
podrán administrar justicia, incluyendo materias tan sensibles
como la protección jurisdiccional de la Constitución, en una
de sus dimensiones más cardinales: el respeto a los derechos
humanos individuales y, sobre todo, colectivos, que el Texto
139
Fundamental patrio reconoce, inclusive, en un sentido abierto

y progresivo (19, 22 y 23 Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela).
Parte de ello es la razón de ser de la otra norma sancionato-

ria que existe en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, la cual dispone en su artículo 28
que ‘cuando fuese negado el amparo, el Tribunal se pronunciará
sobre la temeridad de la acción interpuesta y podrá imponer
sanción hasta de diez (10) días de arresto al quejoso cuando
aquella fuese manifiesta’.
Así como también, una dimensión del análisis efectuado en el

aparte precedente es el que sustenta la norma contentiva del
otro ilícito previsto en esa ley, concretamente en su artículo 31,
el cual, si bien no hace referencia expresa ‘al tribunal’ como ente
sancionador, lo que pudo estimarse innecesario por parte del
legislador, no menos cierto es que ello no es determinante para
privar al juzgador de amparo, cuya decisión ha sido desacatada
(conducta mucho más gravosa que la prevista en el artículo 28
eiusdem, en virtud de la posible vulneración de derechos consti-
tucionales y la obstaculización a la labor de arbitrar –lato sensu-,
en definitiva, los conflictos o resolver las situaciones jurídicas en
general), de aplicar tal sanción en protección no sólo de los dere-
chos que persigue tutelar mediante la misma y el proceso que la
contiene, sino también de la labor del juez y del sistema de ad-
ministración de justicia, pues si no hubiere una reivindicación
inmediata de la decisión adoptada, la jurisdicción perdería la
fuerza suficiente para cumplir las atribuciones que le asigna la
Constitución y el resto del orden jurídico, dejando pasos a otras
formas de control de los conflictos e interacciones sociales, que
no sólo pudieran contrariar la parte orgánica de la Constitución,
sino y sobre todo, su dimensión dogmática: valores, principios,
derechos y garantías.
… esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,

con todas las atribuciones constitucionales que le corresponden
(vid. artículo 266 y 336), y como máxima y última intérprete de
la Constitución y garante de su uniforme interpretación y aplica-
ción, cuyas decisiones las dicta en única instancia por no existir
un tribunal jerárquicamente superior, que no tenga la posibili-
dad de sancionar una conducta que desacata un mandamiento
140
de amparo que, en ocasiones puede ser pública, notoria, comu-

nicacional y abiertamente objetiva (cuando, por ejemplo, un ciu-
dadano o autoridad obligada por la misma, expresa de manera
implícita o explícita su voluntad y acción de no cumplir lo or-
denado), existiendo una norma que sanciona tal situación en
la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, que no establece un procedimiento ni la auto-
ridad que ha de imponerla, como sí lo hace el artículo 28 eius-
dem, norma que permite realizar una interpretación sistemática
o integral, que también está dirigida a tutelar la administración
de justicia, implicaría, a su vez, un desacato a la Ley y la propia
Constitución, como también lo sería oficiar al Ministerio Público
para que, si así lo estimare, instara ahora un proceso penal,
para que un juez de primera instancia controle la acusación y,
de haber superado esa etapa, un juez de juicio lo lleve a cabo
y, de ser el caso, el juez de ejecución vele por el cumplimiento
de la sanción que pudiera no materializarse por lo dilatado del
proceso penal, que no es compatible con estos ilícitos, existiendo
la posibilidad de que, por ejemplo, el Ministerio Público (pudiera
archivar las actuaciones o solicitar el sobreseimiento a un juez
de primera instancia que pudiera declararlo, por ejemplo, por
prescripción de la acción o ausencia de desacato, a pesar de ha-
berlo comprobado esta Sala), quedando absolutamente ilusorio
el cumplimiento del mandato de amparo (que, además, en este
caso fue dictado cautelarmente en protección de intereses colec-
tivos), y, por tanto, el adecuado funcionamiento de la Adminis-
tración de Justicia en su máxima instancia.
… en razón de las circunstancias fácticas y jurídicas hasta aquí

evidenciadas, y en aras de garantizar los artículos 31 de la refe-
rida Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Cons-
titucionales y 253 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, además del orden jurídico, la justicia y la paz so-
cial, se reitera que el ciudadano Daniel Ceballos efectivamente
incurrió en desacato del mandamiento de amparo constitucional
decretado por esta Sala, y subvirtió la autoridad y el correcto
funcionamiento de la Administración de Justicia, representado
en esta oportunidad por la Máxima Garante Judicial de la Cons-
titucionalidad, como pilar fundamental del Estado Democrático
y Social de Derecho y de Justicia, y, en fin, de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, norma suprema (art.
7 eiusdem) y primer Texto Fundamental elaborado y aprobado
141
por el Pueblo Venezolano, y pacto insoslayable para la gober-

nabilidad, el orden, la ética, el bienestar y la paz social, por lo
que esta Sala impone al ciudadano Daniel Ceballos, la sanción
de prisión prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Am-
paro Constitucional, establecida en doce (12) meses, por haber
determinado procesalmente y en plena garantía de los derechos
humanos, su responsabilidad por haber incurrido en ese ilícito
formal, objetivo y de omisión, como lo es el ilícito judicial consti-
tucional del desacato al mandamiento de amparo, en este caso,
en protección cautelar a derechos colectivos.
Con relación al ilícito descrito en el artículo 31 de la Ley Orgá-

nica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
esta Sala, en algunas decisiones (vid. Nros. 74 del 24 de enero de
2002 y 673 del 26 de marzo de 2002), le ha dado el tratamiento
que se le da a los ilícitos penales (aun cuando ni la Constitución,
ni esa ley, ni ninguna otra, le atribuye tal carácter), en el sentido
de que, al advertir el desacato, ordenaba oficiar al Ministerio Pú-
blico para que investigara si se cometió o no el desacato y, si así
lo estimare, acusara ante la jurisdicción penal o, en su defecto,
solicitara el sobreseimiento de la causa o archivara el expedien-
te. Actuación que se desplegaba aun a pesar de haber podido
comprobar el hecho del desacato por notoriedad comunicacional
o por medios de prueba que constaban en la causa.
No obstante, siendo que el devenir jurisprudencial de la Sala se

corresponde con el ordenamiento jurídico como fuente primaria
y elemental del Derecho, el criterio anterior ha ameritado una
verificación a los fines de que su sustento se adapte, armónica e
integralmente, a los dispositivos legales que se han incorporado
a dicho ordenamiento en los últimos tiempos.
… en reciente sentencia n° 245 del 9 de abril de 2014, esta Sala

Constitucional, dispuso con carácter vinculante el procedimien-
to a seguir en caso de desacato a que se refiere el artículo 31 de
la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Consti-
tucionales …
Dicho criterio se reitera en este caso, por tratarse del supuesto

previsto en la norma en referencia, y, por tanto, es el procedi-
miento aplicado para la resolución del mismo”.
142
24.3.- Tribunal competente para conocer las causas por

desacato al mandamiento de amparo

Sala Constitucional
N° 74, del 24/01/2002
“… la Juez de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado

Portuguesa, se está declarando incompetente por no ser el juez
natural que dictó la decisión cuyo desacato se está tramitando.
Conforme a la naturaleza penal del desacato, ya expuesto, sí
correspondería a dicho tribunal realizar el procedimiento que
conlleve a la sanción por desacato”.

Sala Constitucional
N° 673, del 26/03/2002
“El artículo 57 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, es-

tablece que la competencia por razón del territorio para conocer
de una causa penal, se determina por el lugar dónde el delito
o falta se haya consumado. Asimismo, el artículo 64 eiusdem,
establece que por razón de la materia, corresponde al tribunal
de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las
medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audien-
cia preliminar y la aplicación del procedimiento por admisión de
los hechos.
De conformidad con los artículos 285 y 284 del citado Código,

las denuncias sobre hechos punibles deben iniciarse a través del
Ministerio Público o por autoridades de policía que, a su vez, de-
berán comunicarlo al Ministerio Público y, de conformidad con
el Artículo 292 eiusdem, la querella se propondrá por escrito
ante el Juez de Control.
… en el presente caso se trata de determinar a qué tribunal de la

jurisdicción penal le corresponde conocer de una denuncia for-
mulada por desacato de un mandamiento de amparo, tipificado
por el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, como un hecho punible.
143
Siendo ello así, en atención a las consideraciones expuestas,

esta Sala considera que el tribunal competente para conocer de
la presente denuncia de desacato a un mandamiento de amparo,
es un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en el presente caso,
el tribunal de Control N° 2 de dicho Circuito Judicial Penal que
declinó el conocimiento de la misma el 13 de marzo de 2000…”.
25.- DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
25.1.- Bien jurídico tutelado en el delito de la desaparición

forzada de personas

Sala Constitucional
N° 1.747, del 10/08/2007
Este delito es pluriofensivo, por cuanto atenta contra varios bie-

nes jurídicos fundamentales, entre los cuales encontramos la
libertad personal, la seguridad de las personas, la dignidad hu-
mana y pone gravemente en peligro el derecho a la vida, como
se extrae literalmente del artículo 2 de la Declaración sobre la
Protección de todas las Personas contra la Desapariciones For-
zadas dictada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas, cuando señala que todo acto de desaparición
forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa
graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. “Constituye una
violación de las normas del derecho internacional que garantizan
a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimien-
to de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la se-
guridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas
ni otra penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola,
además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro”.
144
25.2.- Verbo rector del delito desaparición forzada de personas

Sala Constitucional
N° 1.403, del 14/08/2000
“… la privación ilegítima de libertad constituye el núcleo típico

de un ilícito de superior entidad, cual es la desaparición forzada
de personas …”.

Sala Constitucional
N° 1.747, del 10/08/2007
“Se considera, pues, como desaparición forzada de personas: el

arresto, detención o traslado contra la voluntad de las personas,
o la privación de su libertad en alguna forma, por agentes guber-
namentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados
o por particulares que actúen en nombre del gobierno o con su
apoyo directo o indirecto, o con su autorización o asentimiento;
y que luego se nieguen a revelar la suerte o paradero de esas
personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sus-
trayéndola así de la protección de la ley”.
25.3.- El delito de desaparición forzada de personas es apli-

cable a hechos cometidos con anterioridad a la entrada
en vigencia del Código Penal del año 2000

Sala Constitucional
N° 1.674, del 09/11/2011
“… en este contexto, los problemas del delito de desaparición

forzada de personas se presentan con relación a la vigencia del
principio de legalidad, especialmente con la garantía de la irre-
troactividad de la ley penal, por cuanto, según este principio, y
de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (cfr: artículo 24), ninguna
disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando
imponga menor pena, en razón de lo cual, las leyes de proce-
dimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en
145
vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, salvo en

los procesos penales en lo referido a las pruebas ya evacuadas,
las cuales se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, confor-
me a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”.
“… atendiendo la disposición constitucional en comento, las

normas penales rigen a partir del día siguiente de su entrada
en vigencia, esto es: no se aplican a sucesos, actos u omisiones
ocurridos con anterioridad a la eficacia de dicha norma, salvo
que, la norma posterior sea más favorable al procesado o al con-
denado…”.
“Bajo esta perspectiva, surge entonces la interrogante respec-

to a la aplicación de la norma penal a hechos de desaparición
forzada ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del
Código Penal de 2000, en cuya reforma se incluyó el delito de
desaparición forzada de personas”.
“… los citados instrumentos internacionales sobre derechos

humanos (Convención Interamericana sobre Desaparición Forza-
da de Personas y la Declaración de la Naciones Unidas para la
Protección de todas las Personas contra las Desapariciones For-
zadas), no contemplan regulación alguna sobre este aspecto,
aparte de que nuestra jurisprudencia patria ha señalado que,
previamente, debe existir la tipificación de un delito para que
una conducta sea castigada como tal”
25.4.- La desaparición forzada de personas es una violación

grave a los Derechos Humanos

Sala Constitucional
N° 1.674, del 09/11/2011
“La desaparición forzada de personas constituye una de las más

graves violaciones de los derechos humanos”.
146
25.5.- La desaparición forzada de personas es un delito

de lesa humanidad y la acción para perseguirlo es
imprescriptible

Sala Constitucional
N° 1.747, del 10/08/2007
“… cabe acotar que su práctica sistemática o generalizada [deli-

to de desaparición forzada de personas] contra la población re-
presenta un crimen de lesa humanidad, según el contenido del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito y
ratificado, igualmente, por la República de Venezuela, por lo que
en ese supuesto la acción penal destinada a perseguir ese tipo
de injusto no prescribe, así como tampoco puede decretarse al-
gún beneficio que pueda conllevar su impunidad, conforme con
lo señalado en el artículo 29 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Esto quiere decir que no se está en
presencia de cualquier ilícito penal, sino de uno que ha causado
profunda preocupación y angustia en diversas partes del mun-
do, tal y como lo indica el “preámbulo” de la Declaración sobre
la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones
Forzadas dictada por la Organización de las Naciones Unidas, lo
que exige de los Estados una actitud atenta para evitar la impu-
nidad en este tipo de delitos”.
25.6.- La desaparición forzada de personas es un delito

permanente

N° 318, del 11/07/2006
Por ello, el delito de desaparición forzada de personas, es un

delito de acción instantáneo y de efectos permanentes, mientras
no aparezca el sujeto pasivo del delito.

Ahora bien, el legislador en el artículo 181-A, hoy 180 del Códi-
go Penal, estableció el tipo delictivo de desaparición forzada de
personas, de la siguiente forma:
“…La autoridad pública, sea civil o militar, o cualquier persona
al servicio del Estado que ilegítimamente prive de su libertad
147
a una persona, y se niegue a reconocer la detención o a dar

información sobre el destino o la situación de la persona des-
aparecida, impidiendo el ejercicio de sus derechos y garantías
constitucionales y legales, será castigado con pena de quince
a veinticinco años de presidio. Con igual pena serán castiga-
dos los miembros o integrantes de grupos o asociaciones con
fines terroristas, insurgentes o subversivos, que actuando como
miembros o colaboradores de tales grupos o asociaciones, des-
aparezcan forzadamente a una persona, mediante plagio o se-
cuestro. Quien actúe como cómplice o encubridor de este delito
será sancionado con pena de doce a dieciocho años de presidio.
El delito establecido en este artículo se considerará conti-
nuado mientras no se establezca el destino o ubicación de
la víctima.
Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea esta

civil, militar o de otra índole, ni estado de emergencia, de ex-
cepción o de restricción de garantías, podrá ser invocada para
justificar la desaparición forzada.
La acción penal derivada de este delito y su pena serán impres-

criptibles, y los responsables de su comisión no podrán gozar de
beneficio alguno, incluidos el indulto y la amnistía.
Si quienes habiendo participado en actos que constituyen desa-

pariciones forzadas, contribuyen a la reaparición con vida de la
víctima o dan voluntariamente informaciones que permitan escla-
recer casos de desaparición forzada, la pena establecida en este
artículo les podrá ser rebajada en sus dos terceras partes…”.

Al respecto, observa la Sala, que de la redacción del artículo
transcrito, surge un error de técnica legislativa, el cual se evi-
dencia en el primer aparte, cuando el legislador establece, como
un supuesto de delito continuado, lo que en el ámbito jurídico se
conoce como efecto permanente de delito, confundiendo así las
figuras de delito continuado con los llamados efectos permanen-
tes de un delito, en este caso, de un delito instantáneo.

El delito continuado comprende la ejecución de varios actos co-
metidos en distintas fechas o momentos, pero dichos actos tie-
nen en común la misma resolución criminal, y por ello el artícu-
lo 99 del Código Penal, establece:
148
“…Se consideran como un solo hecho punible, las varias viola-

ciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido come-
tidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con
actos ejecutivos de la misma resolución, pero se aumentará la
pena de una sexta parte a la mitad…”.

El delito de desaparición forzada de personas, delito contra la
libertad, es un delito instantáneo, pero de efectos permanen-
tes, y los efectos no son acciones, por lo tanto, no son varios
actos susceptibles de sanción, y por ello, aplicar dicho delito a
actos cometidos bajo la vigencia de una ley que no los tipificaba
como delitos, es violar el principio general del derecho penal de
no retroactividad de la ley, salvo que sea más favorable al reo,
imputado, acusado o condenado.

En todo caso, en la presente causa, no procede la acusación por
la comisión del delito de desaparición forzada de personas, pues
no se encontraba previsto como delito en la Ley Penal Sustantiva
para el momento de la ejecución de la acción, como delito ins-
tantáneo, aunque de efectos permanentes.

Es lamentable que hayan sucedido y que sucedan hechos con-
trarios a la dignidad humana en la realidad y que en el ámbito
jurídico no se encontraran previstos como delitos, pero jurídi-
camente, dentro del orden público, no puede ser aplicada la ley
penal a hechos no previstos anteriormente como ilícitos, pues la
inseguridad jurídica no tendría control alguno, y ello es contra-
rio a los derechos y garantías que las leyes en general procuran
consagrar y proteger.

Asimismo, observa la Sala, que la opinión emitida por los órga-
nos judiciales en la presente causa, en relación a que la califica-
ción del delito de desaparición forzada de personas es de carác-
ter provisional, es contraria al principio de nullum crimen, nulla
pena sine lege, al principio de irretroactividad de la ley penal,
salvo si es favorable al reo, al principio iura novit curia (el juez
conoce el derecho), y es contrario además a la decisión de la Sala
Constitucional de este alto tribunal, relativa al presente caso.
149

Sala Constitucional
N° 1.747, del 10/08/2007
“… pese a que el citado artículo 181-a establece que el delito de

desaparición forzada de personas es un delito continuado, el artí-
culo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las Perso-
nas contra las Desapariciones Forzadas prescribe que todo acto
de desaparición forzada será considerado como delito per-
manente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y
el paradero de la persona desaparecida y no se hayan esclareci-
dos los hechos. Tal diferencia normativa obliga a esta Sala a pre-
cisar la naturaleza de dicho delito, es decir, si realmente es con-
tinuado o permanente, toda vez que tanto la Declaración sobre
la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas dictada por la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas, como la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, forman parte del bloque de
la constitucionalidad de acuerdo con el artículo 23 de la Carta
Magna y conforme con lo asentado por esta Sala en sentencia N°
278/2002…”.
“De manera, que al pertenecer la Declaración sobre la Protec-

ción de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
a dicho bloque se hace pertinente resolver, desde la perspectiva
constitucional-penal, el contenido del artículo 17 de esa Conven-
ción Internacional que protege y desarrolla derechos humanos,
pues la facultad interpretativa de la Sala implica dar solución a
dudas respecto al alcance y contenido de una norma integrante
del ya mencionado bloque”.
“La desaparición forzada de personas, por tanto, es un delito

permanente como lo señala el artículo 17 de la Declaración so-
bre la Protección de todas las personas contra las Desaparicio-
nes Forzadas, toda vez que su consumación perdura en el tiem-
po hasta tanto el sujeto activo desee que ello culmine, o bien,
por circunstancias ajenas a su voluntad. Ahora, al conceptua-
lizar al bloque de la constitucionalidad la desaparición forzada
de personas como un delito permanente, esta Sala debe anali-
zar qué sucede si durante la consumación de la desaparición
forzada de personas entra en vigencia la ley que lo contempla
como hecho punible”.
150

Sala Constitucional
N° 1.674, del 09/11/2011
“Tanto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos, como diversas normas internacionales, consi-
deran que la desaparición forzada de personas comporta una
“violación múltiple y continuada” de varios derechos reconocidos
por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas (Vid. sentencia del 29 de julio de 1988, caso: Velás-
quez Rodríguez vs Honduras) y, si bien, tanto la referida Corte
como la Convención (cfr: artículo III) emplean la frase “delito con-
tinuado”, el vocablo correcto que se debe utilizar es el de “delito
permanente”, ya que en el derecho penal, el delito continuado
representa una forma de tratar auténticos casos de concurso
real de delitos en beneficio del reo”.
“… la permanencia viene definida en razón de que la desapari-

ción forzada se cimienta en una afectación de diferentes bienes
jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos
perpetradores, quienes al negarse a ofrecer información sobre el
paradero de la víctima mantienen la violación a cada momento.
Por tanto, al analizar un supuesto de desaparición forzada se
debe tener en cuenta que la privación de la libertad del individuo
solo debe ser entendida como el inicio de la configuración de una
violación compleja que se prolonga en el tiempo hasta que se
conoce la suerte y el paradero de la víctima”.

Sala Constitucional
N° 1.674, del 09/11/2011
“… el delito de desaparición forzada de personas no está deter-

minado, en esencia, por la privación de la libertad de una perso-
na, sino por su desaparición, esto es: la negación o ausencia de
información sobre el detenido o sobre su paradero. Vale decir, la
desaparición perdura mientras subsista el deber de informar”.
151
25.7.- Regulación del delito de desaparición forzada de per-

sonas en el ordenamiento jurídico venezolano y en el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos

Sala Constitucional
N° 885, del 08/05/2002
“… el delito que se conoce en doctrina como desaparición for-

zada de persona, debió ser tipificado por Venezuela, conforme
a lo que establece la disposición transitoria tercera de la Cons-
titución de la República y en los artículos II y III de la Conven-
ción Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
que fue ratificada por la República mediante la respectiva ley
aprobatoria. En desarrollo de estos mandatos, la tipificación de
la referida conducta fue incluida en la reforma parcial del Código
Penal (artículo 181-A) que entró en vigencia el 20 de octubre de
2000. De lo antes dicho se deriva que el mencionado proceder
es delito en Venezuela desde la entrada en vigencia del referido
instrumento legal”.

Sala Constitucional
N° 1.747, del 10/08/2007
“De acuerdo con el artículo 45 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela se prohíbe a la autoridad pública, sea
civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restric-
ción de garantías; practicar, permitir o tolerar la desaparición
forzada de personas. Asimismo, dispone ese precepto constitu-
cional que los autores, cómplices y encubridores del delito de
desaparición forzada de personas serán castigados de conformi-
dad con la ley”.
“La anterior disposición constitucional fue incorporada en el

Texto Fundamental en virtud de que el Estado venezolano sus-
cribió y ratificó la Convención Interamericana sobre Desapari-
ción Forzada de Personas, la cual entró en vigencia al trigésimo
día siguiente de la fecha en que se hizo el depósito de su ra-
tificación ante la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.241,
152
extraordinario del 6 de julio de 1998). Además, cabe acotar que

Venezuela suscribió y ratificó, igualmente, la Declaración sobre
la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1992”.
“… en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forza-

da de Personas, el Estado Venezolano -como lo señala el artículo
I-, se compromete a sancionar en el ámbito de su jurisdicción a
los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición
forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mis-
mo, y, además, a tomar las medidas de carácter legislativo, ad-
ministrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para
cumplir con los compromisos asumidos en dicha Convención”.
“… en el artículo IV de dicha Convención se indicó que: “[l]os

hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas se-
rán considerados delitos de cualquier Estado Parte”. Por ende,
desde la fecha de suscripción, ratificación y depósito de dichos
tratados, la falta de regulación expresa sobre tales delitos no
es excusa para asegurar que las conductas que el Estado vene-
zolano se obliga a sancionar conforme a los tratados suscritos
quede impune o tenga una pena irrisoria en el orden interno,
por cuanto, y haciendo suya la Sala un extracto de la jurispru-
dencia argentina: “la subsunción en tipos locales de ningún modo
contraría ni elimina el carácter de crímenes contra la humanidad
de las conductas [analizadas] (cuestión que establece el derecho
de gentes a través de normas ius cogens) ni impide aplicarles las
reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de
crímenes contra el derecho de gentes” (Sistemas Penales Com-
parados, Revista Penal, Universidad de Huelva, Universidad de
Salamanca, Universidad de Castilla- La Mancha), N° 14, julio
2004, p. 209).
“… conforme a lo señalado por la Carta Magna, en la reforma del

Código Penal, publicada en Gaceta Oficial N° 5.494, extraordina-
rio, del 20 de octubre de 2000, se incluyó el tipo de desaparición
forzada de personas, que se mantiene incólume en la última re-
forma del Código Penal del 13 de abril de 2005, en los siguientes
términos: ‘Artículo 181-A. La autoridad pública, sea civil o militar,
o cualquier persona al servicio de Estado que ilegítimamente prive
su libertad a una persona, y se niegue a reconocer la detención
153
o dar información sobre el destino o la situación de la persona

desaparecida, impidiendo el ejercicio de sus derechos y garan-
tías constitucionales y legales, será castigado con pena de quince
a veinticinco años de presidio. Con igual pena serán castigados
los miembros o integrantes de grupos o miembros colaboradores
de tales grupos o asociaciones con fines terroristas, insurgentes
o subversivos, que actuando como miembros o colaboradores de
tales grupos o asociaciones, desaparezcan forzadamente a una
persona, mediante plagio o secuestro. Quien actúe como cómplice
o encubridor de ese delito será sancionado con pena de doce años
a dieciocho años de presidio. El delito establecido en este artículo
se considerará continuado mientras no se establezca el destino o
ubicación de la víctima. Ninguna orden o instrucción de una auto-
ridad pública, sea esta civil, militar o de otra índole, ni estado de
emergencia, de excepción o de restricción de garantías, podrá ser
invocada para justificar la desaparición forzada. La acción penal
derivada de este delito y su pena serán imprescriptibles, y los res-
ponsables de su comisión no podrán gozar de beneficio alguno,
incluido el indulto y la amnistía. Si quienes habiendo participado
en actos que constituyen desapariciones forzadas, contribuyen a
la reaparición con vida de la víctima o dan voluntariamente infor-
maciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada,
la pena establecida en este artículo les podrá ser rebajada en sus
dos terceras partes”.

Sala Constitucional
N° 1.674, del 09/11/2011
“… a partir de 1970, surgió la preocupación en la comunidad

internacional por tipificar la desaparición forzada de personas
en instrumentos internacionales como una forma de conscien-
tizar a los Estados de la gravedad de su práctica, así como de
impedir su desarrollo, en razón de lo cual, la adopción de la
Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas materializó dicha
preocupación”.
“Este instrumento internacional de carácter no convencional fue

aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Na-
ciones Unidas en su Resolución n.º: 47/133, del 18 de diciembre
154
de 1992 y adoptado el 20 de diciembre de 2006, en la Conven-

ción Internacional para la Protección de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas, la cual fue suscrita por Venezuela,
mas no ratificada en virtud de la reserva hecha en relación a los
contenidos del artículo 42, parágrafo 2, referido al arbitraje de
la controversia que surja entre dos o más Estados Partes con
respecto a su interpretación o aplicación, así como la posibilidad
que plantea este instrumento de que sea la Corte Internacional
de Justicia la encargada de resolverlos”.
“De esta forma, en el referido instrumento se dice que existe

desaparición forzada cuando: (…) se arreste, detenga o traslade
contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas
de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamen-
tales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por
particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo
directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que lue-
go se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas
o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas
así a la protección de la ley”.
“Por su parte, la Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belem do Pará,
en Brasil, el 09 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período
ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos, suscrita y ratificada por Venezuela
(vid. Gaceta Oficial n.º: 5.241, Extraordinario, del 06 de julio de
1998) constituye un instrumento jurídico propio de los Esta-
dos miembros de dicha organización que contribuye a prevenir,
sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas en el
hemisferio y proporciona un aporte decisivo para la protección
de los derechos humanos y el Estado de derecho”.
“La Convención en su artículo II, define la desaparición forzada

de personas en los términos siguientes: La privación de libertad
a una o más personas, cualquiera que fuese su forma, cometida
por agentes del estado o por personas o grupos de personas que
actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del esta-
do, seguida de la falta de información o de la negativa a recono-
cer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero
de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantías procesales pertinentes.
155
“Asimismo, el compromiso asumido por los Estados que suscri-

bieron dicha Convención Internacional se estableció en el artí-
culo I, el cual a la letra señala lo siguiente: Artículo I. Los Esta-
dos parte en esta Convención se comprometen a: a) no practicar,
no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni
aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garan-
tías individuales; b) sancionar en el ámbito de su jurisdicción a
los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición
forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mis-
mo; c) cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y
erradicar la desaparición forzada de personas; y d) tomar las me-
didas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cual-
quier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos
asumidos en la presente Convención”.
“No obstante, la Convención no dejó clara las medidas ni la for-

ma en que dicho compromiso se debía llevar a cabo. Lo que si
surgió para los Estados partes era la obligación de prepararse
para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición
forzada de personas, y eso solo era posible en cuanto tomaran
las medidas de carácter legislativo, administrativo o de otra ín-
dole, necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en
la Convención”.
“Por otra parte, luego de la entrada en vigencia de la Conven-

ción, la jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido la necesidad de que se tipifique
como delito autónomo la desaparición forzada de personas, por
cuanto, no basta invocar para el castigo de esta conducta a de-
litos como el secuestro, la tortura o el homicidio, por cuanto la
desaparición forzada de personas constituye: (…) un fenómeno
diferenciado caracterizado por la violación múltiple y continua-
da de varios derechos consagrados en la Convención, pues no
solo produce una privación arbitraria de la libertad, sino viola
la integridad y la seguridad personal y pone en peligro la propia
vida del detenido, colocándolo en un estado de completa inde-
fensión y acarreando otros delitos conexos (Vid. sentencia del 22
de noviembre de 2005, caso: Gómez Palomino vs Perú)”.
“… en virtud de que el Estado venezolano suscribió y ratificó la

señalada Convención, en el texto de la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuelal de 1999, se incorporó la disposi-
156
ción constitucional contenida en el artículo 45, la cual prohíbe a

la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emer-
gencia, excepción o restricción de garantías: practicar, permitir
o tolerar la desaparición forzada de personas. Asimismo, dispo-
ne ese precepto constitucional que los autores, cómplices y en-
cubridores del delito de desaparición forzada de personas serán
castigados de conformidad con la ley”.
“De allí, es por lo que en la reforma del Código Penal (Vid. Gaceta
Oficial n.º: 5.494, Extraordinario, del 20 de octubre de 2000), se
incluyera el tipo penal de desaparición forzada de personas, el
cual se mantuvo en la última reforma de dicho código sustantivo
de fecha 13 de abril de 2005, en los términos siguientes: Artí-
culo 181-A. La autoridad pública, sea civil o militar, o cualquier
persona al servicio de Estado que ilegítimamente prive su liber-
tad a una persona, y se niegue a reconocer la detención o dar
información sobre el destino o la situación de la persona des-
aparecida, impidiendo el ejercicio de sus derechos y garantías
constitucionales y legales, será castigado con pena de quince a
veinticinco años de presidio. Con igual pena serán castigados los
miembros o integrantes de grupos o miembros colaboradores de
tales grupos o asociaciones con fines terroristas, insurgentes o
subversivos, que actuando como miembros o colaboradores de
tales grupos o asociaciones, desaparezcan forzadamente a una
persona, mediante plagio o secuestro. Quien actúe como cómpli-
ce o encubridor de ese delito será sancionado con pena de doce
años a dieciocho años de presidio. El delito establecido en este
artículo se considerará continuado mientras no se establezca el
destino o ubicación de la víctima. Ninguna orden o instrucción
de una autoridad pública, sea esta civil, militar o de otra índole,
ni estado de emergencia, de excepción o de restricción de garan-
tías, podrá ser invocada para justificar la desaparición forzada.
La acción penal derivada de este delito y su pena serán impres-
criptibles, y los responsables de su comisión no podrán gozar
de beneficio alguno, incluido el indulto y la amnistía. Si quienes
habiendo participado en actos que constituyen desapariciones
forzadas, contribuyen a la reaparición con vida de la víctima o
dan voluntariamente informaciones que permitan esclarecer ca-
sos de desaparición forzada, la pena establecida en este artículo
les podrá ser rebajada en sus dos terceras partes”.
157
“… en el marco del compromiso asumido en la Convención In-

teramericana sobre Desaparición Forzada de Personas, el Esta-
do Venezolano no solo incluyó el tipo penal de la desaparición
forzada de personas en el texto penal sustantivo, sino también
selló historia al sancionar la Asamblea Nacional el 18 de oc-
tubre de 2011, la Ley para Sancionar los Crímenes, Desapari-
ciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos
por Razones Políticas en el Periodo 1958-1998, la cual tiene por
objeto establecer los mecanismos para garantizar el derecho a
la verdad y sancionar a los responsables de los hechos de viola-
ciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad, tales
como homicidios, desapariciones forzadas, torturas, violaciones,
lesiones físicas, psíquicas y morales, privaciones arbitrarias de
libertad, desplazamientos forzados de personas, expulsiones,
deportaciones o exilios arbitrarios, etc, que como consecuen-
cia de la aplicación de políticas de terrorismo de Estado fueron
ejecutados por motivos políticos durante el periodo de los años
1958 a 1998”.
26.- DESVIACIÓN Y OBTENCIÓN FRAUDU-

LENTA DE RUTAS E INTERFERENCIA DE
LA SEGURIDAD OPERACIONAL Y DE LA
AVIACIÓN CIVIL
26.1.- Estructura

N° 519, del 06/12/2010
“En efecto, el tipo penal imputado en la audiencia de presenta-

ción, señalado en el artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil,
correspondiente al delito de Desviación y Obtención Fraudulen-
ta de Rutas, es del tenor siguiente:
“...Quien desvíe la ruta sin causa justificada o utilice una ruta de
manera fraudulenta, será sancionado con prisión de seis a ocho
años. En la misma pena incurrirá quien obtenga, tramite, otorgue
una ruta de manera fraudulenta. Si el desvío injustificado de la
ruta persigue un provecho o causa falsa alarma, la pena será de
ocho a diez años de prisión”.
158
Y el tipo penal por el cual se acusa, contenido en el artículo 140

de la Ley de Aeronáutica Civil, es del tenor siguiente:
“...Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación
Civil. Quien por cualquier medio o acto interfiera ilícitamente la
seguridad operacional o de la aviación civil será castigado con
prisión de seis a ocho años”.
Lo que evidencia a prima facie, que la forma estructural de la

tipicidad del artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, es dis-
tinto en su contenido, elementos y alcance, así como en sus
aspectos criminalísticos.
De esta característica emerge, que tanto la metodología investi-

gativa del Representante del Ministerio Público, como la estra-
tegia de la defensa, correspondientes al artículo 140 de la Ley
de Aeronáutica Civil son diametralmente diferentes al tipo penal
inmerso en el artículo 142 eiusdem; por lo que en derivación, se
requería una imputación formal, por parte del Ministerio Público.
Estas diferencias tan relevantes, no supone que ambos tipos

penales sean análogos, y por lo tanto, resulta irracional el ar-
gumento, según el cual, por estar contemplados (ambos tipos
penales) en un mismo instrumento jurídico (Ley de Aeronáutica
Civil), no ameritaba una nueva imputación.
Asumir como válida, semejante ilogicidad, sería igual a consi-
derar imputado a un determinado ciudadano por el delito de
lesiones y que al igual esté automáticamente imputado por el
delito de homicidio calificado, simplemente porque ambos tipos
penales están previstos en el Código Penal.
Conviene apuntar, como colorario, que el artículo 142 de la Ley

de Aeronáutica Civil, detalla diferentes conductas criminosas:
desviar la ruta sin causa justificada, utilizar una ruta de manera
fraudulenta; obtener, tramitar y otorgar una ruta fraudulenta.
Por su parte, el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, es-

tablece, que será penado, aquel que interfiera la seguridad ope-
racional y de la aviación civil o quien interfiera ilícitamente la
seguridad operacional o de la aviación civil, por cualquier medio.
Como se observa, la variedad de los verbos rectores inscritos en

cada una de estas disposiciones penales, antes relatadas, que
159
tienen diferentes supuestos conductuales, que se compadecen

con las particularidades del campo aeronáutico, y esto exige,
que el Ministerio Público actúe con la debida especificidad y ri-
gurosidad técnica, obtenida de la evaluación de los hechos y la
subsunción del derecho”.

27.- DIFAMACIÓN
27.1.- Definición y bien jurídico tutelado / Sujetos / La per-

sona jurídica puede ser sujeto pasivo en el delito de
difamación

N° 240, del 25/02/2000
Esta Sala, para decidir sobre el recurso interpuesto, hace las

siguientes consideraciones jurídicas acerca del delito en el cual
está basada la acusación, esto es, la difamación.

Previsión legal.

El artículo 444 del Código Penal prevé la difamación:

“El que comunicándose con varias personas reunidas o separa-
das, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado
capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a
su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a die-
ciocho meses.
Si el delito se cometiere en documento público o con escritos,
dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios
de publicidad, la pena será de seis a treinta meses de prisión”.

Generalidades.

La persona que se conduce honorablemente, con honor, merece
tener de sí misma un elevado concepto. Este legítimo sentimien-
to, a través del cual reconoce y estima sus propios méritos, de-
riva hacia la consciencia de su valía personal. Correspondiendo
a una valía elevada se halla la dignidad personal, inspiración
y oriente de las actividades personales en general. Este senti-
160
miento de dignidad anima y reconforta a quien lo alberga, es

decir, sirve al unísono de estímulo y defensa en relación con las
vicisitudes de toda índole que deba enfrentar la persona. Y ése
es el concepto del honor, en su acepción subjetiva o interna.
Esos méritos se traducirán en una buena reputación, que es la
opinión de la gente respecto a una persona y esto representa el
concepto de honor en su acepción objetiva o externa. Natural-
mente, siendo tan importante la sensación de la propia dignidad
u honor e influyendo éste de modo tan decisivo en la actitud de
todos (o por tenerlo o por no tenerlo, en mayor o menor medida),
se comprende cómo afecta la lesión del honor a quien se precie
y esté orgulloso de poseerlo.

La distinción entre honor subjetivo y honor objetivo (reputación)
permite entender el que una persona de espíritu elevado y a
quien por tanto poco o nada logra molestar a veces la detrac-
ción, pueda verse gravemente perjudicado en su honor objeti-
vo o reputación por esa misma detracción, ya que siempre hay
quienes están dispuestos a creer en la malignidad de la maledi-
cencia. Debe considerarse como grave el ataque al honor de las
personas, estando obligado el Estado a proteger éstas a través
de aquél. Sin embargo, en Venezuela se ha venido haciendo lo
contrario pues los delitos de injuria y difamación, que protegen
honor y reputación, han devenido en letra muerta. Y esta situa-
ción debe cambiar.

Las expresiones o comportamientos ofensivos conforman deli-
tos. Es una conducta antisocial y el Estado la castiga. No sólo el
Estado venezolano sino todos los Estados del mundo. El derecho
al honor es uno de esos derechos humanos llamados por la doc-
trina “derechos naturales”. El derecho al honor, incluso, podría
considerarse como el principal por estar tan consubstanciado
con el alma humana y por responder a un sentimiento tan hon-
do. Hay quienes prefieren la muerte a la deshonra.

El Estado no persigue conductas a título de arbitraria conve-
niencia. Y, cuando lo hace, allí está el Derecho Criminal para
impedirlo y, al menos, tratar de frenar los desmanes de la auto-
ridad y llevar ésta a sus justos límites. De manera que lo creído
comúnmente, acerca de que el Derecho Criminal existe para re-
ducir la libertad, es completamente falso porque es exactamente
al contrario: cuando el Derecho Criminal reprime es para crear
161
y dar la mayor libertad; a través, desde luego, del respeto a los

derechos de los demás. Al ser vulnerados éstos, interviene el De-
recho Criminal como máximo instrumento de control social. En
doctrina es pacífica y universalmente aceptado que las injurias
y difamaciones deben ser castigadas. Al Estado le interesa que
la dignidad de sus integrantes esté firme. Esto debe ser parte
de una política de población. Por los derechos individuales y
porque un pueblo desmoralizado es inidóneo para contribuir al
engrandecimiento de la patria.

Sujetos delictuales.

1) Sujetos activos.

Lo pueden ser cualesquiera. Al principiar el Código Penal en el
artículo 444 (difamación) con “El que...”, queda claro que los su-
jetos activos de dicho delito pueden ser todos los imputables que
desarrollen la conducta prevista en esa disposición legal.

2) Sujetos pasivos.

Todos pueden serlo, incluidos inconscientes (como dementes,
dormidos y los que están en vida vegetativa), desprestigiados, ni-
ños y aun difuntos. En el caso de ciertos inválidos (que no están
conscientes), de ebrios, sordos, dementes y, con mayor razón de
todos los difuntos, se ha sostenido que no es posible injuriarles
u ofenderles porque no están capacitados para percibir el in-
sulto. Mas como el Código no hace distingos, todos pueden ser
sujetos pasivos. De allí que los niños y menores de edad, aunque
no puedan ser imputables como sujetos activos de tales delitos,
sí puedan ser víctimas de los mismos.

En esta causa, el busilis de la cuestión es determinar si las per-
sonas jurídicas pueden ser sujeto pasivo del delito de difama-
ción, o no.

Los defensores del acusado, abogados JESÚS MARÍA MANZA-
NEDA MEJÍA, MORRIS SIERRAALTA y MIREN BARRIOLA DE
COLMENTER, han alegado con reiteración y profusión de razo-
nes, que el tipo del delito de difamación no se amolda a hechos
imputados a una persona jurídica, ya que dicha previsión típica
exclusivamente se refiere a “todo individuo” que haya sido el
162
destinatario de las imputaciones correspondientes. Y que “indi-

viduo” sólo puede ser una persona natural.

Es oportuno aclarar que los hechos típicos, o conductas descrip-
tivas con las que la ley describe los delitos, no tienen siempre
la misma claridad en el texto legal. El hecho típico se puede
describir, en dicho texto legal, haciendo referencia al comporta-
miento humano mismo, en su movimiento o acciones, o también
omisiones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos,
o puede describirse haciendo referencia a la intención. Por el
hecho de que no siempre tienen esos tipos la ideal claridad, se
impone su interpretación: puede ser ésta gramatical o también
teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra
de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la “mens
legislativa” y el valor amparado por la norma incriminadora. El
concepto de valor o alcance de la significación o importancia
de algo, ya eleva “per se” el nivel de la interpretación y obliga al
esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor
de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es
esencial. En Venezuela se le ha venido dando un valor prioritario
y casi exclusivo al resultado. A un concepto mecanicista, utili-
tarista: el “hombre máquina”. Hay que moralizar el Derecho Pe-
nal: tiene una profunda raíz ética y solamente puede entenderse
sobre la base de ese hondo contenido ético. Actualmente, en el
mundo, hay una tendencia muy fuerte a la etización del Derecho
Penal, como una reacción a criterios positivistas, mecánico-na-
turalistas, que olvidaron el valor de los conceptos substanciales
de la moral y de la filosofía en ese Derecho fundamental como
garantizador de convivencia. Y por eso -según KANT- “Los fines
del Estado se reducen únicamente a la tutela del Derecho. El Es-
tado debe asegurar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos”
(DEL VECCHIO, G. Filosofía del Derecho, 2a. ed., p. 209, Ed.
Bosch, Barcelona, 1935). El Derecho Penal es el Derecho público
por antonomasia y es garantía fundamental para que haya una
coexistencia pacífica. Y por ello hay la obligación de aplicarlo
con certeza, para que así el Derecho Penal pueda trabajar en la
estructura moral de la población y cumplir su principal misión
ético-social e incidir en la voluntad de la gente, así como hacer
que los ciudadanos se hagan más éticos: “El sentir jurídico per-
manente del obrar conforme a Derecho” (WELZEL). Y es lo que
se conoce como la teoría ético-social del Derecho Penal.

163
El tipo del artículo 444 del Código Penal usa la palabra “indi-
viduo” para identificar al sujeto pasivo del delito de difamación
allí incriminado. Una mera interpretación gramatical, que sólo
atienda a las palabras escritas en dicho tipo y a su pura signi-
ficación lingüística, puede conducir a establecer una sinonimia
entre los términos “individuo” y “persona”. Las razones de tal
aserto principian por hallarse en los diccionarios de sinónimos,
puesto que así los consideran. Y en Filosofía se hace referencia
al “individuo humano” cuando se quiere hablar con máxima pro-
piedad:

“Individuo. Concepto filosófico de Individuo. El individuo huma-
no. El individuo humano como sujeto de derechos y obligacio-
nes. La dualidad individuo-persona y sus consecuencias en el
orden social y jurídico. (...) Cuando se trata de objetos inanima-
dos, se dice más bien que son ejemplares de una especie, re-
servando la palabra individuo para los seres organizados. Entre
ellos, la individualidad es más o menos profunda según resulten
más o menos diferenciados sus órganos y más o menos concen-
tradas sus funciones. (...) El individuo humano, el hombre, en
cuanto sujeto de derechos y obligaciones en el terreno jurídico,
recibe el nombre especial de persona jurídica, denominación que
implica un aspecto, una parte restringida del todo más amplio
que denota el concepto de persona humana. La larga elabora-
ción del concepto de persona jurídica, y las notas con que él
se presenta en un determinado régimen jurídico, están siempre
íntimamente vinculados al concepto de persona humana que es
peculiar al ordenamiento social donde ha madurado ese régimen
jurídico y el concepto de persona humana es inseparable del de
individuo humano” (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XV, p.
542, Driskill).

También son considerados en zoología como “individuos” los
animales, a los cuales el Derecho no reputa como personas sino
como cosas. Y a estas cosas se les llama “individuos”. De modo
que no hay razón para que una persona jurídica no pueda en-
cajar en la idea de “individuo” y sobre todo habida cuenta de la
comprobada sinonimia existente entre los términos “persona” e
“individuo”.

En torno a aquella clave del tipo, esto es decir, a si las personas
jurídicas pueden ser sujeto pasivo del delito de difamación, o
164
no, la interpretación teleológica implica el hacer una serie de

consideraciones.

La difamación es un delito que atenta contra la honorabilidad
de las personas en dos aspectos: subjetivo y objetivo. El aspecto
subjetivo supone, como se expresó con anterioridad, el senti-
miento de la propia dignidad. Y este aspecto de la honorabilidad
de las personas es el que se ha considerado como el honor o
reputación subjetiva u honor en sentido amplio. El aspecto obje-
tivo contempla de modo específico la reputación. Y este aspecto
de la honorabilidad de las personas es el que se ha considerado
como la reputación en sentido estricto u honor objetivo.

Es conveniente analizar ahora si las personas jurídicas tienen
honorabilidad. Y tal análisis se debe mirar a la luz de los sendos
puntos de vista correspondientes al par de aspectos -subjetivo y
objetivo- antes señalados. Las personas jurídicas, como ficción
jurídica o entidades inmateriales que son, no tienen sentimien-
tos ni por tanto la subjetividad que es inmanente al honor, que
como se puntualizó con anterioridad es un respeto de sí mismo
o amor propio afincado en el sentimiento de la propia dignidad.

Una vez establecido que las personas jurídicas no tienen honor
“sensu stricto”, esto es, el honor subjetivo del cual antes hízo-
se referencia, es indefectible plantearse la cuestión de si tienen
reputación u honor objetivo, es decir, la opinión de la sociedad
sobre las personas que en su seno actúan.

De inmediato asalta la duda de si el plantearse ese interrogan-
te, esto es, el de si tienen reputación, no será un absurdo: es
indiscutible que hay personas jurídicas con buena reputación y
las hay con mala reputación. Y es así mismo evidente que para
poder valorar algo es absolutamente necesaria la preexistencia
de ese algo. Y esto lleva a concluir en que es indudable la exis-
tencia de la reputación en las personas jurídicas. No podría ser
de otra manera, puesto que si la reputación se forma sobre la
actuación de una persona en la vida de relación social, es obvio
que igualmente ha de tenerla una persona jurídica que también
actúa en el marco social. No es posible desconocer la capacidad
de dichas personas jurídicas para “actuar” válidamente y en el
marco de la ficción que les dio “vida” y dotó de “personalidad”;
pero ese actuar guarda más relación con los hechos naturales
165
o acontecimientos mecánicos propios del famoso y así denomi-

nado “acto acromático”. Aun acogiendo la tesis organicista (que
atribuía voluntad a las personas jurídicas) es forzoso reconocer
que tal “voluntad” sería como la del autómata o como la energía
que permite moverse a quienes duermen. Y sin embargo, pese a
la aseveración de la defensa de que es “inconcebible desde todo
punto de vista” que las personas jurídicas puedan “ser sujetos
activos de hecho ‘punible’ “ (página 4 de su impugnación a la
formalización del recurso), hay tendencias político-criminales
internacionales que tienden a considerar a las personas jurídi-
cas como sujetos activos delictuales. Más aún: existe una fuerte
inclinación a aceptar una auténtica punibilidad de las personas
jurídicas e incluso la recomendación del Consejo de Europa de
1988 propone la punibilidad real de las personas jurídicas. En
la comunidad Europea se cree que un Derecho penal europeo
de la empresa será la óptima solución del futuro. En los estados
angloamericanos, desde el siglo XIX, está reconocida legalmente
la punibilidad de las personas jurídicas. En tal sentido se ha
llegado hasta el cuestionamiento histórico -en términos de ve-
racidad- del postulado latino “societas delinquere non potest” y
hasta en la Revolución Francesa la punibilidad de las personas
jurídicas en Europa continental era comunísima. La defensa,
para reforzar su criterio, citó (página 12 del mismo escrito) al
ilustre jurista patrio F.S. ANGULO ARIZA; pero no transcribió
el párrafo del mismo sitio y obra en el que éste reconoce -sin
rechazarla- la tendencia señalada con antelación, de considerar
a las personas jurídicas como tales sujetos: ...“Sin embargo, este
principio parece que tiende a ser reconsiderado en algunos as-
pectos por la penalística moderna...”.

No puede negarse que las personas jurídicas tienen capacidad
para realizar acciones jurídicamente relevantes. Y si se les con-
sidera susceptibles de ser sujetos activos de delitos, pese a que
sus “actos” son discutibles en principio, por fuerza se les consi-
derará dueñas de una reputación: si sus “actos” causan el efecto
mayor de que se les pueda considerar “criminales”, “a fortiori”
podrán lograr el efecto menor y puramente pasivo de que se forje
una reputación en torno a esos mismos actos. Es harto conocido
en Derecho el brocárdico de que “cuando se puede lo más, se
puede lo menos” (“Qui potest majus, potest et minus”). Por aña-
didura, se puede considerar la circunstancia indudable de que
las personas jurídicas tienen un patrimonio y que se ha llegado
166
a opinar que la difamación podría llegar a considerarse como un

delito contra la propiedad: CARRARA disertó acerca de que den-
tro de las ventajas de una buena reputación está la de propiciar
ganancias económicas y que, por eso, se había pensado colocar
la difamación entre los delitos contra la propiedad, pues acarrea
pérdidas económicas. Esta inusual visión que de la difamación
llegaron a tener (no a imponer) algunos clásicos, permite una
mejor comprensión de los efectos del delito y de cómo es de lógi-
co el aceptar con naturalidad que también pueda ser cometido
contra las personas jurídicas.

Es innegable, en conclusión, que las personas jurídicas o mora-
les o colectivas o abstractas o complejas, sí actúan en la socie-
dad civil. Es innegable también que por ésa su actuación gozan
de una buena reputación o padecen de una mala reputación. Y
es innegable que tales hechos públicos y notorios constituyen
prueba apodíctica de que las personas jurídicas sí tienen repu-
tación.

Ahora bien: siendo que la reputación no surge por generación
espontánea, sino que es la opinión que alberguen los otros sobre
una persona natural o también jurídica, es paladino que la bue-
na reputación es el resultado de la integridad de las personas y
por consiguiente es un producto directísimo del mérito. Mérito
simbolizado en el derecho de rango constitucional a ser prote-
gidos ese honor y esa reputación. Ese derecho se ha juzgado de
tan elevada importancia que aun aquellos considerados de vida
deshonorante gozan de tal protección. Y por imperio de la lógica
y de la justicia deben ser protegidas en su reputación las perso-
nas que la han sabido ganar a punta de méritos y hasta de sacri-
ficios. Así que todas las personas deben contar con la protección
de su reputación. Las personas jurídicas tienen una reputación
y en consecuencia tienen perfecto derecho a que el Derecho Cri-
minal les dé la debida protección respecto a esa reputación.

Hay, en primer término, como expresóse con anterioridad, la
interpretación literal o puramente gramatical; pero no significa
ello que sea la única ni la que va más a fondo en el supuesto de
hecho o previsión legal, con el fin de saber a ciencia cierta qué
quiso la ley penal cuando efectuó esa tipificación criminosa y
cuáles bienes jurídicos quiso proteger. Y como ha de llegarse
hondo para poder mirar ese bien jurídico y captar en toda su
167
plenitud la “ratio-iuris” o el valor que ordena proteger, requiére-

se una interpretación más profunda que permita ahondar hasta
el máximo en esa última finalidad del Derecho Criminal: y allí
está la norma, más principista que los tipos penales inspirados
en ella y cuyos mandatos son de esta índole: “No matarás”, “No
robarás”, “No difamarás”, etc. Y para este estudio radical se im-
pone la interpretación teleológica.

El teleologismo es ver lejos. Lo contrario supondría dar pree-
minencia a la interpretación literal de los tipos penales y esto
fue proscrito ha mucho de la ciencia penal porque se prefirió la
interpretación teleológica que considere la intención del agente,
quien puede anticipar fines y acomodar la cadena causal para
lograrlos. Y quien quiere los medios y los pone, también quiere
el fin. Esta interpretación se impuso definitivamente con el ad-
venimiento del finalismo. Quedarse en la interpretación literal
del tipo ata al mecanicismo y a la forma en perjuicio de una in-
terpretación real que desentrañe la real intención del legislador;
y en definitiva esa interpretación afecta la lógica y la justicia. No
es posible dejar impunes hechos integrantes de una ordenación
causal perfectamente capaz de lograr el fin último. Prescindir de
esta evidencia es pasmar la interpretación de los tipos y hacerla
casi desfalleciente, pues así no es capaz ni de penetrar lo más
mínimo en la mente y verdaderas intenciones finales del sujeto
activo del delito. Y por ende se desconocería la virtualidad de la
causa, es decir, su virtud de producir efectos.

Con el finalismo dejó de tener tanta importancia el tipo (en cuan-
to a su interpretación estrictamente gramatical o especie de ca-
misa de fuerza) y tiene más importancia la acción (del agente)
concebida de modo finalista.

En la acción humana, al escoger la persona su fin, marcha des-
pués en una acción mental de retroceso a ordenar la constela-
ción causal y elegir los medios para la obtención de ese fin. Esos
medios causales es lo que WELZEL, padre del finalismo, que por
lo demás inspiró a BETTIOL, que es el padre del teleologismo
en Italia, denomina efectos “concomitantes”: uno no solamente
quiere el fin último o el “telos”, sino que también quiere los efec-
tos concomitantes. La finalidad es una intención consciente: la
voluntad consciente de que habla JESCHECK.

168
La moderna teoría del delito arrumbó las tesis mecánico-natu-

ralistas (del “hombre máquina” como decía LA METTRIE) y hoy
se habla de la teoría de la adecuación social y de la teoría final
de la acción e imputación objetiva y de la acción social; de la
trascendencia e influencia que tengan las acciones de cada cual
en su mundo circundante.

Hace mucho, entonces, que no se habla de la intención vacía de
finalidad, lo cual llegó a su colmo con VON LIZT que veía en el
acto de injuriar el resonar de las cuerdas vocales que producen
vibraciones en el aire. Y es justamente la injuria el delito que
demuestra más cuán errado era ese criterio abandonado ya: la
injuria (como delito formal) no requiere un resultado material
o alteración material del mundo exterior y perceptible por los
sentidos, como era considerado el acto humano, es decir, de
modo netamente naturalista. Por esto, aunque las personas
jurídicas no pueden percibir la detracción, sí pueden ser víc-
timas de una difamación: tal es el caso -como se comentó an-
tes- de difuntos e inconscientes. Hoy se habla no de la acción
causalista sino de la acción finalística, pues el hombre (gracias
a su saber causal previo) puede orientar el cúmulo de medios
y el suceder causal desde el objetivo final, en una operación de
retroceso (como se dijo) y en una operación de avance desde las
etapas del proceso hacia su meta final: “la causalidad es cie-
ga; la finalidad es vidente”. Doctrina ésta que, aunque sea con
eventuales variantes, se impone ahora en la teoría del delito en
el mundo y empezando por Alemania o país líder en el estudio
de la estructura del delito.

Así que no cabe hoy hablar del acto humano en sentido causa-
lista, materialista o mecánico-naturalista.

Para aclarar esto me remito a la diferencia existente entre la
difamación, por un lado, y un rayo mortal, por otro; en la difa-
mación todos los actos están dirigidos en función del fin prefija-
do: creación de la especie detractora, su comunicación e incluso
su eventual divulgación escrita, etc. Mientras que en el rayo el
resultado de muerte es la resultante ciega de los elementos cau-
sales existentes. Dado que la finalidad se basa en la capacidad
de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las conse-
cuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir, por
consiguiente, éste, conforme a un plan, a la consecución del
169
fin, la espina dorsal de la acción final es la voluntad, consciente

del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de direc-
ción que configura el suceder causal externo y lo convierte, por
tanto, en una acción dirigida. No se puede calibrar la verdadera
proyección de una acción difamatoria valiéndose únicamente de
la letra de la ley: ésta sería una interpretación impotente que
clamaría por un contenido real y vigorizador: “la letra mata y el
espíritu vivifica”.

BETTIOL está en lo cierto con su orientación. Sólo se puede
prescindir del mecanicismo con la referencia a los valores.

BETTIOL asevera que el Derecho Penal es “vindicador de los más
altos valores éticos de la colectividad”; que el valor es una relación
entre el orden que existe en la realidad y el hombre “considera-
do en su personalidad moral” (subraya BETTIOL); y es también
“la naturaleza de las cosas expresada en términos inteligibles,
de que puede servirse el hombre para sus fines morales”; que
los valores se truecan en “exigencias impuestas al hombre que
actúa en este mundo”; que al valor “puede denominárselo bien
jurídico”; que de nada sirve realizar un depurado análisis lógico
de cada elemento contenido en la definición (refiriéndose al tipo
legal) “si no se conoce el bien jurídico que la norma penal tutela”;
que no es posible continuar “en la superficie de los problemas”;
que es preciso descender a las profundidades “e indagar debajo
de la norma lo que ella tutela, para que la investigación jurídica
se halle ligada a la sustancia de las cosas”; que cuando se in-
daga acerca de la función de la norma “se trata de explicar un
concepto del legislador que puede ser captado lógicamente”; que
dicha lógica que atiende a un fin, o teleológico, debe ser “puesta
al servicio de los valores sociales que la norma tutela”; que los
conceptos penales deben ser conceptos teleológicos y que toda
la atención del jurista debe concentrarse “en el valor tutelado”,
porque sólo considerándolos así asumen una orientación realis-
ta; que los valores tutelados por el Derecho tienen un significado
y un relieve “que se les atribuye a través de las predominantes
concepciones ético-económico-políticas y de sus indudables afi-
nidades sustanciales”; que “todo el Derecho Penal se orienta ha-
cia los valores, hacia finalidades predeterminadas”; y puso pun-
to final en el capítulo afirmando que el orden entre los conceptos
no es meramente arbitrario, ya que “procede de la naturaleza de
las cosas, de la naturaleza de los valores que el Derecho Penal
170
tutela”. Pero como este orden debe ser real, se impone que tenga
presente el “valor” individualizado “a través de un procedimiento
de lógica concreta, de contenido teleológico; de una lógica que se
adhiere a la realidad y se esfuerza por reflejarse en sus concep-
tualizaciones”. Rechazar la conceptualización y refugiarse en la
comodidad de un proceso intuitivo-irracional, “significa destruír
la ciencia del derecho penal y terminar en una caótica situación
de desastre y de peligro, en que los valores de la libertad indivi-
dual, de la certeza del derecho y de la seguridad se han perdido
irremediablemente” (BETTIOL, GIUSEPPE. Derecho Penal. Págs.
52 ss. Ed. Temis. Bogotá, 1965) .

JIMÉNEZ DE ASÚA, por su parte, ha enseñado:

“El juez, para descubrir la voluntad de la ley, debe usar me-
dios interpretativos, gramaticales y teleológicos y elementos
muy varios para descubrir el fin de la ley. INTERPRETACIÓN
GRAMATICAL. Advirtamos que la interpretación debe ser siem-
pre única y que el juez ha de valerse armónicamente del medio
gramatical y del teleológico. El primero de esos medios busca
el valor de las palabras. La ley escrita puede ser interpretada
en forma literal y sintáctica. A nuestro modo de ver, se trata
de un grado inferior de la interpretación aunque se parta del
supuesto de que todas las palabras tienen significado, de que
nada hay superfluo y de que el texto expresa exactamente la
voluntad de las leyes. Las palabras pueden ser de uso común
o de lenguaje técnico. Las primeras deben interpretarse según
el sentido del idioma del país, aunque, a veces, el legislador les
ha dado significación especial. Cuando la ley emplea términos
técnicos, estos deben interpretarse con el contenido que tienen
en el código o en la ley, a no ser que conste otra cosa de modo
indubitable. Cuando una palabra tiene significado usual y téc-
nico, sería erróneo creer que, por estar en el código, ha de ser
interpretada siempre técnicamente. A veces, como ha ocurri-
do en España, al desentrañar la índole de la frase “acciones u
omisiones voluntarias”, consignada en el artículo primero del
código penal, o la palabra daños, que se usa en la parca fórmu-
la del estado de necesidad, en el número séptimo del artículo
octavo, han tenido que interpretarse esas palabras de un modo
inverso. Técnicamente la primera, y conforme al significado co-
rriente de la palabra “daño”, la segunda. En cuanto encontra-
mos dificultades para hallar el sentido de una frase, tenemos
171
que extravasar la mera interpretación gramatical e ir a parar

a la teleológica, indagando el espíritu de las leyes mediante el
manejo de la ratio legis y del sistema del ordenamiento jurídico
total. Por eso nos parece sobremanera acertada la primera parte
del artículo 4° del Código Civil de Venezuela, cuando dice: “A la
ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del signi-
ficado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre
sí y la intención del legislador”. En suma, hemos superado la
etapa en que sólo se consideraba justa la interpretación literal
y ya no pensamos, con Beccaría, que el espíritu de la ley puede
depender de la buena o mala lógica del juez, de su buena o mala
digestión, de sus pasiones, de su debilidad, de sus relaciones
con el ofendido, etcétera, etcétera. Alegatos ciertos, puesto que
son seres humanos, pero que no bastan para reducir la em-
presa de juzgar a una tarea filológica. Ya dijo Cicerón que la
interpretación apegada a las palabras, sin tener en cuenta la
mens legislativa, sería callída et malítiosa iuris interpretatio.
CONCEPTO DE LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGlCA Hemos
abandonado los ius-penalistas la usadera terminología de in-
terpretación lógica. Roberto von Hippel la combatió, y Mezger la
enterró definitivamente. Si nuestra disciplina es finalista y sólo
puede ser trabajada con el método teleológico, teleológico ha de
ser también la interpretación de las leyes. Esta es la que mejor
descubre la íntima significación de los preceptos, la verdadera
voluntad de la ley, deduciéndola, no sólo de las palabras, sino
de los múltiples elementos que contribuyen a formar las dispo-
siciones legislativas. 1 - ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN
FINALISTA. a) La “ratio legis”. Buscar el fin de la función para
que fue creada la ley es, en última instancia, la excelsa labor
de quien juzga. La formación teleológica de los conceptos, que
como reacción contra el excesivo formalismo, de una parte, y
de otra, contra la interpretación excesivamente sociológica de
los mismos, es una característica de la ciencia penal alemana
anterior al advenimiento de Hitler, tiene valor decisivo en la in-
terpretación que se logra determinando todo el fin que inspiran
las concretas disposiciones legales. Ya nos hemos ocupado de
este asunto al hablar del método teleológico, y hemos traído a
colación los nombres de von Liszt, Grünhut, Wolff, Schwinge,
Hippel, Mezger y Treves (vid., supra, cap. II-10 c). En la etapa
del III Reich ha tratado de destruirse en Alemania cuanto se ha
elaborado pacientemente y abominaron de los “bienes jurídicos”
los partidarios de la Escuela de Kiel, Dahm y Schaffstein. Sin
172
embargo, la concepción del bien jurídico es decisiva y a ella ha

de atenderse, desentrañándose el tipo legal en todos sus ele-
mentos y requisitos, pero además del objetivo de la concreta
disposición ha de fijarse el de los institutos a que se refiere, e
incluso el conjunto de instituciones que regulan determinadas
materias. Ello nos lleva a ocuparnos del segundo elemento de la
interpretación teleológica.”. (JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS. La Ley
y El Delito. Págs. 132 a 135. Ed. Andrés Bello. Caracas, 1945.)

Ya se estableció que hasta la interpretación gramatical en sen-
tido estricto permite considerar sinónimos los términos “indivi-
duo” y “persona”. Y por consiguiente se hace muy patente que
también las personas jurídicas deben contar con la protección
a su reputación. Máxime si se analiza el tema con la lente de
una interpretación teleológica. E incluso una interpretación pro-
gresiva, esto es, la que atiende a las transformaciones sociales,
llevaría a la misma conclusión en vista de la extraordinaria im-
portancia que han venido adquiriendo las personas jurídicas y
la moderna empresa en el mundo contemporáneo.

Sentado ya que cuando el tipo del artículo 444 del Código Penal
quiere decir “individuo” quiere igualmente decir “persona”, no
hay ninguna razón para excluir de su considerando a las perso-
nas jurídicas puesto que también son “personas” e incurriríase
así en una discriminación proscrita en los siguientes artículos
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“ARTÍCULO 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme
al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce
y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de los dere-
chos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los
órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución,
los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por
la República y las leyes que los desarrollen”.

“ARTÍCULO 20: Toda persona tiene derecho al libre desenvol-
vimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que
derivan del derecho de las demás y del orden público y social.”

“ARTÍCULO 21: Todas las personas son iguales ante la ley, y en
consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el
173
sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general,

tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los
derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará me-
didas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser dis-
criminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente
a aquellas personas que por alguna razón de las condiciones an-
tes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas
se cometan. ...”.

“ARTÍCULO 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órga-
nos de administración de justicia para hacer valer sus derechos
e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de
los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,
idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,
equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos
o reposiciones inútiles.”

Y no sólo la novísima Constitución establece tales principios
sino que para cuando acaecieron los hechos investigados aquí,
la derogada Constitución también los establecía en sus artículos
59 y 61.

“ARTÍCULO 59: Toda persona tiene derecho a ser protegida con-
tra los perjuicios a su honor, reputación o vida privada.”

“ARTÍCULO 61: No se permitirán discriminaciones fundadas en
la raza, sexo, el credo o la condición social.
Los documentos de identificación para los actos de la vida civil
no contendrán mención alguna que califique la filiación.
No se dará otro tratamiento oficial sino el de ciudadano y usted,
salvo las fórmulas diplomáticas.
No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.”

La Exposición de Motivos de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, expresa lo siguiente:
174
“... Titulo III.

De los Deberes, Derechos Humanos y Garantías.
Capítulo I
Disposiciones Generales.
“...Se consagra el principio de progresividad en la protección de
los derechos humanos como una obligación del Estado a favor
de toda persona natural o jurídica...”.

La defensa argumentó (página 8 de su impugnación):

“La interpretación en el ámbito penal, para establecer la tipi-
cidad, ha de llevarse a cabo en una forma completamente res-
trictiva y, jamás, repetimos, jamás, debe interpretarse en forma
extensiva. La doctrina venezolana ha hecho un estudio profundo
respecto a la interpretación de la ley penal y es por ello que nos
permitimos invocar el contenido de la opinión de JOSE RAFAEL
MENDOZA TROCONIS, de lo cual podemos concluir que en la
interpretación penal no caben figuras analógicas ni extensivas,
y es por ello que a la ley hay que dársele la interpretación que
emana del propio texto en forma restringida y siempre a favor
del procesado”.

También JIMÉNEZ DE ASÚA citó al prolífico jurista venezolano
MENDOZA TROCONIS, acerca del mismo tema:

“Con mucho más moderno estilo Hippel primero y Grispigni des-
pués (tomándolo de la doctrina alemana) han dicho que el axio-
ma in dubio pro reo nada tiene que ver con la interpretación y
sólo se refiere a la prueba de los hechos. Toda una monogra-
fía ha sido escrita en Alemania por Moser como tesis doctoral,
afirmando, en efecto, que in dubio pro reo no tiene nada que
ver con la interpretación de las leyes penales substantivas. De-
bemos combatir también el principio in dubio mitius, porque
equivaldría a anular toda interpretación, ya que siempre debería
escoger el juez la hipótesis más benigna. c) Necesidad de admitir
en ciertos casos la interpretación extensiva incluso de las leyes
penales que no favorezcan al reo. En resumen, nosotros afirma-
mos: a’) Que si el medio literal y el teleológico llevan a un resul-
tado armónico y terminante, conforme a él deben interpretarse
las leyes penales, sea éste restrictivo o extensivo puesto que con
esos elementos se ha logrado hallar la voluntad de la ley. Ya
Suárez en el siglo XVII sentó doctrina sagacísima: No basta la
175
semejanza de razón para producir la extensión de la ley, pero en

caso de identidad de razón, incluso las leyes penales pueden ser
interpretadas extensivamente siempre que el caso, además, esté
comprendido bajo alguna propia significación de las palabras. El
Profesor Mendoza lo reconoce también así en cuanto a las leyes
venezolanas y se funda en que la parte especial del código es ca-
suística, lo que obliga a dar al juez cierta libertad de juicio” (La
Ley y el Delito, Ed. Andrés Bello, Caracas, 1945, p. 139).

Pues bien: no sólo la “verba legis” o letra de la ley lleva al conven-
cimiento de que sí puede considerarse que la referencia típica a
“individuo” es equiparable por completo al vocablo “persona”,
con lo cual ha de incluirse también a las personas jurídicas en
dicha previsión legal, sino que la interpretación teleológica o fi-
nalista impone que así se considere: el bien jurídico protegido al
tipificar como delito la difamación es la reputación de las per-
sonas. Reputación que no únicamente tienen las personas na-
turales sino también las personas jurídicas. La norma manda
“no difamar” y ampara el valor de la reputación al través de la
tipificación como criminosa de aquella conducta que vaya en
desmedro u holocausto de tan sublime valor.

La ley penal, para ser provechosa, debe obtener los fines del
Derecho, especialmente el bien común en armonía con la se-
guridad jurídica y la justicia, y cumplir su esencial cometido
social, esto es, reducir la criminalidad y garantizar el “mínimo
del mínimo ético absoluto”, como decía MANZINI; y para que sus
amenazas surtan el efecto de intimidación e inhibición consi-
guiente deseado, esa ley debe aclarar en lo posible su contenido
y el de su amenaza. La información legal es indispensable, pues
de nada valen amenazas de sanciones coactivas sin destinata-
rios jurídicos: es evidente que todos los ciudadanos se sienten
destinatarios jurídicos de la ley penal cuyo tipo castiga el di-
famar; y se sienten así, muy especialmente, de la norma que
manda no difamar, ya que todos saben hasta por instinto que la
moral condena la difamación o lesión moral y que la ley natural
prohíbe y castiga ese proceder. Y en una etapa intermedia entre
la prohibición y el castigo, la ley penal, para lograr su cometido,
amenaza con penas (función imperativa) a quienes contradigan
dicha norma penal (antijuridicidad). Por consiguiente hay que
saber muy bien cuáles son esos bienes y cuáles son los hechos
lesivos a ellos, para que la amenaza identifique a los destinata-
rios jurídicos y llegue a éstos el mensaje jurídico.
176
La pena tiene dos momentos. El de la amenaza y el de la apli-

cación. El derecho pone a los delitos el obstáculo psíquico de la
pena. Ese obstáculo o valor psicológico de la pena como mal se
refiere a los destinatarios (eventuales transgresores) del efecto
preventivo. Amenaza que debe hacer necesariamente toda ley
imperativa. Todos saben que pesa una amenaza contra quien
difame a otros. Y todos saben que al difamar a una persona jurí-
dica, también se difama a sus dueños y administradores.

Según BINDING hay el más moderno apotegma de que no hay
delito “sin tipicidad” y tampoco sin una clara definición o tipi-
ficación. Alguien pudiera alegar que el tipo de la difamación no
está claro en cuanto a que atañe a las personas jurídicas y que,
por consiguiente, no hay delito. Pero no es así. Es obvio que el
tipo de la difamación es clarísimo respecto a que nadie debe di-
famar a los demás. Y es obvio, así mismo, que se difama a otros
(dueños y administradores) si se difama a una persona jurídica.
Y es manifestísimo que las personas jurídicas tienen reputación
y que por lo mismo son susceptibles de perjuicio en esa reputa-
ción o, en otras palabras, de difamación.

No hay duda de que el mensaje de la norma llega claro a todos:
no difamar. Y todos saben lo que esto significa. Se sabe que el
honor y la reputación son muy elevados valores -”prendas del
alma” los denominó Shakespeare- y que es un mal evidente da-
ñarlos. Todos saben así mismo que a toda persona jurídica le
sigue como su sombra una reputación y que tampoco es justo
dañarla. Constituiría un completo absurdo que se defendiera so-
lamente la reputación de las personas naturales y se dejara iner-
me la de las personas jurídicas, que abandonadas así a la más
absoluta indefensión podrían ser destruídas por la más impune
difamación. Ello sería desconocer la potencia causal y su estela
de graves daños de toda índole, que no se circunscriben sólo a
las personas jurídicas sino que de modo automático extiéndense
a sus propietarios y administradores. Las personas jurídicas son
sujetos de obligaciones y por lo tanto tienen también derechos,
uno de los cuales es el derecho a que se respete su reputación y
a que en caso contrario el Derecho Criminal reafirme la justicia:
“El delito constituye la negación del derecho; la pena es, a su
vez, la negación del delito; siendo la negación de una negación,
la pena reafirma el derecho” (Hegel).
177
Pues bien: una vez establecido que las personas jurídicas sí pue-
den ser sujetos pasivos del delito de difamación, corresponde a
esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo analizar si
los hechos objeto de la acusación e investigados en esta causa,
constituyen ese delito.

Son la injuria y la difamación los delitos que atentan de modo
directo contra el honor y la reputación de las personas.

La injuria es la ofensa genérica y la difamación la ofensa especí-
fica. Por tanto, la injuria es el género y la difamación la especie.
Ésta exige la imputación de un hecho determinado, es decir, de-
tallar esa ofensa, que si no pasa de genérica quedaríase en inju-
ria. Habría que dar pormenores, habría que matizar esa ofensa
genérica con circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc.

La difamación, como se expresó con antelación, está descrita
en el Artículo 444 del Código Penal. El criterio distintivo entre
difamación e injuria consiste en que mientras en esta última se
atribuye una ofensa genérica, no pormenorizada, en la primera
se irroga una ofensa específica, determinada, caracterizada o
pormenorizada. Y como en la difamación, por atribuir un hecho
determinadamente detallado, hay un mayor ataque a la víctima
(por la mayor apariencia de verdad), por eso se ha castigado más
severamente.

En la difamación se lleva al extremo el perjuicio que causó en la
fama de la víctima, pues se rodeó la imputación de una aparien-
cia formidable de veracidad dado que se afianzó en supuestos
hechos circunstanciados de lugar, fecha, sitio, cantidad, etc.

En este caso se imputó a la persona jurídica PROCTER & GAM-
BLE el siguiente hecho determinado: “La Biblia del consumidor
que se publica en Estados Unidos dice ‘La crema dental CREST
es cancerígena’... ‘El uso del dentífrico CREST produce CAN-
CER’... ‘Usar la crema dental CREST destruye la dentadura y
produce CANCER’... la Procter & Gamble INC. fabrica la crema
dental CREST producto nocivo para la salud”. Tal imputación
se hizo el 16 de octubre de 1995 en la prensa nacional, en un
aviso desplegado en la página 20 del diario “2.001”. Y en el edi-
torial del diario “2.001” de ese mismo día, se imputó el siguiente
hecho determinado y muy capaz de exponer al desprecio u odio
178
público: “La crema dental ‘Crest’ produce cáncer. En los Estados

Unidos se ha comprobado científicamente que la crema ‘Crest’
es cancerígena, produce cáncer a quienes la usan…”. “…No hay
duda que de esta empresa imperialista, la ‘Procter & Gamble’,
quiere infectar de cáncer a la población venezolana con sus com-
probadamente dañinos productos, por lo que responsablemente
este diario alerta a los consumidores de dichos productos para
que los rechacen, de la misma manera que llamemos la atención
del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social para que actúe
perentoriamente en el decomiso de la crema dental ‘Crest’ por el
riesgo mortal que entraña para los venezolanos. Como vocero al
absoluto servicio del pueblo y de los intereses del país, no per-
mitiremos que la empresa imperialista ‘Procter & Gamble’ nos
inunde y nos mate de cáncer”. El editor- responsable del dia-
rio “2.001” era para cuando ocurrieron los hechos, el abogado
JUAN SIMÓN GANDICA, acusado en la presente causa.

Este delito exige el “animus diffamandi” (voluntad consciente de
difamar), por lo cual queda excluida la respectiva responsabili-
dad penal al no haber ese ánimo sino otros “animi”: “jocandi”,
“narrandi”, “defendendi”, “consulendi” y “corrigendi”. Están des-
cartados por completo y por potísimas razones todos estos “ani-
mi”, con la excepción del “animus narrandi”, que luego de unas
generalidades se analizará.

En Venezuela existe y se respeta el derecho a la libre expresión
del pensamiento y, como una derivación del mismo, la libertad
de prensa.

Ello tiene rango constitucional a través de los artículos 57 y 58
de la Constitución que lo garantiza y también limita:

“ARTÍCULO 57: “Toda persona tiene derecho a expresar libre-
mente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por
escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer
uso para ello de cualquier medio de comunicación o difusión,
sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este
derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado.
No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los
mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia
religiosa.
179
“Se prohibe la censura a los funcionarios públicos o funciona-

rios públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsa-
bilidades”.

“ARTÍCULO 58: “La comunicación es libre y plural, y comporta
los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona
tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin
censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así
como el derecho de réplica y rectificación cuando se vean afecta-
dos directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información
adecuada para su desarrollo integral”.

Estos artículos, como se expresó antes, garantizan y también
limitan esos derechos. Y no podría ser de otro modo, ya que todo
derecho implica un deber, habida cuenta de que todo derecho
tiene un límite impuesto, justamente, por el derecho de los de-
más. El artículo 60 “ejusdem” manda que “Toda persona tiene
derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad,
propia imagen, confidencialidad y reputación...”.

Y esto tiene tras de sí un capital proceso histórico que inclu-
ye ilustres antecedentes: la pena de horca para cualquiera que
imprimiera un escrito sin licencia, aplicábase por un Edicto de
Francisco I, promulgado en Francia en 1395. La revolución de
la imprenta y el fenómeno de la comunicación de masas tiene
su apogeo al despuntar la época de las libertades, inspirada por
los filósofos estadounidenses y franceses y representada en sus
respectivas Constituciones. El privilegio real de la censura se
derribó al compás del artículo 11 de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano, la cual en 1789 estableció que “la
libre comunicación del pensamiento y opinión es uno de los más
preciosos derechos del hombre. Por ello todo ciudadano puede
hablar, escribir e imprimir libremente, con obligación de respon-
der en caso de abuso de esta libertad en los casos determinados
por la ley”. La libertad de expresión es quizá el derecho natural
más consubstanciado con el alma humana, pues nace con la
persona misma que hasta principia su vida por expresarse.

De esta libertad de expresión, tal como se manifestó con anterio-
ridad, deriva la libertad de prensa. La prensa no sólo es de gran
importancia porque informa y forma, sino porque es un órgano
180
caracterizado de la opinión pública: la prensa orienta a la colec-

tividad y así forma una opinión pública que después recoge y a
su vez comunica a todos los coasociados: por todo esto es que
sin la prensa no puede concebirse la vida de los Estados moder-
nos. Pocas libertades públicas tienen tanta importancia como
ésta de la emisión del pensamiento por medio de la imprenta.
Ella simboliza un haz de derechos transcendentes que le dan un
relieve extraordinario frente al poder y frente a las vicisitudes
que vive la nación. La prensa es un medio poderosísimo de emi-
tir el pensamiento y por ello tiene una gran importancia como
producto y factor sociológico. Sí es por tanto la prensa el “cuarto
poder” y aunque no consta como tal en la constituciones de los
diversos países, sí es uno de sus elementos básicos. La prensa
ha influido en alto grado a las sociedades moviendo voluntades,
acoplándolas e impulsándolas con reiteración hasta la mejor so-
lución de sus problemas: así logra su propósito y justificación,
que es influir en las determinaciones de la vida pública.

La prensa es un evidente medio de progreso social porque toma
en cuenta el régimen de convivencia y el interés público. Por esto
tomó gran importancia el ideal de los “gobiernos de opinión”,
inspirado en que el poder debía buscar en la opinión de la masa
social la savia de sus instituciones y la clave de sus ejecuto-
rias. La prensa es no solamente el más poderoso aglutinante de
la opinión pública y del pensamiento político por consiguiente,
sino el acicate más poderoso para despertar las energías de una
nación en aras de superar sus problemas. La prensa, pues, re-
cogiendo los raudales de la opinión pública, puede contribuir a
despertar las conciencias adormecidas e impulsar los cambios
que se requieren para solucionar los problemas nacionales. La
prensa vive en un ambiente en el que influye y por el cual es in-
fluida. Este flujo y reflujo es lo más interesante de esta vertiente
de la psicología social que, en definitiva, es como el verbo de la
sociología: por esto muestra la realidad y contribuye a mejorarla.

Por todo eso, en suma, la prensa está revestida de gran autori-
dad moral: pero todo derecho implica un deber y toda autoridad
una responsabilidad, en una relación directamente proporcio-
nal: así que grande es también la responsabilidad que asume
la prensa por las informaciones u opiniones que da en máxima
difusión. En los Estados Unidos de América, donde la prensa y
los medios de comunicación en general han alcanzado la más
181
elevada potencialidad, la jurisprudencia ha establecido hace dé-

cadas la doctrina de la “Real Malicia”, en lo concerniente a la
responsabilidad de dichos medios. Consiste esa doctrina en no
hallar responsabilidad penal o civil para los periodistas, aunque
lo que comuniquen sea incierto, con excepción de cuando ac-
túen a sabiendas de la falta de veracidad.

Las informaciones suministradas en los medios de comunicación
y por los periodistas, en principio, no llegan a ser delictuosos (di-
famación e injuria) porque se consideran expuestos con un “ani-
mus narrandi” o intención de narrar, informar o comunicar.

La ciudadanía tiene un derecho constitucional a la informa-
ción y es imprescindible a la sana opinión pública el estar bien
informada. La libertad de prensa es una de las características
fundamentales de los regímenes democráticos y, por ello, es un
arma de la libertad “latu sensu”. Pero toda arma significa poder
y ambos deben ser usados con moderación pues lo contrario es
la barbarie. La lucha por la independencia informativa es justa
e incontrovertible. Pero en el marco político-social venezolano
la prensa es el “sexto poder” y está en capacidad de destruir
en minutos una tan buena como justa reputación forjada en
muchos años, por lo que esa prensa debe considerar a quienes
no tienen la ventaja sistemática de la tribuna y no lesionar de
modo injusto el honor y la reputación de las personas. De no
haber esta indefectible consideración y de cobijarse ello con un
manto de impunidad, habría que concluir que la prensa es un
suprapoder integrado por propietarios de medios de comunica-
ción y profesionales del periodismo, amparados todos ellos en
un “sui-géneris” derecho de rango constitucional a la libertad
de expresión que no tienen los demás ciudadanos, lo cual cons-
tituiría una tan flagrante cuan escandalosa impunidad puesto
que la Constitución abomina y prohíbe las discriminaciones y
los resultantes privilegios. La democracia es igualdad jurídica
y todos los ciudadanos son sujetos de derechos y obligaciones:
tienen derecho a la libertad de expresión por igual y todos tienen
el deber de hacer buen uso de esa libertad y de responder en
Derecho por el abuso de la libertad de expresión. También existe
y debe respetarse la libertad de no ser sometido a expresiones
injuriosas y difamatorias. El Libertador enseñó que “Ser respe-
tados es más que ser libres”. No hay libertad contra la libertad.
La libertad no es un derecho absoluto, porque ha de ser usada
182
de modo ético-finalista y en aras de la convivencia. Si fuera un

derecho absoluto, admitiría su maximización: a más libertad,
mejor; pero eso es libertinaje y anarquía. Por esto no hay liber-
tad contra la libertad y todas las personas tienen derecho a que
sea respetado su honor y reputación y que, caso contrario, se
castigue a quienes atacan esos bienes jurídicos. La impunidad
es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les co-
rresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia
un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene
la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobedien-
cia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para
el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el
“telos”. Contra el desconocimiento del “telos” o fin último o bien
común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica
la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Po-
der Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de
un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Cons-
titucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la au-
toridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado
mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho
y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la proba-
bilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción
o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad
se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se
desconoce “el telos”, es decir, si se desconoce el fin último. La
coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma
jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en conse-
cuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no
se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injus-
to. La “ratio-iuris” de las normas es el asegurar el respeto a los
principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el
orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uni-
forme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes
hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario
es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde
soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria
consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la
justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica
de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la
consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de
los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante
situacional de la no agresión es el temor al castigo”.
183
Se ha establecido, pues, que no se debe lesionar de modo injus-

to el honor y la reputación de las personas. Desde luego, hay
circunstancias en las que es inevitable hacer referencias nega-
tivas de algunas personas, y esto es válido tanto para todos los
ciudadanos en general, cuanto para los comunicadores sociales
en particular y en un ejercicio periodístico que no por aquello
se degrada: siendo que el hombre se desenvuelve en sociedad
(sistema indudablemente más adecuado para satisfacer sus ne-
cesidades) y se beneficia de tal asociación, debe igualmente so-
meterse a determinadas pautas propias del vivir en comunidad.
Una de esas pautas es la de ser cotidianamente objeto de la ob-
servación de otros, quienes a su vez lo son de la misma manera.
Dicha observación por parte del grupo social implica formarse
un concepto u opinión sobre las características de la persona
así analizada. Cuando esa opinión recae sobre las cualidades
morales de alguien y su conducta, refleja la fama (buena o mala)
de ese prójimo. Y, naturalmente, es justo que ese criterio sobre
la fama sea transmisible en el conglomerado, bien sea para ala-
banza (traducida en confianza) o para menosprecio (traducido
en desconfianza). Huelga dar fundamentación a ese derecho del
grupo (genéricamente considerado) o de sus componentes (in-
dividualmente considerados) porque resulta altamente lógico,
ya que sostener lo contrario equivaldría a negar el derecho que
tienen los entes (sociales o individuales) a defenderse: conviene
que se conozcan las ejecutorias de los inmorales o transgresores,
para que al ritmo del descrédito disminuya su peligrosidad. De
lo anteriormente dicho surge un dilema: dar malas referencias
de otros o no hacerlo. Bien es cierto que la maledicencia es cos-
tumbre vil e impropia de gente digna; pero también es cierto que
a veces está justificado el señalar conductas indebidas y que,
por representar éstas un obvio peligro social e individual, su re-
velación se impone como un deber moral. En verdad, en muchas
oportunidades, la falta de sindicación o de sanción colectiva,
sanción moral desde luego, de hechos o situaciones irregulares y
nocivas, significa una sociedad de cómplices. Ese deber moral y
discernir cuándo y en qué medida existe, es de particular impor-
tancia en la noble tarea de la comunicación social, porque sus
operadores no sólo informan sino que forman o deforman la opi-
nión pública: asenderear ésta e informarla y formarla de modo
íntegro, es a lo que debe tender el esfuerzo de los comunicadores
sociales y es donde se puede hallar la dignidad de su profesión.
184
La difamación es un delito agravado por la circunstancia de

publicidad contemplada en los artículos 444 y 446 del Código
Penal. El medio de la publicidad agrava con toda lógica estos
delitos por la máxima difusión del daño contenido en las espe-
cies ofensivas. Es evidente que una gran cantidad de personas
acceden a los medios de comunicación y viceversa, así como que
de forma masiva se acude a la prensa, en especial, en procura
de información. De allí la inmensa importancia pero también la
inmensa responsabilidad de quienes conducen tales medios de
comunicación social en general y en particular la prensa escrita.

“In medio virtus”, expresaron los latinos para indicar que la vir-
tud y frecuente mejor solución está en el término medio. Y ésta
es la solución de aquel dilema. Se ha dicho que la virtud más im-
portante (incluso como garantía de felicidad) es la moderación,
que es causa y efecto de “moderar”. Y “moderar” es “ajustar”, es
decir, ni mucho ni poco, ni pecar por exceso ni por defecto. De
modo que como principio general no se debe denigrar a nadie, ni
tampoco hacer o dejar de hacer lo que pudiera resultar injurioso
y difamatorio; pero tener muy presente que existe el derecho de
ejercer lo que CARRARA llamó el “derecho de inspección moral”
y que ese ejercicio comporta la posibilidad y aun el deber de ha-
cer (o dejar de hacer) lo que pueda ofender a través de un justo
menosprecio a otros. La justicia o “suma de todas las virtudes”
es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que
le corresponde. Y esto último es válido en especial para los pro-
fesionales de la comunicación social, quienes no por ello están
exentos de cumplir su noble trabajo con la debida moderación:
ésta es el mejor criterio conmensurante para saber cuándo hubo
un puro ánimo informativo o cuándo excedióse éste de manera
dolosa para caer en simples disputas y consiguientes campañas
desacreditadoras o difamatorias.

La prensa tiene un gran compromiso con la verdad, porque la
verdad necesita una voz y la voz más potente que llega al públi-
co sigue siendo la prensa. Por eso no se debe falsear los hechos
o, separándolos de su verdadero contexto, alterar su verdadera
significación. Es comprensible que en la prisa del jadeante tra-
bajo cotidiano un comunicador social cometa un error al aceptar
una información mal comprobada o al expresar un juicio injus-
to, lo cual así a veces podría acusar más bien ligereza que dolo
malo. Pero, sobre todo si el error ha sido reiterativo, lo cual lo
185
haría mucho menos comprensible, todos los comunicadores so-

ciales que hayan divulgado el error tienen el deber de restablecer
la verdad, si están conscientes de su elevada misión y de su gran
poder y responsabilidad. Háyanse obligados, frente a los millares
de lectores en quienes pudieran hacer impresión sus escritos, a
no arruinar el sacro patrimonio de la verdad. Y jamás han sido
tal poder y consiguiente responsabilidad tan exigente como hoy,
cuando las comunicaciones han llegado a ser tan fáciles como
extensas: de allí que su gran influencia debe ser matizada por el
deber de informar la verdad de los hechos y en correspondencia
con el derecho de saber la verdad. De todos modos se informa y
después forma o deforma la opinión pública, que es patrimonio
de toda sociedad normal que resiente sobremanera la inexisten-
cia de una opinón pública: el no haberla es un grave vicio de la
vida social. Así como sería también una seria irregularidad el
que la hubiera, mas desorientada o viciada o informada sobre la
base de datos inciertos.

Ahora bien: es indefectible saber si en esa imputación y/o pu-
blicación o comunicación-editorial del diario “2001” hubo esa
ideal moderación y veracidad. Y como inicio de tal conocimiento
es muy significativo el pronunciamiento (publicado en la prensa)
que el 2 de noviembre de 1995 hizo al respecto el Colegio Nacio-
nal de Periodistas:

“EL COLEGIO NACIONAL DE PERIODISTAS ANTE LA CAMPA-
ÑA DEL BLOQUE DE ARMAS.
El Colegio Nacional de Periodistas expresa su preocupación y
rechazo a la campaña de desprestigio que el Bloque De Armas
emprende desde hace semanas, a través de sus diarios Meri-
diano y 2001, en la que se emiten conceptos ofensivos y graves
contra la reputación de personalidades, empresas y productos
de consumo masivo.
Diariamente se publican páginas completas contra Procter &
Gamble de Venezuela y su marca Crest, en un evidente intento
por descalificar este producto ante el público consumidor. El
CNP considera que el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social
debe pronunciarse acerca de las acusaciones formuladas por el
Bloque De Armas en el sentido de que las pastas dentales con
flúor producen cáncer, ya que éste, es el organismo que otorgó
el permiso sanitario correspondiente a Crest después de practi-
carle las pruebas y análisis correspondientes…”.
186
“…Los intereses comerciales y grupales del Bloque De Armas y

la guerra comprendida contra Procter & Gamble no deben invo-
lucrar al público lector. Los ciudadanos esperamos de los me-
dios una conducta ética ejemplar, afincada en el respeto de los
individuos y en el tratamiento imparcial de las informaciones y
rechazamos cualquier campaña de manipulaciones orientadas a
confundir al público y desprestigiar a personas e instituciones
honorables.
Caracas, 2 de noviembre de 1995.
Es Auténtico: Eduardo Orozco
Presidente del CNP”.

Esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
tiene el convencimiento de que no hubo moderación en la im-
putación y/o publicación o comunicación-editorial que el 16 de
octubre de 1995 hizo el diario “2001”, así como tampoco en las
otras imputaciones hechas a PROCTER & GAMBLE en las otras
ediciones del mismo diario y cuyos ejemplares constan en autos.
Y que no hubo la elemental comprobación de la veracidad en lo
que se publicó. El qué y el cómo de su proceder lo evidencian
así: la imputación fue tan sumamente grave cuan sostenida a
través de una muy intensa y virulenta campaña periodística. Y
en consecuencia no es aceptable que hubo el “animus narrandi”
o de sólo informar, ya que la inmoderación demuestra una falta
al puro ánimo de informar la verdad en la imputación perio-
dística. Sin embargo, lo que demuestra de forma palmaria esa
falta a esa medular obligación de ser veraz, es el hecho de que la
imputación de que la crema dental “CREST” producía cáncer no
se ajusta a la verdadera expresión de la publicación estadouni-
dense citada en las publicaciones del diario “2001”, y otras como
“Meridiano” y la revista “Gran Clase y Belleza”. En efecto, hay lo
siguiente:

La revista “Gran Clase y Belleza” señaló:

“La Biblia del Consumidor que se publica en los Estados Unidos
dice: ‘La crema dental Crest es cancerígena’…. ‘El uso del dentí-
frico crest produce cáncer’
‘Usar la crema dental CREST destruye la dentadura y produce
CÁNCER la PROCTER & GAMBLE INC. fabrica la crema dental
CREST producto nocivo para la salud”.

187
Y la traducción realizada por MARÍA ELENA PEÑA DE CERU-

TI, Intérprete Pública de la República Bolivariana de Venezuela,
que vertió al idioma castellano u oficial el texto en idioma inglés
contenido en “The Safe Shopper’s Bible” (Biblia del Consumidor
Seguro), dice textualmente así:

“En la página ix del índice menciona el Capítulo 10,relativo a
HIGIENE DENTAL Y ORAL, contenido en la página 251 del mis-
mo.- En la página 253 del libro aparece la sección relativa a
Pastas y Polvos Dentales, de la cual se traduce a continuación
lo relativo a “Carcinógenos.- Evitar el uso de productos que con-
tengan sacarina y Azul Nro. 1 FD&C. Igualmente, el polisorbato
80 en algunas marcas puede estar contaminado con dioxano-1,
4. El uso de fluor en pastas de dientes es controversial debido a
que se ha sugerido una evidencia de carcinogenicidad”.
Seguidamente aparece una lista de Pastas y Polvos Dentales con
tres columnas, la primera de izquierda a derecha contiene el
nombre del producto y las otras dos columnas son, respectiva-
mente, indicadores de Dermatitis por Contacto y de Canceríge-
nos. Igualmente se indican los siguientes códigos para interpre-
tar el cuadro: a) figura en círculo blanco: poco o ningún riesgo.
b) figura en círculo gris. Riesgo mínimo. c) figura en círculo os-
curo: de cuidado, y d) un signo de verificación (Ö ): recomenda-
do. Sigue una lista de los productos con sus respectivos códigos
calificadores, con la siguiente calificación en la línea siete (7)
de la página 254 que dice: “Pasta Dental Crest para Control de
Placa Dental, 29, 23, 38: figura en círculo blanco (poco o ningún
riesgo) respecto Dermatitis por Contacto, y figura en círculo os-
curo (de cuidado) respecto a Cancerígeno”.

Conclusión: esa inmoderación, esa ausencia de verificación y
esa falta a la verdad, excluye el ánimo de informar que a su
vez excluiría la difamación. Todo lo cual revela un componen-
te subjetivo finalístico de difamar o menoscabar la reputación
PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A. Y para que se per-
feccione este delito basta que con dolo o intención consciente
de difamar se haga a un individuo o persona una imputación
de hechos determinados capaces de exponer al desprecio u odio
público. Tal imputación debe ser a través de una comunicación,
cuya forma agravada está en los escritos públicos o impresos
divulgatorios de dicha imputación. Tal ha sido el caso y como la
máxima expresión publicitaria es la divulgación periodística, ha
188
habido por consiguiente una difamación calificada en términos

de gravedad.

Este Tribunal Supremo de Justicia, para cumplir su labor revi-
sora del Derecho ha de atenerse a los hechos establecidos por la
recurrida y limitarse a considerar la denuncia formulada, para
determinar si los textos legales cuyo quebrantamiento se alega
han sido o no aplicados con rectitud por el Juzgado Quinto de Re-
envío en lo Penal. Así lo establecía el parágrafo único del artículo
331 del hoy derogado Código de Enjuiciamiento Criminal: fuera
de los casos excepcionales que señalaba el ordinal 10° de dicho
artículo, la Corte Suprema ejercería su jurisdicción con absoluta
sujeción a los hechos establecidos en la sentencia recurrida, sin
que fuera dable revisarlos o establecer otros distintos”.

27.2.- Elementos / Momento consumativo

N° 497, del 02/10/2008

“… el artículo 442 del Código Penal, expresa:
“…Quien comunicándose con varias personas reunidas o separa-
das, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado
capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su
honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres
años y multa de cien unidades tributarias (100U.T.) a un mil uni-
dades tributarias (1.000U.T.).
Si el delito se cometiere en documento público o con escritos dibu-
jos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publi-
cidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa
de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades
tributarias (2.000 U.T.).
Parágrafo Único: En caso de que la difamación se produzca en do-
cumento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al
público o con otros medios de publicidad, se tendrá como pruebas
del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio impreso,
o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difa-
matoria…”.

En este tipo penal, el elemento subjetivo es, el animus difaman-
di, que no es más que la voluntad consciente de difamar, el que-
189
rer dañar la honorabilidad de la persona, atribuyéndole hechos

determinados que afecten su reputación, así mismo, el elemento
del tipo es la comunicación con personas reunidas o separadas
y se considera agravada la acción, si se realiza por medio de
documento público, dibujos, escritos o cualquier medio de pu-
blicidad. En el caso bajo estudio, la presunta violación se apoyó
en manifestaciones escritas (libellus famosus) que fueron divul-
gadas y puestas al alcance del público.

El momento consumativo del delito de difamación, es el instante
cuando se materializa la comunicación con el animus difamandi,
pero, cuando el acto difamatorio se realiza por medios escritos,
su consumación no se perfecciona al momento de redactar el
texto, sino al momento en que ese texto se divulgó, se extendió y
se puso al alcance del público.

27.3.- Difamación agravada

N° 508, del 24/11/2006
Este supuesto delito de difamación agravada, atenta contra la

honorabilidad de las personas y se perfecciona, en este caso, con
la publicidad de los escritos difamatorios.

27.4.- Constitucionalidad de los delitos de difamación e in-
juria / Bienes jurídicos tutelados

Sala Constitucional
N° 1.942, del 15/07/2003
“Pretende el accionante que se anulen los artículos del Código

Penal 444, 4445, 446, 447 y 450, referidos a la difamación y a
la injuria.

Se trata de delitos que generan responsabilidad por exponer a
un individuo, mediante la imputación de un hecho determinado,
al odio público. Tal apología del odio contra cualquier persona
o grupo de personas está prohibida por el artículo 13.5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual reza:
190
‘5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la

guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ile-
gal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por nin-
gún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen
nacional”.

Si está prohibido por la propia Convención, mal puede chocar
el artículo 444 del Código Penal con ella, o con la Constitución
Venezolana, artículos 57 y 58, cuando la protección a las “vícti-
mas” del aludido numeral 5, es un derecho humano de las per-
sonas, más favorable aún que el establecido en los artículos 57
y 58 constitucionales.
El artículo 444 impugnado pena al que ofende a otro en su ho-

nor o reputación.
No sólo el artículo 60 constitucional protege el honor y la repu-

tación de las personas, sino que el artículo 11 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos también lo protege, y el
artículo 14 de la misma Convención, en su numeral 3, textual-
mente señala: ‘3. Para la efectiva protección de la honra y la repu-
tación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica,
de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté
protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial’. Más
claro no puede ser la norma transcrita: se responde por los ata-
ques a la honra y la reputación de las personas sin que pueda
existir inmunidad, como pretende el demandante.
Tal responsabilidad legalmente instituida puede ser penal y, por

ello, los artículos 444 y 445 del Código Penal, referentes a la
difamación, no coliden ni con los artículos 57 y 58 constitucio-
nales, que establecen responsabilidades a ser desarrolladas por
la ley, ni con el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
El artículo 446 del Código Penal, señala: Artículo 446.- “Todo

individuo que en comunicación con varias personas, juntas o se-
paradas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputa-
ción o el decoro de alguna persona, será castigado con arresto de
tres a ocho días, o multa de veinticinco a ciento cincuenta bolíva-
res. Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque
191
esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido o

en lugar público, la pena podrá elevarse a treinta días de prisión
o quinientos bolívares de multa, y si con la presencia del ofendido
concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta cuarenta
y cinco días de prisión o a seiscientos bolívares de multa. Si el
hecho se ha cometido haciendo uso de los medios indicados en
el aparte del artículo 444, la pena de prisión será por tiempo de
quince días a tres meses, o multa de ciento cincuenta a mil qui-
nientos bolívares”.
De nuevo se trata de la defensa del honor, la reputación y el

decoro del ofendido, lo cual ya la Sala lo examinó al analizar el
artículo 444 eiusdem. Por lo tanto, las razones para considerar
que el artículo 446 del Código Penal no colide ni con los artículos
57 y 58 constitucionales, ni con el artículo 13 del Pacto de San
José, son las mismas que se aplican al artículo 446 (injuria), y
así se declara.
Como correctivo a las ofensas y para reparar en parte el daño

causado, el artículo 450 del Código Penal, reza: Artículo 450.-
“En caso de condenación por alguno de los delitos especificados
en el presente Capítulo, el Juez declarará la confiscación y su-
presión de los impresos, dibujos y demás objetos que hayan ser-
vido para cometer el delito; y si se trata de escritos, respecto de
los cuales no pudiere acordarse la supresión, dispondrá que al
margen de ellos se haga referencia de la sentencia que se dicte
relativamente al caso. A petición del querellante, la sentencia con-
denatoria será publicada a costa del condenado, una o dos veces,
en los diarios que indicará el Juez”.
No consigue la Sala que dicha norma que complementa los ar-

tículos ajustados a la vigente Constitución como los 444, 445 y
446 del Código Penal, colida con nuestra Carta Fundamental, al
ordenar destruir el cuerpo del delito, o que se publique la sen-
tencia reparadora, y así se declara.
Solicitó el accionante la nulidad del artículo 447 del Código Pe-

nal que desarrolla los delitos de difamación e injuria, y que es
del tenor siguiente: Artículo 447.- “Cuando el delito previsto en
el artículo precedente se haya cometido contra alguna persona
legítimamente encargada de algún servicio público, en su presen-
cia y por razón de dicho servicio, el culpable será castigado con
192
arresto de quince a cuarenta y cinco días. Si hay publicidad la

prisión podrá imponerse de uno a dos meses”.
El delito previsto en el artículo precedente (446) es el de injuria,

el cual se caracteriza por ofensas de alguna manera al honor, re-
putación o decoro de alguna persona. Si esas ofensas son contra
una persona encargada legítimamente de algún servicio público,
en su presencia y por razón de dicho servicio, el culpable será
castigado con arresto, y si hay publicidad con prisión.
Se trata no sólo de la protección de las personas en sus valores

básicos (honor, reputación, dignidad), sino en la del servicio,
para que éste no sufra interrupciones debido a estos actos, y
siendo el artículo 446, el cual tipifica el delito de injuria, una
norma, en criterio de esta Sala, ajustada a la vigente Constitu-
ción y al Convenio Internacional denunciado, el artículo 447,
que protege al funcionario en razón del servicio, de las injurias,
es una norma también adecuada a la Constitución, que no in-
fringe los artículos 57 y 58 constitucionales, y así se declara.
Observa la Sala en el accionante una gran preocupación porque

las normas que impugna relativas a los funcionarios públicos
no protegen a otras funciones públicas, que están expuestas al
debate público; y que resulta “amedrentar a los medios y demás
expositores” requerir la prueba de la verdad para las expresiones
dirigidas contra estas personas.
Apunta la Sala, que el artículo 58 constitucional, al menos en lo

referente a la información que se comunica, otorga el derecho a
las personas que la reciben a obtener información veraz, por lo
que mal puede ser una exigencia inconstitucional el requerir la
prueba de la verdad y considerarla insuficiente para el respeto
de la libertad de expresión en los asuntos públicos.
Un resultado de la necesidad de la información veraz puede con-

siderarse el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal ,
que genera responsabilidades para quien impute públicamente
un hecho cuya investigación no concluye algún resultado.
193
28.- DROGAS

N° 359, del 28/03/2000
“El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño so-

cial máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emo-
cional y física de la población, así como a la preservación de
un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y
la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpre-
tación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio
iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las
normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de
lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las
actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por es-
tupefacientes y psicotrópicas.
Aparte de los grandes daños para el individuo y para el común

enseñados por los trabajos reproducidos, es innegable y tam-
bién sumamente grave que la ingestión o consumo de cocaí-
na aumenta la inseguridad de la ciudadanía, ya que muchos
delitos violentos se cometen bajo el influjo de la mencionada
substancia: (…)”
La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un

abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda,
un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar
valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las
conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por con-
siguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para
lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postula-
dos ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto
es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes,
expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre,
pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísi-
mas consecuencias para los súbditos de un determinado orden
jurídico y que, además de establecer cuáles son estas conse-
cuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que
tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conoci-
194
miento es indispensable tanto para regular nuestra conducta,

como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no
lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su
conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a
leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo
bien jurídico no esté claro.
Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por aboga-

dos y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es
indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han lle-
gado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estu-
pefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es
complacer potencias internacionales con la excusa de in-
ventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objecio-
nes fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino,
dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por
el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y
esto causaría aquella supuesta indeterminación.
Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa

de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios dere-
chos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurí-
dico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos
simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos
son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en
los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los pro-
yectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente:
“...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por
los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como
fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se per-
siguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual
y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Na-
ciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sus-
tancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra
legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de
Viena, que incluye los siguientes considerados: (omissis)
Tampoco es razonable quitar casi toda la importancia a los de-

litos que impliquen una cantidad de drogas que no supere por
mucho las cantidades limitadas por el artículo 36 “eiusdem”,
195
so pretexto de que los cometen “buhoneritos de la droga” cuya

conducta no supondría una significativa lesividad social: no hay
duda de que éstos son distribuidores y el hecho de que actúen
en una escala menor los representa como quienes van a las es-
cuelas (en lo que no se supone a los capos de la industria de
marras) a dar y/o vender las drogas a niños y jóvenes, cuya su-
gestión e inducción por parte de esos individuos muestra a éstos
como también de una indiscutible perversidad y consiguiente
peligrosidad social. Ni es “poquísima” cantidad la de dos gramos
de cocaína, como pudiera parecerle a quien no tenga la debida
información: “los accidentes graves pueden aparecer a partir de
la dosis de 0,30 a 0,40 gr”, como se demostró en citas previas:
“El límite en las dosis tóxicas es muy difícil de establecer,
... , relatándose casos de muerte a los 0,30, 0,60 y 0,75 gr”.
Por otra parte, las mezclas de la cocaína son todavía más tóxi-
cas y es el caso del “bazuco” o substancia más consumida en
Venezuela. El basuco es un producto colateral del proceso de
fabricación del clorhidrato de cocaína y es sumamente tóxico.
Su aspecto es el de un polvo chocolate de carácter terroso, que
contiene algún porcentaje del alcaloide; pero en su mayor parte
está compuesto de residuos propios del proceso de elaboración
de la pasta básica. Es menos caro que el clorhidrato y se utiliza
fumándolo con tabaco o marihuana. En el caso de un consu-
midor ocasional de cocaína, la cantidad raramente excede de
un cuarto de gramo y la vía de administración es intranasal. La
mayoría de los adictos pasaron por esta fase al comienzo de su
carrera como consumidores y cuando llegan al abuso consumen
cantidades entre un medio a un gramo, así como principiarán
con inyecciones intravenosas. De modo que no hay que confun-
dirse con esa cantidad de dos gramos de cocaína y menos si se
suele aumentar la cantidad de cocaína (en su origen un polvo
blanco y fino), mezclándola con agregados (distintos a su fórmu-
la química original) tales como polvo de cal, talco, leche, etc., u
otros tóxicos como el alcohol. Combinado con éste, el hígado hu-
mano fabrica una tercera substancia (“etileno de cocaína”) y se
aumenta considerablemente el riesgo de muerte repentina. Tam-
bién en la cocaína (que es la droga que incluye todas las formas
de administración, como inhalación, inyección y el fumado) se
substituye el tratamiento con éter por amoníaco o bicarbonato
de sodio para fumarse, lo cual da un producto llamado “crack”
(por el sonido que hace esta variante química al ser calentada o
fumada) que resulta altamente tóxico.
196
Pues bien: las leyes o principios jurídicos con fuerza pública

están ordenados a un fin. Esta ordenación a un fin no pasa de
ser un dato formal hasta que se profundice: esa ordenación a
un fin no se refiere a un fin cualquiera ni a un fin inmediato. Se
refiere al bien común o fin último y más importante: el “te-
los”. Este dato substancial es el que más interesa. No puede ser
lo mismo obedecer leyes con fines inmediatos, como verbigracia
el de proteger solamente la propiedad privada, que a leyes cuyo
tipo apunte a un fin mediato como el bien común a través de la
protección de la salud física y moral del pueblo, la seguridad de
la ciudadanía y aun la propia seguridad nacional.
Sólo cuando se vea con toda claridad que se protegen unos bie-
nes jurídicos de valor indiscutiblemente superior, como éstos
amparados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacien-
tes y Psicotrópicas, y no un bien que, aunque muy importante,
es de un valor particular principalmente, como por ejemplo el
de la estafa, nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de
punición que compete al Estado respecto a los delitos del de-
nominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que
violan de modo tan grave como sistemático los derechos huma-
nos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo
que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como
delitos de lesa humanidad.
El Derecho Criminal debe estar referido a valores incontroverti-

bles, que se traduzcan en los condignos bienes jurídicos. Para
llegar a unos y otros hay que prescindir de superficialidades y
penetrar las grandes honduras del Derecho Criminal y servirse
no sólo de la filosofía de los valores (que tanto ha influido esta
ciencia jurídica a través de NICOLAI HARTMAAN) sino también
de la moral. Hay que moralizar el Derecho Criminal, que tiene
una profunda raíz ética y cuya significación solamente puede
entenderse sobre la base de ese profundo contenido ético. En el
mundo hay una tendencia muy fuerte a la mayor consubstan-
ciación de la ética con el Derecho Criminal, como una reacción
a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el
valor de los conceptos substanciales de la filosofía y de la moral
e impidieron percibir a plenitud el hondo significado del Derecho
Criminal.
197
Incluso el consumo de drogas ilícitas no debe ser indiferente

al Estado: el bien jurídico que se quiere tutelar por la Ley Or-
gánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el
caso del consumo de drogas ilícitas y de su ineludible posesión
(para poder consumirlas) es la salud pública, indudablemente
vulnerada por la industria transnacional del tráfico que, además
y como fenómeno global contemporáneo de delincuencia orga-
nizada, ha mucho se convirtió en un trascendental problema de
seguridad de Estado, ya que lo afecta en lo político, económico
y social.
La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, es-

tablecía la protección a la salud pública como de las garantías
fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a
las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los
Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía
con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma
parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obliga-
ción primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar
sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitu-
ción misma, y por convenios internacionales suscritos y ratifica-
dos por la República.
Así que si para la fecha de la promulgación de la Ley Orgánica

sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de su refor-
ma parcial, ya imperaba sobre ella la protección a la salud como
una garantía fundamentalísima del ciudadano y como una obli-
gación medular del Estado, ahora, con la nueva Constitución,
esa garantía ciudadana y obligación estatal respecto a la protec-
ción a la salud como parte del derecho a la vida, se reafirma
con especial énfasis.
Con apoyo en la inmensa autoridad de JESCHECK fundamén-

tase la modernísima teoría de la imputación objetiva en la ob-
servación “deducida de la esencia de la norma jurídico-penal”
(Tratado de Derecho Penal. Parte General, 3ra ed., Bosch, Barce-
lona, 1981, pág. 377). Nada más exacto para analizar el alcance
normativo que atender al bien jurídico protegido. En este caso
es nada menos que una pluralidad de bienes jurídicos esen-
ciales que incluso protegen la seguridad nacional. Aúnanse,
por lo consiguiente, razones patrióticas y aun de justicia social
198
en términos del bien común. Si cupiera, que no cabe, una inter-

pretación del tipo legal del artículo 36 en cuestión, no debería
ser restrictiva (lo cual sucede si se devalúa el bien jurídico y
se atornilla una exigencia típica que no contiene) pues equival-
dría a restringir la línea de protección a tan medulares bienes
jurídicos, que incluyen la salud integral de la población y su
seguridad, así como la propia seguridad nacional. Y a medida
que se aplique el método teleológico a dicha supuesta y negada
interpretación más se amplía el horizonte del amparo a dicho
bien jurídico.
En síntesis: si a unos bienes jurídicos se les da tanta trascen-

dencia, no hay por qué rebajarlos con interpretaciones tan im-
procedentes como de una inconsistencia jurídica de repercu-
siones muy negativas, no sólo en cuanto a la comprensión y
aplicación de las conductas incriminadas, sino porque tampoco
habría la debida información a la sociedad, ya que no se cas-
tigarían del modo establecido en la ley y, así, no se destacaría
su gran nocividad social, y, por el contrario, ya no se vería o
se vería borrosa la malignidad de dichos delitos de lesa huma-
nidad y leso Derecho. Esta labor informativa de la ley penal es
muy importante y al no haberla, tampoco se trabaja en el clima
moral de la colectividad. Labor ésta de la mayor importancia en
el Derecho Criminal y base de la teoría ético-social del Derecho
Criminal. WELZEL, quien aseguraba que la misión principal del
Derecho Criminal es incidir en la estructura ética de la pobla-
ción, expresó: “Es misión del derecho penal la protección de
los bienes jurídicos mediante el amparo de los elementales
valores ético-sociales de la acción” (“Derecho Penal”, Parte
General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1956, pág. 6). En Venezue-
la se cumple dicha labor informativa de la ley penal, puesto que
la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópi-
cas, en su artículo 93, ordena: “Es deber de todo ciudadano
y persona jurídica colaborar en la prevención de los delitos
y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta
Ley”. Al cumplir con este deber se hace lo propio además con
el de hacer cumplir la Constitución, que considera los delitos
del narcotráfico como de lesa humanidad y, por esto, de modo
fulmíneo establece la extradición incondicional de sus autores
extranjeros y declara tales delitos como imprescriptibles. La
Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
en el artículo 52 y dentro del Capítulo II que se refiere a los “De-
199
litos contra la Administración de Justicia en la aplicación de

esta Ley”, manda lo siguiente:
“El juez que omita o rehuse (SIC) decidir, so pretexto de obs-
curidad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta Ley,
será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare
por un interés privado, la pena se aumentará al doble.
El juez que viole esta Ley o abuse de poder, en beneficio o per-
juicio de un procesado, será penado con prisión de tres (3) a seis
(6) años.
PARAGRAFO (SIC) UNICO (SIC): El Consejo de la Judicatura
tomará las previsiones necesarias para destituirlo, pudiendo
permitir su reingreso a la carrera judicial, luego del trans-
curso de veinte (20) años después de cumplida la pena, siem-
pre y cuando haya observado conducta intachable durante
ese tiempo”.
Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la

Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con
la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos
y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren.
Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por
parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo de-
bidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa,
aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto
además desde la óptica idiomática: pretender que lo más con-
veniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e
incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una
actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los de-
litos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como
tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sala Constitucional
N° 1.114, del 25/05/2006
“… el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles es-

tablecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estu-
pefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra
el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
200
Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor

comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo refe-
rente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al
señalar dicha norma que “La salud es un derecho social funda-
mental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del
derecho a la vida”.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la

ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al
señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que im-
plica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposi-
ción constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo
ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.
Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según

algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos
en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES
ANTÓN, Tomás Salvador y otros. Derecho Penal. Parte Especial.
Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch.
Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que
implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sec-
tores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado
como delitos de consumación anticipada.


N° 322, del 13/07/2006

“… la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
observa lo siguiente:

1) Que los delitos relacionados con el tráfico y venta de sustan-
cias estupefacientes y psicotrópicas son pluriofensivos, ya que
atentan gravemente contra la integridad física, mental y econó-
mica de un número indeterminado de personas a nivel nacional
e internacional, y de igual forma generan violencia social en los
países donde se despliega dicha acción delictual.
201
2) Que el artículo 152 de la Constitución de la República Boliva-

riana de Venezuela establece, que las relaciones internacionales
de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al
bienestar de la humanidad.

3) Que el tráfico y venta ilícita de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas, son considerados por la Sala, como delitos de
lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los
principios y declaraciones contenidas en la Convención de las
Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Con-
venio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas, Convención de
1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas.

4) Que del artículo 16.10 de la Convención de las Naciones Uni-
das contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificada
por la República Bolivariana de Venezuela y los Estados Unidos
de América, en concordancia con el artículo 6 del Código Penal,
se desprende la aplicación del principio de la jurisdicción uni-
versal, según el cual un Estado puede perseguir, investigar y
juzgar a los autores de delitos cometidos de lesa humanidad, in-
dependientemente de cual sea su nacionalidad y donde se haya
cometido el hecho punible, cuando no proceda la extradición”.


N° 568, del 18/12/2006
“Cabe advertir, que los delitos investigados son relacionados

con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan
gravemente contra la integridad física, mental y económica de
un número indeterminado de personas y de igual forma generan
violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción
delictual. En tal sentido, la Sala considera a tales delitos como
de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a
los principios y declaraciones contenidas en la Convención de
las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes;
Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención
de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas”.
202

Sala Constitucional
N° 1.241, del 28/07/2008
“… el delito que debió ser sancionado, corresponde al oculta-

miento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, hecho de
altísima gravedad en atención al daño social que ocasiona, se
considera que en el presente caso no debió decretarse la pres-
cripción ordinaria de la acción penal, pues se reitera que las
diligencias indicadas ponen en evidencia el interés del Estado
en dicho proceso y tratándose de un delito lesivo al Estado, que
atenta contra la salud e integridad de la sociedad…”.

Sala Constitucional
N° 1.728, del 10/12/2009
“… los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes

y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género
humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o
crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de
tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos,
que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar
la integridad del derecho a la salud que está contemplado en
Venezuela como derecho social fundamental …
… la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la

salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos
nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estu-
pefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública,
entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de
cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peli-
grosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por
su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos
y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones
mentales de difícil superación, precipitando así la degradación
psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la
muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las
características del bien jurídico, la generalización de hábitos
contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.
203
Tal circunstancia ha sido objeto de diversas convenciones inter-

nacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio,
suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23
de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes,
suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de
1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Conven-
ción de Viena de 1988); toda vez que su materialización compor-
ta un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población,
con efectos devastadores en la familia, cuyos miembros-víctimas
padecen los trastornos emocionales, psicológicos y económicos
que ello conlleva.
… el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivaria-

na de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones
internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están
orientadas al bienestar de la humanidad.
La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados

con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en
todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al
resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos
conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono
con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es perni-
cioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concep-
to de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica
o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo
(ingestión, inhalación, administración intramuscular o intraveno-
sa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del
consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea
una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas
sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracte-
rizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar
consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumen-
tar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La
dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que
hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar
el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política
Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-deli-
to-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).
204
… el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la

población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia
más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimis-
mo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en
aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través
del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se
imponga establecer una política criminal represiva basada en el
principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídi-
ca a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como
los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas.
… la salud pública se convierte así en el interés colectivo que

el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de
la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus mo-
dalidades”.
28.2.- Naturaleza de los delitos de drogas

Sala Constitucional
N° 1.114, del 25/05/2006
“… los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según

algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser inclui-
dos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (…), en
virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo
cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctri-
na también los hayan catalogado como delitos de consumación
anticipada”.
28.3.- Delitos de drogas y lesa humanidad

N° 359, del 28/03/2000
“… sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Dere-

cho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral
del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la
seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión
o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad
205
del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero prove-

nientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder
tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y
producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado
“puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese
caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más
lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.
Aparte de los grandes daños para el individuo y para el común

enseñados por los trabajos reproducidos, es innegable y tam-
bién sumamente grave que la ingestión o consumo de cocaí-
na aumenta la inseguridad de la ciudadanía, ya que muchos
delitos violentos se cometen bajo el influjo de la mencionada
substancia: (…)”
La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un

abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda,
un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar
valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las
conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por con-
siguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para
lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postula-
dos ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto
es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes,
expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre,
pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísi-
mas consecuencias para los súbditos de un determinado orden
jurídico y que, además de establecer cuáles son estas conse-
cuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que
tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conoci-
miento es indispensable tanto para regular nuestra conducta,
como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no
lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su
conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a
leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo
bien jurídico no esté claro.
Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por aboga-

dos y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es
indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han lle-
gado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estu-
206
pefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es

complacer potencias internacionales con la excusa de in-
ventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objecio-
nes fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino,
dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por
el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y
esto causaría aquella supuesta indeterminación.
Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama crimi-

nosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca va-
rios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el
bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en
los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos
complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos,
como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo enten-
dieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos
anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son
pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado
que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente
Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de
los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores
de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilíci-
to de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988),
que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Apro-
batoria de la Convención de Viena, que incluye los siguientes
considerados: (omissis)
Tampoco es razonable quitar casi toda la importancia a los de-

litos que impliquen una cantidad de drogas que no supere por
mucho las cantidades limitadas por el artículo 36 “eiusdem”,
so pretexto de que los cometen “buhoneritos de la droga” cuya
conducta no supondría una significativa lesividad social: no
hay duda de que éstos son distribuidores y el hecho de que
actúen en una escala menor los representa como quienes van a
las escuelas (en lo que no se supone a los capos de la industria
de marras) a dar y/o vender las drogas a niños y jóvenes, cuya
sugestión e inducción por parte de esos individuos muestra a
éstos como también de una indiscutible perversidad y consi-
guiente peligrosidad social. Ni es “poquísima” cantidad la de
dos gramos de cocaína, como pudiera parecerle a quien no ten-
ga la debida información: “los accidentes graves pueden apare-
207
cer a partir de la dosis de 0,30 a 0,40 gr”, como se demostró en

citas previas: “El límite en las dosis tóxicas es muy difícil de
establecer, ... , relatándose casos de muerte a los 0,30, 0,60
y 0,75 gr”. Por otra parte, las mezclas de la cocaína son todavía
más tóxicas y es el caso del “bazuco” o substancia más consumi-
da en Venezuela. El basuco es un producto colateral del proceso
de fabricación del clorhidrato de cocaína y es sumamente tóxico.
Su aspecto es el de un polvo chocolate de carácter terroso, que
contiene algún porcentaje del alcaloide; pero en su mayor parte
está compuesto de residuos propios del proceso de elaboración
de la pasta básica. Es menos caro que el clorhidrato y se utiliza
fumándolo con tabaco o marihuana. En el caso de un consu-
midor ocasional de cocaína, la cantidad raramente excede de
un cuarto de gramo y la vía de administración es intranasal. La
mayoría de los adictos pasaron por esta fase al comienzo de su
carrera como consumidores y cuando llegan al abuso consumen
cantidades entre un medio a un gramo, así como principiarán
con inyecciones intravenosas. De modo que no hay que confun-
dirse con esa cantidad de dos gramos de cocaína y menos si se
suele aumentar la cantidad de cocaína (en su origen un polvo
blanco y fino), mezclándola con agregados (distintos a su fórmu-
la química original) tales como polvo de cal, talco, leche, etc., u
otros tóxicos como el alcohol. Combinado con éste, el hígado hu-
mano fabrica una tercera substancia (“etileno de cocaína”) y se
aumenta considerablemente el riesgo de muerte repentina. Tam-
bién en la cocaína (que es la droga que incluye todas las formas
de administración, como inhalación, inyección y el fumado) se
substituye el tratamiento con éter por amoníaco o bicarbonato
de sodio para fumarse, lo cual da un producto llamado “crack”
(por el sonido que hace esta variante química al ser calentada o
fumada) que resulta altamente tóxico.
Pues bien: las leyes o principios jurídicos con fuerza pública

están ordenados a un fin. Esta ordenación a un fin no pasa de
ser un dato formal hasta que se profundice: esa ordenación a
un fin no se refiere a un fin cualquiera ni a un fin inmediato. Se
refiere al bien común o fin último y más importante: el “te-
los”. Este dato substancial es el que más interesa. No puede ser
lo mismo obedecer leyes con fines inmediatos, como verbigracia
el de proteger solamente la propiedad privada, que a leyes cuyo
tipo apunte a un fin mediato como el bien común a través de la
protección de la salud física y moral del pueblo, la seguridad de
la ciudadanía y aun la propia seguridad nacional.
208
Sólo cuando se vea con toda claridad que se protegen unos bie-
nes jurídicos de valor indiscutiblemente superior, como éstos
amparados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacien-
tes y Psicotrópicas, y no un bien que, aunque muy importante,
es de un valor particular principalmente, como por ejemplo el
de la estafa, nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de
punición que compete al Estado respecto a los delitos del de-
nominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que
violan de modo tan grave como sistemático los derechos huma-
nos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo
que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como
delitos de lesa humanidad.
El Derecho Criminal debe estar referido a valores incontroverti-

bles, que se traduzcan en los condignos bienes jurídicos. Para
llegar a unos y otros hay que prescindir de superficialidades y
penetrar las grandes honduras del Derecho Criminal y servirse
no sólo de la filosofía de los valores (que tanto ha influido esta
ciencia jurídica a través de NICOLAI HARTMAAN) sino también
de la moral. Hay que moralizar el Derecho Criminal, que tiene
una profunda raíz ética y cuya significación solamente puede
entenderse sobre la base de ese profundo contenido ético. En el
mundo hay una tendencia muy fuerte a la mayor consubstan-
ciación de la ética con el Derecho Criminal, como una reacción
a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el
valor de los conceptos substanciales de la filosofía y de la moral
e impidieron percibir a plenitud el hondo significado del Dere-
cho Criminal.
Incluso el consumo de drogas ilícitas no debe ser indiferente

al Estado: el bien jurídico que se quiere tutelar por la Ley Or-
gánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el
caso del consumo de drogas ilícitas y de su ineludible posesión
(para poder consumirlas) es la salud pública, indudablemente
vulnerada por la industria transnacional del tráfico que, además
y como fenómeno global contemporáneo de delincuencia orga-
nizada, ha mucho se convirtió en un trascendental problema de
seguridad de Estado, ya que lo afecta en lo político, económico
y social.
La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, es-

tablecía la protección a la salud pública como de las garantías
209
fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a

las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los
Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía
con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma
parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obliga-
ción primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar
sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitu-
ción misma, y por convenios internacionales suscritos y ratifica-
dos por la República.
Así que si para la fecha de la promulgación de la Ley Orgánica

sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de su refor-
ma parcial, ya imperaba sobre ella la protección a la salud como
una garantía fundamentalísima del ciudadano y como una obli-
gación medular del Estado, ahora, con la nueva Constitución,
esa garantía ciudadana y obligación estatal respecto a la protec-
ción a la salud como parte del derecho a la vida, se reafirma
con especial énfasis.
Con apoyo en la inmensa autoridad de JESCHECK fundamén-

tase la modernísima teoría de la imputación objetiva en la ob-
servación “deducida de la esencia de la norma jurídico-penal”
(Tratado de Derecho Penal. Parte General, 3ra ed., Bosch, Barce-
lona, 1981, pág. 377). Nada más exacto para analizar el alcance
normativo que atender al bien jurídico protegido. En este caso
es nada menos que una pluralidad de bienes jurídicos esen-
ciales que incluso protegen la seguridad nacional. Aúnanse,
por lo consiguiente, razones patrióticas y aun de justicia social
en términos del bien común. Si cupiera, que no cabe, una inter-
pretación del tipo legal del artículo 36 en cuestión, no debería
ser restrictiva (lo cual sucede si se devalúa el bien jurídico y
se atornilla una exigencia típica que no contiene) pues equival-
dría a restringir la línea de protección a tan medulares bienes
jurídicos, que incluyen la salud integral de la población y su
seguridad, así como la propia seguridad nacional. Y a medida
que se aplique el método teleológico a dicha supuesta y negada
interpretación más se amplía el horizonte del amparo a dicho
bien jurídico.
En síntesis: si a unos bienes jurídicos se les da tanta trascen-

dencia, no hay por qué rebajarlos con interpretaciones tan im-
210
procedentes como de una inconsistencia jurídica de repercu-

siones muy negativas, no sólo en cuanto a la comprensión y
aplicación de las conductas incriminadas, sino porque tampoco
habría la debida información a la sociedad, ya que no se cas-
tigarían del modo establecido en la ley y, así, no se destacaría
su gran nocividad social, y, por el contrario, ya no se vería o
se vería borrosa la malignidad de dichos delitos de lesa huma-
nidad y leso Derecho. Esta labor informativa de la ley penal es
muy importante y al no haberla, tampoco se trabaja en el clima
moral de la colectividad. Labor ésta de la mayor importancia en
el Derecho Criminal y base de la teoría ético-social del Derecho
Criminal. WELZEL, quien aseguraba que la misión principal del
Derecho Criminal es incidir en la estructura ética de la pobla-
ción, expresó: “Es misión del derecho penal la protección de
los bienes jurídicos mediante el amparo de los elementales
valores ético-sociales de la acción” (“Derecho Penal”, Parte
General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1956, pág. 6). En Venezue-
la se cumple dicha labor informativa de la ley penal, puesto que
cas, en su artículo 93, ordena: “Es deber de todo ciudadano
y persona jurídica colaborar en la prevención de los delitos
y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta
Ley”. Al cumplir con este deber se hace lo propio además con
el de hacer cumplir la Constitución, que considera los delitos
del narcotráfico como de lesa humanidad y, por esto, de modo
fulmíneo establece la extradición incondicional de sus autores
extranjeros y declara tales delitos como imprescriptibles. La
Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
en el artículo 52 y dentro del Capítulo II que se refiere a los “De-
litos contra la Administración de Justicia en la aplicación de
esta Ley”, manda lo siguiente:
“El juez que omita o rehuse (SIC) decidir, so pretexto de obs-
curidad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta Ley,
será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare
por un interés privado, la pena se aumentará al doble.
El juez que viole esta Ley o abuse de poder, en beneficio o per-
juicio de un procesado, será penado con prisión de tres (3) a seis
(6) años.
PARAGRAFO (SIC) UNICO (SIC): El Consejo de la Judicatura
tomará las previsiones necesarias para destituirlo, pudiendo
permitir su reingreso a la carrera judicial, luego del trans-
curso de veinte (20) años después de cumplida la pena, siem-
211
pre y cuando haya observado conducta intachable durante

ese tiempo”.
Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la

Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con
la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos
y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren.
Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por
parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo de-
bidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa,
aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto
además desde la óptica idiomática: pretender que lo más con-
veniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e
incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una
actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los de-
litos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como
tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sala Constitucional
N° 1.712, del 12/09/2001
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los

derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan
excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares
sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la pri-
vación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29,
donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles
y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como
imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala
debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya ac-
ción también es imprescriptible, debe considerarse por su conno-
tación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitu-
cional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados cri-
men majestatis, infracciones penales máximas, constituidas
212
por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la

humanidad, se reputan que perjudican al género humano, mo-
tivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefa-
cientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales,
entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en
La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de
1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en
las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Vie-
na de 1988).

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacien-
tes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se
enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de
dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta
Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

Sala Constitucional
N° 1.185, del 06/06/2002
“Cuando se compara el artículo 271 constitucional con el trans-

crito 29, donde el primero se refiere a acciones penales impres-
criptibles y que, al igual que la última norma que fue mencio-
nada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los
derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico
de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, tie-
ne que considerarse, por su connotación y por el especial trato
que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de
lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados

crimen majestatis, infracciones penales máximas, que están
constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al
referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género
humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópi-
cas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones
213
internacionales, entre otras, la Convención Internacional del

Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República
el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefa-
cientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de
marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
(Convención de Viena de 1988)”.

Sala Constitucional
N° 1.054, del 07/05/2003
“… no puede obviar quien juzga, que el delito que se le imputa al

accionante, ciudadano Jesús Gilberto Rodríguez Bastos, -ocul-
tamiento y distribución de sustancias estupefacientes, previsto
en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupe-
facientes y Psicotrópicas- ha sido considerado por esta Sala en
sentencia Nº 1712, caso: Rita Alcira Coy y otros, como un delito
de lesa humanidad en atención a lo expuesto en el artículo 29
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
por equipararse ‘a los llamados crimen majestatis, infracciones
penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el
Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perju-
dican al género humano...”.

Sala Constitucional
N° 1.654, del 13/07/2005
“… los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la
integridad física o bien contra la salud metal o física de las per-
sonas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes
padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos
de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la
sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo
establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.
… el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal
214
Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consis-

ten en actos de cualquier especie que se cometan como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho
ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de
una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siem-
pre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que
causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten grave-
mente contra la integridad física o la salud mental o física de los
que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectiva-

mente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos
actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sis-
temático realizado conforme a la política de una organización y
conocido por la persona que participa, causan grandes sufri-
mientos o atentan gravemente contra la integridad física o la
salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran
de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y con-
denados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley
les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la
comisión de otros delitos menos graves.
En este mismo orden de ideas, la Sala, en la sentencia N° 3167

del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz),
donde se interpretó el artículo 29 Constitucional, identificó los
delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cua-
les, como ya se indicó, se ubican los previstos en la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y señaló en
esa oportunidad que la prohibición de beneficios que puedan
conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los
derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida
a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la conde-
na y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos
humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza.
… el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezue-
su impunidad.
215


Sala Constitucional
N° 2.507, del 05/08/2005

de sus víctimas.
… el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Pe-

nal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad con-
sisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho
ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de
una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siem-
pre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que
causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten grave-
mente contra la integridad física o la salud mental o física de los
que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efecti-

vamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustan-
cias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aque-
llos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado
y sistemático realizado conforme a la política de una organiza-
ción y conocido por la persona que participa, causan grandes
sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o
la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se conside-
ran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y
condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la
ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en
la comisión de otros delitos menos graves.
216

del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez
Díaz), donde se interpretó el artículo 29 Constitucional, identi-
ficó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de
los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y
señaló en esa oportunidad que la prohibición de beneficios que
puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos
contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad,
está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen
cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones
a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de
esta naturaleza. Al respecto señaló lo siguiente
‘…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan
conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra
los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mis-
mo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los
mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía
dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos
instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal di-
rigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen
cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la
gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...
… el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezue-

su impunidad.

217

Sala Constitucional
N° 2963, del 10/10/2005

de sus víctimas.
… el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consis-
ten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra una población civil
y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ata-
que, de conformidad con la política de un Estado o bien de una
organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre
que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente
contra la integridad física o la salud mental o física de los que
lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectiva-

mente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias
temático realizado conforme a la política de una organización y
conocido por la persona que participa, causan grandes sufri-
mientos o atentan gravemente contra la integridad física o la
salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran
de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y con-
denados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley
les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la
comisión de otros delitos menos graves.

218

Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución de la República de

Venezuela, dispone que el Estado está obligado a investigar y
sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y
que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pue-
dan conllevar su impunidad.


Sala Constitucional
N° 3.005, del 14/10/2005

de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la
sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo
establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

219

… el artículo 29 de la Constitución vigente, dispone que el Esta-

do está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos
contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan ex-
cluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.


Sala Constitucional
N° 3.799, del 07/12/2005

temático realizados conforme a la política de una organización
y conocidos por las personas que participan en ellos, causan
grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad
física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se
consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los im-
putados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos
delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los que
corresponden a las personas incursas en la comisión de otros
delitos menos graves.

en la que interpretó el artículo 29 constitucional, identificó los
220

… el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, dispone que las acciones para sancionar los deli-
tos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos huma-
nos y los crímenes de guerra quedan excluidos de los beneficios
que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la
amnistía.

proporcional con la gravedad del delito y con miras a la justicia
y la equidad”.

Sala Constitucional
N° 1.114, del 25/05/2006
“… reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n°

537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera
genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son
de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de es-
tas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló
algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por
ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de deli-
tos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se
extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para
procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión,
así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre
en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupe-
facientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a
éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un pro-
fundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la
colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos
contra la humanidad.
221
Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados

al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí cons-
tituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que
se trata de conductas que perjudican al género humano, toda
vez que la materialización de tales comportamientos entraña un
gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo
tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al
tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a
los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad
en general, ameritan que se les confiera la connotación de críme-
nes contra la humanidad.
Aunado a lo anterior, debe señalarse que tales modalidades de-

lictivas implican también una lesión al orden socio-económico,
toda vez que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa
industria criminal son inyectadas a la economía nacional –por
ejemplo, a través de la legitimación capitales- ocasionando la
distorsión de ésta.
Sin embargo, a mayor abundamiento, esta Sala estima pertinen-

te hacer las siguientes consideraciones:
Actualmente los derechos humanos no encajan en su antigua

concepción individualista, con un contenido únicamente civil y
político. Por el contrario, los derechos humanos son un complejo
integral, interdependiente e indivisible, que abarcan consecuen-
cialmente, los derechos civiles, sociales, políticos, económicos y
culturales.
Dentro de esa concepción omniabarcante del concepto de de-

rechos humanos, se vislumbra su reconocimiento integral, en
el entendido, que la existencia real de cada uno de ellos y su
efectividad para su goce, garantizan la integralidad como con-
cepto medular inherente a aquéllos, de lo contrario, los derechos
sociales, civiles, políticos, culturales y económicos serían meras
categorías formales, siendo que la protección a la salud públi-
ca, bien jurídicamente tutelado a través de las figuras punibles
vinculadas al tráfico de drogas, lo mismo que el género humano,
jamás podrán ser estimadas como categorías formales. De allí
la necesaria integralidad, interdependencia e indivisibilidad en
cuanto al concepto de los derechos humanos, y de su especial y
real contenido.
222
Desde esta perspectiva, el Derecho internacional, tanto en el

ámbito universal como en el ámbito regional, ha reconocido este
carácter omnicomprensivo del concepto de los derechos huma-
nos (Derechos Humanos, Voz: Los problemas actuales de Dere-
chos Humanos. Héctor Gros Espiell. XI Jornadas J.M. Domín-
guez Escobar. 1986, p. 18).
Es indubitable la protección universal a la vida y a la dignidad,

en líneas generales al género humano, tantas veces desgarrado
ayer como actualmente, toda vez que no sólo la guerra y el uso
de las armas más sofisticadas y letales hoy extinguen pobla-
ciones humanas enteras, sino también el consumo de drogas,
especialmente por la esperanza, por la utopía que encarna la
juventud mundial.
Desde este punto de vista, la protección de los derechos huma-

nos no se agota en la acción del Estado. Su polivalencia en este
mundo tan complejo y globalizante, exige un análisis pluridis-
ciplinario, que incluye elementos políticos, sociales, jurídicos,
científicos, tecnológicos, económicos y culturales que no pue-
den mineralizarse por omisiones nacionales e internacionales,
lo cual se encuentra en correspondencia con el deber del Estado
de garantizar a toda persona conforme al principio de progresi-
vidad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la Re-
pública Bolivariana de Venezuela, y sin discriminación alguna,
el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente
de dichos derechos, disposición constitucional que debe ser in-
terpretada en forma sistemática con los artículos 22 y 23 de
dicho texto constitucional –tal como se explicará infra-; siendo
en cierta forma trastocado el principio de legalidad penal, ello
atribuible a estos particulares casos de delitos letales contra el
género humano, situación en la cual debe tener predominancia
la progresividad en la protección de los derechos humanos, claro
está, respetando en todo caso el conjunto de garantías y exigen-
cias esenciales que constituyen el contenido de tal principio del
Derecho penal.
En tal sentido, el peligro que entraña el tráfico y el consumo

de drogas al género humano, quedaría fuera del catálogo de
tipicidad de lo injusto en su concepción individualista, de allí
que sea válido considerar a este tenebroso delito como de lesa
humanidad.
223
Los derechos humanos no son una nueva moral, ni una religión,

una nueva política o un fetiche, es la propia esencia del género
humano; dijo Gandhi que “… sólo somos acreedores del derecho
a la vida…”. ¿Qué norma jurídica o legalidad puede desconocer
la conservación de la vida? Ello no es concebible ni lo será nun-
ca. Es una norma supra legal que reside en la propia existencia
de la vida, contra cuya conservación irrumpe inmoralmente el
tráfico, comercialización y el consumo de drogas, aunque este
último aspecto es un infeliz final que produce la muerte del ser
humano, y por lo menos, le ocasiona una enfermedad o incapa-
cidad permanente que le impide vivir en paz y libertad, menos
aún cuando ha perdido su dignidad humana.
¿No es ésta una conducta delictuosa de lesa humanidad? Es

incontrovertible que sí lo es.
Su derrumbe será la salvación del género humano y el derecho
tiene ese papel protagónico, eso sí, aplicando la ley en justicia.
En este orden de ideas, debe señalarse que la interpretación de
la ley no puede marchar en asincronía con el contenido de la
verdad y la justicia, toda vez que ambas configuran la finalidad
última hacia la cual debe apuntar la aplicación del Derecho. Si-
guiendo las enseñanzas CAPITANT, resulta absurdo desconocer
los hechos en nombre de los principios de Derecho, ello sería
desviar estos principios de su función. Siendo así, resulta nece-
sario, cuando se trata de interpretar las leyes sociales, temperar
el espíritu de éstas, añadiéndole algunas gotas de espíritu so-
cial, de lo contrario se arriesga a sacrificar la verdad a la lógica”.

Sala Constitucional
N° 1.874, del 28/11/2008
“… los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes

y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, con-
forme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están exclui-
dos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre
los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la
privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es perti-
nente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reitera-
da en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005,
del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9
224
de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de

mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sen-
tencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de
Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia”.

Sala Constitucional
N° 128, del 19/02/2009
“… la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica

al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa
humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona
la salud física y moral de la población.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido
del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso
y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: ‘(...) Las violaciones
de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán in-
vestigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos deli-
tos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su
impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

Sala Constitucional
N° 349, del 27/03/2009
“Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico

de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un
escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que
los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos
de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar
a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el
contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar
todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen per-
tinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en
un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de
violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún
otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido,
pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe
hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos
y garantías de los particulares”.
225

Sala Constitucional
N° 1.047, del 23/07/2009
“… esta Sala, en tanto garante del derecho positivo existente y

en protección de los derechos humanos de los particulares, no
puede permanecer indiferente al impacto social que ocasionan la
comisión de delitos como el tráfico de sustancias estupefacien-
tes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto en
el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Con-
sumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto
esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito
de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en to-
das sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, ya que
lesiona la salud física y moral de la población (Vid sentencia N°
128/2009, recaída en el caso: Yoel Ramón Vaquero Pérez); de
allí que, esta Máxima Instancia Constitucional tiene la potestad,
en resguardo del orden público constitucional que pueda verse
quebrantado por decisiones judiciales de los Tribunales de la
República, para anular –de ser procedente- las mismas a fin de
garantizar la integridad y supremacía de la Carta Magna”.

Sala Constitucional
N° 1.095, del 31/07/2009
“… los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefa-

cientes y psicotrópicas, han sido considerados tanto por la Sala
de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este
Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad
… la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pací-

fica al considerar los delitos vinculados con el delito de tráfico
de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de
lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que le-
siona la salud física y moral de la población.
Dichos delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupe-

facientes y psicotrópicas tienen relación con lo señalado en el
artículo 29 de la Carta Magna, que prevé, entre otras cosas, lo
siguiente: ‘(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos
226
de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribu-

nales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los benefi-
cios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la
amnistía’.
… de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede

un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares a una
persona que se encuentra procesado por un delito de lesa hu-
manidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al
permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse
en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo
señalado en el artículo 29 constitucional asentó que ‘(...) [l]os de-
litos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos
humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos
de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas,
en caso que el juez considerare que procede la privación de la
libertad del imputado’ (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiem-
bre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo,

como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002,
1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/
2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente
en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que ‘los delitos
vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópi-
cas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo
dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los
beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales
se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación
judicial preventiva de la libertad’.

Sala Constitucional
N° 1.728, del 10/12/2009
“… esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008

del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por
las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Mon-
tañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de De-
fensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metro-
politana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del
227
último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra

Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de be-
neficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe enten-

derse como una negación del deber del Estado de investigar y
sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe
el artículo 29 constitucional …
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la pro-
hibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impu-
nidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría
derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al
establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos
el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del
daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en
el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto de-
recho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo
que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “pe-
ligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa
judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad
de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos
puedan quedar impunes.
… con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para

efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29
Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el
artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas
cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del
Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin
que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está
siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues
la imposición de una medida privativa preventiva de libertad,
requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artí-
culo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está
la de comprobar la existencia de elementos de convicción que
evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la
presunta participación de la persona imputada en su comisión,
y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculiza-
228
ción de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251

y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras
circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer
y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prose-
cución del proceso, sin que necesariamente concluya con una
sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental

a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum,
implica que a todo procesado se le considera inocente mientras
no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba
prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que
se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el
acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación
del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos

punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que bus-
ca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico
de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Minis-
terio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la
cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en
contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado
actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa so-
cial frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada
constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de
la persona, su libertad personal; no afectando con ello la pre-
sunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en
el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial
que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
… este derecho fundamental de la presunción de inocencia no

implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesa-
do, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limita-
ciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal
vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares
personales -como la detención preventiva o detención provisio-
nal-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad
del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para
garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lo-
grar el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así
las resultas del proceso penal orientado en principios propios de
229
un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescin-

dible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
… con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de

2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último
aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico
Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópi-
cas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre
de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de
febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo
de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina;
1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas
Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárde-
nas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según
el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos
los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género
humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o
crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de
tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos,
que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar
la integridad del derecho a la salud que está contemplado en
Venezuela como derecho social fundamental …
… los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela

están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Pro-
cesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la
verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia
cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se
insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer
el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o
garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación
justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente
motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y
que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a
proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien
jurídico tan capital como la salud emocional y física de la pobla-
ción, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y
230
la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica

y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como
se indicó supra- los valores tutelados por las normas incrimina-
torias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha
dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relaciona-
das con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,
en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela …
… en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y

en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humani-
dad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la
Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre
de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712
del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda
Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los
delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad …”.

Sala Constitucional
N° 322, del 03/05/2010
“… como quiera que en el presente caso se desarrolló presunta-

mente una actividad delictual relacionada con el tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta pertinente
reiterar el criterio sostenido por esta Sala respecto del carácter
e identidad que poseen este tipo de delitos. Así la Sala, median-
te sentencia N° 1.114 del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro
Heriberto Fandiña), asentó: ‘Siendo así, es claramente indudable
que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa huma-
nidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al
género humano, toda vez que la materialización de tales compor-
tamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral
de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras pu-
nibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y
sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezo-
lano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera
la connotación de crímenes contra la humanidad’.
231
En este sentido, se había pronunciado la Sala mediante senten-

cia N° 1.712 del 12 de septiembre de 2001 (caso: “Rita Alcira Coy
y otros”), en la cual se estableció que los delitos relativos al trá-
fico de sustancias estupefacientes se deben considerar de lesa
humanidad, en los siguientes términos: ‘(…) Los delitos de lesa
humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y
los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios
como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el
juez considerare que procede la privación de la libertad del impu-
tado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito
29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescripti-
bles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce
como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos,
la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes,
cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su
connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271
constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se decla-
ra. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados
crimen majestatis, infracciones penales máximas, constitui-
das por crímenes contra la patria o el Estado y que, al refe-
rirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género
humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópi-
cas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones
internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio,
suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de
junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscri-
ta en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961;
y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena
de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes
expresaron: ‘…Profundamente preocupadas por la magnitud
y la tendencia creciente de la producción, la demanda y
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotró-
picas, que representan una grave amenaza para la salud
y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las ba-
ses económicas, culturales y políticas de la sociedad….’ Por
otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961,
las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:…Con-
siderando que para ser eficaces las medidas contra el uso inde-
bido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada
y universal, estimando que esa acción universal exige una coope-
ración internacional orientada por principios idénticos y objetivos
232
comunes…. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de es-

tupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad’.
… no puede la Sala -como ningún otro órgano del Poder Judi-

cial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra
sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del trá-
fico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de
los grandes esfuerzos que realiza nuestro país para combatir
este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del
Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, re-
sulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los
órganos de administración de justicia en la lucha permanente
contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.
Se trata, entre otras cosas, de la interpretación progresiva de

la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma
a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con
los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente
esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco
legal previamente establecido y siempre resguardando los de-
rechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a
que haya lugar.
… los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupe-

facientes y psicotrópicas se encuentran en un escalón superior
al resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conllevan
–se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-;
es por ello, que el trato que se les debe dar a los mismos no pue-
de ser el de un delito común, sino, por el contrario, los jueces se
encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales
que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la
verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en
la lucha contra los mismos. No se trata de violentar el principio
de la presunción de inocencia ni algún otro derecho o garantía
legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de
cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma ra-
zonada y motivada respetando los derechos y garantías de los
particulares”.
233

Sala Constitucional
N° 749, del 23/05/2011
“… el delito por el cual es procesado el quejoso, tráfico, en la

modalidad de distribución, de sustancias estupefacientes y psi-
cotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra
Psicotrópicas, es catalogado por este Alto Tribunal como un de-
lito de lesa humanidad …”.

Sala Constitucional
N° 875, del 26/06/2012
“… la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias es-

tupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus
distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelacio-
nes del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de
lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y
1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente,
no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, confor-
me lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre proce-
sados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende,
que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyen-
do la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco
hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado
aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este su-
puesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los
previstos dentro del proceso de juzgamiento como los estableci-
dos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de
dicha normativa constitucional, cuando establece: ‘Artículo 29:
(…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan
conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
“… precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser

dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –in-
vestigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aque-
llos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados
postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos
234
que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran

como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otor-
garse mejoran, considerablemente, la condición actual del pro-
cesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las
medidas cautelares que sustituyen a las de privación de liber-
tad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de eje-
cución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha
emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente
firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condi-
cional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de
cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan
como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado”.
“Ello así las restricciones que establece el constituyente para op-

tar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con
respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de
salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés par-
ticular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan
contra el principio de progresividad de los derechos humanos,
sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos indi-
viduales y los derechos colectivos”.
“… cuando el constituyente estableció la limitación para optar a

los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos
de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de
derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre
las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose,
entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el
otorgamiento de beneficios procesales como en el de los bene-
ficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el
cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendién-
dose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder
con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente”.
“En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífi-

ca de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo,
como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002,
1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/
2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas
en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/
2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de con-
ceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud
235
física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sus-

tancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que
se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna
fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro be-
neficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto,
referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal
Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el
artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Con-
sumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable
ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente
Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en
la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder
en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo
34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007,
caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153
de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contem-
plado dicha limitante”.
28.4.- Exhorto de la sala constitucional a luchar contra el

tráfico ilícito y el consumo de drogas

Sala Constitucional
N° 349, del 27/03/2009
“… no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judi-

cial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra
sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del
tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar
de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para
combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura
misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad.
Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que
poseen los órganos de administración de justicia en la lucha
permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupe-
facientes.
Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de

la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma
a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con
los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente
esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco
236
legal previamente establecido y, siempre resguardando los de-

rechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a
que haya lugar.

Sala Constitucional
N° 853, del 19/06/2009
“… no puede esta Sala dejar pasar por alto la realidad que per-
turba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, visto el
incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas, ello a pesar de los grandes esfuerzos que reali-
zan los Gobiernos para combatir este tipo de delitos, que afectan
los cimientos de la sociedad y las estructuras de los Estados,
siendo que constituye un compromiso de los órganos venezola-
nos de administración de justicia, reforzar la lucha permanente
contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psi-
cotrópicas, por lo que deben realizarse todas las gestiones nece-
sarias para que las actividades ilícitas relacionadas con este tipo
de delitos no queden impunes”.
28.5.- Delitos de drogas y beneficios procesales

Sala Constitucional
N° 875, del 26/06/2012
“… ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de

sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica,
como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda,
como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01,
1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del
constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su im-
punidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace
distinción entre procesados y penados por esos tipos penales,
por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus
distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de
libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de
beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se
237
encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se

desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de
juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así
se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional,
cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan
conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que
pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso
penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales,
y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llama-
dos postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aque-
llos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran
como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse
mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado
objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medi-
das cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por
los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una
vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado
del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, en-
contrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la
suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento
de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio,
toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para op-
tar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con
respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de
salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés par-
ticular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan
contra el principio de progresividad de los derechos humanos,
sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos indi-
viduales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para
optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en
los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de viola-
ciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió
entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendién-
238
dose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto

en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los
beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases
en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, enten-
diéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de correspon-
der con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente”
(Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Editorial Heliasta, 1999, p. 881).


Sala Constitucional
N° 1.859, del 17/12/2014
“… es deber de esta Sala, para preservar los principios que in-

forman el proceso constitucional y la prevalencia del orden ju-
risdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los
jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala
conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe
considerarse por su connotación y por el especial trato que le otor-
ga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humani-
dad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001,
caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo
el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de
proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la
no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida
en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artícu-
los 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico
de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le
conceda a los imputados y penados de esta última categoría de
delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la
ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado
cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que
apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda
entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios
procesales ni conllevan a la impunidad.
… esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de

drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados
del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y
151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás
tipos penales contemplados en los artículos señalados confor-
239
maran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas,

resinas y plantas.
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar

el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los
supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible ma-
teria son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que
ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situa-
ciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor
magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio
de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales
conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor
cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asig-
nadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva:
la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en vir-
tud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad
de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo
para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4)
partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento
jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intere-
ses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la
proclamación en la Constitución, de un Estado como social y
democrático de Derecho.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de
la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere
dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme
a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación
para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la
República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente
con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta
Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial
de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tri-
bunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo
siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con
carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y
penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fór-
240
mulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución

de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas
de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las
fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el
recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma,
conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.
28.6.- Suministro de estuperacientes y dirección de activi-

dades de corretaje de narcotráfico

N° 792, del 07/06/2000
El delito de suministro de estupefacientes y la dirección de acti-

vidades de corretaje de narcotráfico, por los cuales se condenó
a la procesada a cumplir la pena de dieciseis (16) años y seis (6)
meses de prisión, tienen, al igual que cualquier tipo penal, unos
particulares elementos constitutivos, los cuales hay que dar por
demostrados, y ello, precisamente, con las pruebas habidas en
autos. En efecto, en el primero de los delitos mencionados, el
juez debe probar la entrega ilícita de las sustancias estupefa-
cientes o psicotrópicas, que el sujeto a quien se le ha suminis-
trado la droga es menor de edad, minusválido por causas men-
tales o físicas, o indígena perteneciente a una tribu definida y
ubicada en territorio alejado o de difícil acceso desde los centros
poblados. El delito de dirección de actividades de corretaje de
narcotráfico, por su parte requiere de la comprobación de las ac-
tividades tendientes a dirigir las operaciones de compra y venta
de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
28.7.- Objeto material / Las sustancias estupefacientes y

psicotrópicas son materiales que no son bienes

N° 252, del 06/06/2006
“… las sustancias estupefacientes y psicotrópicas son materia-

les que no pueden ser considerados bienes, en el carácter esta-
blecido en el artículo 525 del Código Civil. Por el contrario, la Ley
Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra
241
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas,

publicada en la Gaceta Oficial N° 34.741del 21 de junio de 1991,
indica de forma específica en las letras “n” y “r” del artículo 1°,
las definiciones de estupefaciente y de sustancia psicotrópica,
respectivamente.

En tal sentido, de acuerdo a este importante instrumento jurídi-
co, de aplicación preferente y obligada, se entiende por estupe-
faciente, cualquiera de las sustancias naturales o sintéticas, que
figuran en la Lista I o la Lista II de la Convención Única de 1961
sobre Estupefacientes y en el Protocolo de 1972, que modificó la
Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Se entiende
por sustancia psicotrópica, cualquier sustancia natural o sinté-
tica, o cualquier material natural que figure en las Listas I, II, III
o IV del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971.

Define también, de manera separada este texto legal a los bienes,
según la letra “q” del artículo 1° de la misma, al señalarlos como
los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles
o raíces, tangibles o intangibles, documentos, instrumentos le-
gales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos. Definición compartida también por cierto, en el artículo
1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Con-
tra la Corrupción, aplicable preferentemente, en cuyo caso, al
no ostentar el carácter de activo, las sustancias psicotrópicas y
estupefacientes, no pueden ser consideradas como bienes objeto
de propiedad atribuible a un caudal patrimonial como cualquier
bien, o que se pueda poseer como parte del acervo capital de
personas naturales o jurídicas, precisamente debido a las parti-
cularidades y tratamiento legal que los Estados han dispuesto,
naturaleza que no permite estimar un valor de cambio lícito en
el mercado, y sin valor de cambio, como lo describe el artículo
68 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sujetas al control,
limitación y evaluación permanente por su incidencia social, po-
lítica y sanitaria, al representar un problema de salud pública,
un problema de seguridad nacional y un problema con impacto
internacional, aspectos que impiden suministrarle el carácter de
bien, aunque puedan de hecho circular, ser movilizadas como
las cosas muebles o trasladadas y comercializadas, siempre de
forma controlada, previa autorización pública, por parte de cier-
tos y determinados organismos con fines de utilidad sanitaria,
no patrimonialista”.
242
28.8.- Fundamento de la persecución y castigo de los delitos

de drogas / Subsistema normativo o de valores

N° 252, del 06/06/2006
“… la Sala no puede hacer caso omiso a los aspectos criminoló-

gicos inmanentes al tema. Para ello, prudente es referir los es-
fuerzos orientadores del Doctor Juan Alberto Yaría, especialista
argentino y reconocida autoridad internacional en materia de
drogas, quien no le concede en manera alguna, el carácter de
bien a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y quien,
en su obra titulada Drogas escuela, familia y prevención, ha ex-
puesto; “que la normativa legal que impide la libre circulación de
las drogas deviene de su peligrosidad y el daño a la salud pública
e individual”.

En esta obra, dibuja de forma palmaria el problema de las dro-
gas, para centrarlo debidamente en el campo de los valores y
conceptos familiares y sociales, advirtiendo sobre el peligro de
creer todo bajo el signo mercantilista, al señalar: “Hay una bre-
cha generacional entre adultos y niños. Lo cercano y cautivante
es el mercado que está cerca, al lado de ellos(…)Unir fuerzas es
atacar la entropía y la decadencia que anuncia la ética del merca-
do y la sociedad del mercado”.

Plantea el Doctor Yaría, como forma efectiva de atacar el flagelo,
contextualizarlo dentro de un Modelo Multidimensional del uso
de drogas, en donde retroactúan diferentes subsistemas, que se
articulan entre si:
-La sustancia como elemento material de tipo químico y la repre-
sentación social que posee.
-Los procesos individuales, tanto físicos como psicológicos.
-La estructura social y su funcionamiento.
-El subsistema normativo o de valores.

La Sala, sin menoscabar el sentido e importancia de todos los
subsistemas, considera necesario aludir expresamente el sub-
sistema normativo o de valores, para llamar la atención de to-
das las instituciones que se encargan del estudio, tratamiento,
combate y control de las drogas, a preservar el marco jurídico
243
imperante en el país, pero relacionándolo en su estudio e inter-

pretación diaria como seres comunitarios, a nuestros mejores
y más acentuados valores familiares y sociales, en el propósito
de cerrar el cerco de tolerancia social, marco en el que propios y
extraños, cercenan el concepto y carácter auténtico y maligno de
las drogas, extrayéndolo de su verdadera naturaleza e impacto
colectivo, más allá del individual; o como asienta el doctor Yaría,
“negando los daños y banalizando los riesgos”. No tildándolo a
priori por ejemplo, como un bien, sin tomar en cuenta todos los
factores esencialmente incluyentes en el tema. Por el contrario,
relacionarlo como método de evaluación jurídico-social en pro-
cura de su control institucional, como lo afirma con conocimien-
to de causa el mencionado autor, promoviendo la jerarquización
y fortificación de los valores prosociales y altruistas, en tareas de
apoyo concreto en la comunidad, y por último los valores tras-
cendentes de tipo ético-moral”.
28.9.- Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psico-

trópicas

Sala Constitucional
N° 747, del 05/05/2005
“No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Mi-

nisterio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la
autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así
como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional
dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad poli-
cial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso,
de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser sub-
sumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la
Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad
de obtención de orden judicial previa de privación de la liber-
tad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico
Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en
casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el
deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de
una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene
en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que
aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o conti-
nuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de
244
ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal

como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la De-
fensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito
permanente, calificación que emana del contenido no controver-
tido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta
de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de
comisión actual de un delito de acción pública y que tiene se-
ñalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a
una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la
aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o
la continuación de la misma- de dicho hecho punible”.

N° 70, del 07/03/2007
“… cabe hacer mención al contenido del artículo 31 de la Ley Or-

gánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Es-
tupefacientes y Psicotrópicas, el cual tipifica una serie de accio-
nes que constituyen conductas ilícitas con relación a la tenencia
o posesión de estas sustancias, además comprende y regula la
utilización de los solventes, químicos y sustancias precursores,
así como el almacenamiento de estos.

Así, encontramos que el Ocultamiento de Sustancias Estupe-
facientes y Psicotrópicas supone la posesión, así no exista la
transmisión o comercio de la misma y, necesariamente, la can-
tidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el referido
artículo 31 de la Ley Especial, es decir, mil gramos para la
Marihuana y cien gramos para la cocaína y sus derivados, al
mismo tiempo que debe sobrepasar de forma considerable las
necesidades propias del consumo o adicción, por lo que esta
posesión o tenencia tiene como finalidad promover o facilitar el
consumo ilícito para terceros”.


Sala Constitucional
N° 1.095, del 31/07/2009
“… respecto al delito en materia de drogas que le fue imputa-
245
do al quejoso de autos, la Sala observa que dicho delito se en-

cuentra vinculado con el delito de tráfico, en la modalidad de
ocultamiento, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por
cuanto se trata de una conducta punible descrita en el primer
párrafo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a
saber: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte
por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje
con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes
y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta
Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sus-
tancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión
de ocho a diez años”.
28.30.- Ocultamiento de productos químicos suscetibles de

ser desviados para la elaboración de sustancias estupe-
facientes y psicotrópicas

Sala Constitucional
N° 1.095, del 31/07/2009
“… el delito de ocultamiento de productos químicos susceptibles

de ser desviados para la elaboración de sustancias estupefacien-
tes y psicotrópicas igualmente tiene estrecha relación con lo se-
ñalado en el numeral 23 del artículo 2 de la Ley Orgánica contra
Psicotrópicas, que establece lo siguiente: Tráfico en sentido es-
tricto, se entiende la operación ilícita específica de comerciar o ne-
gociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas de quí-
micos esenciales, desviados para producir estas sustancias con
ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la
industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera
un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.
Tráfico en amplio sentido, se entienden todas las conductas de-
lictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción,
dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional
del tráfico de drogas previstas en esta Ley [Ley Orgánica con-
tra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas], en los artículos 31, 32 y 33, como fase de una
relación mercantil ilícita regida por los mismo principios que di-
rigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad
246
de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta

asociación de delincuencia organizada a base del concepto insu-
mo-producto-resultado”.
28.31.- Diferencias entre la distribución y el ocultamiento

N° 389, del 29/07/2008
“… el imputado fue acusado por el delito de distribución ilícita

de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual según el
artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Con-
sumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se define
como: “…Distribución: Transferencia de cualquier sustancia quí-
mica controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control,
entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas
naturales o jurídicas, a fines del orden administrativo establecido
en el Titulo VII…”.

Sin embargo, el mismo acusado fue condenado por el delito de
ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópi-
cas, el cual se encuentra definido igualmente en el artículo 2 de
la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sus-
tancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como: “…Ocultar: Toda
acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita
de sustancias químicas controladas por la Ley…”.

En tal sentido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el
Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psi-
cotrópicas, señala:
“…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por
cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con
las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y
productos químicos esenciales desviados, a que se refiere está
Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sus-
tancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión
de ocho a diez años…”.
Del referido precepto legal, se desprende que ambas conductas

se encuentran contenidas en el encabezamiento del artículo 31
de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sus-
247
tancias Estupefacientes y Psicotrópicas. No obstante a ello, tal

como se indicó anteriormente, el referido delito está constituido
por varios verbos rectores, que son la piedra angular para la
hermenéutica jurídica del tipo, en este sentido, a través de estos
verbos rectores el operador jurídico puede identificar la conduc-
ta del sujeto activo o, conocer que debe hacer o cuál resultado
material debe darse con la conducta del sujeto activo.
Para la Sala la distribución y el ocultamiento ilícito de sustan-

cias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas
particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme
a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley
Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la im-
putación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumen-
tos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos.

En derivación, cuando el Ministerio Público acusa por una de las
modalidades contenidas en el encabezamiento del artículo 31 de
la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustan-
cias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la dialéctica confronta-
da del ejercicio del derecho a la defensa no puede aceptarse, ni
permitirse jurídicamente que se defienda de manera específica a
la conducta adecuada en el escrito acusatorio y a su vez, para-
lela y subsidiaria con respecto a las otras conductas contenidas
el citado artículo 31 eiusdem. Por el contrario, basado en el prin-
cipio de igualdad entre las partes y el derecho a la defensa, la
dialéctica del juicio oral queda definido con la conducta delictual
que el Ministerio Público subsumió los hechos imputados en su
escrito acusatorio y en el auto que apertura el juicio oral, con
las excepciones, según lo dispuesto en el artículo 363 del COPP”.

28.32.- Principio de proporcionalidad y cantidad de droga

N° 950, del 11/07/2000
“La Corte de Apelaciones intenta convalidar la indebida interpre-

tación en que incurrió el juez de juicio al momento de determinar
la pena aplicable, cuando este último, motivado por la cantidad
de sustancias estupefacientes decomisada, impuso al imputado
el límite máximo de la pena correspondiente a 20 años de prisión.
248
Ahora bien, el artículo 37 del Código Penal establece lo siguiente:

“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida
entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es
el término medio que se obtiene sumando los dos números y
tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la
aumentará hasta el superior, según el mérito de las respecti-
vas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en
el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de
una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el

inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también
se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en vir-
tud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena
correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se
calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría
aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la
disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren tam-
bién dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o
rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del
artículo 94”.
Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella

fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor
gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone
a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para
determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre
apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o dismi-
nuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de
los hechos.
Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de

la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren
circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, en-
tonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo
medio de la condena.
La disposición comentada autoriza al juez para subir o para ba-

jar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el
máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias
agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la
249
mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor enti-

dad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término
medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del
juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en
injusticia y con la proporción debida.
En el caso planteado el delito cometido se trata del previsto en el

artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de prisión de diez (10) a
veinte (20) años, siendo la pena impuesta el límite superior por
la cantidad de sustancias decomisadas, y que por aplicación de
lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal
Penal, se le rebajó a un tercio de la misma, quedando en defini-
tiva en trece años y cuatro meses de prisión.
Existen reglas rectoras en el proceso de creación o formulación

de tipos penales para predeterminar la penalidad imponible.
Ellas deben ser analizadas por los rectores de la justicia al mo-
mento de interpretar y aplicar al caso concreto una pena y un
cálculo de la misma, acorde con todo el conjunto de aspectos
implicados.
Se observa al respecto, que la ley que rige la materia de estupe-

facientes en el artículo 43, establece taxativamente cuáles son
las circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas sus
modalidades, previstas en los artículos 34 y 35 de la misma ley.
De allí se desprende que la cantidad de droga decomisada no
constituye una circunstancia que agrave la pena establecida en
el artículo 34, al grado de aumentarla a 20 años, dado que lo
dispuesto en el citado artículo 43, son circunstancias agravan-
tes legales; mal puede entonces el juez sentenciador, a su crite-
rio, establecer otras de tipo judicial.
En virtud de lo anterior, y a los fines de preservar la legalidad en

contrapartida de la injusta pena aplicable para que el juez tome
en cuenta el principio de la proporcionalidad de la respuesta pu-
nitiva, esta Sala deja sin efecto la sentencia dictada por la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira,
en lo que respecta a la pena aplicada al imputado JESUS ANTO-
NIO ARIAS CHACON y pasa de seguido a pronunciarse sobre el
mérito del asunto: (omissis)”.
250

N° 76, del 22/02/2002
“Cuando fue apresado el ciudadano JOSÉ LEONARDO PALA-

CIOS BUILES, le decomisaron unos envoltorios que contenían
una mezcla de cocaína y lidocaína con un peso de TRECE GRA-
MOS CON SEISCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS: esta can-
tidad, si bien excede con creces el límite inferior de cantidad de
cocaína establecido por el legislador en cuanto delito de pose-
sión ilícita de substancias estupefacientes y psicotrópicas (ar-
tículo 36 de la Ley Orgánica que rige la materia), es mínima en
comparación con los grandes alijos característicos de los mayo-
res negocios del narcotráfico y aun si se compara con las canti-
dades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en
realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el
daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al
acriminar el tráfico de drogas.

La Sala Penal, por todas esas razones, pasa a considerar si en
este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya
que ahora sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad
en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos en-
tre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo
hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del
acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el
desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con
la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su
artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos
pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se
hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la
pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial,
defenderá el orden social y protegerá a la sociedad.

Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente:

La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi”).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir,
según su mérito o demérito.
251
En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo

de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y
por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica
–en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos fac-
tores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo
sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las ac-
ciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten
en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que
le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que
puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el mereci-
do castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la
colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar
la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión
de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los
coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción he-
cha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico,
es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobede-
cido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien
común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más
importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos” (fin
último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de poner-
se en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a
través del Poder Judicial.

Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecu-
tadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o
coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así
el Derecho) si se violenta o desconoce el “telos”, es decir, si se
desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como
se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de
ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coac-
ción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal
y se causa el injusto.
252
La “ratio-iuris” de las normas es mantener el orden público, faci-

litar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.
La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la

negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La con-
secuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estruc-
turas jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad
es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los
principales factores de que no haya agresión al Derecho es el
temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa
necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad.
Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde
soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia,
tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina:
“Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exce-
so de injusticia” (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con
el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discer-
nir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y
pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se
aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra
consideración y en su artículo 257 manda:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-
lización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la sim-
plificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un
procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia
por la omisión de formalidades no esenciales”.
En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es
favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las
penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu
de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Bue-
nos Aires, 1942).

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotró-
picas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer
253
obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de

drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la
misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero
esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del
anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal
equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exac-
tamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña
en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se bene-
ficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició
el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran
un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa
humanidad, tal como son considerados por la Constitución ve-
nezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los
ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.

En este caso la cantidad de droga es de trece gramos y seis-
cientos cincuenta miligramos. Esta cantidad es insignificante en
comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Mu-
chos de éstos, incluso, por tan sólo haber “admitido” unos he-
chos que en algunos casos estaban patentizados del modo más
público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de
la pena y al mínimo de diez años, esto es, mucho menor que la
que aplicó, con un sano y ortodoxo criterio jurídico, la sentencia
recurrida. Criterio éste que iba muy bien durante la vigencia del
reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cam-
bios habidos, debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No
hacerlo así podría implicar un desvío del sendero de la Justicia,
cuyo más puro espíritu supone que se ha de imbuir la equidad
en la administración de la ley penal.

En suma: hay que tomar en consideración que habría un míni-
mum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta
nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con
drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin
una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico:
esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que,
por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto
y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a
dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso
dependería en principio el peligro social implícito en la conducta
delictuosa.
254
Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena

al ciudadano imputado JOSÉ LEONARDO PALACIOS BUILES.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico
y del mandato constitucional que hay en nuestro país al res-
pecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de
proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en cri-
terio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más
restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con
cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo
funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería,
a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en De-
recho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden
individual, familiar y social.

La Sala, desde otra vertiente, en cumplimiento de su deber y
en vista de los apropiados y beneficiosos cambios, reformas y
mejoras hechas al Código Orgánico Procesal Penal, recomien-
da a la Asamblea Nacional Legislativa, con todo respeto, que se
modifique la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, con el propósito de crear una más justa gradación
de penas respecto a las muy disímiles cantidades de droga que
manejan los traficantes de drogas. Esa eventual modificación
sería más pertinente todavía, si se considera que a través de
las sentencias judiciales no es posible hacer aquella gradación
en la mayoría de los casos, puesto que no lo permite (en térmi-
nos de cantidades) el rígido tipo penal del artículo 34 “eiusdem”
(ver sentencia Nº 359 de la Sala del 28 de marzo del año 2000).
Así mismo, deben considerarse las limitaciones impuestas por el
Código Orgánico Procesal Penal (artículos 493 y 494) a los con-
denados por ese delito, quienes para optar a las fórmulas “alter-
nativas” o atenuadas de cumplimiento de la pena, deberán estar
privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de
la pena impuesta y, además, no podrán solicitar la suspensión
condicional de la ejecución de ésta porque la sentencia condena-
toria no podrá exceder de cinco años.
Tal situación se da pese a que la realidad fáctica y jurídica es

muy distintamente influida por la gran oscilación tanto de la
“cantidad natural” cuanto de la “cantidad política” del inhuma-
no delito de narcotráfico. Por otro lado hay que tomar en cuenta,
255
además, al analizar las circunstancias en que se cometan estos

delitos, la dura realidad social de los sectores proletarios de Ve-
nezuela, así como sus causas y efectos e influido todo ello por el
conocido factor fronterizo en cuanto al tema se refiere”.


N° 185, del 10/05/2005
“Al ciudadano imputado PEDRO ARCÁNGEL VELAZCO PRATO

se le incautó un bolso de su propiedad que contenía un en-
voltorio de plástico transparente, contentivo de una substancia
que la experticia practicada demostró que se trataba de la droga
COCAÍNA BASE con un peso de VEINTITRÉS GRAMOS y un
envoltorio de papel moneda de cien bolívares, en cuyo interior
se halló una substancia que sometida a experticia resultó ser
“CANNABIS SATIVA LINE” (marihuana) con un peso de CUATRO
GRAMOS CON CIEN MILIGRAMOS.
La cantidad de cocaína base, si bien excede con creces el límite

inferior establecido por el legislador en cuanto al delito de po-
sesión ilícita de substancias estupefacientes y psicotrópicas, es
mínima en comparación con los grandes alijos característicos de
los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con
las cantidades promedio que se utilizan en tal industria crimi-
nosa. Y, en realidad, tal cantidad no es de las que representan el
daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al
acriminar el tráfico de drogas.
La Sala Penal, por todas esas razones, pasa a considerar si en

este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya
que ahora ( desde que fue modificado el Código Orgánico Proce-
sal Penal) sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad
en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos en-
tre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo
hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del
acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el
desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con
la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su
artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos
pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se
256
hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la

pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial,
defenderá el orden social y protegerá a la sociedad.
Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente:
La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada

uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi”).
Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir,

según su mérito o demérito.
En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo

de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y
por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica
–en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos fac-
tores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo
sólo posible con la proporcionalidad.
La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las ac-

ciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten
en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.
La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que

le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que
puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el mereci-
do castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la
colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar
la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión
de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los
coasociados.
Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción he-

cha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico,
es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.
El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobede-

cido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien
común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más
importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos” (fin
último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de poner-
257
se en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a

través del Poder Judicial.
Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecu-

tadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o
coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así
el Derecho) si se violenta o desconoce el “telos”, es decir, si se
desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como
se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de
ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coac-
ción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal
y se causa el injusto.
La “ratio-iuris” de las normas es mantener el orden público, faci-
litar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.
La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la

negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La con-
secuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estruc-
turas jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad
es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los
principales factores de que no haya agresión al Derecho es el
temor al castigo.
En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa

necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad.
Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde
soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.
Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia,

tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina:
“Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, ex-
ceso de injusticia” (CICERÓN).
En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con

el ánimo más ecuánime pues de lo contrario será difícil discer-
nir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y
pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se
aplica la ley con exceso de rigurosidad.
Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra

consideración y en su artículo 257 manda:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-
258
lización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la sim-

plificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un
procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia
por la omisión de formalidades no esenciales”.
En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es

favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...)
Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Es-
píritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros,
Buenos Aires, 1942).
La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotró-

picas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer
obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de
drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la
misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero
esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del
anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal
equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exac-
tamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña
en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se bene-
ficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició
el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran
un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa
humanidad, tal como son considerados por la Constitución ve-
nezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los
ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.
En este caso la cantidad de cocaína es de veintitrés gramos y

cuatro gramos con cien miligramos de marihuana. Esta canti-
dad es insignificante en comparación a la manejada por otros
traficantes de drogas. Muchos de éstos, incluso, por tan sólo
haber “admitido” unos hechos que en algunos casos estaban
patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una
substancial disminución de la pena. Criterio éste que iba muy
bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que
ahora, a la luz de los cambios habidos, debe modificarse, a veces,
a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría implicar un desvío del
sendero de la Justicia, cuyo más puro espíritu supone que se ha
de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.
259
En suma: hay que tomar en consideración que habría un mí-

nimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy
alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa
con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo me-
nos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio eco-
nómico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de dro-
ga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al
muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del
ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad,
pues de eso dependería en principio el peligro social implícito
en la conducta delictuosa.
Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena

al ciudadano imputado PEDRO ARCÁNGEL VELAZCO PRATO.
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la

extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato
constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima in-
eludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad
aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala,
eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto
a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína
que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades
que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal,
un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial
que pondría en peligro el orden individual, familiar y social”.

28.33.- Posesión ilícita

N° 19, del 21/01/2000
“El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupe-

facientes y Psicotrópicas, sanciona la conducta de todo aquel
que posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas y
plantas a que se refiere la citada Ley, con fines distintos a los
previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal
establecido en el artículo 75, ejusdem.

Añade la citada disposición, que a los efectos de la posesión se
tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos
para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, com-
260
puestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte

gramos, para los casos de cannabis sativa.

Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de
otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez consi-
derará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y pre-
sentación habitual de las sustancias.

El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que
deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en
un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sus-
tancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias
estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y,
c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos
de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una perso-
na en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estu-
pefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un
elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su
propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la
cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las
circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentencia-
dor debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión,
así como la autorización que se le otorga para considerar can-
tidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación
habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que
le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sus-
tancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión,
o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en
presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al
del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Or-
gánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la
cantidad de droga incautada, no es el único elemento a conside-
rar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado
en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe
conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el
hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre
las tales circunstancias y la deducción del tribunal”.
261

N° 28, del 26/01/2000
“… resulta imposible inferir la intención del encausado, por el

solo hecho del peso de la sustancia incautada, es necesario que
el Sentenciador al momento de analizar y valorar las pruebas
de autos establezca la existencia de ciertas circunstancias que
pudieran configura la comisión del delito que reza el artículo 34
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotró-
picas, tales como objetos hallados en su poder (pesas, balanzas
de precisión, envases), sus medios económicos, antecedentes,
entre otros”.

N° 287, del 14/03/2000
“El artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefa-

cientes y Psicotrópicas expresa:
“El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, se-
millas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines dis-
tintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consu-
mo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con
prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión
se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2)
gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados,
compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta
veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la po-
sesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el
Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la natu-
raleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de
los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.
Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho
y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena
en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en
el artículo 37 del Código Penal.
Podrá concederse los beneficios de sometimiento a juicio o sus-
pensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre
incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no
concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con
condición de turista”.
262
El tipo penal recién transcripto, en relación con las cantidades

ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:
1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (ma-
rihuana).
2) La que se refiere a “otras substancias estupefacientes y
psicotrópicas”.

PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36
La primera parte, con una precisión matemática y como con-

dición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone
como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades
de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este
delito no debe haber más de tales cantidades.

La existencia de dicha condición es indudable por la redacción
misma de la previsión típica:
1) “ A los efectos de la posesión”Esta frase indica un
vínculo ideológico entre los “efectos” y la posesión. Vale
decir que esos “efectos” se refieren a la posesión. “Efec-
to” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la
posesión que se “sigue” o tiene u obtiene será por virtud
de la causa o “efectos” descriptos a continuación.
2) “ se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”
Estas “siguientes cantidades” son los “efectos” referidos
con anterioridad como causa de posesión.
3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con
uno o varios ingredientes”

“Hasta” es una preposición que “sirve para expresar en término
de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa:
“Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así
que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término
de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o
extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el
último punto o límite posible.

En suma: la posesión criminosa será el efecto de una causa
consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o lí-
263
mite éste en el cual consiste su punto final en términos de

unidades de porción.

Ahora bien: toda posesión que supere la cantidad de dos gra-
mos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en
cuestión, sino la posesión contemplada de modo tácito en
el artículo 34 “ejusdem” como constitutiva de los delitos de
tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley,
u otros comportamientos relacionados con éstas, tipificados
en los artículos 34 y 35 “ejusdem”. Estos dos últimos artí-
culos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio
que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comer-
ciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la posesión, aludida
por tanto en esos artículos 34 y 35 “ejusdem”. Y cuando -en las
excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de
hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión
en sentido amplio.

Esta primera parte del artículo comentado contiene una moda-
lidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autóno-
ma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva
acerca de la cantidad del objeto (substancias prohibidas) de
la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta
pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemáti-
ca: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.

No se considerará el grado de pureza de la cocaína ni de la “can-
nabis sativa” o marihuana:
“y en ninguno de estos casos se considerará el grado de pureza
de las mismas, ya que no se puede aceptar la defensa del delito
imposible alegando que, como la impureza es de tal grado que la
hace inocua, no hay delito” (Artículo 36 “ejusdem”).

Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar
ningún problema interpretativo: basta el hacer una opera-
ción cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsun-
ción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara”.

264

N° 359, del 28/03/2000
“El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefa-

cientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas
substancias y ordena lo siguiente:
“El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, se-
millas, resinas, plantas a que se refiere esta ley, con fines dis-
tintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consu-
mo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con
prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión
se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2)
gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados,
compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta
veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la po-
sesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el
Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la natu-
raleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de
los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.
Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho
y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena
en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en
el artículo 37 del Código Penal.
Podrán concederse los beneficios de sometimiento a juicio o sus-
pensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre
incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no
concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con
condición de turista”.
El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ile-

gales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:
1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (ma-
rihuana).
2) La que se refiere a “otras sustancias estupefacientes o
psicotrópicas”.
PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36
La primera parte, con una precisión matemática y como con-

dición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone
265
como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades

de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este
delito no debe haber más de tales cantidades.
La existencia de dicha condición es indudable por la redacción

misma de la previsión típica:
1) “A los efectos de la posesión”
Esta frase indica un vínculo ideológico entre los “efectos” y
la posesión. Vale decir que esos “efectos” se refieren a la
posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una cau-
sa”. Así que la posesión que “sigue” o que se tiene u ob-
tiene será por virtud de la causa descrita a continuación.
2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”
Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en
términos de los efectos jurídico-penales de dicha pose-
sión.
3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con
uno o varios ingredientes”.
“Hasta” es una preposición que “sirve para expresar el término

de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa:
“Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así
que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término
de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o
extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el
último punto o límite posible.
En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el

efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de has-
ta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final
en términos de unidades de porción.
Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad

de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artí-
culo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa
por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34
“eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las
substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros com-
portamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en
266
sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales compor-

tamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.
Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la po-
sesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (ex-
cepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la
efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35
“eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre
se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la
referencia a una posesión en sentido amplio.
4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de canna-
bis sativa”.
En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expre-

sóse respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante
a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos
para la “cannabis sativa”.
Esta primera parte del artículo comentado contiene una modali-

dad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma
porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acer-
ca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de
la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta
pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemáti-
ca: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.
Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar

ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura
operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple sub-
sunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara.
SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 36
La segunda parte contiene una referencia abierta o dependiente

porque requiere ser complementada y para ello remite a lo dis-
puesto en la primera parte, en cuanto a las cantidades. Pero
no se refiere a éstas con la rigurosa precisión con la que men-
suró la cocaína y la “cannabis sativa”, ya que usa la expresión
“semejantes” en torno a esas cantidades. “Semejante” es lo que
se parece a una cosa. Hay precisión en esa referencia a la can-
tidad del objeto, puesto que la acción incriminada será la que
implique una cantidad semejante o parecida a la que va hasta
dos gramos y veinte gramos, que con total precisión fijó la pri-
267
mera parte del artículo para las substancias mencionadas. Lo

que semeje a la precisión absoluta, será también preciso: ya no,
como en este caso, de una precisión absoluta; pero sí de una
precisión relativa. El criterio para juzgar estas cantidades se-
mejantes debe oscilar entre esos dos y veinte gramos. Y en este
caso la precisión es relativa a tal criterio. Para ponderar la osci-
lación se deberá atender la naturaleza y presentación habitual
de las substancias. La “naturaleza” es la “esencia y propiedad
característica de cada ser”, por lo cual es preciso considerar las
cualidades distintivas de las substancias incriminadas: mucho
interesa lo que las distinga según su mayor o menor impacto
dañoso en la salud de quien las ingiera o consuma. Si el daño
es mayor, su cantidad deberá enjuiciarse a semejanza de la co-
caína, cuyos daños a la salud son de más gravedad. Si el daño
no es tan grave, su cantidad podrá conmensurarse de manera
semejante a la de la “cannabis sativa” en términos de acrimina-
ción. En lo concerniente a la “presentación” o aspecto exterior
de tales substancias, es palmario que acredita ella la intensidad
u oriente de la ilicitud. Por la “presentación habitual de las sus-
tancias” deberán entenderse los empaques, ampollas y pastillas,
por ejemplo, así como si están en forma líquida, polvorizada o
compactada, en que se presentan los fármacos u otras drogas
sin utilidad médica y que, dada su naturaleza, son las dosis mí-
nimas que por lo común producen en un individuo sus efectos
activos estupefacientes o psicotrópicos. Ambas circunstancias,
vale decir, la naturaleza y presentación de esas otras substan-
cias, darán también al juzgador la pauta para discernir cuál es
la cantidad mínima, según un examen bioquímico y el informe
del correspondiente experto. E igualmente para discernir si se
atiene a la cantidad menor y más grave de hasta dos gramos, o
a la mayor y menos grave de hasta veinte gramos.
El artículo 36 estudiado tiene disposiciones comunes para las

dos partes en las que se le puede dividir:
No se considerará el grado de pureza de la cocaína ni de la “can-

nabis sativa” o marihuana, ni de ninguna substancia: “En nin-
guno de los casos se considerará el grado de pureza de las mis-
mas”. Esta disposición (sita en la última parte del primer párrafo
del artículo 36) tiene su idea precursora en la propia Exposición
de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas:
268
“...y en ninguno de estos casos se considerará el grado de pureza

de las mismas, ya que no se puede aceptar la defensa del delito
imposible alegando que, como la impureza es de tal grado que la
hace inocua, no hay delito”.
En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:

“Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho
y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en
el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el
artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).
Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión

en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite su-
perior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales
límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Pe-
nal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios
de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se
cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código
Orgánico Procesal Penal.
La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgado-

res tiene que ver con la imposición de la pena en su límite
inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con
las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y
si las cantidades no exceden a lo previsto.
Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el

artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades me-
nores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihua-
na, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:
1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enu-

mera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara
ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:
ARTÍCULO 3.- “El comercio, expendio, industrialización, fabri-
cación, refiliación, transformación, extracción, prepa-ración,
producción, importación, exportación, prescripción, posesión,
suministro, almacenamiento, distribución, la existencia y uso
de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere
esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades
farmacéuticas, quedan limitadas estrictamente a las cantidades
necesarias para el tratamiento médico, la producción legal de
269
medicamentos o investigaciones científicas, y sólo las personas

legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado
con ellas. Se declara ilícito cualquier otro destino que se les dé
a dichas sustancias.
PARÁGRAFO ÚNICO: Se considera ilícita la desviación de las
materias primas, insumos, precursores, productos químicos y
disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada
de estupefacientes y psicotrópicos, tales como acetona, ácido
antralítico ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, pi-
peidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergo-
tamina, 1 fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, además
de las que puedan ser controladas de acuerdo al artículo 2 de
esta Ley.”
2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los pre-
vistos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:
ARTÍCULO 34.- “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte,
fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produz-
ca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija
o financie operaciones antes mencionadas y de tráfico de las
sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y
productos químicos esenciales, desviados para la producción de
estupefacientes psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será san-
cionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”
ARTÍCULO 35.- “El que ilícitamente siembre, cultive, coseche,
preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje,
dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique,
transporte, y distribuya semillas, resinas, plantas que conten-
gan o reproduzcan, cualesquiera de las sustancias a que se re-
fiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte
(20) años.”
3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo perso-

nal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:
ARTÍCULO 75: “Quedan sujetos a las medidas de seguridad
previstas en esta Ley:
1.El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto
legal.
2.Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis
personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis
personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus
derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes,
270
y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la

posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o
psicotrópicas, el Juez considerara las cantidades semejantes de
acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia,
a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.
En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten
los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley”.
En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el

y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado
y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho ar-
tículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados.
Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese
delito.
Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para

que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:
1.- Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por

tanto no interesa al Derecho Criminal.
2.- Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los
artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser
aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los
artículos 34 y 35 “eiusdem”.
3.- Que la posesión sea para el consumo personal previsto en
el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser
aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este últi-
mo artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con
las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma
ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada
caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un
consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre
la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgáni-
ca sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
La génesis de las leyes descubre la voluntad del legislador y por

ello las continuas referencias hechas aquí a la Exposición de
Motivos y los cambios habidos en la ley. Esta referencia histórica
es imprescindible para indagar el espíritu, propósito y razón de
la “Mens Legislatoris”. El legislador tipificó el delito de posesión
271
ilícita en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas, a partir de su reforma parcial del 30 de septiem-
bre de 1993, por la cual se derogó el artículo 33 de la Ley Orgá-
nica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984,
sobre el delito de tenencia ilícita que derogó a su vez el delito de
detentación tipificado en el artículo 367 del Código Penal, a raíz
de la reforma parcial del 27 de junio de 1964.
EL ARTÍCULO 36 EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 34 Y 35
La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópi-

cas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en su
artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias
ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u
otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.
En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una pe-
nalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la
reservada a los traficantes o financistas de tales substancias,
por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte
años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en
principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con
la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los
supuestos fácticos de tales artículos.
Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en

la previsión típica del artículo 36 “eiusdem”, no bastará con que
la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigu-
rosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la co-
caína y hasta veinte gramos para la “cannabis sativa”, así como
cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino
que será indefectible que no curse en autos alguna prueba
de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni
la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecuto-
rias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:
en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables
y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro signi-
ficado del artículo 36 “ibídem”, cuyo mandato no es que a los
que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos
de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la
posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos
34 y 35 “eiusdem”, sino que a quienes tengan menos de tales
cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo
272
36 “eiusdem”, con la lógica y expresa condición de que no sea

(esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en
los artículos 34 y 35 “eiusdem”: porque aunque los poseedores
tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como
se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36
de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse
la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden
presentarse:
1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos

gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así
como cantidades semejantes en la posesión de otras substan-
cias, es un consumidor y con las condiciones de que esta cir-
cunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no po-
sea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35
“eiusdem”.
2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte
gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en
la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos
en los artículos 34 y 35 “eiusdem” (tráfico, etc.), será juzgado
(e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos
artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva
que, en este caso, habrá de serle demostrada.
gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes
en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y
no está excepcionado legalmente (de la manera anotada “ut-su-
pra”), de acuerdo con el artículo 36 “eiusdem” se le atribuirá una
responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce
de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto,
de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.
4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gra-
mos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la
posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabi-
lidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos
contemplados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, según la índo-
le de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprende-
rá de la sola cantidad implicada en dicha acción.
Es cierto que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no se refieren de

modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la con-
clusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos de
273
cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como canti-

dades semejantes en la posesión de otras substancias, se le apli-
carán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem” (puesto que
su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino las estableci-
das en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no habríase de llegar a
la conclusión absurda de que la ley sólo pena cantidades hasta de
dos gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”,
así como cantidades semejantes en la posesión de otras substan-
cias y actuaciones (artículos 34 y 35 “eiusdem”) que no supongan
por necesidad absoluta el acarreo de substancia ninguna.
Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estu-

pefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones:
1.- De forma explícita, todas las acciones contempladas en am-

bos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión direc-
ta por parte de los agentes (que de hecho posean las substan-
cias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de
hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no
pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substan-
cias y a su posesión actual o futura o hasta eventual.
2.- De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos

como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias.
Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no

mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir
al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que
supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) ten-
dría necesariamente que estar en una comprobada función de
las actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”,
para poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos úl-
timos artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría
perseguirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que
posea más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo
36. Y que para que semejante conducta no quede impune, se
podría refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho
tipo es reluctante a cantidades superiores a las que establece
y no se podría embutir a la fuerza en él un comportamiento
atípico, llegaríase al absurdo de que quien opere con más de
las cantidades señaladas en el referido artículo 36 y no se le
274
demuestre un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones

típicas de los artículos 34 y 35 “eiusdem”, estaría en un limbo
jurídico impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e
impune por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento cer-
tero que con lógica dé la protección debida a la colectividad de
tan grave daño social.
LA ANTERIOR DOCTRINA DE LA SALA
Pues bien: el 12 de agosto de 1998, la Sala Penal de la extinta

Corte Suprema de Justicia estableció una nueva doctrina para
juzgar los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, después de hacer la transcrip-
ción del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupe-
facientes y Psicotrópicas, en los términos siguientes:
“El transcrito dispositivo legal determina con exactitud tres as-
pectos que deben ser considerados para la configuración del he-
cho punible que contempla: a) La posesión ilícita de las sustan-
cias estupefacientes o psicotrópicas; b) El fin de la posesión de
dichas sustancias; y, c) Las cantidades que el juez debe tener
en cuenta a los efectos de la posesión.
La posesión constituye el hecho material de tener una persona
en su poder o bajo su poder y dirección la sustancia estupe-
faciente o psicotrópica. El fin de la posesión constituye un
elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor,
a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta
intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos,
de las circunstancias concurrentes.
Las cantidades que el sentenciador debe tener en cuenta a los

efectos de la posesión, expresamente señaladas en la disposición
legal en comento, y la autorización que se le da para considerar
cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presenta-
ción habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencias
que la Ley da al sentenciador para determinar, en el caso con-
creto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros
de la posesión, o sí por las circunstancias concurrentes en el
hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos
3, 34, 36 y al del consumo personal establecido en el artícu-
lo 75, todos consagrados en la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas. De tal manera, que como son
puntos de referencia las cantidades fijadas en el artículo 36 de
275
la citada Ley, la consideración de la incautación de sustancias

estupefacientes o psicotrópicas en cantidad mayor a las señala-
das por la Ley, en circunstancias que no evidencien la existencia
de los delitos consagrados en los artículos 34 y 35, no impide al
sentenciador calificar el hecho como posesión ilícita. Por lo que
esta Sala concluye que, el dato relativo a la cantidad de la dro-
ga incautada no constituye el único elemento para determinar
que estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36
de la Ley antes citada, o en presencia de las diferentes acciones
delictivas establecidas en los artículos 34 y 35 ni en ningún otro
tipo penal establecido en la referida Ley, ya que debe conjugarse
ese dato con los restantes factores concurrentes en el hecho,
de tal modo que haya una adecuada correlación entre las cir-
cunstancias del hecho y la deducción del tribunal, razonándolo
debidamente.
Ahora bien, la Sala encuentra que el hecho dado por probado
por la juzgadora, se refiere únicamente al hallazgo de la cantidad
de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO GRAMOS CON CINCO MI-
LIGRAMOS DE COCAINA, CON UNA PUREZA DE VEINTITRES
POR CIENTO, en el bolso que portaba la encausada Glenda
Montiel. De este hecho se evidencia que en el ánimo de la sen-
tenciadora privó su convicción que dicha procesada poseía la
droga que le fuera decomisada. Además, observa esta Sala que
la recurrida hizo el análisis y valoración de las pruebas de donde
se evidencia que no hay otros elementos probatorios ni concu-
rren otras circunstancias que pudieran configurar la comisión
del delito de tráfico de sustancias estupefacientes previsto en el
y Psicotrópicas, tales como: objetos hallados en su poder (pesas,
balanzas de precisión, envases), sus medios económicos, sus
antecedentes, entre otros. Esto aunado, a que es imposible in-
ferir la intención de la procesada Glenda Montiel de cometer
el delito imputado por la representación fiscal, por el solo
hecho del peso o la posesión de la droga incautada.
En virtud de lo expuesto, considera esta Sala que la calificación

jurídica otorgada por la recurrida corresponde a los hechos es-
tablecidos, razón por la cual no incurrió en error de derecho en
la calificación del delito de autos, motivo por el cual no infringió
los artículos 36 y 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estu-
pefacientes y Psicotrópicas, por indebida aplicación y falta apli-
cación (SIC), respectivamente.” (Resaltados de la Sala).
276
Ahora bien: el artículo 36 en cuestión no determina con exacti-

tud “el fin de la posesión de dichas sustancias”, puesto que
define esa finalidad de modo negativo e implícito: en efecto,
no se refiere a cuál es dicho fin, sino a cuáles fines no son los
que excluirían de su tipo la conducta enjuiciada: si son los fines
lícitos o los previstos como tales en el artículo 3° “eiusdem”, la
exclusión proviene de la licitud misma; y si son los fines ilíci-
tos previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, la exclusión se
deduce de que la respectiva conducta delictiva hallará su con-
gruo lugar en alguna de las dos tipificaciones (contenidas en los
artículos 34 y 35 “eiusdem”). Y sólo tendrán cabida en el tipo
del artículo 36 “eiusdem” los fines distintos a los previstos en
los artículos 3°, 34 y 35 de la misma ley, es decir, los fines que
no son los otros fines previstos en los artículos 3°, 34 y 35
“ibídem”.
Esos fines “distintos” serán, como lo expresa la Exposición de

Motivos de la ley analizada, “...los motivos por los cuales posee,
cuando no son para el consumo o investigación, son infinitos,
como lo pueden ser las motivaciones humanas y la imaginación
del hombre. Es el lado oscuro de lo social donde es imposible
prever motivos y razones. En el campo procesal todo depende
del cúmulo probatorio que exista en las actas procesales”. Y si
los proyectistas consideraron “imposible prever motivos y ra-
zones”, puesto que calificaron los motivos de la posesión como
“infinitos”, mal podría entonces aseverarse que el tipo que in-
crimina precisamente la posesión, “determina con exactitud...
el fin de la posesión de dichas sustancias”. Además, ello lo
pone de relieve la propia redacción del artículo 36 comentado,
pues no es lo mismo indicar cuáles no son los motivos, que in-
dicar cuáles sí son los motivos para que se dé la tipicidad en el
delito sancionado en dicho artículo 36. Y por consiguiente el fin
o fines de tal posesión están determinados no con exactitud sino
con tácita forma, esto es, cuyo significado no se entiende o
percibe formalmente sino que se supone e infiere: son los
que no son: los fines son los que no son para otro fin.
Partió así esa sentencia de una premisa falsa que la orientó mal
e hízola llegar a conclusiones infundadas: al pretender señalar
de modo positivo esos fines, los identificó así: “El fin de la po-
sesión constituye un elemento subjetivo que mira a la inten-
ción del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad
277
del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos ob-

jetivos externos, de las circunstancias concurrentes”. Como
puede constatarse fácilmente con la lectura del referido artículo
36, su descripción típica en ninguna parte indica ese fin, por
lo cual es evidente que tal sentencia introdujo por la fuerza
un elemento subjetivo finalístico que no existía ni existe
dentro del tipo. La situación típica es muy otra: no hay ningún
elemento típico subjetivo (o estado anímico del autor en orden
al injusto penal) o dolo específico dentro del tipo y, por lo con-
trario, sí hay un elemento objetivo de tanta trascendencia que
hasta llega a consolidar una auténtica responsabilidad obje-
tiva en ese tipo penal. Así lo reconoce la propia Exposición de
Motivos: “Este es el único delito en que se mantiene la respon-
sabilidad objetiva, ...”. Tal objetividad viene dada por una exacta
descripción de la cantidad de las substancias prohibidas y, por
tanto, tal descripción (en cuanto a la modalidad de la acción y
a la cantidad implicada en ella) es absolutamente objetiva y su
imagen rectora el verbo “poseer” (el único rasgo subjetivo es el
dolo de mera posesión), cuyo elemento nuclear es susceptible de
ser completado por las acciones allí descritas y en las precisas
cantidades indicadas.
Entonces: si la descripción es de tanta objetividad que hasta

llega a limitar con una precisión matemática las cantidades que
pueden constituir el delito tipificado en el artículo 36 “eiusdem”,
no es dable afirmar que “...son puntos de referencia las cantida-
des fijadas en el artículo 36 de la citada Ley,...” y de allí, a ren-
glón seguido, deducir que “la consideración de la incautación de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas en cantidad mayor
a las señaladas por la Ley, en circunstancias que no evidencien
la existencia de los delitos consagrados en los artículos 34 y
35, no impide al sentenciador calificar el hecho como posesión
ilícita”. Esta deducción, así como las que siguen, tiene como
basamento el considerar que aquellas cantidades son apenas
“puntos de referencia”: no es así, ya que en tal sentido una
referencia es aquello que está en relación de semejanza y ésta
implica una mínima desemejanza y un mayor parecido. Y en
este caso no hay semejanza sino exactitud matemática ex-
presada necesariamente en cantidades o cierto número de
unidades. En consecuencia, no hay manera de sustraerse a la
aplicación de la ley y no es válido el insertar en el tipo modali-
dades que no contiene, tales como “objetos hallados en su poder
278
(pesas, balanzas de precisión, envases), sus medios económicos,

sus antecedentes, entre otros”. En efecto, no manda el artículo
36 parafraseado que a los efectos de la posesión se deberá tomar
en cuenta las cantidades que superen los límites ahí expresados
y si no se hallan objetos en poder de los autores, tales como
pesas, balanzas de precisión y envases, así como los medios
económicos de los autores y sus antecedentes.
En relación con la sentencia estudiada y la doctrina que en ella

había establecido la Sala anterior, es conveniente hacer algunas
otras puntualizaciones que al unísono serán explicativas de los
motivos que ha tenido esta nueva Sala para cambiar esa doctrina:
El tipo del artículo 36 “eiusdem” es una descripción de mera

objetividad (en cuanto a la exacta cantidad que indica) y por
consiguiente no admite juicios valorativos ni subsunciones
diferentes a las allí contempladas. Al subsumir en el supuesto
de hecho del artículo 36 “eiusdem” casos y/o cantidades mayo-
res a las contempladas en ese mismo artículo 36, yérrase en la
elemental función cognoscitiva ordenada en este artículo: hasta
dos gramos de cocaína es que se puede considerar cometido
el delito allí previsto, y en adelante se deberá necesariamen-
te considerar consumado el delito de tráfico u otros de los
incriminados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.
El luminoso principio de “legalidad” supone la preeminen-

cia absoluta de la ley escrita sobre el arbitrio de los jueces,
quienes no pueden seguir criterios extrajurídicos (como so-
ciológicos o criminológicos) en la aplicación de la ley o única
fuente formal del Derecho Penal.
Las leyes deben ser cumplidas: no aconsejan ni tratan de per-

suadir: mandan. Y tienen una nota de autarquía e imperativi-
dad porque se imponen “volens nolens” (“Quieran o no quie-
ran”). Desde luego: el juez que las obedezca y aplica por tanto,
aunque le parezcan injustas, tiene la posibilidad de solicitar a los
legisladores su abolición o al menos su modificación. Pero, mien-
tras tanto, tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar:
“Dura lex, sed lex” (“Aun dura, la ley es ley.”).

Y ejecutarlas con exacta sujeción al mandato legal, ya que su
capacidad interpretativa se circunscribe a los puntos dudosos:
279
“In certis non est conjeturae locus.” (“En lo cierto no hay lugar
a la conjetura”).
“In claris, non fit interpretatio.” (“En lo claro no se interpreta”).
Modificar un tipo legal equivale a cambiar la ley vigente por

otra que se adecue a la interpretación del juez y, en definiti-
va, a crear una nueva ley penal.
Los jueces, incluidos los magistrados de la Sala Penal del

Tribunal Supremo de Justicia, no son legisladores. Legislar
en materia penal es un acto de la reserva nacional, de conformi-
dad con el ordinal 32 del artículo 156 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela: (omissis).
Y a tenor del ordinal 1° del artículo 187 de la Constitución, el

legislar sobre materias de competencia nacional o de reserva de
ley o de reserva legal, corresponde a la Asamblea Nacional y
no a los jueces ni magistrados: (omissis).
(y así era también la situación jurídica cuando se cambió esa

doctrina, por mandato del ordinal 24 del artículo 136 de la dero-
gada Constitución de la República y del artículo 139 “eiusdem”).
Con aquella sentencia o interpretación o nueva doctrina, se frac-

turó el tipo penal del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sus-
tancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al incrustarle un ele-
mento subjetivo finalista y (a causa de esto) un elemento objetivo
acerca de la cantidad del objeto de la acción típica, esto es, al
hacer coincidir con su descripción una cantidad mayor a la que
prevé: no es conveniente en absoluto el obviar o quebrantar el
tipo penal legal, por las siguientes razones jurídico-filosóficas.
LA DOCTRINA DEL TIPO PENAL
El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí

toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la
teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Pe-
nal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra
angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre
la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o ne-
cesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en
280
descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento

del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefecti-
ble, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado
descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y
que este castigo también haya sido advertido con anterioridad
a la conducta que se pretende castigar. Este principio -”No hay
crimen sin tipicidad”- es garantía de la libertad y de la seguridad
jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la
teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y
como tal vale y hay que hacerla valer.
Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la des-

cripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como deli-
to. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el si-
niestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor”
o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación
de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”.
La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede

describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo,
en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo
referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”,
“perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”,
por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la inten-
ción (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es descri-
birlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica,
en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se
refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiem-
po o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y
cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son
elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subje-
tivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico
(en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención
global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos
están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre
valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.
La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proce-

der del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negati-
vo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo
l° del Código Penal:
281
“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expre-

samente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella
no hubiere establecido previamente...”.
El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada

es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nu-
llum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho libe-
ral, y que consiste en que para castigar a alguien es condición
imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan
estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue
sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el
más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a sig-
nificar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.
Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del de-

lito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es
decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda
existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente.
Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipici-
dad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo
(Art. l° del Código Penal).
Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien

sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descrip-
ción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos
deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca
injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternati-
va, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar
al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta
ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para
castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez
por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucio-
nalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en
consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usur-
pada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.
La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a

quien no encaje en la descripción típica del correspondiente deli-
to, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta
coincida con los hechos que tal descripción considera como
criminosa.
282
Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vul-
nerado el tipo legal: esto conduce al “Derecho penal libre” o “De-
recho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en
forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles
no deben ser castigados.
Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho

Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supe-
ditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero
típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna
Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser cas-
tigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los lí-
mites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados
los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal
de autor”, que de pronto y alternativamente decidió cas-
tigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por
otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal
de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder
absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba
legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de
manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no
idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a
sus respectivos autores.
No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho pe-

nal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan
nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista
o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u
otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se conside-
re a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los
estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.
E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra le-

gem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante
y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos
para basar en ellos sus decisiones: (…).
En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual

rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la liber-
tad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la
conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista,
otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta
283
típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos pena-

les para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador,
lo cual además propiciaría en estos casos el beneficiar con
la libertad inmediata a sujetos que no incurrieron en el ar-
tículo 36 de la ley comentada, sino en los artículo 34 y 35
“eiusdem” y que por ende no merecen tal beneficio. Todo
ello representa una gran inconveniencia y máxime si se tra-
ta de un delito atroz contra la criatura humana y por esto de
lesa humanidad”.

N° 500, del 07/11/2002
“Considera la Sala, que el sentenciador incurrió en error de de-

recho por indebida aplicación del mencionado artículo 36 y falta
aplicación del artículo 34 ejusdem, al subsumir los hechos es-
tablecidos en el delito de posesión ilícita. En este sentido ha sos-
tenido la Sala, que se entiende por posesión ilícita, la tenencia
de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites ex-
presados en el mencionado artículo 36, es decir, dos (2) gramos,
para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos
para los casos de cannabis sativa (marihuana)”.

28.34.- Tentativa y frustración en los delitos de drogas

N° 1.671, del 19/12/2000
“El recurrente denuncia la infracción de los artículos 118, 204 y

205 de la Constitución Nacional de 1961 (derogada), en relación
con la Sección Primera del Capitulo III, del Titulo V de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículo 80
y 82 del Código Penal, por falta de aplicación y el artículo 57 de
la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópi-
cas, por indebida aplicación.
El artículo 118 de la Constitución de la República de Venezuela

(derogada), establecía que cada una de las ramas que confor-
maban el Poder Público tenían sus propias funciones y que los
284
órganos encargados de tales, colaborarían entre sí para la rea-

lización de los fines del Estado. Opina esta Sala que el Juez de
la presente causa no infringió tal disposición cuando condenó al
ciudadano imputado por el delito de TRANSPORTE DE SUSTAN-
CIAS ESTUPEFACIENTES.
Los artículos 204 y 205 de la misma Constitución, establecían

respectivamente: que el Poder Judicial lo ejercía la extinta Corte
Suprema de Justicia y los demás Tribunales que determinara la
ley orgánica; y que los jueces eran autónomos e independiente
de las demás ramas del Poder Público.
Ahora bien: en la sección Primera del Capitulo III, del Titulo V

de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
se amplían esas funciones del Poder Judicial y establece entre
otras funciones: la potestad de administrar justicia, la compe-
tencia del Poder Judicial, la composición del sistema judicial,
la autonomía del Poder Judicial. Es criterio de esta Sala que
el Juez de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones en referencia,
no infringió esas disposiciones cuando condenó al ciudadano
imputado.
Ninguna de estas disposiciones constitucionales regulan la ma-

teria de la cual trata el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ni los artículos 80 y
82 del Código Penal Venezolano.
No colide por tanto el artículo 57 con las disposiciones constitu-

cionales en referencia, que al igual que el artículo 4 del Código
Orgánico Procesal Penal, consagran el principio de autonomía e
independencia de los jueces. Es criterio de esta Sala de Casación
Penal, que la violación a la Constitución de la República debe ser
directa y flagrante.
Los artículos 80 y 82 del Código Penal venezolano, establecen:

“Artículo 80: ‘Son punibles, además del delito consumado y de
la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. / Hay tentativa
cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado al-
guien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo
lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas
independientes de su voluntad. / Hay delito frustrado cuando
alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo
285
que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha lo-

grado por circunstancias independientes de su voluntad’.
Artículo 82: ‘En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de
la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado,
atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo
delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en
uno y otro caso disposiciones especiales”.
El artículo 57 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefa-

cientes y Psicotrópicas, en su único aparte expresa:
“En los delitos previstos en los artículo 34, 35, 36, 37 y 46, no se
admite la tentativa de delito ni delito frustrado”.
En el presente caso el artículo 57 de la citada ley de drogas, no

colide con los derechos fundamentales previstos en la Constitu-
ción de la República, el mismo se refiere a la no admisión de las
formas inacabadas en los delitos previstos en los artículos 34,
35, 36, 37 y 47 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefa-
cientes y Psicotrópicas.
El legislador reguló en estas formas de delitos, la prohibición de

la no aplicación de las formas imperfectas de tentativa y frus-
tración, porque fraccionó en forma autónoma las diversas eta-
pas de la acción traficar y adelantó la consumación del mismo,
convirtiendo las diferentes acciones que conforman el “iter” del
delito de tráfico en acciones consumativas, separadas y penal-
mente iguales”.

28.35.- El desistimiento en los delitos de drogas

N° 592, del 13/12/2002
“El artículo 81 del Código Penal vigente, establece: “Si volunta-

riamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incu-
rre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí,
otro u otros delitos o faltas”.

Refiérese la norma antes transcrita al hecho de que el agente
voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de
la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado
286
actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que

se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos
del delito.

Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando,
con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su
ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos
casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspen-
dido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas
independientes de su voluntad.

En el primero de los casos, -si la tentativa se suspendió por vo-
luntad del acusado- debemos tener en cuenta que la Doctrina
Nacional ha señalado al respecto, que existen varios tipos de
tentativas como son la abandonada, la calificada y la impedida.

En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado
que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de
continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que
además se requiere que los actos preparatorios realizados has-
ta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no
constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese
actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impu-
nidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de
estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente
desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de
consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del
mismo, lo que es “... un resultado perfectamente justo y perfecta-
mente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se
apoya la impunidad de la tentativa abandonada...”. Código Penal
de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, págs.
213 y siguientes.

En cuanto a la tentativa calificada, ha señalado que ésta es
aquella en la que el agente ha desistido voluntariamente, pero
que incurre en pena, si los actos ya realizados, constituyen de
por sí, otro u otros delitos o faltas. Aclarando que, si el agente
desiste voluntariamente de la perpetración del delito que fun-
damentalmente quería consumar, pero los actos preparatorios
de por sí constituyen delitos o faltas, “...no se debe responsabili-
zar penalmente al agente en lo que respecta al delito fundamental
287
y primordialmente quería perpetrar, porque respecto a tal deli-

to existe una tentativa abandonada que debe quedar impune....,
pero en cambio, sí se debe responsabilizar penalmente al agente
por aquellos actos preparatorios previos al desistimiento volunta-
rio o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como puni-
bles...”. Código Penal de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central
de Venezuela, págs. 213 y siguientes.
Y por último, en relación a la tentativa impedida, esto es, la ten-

tativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido
la comisión del delito por causas independientes a la voluntad
del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del
artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos
para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el de-
lito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos, y el requisito
mas importante, las circunstancias independientes de la volun-
tad del sujeto para la consumación del hecho ilícito.

Como se observa pues, hay que distinguir entre una y otra ten-
tativa para que el juez, luego de apreciar las circunstancias de
hecho, pueda determinadamente aplicar el desistimiento volun-
tario previsto en el artículo 81 del Código Penal.

En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa cali-
ficada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el
ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente
reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holan-
da, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal,
es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en for-
ma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su
plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del aca-
tamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de
colaborar con la justicia en el hecho por el cual fuera acusado, y
que son las razones que fundamentan esta disposición de de-
sistimiento voluntario, sin que sea óbice para ello la prohibi-
ción de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas,
pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos
en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la
cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal,
que es a la que hace referencia la Ley Orgánica sobre Sustan-
cias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte
288
único del artículo 57 lo siguiente:” ...En los delitos previstos en

los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito
ni delito frustrado...”.

Desprendiéndose por consiguiente que dicha norma va dirigida
a aquellas tentativas impedidas como consecuencia de factores
externos a la voluntad del agente, mas no a aquellas, en la que
el sujeto activo ha desistido voluntariamente de continuar con el
evento criminal en forma espontánea, por lo que en esta última
circunstancia puede aplicarse la norma prevista en el artículo
81 del Código Penal, mas aún, si no se prohibió expresamente.
Debiendo acotarse además, que el legislador dejó claramente es-
tablecido una diferenciación entre la tentativa impedida por ac-
tos externos a la voluntad del agente -artículo 80 del Código Pe-
nal- y la tentativa calificada prevista en el artículo 81 ejusdem,
referida al desistimiento voluntario o espontáneo del agente de
continuar con el evento criminal, porque de no ser ello así, hu-
biese simplemente establecido la tentativa impedida del artículo
80 ibidem.

Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Có-
digo Penal, por razones de política criminal, darle una oportuni-
dad a aquellas personas que desistan voluntariamente de con-
tinuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó
al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad
de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las conse-
cuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió
en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió
el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se
causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación
fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos eviden-
temente ante un desistimiento, voluntario, debiendo destacar-
se que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al
mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo
únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la
necesidad de asistencia médica para el acusado.

En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de
llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la
ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de
donde se regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público
ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la per-
289
petración del delito en cuestión, con lo cual se revela su inten-

ción de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo
incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en
criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESION DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de
cas, acción esta última en la que consistiría el delito dadas las
circunstancias del caso”.
28.36.- Tráfico de menor cuantía

Sala Constitucional
N° 1.859, del 17/12/2014
… esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de

drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados
del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y
151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás
tipos penales contemplados en los artículos señalados confor-
maran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas,
resinas y plantas.
28.37.- Tráfico ilícito / Elementos / Diferencia con la posesión

N° 359, del 28/03/2000
“La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotró-

picas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en
su artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias
ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u
otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.
En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una pe-
nalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la
reservada a los traficantes o financistas de tales substancias,
por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte
años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en
principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con
290
la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los

supuestos fácticos de tales artículos.
Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en

la previsión típica del artículo 36 “eiusdem”, no bastará con que
la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigu-
rosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la co-
caína y hasta veinte gramos para la “cannabis sativa”, así como
cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino
que será indefectible que no curse en autos alguna prueba
de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni
la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecuto-
rias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:
en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables
y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro signi-
ficado del artículo 36 “ibídem”, cuyo mandato no es que a los
que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos
de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la
posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos
34 y 35 “eiusdem”, sino que a quienes tengan menos de tales
cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo
36 “eiusdem”, con la lógica y expresa condición de que no sea
(esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en
los artículos 34 y 35 “eiusdem”: porque aunque los poseedores
tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como
se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36
de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse
la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden
presentarse:
1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos

como cantidades semejantes en la posesión de otras substan-
cias, es un consumidor y con las condiciones de que esta cir-
cunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no po-
sea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35
“eiusdem”.
gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en
la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos
en los artículos 34 y 35 “eiusdem” (tráfico, etc.), será juzgado
(e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos
291
artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva

que, en este caso, habrá de serle demostrada.
gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes
en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y
no está excepcionado legalmente (de la manera anotada “ut-su-
pra”), de acuerdo con el artículo 36 “eiusdem” se le atribuirá una
responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce
de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto,
de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.
4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gra-
mos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la
posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabi-
lidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos
contemplados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, según la índo-
le de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprende-
rá de la sola cantidad implicada en dicha acción.
Es cierto que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no se refieren de

modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la
conclusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos
de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como
cantidades semejantes en la posesión de otras substancias,
se le aplicarán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem”
(puesto que su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino
las establecidas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no ha-
bríase de llegar a la conclusión absurda de que la ley sólo pena
cantidades hasta de dos gramos de cocaína y de veinte gramos
de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la po-
sesión de otras substancias y actuaciones (artículos 34 y 35
“eiusdem”) que no supongan por necesidad absoluta el acarreo
de substancia ninguna.
Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estu-

pefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones:
1.- De forma explícita, todas las acciones contempladas en am-
bos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión direc-
ta por parte de los agentes (que de hecho posean las substan-
cias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de
hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no
pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substan-
cias y a su posesión actual o futura o hasta eventual.
292
2.- De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos

gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”,
así como cantidades semejantes en la posesión de otras subs-
tancias.
Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no

mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir
al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que
supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) tendría
necesariamente que estar en una comprobada función de las
actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, para
poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos últimos
artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría perse-
guirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que posea
más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo 36. Y
que para que semejante conducta no quede impune, se podría
refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho tipo es
reluctante a cantidades superiores a las que establece y no se
podría embutir a la fuerza en él un comportamiento atípico, lle-
garíase al absurdo de que quien opere con más de las cantida-
des señaladas en el referido artículo 36 y no se le demuestre
un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones típicas de
los artículos 34 y 35 “eiusdem”, estaría en un limbo jurídico
impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e impune
por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento certero que con
lógica dé la protección debida a la colectividad de tan grave daño
social”.
28.38.- Tráfico ilícito de drogas / Transporte intraorgánico

/ Concurso ideal

N° 187, del 02/05/2007
“El contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico

Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotró-
picas, en cuanto a su estructura, se diferencia de la regulación
que estaba contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sancionaba to-
das las conductas con una misma pena. Mientras que la vigente
Ley, tipifica supuestos de hechos específicos y el monto de la
293
pena dependerá de la conducta realizada por el sujeto activo.

En efecto, el mencionado artículo 31, se encuentra estructurado
de la manera siguiente:

Encabezamiento: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte,
transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de
corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores,
solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se
refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la produc-
ción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión
de ocho a diez años…”.

Se observa de la anterior trascripción, que se refiere a un delito
autónomo, que contempla una pena específica, de 8 a 10 años
de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las
conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar
o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus ma-
terias primas, aún en la modalidad de desecho.

Primer aparte: “Quien dirija o financie las operaciones antes men-
cionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores,
solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se
refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la pro-
ducción de sustancias de estupefacientes y psicotrópicos, será
penado con prisión de quince a veinte años…”.

Tal aparte, está dirigido a sancionar al sujeto activo que dirija
o financie las operaciones de traficar, distribuir, ocultar, alma-
cenar o que realice actividades de corretaje con las sustancias
estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aún en
la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de quince a
veinte años de prisión.

Segundo aparte: “Si la cantidad de drogas no excede de mil gra-
mos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sus-
tancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de de-
rivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas,
la pena será de seis a ocho años de prisión…”.

Este aparte, establece una pena específica de 6 a 8 años de pri-
sión, que dependerá de la cantidad de sustancia estupefaciente
294
y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar, distri-

buir, ocultar, almacenar o para realizar actividades de corretaje
o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.

Tercer aparte: “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a
la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro
de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.

El tercer aparte tipifica dos supuestos: el primero, contempla la
pena de 4 a 6 años de prisión para el sujeto activo que distribuya
droga y que le fue incautada una cantidad que no excede de mil
gramos de marihuana ó cien gramos de cocaína; y el segundo
supuesto, se refiere al sujeto activo a quien se le aplicará la pena
de 4 a 6 años de prisión por transportar la droga dentro de su
cuerpo.

Parte final del artículo: “Estos delitos no gozarán de beneficios
procesales”.
El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el

Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica
varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal,
en consecuencia el tercer aparte, no constituye una circunstan-
cia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamien-
to del artículo.

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su
encabezamiento, tipifica el transporte ilícito de sustancias es-
tupefacientes y psicotrópicas (por cualquier medio) de manera
genérica; y el tercer aparte de la mencionada disposición legal,
consagra otro tipo penal: el transporte ilícito de las citadas sus-
tancias (dentro del cuerpo) de manera específica.

Cabe advertir, que el tercer aparte de la citada Ley, describe una
forma especial de comisión y su estructura contiene todos los
elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto
activo (indeterminado), requiere de una acción especial (trans-
porte), recae sobre un objeto específico (sustancias estupefa-
cientes), determina un medio de comisión específico (dentro del
cuerpo) y una penalidad propia (4 a 6 años de prisión).
295
Por otra parte, el encabezamiento del mencionado artículo 31 y

el tercer aparte del mismo, se diferencian en el modo de comi-
sión del delito y en los bienes jurídicos tutelados. En este último,
se protege además, el derecho a la vida, a la salud y a la integri-
dad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos
bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta
rebaja de pena.

Es oportuno, hacer referencia a los tratadistas españoles Ignacio
Berdugo Gómez de La Torre, Luis Arroyo Zapatero, Nicolás Gar-
cía Rivas, Juan Carlos Ferré Olivé y José Ramón Serrano Piede-
casas, quienes opinaron en cuanto a la diversidad de los bienes
jurídicos, lo siguiente: “…Obsérvese la importancia que tiene en
este ámbito el bien jurídico protegido: si el castigo por uno solo de
los delitos deja sin sancionar el daño ocasionado a otro interés,
entonces hay que castigar por los dos, hasta cubrir todo el des-
valor del hecho…”. (Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
2da. Edición. Editorial Praxis. Barcelona-España. 1999. p. 304).

De igual forma, la Sala advierte, que si se le aplicase exclusiva-
mente a la acusada en esta causa, ciudadana ELVIS DEL CAR-
MEN PÉREZ CARDOZO, la pena contemplada en el tercer aparte
del artículo 31 eiusdem, se incurriría en impunidad al no san-
cionarse la violación de los otros bienes jurídicos protegidos por
el legislador. Y, si se condenase, a la señalada acusada sólo por
lo dispuesto en el encabezamiento de este artículo, dejaríamos
fuera, el juicio de reproche para el supuesto establecido en el
tercer aparte.

Tal interpretación, tiene como finalidad evitar que los trafican-
tes de drogas se amparen bajo el contenido del tercer aparte
del artículo 31 de la referida Ley, para lograr que se les aplique
una pena comprendida entre 4 a 6 años de prisión, en lugar de
la pena de 8 a 10 años de prisión, contemplada en el primer
párrafo.

En este supuesto, no aplica el principio in dubio pro reo, pues,
como ya se dijo, lo que consagra la Ley son dos tipos delictuales,
considerados de manera independiente, aplicables, cada uno de
ellos, de manera subordinada a como se presenten los supues-
tos de hechos.
296
En consecuencia, cuando se transporte ilícitamente sustan-

cias estupefacientes y psicotrópicas, dentro y fuera del cuerpo
se apreciarán dos tipos penales, que comprenden el injusto en
su integridad, descartándose un conflicto aparente de normas;
además de que la tutela de las dos disposiciones, versa sobre
bienes jurídicos penales diversos.

Aunado a lo anterior, el tercer aparte del mencionado artícu-
lo, no constituye una circunstancia atenuante, como lo alegó la
defensa, pues, ésta modifica la consecuencia de la responsabili-
dad, pero sin suprimirla.

Aún mas, si se excluyese el tipo penal contenido en el encabe-
zamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico
picas, quedaría subsistente el tipo penal estipulado en el tercer
aparte del mencionado artículo, concluyéndose que ese tercer
aparte no podría apreciarse como una circunstancia atenuante
del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas.

La circunstancia atenuante no se encuentra consagrada para
servir de excusas a la impunidad, manejables y manipulables
por el agente, pues, de ser así, el legislador convertiría dicha
circunstancia en uno de los elementos constitutivos de un delito
autónomo.

En otro sentido, el artículo 98 del Código Penal (concurso ideal
de delitos) dispone: “El que con un mismo hecho viole varias dis-
posiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que
establece la pena más grave”.

De la disposición legal transcrita, resultan como requisitos esen-
ciales del concurso ideal de delitos: la unidad de acción y la plu-
ralidad de lesiones jurídicas (varias violaciones legales violadas).

También ha expresado la doctrina, que los criterios de unidad
conductual y pluralidad de efectos o resultados, son insuficien-
tes para determinar fehacientemente la existencia de un concur-
so ideal.

297
Sobre la base de tales supuestos, se ha acogido la teoría de la

inseparabilidad de las lesiones, según la cual, el autor, aun
cuando quiera, no puede prescindir, alcanzada una lesión, de
la producción de otra lesión, las cuales permanecen unidas de
forma indisoluble.

Con apoyo a las consideraciones antes expuestas, la Sala, ob-
serva que los hechos admitidos por la ciudadana ELVIS DEL
CARMEN PÉREZ CARDOZO, y por los cuales resultó condena-
da a la pena de ocho (8) años de prisión, están subsumidos en
los dos tipos penales, contenidos en el encabezamiento y en el
tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico
cas, toda vez que la acusada fue detenida cuando transportaba
sustancias estupefacientes y psicotrópicas dentro de su estó-
mago (dediles), supuesto de hecho tipificado en el tercer apar-
te del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y
el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y
además, transportaba dicha sustancia, en la parte externa de
su cuerpo, “adherida a sus partes íntimas en forma de toalla
sanitaria”, supuesto de hecho que se encuentra tipificado en el
encabezamiento de la mencionada Ley especial.

Tales lesiones jurídicas, resultaron inseparables, pues, cuando
la ciudadana ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, decidió
transportar la mencionada sustancia, utilizó como medio de co-
misión, su colocación dentro y fuera del cuerpo, incurriendo en
dos delitos, ya que no es dable, bajo estas circunstancias, infrin-
gir el tercer aparte de la disposición legal, sin incurrir al mismo
tiempo, en la violación del encabezamiento de la norma, y por
ello es susceptible la aplicación del artículo 98 del Código Penal,
que contempla el concurso ideal de delitos, partiendo como se
dijo, que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilíci-
to y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
tipifica diversos hechos punibles.

298
29.- EJECUCIÓN DE ACTO ARBITRARIO
29.1.- Verbo rector

Sala Plena
N° 117, del 16/10/2008
“Mientras que el delito de ejecución acto arbitrario, previsto en el

artículo 67 Ibídem, castiga al funcionario público que abusando
de sus funciones, ordene o ejecute en daño de alguna persona
un acto arbitrario que no esté especialmente previsto como deli-
to o falta por una disposición de la ley”.
29.2.- El delito de ejecución a acto arbitrario no requiere el

ánimo de lucro por parte del sujeto activo

Sala Plena
N° 73, del 13/12/2012
“… el artículo 67 de la Ley contra la Corrupción, establece lo

siguiente:
“(…) El funcionario público que abusando de sus funciones, orde-
ne o ejecute en daño de alguna persona un acto arbitrario que no
esté especialmente previsto como delito o falta por una disposi-
ción de la ley, será castigado con prisión de seis (6) meses a dos
(2) años; y si obra por u interés privado, la pena se aumentará en
una sexta (1/6) parte (…)”.
En efecto, entre los elementos que integran el tipo penal en cues-

tión, relativo a la acción de la conducta punible, consiste en el
hecho de ordenar o ejecutar un acto en abuso de sus funciones
de manera arbitraria, sin que se requiera para su consumación
el ánimo de lucro por parte del sujeto activo”.
299
30.- ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
30.1.- Aplicación retroactiva del tipo penal de enriqueci-

miento ilícito previsto en la ley contra la corrupción
por ser más favorable que el establecido en la derogada
Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público

Sala Constitucional
N° 161, del 27/02/2008
“… la nueva ley -Ley Contra la Corrupción- modifica el trata-

miento penal del hecho delictivo considerado igualmente por la
ley anterior -Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Públi-
co- por lo tanto en materia de sucesión de leyes se trata de una
ley modificativa, la cual al suprimir la referencia temporal, los
dos años después de la cesación del cargo, resulta más favorable
y, por ende, de aplicación retroactiva para los hechos cometidos
bajo la vigencia de la señalada Ley Orgánica, subsumidos dentro
del tipo penal de enriquecimiento ilícito. Situación distinta en lo
que respecta a la prescripción de la acción penal, en cuyo caso
la referida Ley Contra la Corrupción no es la aplicable, toda vez
que con base en el artículo 24 constitucional, el lapso es el que
establecía el artículo 102 de la ya tantas veces señalada Ley Or-
gánica de Salvaguarda”.
30.2.- Perfeccionamiento del delito de enriqecimciento ilíci-

to previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimo-
nio Público

Sala Constitucional
N° 161, del 27/02/2008
“El para ese entonces vigente artículo 66, establecía: “El funcio-
nario público que durante el desempeño de su cargo o dentro de
los dos años siguientes a su cesación, sin poder justificarlo, se
encontrare en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta
persona, que notoriamente sobrepasen sus posibilidades econó-
micas, será penado con prisión de tres a diez años’
300
Conforme dicha descripción típica, el delito de enriquecimiento

ilícito era especialísimo, toda vez que como lo señalaba una au-
torizada corriente doctrinaria, excepcionalmente y a diferencia
del resto de los delitos tipificados en la referida ley derogada, po-
día perfeccionarse en el ejercicio de la función pública e incluso,
hasta dos años después de haber cesado el funcionario público
en el cargo o función.
Es indudable y no escapa a esta Sala, que la Ley Orgánica de

Salvaguarda del Patrimonio Público fue derogada expresamente
por la disposición derogatoria única contenida en Ley Contra
la Corrupción. Sin embargo, el tipo penal del enriquecimiento
ilícito se encuentra previsto igualmente en dicha ley en su artí-
culo 46, el cual establece que ‘Incurre en enriquecimiento ilícito
el funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus
funciones un incremento patrimonial desproporcionado con rela-
ción a sus ingresos que no pudiere justificar requerido y que no
constituya ya otro delito”.
31.- ESTAFA
31.1.- Elementos

N° 363, del 09/08/2010
“… el delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 462

del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), que
indica:
“El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender

la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para
otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con pri-
sión de uno a cinco año”.
Para Antón Oncea, es aquella conducta engañosa, con ánimo de

lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una
o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición,
que conlleva un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.
301
Para Soler, es una disposición patrimonial y perjudicial, realiza-

da a través de un error. al cual se ha lIegado mediante ardides
tendientes a obtener un indebido beneficio
Pero la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo,

o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa.
El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulación su-

ficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta
activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es ne-
cesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio
utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en rela-
ción a otras probables víctimas.
Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un

medio fraudulento, ha de inducir en error a la víctima, por lo
que no concibe la estafa sin el error de la víctima. Debe existir
un vínculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque
el error, y éste a su vez, determina la prestación perjudicial, en
la que la conducta del victimario actúa sobre las facultades cog-
noscitivas y volitivas de la persona.
El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier be-

neficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legí-
timo para procurarlo.
En definitiva, la estafa es un delito doloso, en el cual el agente

actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse,
conseguirse, el provecho injusto con perjuicio de otro”.

31.2.- Estafa mediante emisión de cheque sin fondo /
Momento consumativo

N° 664, del 15/12/2009
“En efecto, el artículo 462 del Código Penal, expresa:

“…El que con artificios o medios capaces de engañar o sorpren-
der la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o
para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con
prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el
302
delito se ha cometido:
(…)
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como
medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o
emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena
correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte…”.

En este delito, el tipo rector se encuentra contenido en el enca-
bezamiento del trascrito artículo 462 del Código Penal, el cuál
expresa: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o
sorprender la buena fe de otro”, aquí, debe existir en el sujeto
activo el “ánimo de lucro” , es decir, obtener un beneficio eco-
nómico al que no tiene derecho (provecho injusto) procurando
o induciendo en el sujeto pasivo un error, el cual consiste en
una falsa noción sobre algo, en este caso que la cuenta banca-
ria tenía una provisión previa, suficiente y disponible de fondos
económicos.

En el caso bajo estudio, el presunto engaño se apoyó en la emi-
sión de tres cheques sin provisión de fondos como medio de co-
misión del delito de estafa, que de la lectura del texto del último
parte del referido artículo 462 “eiusdem”, es un agravante espe-
cífico del referido tipo delictivo de la estafa.

En estos casos, el autor utiliza como engaño el aparentar o fin-
gir tener disponibles en su cuenta bancaria fondos suficientes
que podría movilizar y disponer a través de un cheque, cuando
en la realidad dicha cuenta carece de tales fondos, lo cual que-
da configurado cuando el sujeto pasivo presenta el instrumento
cambiario para el cobro y es informado, por la entidad financie-
ra, que la cuenta no dispone de fondos para el pago del referido
título valor.

El momento consumativo del delito de estafa a través del uso de
un cheque desprovisto de fondos, es el instante cuando el su-
jeto pasivo presenta el instrumento cambiario para el cobro en
la entidad financiera y el mismo no se materializa por no estar
disponibles los recursos para el pago, pues si bien es cierto que
el sujeto activo giró el instrumento cambiario a sabiendas que
se encontraba desprovisto de fondos para el pago, no es hasta
el momento en que la víctima intenta el canje del cheque en la
entidad financiera, cuando se materializa el daño o perjuicio pa-
303
trimonial, pues para la configuración de este delito se requiere

de dos conductas, la primera, que se libre un cheque sin previa
provisión de fondos y, en segundo término, que el cheque sea
presentado para su cobro. En estos casos el tipo no se consuma
con el hecho de emitir un cheque sin provisión de fondos, sino
con el perjuicio derivado de no ser pagado al momento de ser
presentado para su cobro.

31.3.- Diferencias entre la estafa y la apropiación indebida

N° 1.315, del 24/10/2000
“… los hechos materia del proceso han sido susceptibles de

apreciaciones distintas: usura, estafa y apropiación indebida e
incluso merecieron la calificación de apropiación indebida por
parte del Ministerio Público. No luce afortunada, desde luego,
la fórmula de estafa y apropiación indebida, por tratarse de mo-
dalidades delictivas que se excluyen entre sí: el engaño, en la
obtención de la cosa en la estafa y la licitud en la entrega en la
apropiación indebida. Incluso hasta podría decirse que el he-
cho encuentra subsución o acomodo en la moderna figura de la
ilicitud de la intermediación financiera, como lo planteó en la
audiencia oral el Ministerio Público, delito este tipificado en el
artículo 288 de la Ley General de Bancos y otros Institutos Fi-
nancieros. No obstante, estas diferentes calificaciones delictivas
no atentan por sí solas contra la noción legal del delito, a que se
refiere el artículo 1º del Código Penal que se pretende infringi-
do. Las normas tipificadoras de los delitos en particular pueden
ser denunciadas como errores de derecho, por inobservancia o
indebida aplicación, lo cual supone en el presente caso, que,
además de la disposición programática denunciada, tal dela-
ción tendría que hacerse en relación con otras disposiciones
contentivas de tipos delictivos y nunca aisladamente. A estos
supuestos no se ha referido el impugnante y, por consiguiente,
procede declarar sin lugar el recurso”.
304
31.4.- La estafa como delito instantáneo

N° 1.678, del 19/12/2000
“… tanto la estafa como la apropiación indebida son delitos de

consumación instantánea…”

31.5.- La estafa se considera un delito de acción privada
cuando se comete contra un hermano que no vive bajo
el mismo techo

Sala Constitucional
N° 474, del 28/03/208
“… de acuerdo con lo que el actual accionante expresó, a éste

se le sigue proceso penal por razón de la acusación que, con-
tra el mismo, interpuso la supuesta víctima del delito de esta-
fa agravada que tipifica el artículo 462 (antes, 464) in fine del
Código Penal vigente, tipo legal que, en principio, concurre con
el principio de publicidad de la acción penal. No obstante, de
conformidad con el párrafo final del artículo 481 (anteriormente,
483) eiusdem, el delito en cuestión pasará a ser de acción pri-
vada, cuando el mismo fuere cometido en perjuicio, entre otros
parientes, de un hermano que no tenga habitación común con
el autor del delito”.
32.- EXTORSIÓN
32.1.- Bienes jurídicos tutelados

N° 151, del 15/04/2009
“… el delito de extorsión es de naturaleza pluriofensiva, de ahí

que su regulación esté dirigida a tutelar diversos bienes jurídi-
cos de protección Constitucional. El primero de ellos, es el de-
recho a la libertad individual, fundado en el derecho de todo
305
ciudadano a la libre autodeterminación de sus decisiones, sin

más límites que las contempladas en la Constitución y la Ley.
Paralelamente, protege el derecho a la propiedad, motivo por el
cual se encuentra ubicado en el TÍTULO X intitulado “De los
Delitos Contra la Propiedad” pues quedó claro, que la acción
criminal está dirigida a la expresa finalidad de obtener un lucro
por parte de su autor por medio del chantaje”.

N° 318, del 29/07/2010
“… el delito de extorsión es un delito pluriofensivo, pues el mis-

mo afecta a la víctima tanto en su patrimonio como en su liber-
tad individual; debido a que el autor para procurarse el benefi-
cio injusto realiza un ataque al patrimonio de la víctima a través
de una agresión a su libertad de decisión, en cuanto que el ofen-
dido es coaccionado a través de intimidación o amenaza grave
a realizar un acto dispositivo perjudicial para su patrimonio. La
conducta que tipifica el legislador se enmarca en que el suje-
to pasivo sea conminado mediante violencia psíquica a omitir o
realizar un acto de entrega que afecta su patrimonio sean bienes
muebles o inmuebles”.
32.2.- Estructura

N° 151, del 15/04/2009
El delito de extorsión tipificado en el artículo 459 del Código Pe-

nal, dispone lo siguiente:
“Quien infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño
a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes
de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, depositar o
poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documen-
tos, será castigado con prisión de cuatro a ocho años.
La pena establecida en este artículo se aumentará hasta en una
tercera parte cuando el constreñimiento se lleve a efecto con la
amenaza de ejecutar acto del cual pueda derivarse calamidad,
infortunio o peligro común”.
306
Tenemos entonces que el Legislador requirió para la figura de

este tipo delictual, la verificación de cualquiera de los dos su-
puestos de hecho siguientes:
1- Quien infundiendo temor, por cualquier medio, de un
grave daño a una persona, en su honor, en sus bienes,
logre constreñirlo en enviar, depositar o poner a dispo-
sición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos.
2- Quien simulando órdenes de la autoridad, logre constre-
ñir a una persona en enviar, depositar o poner a dispo-
sición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos.
Según el Código Penal venezolano, para que pueda hablarse de

extorsión se requiere y ello caracteriza fundamentalmente a este
tipo de delito, que el sujeto activo haya logrado constreñir (obli-
gar, compeler por fuerza) a alguien, en enviar, depositar o poner
a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos.
Ahora, este resultado lo logra ya sea: a) infundiendo temor de
un daño grave a las personas, en su honor, en sus bienes o, b)
simulando órdenes de la autoridad.
Tenemos entonces a un sujeto activo que puede ser cualquier

persona imputable y un sujeto pasivo indeterminado, pues logra
ser quien resulte directamente ofendido de la perpetración del
delito, (persona natural o jurídica), contra la cual se efectúa la
acción criminal.
La naturaleza de la acción criminal está delimitada como se acla-

ró precedentemente: en primer término, a infundir por cualquier
medio (acción u omisión del sujeto activo) temor de un grave
daño en la víctima. En segundo término, fingiendo, aparentan-
do, simulando órdenes de la autoridad. Siendo la consecuencia
directa, el constreñimiento de la víctima, dirigido esencialmente
a afectar la voluntad del sujeto pasivo, o su libre determinación,
con la finalidad de que verificada la voluntad doblegada, proceda
a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero,
cosas, títulos o documentos.

307

N° 318, del 29/07/2010
“El Artículo 459 del Código Penal indica lo siguiente:

“…Quien infundiendo por cualquier medio el temor a un grave
daño a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando
órdenes de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, de-
positar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos
o documentos, será castigado con prisión de cuatro a ocho años.
La pena establecida en este artículo se aumentará hasta en una
tercera parte cuando el constreñimiento se lleve a efecto con ame-
naza de ejecutar acto del cual pueda derivarse calamidad, infor-
tunio o peligro común…”.

Al analizar la estructura del delito de extorsión, se observa que
es un tipo penal doloso, y consiste en la voluntad del sujeto
activo de obligar por medio de intimidación o amenaza a la víc-
tima a realizar alguno de los actos de disposición patrimonial de
los previstos en la norma sustantiva. Es decir, que el delito de
extorsión exige que el sujeto activo infunda al sujeto pasivo un
sentimiento de miedo, temor o angustia, ante la amenaza de un
daño grave, personal y posible, que tendrá lugar si no entrega
aquello que el sujeto activo del delito le solicita.
Ahora bien, con respecto a las circunstancias agravantes en el

Derecho Penal, se deben entender como aquellas circunstancias
ajenas al delito (no forman parte del tipo penal) y concurrentes
con la acción delictiva que pueden producir el efecto de modifi-
car la responsabilidad penal del sujeto activo con un aumento
de la pena, por representar esta circunstancia una mayor anti-
juricidad de la acción o la culpabilidad del responsable.
Cuando el Juzgado de Juicio en su fallo indicó que: “…se de-

mostró suficientemente de las actuaciones, que el mismo fue eje-
cutado mediante precio en el momento de que solicita cierta can-
tidad de dinero, lo cual configura la agravante establecida en el
numeral 2° del artículo 77 del Código Penal…”, estableció que al
momento en que los ciudadanos acusados amenazaron a las víc-
timas con ocasionarles un grave daño de no hacerles entrega de
la cantidad de Diez Millones de Bolívares, (actualmente diez mil
bolívares), esta solicitud de dinero realizada por los acusados,
308
se adecua a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 77 “eius-

dem”, es decir cometer el hecho mediante un precio y sobre esta
base (delito de extorsión agravada) es que el referido juzgado de
primera instancia realizó el cálculo de la pena el cual estableció
en SIETE AÑOS DE PRISIÓN.

Analizando lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 77 del Códi-
go Penal y cuando el legislador indica que es una circunstancia
agravante de todo hecho punible: “ejecutarlo mediante precio, re-
compensa o promesa”, establece que estas circunstancias agra-
van la pena pues revelan una mayor culpabilidad en el sujeto
activo la cual se determina por los motivos que mueven la co-
misión de la acción (animus lucri). Esta agravante es subjetiva
pues se refiere al acuerdo previo entre dos o más personas para
la perpetración de un delito y la existencia de un precio, recom-
pensa o promesa que recibirá el ejecutor de la acción por una
tercera persona (el que induce). De acuerdo a lo antes descrito,
no pueden ser catalogadas como agravantes genéricas las cir-
cunstancias que son inherentes a la comisión del delito, es decir
las que sin su existencia el delito no podría cometerse, como en
el presente caso, pues para que se configure el delito de extor-
sión, el sujeto activo debe solicitar a la víctima mediante la inti-
midación o amenaza la entrega de bienes patrimoniales.

La Sala Penal advierte que al ciudadano acusado CARLOS EN-
RIQUE DELGADO MONGES, tanto la corte de apelaciones como
el tribunal de juicio le aplicó la pena del artículo 459, en concor-
dancia con los artículos 37 y ordinal 2 del artículo 77 todos del
Código Penal, cuando lo correcto era aplicar la pena que con-
templa el artículo 459 del Código Sustantivo Penal en conexión
con el artículo 37 del mismo Código, pues, ese es el tipo penal
por el cual fue acusado el ciudadano.


N° 363, del 09/08/2010
“… el delito de extorsión, tipificado en el artículo 459 del Código

Penal vigente para el momento de los hechos, establece:
“Quien infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño
a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes
309
de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, depositar o

poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documen-
tos, será castigado con prisión de cuatro cuando el constreñimien-
to se lleve a efecto con la amenaza de ejecutar acto del cual pueda
derivarse calamidad, infortunio o peligro común...”.
Formalmente, la extorsión es una lesión a la propiedad y a la

moral de la víctima, cometida bajo restricción de la libertad; en
cuya acción, ésta, que ha sido constreñida, envía, deposita o co-
loca a disposición del victimario, parte de su patrimonio: dinero,
cosas, títulos e instrumentos que producen efectos jurídicos.
Para Foltán Balestra, la extorsión es un ataque a la propiedad

por medio de una agresión a la libertad.
Se distingue este tipo delictual, por sus medios de comisión:
- Por la intimidación (verbal, escrita, directa e indirecta) hacia

el sujeto pasivo; que se observa, gracias a amenazas de graves
daños.
- Por la simulación de órdenes de la autoridad, que intimidan a
la víctima.
La extorsión es un delito doloso, ya que requiere la plena volun-

tad de coaccionar, amedrentar, intimidar; consumándose, una
vez que se coloca la cosa, el bien, en la disponibilidad cierta del
victimario, admitiéndose la tentativa y la frustración”.

33.- FALSO TESTIMONIO
33.1.- Definición

N° 614, del 07/11/2007
“En cuanto al delito de falso testimonio, establecido en el artí-

culo 242 del Código Penal, es conveniente señalar que la con-
ducta desplegada por el autor implica que, aquel que tenga la
condición de testigo al declarar ante la autoridad judicial, afir-
me lo falso o niegue lo cierto o calle, total o parcialmente, lo que
310
sepa en relación con los hechos por los cuales es interrogado.

Según la doctrina, la falsedad del testimonio no consiste en la
divergencia entre la afirmación y la verdad objetiva, sino en el
desacuerdo entre lo que se dice y lo que se sabe. El testigo puede
asegurar una cosa perfectamente cierta en sí misma, pero mien-
te si asegura en falso que la han percibido sus sentidos.

En este sentido, no le es dable al Juez de Juicio, durante el de-
sarrollo del debate, en la etapa de la contradicción de las prue-
bas, declarar la comisión del delito de falso testimonio como
delito cometido en audiencia, por cuanto, la formación de la
convicción del juzgador que efectivamente se ha configurado
ese hecho punible, solo podría ser posible luego de la valora-
ción del testimonio controvertido y comparación y concatena-
ción con las demás pruebas, proceso que solo podrá hacerse
una vez terminada la recepción de pruebas, la discusión final
y el cierre del debate, caso contrario, el Juez estaría valorando
extemporáneamente un elemento de prueba y, lo expondría en
riesgo de adelantar criterio sobre los hechos controvertidos y
pruebas del juicio”.

33.2.- Falso testimonio / Delito en audiencia / La sentencia
como prueba del falso testimonio

N° 546, del 29/10/2009
“… de la lectura de la sentencia impugnada se desprende que la

Corte de Apelaciones si bien se pronunció acerca de la proceden-
cia de una investigación penal por el presunto delito en audien-
cia y del presunto hecho punible de falso testimonio, denunciado
por la Defensa en el Recurso de Apelación; al respecto considera
la Sala, que la recurrida no lo hizo en forma satisfactoria, razón
por la cual ordena abrir la correspondiente averiguación en re-
lación a la comisión de presuntos hechos punibles por calificar,
que por lo demás nunca constituirían el delito en audiencia,
toda vez que éstos sólo corresponden a aquéllos que se cometen
en plena Sala de Audiencias, distintos a los del procedimiento
que se lleva a cabo durante el juicio, tales como lesiones, ofen-
sas, destrucción de actas, utilización de explosivos, etc.
311
Aclaratoria que esta Sala considera impretermitible hacer, en

virtud del abuso que han venido cometiendo los jueces de la
jurisdicción penal, dando como comprobado el delito de falso
testimonio como delito en audiencia, siendo que, resulta imposi-
ble la comprobación de dicho delito en el debate, es decir, antes
de que se produzca la sentencia para cuya elaboración uno de
los elementos a ponderar en relación a la comisión del delito y
culpabilidad, sería precisamente ese testimonio que se pretende
penalizar. Resultando en consecuencia que la sentencia cons-
tituiría la prueba indispensable de la comisión del delito por el
cual se abriría la investigación penal correspondiente.

Tanto es así que en la reforma del Código Orgánico Procesal Pe-
nal de fecha 4 de septiembre de 2009, se eliminó el párrafo del
artículo 345 que establecía: “…Toda persona que, interrogada
en audiencia pública por el Juez o repreguntada por las partes,
mienta sobre las generales de la ley, será sancionada con prisión
de seis a dieciocho meses o multa del equivalente en bolívares
de diez a cuarenta unidades tributarias.”, el cual generaba con-
fusión al no hacerse la lectura correcta por parte de los jueces
que en ella incurrían, reforzándose con la modificación hecha
el criterio establecido en la sentencia N° 614 dictada por esta
Sala con Ponencia del Dr. Eladio Aponte Aponte, de fecha 7 de
noviembre de 2007”.

34.- HOMICIDIO
34.1.- Definición

N° 318, del 15/06/2007
“El homicidio, constituye un acto antijurídico que ocasiona la

destrucción de la vida a través de un daño mortal al ser humano.

Por su parte, el Código Penal tipifica las conductas destinadas a
ocasionar la muerte de una persona, y las condiciones en que se
desarrolla la acción en relación a la víctima”.

312
34.2.- Homicidio intencional / Elementos

N° 1.673, del 12/12/2000
“A juicio de la Sala de Casación Penal, de las actas del expe-

diente y de los hechos debatidos en el juicio, se desprende con
claridad que los hechos imputados por la representante del Mi-
nisterio Público constituyen el delito de homicidio intencional.
El artículo 407 del Código Penal define el tipo de homicidio así:
“El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona
será penado con presidio de 12 a 18 años”.
El concepto que expresa el citado artículo corresponde al ho-

micidio voluntario y sus elementos son: el hecho material con-
cerniente a la extinción de una vida y el elemento psicológico
correspondiente a la voluntad homicida del acusado”.
34.3.- Homicidio intencional / Prueba

N° 261, del 03/03/2000
“… el Juzgador de la recurrida ha debido analizar y comparar las

pruebas señaladas por el recurrente, pues si bien es cierto, que
no se trajo a los autos la Partida de Defunción ni el Acta de Ente-
rramiento; no es menos cierto que en el presente proceso existen
otras pruebas tales como: La Inspección Ocular practicada en
la Morgue y el examen físico practicado al cadáver de MIGUEL
EUSEBIO MONTILLA CARMONA, el Informe Médico practicado
igualmente a dicho cadáver, la Autopsia Forense practicada al
cadáver del referido agraviado, el Informe de Necrodactilia que
indica que el cadáver de marras corresponde al ciudadano MI-
GUEL EUSEBIO MONTILLA, la Experticia Mecánica practicada
al revólver, la Experticia Química (guanteletes de parafina) to-
mada al ciudadano BONNER JOSE OLIVO, la cual dio resultado
positivo, la Experticia de Balística; las declaraciones de JOSE
RAMON MEJIAS, GRISELVI MERCEDES URQUIOLA, MATILDE
ANTONIA MEJIAS LINARES, ESTEBAN RAMON URBINA ASUA-
JE, OCTAVIO RAMON MARQUEZ y CARMEN GARDENIA BU-
313
LLONES DE MEJIAS; y el Informe cursante al folio 31, estas úl-

timas pruebas indicadas expresamente por el formalizante, las
cuales son igualmente idóneas para establecer los hechos que
configuran el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en perjuicio
del nombrado MIGUEL MONTILLA CARMONA; y que también
pudieran servir para comprobar los hechos constitutivos de la
culpabilidad de los ciudadanos WILLIANS JOSE OLIVO GAR-
CIA y BONNER JOSE OLIVO GARCIA en el mismo.
Esta Sala ha dicho en reiterada jurisprudencia que, cuando se

trata de Homicidio Simple, para dar por comprobado el cuerpo
del delito sólo se exige la prueba de la muerte de una persona
causada intencionalmente por otra”.

N° 1.034, del 25/07/2000
“Esta Sala ha dicho que para poder decidir sobre la responsabi-

lidad o irresponsabilidad de un imputado, es necesario expresar
en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados.

La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo, debe
resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico
y exhaustivo, en la parte fundamental de la sentencia, de los
elementos del proceso.

Igualmente ha dicho esta Sala que “cuando se trata de un delito
cuya descripción típica es simple, como es el caso de autos, (ho-
micidio), se expresarán clara y determinantemente los hechos
con el establecimiento de la acción y del resultado producido”

N° 1.463, del 09/11/2000
“… Esta Sala Penal considera que el ciudadano JOSÉ PEREI-

RA CASTELLANOS actuó de manera intencional y no culposa,
tal como se desprende de los medios probatorios promovidos y
evacuados durante el juicio oral y público. Con anterioridad se
314
transcribió la alegación de la defensa, en el sentido de que su

defendido no había tenido la intención de matar a nadie, sino de
defenderse y que sus disparos no fueron “contra persona alguna
sino contra una casa”. En primer término, en los autos no hay
ninguna circunstancia que permita suponer siquiera que tuvo él
la necesidad de defenderse: no hubo ningún ataque contra el im-
putado. Y después hay que considerar, como punto esencial del
tema, que si alguien dispara repetidas veces contra una casa
y más exactamente contra una puerta y sabe que detrás de
esa puerta hay alguien, está patentizado que sí quiere matar
a alguien. Y como disparó de inmediato, esto es, al cerrarse
la puerta, y sabía quiénes habían quedado detrás de la puer-
ta porque, se reitera, las acciones (de cerrar la víctima la
puerta y el imputado disparar) se sucedieron con inmediata
continuidad, es evidente que tuvo el ánimo de dar muerte
a esas personas que él sabía detrás de la puerta que una de
ellas acababa de cerrar.


N° 190, del 23/05/2011
“… constituye un principio básico de nuestro derecho penal de

corte liberal, que para el establecimiento de la responsabilidad
penal, respecto de aquellas conductas que lesionan o ponen en
peligro de lesión, bienes jurídicos penalmente tutelados; es ne-
cesario establecer no solamente la corporeidad del hecho delic-
tivo, que se configura con la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico objeto de tutela penal; sino que además se debe
acreditar que ese actuar lesivo devenga de una acción u omisión
culpable entendida ésta en su sentido latu sensu (dolo o culpa)
pues no existe delito ni pena sin culpa ‛nullum crimen nulla poe-
na sine culpa’. De manera que no debe hacerse una imputación
personal y mucho menos imponerse una sanción penal, sino
está debidamente demostrada la vinculación subjetiva entre el
acto y el actor.

… toda conducta típica en los tipos penales a “título doloso”
-como es el de autos-, está precedida de una intención concien-
te y voluntaria de su autor que la ejecuta a un fin previamente
determinado, de allí que acertadamente la teoría finalista, pro-
315
puesta por el Maestro Hans Welzel afirma que “acción humana

es ejercicio de la actividad final”, por lo que bajo esta concepción
la acción viene a constituir el ejercicio final de la voluntad, pues
la voluntad primero anticipa el fin selecciona los medios, para
realizarlo, considera sus efectos concomitantes; para finalmente
dirigir una acción al fin querido previamente programado por la
voluntad.

De allí que nuestro Código Penal al señalar en su artículo 61: “Na-
die puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la
intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la
ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…”;
pues como se ha sostenido, para que determinado hecho punible
pueda ser imputado a una persona, es necesario en principio, que
en la ejecución de éste, haya existido la intención de cometerlo,
es decir, la voluntad libre y consciente de infringir las disposicio-
nes legales prohibitivas, pues salvo en los delitos culposos; en los
delitos a título doloso, sin la intención no existe la responsabi-
lidad penal; por ello nuestro Código Penal, en el artículo citado,
establece una prohibición de castigo para el reo, si éste no ha
tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye.

Ello es así, por cuanto nuestro sistema penal, sigue el esquema
clásico sobre responsabilidad penal que admite implícitamente
la existencia del libre albedrío en el hombre, mediante el cual
sólo es posible la imputabilidad.

De manera tal, que estatuido en el Código Penal como precepto
general que sólo la intención o la culpa en los casos expresa-
mente previstas en la ley penal, origina el castigo de los hechos
punibles; no existe pena ni responsabilidad penal cuando en la
ejecución de la conducta dañosa no está precedida o dirigida por
éste elemento subjetivo.

… la imposición de la pena debe necesariamente atender al ele-
mento subjetivo del tipo penal, pues de conformidad con el prin-
cipio “nullum crimen nulla poena sine culpa”, en nuestro derecho
penal está abolida la responsabilidad objetiva, la cual durante
su vigencia implicó la absurda posibilidad de imponer una san-
ción penal sin atender a la vinculación de la persona con el he-
cho, es decir, independientemente de si es posible o no hacer un
imputación personal del injusto.
316
… delimitado como fue lo anterior, y visto los fundamentos que

tuvo el Tribunal de Juicio, para determinar tanto en su aspecto
objetivo como subjetivo la responsabilidad penal del represen-
tado del recurrente; estima esta Sala que en el presente caso
no se configura la denuncia de violación de la ley por errónea
aplicación del artículo 406 numeral 3 Literal “a” del Código Or-
gánico Procesal Penal, pues tal y como se verificó en el análisis
de la decisión, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del estado Lara, verificó que el Juzgado A quo exami-
nó, analizó y comparó la totalidad de los elementos probatorios
controvertidos en el debate público, entre ellos, las experticias
de análisis de trazas de disparos (ATD) concluyentes en la pre-
sencia de los componentes producidos por la deflagración de
pólvora (Antimonio, Bario y Plomo) en el dorso de ambas manos
del acusado y ausentes en las muestras tomadas en las regio-
nes dorsales de ambas manos de la víctima ALBA JACKELINE
BARÓN MENDOZA, con las cuales se obtuvo la certeza que
la referida víctima no manipuló el arma de fuego al momen-
to de producirse el disparo, desvirtuándose así lo expuesto
por el acusado de haberse producido un forcejeo entre am-
bos en el momento previo en que se accionó el arma de fue-
go y evidenciándose, que solo el acusado accionó el arma
con la intención de dar muerte a su cónyuge efectuando
un disparo a próximo contacto, que se corroboró entre otros
elementos con el resultado del protocolo de autopsia realizado
a la víctima y trayectoria balística.

En efecto, la intencionalidad en el presente caso, conlleva a un
consenso considerable en la voluntad del acusado de ocasionar
la muerte de su cónyuge (elemento volitivo) y llevar a cabo tal
comportamiento típico (elemento cognoscitivo) con el resultado
fatal de ejecutarlo, y es así que le produjo a la víctima una herida
con el arma de fuego en la mejilla izquierda de su rostro, con un
halo de contusión de tres centímetros y le ocasionó fractura de
cráneo donde quedó alojado en sus partes blandas el proyectil.
Por lo que resulta indudable que el acusado sabía que el resul-
tado dañoso podía acontecer y sin embargo emprendió la acción
limitando posibilidad alguna de defensa a la víctima.

Así las cosas, esta Sala de Casación Penal, estima que la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, moti-
vadamente verificó la labor realizada por el Tribunal de Primera
317
Instancia, el cual razonadamente y sobre las bases probatorias

pudo establecer las razones para acreditar la responsabilidad
penal del ciudadano MOISÉS RAFAEL SILVA ARAPE, dándose
así cumplimiento al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, pues
el pronunciamiento dictado por la instancia y revisado por la Al-
zada, fue el producto de una labor intelectual ceñida a la verdad
procesal.

En este orden de ideas, constituye un deber fundamental para la
Corte de Apelaciones cuando así lo haya alegado el recurrente,
verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisión
se haya realizado un análisis detallado de las pruebas debatidas
en el juicio oral, así mismo, la comparación de unas con otras
bajo el método de la sana crítica racional, con la determinación
clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el de-
recho aplicable, lo cual determinó el Tribunal de Alzada en el
presente caso”.

N° 242, del 04/07/2012
“… para la determinación del delito de homicidio intencional pre-

visto en el artículo 405 del Código Penal, deben materializarse
unos elementos de tipo objetivo (destrucción de la vida humana)
y subjetivo (intencionalidad o dolo), e igualmente, las circuns-
tancias fácticas que rodean al hecho, es decir, resultan relevan-
tes los criterios que son indicativos de la voluntad criminal del
actor, entre los cuales destacan: la naturaleza o idoneidad del
arma empleada, la reiteración y dirección de las heridas (áreas
vitales de la persona), indicios objetivos anteriores y posteriores
al hecho tales como: amenazas, conflictos entre la víctima y vic-
timario, declaraciones de las personas involucradas (acusado,
testigos, familiares, vecinos, funcionarios policiales actuantes),
actitud y acciones del sujeto activo del delito ante el resultado
ilícito producido, entre otros.
318

N° 302, del 14/08/2013
“… de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio,

el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO, quien fungía
como funcionario adscrito a la Policía Municipal de Baruta, en-
contrándose en horas de la noche en compañía de la víctima y de
otros sujetos en las afueras de su residencia, manipuló su arma
de fuego, incluso entregando el arma para que otros la mani-
pulasen, accionándola en diversas oportunidades contra varias
personas. En una oportunidad, tomó en sus brazos a la vícti-
ma y colocó su arma de fuego en la cabeza de éste, producién-
dose un disparo que posteriormente le causó la muerte: “com-
probándose durante el desarrollo del debate que…el ciudadano
RIVAS PACHECO KEBIN LUGER, no tenía la intención directa y
por tanto el dolo consciente de causar la muerte del ciudadano
ANTONY ALBERTO MEJÍAS RANGEL”. (Sic).

Correspondiendo en consecuencia dar respuesta sobre el tipo
penal aplicable a partir del análisis de los elementos del delito.

Así, en primer lugar se observa la existencia de la acción hu-
mana, ya que el acusado tomó su arma de fuego de reglamento
y la colocó en la frente del ciudadano ANTONY ALBERTO ME-
JÍAS RANGEL, originándose un disparo que posteriormente le
causó la muerte.

En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la
acción, pues el hecho no ocurrió por una fuerza irresistible, en
estado de inconsciencia o por un acto reflejo; sino que el agente
voluntariamente colocó el arma de fuego en la frente de la vícti-
ma, y fue en ese momento cuando se produjo el disparo, para lo
cual, es esencial apretar el gatillo.

Requiriéndose de manera subsiguiente el análisis de la tipicidad
como segundo elemento del delito. La conducta típica contiene
una parte objetiva y otra subjetiva, de modo que, determina-
da como ha sido la acción desplegada por el ciudadano KEBIN
LUGER RIVAS PACHECO, habrá que precisar si la parte tanto
subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes
del tipo penal de homicidio intencional a título de dolo eventual,
319
o si por el contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como

lo afirma la defensa.

La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, está
constituida por el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza
de la víctima, y dispararle causándole la muerte, lo cual coincide
con la parte objetiva de ambos tipos penales, ya que el artícu-
lo 405 indica: “El que…haya dado muerte a alguna persona”,
mientras que el artículo 409 prevé: “El que…haya ocasionado la
muerte de alguna persona”. Sobresaliendo que ambos, la parte
objetiva es igual, que una persona de muerte a otra. No obstan-
te, la diferencia estriba en la parte subjetiva del tipo.

Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal estable-
ce que la muerte debe ser causada intencionalmente, es decir,
como consecuencia de la existencia del dolo cuya explicación se
hizo con anterioridad.

Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien cause la muerte
de otro “por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien
con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobser-
vancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”. Así, la parte
subjetiva del tipo imprudente, supone que el agente desconozca
que actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica.

Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el
ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECO no tenía la inten-
ción directa de causar la muerte a alguna persona, por ello, tal
conducta no puede encuadrarse en el supuesto de homicidio in-
tencional (dolo directo). Sin embargo, “acciona en varias oportu-
nidades su arma de fuego…contra…la humanidad de varias per-
sonas”; y concretamente bajo esta circunstancia, el agente pudo
haberse representado el resultado dañoso, puesto que apuntar
a una persona en la frente con un arma cargada, permite a cual-
quiera asumir la posible materialización de un hecho típico.

Observándose que: 1) el acusado usó su arma de fuego de regla-
mento en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asig-
nada; 2) el arma de fuego estaba cargada; 3) el arma de fuego
no tenía el seguro colocado; y, 4) al colocar un arma de fuego
cargada y sin seguro en la frente de una persona se aumenta
considerablemente la probabilidad de producción del hecho pe-
nalmente reprochable.
320
Concluyendo que el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHE-

CO no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente tu-
telado (la vida del ciudadano ANTONY ALBERTO MEJÍAS RAN-
GEL), en consecuencia, no obró a expensas racionales de su
seguridad en la no producción del resultado, siendo esta acción
dolosa, pues refleja que el actor dejó la producción del resultado
en manos del azar (dolo eventual).

Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la
parte subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A
TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 405 del
Código Penal, tal y como lo ratificó en su sentencia la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (ex-
tensión Barlovento), razón por la cual no se configura el vicio
delatado por la defensa, la falta de aplicación del artículo 409
del Código Penal.

N° 242, del 04/05/2015
“… los hechos acreditados por el órgano jurisdiccional en funcio-

nes de juicio, son los que se indican de seguidas:
“… el vehículo que había ocasionado el accidente (…) era condu-
cido por un ciudadano posteriormente identificado como JOSÉ
DUVERNEY DUQUE PERDOMO, titular de la Cédula de Identi-
dad N° V-18.742.623, quien había sido detenido más adelante
ya que chocó contra un muro, por lo que de inmediato elabora-
ron el levantamiento Planimétrico y gráfico del área del acciden-
te y la posición final en la que quedó la occisa (…) de 10 años de
edad, (…) posteriormente la comisión policial se trasladó hasta
el Hospital Universitario, lugar donde se encontraban las otras
dos personas lesionadas, (…) [el niño] de 4 años de edad, el cual
falleció ese día en el referido Hospital (…) por objeto contundente
(suceso de tránsito), (…) y (…) la ciudadana [cuya identidad se
omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes], titular de la Cédula de
Identidad N° V-14.023.462, de 34 años de edad, la cual presen-
tó lesiones por suceso de tránsito, de carácter médico leve, que
sana en (90) días salvo complicación, bajo asistencia médica y
privada de sus ocupaciones habituales…”.
321
Además, en los hechos establecidos se indica una circunstancia

sobre la cual se debe prestar especial atención. Se trata del esta-
do en que se encontraba JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO,
el conductor involucrado en dicho accidente, quien, según ma-
nifiesta expresamente el tribunal de la inmediación:
“… presentaba un fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudada-
no VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes (sic)
dio un resultado de 0,109 grados de alcohol…” (folios 370 y 371
de la pieza 2 del expediente).
Adicionalmente, otra circunstancia establecida fuera del capítu-

lo reservado a los hechos acreditados, pero que igualmente cons-
tan en el texto de la sentencia y que fue utilizado por el tribunal
de juicio al momento de calificar jurídicamente los hechos, es
que el referido órgano jurisdiccional considera demostrada:
“… la acción culposa ejecutada por el acusado de autos produc-
to de la imprudencia en el manejo de su vehículo a exceso de
velocidad en razón de encontrarse bajo los efectos del alcohol, lo
cual se desprende de: las declaraciones de los testigos presen-
ciales del hecho (ciudadanos RONNER JAVIER VERA GARCÍA y
la ciudadana TRINA CHIQUINQUIRÁ MOLINA TINAJARA), quie-
nes fueron contestes en señalar que el acusado JOSÉ DUVER-
NEY DUQUE PERDOMO venía a exceso de velocidad…”.

Sobre la base de los hechos referidos, se deben examinar los
elementos del delito para determinar la calificación jurídica per-
tinente, pero solamente en la medida que sean necesarios para
resolver la denuncia expuesta por el Ministerio Público. En este
sentido, siendo los elementos del delito: 1) La acción, 2) La tipi-
cidad, 3) La antijuridicidad, 4) La imputabilidad y 5) La culpa-
bilidad; la Sala pasará a analizarlos individualmente, detenién-
dose en el estudio del segundo elemento (la tipicidad), por ser
suficiente para determinar si se produjo el vicio delatado por la
recurrente, como se observará con posterioridad.

Conforme a lo expresado, en primer lugar, la Sala pasa verificar
la existencia de acción humana, para lo cual es indispensable
observar que “… el vehículo que había ocasionado el acciden-
te (…) era conducido por un ciudadano posteriormente identifi-
cado como JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO…” quien “…
presentaba un fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudadano
VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes (sic)
322
dio un resultado de 0,109 grados de alcohol, el mismo manifestó

que dos sujetos a quienes éste le hacía una carrera en su vehí-
culo tipo por puesto, lo tenían sometido con un arma de fuego
por lo que el perdió el control, salta la acera, arrolla a las tres
personas y sigue adelante estrellándose con un muro…”.

Conforme a lo expuesto, quedó demostrado que el ciudadano JOSÉ
DUVERNEY DUQUE PERDOMO estaba manejando el vehículo
con el cual se ocasionó el resultado, por lo que se debe pasar a
comprobar la existencia de causas excluyentes de la acción.

Al respecto, cabe expresar que la acción descrita no queda des-
cartada por una fuerza irresistible, dado que el tribunal de ins-
tancia no acreditó que “… dos sujetos a quienes éste les hacía
una carrera en su vehículo tipo por puesto, lo tenían sometido
con un arma de fuego por lo que el perdió el control…”, como
manifestó el acusado en su declaración.

Tampoco quedó probado que el conductor se encontrase en es-
tado de inconsciencia ya que aun cuando “… presentaba un
fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudadano VGTE (TT) 8191
NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes (sic) dio un resultado de
0,109 grados de alcohol…”, él mismo manifestó, al ser interroga-
do luego del suceso, que la acción se produjo porque dos sujetos
lo tenían sometido con arma de fuego.

El hecho de haber emitido esta declaración, aunque no haya
quedado establecido el acontecimiento expuesto, impide afirmar
la pérdida de la consciencia del acusado, lo cual se ratifica con
dos circunstancias adicionales: la primera, es que no se alegó ni
probó que el nivel de alcohol detectado en el acusado mediante
la prueba técnica que se le realizó, aun cuando resultó superior
al máximo previsto en el artículo 416 del Reglamento de la Ley
de Tránsito Terrestre, supusiera pérdida de la consciencia.

Y es que en los hechos acreditados se estableció que la alcoho-
lemia “… dio un resultado de 0,109 grados de alcohol…” mas no
se precisó lo que implicaba tal resultado en el comportamiento
físico y mental del acusado, impidiendo concluir la existencia de
perturbación mental alguna causada por embriaguez (elemento
cuyo estudio corresponde a la imputabilidad), mucho menos, la
inconsciencia excluyente del comportamiento humano o acción.
323
La segunda circunstancia adicional que impide establecer la in-

consciencia se encuentra en el hecho de considerarse probado
que el referido ciudadano “… arrolla a las tres personas y sigue
adelante estrellándose con un muro…”, por lo que luego del he-
cho lesivo, continuó conduciendo.

Resumiendo lo expuesto en cuanto a la inconsciencia, la Sala
advierte que las tres circunstancias descritas como son: 1. Res-
ponder al interrogatorio de forma coherente; 2. No haberse ale-
gado y probado los efectos del alcohol en el comportamiento del
acusado; y 3. Seguir conduciendo luego del resultado lesivo; im-
piden excluir la acción a causa de la inconsciencia.

Por último, en cuanto al estudio de la acción, tampoco se ar-
gumentó ni probó que la conducta del acusado se debiera a un
acto reflejo. Por el contrario, se acreditó en juicio que el ciudada-
no JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, encontrándose impe-
dido para manejar conforme a la normativa jurídica en materia
de tránsito terrestre, fue quien voluntariamente condujo “… el
vehículo que había ocasionado el accidente…” trasladándose del
lugar y siendo “… detenido más adelante ya que chocó contra
un muro”.

En este sentido, cabe concluir que la conducta del acusado res-
ponde a su libre voluntad de conducir, aun después del resul-
tado lesivo, la cual manifestó externamente trasladándose en el
referido medio de transporte.

De modo que una vez determinada la existencia de la acción,
como primer elemento delictivo, corresponde evaluar la tipici-
dad, elemento donde radica la discrepancia de la recurrente con
el fallo impugnado. Para ello, resultaría útil subdividir este ele-
mento en otros tres que conforman la estructura de todo tipo
penal, como son: 1) La conducta típica; 2) Los sujetos y; 3) Los
objetos; no obstante, solamente interesa la conducta típica para
resolver el recurso de casación bajo análisis.

Es importante destacar que la conducta típica se conforma de
dos partes, una objetiva y otra subjetiva. Esta situación lleva a
precisar que, una vez constatado por el tribunal de juicio en el
fallo confirmado por la Corte de Apelaciones que la acción fue
producida por el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PER-
324
DOMO, corresponde verificar si sus partes objetiva y subjetiva,

se corresponden con el tipo penal de “…HOMICIDIO CULPOSO,
previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal co-
metido en perjuicio de los niños (…) y LESIONES CULPOSAS
GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código
Penal, cometido en perjuicio de la madre de los dos niños [cuya
identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] …” , como lo
ratificó la Sala Tercera del referido órgano jurisdiccional colegia-
do del estado Zulia en la sentencia impugnada.

En caso contrario, deberá comprobarse si tales hechos encua-
dran en el tipo penal de “… HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTU-
LO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo
405 del Código Penal, cometido en perjuicio de los niños (…), LE-
SIONES INTENCIONALES GRAVES A TÍTULO DE DOLO EVEN-
TUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal,
cometido en perjuicio de la ciudadana [cuya identidad se omite
en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes], y OMISIÓN DE SOCORRO, pre-
visto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, cometido
en perjuicio de las mencionadas víctimas…”, como lo afirma el
Ministerio Público en la acusación y en sus dos ampliaciones
producidas el siete (7) y el veintinueve (29) de octubre de 2013,
respectivamente.

Ahora bien, la parte objetiva de la conducta del acusado con-
sistió en: 1) Conducir un vehículo a exceso de velocidad, ha-
biendo consumido licor en mayor cantidad del límite permitido
por la ley; 2) Ocasionar un accidente de tránsito que generó el
fallecimiento de los ciudadanos “… de 10 años de edad [y] (…)
de 4 años de edad…”, además de ocasionar que “… la ciudada-
na [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] …
de 34 años de edad (…) [sufriera] lesiones por suceso de trán-
sito, de carácter médico leve, que sana en (90) días salvo com-
plicación, bajo asistencia médica y privada de sus ocupaciones
habituales…”; y, 3) Irse del lugar donde ocurrieron los acon-
tecimientos para ser “… detenido más adelante ya que chocó
contra un muro…”.

325
Tal conducta, debe analizarse si puede subsumirse en los su-

puestos de hecho de los tipos penales por los que condenó el
Tribunal de Juicio, y confirmó la Corte de Apelaciones, o en los
supuestos de hecho de los tipos penales cuya aplicación preten-
de el Ministerio Público.

En este orden, se iniciará por el análisis de los tipos penales de
homicidio, posteriormente por los de lesiones, finalizando con el
tipo penal de omisión de socorro.

Ahora bien, en cuanto a los niños víctimas fallecidos, la con-
ducta desplegada por el acusado coincide con la parte objeti-
va de ambos tipos penales de homicidio, ya que el artículo 405
prescribe: “El que (…) haya dado muerte a alguna persona…”
(resaltado añadido), al tiempo que el artículo 409 prevé: “El que
(…) haya ocasionado la muerte de alguna persona…” (énfasis
agregado).

Como puede advertirse, los dos tipos penales comparten la mis-
ma parte objetiva: que una persona produzca la muerte de otra;
sin embargo, la disconformidad radica en la parte subjetiva del
tipo, que se refiere a la intención.

Al respecto, el artículo 61 del Código Penal prevé que:
“Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo
tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye,
excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su
acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su pro-
pia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido
cometer una infracción de la ley. La acción u omisión penada
por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contra-
rio” (destacado incluido).

La norma sustantiva penal exige que el agente causal tenga la
intención de realizar la conducta típica para responder penal-
mente (tipos penales dolosos); sin embargo, también habrá de-
lito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo, como conse-
cuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de
realizarlo (tipos penales culposos).

La intención, es entonces, un elemento determinante para res-
ponder penalmente, excepto en los casos expresos establecidos
326
en las leyes, donde podrá sancionarse a una persona aunque

no la haya tenido para materializar el hecho constitutivo de de-
lito. En consecuencia, es indispensable determinar lo que debe
entenderse por intención y por culpa, ya que en ambos casos,
pudiera aplicarse una sanción penal.

De acuerdo con la Academia Española de la Lengua, la intención
es la “Determinación de la voluntad en orden a un fin”; es decir,
el sujeto activo debe dirigir voluntariamente su acción u omisión
al cumplimiento de un objetivo, lo que implica en primer lugar,
libertad de decisión y de manifestación de exteriorización de la
voluntad del sujeto; y en segundo lugar, que ese mismo sujeto
tenga en mente alcanzar un fin determinado.

En el caso del homicidio, para ser intencional, la conducta des-
plegada por el agente debe encuadrar en el supuesto del artículo
405 del Código Penal, que dispone:
“El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona
será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

La norma citada prevé que exista la intención de matar a una
persona, esto es, que el agente activo, de manera libre, haya de-
cidido matar a una persona.

Decisión, que tradicionalmente se ha considerado compuesta
por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como
está tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el
resultado que se generará como consecuencia del acto u omisión
ejecutado por el sujeto activo.

En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este im-
plica que el agente entienda o sepa las consecuencias de sus ac-
tos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado
acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o
que pudiera variar según las circunstancias.

El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo
quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas
o simplemente, cualquiera de ellas.

Este último elemento plantea el problema de determinar si una
persona quiere conseguir cierto resultado. Para saberlo, la forma
327
más evidente es porque el sujeto manifieste su voluntad y ejecu-

te los actos necesarios para tal fin. Pero también pudiera suce-
der, que incluso sin manifestar la voluntad de lograr un objetivo
determinado, realice todo lo necesario para alcanzarlo. Ambas
situaciones conforman el dolo o intención directa.

Pero además, es factible que el agente, conociendo una posible
consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla,
sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del
eventual hecho típico.

Ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud des-
preocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que
al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la po-
sible producción de un daño a otro, es porque en realidad se
quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este plan-
teamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando
consciente de un posible resultado dañoso pero aún así insistir
en el acto, se equipara a querer dicho resultado.

Si la respuesta es negativa, no podría haber dolo eventual con-
forme a la ley penal vigente en Venezuela, porque el artículo 61
del Código Penal exige la intención de realizar el hecho que cons-
tituye el delito, y ya se ha visto que la intención supone libertad
de decisión y acción así como el establecimiento de un fin que
se quiere alcanzar, en concreto, querer ejecutar un hecho que
constituye delito.

Ahora bien, si se admite que actuar con consciencia de un po-
sible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto es igual
a querer tal efecto, la consecuencia es inversa a la anterior: el
dolo eventual sí gozaría de fundamento jurídico normativo en
Venezuela, pues tendría la intención de realizar una conducta
delictiva tanto la persona que así lo expresa y actúa para lograr-
la, como la persona que no hace lo debido para evitar el eventual
delito que se derivaría de su conducta.

… la intención prevista en al artículo 61 del Código Penal como
elemento indispensable para aplicar sanciones penales por la
ejecución de hechos constitutivos de delitos, significa que el
agente decida libremente producir el resultado dañoso (dolo
de primer grado), así como también, que actúe a sabiendas de
328
la necesaria producción de ese resultado, aunque no lo desee

(dolo de segundo grado), e incluso que actúe con consciencia de
la posible producción del resultado típico, siéndole indiferente
su producción (dolo de tercer grado).
Sobre la base de lo expuesto, la Sala debe analizar si efecti-

vamente la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio de indebi-
da aplicación del “… artículo 409 del Código Penal cometido en
perjuicio de los niños…” y del “…artículo 420 del Código Penal,
cometido en perjuicio de la madre de los dos niños [cuya identi-
dad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], como lo confirma la
recurrida…”, o si por el contrario, aplicó correctamente el orde-
namiento jurídico.

Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal estable-
ce que la muerte debe ser causada intencionalmente; es decir,
como consecuencia de la existencia de alguno de los grados de
dolo, cuya explicación se hizo con anterioridad.

Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien cause la muerte
de otro “… por haber obrado con imprudencia o negligencia, o
bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inob-
servancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”; es decir,
con culpa, ya sea consciente o inconsciente.

En consecuencia, la parte subjetiva del tipo culposo supone que
el agente desconozca que actuando de cierta manera se realiza-
ría la conducta típica, salvo el supuesto de culpa consciente en
el cual también se produce la representación del posible delito
pero se confía en que no se incurrirá en delito.

Partiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, la Sala
Advierte que no se demostró que el ciudadano JOSÉ DUVER-
NEY DUQUE PERDOMO condujera en la búsqueda de alguna
persona para arrollarla y causarle la muerte, o que lo hiciera
concretamente con ánimo de darle muerte a los niños víctimas
de la acción bajo análisis; en consecuencia, no hay circunstan-
cias que permitan establecer que el ciudadano JOSÉ DUVER-
NEY DUQUE PERDOMO tenía la intención directa de causar la
muerte a persona alguna, descartándose que la conducta acre-
ditada por el tribunal en funciones de juicio puede encuadrarse
329
en el supuesto de homicidio intencional a título de dolo de pri-

mer grado.

En cuanto al segundo tipo de dolo, tampoco puede afirmarse
que conducir un vehículo habiendo ingerido mayores cantidades
de bebidas alcohólicas que las permitidas por el ordenamiento
jurídico, cause inevitablemente la muerte de un ser humano o
específicamente de los dos niños víctimas, de ahí que se des-
carte la existencia del dolo de consecuencia necesaria (dolo de
segundo grado).

Restando verificar si la acción desplegada por el acusado puede
subsumirse en el supuesto de dolo eventual. Y para ello debe
detallarse que en el caso concreto bajo estudio, el acusado:
1) Había ingerido bebidas alcohólicas sobrepasando el lími-
te permitido por la normativa reglamentaria de tránsi-
to y transporte terrestre, puesto que al “… practicarle la
prueba de alcotes (sic) al ciudadano hoy acusado JOSÉ
DUVERNEY DUQUE PERDOMO, (…) dio como resultado
que tenía 0,109 de alcotes (sic), siendo lo permitido por
ley hasta 0.8 de alcotes (sic)…” (folio 391 de la pieza 2 del
expediente).
2) Condujo el vehículo “… Placas: P-C 2683, Marca: FORD,
Modelo: FAIRLANE, Color: MARRÓN, Clase: AUTOMÓVIL,
Tipo: SEDAN…” omitiendo cumplir con la normativa de
tránsito que sanciona el manejo vehicular luego de haber
ingerido bebidas alcohólicas sobrepasando el límite per-
mitido por el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre.
3) El acusado “…JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO ve-
nía a exceso de velocidad…”.
4) El accidente se produce en la acera y no en la calzada,
puesto que mediante el vehículo conducido por el acu-
sado, este “… salta la acera, arrolla a las tres personas y
sigue adelante estrellándose con un muro…”.
5) El vehículo “… no presentaba fallas mecánicas…”.
6) El ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO “…
había sido detenido más adelante ya que chocó contra
un muro”. Por lo que fue entregado a las autoridades de
tránsito, específicamente “… por una comisión del Insti-
tuto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, al man-
330
do del Oficial REINALDO VILCHEZ, credencial: 1660 en

la unidad 114 y una comisión de la Policía Regional al
mando del oficial 1ro RONALD PORTILLO Credencial:
3195 en la unidad 1128…”.

Enumerados los hechos acreditados, la Sala de Casación Penal
pasa a analizarlos para decidir. Y en este orden de ideas, lo
primero que debe identificarse es el instrumento con el que se
produjo el resultado lesivo, en este caso, el vehículo automotor
“… Placas: P-C 2683, Marca: FORD, Modelo: FAIRLANE, Color:
MARRÓN, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN…”, que se encon-
traba en buenas condiciones.

Según lo expuesto, cuando el acusado conduce un vehículo sin
fallas mecánicas, está cumpliendo con el deber previsto en el
artículo 52 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, que es-
tablece:
“El Instituto Nacional de Transporte Terrestre, practicará la re-
visión técnica, mecánica y física de los vehículos, a los fines de
verificar el buen estado de funcionamiento y las características
de las unidades del parque automotor existente. Los resultados
de la revisión serán insertados al Registro Nacional de Vehículos
y de Conductores y Conductoras. Los vehículos que no aprue-
ben la revisión no podrán circular por las vías públicas o
privadas destinadas al uso público” (resaltado efectuado por
la Sala).

Elemento que debe tomarse en cuenta a fin de determinar la
previsibilidad del resultado acaecido, puesto que manejar un ve-
hículo en malas condiciones aumentaría el riesgo permitido.

No obstante el estado del vehículo, la Sala advierte que, confor-
me a los hechos acreditados en juicio, el ciudadano JOSÉ DU-
VERNEY DUQUE PERDOMO condujo luego de haber ingerido
bebidas alcohólicas sobrepasando el límite previsto en el Regla-
mento de la Ley de Tránsito Terrestre, lo cual incrementa el ries-
go permitido por el ordenamiento para la circulación vehicular
por vías públicas o privadas abiertas al público.

Esta situación constituye un elemento importante a efectos de la
calificación jurídica del hecho, puesto que supone la aplicación
del numeral 8 del artículo 169 de la Ley de Transporte Terrestre,
331
el cual sanciona con multas:

“… de diez unidades tributarias (10 U.T.), [a] quienes incurran
en las siguientes infracciones: (…) 8. Conducir vehículos bajo
influencia de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o
psicotrópicas”.
Y más específicamente, respecto del caso concreto, implica la

verificación del supuesto previsto en el numeral 5 del artículo
179 eiusdem:
“Serán sancionados o sancionadas con suspensión de la licen-
cia o título profesional: (…) 5. Por el término de cinco (5) años,
a los conductores o las conductoras que en caso de accidentes
donde tenga lugar el fallecimiento de personas, hayan sido de-
clarados o declaradas responsables por dicho accidente. No obs-
tante, cuando el hecho se haya producido bajo influencia de be-
bidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas o
por exceso de velocidad, le será revocada la licencia y quedará
inhabilitado por diez (10) años para obtener nueva licencia” (re-
saltado agregado por la Sala).

La influencia de bebidas alcohólicas se determina sobre la base
del artículo 416 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre
que prescribe:
“No podrá circular por las vías objeto de este Reglamento el con-
ductor de vehículos de uso particular con tasa de alcohol en la
sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.

Al comprobarse que el acusado condujo un vehículo por una vía
pública, en un momento durante el cual había peatones despla-
zándose por el lugar de los hechos y estando bajo la influencia
del alcohol, infringió la norma de cuidado que le impone condu-
cir un vehículo sin “… tasa de alcohol en la sangre superior 0.8
gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.

De modo que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDO-
MO, como cualquier individuo de su edad para el momento de
los hechos (19 años), pudo haberse representado la posibilidad
de causar una lesión.

En consecuencia, la previsión del peligro es un elemento que
permite afirmar la existencia de dolo eventual, pero también per-
mite concluir que se trata de un caso de culpa consciente. Por
332
ello resulta necesario precisar si el acusado, aún representán-

dose el posible daño, actuó dejando al azar el resultado lesivo
(al no importarle lo suficiente la vida ajena como para evitar la
conducta que produjo la muerte de los niños), o si por el contra-
rio, confió en que su conducta no desencadenaría tal resultado.

Para este propósito, además de lo expuesto, debe tomarse en
cuenta el exceso de velocidad con el que circulaba el acusado,
según lo estimó acreditado el tribunal de juicio. Aspecto con el
que incurre de nuevo en la omisión del deber de cuidado que le
impone la normativa de tránsito, al sancionar dicha conducta en
los términos prescritos en el numeral 5 del artículo 179 de la Ley
de Tránsito Terrestre, antes citado.

Las normas de tránsito terrestre aludidas, entre otros fines, persi-
guen evitar lesiones e incluso la muerte, ya que se trata de resul-
tados factibles ante la fuerza que puede producir un vehículo con
ocasión de su peso y la velocidad que puede desarrollar, de ahí
que se reitera el carácter previsible de las muertes ocasionadas,
enfatizándose que ello se produce incluso antes de comenzar a in-
gerir bebidas alcohólicas, sabiendo que se conducirá un vehículo
por la vía pública, como sucedió en el caso bajo análisis.

Por último, se advierte de los hechos acreditados que el ciuda-
dano continuó conduciendo luego del arrollamiento y que fue
detenido “… más adelante ya que chocó contra un muro”. Por
lo que fue entregado a “… una comisión del Instituto Autónomo
Policía del Municipio Maracaibo, al mando del Oficial REINALDO
VILCHEZ, credencial: 1660 en la unidad 114 y una comisión de
la Policía Regional al mando del oficial 1ro RONALD PORTILLO
Credencial: 3195 en la unidad 1128…”.

Con este elemento queda claro que el ciudadano no se detuvo
en el lugar del arrollamiento, demostrando una evidente indi-
ferencia ante el daño causado, el cual, como ya se expresó, era
totalmente previsible y aún así el acusado persistió en realizar
la acción que desencadenó en la muerte por arrollamiento de
los niños (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes), y en las lesiones de la ciudadana (cuya identidad se omite
en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes).
333
En este orden, considerando que es razonable afirmar que el

ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO pudo haber-
se representado la posibilidad de causar una lesión, incluso la
muerte, al conducir de forma contraria a la normativa de trán-
sito; que también es lógico asegurar que cualquier sujeto del
mismo grupo etario estaría consciente de la peligrosidad que su-
pone conducir irrespetando la normativa de tránsito terrestre,
cuyo fin es prevenir el riesgo implícito en la conducción vehicu-
lar; y que el acusado en lugar de auxiliar a las víctimas continuó
conduciendo luego del resultado lesivo, lo que implica su acep-
tación; tales razones son suficientes para concluir que el referi-
do ciudadano dejó al azar el posible resultado o lo que es igual,
lo quiso mediante su aceptación, operando en consecuencia el
dolo eventual”.
34.4.- Homicidio en grado de frustración

N° 178, del 26/04/2007

“… si bien es cierto que no se produjo el resultado antijurídico
pretendido por el sujeto activo de la acción, y que las lesiones
resultaran insuficientes para dar muerte a la víctima, ello no
quiere decir que exista ausencia de elementos que en el juicio
oral y público, permitan dar por demostrado el delito de homi-
cidio intencional, ya que el imputado realizó todo lo necesario
para materializar su pretensión, pero por elementos externos y
ajenos a su voluntad (la actuación de la víctima y el auxilio de
los vecinos), el resultado fue distinto, es decir, que la ejecución
del tipo penal fue frustrada.
La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homi-

cidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza
todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lo-
grándolo por causas completamente ajenas a su voluntad. Hay
que analizar los elementos probatorios y las circunstancias de
los hechos acreditados en el juicio, de tal manera que de dicho
análisis surjan una serie de fundamentos que en su conjunto
lleven al juez a la convicción de que está en presencia del men-
cionado delito. Entre estos elementos tenemos, la intención de
matar (acto intrínseco de voluntad), se debe estar plenamente
334
convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemen-

te, pues la intención no puede presumirse, por lo que se tendrá
que deducir de los hechos y las pruebas debatidas y probadas
en el juicio oral, los actos que procedieron con anterioridad a los
referidos hechos concretos, así como la idoneidad de los medios
utilizados y el lugar de las heridas y su gravedad”.

34.5.- Homicidio intencional a título de dolo eventual /
Diferencias con el homicidio culposo

N° 1.463, del 09/11/2000
“Si no hubiera él disparado en seguida, también habría homici-

dio intencional, pero a título de dolo eventual: éste ocurre cuan-
do hay una mixtura de dolo y culpa. Representa una forma in-
termedia entre el dolo directo y perfecto y la culpa. Es lo que ha
sido denominado en doctrina la “culpa informada de dolo”. En
tal caso el agente no quiere (como una representación de primer
grado) matar a otra persona, mas es tan peligrosa su acción
que la probabilidad del resultado es muy grande y por esto se
admite que indefectiblemente hubo ese autor de representarse
el resultado mortal. Se lo representó y sin embargo no evitó su
actuación y siguió desarrollándola, por lo que se le imputa el ha-
ber aceptado ese resultado que no evitó. Pero ésta (la que ahora
examínase) no es la situación del dolo eventual, ya que el agente
del delito sabía que la víctima acababa de cerrar la puerta y em-
pezó a disparar hacia esa puerta. Más todavía: no sólo sabía que
ahí estaba la víctima, sino también otras personas menores de
edad, una de las cuales resultó baleada por el imputado”.


N° 1.703, del 21/12/2000
La Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Pe-

nal del Área Metropolitana de Caracas, calificó los hechos como
homicidio culposo previsto en el artículo 411 del Código Penal.
Tales hechos son los siguientes:
“ ... En efecto, se encuentra comprobado que en fecha 24‑2-98,
335
frente al Barrio las Nieves en las Adjuntas, vía pública, a las 7:30
de la noche aproximadamente, el ciudadano ROBERT ALEXAN-
DER TERÁN LÓPEZ, conducía un vehículo de carga, pick‑up, Do-
dge, placas 506-ACN, 1976, vino tinto, el cual era prestado; al
hacer un giro indebido “vuelta en U”, impacta y engancha a la
mencionada víctima que se encontraba saliendo de un módulo
de teléfonos públicos y al sentir el golpe, no detuvo la marcha del
vehículo sino que aceleró, arrastrando consigo el cuerpo del ciu-
dadano WILFREDO JOSÉ MONTILLA SUÁREZ (OCCISO), el cual,
como se mencionó, había quedado enganchado en el parachoques
del vehículo con una pierna. También está demostrado en autos
que las personas que presenciaron el hecho, clamorosamente le
gritaban al conductor que llevaba a un ciudadano a rastras, y
éste hizo caso omiso al llamado de la gente, imprimiéndole mayor
velocidad a la camioneta en cuestión, y fue luego de avanzar 2
kilómetros y 320 metros, que detuvo la marcha y huyó del lugar,
dejando abandonado el vehículo que conducía con el cadáver del
ciudadano que había sido arrollado... “.
Dada la tan peligrosa acción del imputado ¿por qué no consi-

derar el “animus necandi” o deseo de matar? Es evidente que la
acción desplegada por el imputado fue idónea para matar.

Es indiscutible que se está en presencia de un homicidio inten-
cional, lo único por discutir ‑dada la gran dificultad probatoria‑
sería lo del dolo. Y como no se ha establecido de modo inconmo-
vible que en semejante acción hubiera un dolo de matar directo
y perfecto, se debe condenar por homicidio intencional pero a
título de dolo eventual.

Hay dificultad probatoria para establecer que el imputado es-
taba seguro de la producción del resultado mortal. Si así fuere,
no habría dolo eventual sino dolo directo o perfecto o de pri-
mera clase: y esto es así porque quien actúa con dolo eventual
no está seguro de la producción del resultado. Por esto JES-
CHECK ha dicho que tampoco satisfacen las teorías jurispru-
denciales que exigen del autor haber actuado “incluso de haber
conocido con seguridad el resultado”, pues “precisamente, la
inseguridad es característica del dolo eventual”; y en éste “ni se
persigue el resultado ni es segura su producción”. (“Tratado de
Derecho Penal”, Parte General, Bosch, 3a. edición, 1981, págs.
404 y siguientes).
336
En nuestro país los accidentes de tránsito causan muchos he-

ridos y muertos. Y muchas veces la imprudencia de los con-
ductores es tanta que así demuestran éstos desdén por la vida
de otras personas: tal es el caso del exceso de velocidad, de la
embriaguez y de quien se da a la fuga pese a haber atropella-
do a otro. Estas conductas trascienden la simple culpa, pues
alguien que maneje a gran velocidad se representa la posibilidad
de que se produzca un choque y de que mate a otros, así como
quien golpea a un transeúnte y se da a la fuga, se representa la
posibilidad de que muera de mengua. La omisión del deber de
prestar socorro está íntimamente ligada a los delitos dolosos en
el tránsito. Por esto tal actuación es de las más graves que pue-
da cometer un conductor.

En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agen-
te se representa como posible o probable la consecuencia de
su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo
modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que impli-
ca y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere
el resultado. Se habla de culpa, en cuanto a imprudencia se re-
fiere, respecto a casos típicos como el de quien descuidadamente
limpia un arma e hiere accidentalmente a otro; pero cuando la
temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coa-
sociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homi-
cidios intencionales a título de dolo eventual. El criminalista
alemán Günther Kayser, Profesor de la Universidad de Friburgo,
expresa que cada vez se usan más el dolo eventual y el dolo
de puesta en peligro. Y concluye en que un alto porcentaje
de transgresiones del tránsito son cometidas dolosamente, es
decir, intencionalmente. Y el criminalista Middendorff, también
alemán y Profesor en Friburgo, asegura que conducir en estado
deembriaguez, darse a la fuga en caso de accidentes graves y
cometer reiteradas veces infracciones de tránsito, aun simples,
califican al contraventor de criminal. Por consiguiente es dable
que con frecuencia los delitos de tránsito reflejan la existencia
del dolo eventual.

En casos de muertes en el tránsito, cobra gran importancia dis-
cernir acerca del nivel intermedio entre “el animus occidendi” o
intención de matar, por una parte, y la simple conducta impre-
visiva, sin intención de matar pero que fue causa de muerte, por
otra parte. Quiero describir con esto la situación de alguien en
337
quien no había dolo homicida directo y perfecto, es decir, inten-

ción clara de matar; y que su conducta, por otro lado, fue mucho
más grave que los supuestos configuradores de la simple culpa.
En otras palabras: la situación de una persona cuya conducta
está (en rango de gravedad) un grado más bajo que el dolo direc-
to y perfecto, y un grado más alto que la simple culpa e involun-
tariedad absoluta. Este estado intermedio entre el dolo y la
culpa, esta mixtura de dolo y culpa, o esta culpa informada
de dolo o por el dolo, en fin, este dolo eventual, es de sumo
interés en los delitos de tránsito.

En Venezuela el automovilismo es ultra temerario en términos
de conducción e incluso a veces la publicidad televisiva insti-
ga a delinquir exhibiendo con reiteración imágenes de carros a
gran velocidad, camionetas dando saltos, etc. Y, en suma, pro-
moviendo y exaltando la velocidad, el desquiciamiento y hasta
la criminalidad. Y, peor aún, las autoridades de tránsito hace
décadas permiten que motociclistas y automovilistas, así como
autobuseros y camioneros, hagan cuanto les venga en gana,
amadrigados en la más escandalosa impunidad y aumentando
la muy lamentable cifra de heridos y aun muertos por esa causa.
La permisividad es factor maligno y tengo la ilusión que ahora sí
esas autoridades y el Poder Judicial pondrán orden al respecto
y harán cesar semejante impunidad, que ha enlutado a tantas
familias en Venezuela.

En este caso, no debe verse al imputado (quien principió por
alterar las normas de seguridad en el tránsito al girar en “U” en
un sitio prohibido) como agente de un simple homicidio culposo,
esto es, de aquél cometido sin intención y sí por imprudencia:
debe vérsele como autor de un homicidio intencional, a título
de dolo eventual.

En el caso de autos, el ciudadano acusado ROBERT ALEXAN-
DER TERÁN LÓPEZ cuando indebidamente giró (vuelta en “U”)
el vehículo de carga que conducía impactó, enganchó y arrastró
el cuerpo del ciudadano WILFREDO JOSÉ MONTILLA SUÁREZ y
siguió a gran velocidad, aun cuando fue advertido por los vecinos
del lugar de tal circunstancia. Por ello los hechos establecidos
por la recurrida constituyen el delito de homicidio intencional
previsto en el artículo 407 del Código Penal. El citado artículo
expresa lo siguiente:
338
“El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona,

será penado, con presidio de doce a dieciocho años “.

De lo anteriormente expuesto se concluye en que la recurrida
violó el artículo 411 del Código Penal, por indebida aplicación y
el artículo 407 “eiusdem” por falta de aplicación. Por consiguien-
te, se declara con lugar esta denuncia de infracción”.

Sala Constitucional
N° 490, del 12/04/2011
“… en lo que respecta a lo sostenido en el fallo objeto de la pre-

sente solicitud revisión, según el cual el tipo penal de homicidio
intencional a título de dolo eventual no está descrito como delito
en nuestro ordenamiento jurídico y, por tanto, condenar a al-
guien por homicidio intencional sobre la base del dolo eventual
implicaría una aplicación analógica de la ley y, por tanto, con-
trariaría al principio de legalidad penal, reconocido expresamen-
te en el artículo 49.6 Constitucional, esta Sala inexorablemente
debe formular algunas consideraciones, por cuanto estima que
la Sala de Casación Penal realizó un errado control de la Cons-
titucionalidad en el presente asunto, al examinar la calificación
jurídica que sustentó la sentencia condenatoria que dio lugar a
la decisión sub examine a la luz de la señalada norma consti-
tucional y, en fin, al aplicar indebidamente la referida disposi-
ción principista, además de obviar tácitamente interpretaciones
del Texto Fundamental contenidas en sentencias dictadas por
esta Sala con anterioridad al fallo sometido a valoración de esta
Máxima Garante Judicial de la Constitución, como lo son las
referidas a los principios constitucionales de legalidad y culpa-
bilidad (concretamente, de responsabilidad por dolo o culpa ex-
clusivamente).

… esta Sala asoció los términos dolo y culpa a la noción de cul-
pabilidad (lo cual no le resta la cardinal importancia que tienen
esos elementos subjetivos en los ámbitos de la tipicidad y de la
antijuridicidad).

Por su parte, esta Sala, al igual que la Sala de Casación Pe-
nal, han reconocido en gran cantidad de decisiones al dolo como
339
elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo

previsto no sólo en el principio de culpabilidad, si no también
en el artículo 61 del Código Penal, así como también en la con-
figuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular,
los cuales reflejan la idea de la subsidiariedad en materia penal,
al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los
intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario,
en los tipos dolosos previstos en la legislación, los cuales con-
forman la mayoría típica en prácticamente la totalidad de los
ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro.

Por su parte, en lo que respecta específicamente al dolo even-
tual, como manifestación de la conductas dolosas con relevancia
penal, en sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005 (vid. supra),
esta Sala revisó una sentencia de la Sala de Casación Penal, en
la que esta última se fundamentó en la noción del dolo eventual
para condenar a unos ciudadanos, pero es importante advertir
que en esa oportunidad esta Sala no refutó el aspecto sustan-
tivo referido a la calificación jurídica impuesta, sino solamente
aspectos de estricto orden procedimental, de lo cual puede infe-
rirse que si esta Sala hubiese estimado que esa calificación ju-
rídica contrariaba el principio constitucional de legalidad penal,
factiblemente se habría pronunciado en ese sentido, por razón
del imperio del orden público constitucional.

Como ha podido apreciarse hasta aquí, antes de dictar la deci-
sión objeto de la presente revisión, la propia Sala de Casación
Penal empleaba, generalmente de forma unánime, esa figura
en el ámbito de sus decisiones, incluso para dictar sentencias
condenatorias más gravosas que las impuestas por la instancia,
basándose en la apreciación del dolo eventual en el ámbito de
tipos dolosos, e incluso, asociándola a la norma prevista en el
artículo 61 del Código Penal, que reconoce el dolo como la regla
general en el ámbito de los tipos penales y, como excepciones a
esa regla, otros elementos conformadores de la responsabilidad
penal, cuando ellos consten expresamente en la propia configu-
ración típica.

En ese orden de ideas, la generalidad de la doctrina penal en Ve-
nezuela también ha reconocido que el dolo eventual es una de las
formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la
responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.
340
Por su parte, también es prácticamente lugar común el recono-

cimiento del dolo eventual en la doctrina penal foránea, parte
de la cual lo ha identificado o lo ha asociado, entre otros, a los
términos “dolo indirecto”, “dolo condicionado” y “dolo indetermi-
nado”, en oposición al “dolo directo”, al “dolo incondicionado” y
al denominado “dolo determinado”.

Así, la doctrina penal italiana, cuya vinculación con nuestro
Código Penal vigente es ordinariamente reconocida, toda vez
que el mismo aun está inspirado en gran medida en el Código
Penal italiano de 1889 (vid. sentencia N° 2010 del 26 de octu-
bre de 2007, caso: Luis Ignacio Diego Lasso), también ha acep-
tado desde sus orígenes la noción del dolo eventual e, incluso,
la mayoría de los autores han resaltado la trascendencia del
mismo en el ámbito del Sistema Penal, por cuanto representa
la categoría del dolo que lo delimita del otro gran elemento sub-
jetivo base de la responsabilidad penal: la culpa o imprudencia
–lato sensu-, concretamente, la imprudencia consciente, con
representación o previsión, es decir, es la forma límite del dolo,
de allí que prácticamente sea la más debatida en el ámbito de
la Ciencia del Derecho Penal y de la Jurisprudencia.

En lo que respecta a la doctrina foránea en general, también se
encuentran otras referencias al dolo eventual, casi tantas como
doctrinarios existen en materia penal.

Esas menciones doctrinales son meramente ejemplificativas y,
lejos de ello, no excluyen de esta apreciación jurídica otras tan-
tas que integran la doctrina penal, ni aspiran abrazar, al me-
nos de forma absoluta, tal o cual línea de pensamiento en esta
materia, sino que sólo persiguen evidenciar el reconocimiento
que efectúan doctrinarios de la categoría del dolo eventual y,
sobre todo, resaltar su trascendental importancia para garan-
tizar la interpretación y aplicación justa de la ley en cuanto a
determinar si se ha obrado de forma dolosa o no, si ha habido
imprudencia o no y, de ser el caso, si se ha cometido un delito
o no; en fin, para garantizar el respeto a principios y derechos
fundamentales entre los que destacan los principios de legali-
dad y de culpabilidad, y, por otra parte, los derechos al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva, a la par de los valores de
la justicia, libertad, la responsabilidad social, la preeminencia
de los derechos humanos y la ética (vid. artículo 2 de la Cons-
341
titución de la República Bolivariana de Venezuela).

Prácticamente es lugar común en la doctrina penal estimar que
el dolo eventual es una clase, tipo o distinción del dolo; en otras
palabras, que es una de las formas que el dolo asume en la rea-
lidad reconocida por el Derecho y que, por tanto, en definitiva,
es dolo.

Como se sabe, el principio de culpabilidad, concretamente, el
principio de dolo o culpa (manifestación de aquel), excluye la
responsabilidad objetiva, de allí que el fundamento de la respon-
sabilidad penal repose en la responsabilidad subjetiva por haber
desplegado la conducta objetiva descrita en el tipo legal, ya sea
de forma dolosa o culposa.

Principal elemento subjetivo, y en la imprudencia típica, elemen-
to generalmente excepcional, que informa la dimensión objetiva
del obrar objetivo descrito en algunos tipos particulares (vid. ar-
tículo 61 del Código Penal).

El dolo describe un proceso intelectual sustentado en el recono-
cimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las
acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta
perspectiva, conocer y querer (“consciencia” y “voluntad”) o sim-
plemente conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se
asuma al respecto) las circunstancias descritas en la parte obje-
tiva del tipo, en cambio la culpa o imprudencia, por el contrario,
se traduce en infringir el deber de cuidado que debe informar
la conducta, con la consiguiente la causación, producción o no
evitación del resultado típico (lesión o puesta en peligro del bien
jurídico penalmente tutelado), producto de aquella infracción de
la norma de prudencia.

En razón de ello, al menos hasta que el legislador no establezca
ninguna regulación particular, los comportamientos dolosos pe-
nalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva
asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma
penal completa, en cambio las acciones u omisiones culposas
tipificadas como delito serán asociadas a la pena vinculada a ese
tipo culposo, en caso de ser punible la conducta, sin ser legitimo
extraer una pena derivada de cualquier pretendida fusión de
penas correspondientes a un delito doloso, por una parte y, por
342
otra, a un delito culposo, para crear una tercera pena pues, en

ese caso, el juez que lo haga estaría violando el principio de lega-
lidad, concretamente, la garantía penal del mismo (nullum pena
sine lege) [Art. 49.9 Constitucional], el principio de irretroacti-
vidad de la ley penal (en caso de pretender aplicarla al caso que
se juzga) [Art. 24 Constitucional] y el principio de reserva legal
en materia penal (156.32 eiusdem), al arrogarse funciones inhe-
rentes al legislador.

De ello se desprende que dolo y culpa son conceptos sustan-
cialmente distintos e, inclusive, contrarios entre sí. O bien se
actúa de forma dolosa o bien de manera imprudente, o quiere
o acepta cometer el hecho o no quiere o no acepta cometerlo
(aunque finalmente ocurre por infringir la norma de cuidado),
pero nunca de forma “dolosamente imprudente” o viceversa. Por
ejemplo, nadie puede provocarle la muerte a otra persona de
forma dolosa y exactamente a la vez de forma culposa: o tenía
la intención de matarlo o no la tenía, o tenía tal intención o lo
mató por imprudencia, pero no está tipificado en la legislación
el “homicidio doloso-culposo” (otro asunto distinto representan
los tipos preterintencionales y los calificados por el resultado,
pero el abordaje de los mismo excede el ámbito del presente acto
decisorio).

En razón de ello, siendo que en definitiva el dolo eventual es
dolo, es un contrasentido evidente y contrario a los principios
de primacía de la realidad y de racionalidad señalar que, por
ejemplo, el dolo eventual es una “mixtura de dolo y culpa”, o un
“dolo informado de culpa”, pues ello es tanto como decir, que en
el homicidio doloso sustentado en el dolo eventual el sujeto co-
nocía y quería matar y, en tal sentido mató, pero que también
ese mismo comportamiento fue paralelamente imprudente por
no haber querido el agente provocar la muerte sino por haberlo
hecho por infringir el deber de prudencia; lo cual daría lugar a
pretender sustentar la responsabilidad subjetiva por ese mis-
mo hecho en el dolo y en la culpa a la vez, no sólo apartándose
del ordenamiento jurídico y violando derechos fundamentales
asociados a las nociones de legalidad, debido proceso, segu-
ridad jurídica, nom bis in idem y tutela judicial efectiva, sino
alejándose de forma irremediable de la propia realidad y de la
lógica jurídica.

343
Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer

y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra pers-
pectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –
lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse
con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a
diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el
contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro
el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir,
sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el
comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer,
querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia,
pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la
residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas
no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones,
incendio o muerte).

Son varias las clasificaciones doctrinales del dolo (se califican de
doctrinales pues la Ley generalmente no las discrimina sino que
se reconocen de suyo en el propio concepto del dolo o, en nues-
tro caso, en el concepto de “intención” –artículo 61 del Código
Penal-), pero a los efectos del presente asunto interesa distinguir
entre el dolo directo (directo de primer grado o intención –stricto
sensu-), el dolo indirecto (directo de segundo grado o de conse-
cuencia necesarias) y el dolo eventual (dolo condicionado o de
consecuencias eventuales). Clases de dolo que también pudie-
ran denominarse (y así se hará en lo que resta de esta decisión, a
los efectos de facilitar la comprensión de esas categorías doctri-
nales), respectivamente, dolo de primer, segundo y tercer grado.

Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se
plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada
una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir
confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica,
el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta
Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo
de primer grado para hacer referencia al comúnmente deno-
minado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto
sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto,
directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo
de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicio-
nado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, tam-
bién denominan dolo indirecto, término que otros emplean para
señalar el dolo de consecuencias necesarias).
344
Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directa-

mente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente
tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere
robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo
grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar di-
rectamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la
desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamen-
te el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u
omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo
mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosi-
vo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo
que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar
la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo
de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca reali-
zar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y
no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en
el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como
consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de
tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es
posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende
que se representó la materialización del resultado (que incluso
podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como
algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual
el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el in-
terés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega
su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abar-
cando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circuns-
tancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o
planificación y, por tanto, dentro del dolo.

Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias
a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima pue-
de ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión),
se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en
que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe
una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su
comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspecti-
va, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar
el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y
lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo
de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar
de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues
345
igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que se-

gura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su compor-
tamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su obje-
tivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico
penalmente tutelado.

Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de
dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo
de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo
eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la as-
piración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento dife-
renciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras
dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel
el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnera-
rá el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible
que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar
directamente(a diferencia del dolo directo o de primer grado) y,
no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad
y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídi-
co-penal y abarcando en su dolo ese resultado.

Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y
las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de per-
cepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues,
a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer
grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que
su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción tí-
pica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea
ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo
de primer grado): P. ej. En el marco de una relación amorosa,
una persona que sabe es portadora del virus del VIH (sida) tie-
ne relaciones sexuales sin protección con otra, a la cual le ha
dicho que goza de perfecto estado de salud, confiándole a su
“buena suerte”, en diversos contactos similares, no trasmitirle el
referido virus a la otra, la cual, sin embargo, resulta contagiada
en uno de esos encuentros. En ese caso, el portador del virus,
aunque incluso le llegue a incomodar la idea de contaminar a
la otra persona, advierte que es posible que ocurra tal evento y,
a pesar de ello, sin que lo contenga o disuada tal hecho, tiene
repetidos contactos con aquella, evidenciándose de esa manera
tanto el elemento cognitivo, representado por el conocimiento de
la posibilidad de ocasionar la afectación al bien jurídico a través
346
de su conducta, como el volitivo, expresado por la ejecución, a

pesar de ello, de la misma, la cual se traduce en la aceptación o
asunción de esa posibilidad, es decir, de ese riesgo no permitido.

En efecto, en el dolo de primer grado o dolo directo existe corres-
pondencia, coincidencia o congruencia perfecta entre lo que el
agente desea lograr y lo que efectivamente consigue, mientras
que en las otras dos manifestaciones del dolo no existe tal con-
gruencia, pues en ellas no persigue directamente el resultado
causado, sino que sólo se representa, en el dolo se segundo gra-
do o indirecto, que el resultado seguramente ocurrirá (incluso
aun cuando el mismo le desagrade), mientras que en el de tercer
grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun
cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando
su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de con-
figuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal
aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento vo-
litivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que,
evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reco-
nocido la doctrina desde hace más de un siglo.

En tal sentido, puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo
de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de
las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay repre-
sentación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de
certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va
de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos,
el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos) y, por
tanto, desde cierto punto de vista, también será especialmente
distinto en grado del “querer” tal circunstancia (decreciente a
partir del dolo de primer grado). No obstante, debe resaltarse
que, en definitiva, el conocimiento o “consciencia” es denomina-
dor común en ellas al igual que el querer o “voluntad” para los
partidarios de otra corriente doctrinal, razón por la que, se insis-
te, las tres son especies de dolo y no de otro elemento subjetivo.

Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como
en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto
se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado),
en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que
la descartó) y, en consecuencia, obra a expensas racionales de
su seguridad en la no producción de la referida lesión, general-
347
mente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho

penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momen-
to de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no
ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u
omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción
del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible
de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de
circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada,
entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que
se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al
interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo per-
mitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro
causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al
bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del
resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En
un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej.,
en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el
momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces,
bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que con-
ducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora,
la señalización vial, la maniobras para evitar los riesgos típica-
mente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de
los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del
o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados,
los daños causados, el comportamiento del agente antes y du-
rante el hecho, etc.

Así pues, tales datos ayudan a determinar si la conducta que se
juzga formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con
indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su
actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.

En el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no
quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se
produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de
primer grado –directo- y, desde cierto enfoque, de segundo grado
–indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí
que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia
de la conducta (el dolo eventual es dolo y noeventualmente dolo),
es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta
en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como
se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos
348
tangibles), se traduce en la producción de un evento separado

en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado
–material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en
los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de
la relación de causalidad, como primer estadio de imputación
objetiva -del resultado-.

En razón de ello, puede decirse que las denominaciones dolo
de tercer grado o dolo de consecuencias eventuales (o posibles)
designan con mayor precisión el objeto que comúnmente signi-
ficarse mediante la denominación “dolo eventual”: si el dolo es
eventual, antes de lo eventual no habrá nada, ni siquiera dolo,
el cual sólo será eventual, de allí que tal denominación lleve a
pensar en una petitio principii (petición de principio). En efecto,
la denominación dolo eventual refleja una falacia pues incluye
(explícitamente) la proposición a ser probada -el dolo- entre las
premisas: dolo eventual. Así, en ella, a lo que sólo es eventual
se antepone el dolo que, al ser tal, no puede ser eventual pues
está allí, es decir, no puede no estar por ser eventual, sino que
al ser dolo siempre está, por lo que, en todo caso, lo eventual no
es el dolo, sino el resultado representado por el sujeto del dolo
(dolo eventual como asunción de la eventual posibilidad de vul-
neración del interés jurídico tutelado ante la considerable pro-
babilidad de ello). Probablemente se acuñó el término dolo even-
tual para simplificar el término correcto: dolo de consecuencia
eventual. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que esa
denominación defectuosa y contraria a la lógica jurídica (dolo
eventual) ha impedido en muchos casos una mejor comprensión
de esta categoría jurídica fundamental, al igual que ha derivado
en una afectación de las garantías constitucionales, tal como
ocurrió a través de la sentencia objeto de la presente revisión
constitucional.

En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo even-
tual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada
para designar un concepto elaborado por los estudiosos del De-
recho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas con-
ductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas
pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectiva-
mente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin
embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente
se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que
349
pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras

formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante
(pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).

Al ser una categoría fundamentalmente doctrinal y jurispruden-
cial no necesariamente debe ser referida –al menos directamen-
te- en los textos legales, máxime si sobre varios aspectos sustan-
ciales de la misma la doctrina y la jurisprudencia aun no llegan
a un acuerdo; en todo caso, en el contexto de nuestro Código
Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer y se-
gundo grado, señalada en el artículo 61 (fórmula general que ni
siquiera define el “dolo” ni discrimina entre sus clases o formas
de manifestación, sino que simplemente alude a la “intención”
–entendida allí como dolo lato sensu-, pero lógicamente ello no
debe interpretarse como la inexistencia del dolo en el Código
Penal) y en los artículos que contienen los respectivos tipos do-
losos, p. ej., en el artículo 405 eiusdem.

Los cuerpos legales están fundamentalmente compuestos por
reglas, pero también por principios, valores y, ocasionalmen-
te, definiciones. El rol de la doctrina jurídica es determinar esa
normatividad, interpretarla, sistematizarla, formar conceptos,
definiciones, teorías, plantear instituciones e, incluso, princi-
pios. Por su parte, la jurisprudencia también aplica una serie de
operaciones intelectuales dirigidas a desentrañar el contenido y
alcance de la ley, valiéndose generalmente de la doctrina y otras
fuentes del Derecho para alcanzar ese cometido, esta vez, en or-
den a la recta aplicación del ordenamiento jurídico.

Sin lugar a dudas, pretender que los textos legales sean com-
pendios de doctrina o jurisprudencia implicaría desnaturalizar
la propia idea de la Ley, además de atentar contra una serie de
principios fundamentales, entre los que se encuentra la propia
seguridad jurídica. La Ley pretende regular conductas a través
de prohibiciones y mandatos, mientras que la doctrina y la juris-
prudencia persiguen interpretar, sistematizar y formular juicios
de valor sobre aquella (y otras fuentes del Derecho), la primera
con una finalidad científica, mientras que la segunda con el ob-
jeto de aplicarla.

Precisamente por ello, en lo que concierne al Código Penal, no se
define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabi-
350
lidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia,

contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo
doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las catego-
rías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y
debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de
las personas sometidas a juicio.
Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni ca-

racteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos
el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de
tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no
por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del
mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la
imputación objetiva, la culpa (imprudencialato sensu), el error y
otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal
y del resto del ordenamiento jurídico-penal.

Que el dolo eventual haya sido señalado en tal o cual Código
Penal (p. ej., en el artículo 22 del código penal de Colombia se
indica lo siguiente: “La conducta es dolosa cuando el agente co-
noce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización. También será dolosa la conducta cuando la realiza-
ción de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar”), o en tal o cual proyecto de
reforma de nuestro Código Penal (p. ej. en el artículo 52, único
aparte, dl Proyecto de Código Penal presentado por el Ex-Magis-
trado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, se establece que “habrá
dolo eventual cuando el agente se representa como probable la
consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual”)
mientras que en el nuestro no se haya incluido una referencia de
ese tipo no incide sobre su reconocimiento por parte del mismo y,
por tanto, no lo excluye de nuestro orden legal y, para ser más
precisos, no excluye la posibilidad de sustentar una sentencia
condenatoria por el delito de homicidio intencional sobre el sóli-
do cimiento del dolo eventual.

Al respecto, señalar que como en nuestro Código Penal no se ha
hecho discriminación alguna respecto del dolo y que, por tanto,
no existe en él el dolo eventual, sería tanto como decir que, como
en el citado texto legal colombiano o en el referido proyecto de
Código Penal no se aludió expresamente al dolo de segundo gra-
do o de consecuencias necesarias, entonces no existe tal figura
351
en ellos y, por tanto, no se podría fundamentar la responsabi-

lidad penal sobre la base de ese concepto (con relación a ese
último, en caso de llegar a ser efectivamente una ley).

Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no
por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídi-
co, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios
generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas
de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.

Al respecto, es importante tener siempre en cuenta que la legis-
lación es uno de los ejercicios más emblemáticos de la sobera-
nía de un Pueblo, de allí que cualquier pretensión de otorgarle
carácter de fuente negativa o efecto derogatorio de nuestra ley
a la legislación foránea implica una aspiración que, sin lugar a
dudas, socaba ese inalienable atributo de la Patria (con lo que,
por supuesto, no se excluye la relevancia del Derecho Compa-
rado en el estudio del Derecho: pero un aspecto es tratar de
conocer nuestro Derecho a través de sus posibles orígenes en
leyes y otras fuentes del Derecho foráneo y otra muy distinta es
darle fuerza derogatoria o anulatoria a normas jurídicas de otros
Estados sobre las nuestras).
El concepto de dolo eventual o dolo de tercer grado, como bue-

na parte de la creación doctrinal y jurisprudencial, al describir
el dolo que aquí se estima válido calificar como perimetral, es
decir, el dolo que está en la parte más alejada del núcleo doloso
(dolo de primer grado) y que es necesario delimitar especialmen-
te de la culpa o imprudencia, además de ser el dolo que exige la
mayor precisión y estudio posible, redunda en garantía de no ser
procesado y condenado por un delito doloso que en realidad fue
culposo (cuyos elementos entonces deben ser íntegramente veri-
ficados y explicitados en la sentencia respectiva) o simplemente
no fue delito, y, por tanto, es garantía de legalidad, seguridad
jurídica, expectativa legitima, defensa, debido proceso y tutela
judicial efectiva para las personas que están sometidas o pudie-
ran estar sometidas a un proceso penal.

Como ha podido apreciarse, aun cuando al señalar que el dolo
eventual no tiene asidero en nuestro ordenamiento, la Sala de
Casación Penal pretendió tutelar el principio de legalidad penal,
lejos de ello lo que hizo fue precisamente contrariarlo al desco-
352
nocer con ello la propia figura del dolo en el marco de nuestro

orden jurídico.

En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y
siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una
de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual cons-
tituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación pe-
nal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en
relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen
el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es
tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de
segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado)
pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conduc-
ta dolosa.
Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el

principio de legalidad considerar como delictivo un comporta-
miento que no está previsto como punible en la ley, si no tam-
bién declarar que no esta tipificado como delito una conducta
que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la
Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titu-
lo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordena-
miento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual,
como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el
dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado
en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circuns-
tancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley
penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.

El principio de legalidad, en su formulación más general se
traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del
Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no
está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por
un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para
el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco
puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime incons-
titucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la
constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en
el ordenamiento jurídico.

Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otor-
ga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras
353
que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casa-

ción Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante
todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio
plasmado anteriormente.

Así como “Ningún magistrado (…) puede con justicia decretar a su
voluntad penas contra otro individuo”, ese funcionario tampoco
puede descocer delitos y penas que sí dispone la Ley.
En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende

que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido
proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva
(artículo 26eiusdem) reconocer la existencia de una norma que
realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino
también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él
como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, pre-
vista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca
el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de
primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo
directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y
tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y
así se establece con carácter vinculante”.

N° 302, del 01/08/2012
“… el punto central que la defensa pretende sea resuelto por

la Sala de Casación Penal, estriba si en el presente caso existe
violación al Principio de Legalidad previsto en nuestra Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela en su artícu-
lo 49, numeral 6, toda vez que al ciudadano acusado CARLOS
EDUARDO HERNÁNDEZ CARRILLO, se le condenó a cumplir la
pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del de-
lito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVEN-
TUAL, aduciendo que el referido tipo penal no se encuentra des-
crito como delito en nuestro ordenamiento jurídico.
El artículo 49, Numeral 6 de la Constitución de la República Bo-

livariana de Venezuela, contempla el Principio de Legalidad en
los términos siguientes:
354
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales

y administrativas, en consecuencia:
(...) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos y omisio-
nes que no fueren previstos como delitos o faltas o infracciones en
leyes preexistentes (...)”.
Así mismo, el artículo 1° del Código Penal, establece el Principio

de Legalidad en los términos siguientes: “(...) Nadie podrá ser
castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto
como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere estable-
cido previamente (...)”.
Bajo este contexto normativo, podemos afirmar que el máximo

principio que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Dere-
cho Penal es el principio: “nulla crime, nulla poena sine lege”,re-
cogido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de
índole romanista y germánico, el cual apunta a una garantía
de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de lado
el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a través de sus
legisladores y jueces.
Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Ve-

nezuela establece el Principio de Legalidad conforme al cual,
ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones
que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en
leyes preexistentes.
De acuerdo a los términos expresados en la referida norma cons-

titucional, los ciudadanos tienen el derecho a hacer todo lo que
la ley no les prohíba. En otras palabras, solo la ley es capaz de
crear delitos, y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que
la ley declare delito expresamente.
Por su parte, en lo que respecta específicamente al dolo even-

tual, como manifestación de la conductas dolosas con relevan-
cia penal, en sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005, la Sala
Constitucional revisó una sentencia de la Sala de Casación Pe-
nal, en la que esta última se fundamentó en la noción del dolo
eventual para condenar a unos ciudadanos.
Como ha podido apreciarse hasta aquí, la Sala de Casación Pe-

nal emplea, generalmente de forma unánime, esa figura en el
355
ámbito de sus decisiones, incluso para dictar sentencias con-

denatorias más gravosas que las impuestas por la instancia,
basándose en la apreciación del dolo eventual en el ámbito de
tipos dolosos, e incluso, asociándola a la norma prevista en el
artículo 61 del Código Penal, que reconoce el dolo como la regla
general en el ámbito de los tipos penales y, como excepciones a
esa regla, otros elementos conformadores de la responsabilidad
penal, cuando ellos consten expresamente en la propia confi-
guración típica.
En ese orden de ideas, la generalidad de la doctrina penal patria

también ha reconocido que el dolo eventual es una de las formas
que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la res-
ponsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.
Por su parte, también es prácticamente lugar común el recono-

cimiento del dolo eventual en la doctrina penal foránea, parte
de la cual lo ha identificado o lo ha asociado, entre otros, a los
términos “dolo indirecto”, “dolo condicionado” y “dolo indetermi-
nado”, en oposición al “dolo directo”, al “dolo incondicionado” y
al denominado “dolo determinado”.
Así, la doctrina penal italiana, cuya vinculación con nuestro Có-

digo Penal vigente es ordinariamente reconocida, toda vez que
el mismo aún está inspirado en gran medida en el Código Penal
italiano de 1889 (vid. sentencia N° 2010 del 26 de octubre de
2007, caso: Luis Ignacio Diego Lasso), también ha aceptado des-
de sus orígenes la noción del dolo eventual e, incluso, la mayoría
de los autores han resaltado la trascendencia del mismo en el
ámbito del Sistema Penal, por cuanto representa la categoría del
dolo que lo delimita del otro gran elemento subjetivo base de la
responsabilidad penal: la culpa o imprudencia debatida en el
ámbito de la Ciencia del Derecho Penal y de la Jurisprudencia.
Al ser una categoría fundamentalmente doctrinal y jurispru-

dencial, no necesariamente debe ser referida –al menos direc-
tamente- en los textos legales, máxime si sobre varios aspectos
sustanciales de la misma la doctrina y la jurisprudencia aun no
llegan a un acuerdo; en todo caso, en el contexto de nuestro Có-
digo Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer
y segundo grado, señalada en el artículo 61 (fórmula general
que ni siquiera define el “dolo” ni discrimina entre sus clases o
356
formas de manifestación, sino que simplemente alude a la “in-

tención” –entendida allí como dolo lato sensu-, pero lógicamente
ello no debe interpretarse como la inexistencia del dolo en el Có-
digo Penal) y en los artículos que contienen los respectivos tipos
dolosos, como el artículo 405eiusdem.
En síntesis, como corolario de lo anterior, el delito de homici-

dio doloso, que incluye en su esencia el dolo de consecuencia
eventual o dolo eventual, está tipificado en el artículo 405 (en
su forma básica) del Código Penal que establece lo siguiente: “El
que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será
penado con presidio de doce a dieciocho años”.
En efecto, según los hechos acreditados por el Juzgado Segundo

de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, y las
circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas, y observando
que son el resultado del actuar malintencionado del ciudadano
acusado CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ CARRILLO, la Sala
considera que los mismos encuadran en los extremos exigidos
en el artículo 407 del derogado Código Penal vigente para el mo-
mento en el cual ocurrieron los hechos (hoy 405), relativo al
homicidio intencional a título de dolo eventual.
Visto el análisis anterior, en el presente caso el ciudada-

no CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ CARRILLO, fue conde-
nado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL
A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, aplicándole el juzgador, la
pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN que corresponde al delito de
homicidio intencional simple, tipificado en el artículo 405 del
Código Penal, lo cual evidencia por parte del juzgador el respe-
to al Principio de Legalidad, acogido ampliamente en nuestro
ordenamiento jurídico …”.

N° 302, del 14/08/2013
“De acuerdo al contenido de la sentencia recurrida, se distin-

gue que la corte de apelaciones juzgó que el acto por el cual fue
condenado el ciudadano KEBIN LUGER RIVAS PACHECOcons-
tituye el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE
357
DOLO EVENTUAL, en virtud que “el autor del hecho no tenía

porqué querer el resultado dañino, sino simplemente reconocer
la posibilidad de que dicho resultado se produzca como en efecto
sucedió”.

Ahora bien, en cuanto al dolo, el artículo 61 del Código Penal
prevé:
“Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo te-
nido la intención de realizar el hecho que lo constituye, ex-
cepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su
acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su pro-
pia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido
cometer una infracción de la ley. La acción u omisión penada
por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contra-
rio”. (Resaltado añadido).

Siendo necesario precisar que considerando al Derecho Penal
como un derecho de acto, es la conducta humana lo que posee
relevancia jurídico-penal, entendida la acción del hombre y la
mujer como todo comportamiento dependiente de la voluntad
libre y consciente dirigida hacia una finalidad. Encontrándose
constituida esta voluntad finalista de dos elementos: a) el inte-
lectual, definido como el conocer la realidad que se pretende y,
b) el volitivo, que conlleva el querer realizar la conducta. Concre-
tando ello una actividad u omisión.

Destacando que el tipo es la descripción de una conducta pro-
hibida establecida por el legislador en la norma penal, y la tipi-
cidad es la adecuación de la conducta al tipo, derivando así el
principio de legalidad penal (nullum crimen sine lege).

De ahí que, un resultado causado por el agente sólo se puede
imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un
peligro para el bien jurídico (no cubierto por un riesgo permiti-
do), y ese peligro también se ha realizado en el resultado. Por
tanto, sólo es objetivamente imputable un resultado cuando es
causado por una acción humana que ha creado un peligro ju-
rídicamente desaprobado, materializado en el resultado típico.

Y de conformidad a la teoría del delito, el dolo es la conciencia y
voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos:
a) intelectual, referido a la necesidad de saber qué es lo que se
358
hace, y los elementos que caracterizan la acción y, b) volitivo,

atinente a querer hacer la acción típica.

Aunado a que, según la mayor o menor intensidad del elemento
intelectual o volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo even-
tual: a) dolo directo, cuando el autor quiere realizar el resulta-
do prohibido en el tipo penal o la acción típica, y en efecto la
ejecuta; y b) dolo eventual, cuando el resultado no es el querido
inicialmente, pero el agente acepta el riesgo, es decir, admite
su producción, la probabilidad que se produzca, y sin embargo
ejecuta la acción.

Mientras que, la culpa es la inobservancia del deber objetivo
de cuidado, de la diligencia debida. El delito imprudente está
representado por una acción llevada a cabo sin la atención u
observancia necesaria, que produce un resultado prohibido. La
distinción en relación a la problemática planteada, apunta más
a distinguir la culpa con respecto al llamado dolo eventual, y en
tal sentido la primera se caracteriza porque el autor se ha repre-
sentado la posibilidad de producir un resultado, pero definitiva-
mente no lo quiere, y cree poder evitarlo encaminando su activi-
dad hacia el objetivo atípico previsto, así como la no producción
del resultado. Y en el dolo eventual, el autor prevé la posibilidad
del posible resultado, pero sin embargo obra, dejando la situa-
ción al azar, verificándose un actuar indiferente”.


N° 242, del 04/05/2015
… el artículo 61 del Código Penal admite deducir tres grados de

dolo o intención; no obstante, en el ámbito de los tipos penales
culposos también puede afirmarse la existencia de modalidades
de culpa, como la consciente e inconsciente, distinción necesa-
ria por constituir los límites entre intención y culpa.

En la culpa consciente no se tiene la intención de dañar, pero se
reconoce que es posible generar un resultado lesivo y se realiza
la acción confiando en que no se producirá; mientras que en la
segunda, no se tiene la intención ni se prevé el posible resultado
punible.
359
En este orden, desde la óptica de la intención necesaria para

sancionar penalmente a una persona, se advierten al menos,
cinco posibilidades que van desde la culpa inconsciente hasta el
dolo directo, centrándose los límites entre el dolo eventual y la
culpa consciente.

Advirtiéndose que el elemento que permite franquear el límite
para calificar jurídicamente a un hecho delictivo como doloso
(como lo pretende el Ministerio Público en este caso) o culposo
(como lo establecieron los órganos jurisdiccionales que han emi-
tido las sentencias de autos), radica en que la persona confíe
o no, que en la situación concreta en la que se encuentra, su
acción producirá el resultado típico. Si sabe que su conducta
es peligrosa pero confía en que incluso así no ocasionará lesión
alguna, habrá culpa consciente; pero si prevé la posibilidad de
lesionar, dada la peligrosidad de la conducta, y al mismo tiempo
no confía en que no lesionará sino que acepta ese resultado con-
tinuando con la acción, se hará presente el dolo eventual.
34.6.- Homicidio pasional

N° 1.294, del 12/10/2000
“Resulta de singular importancia el hecho de que la Corte Mar-

cial, actuando como Corte de Apelaciones, no haya tomado en
consideración, en el presente caso, una circunstancia que debe
operar como minorante: es obvio que en el imputado ciudada-
no RICARDO SIMÓN MUÑOZ influyó de manera trascendente el
hecho de que se dijera con insistencia que el hoy occiso tuviera
una relación íntima con su esposa; circunstancia ésta que aun
cuando fue negada por el mismo imputado y por su Defensa, fue
puesta de manifiesto a lo largo del proceso con las declaraciones
de los ciudadanos: CHEBLY ENRIQUE FARAMALLA FARAMA-
LLA (folios 26 y 73 al 74 del anexo del expediente); VICENTE
SEGUNDO PORTILLLO OCANTO ( folio 80 y vuelto del anexo del
expediente); FRANCISCO ANTONIO DURÁN ( folio 122 y vuelto
del anexo del expediente); y ARMANDO JOSÉ CONTRERAS (folio
124 del anexo del expediente); y según se desprende del Acta Po-
licial suscrita por el funcionario detective SERBIO ALEXANDER
HERNÁNDEZ CONTRERAS que aparece al folio 149.
360
Dicha circunstancia produjo en el imputado un estado aními-

co de perturbación o arrebato que lo llevó, en el curso de la
discusión, a sacar y cargar el arma de fuego que portaba y que
lamentablemente en medio del forcejeo habido entre ellos, pro-
dujo el disparo que le quitó la vida al ciudadano PEDRO PABLO
PARPIRGELIS OROZCO.
Considera esta Sala de Casación Penal que el imputado cometió

el homicidio en un momento de arrebato, determinado por el
rumor sostenido acerca del supuesto adulterio, en cuyo caso
estaría implícita una previa e injusta provocación de la víctima.
Y aunque tal adulterio fuera inexistente, la sola circunstancia
de su difusión por parte de algunas personas, operó sin duda
en el ánimo del imputado al momento de la discusión. No niega
el Tribunal Supremo de Justicia que el imputado haya cometido
un homicidio intencional y por el contrario, así lo establece. Pero
la Sala Penal hace valer también la circunstancia ya expresada.
Y por ende le debe ser aplicado el artículo 67 del Código Penal y
disminuida su pena.
Por tanto, en criterio de la Sala de Casación Penal, de los hechos

anteriormente establecidos se desprende que el imputado ciu-
dadano RICARDO SIMÓN MUÑOZ incurrió en el delito de HO-
MICIDIO INTENCIONAL, ya que sacó y cargó el arma de fuego
portaba en el momento en que discutía con el ciudadano PEDRO
PABLO PARPIRGELIS y era de su conocimiento el hecho que al
-preparar o cargar un arma- ésta se encuentra lista para ser dis-
parada al menor movimiento; y ello dista mucho de ser un acto
con el cual se pretenda amedrentar a alguien. En consecuen-
cia, esta Sala considera que el imputado ciudadano RICARDO
SIMÓN MUÑOZ sí tuvo la intención, aunque perturbada por la
creencia acerca de la injusta provocación de la víctima, de matar
al ciudadano PEDRO PABLO PARPIRGELIS OROZCO, como en
efecto lo hizo”.

N° 437, del 18/11/2004
“La Sala Penal observa que se trata de un homicidio pasional.

Poco antes de dar muerte al ciudadano MIGUEL VICENTE VA-
361
LENCIA FIGUERA, el acusado tuvo una discusión con su concu-

bina porque la había visto hablando con este ciudadano. Es evi-
dente que el motivo del disgusto del procesado no fue sólo el que
su concubina hubiera estado conversando con el occiso, sino la
sospecha de que entrambos hubiera una relación amorosa o al
menos la inminencia de que así fuera: estos hechos lo abatieron
en la tristeza y desesperación.
La crisis de celos que sufrió el ciudadano LUIS JOSÉ RODRÍ-

GUEZ -puesto que fue presa de la violencia contra su rival real
o supuesto- se vio agravada por la excesiva ingestión alcohólica,
que indudablemente afecta las facultades mentales. No quedó
demostrado -por otra parte- que el procesado fuera un bebe-
dor habitual y pendenciero a causa de eventuales intoxicaciones
etílicas. El trastorno mental transitorio que sufrió no se sabe
si tiene base patológica orgánica: no se le practicaron costosos
exámenes tales como resonancias magnéticas, tomografías axia-
les computarizadas, electroencefalogramas, etc.
Si bien es cierto que no está demostrado que este homicidio en-

cuadra en lo patológico, sí al menos debe considerarse que fue
un homicidio pasional y que esto siempre ha inspirado piedad
en el sentimiento universal y hallado pacífica acogida en la doc-
trina penalística mundial. El imputado fue víctima de un drama
sentimental y cometió el hecho bajo el influjo de un cataclismo
pasional aunado a la embriaguez que padeció entonces. La pa-
sión de cólera, celos y odio, desataron actos violentos automáti-
cos en un estado segundo de conciencia: probablemente perdió
la libertad interior. Si no está probada su inimputabilidad, sí al
menos una circunstancia que debe operar como diminuente o
minorante de la responsabilidad penal.

Desde otro punto de vista, lo muy cruento del homicidio inclina
a muchos a pensar que es un homicidio calificado y se funda-
mentó esto en el carácter supuestamente alevoso de la agresión
mortal que perpetró; pero la alevosía consiste en actuar a trai-
ción o también sobre seguro: no actuó a traición (más de índole
moral) puesto que ya había habido un ataque de su parte -lanzó
una piedra- y el enfrentamiento estaba en pleno desarrollo: el
ciudadano MIGUEL VICENTE VALENCIA FIGUERA sabía que
estaba siendo atacado y pudo defenderse, por lo que tampoco se
tiene la otra variante de la alevosía, es decir, no actuó el homici-
da sobre seguro, lo cual es más bien de índole física.
362
El uso de una cabilla para insertarla con violencia en la fosa

nasal de la víctima, con ser en verdad un medio impresionante
de matar, acaso por lo insólito que fue, no dio máxima seguridad
al atacante, quien a su vez corrió peligro de ser atacado por su
víctima. Balear a otro es un medio que lo deja más indefenso y,
sin embargo, nadie opinaría que el homicidio así cometido sea
calificado.

A juicio de la Sala Penal, el ciudadano LUIS JOSÉ RODRÍ-
GUEZ cometió el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en esta-
do de arrebato o intenso dolor y por consiguiente pasa a rec-
tificar la pena que éste deberá cumplir y según lo establecido
en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 407 del Código Penal tipifica el delito de HOMICIDIO

INTENCIONAL y establece una pena de doce a dieciocho años
de presidio, que al ser aplicada en su término medio (según el
artículo 37 “eiusdem”) dá quince años de presidio.
El ciudadano imputado se hizo acreedor de la circunstancia ate-

nuante genérica señalada en el ordinal 4º del artículo 74 del
Código Penal y por tanto la pena aplicable se disminuye a doce
años de presidio. Y como también quedó demostrado que el acu-
sado actuó en un estado mental de arrebato o intenso dolor,
debe asímismo disminuírsele la pena desde un tercio hasta la
mitad y resulta en ocho años de presidio, de acuerdo con lo es-
tablecido en el artículo 67 del Código Penal.
La anterior determinación acarrea la modificación de la parte

dispositiva del fallo dictado por el Tribunal Cuarto de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.
34.7.- Homicidio intencional calificado / Deber de los jueces

de indicar expresamente cuál es la calificante

N° 937, del 06/07/2000
“Este Tribunal Supremo ha considerado, en repetidas oportuni-

dades y lo reitera en ésta, que cuando el juez estime comprobado
el delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 408 del
363
Código Penal, debe señalar de cuál de las circunstancias cali-

ficantes previstas en dicho artículo se trata, así como también
debe expresar clara y determinantemente los hechos que consi-
dera probados configurativos de esa calificante.
La falta de determinación y análisis de la circunstancia califi-

cante del delito de homicidio imputado al procesado, en la cual
incurre la recurrida, configura el vicio de falta de expresión clara
y determinante de los hechos que la Corte considera probados,
vicio que da lugar a la casación del fallo por infracción del artí-
culo 365, ordinal 3º, del Código Orgánico Procesal Penal”.

N° 564, del 10/12/2002
“… cuando el juez estime probado el delito de homicidio califi-

cado, debe señalar de cuál de las circunstancias calificantes se
trate, igualmente debe expresar clara y determinantemente los
hechos que considera probados y que configuran la calificante.

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la
interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razona-
mientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las
demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensa-
bles para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para
poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguien-
te, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales
como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial
o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49, de
la Constitución).

La falta de determinación y análisis de la circunstancia califi-
cante del delito de homicidio imputado al procesado, en la cual
incurre la recurrida, configura el vicio de falta de expresión de
los hechos que el tribunal considera probados, vicio que da lu-
gar a la casación del fallo por inmotivación.

Infringió, pues, la recurrida el artículo 365, ordinal 3º, del Códi-
go Orgánico Procesal Penal, vigente para entonces, razón por la
cual se declara, de oficio, la nulidad del fallo dictado por el Juz-
364
gado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de

Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido
con Jurados, en fecha 11 de septiembre de 2001”.

N° 177, del 03/06/2004

“… cuando el juzgador considera probado el delito de homici-
dio calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 1º, del Código
Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias ca-
lificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los
hechos demostrativos de la misma.

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la
interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razona-
mientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las
demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispen-
sables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin,
para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por con-
siguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales
como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial
y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva
(artículo 49 de la Constitución).

El juzgador, al no establecer la circunstancia calificante del de-
lito de homicidio, por el cual condenó al acusado, incurrió en el
vicio de inmotivación, razón por la cual esta Sala considera pro-
cedente anular el fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Primero
de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas, de fecha 11 de julio de 2003, así como la sentencia de
la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, de fecha
23 de septiembre del mismo año y ordenar la celebración de un
nuevo juicio oral y público contra el acusado Wolfang Enrique
Sánchez Torres”.
365
34.8.- Homicidio intencional calificado / Alevosía

N° 990, del 18/07/2000
“… si la calificación que se le dio al delito que se le imputó al

acusado, fue el de HOMICIDIO CALIFICADO, con alevosía, mal
pudo la Juez Presidente del Tribunal con Jurados, aumentarle
la pena respecto a esta circunstancia, puesto que, como lo ha
mantenido esta Sala en reiterada Jurisprudencia, el Homicidio
Calificado ejecutado con alevosía, como es en el presente caso,
configura un delito autónomo, cuyas circunstancias específicas
se encuentran señaladas en el artículo 408 del Código Penal,
creando así nuevos delitos calificados, que van a tener una pe-
nalidad propia, y que son susceptibles de agravación o disminu-
ción de la pena media, conforme a las prescripciones generales
del Código Penal; por lo que, la circunstancia agravante del tipo,
es decir, la alevosía, hace imposible el aumento de la pena con-
forme al artículo 79 del Código Penal, razón por la cual la Juez
Presidente del Tribunal con Jurados respecto a esta agravante,
ordinal 1º del artículo 77 del Código Penal, no debió haberla
aplicado, por estar contenida la misma, en las circunstancias
que agravan el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, con alevosía.


N° 1.316, del 24/10/2000
“Como es conocido, cuando concurren, en el delito de homici-

dio, previsto en el artículo 407 del Código Penal, cualquiera de
los supuestos referidos en el artículo 408 ejusdem, se estruc-
tura un tipo distinto, denominado tipo mixto, en el cual además
de los elementos del tipo básico, aparece integrado por diversas
modalidades de conducta, las cuales presentan, como denomi-
nador común, una misma penalidad. La alevosía cuya definición
legal la ofrece el artículo 77, ordinal 1º del Código últimamente
citado, no constituye, en el presente caso, una agravante gené-
rica sino que pasa a formar parte constitutiva del referido tipo
de garantía. Ello quiere decir que, como elemento de una deter-
minada figura delictiva, requiere su plena demostración proba-
366
toria, previo el resumen y análisis que el fallo está obligado a

efectuar.

No es suficiente, en modo alguno, para cubrir estos requerimien-
tos típicos y satisfacer la motivación de la sentencia expresar
como lo hace la recurrida, que el imputado anuló toda capacidad
de defensa de la víctima. Tal afirmación, no sustentada en prue-
ba alguna implica manifiesta inmotivación del fallo”.

N° 405, del 10/08/2006
“… la Sala advierte que en el homicidio alevoso, el victimario

actúa con ventaja, aprovechando de una forma insidiosa, la in-
defensión mostrada por la víctima, resultando consistir, en un
acto volitivo, ejercido con el propósito de asegurar la preparación
y posterior consumación del homicidio, en el cual se conjugan
dos factores importantes: la sorpresa del ataque y la indefensión
de la víctima, para repeler este ataque mortal.


N° 318, del 15/06/2007
“El homicidio cometido con alevosía, constituye un supuesto es-

tablecido en el artículo 406 del Código Penal (antes artículo 408
del Código Penal), a lo que es preciso referir, que tal situación
califica el hecho delictivo, imponiendo una pena mucho más ele-
vada, en razón de los actos ejecutados por el agente para procu-
rar el resultado deseado: la muerte.

La doctrina penal especializada ha determinado en cuanto al
delito alevoso, lo siguiente: “…Existe alevosía cuando el culpable
obra a traición o sobre seguro (…) cuando el agente no afronta
riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de de-
fenderse…”.
En el presente caso, quedó demostrado que la acción desplegada

por varios agentes sobre el sujeto pasivo y la utilización de los
367
medios de comisión idóneos como: un cinturón para inmovilizar

a la víctima, un arma blanca (cuchillo) para infringir heridas,
el abuso de confianza originada por su condición militar y, las
demás circunstancias en que se desarrollo el hecho delictivo de-
termina la conducta alevosa de los agresores”.
34.9.- Homicidio calificado por motivos fútiles e innobles

N° 186, del 16/03/2001
“… la sola expresión de que el acusado no tenía motivo alguno

para disparar contra el occiso, no es suficiente para establecer
que el acusado ejecutó el hecho por motivos fútiles e innobles.
En este sentido, la Sala ha establecido reiteradamente que n o
basta afirmar en el fallo que el homicida no tuvo aparentemente
un móvil, para concluir que por lo tanto actuó por motivos fúti-
les y aplicar la calificante del ordinal 1° del artículo 408 del Có-
digo Penal, ya que se trata de una cuestión de carácter psíquico,
que debe manifestarse por una situación de hecho, pero que hay
que establecerla en el fallo, para que su aplicación no resulte
arbitraria”.

34.10.- Homicidio calificado en la ejecución de un robo

N° 1.096, del 01/08/2000
“… el homicidio cometido durante la ejecución de un robo, cons-

tituye un delito autónomo, homicidio calificado previsto en el
ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal. El robo es la cali-
ficante del homicidio, por lo que no se está en presencia de un
concurso real entre el delito de homicidio y el de robo, sino ante
un caso de la perpetración de un solo delito, vale decir de homi-
cidio calificado”.
368

N° 86, del 16/02/2001
“Considera la Sala que el Juzgador, al tipificar los hechos como

robo genérico y homicidio calificado, en grado de participación,
incurrió en error de derecho en la calificación del delito. En efec-
to, aparece demostrado que tres sujetos desconocidos penetra-
ron en el Fundo Las Delicias, con el fin de robar pero que al herir
mortalmente al ciudadano Ramón Argelis Mota Herrera, huye-
ron del lugar apoderándose únicamente de un reloj propiedad
del ciudadano Alejandro Mota.

Tales hechos, materia del proceso, conforman el delito de ho-
micidio calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 1º, del
Código Penal.
Ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades y lo reitera

en ésta, que el homicidio cometido durante la ejecución de un
robo, constituye un sub-tipo de homicidio. El robo es la califi-
cante del homicidio, por lo que no se está en presencia de un
concurso real (homicidio y robo), sino ante un único delito: ho-
micidio cometido en la ejecución del delito de robo (homicidio
calificado)”.

N° 525, del 06/12/2010

“… el artículo 406 del Código Penal indica: “…Quince a años a
veinte años de prisión a quien cometa el homicidio (…) con ale-
vosía (…) o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en
los artículos (…) y 458 de este Código…”. En este primer caso,
la expresión, “o en el curso de la ejecución” independiza el
concepto de este y en tal sentido se desprende que el homicidio
cometido durante la ejecución de un robo (en cualquiera de sus
modalidades), constituye un delito autónomo, es decir homicidio
calificado, tal como lo prevé el referido ordinal 1º del artículo 406
del Código Penal. El robo es la calificante del homicidio, y la re-
ferida expresión “o en el curso de la ejecución” empleada en el
texto del artículo 406 “eiusdem” no autoriza una interpretación
369
que pueda prescindir de la vinculación entre el delito de robo y

el de homicidio, por lo que no se está en presencia de un con-
curso real entre el delito de homicidio y el de robo, sino ante un
caso de la perpetración de un solo delito, vale decir de homicidio
calificado”.

N° 173, del 14/04/2015
“… es necesario realizar un análisis de los tipos jurídicos men-

cionados y, en este sentido, debe afirmarse que la acción de
quien quita la vida durante el curso de un robo de un objeto
mueble encuadra en el tipo de Homicidio Calificado, acción que
se encuentra descrita y establecida en el artículo 406, numeral
1, del Código Penal vigente, en relación con el artículo 458 del
mismo texto legal, de allí que deba entenderse que el homicidio
cometido durante la ejecución de un robo constituye un delito
autónomo, es decir, el delito de Homicidio Calificado, previsto
en el numeral 1 del referido artículo 406 del Código Penal, pues
el robo es la calificante del homicidio, por lo que no se está en
presencia de un concurso real entre el delito de homicidio y el de
robo, sino ante un único delito: el de Homicidio Calificado.
En este sentido, observa la Sala que los juzgados de instancia

que pronunciaron las decisiones a que se refiere la solicitante, al
momento de dictar sus fallos, erraron en su juicio pues fue inco-
rrecto establecer que se estaba ante el supuesto que hace proce-
dente aplicar el artículo 88 del Código Penal (relativo a la figura
del concurso real), debido a que tanto el Código Penal como la
jurisprudencia contemplan de forma clara y precisa que en estos
hechos la figura es la de un delito autónomo (Homicidio Califi-
cado) que ocurre durante la ejecución de un delito contra la pro-
piedad, y el robo de vehículos es un delito contra la propiedad.
Efectivamente, el referido artículo 406 del Código Penal, en su

numeral 1, dispone:
“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se
aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homi-
cidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los
370
delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por

motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los
delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y
458 de este Código”. (Resaltado la Sala).

Por su parte, el artículo 458 del mismo Código establece lo si-
guiente:
“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los
artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas
a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cua-
les hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias
personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o
de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por
medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión
será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la per-
sona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito
de porte ilícito de armas”.

Se evidencia que la figura del homicidio en la ejecución de un
robo fue concebida como un delito complejo, es decir, un tipo
que reúne dos o más conductas que conjuntamente considera-
das son constitutivas de un delito y cuya importancia dogmática
consiste en resaltar la necesidad de que en tales casos se den
todos los supuestos típicos que la ley demanda por separado en
otros tipos penales.
Al analizar el tipo en cuestión, la doctrina ha concluído en que

el dar muerte ocupa un lugar preponderante con respecto de la
apropiación del objeto o bien en la estructura del tipo de homici-
dio en el transcurso de un robo, lo cual aparece corroborado tan-
to por la ubicación sistemática del precepto, que se sitúa dentro
de los delitos contra las personas, como por la propia redacción
de la norma que establece una relación de subordinación de la
acción de apoderamiento de la cosa ajena a la acción homicida;
en tal sentido, cabe señalar que la actuación típica, tanto objeti-
va como subjetiva, tiende al robo y no al homicidio, sólo que se
llega al homicidio para lograr el apoderamiento durante un robo;
es decir, que entre ambos hechos ha de existir un vínculo que
la doctrina y la jurisprudencia han señalado en los siguientes
términos: que el homicidio debe cometerse “con motivo u ocasión
del robo”. De allí que se entienda que la expresión “con motivo”
implica una relación de medio a fin, es decir, que el homicidio
371
asume la condición de medio para el lograr el objetivo final que

es hacer posible la apropiación del bien u objeto.
Ahora bien, de lo anterior se evidencia claramente que la figura

descrita en el artículo 406, numeral 1, prevé un especial agra-
vamiento de la punición con fundamento en el homicidio que ha
ocurrido con motivo u ocasión de un Robo, y dicho agravamien-
to se justifica en la violencia utilizada por el autor dirigida a la
consumación del mismo, que puede terminar en algunos casos
con la muerte de la víctima. De igual modo, están comprendidas
dentro de la calificante, las muertes provenientes tanto de la
fuerza o la violencia ejercida por el agente bien sea para poder
facilitar el robo, para cometerlo o lograr el fin, o para evitar que
se castigue.

El numeral 1 del artículo 406 del Código Penal requiere que la
acción de dar muerte a otro sea una circunstancia imprevista e
incidental en relación con el delito principal, que siempre será el
de robo; y ello es así, porque en nuestro ordenamiento el delito
de homicidio es más grave que el delito de robo, ya que afecta
el bien jurídico de la vida y la legislación penal busca proteger
con mayor fuerza los bienes jurídicos más preciados; por ello se
impone una pena más severa cuando tales bienes son afectados.

En este sentido, la Sala de Casación Penal ha precisado en dis-
tintas oportunidades que si durante el curso de un robo de ve-
hículo automotor se produce la muerte de la víctima, no puede
aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratare de un con-
curso real de delitos, toda vez que el legislador ha considerado
tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio…

Siendo así, y en lo que respecta al denominado Concurso Apa-
rente, se debe partir de que no se trata de que concurran varios
hechos delictivos, simplemente es un conflicto que se presenta
entre dos o más normas, ya que una sola es perfectamente apli-
cable al hecho investigado, aunque en el hecho pareciera que
pudiesen ser aplicadas otra u otras normas en las que pudiera
subsumirse la conducta desplegada; aquí el problema radica en
poder determinar la norma aplicable y en distinguir estos su-
puestos de los casos en que exista realmente un concurso. Lo
anterior resulta fundamental, pues en el caso bajo estudio nos
encontramos ante una Subsidiariedad, ya que se trata de una
372
norma que cede su lugar ante otra que la abarca, y que por ello
se aplica preferentemente.
Bajo estos supuestos, se observa que la controversia es aparen-

te, pues el hecho investigado se encuentra dentro de varios pre-
ceptos jurídicos, pero en la realidad solo puede aplicarse uno.
En conclusión, y visto los hechos que en instancia quedaron
acreditados, se sigue que en el presente caso la muerte de las
víctimas fue cometida durante el curso del robo del vehículo au-
tomotor de una de ellas y de otras pertenencias, por lo que no
puede aplicársele la pena a los sujetos activos como si se tratara
de un concurso real de delitos, ya que el legislador consideró
tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio,
con lo cual resulto infringido el principio ne bis in idem; de allí
que esta Sala deba establecer la debida calificación jurídica del
tipo penal, con el fin de aplicar una pena justa, como lo es el de-
lito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de un Robo
de Vehículo Automotor, establecido en el artículo 406, numeral
1, del Código Penal, en concordancia con los artículos 77, nu-
meral 12, artículo 74, numeral 4, y 424, todos del Código Penal.
Y ello es así por cuanto, a juicio de esta Sala, en el presente caso

se incurrió en el vicio de indebida de aplicación de las normas
establecidas en el artículo 5, en concordancia con el artículo 6,
numerales 1, 2, 3, 10 y 12, de la Ley sobre el Hurto y Robo de
Vehículos Automotores, el cual fue aplicado en concurso con
el delito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de
un Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio de los ciudada-
nos Juan Alberto Aponte y Yolanda Estela Colé Pasquier, motivo
por el cual le asiste la razón a la recurrente en cuanto a la vio-
lación por parte de la recurrida del principio ne bis in idem (es
decir, el que prohíbe la doble punición por la comisión de un
mismo hecho), toda vez que en este caso el delito de robo consti-
tuye la agravante que califica el homicidio y el delito de robo de
vehículo no puede ser aplicado como un delito autónomo para
ser computado como un concurso de delitos, y al haberse hecho
de ese modo, produjo, como consecuencia, una doble sanción
para los acusados.
Como se aprecia, los juzgados de instancia comparten el criterio

errado, según el cual adecuaron una misma acción a dos tipos
penales diferentes, como lo fue haber señalado que la conducta
373
de los acusados suponía un concurso real de delitos, pues a

juicio de éstos, el homicidio fue producto del robo de pertenecías
y bienes diferentes al vehículo que les fue robado.
Precisado lo anterior, y dado que la Sala ha observado un error

de Derecho, procede a corregir la calificación jurídica y la pena
que ha de imponer a los acusados de autos, conforme con los
hechos establecidos por el juzgador de juicio.
La Sala observa que la acción desplegada por los acusados para

ocasionarle la muerte a las víctimas, ocurre durante la ejecu-
ción del delito de Robo Agravado, es decir, que en la comisión
de este hecho son atacados varios bienes jurídicos: la vida y la
propiedad, acción que se encuentra descrita y cuya pena está
prevista en el Código Penal, específicamente en el numeral 1
del artículo 406, el cual se define como Homicidio Calificado,
y siendo que durante la audiencia pública celebrada el 23 de
mayo de 2013, la representante del Ministerio Público consideró
que los hechos que dieron lugar a la investigación se subsumen
en el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo
Agravado en Grado de Complicidad Correspectiva, la Sala decla-
ra que es este el tipo en el que los hechos acreditados deben ser
encuadrados”.
34.11.- Homicidio culposo

N° 377, del 30/03/2000
“… el sentenciador a-quo no precisó cual es el grado de cul-

pabilidad atribuible al imputado, toda vez que existe distintos
grados de culpa, que deben ser establecidos por el juzgador de
manera motivada, es decir, el juzgador debe expresar por qué
considera que existe culpa grave, leve o levísima, y no limitarse
a la aplicación de la pena en su límite máximo debido al “grado
de culpabilidad del agente”.

Si bien es cierto que esta Sala ha dicho de manera reiterativa
que los jueces de instancia son soberanos en la apreciación de
la gravedad de la culpa en la comisión del homicidio culposo,
conforme al artículo 411 del Código Penal, y que tal aprecia-
374
ción es incensurable en casación, no es menos cierto que en la

aplicación de la pena los jueces están autorizados a evaluar la
culpa del agente como grave, leve o levísima, en un proceso que
debe ser transparente y deducible de lo establecido en el fallo,
de igual modo, al dar por comprobado el cuerpo del delito de
homicidio culposo, y la responsabilidad del procesado, el juez
debe especificar en el fallo los hechos constitutivos de la cul-
pa atribuida al agente, es decir, debe expresar las razones que
lo condujeron a concluir que el agente actuó con imprudencia,
negligencia, impericia, o por inobservancia de los reglamentos,
órdenes o instrucciones”.

N° 721, del 19/12/2005
“… la figura del homicidio culposo, consagrado en nuestra nor-

mativa penal es un tipo de carácter excepcional que incrimina la
culpa, y para su estructuración se debe examinar la necesaria
relación de causalidad entre la conducta carente de pericia, ne-
gligente, imprudente o violatoria del reglamento, es decir, culpo-
sa y el resultado producido”.


N° 417, del 26/07/2007

“Ahora bien, la Sala, pasa a referirse específicamente al delito
de homicidio culposo por ser éste el de mayor pena (excede de
cuatro (4) años en su límite máximo).
El artículo 411 del Código Penal, establece:

“El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien
con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservan-
cia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado
la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis
(6) meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia aprecia-
ran el grado de culpabilidad del agente.
Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de
375
una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas aca-
rreen las consecuencias previstas en el artículo 416, la pena de
prisión podrá aumentarse hasta ocho años.”

El referido delito, fija una pena entre dos límites, seis (6) meses
a cinco (5) años, pero también establece una regla especial y
es la de que el juez, para la aplicación de la pena en el delito
de homicidio culposo, deberá apreciar el grado de culpabilidad
del agente. De ello se desprende, que cada juez podrá aplicar la
pena no necesariamente en su término medio, sino en cualquier
cantidad comprendida entre esos dos límites. Incluida en esta
hipótesis el término medio según su prudencia y su apreciación
sobre el grado de culpabilidad del agente.

Ahora bien, considera la Sala que la apreciación por parte del
juzgador del grado de culpabilidad del acusado a los fines de
imponer la pena, no impide la aplicación del artículo 37 del
Código Penal, para el cálculo de prescripción en los casos de
homicidio culposo. Lo contrario sería darle un tratamiento es-
pecial a este delito, extrayéndolo de la esfera de principios que
en materia de prescripción se aplica al resto de las figuras de-
lictivas, actuando en perjuicio de los acusados al tomarse en
cuenta el límite máximo de la pena para el cálculo de la pres-
cripción de la acción penal.

Tomando en cuenta la jurisprudencia expuesta, así como los
artículos in comento, la Sala pasa a verificar si en la causa se-
guida al acusado Giovanni Antonio Bellio Prado, ha operado la
prescripción de la acción penal”.


N° 242, del 04/07/2012
“… en lo que respecta al delito de homicidio culposo consagrado

en artículo 409 del Código Penal, la acción que produce el re-
sultado antijurídico (destrucción de la vida humana), se deriva
del elemento culpa: la imprudencia, negligencia o impericia en
la profesión, arte o industria, o por inobservancia de los regla-
mentos, órdenes e instrucciones, pues el elemento subjetivo está
determinado por la culpa y la ausencia de intencionalidad.
376
… la imprudencia supone una conducta positiva carente de

cautela o precaución por parte del actor, y esto constituye un
elemento esencial y característico del homicidio culposo, siendo
todas estas circunstancias y los medios de pruebas (anterior-
mente referidos)…”
34.12.- Homicidio preterintencional

N° 401, del 02/11/2004
“En los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio no se de-

mostró que la intención del acusado estuviera dirigida a ocasio-
nar la muerte del occiso, tal como alegó la Defensa.

… el hecho de considerar probado un homicidio intencional so-
bre la base del resultado, como efectivamente lo constituye la
muerte, es insuficiente pues debe apreciarse el elemento subjeti-
vo que acompaña al tipo y cuál ha sido la verdadera intención de
quien acciona el arma de fuego, porque en el hecho de accionar
ésta hay un elemento de voluntad como es poner en funciona-
miento el mecanismo físico que acompaña a la percusión. Es por
ello que el juez debe observar hacia donde va dirigida la voluntad
del sujeto y no únicamente el resultado de su acción.

En la presente causa, para establecer la culpabilidad del ciudada-
no ALCIDES JOSÉ MÉNDEZ GUZMÁN por el delito de Homicidio
Intencional, debió apreciarse no sólo la declaración del acusado
sino además las pruebas técnicas que cursan en el expediente,
ya que los jueces se limitaron a examinar como un elemento de
culpabilidad el hecho de que la víctima hubiese sido colocada en
el piso momentos después que el acusado accionó el arma y en
nada esto podía influir en la configuración de los elementos del
tipo de homicidio intencional. Muy por el contrario, constituyó
un elemento que por las reglas de la lógica se debió valorar para
desvirtuar la intención del acusado de dar muerte a la víctima,
pues de ese hecho se infiere la posibilidad de auxiliarlo después
de observar que su acción tuvo un resultado distinto al querido.

Se observa del protocolo de autopsia que la herida ocasionada
por el accionar del arma de fuego del acusado fue en el “... sedal
377
tercio medio antebrazo izquierdo, orificio de entrada y orificio de

salida ovoide (...) y reentrada en 5º espacio intercostal izquierdo
a 2 cm dentro línea axilar anterior, sin salida...”. Por tanto, lo que
ocasionó la muerte fue la reentrada de la bala, mas no la acción
del acusado y de allí que el resultado final fue más allá de su
intención.

Aparte de eso el hecho de que el acusado fuera un funcionario
policial debió ser igualmente valorado por el Tribunal de Jui-
cio, dado que por la experiencia como policía, de haber querido
ocasionar la muerte de manera intencional, con dolo de matar,
hubiese podido accionar el arma de fuego de forma directa sobre
alguna parte de la humanidad de la víctima, sabiendo letal el
resultado; pero por sí mismo un impacto de bala en el antebrazo
de cualquier persona por no es una herida mortal.

Además de lo anterior se observa en la inspección ocular prac-
ticada en el lugar del suceso, que se determinó la presencia de
otros elementos de interés criminalístico no relacionados con el
acusado sino con la víctima y particularmente con la existencia
de “... un (01) arma de fuego tipo pistola, calibre . 40, marca PIE-
TRO BERETTA, color pabón negro (...) contentiva en la ventana de
eyección una concha de laba (sic) percutada calibre . 40 de color
dorado y en su cargador siete balas sin percutar, todas del cali-
bre . 40; dos (02) conchas de las percutadas calibre 9mm, una de
color plateada y la restante de color dorado; dos (02) conchas de
balas percutadas calibre . 40 ambas de color plateado; una (01)
bala sin percutar calibre 9mm; una (01) funda para resguardar
armas de fuego...”. Tales elementos también debieron ser toma-
dos en cuenta por el sentenciador porque eran tan importantes
que, junto con el resto del cúmulo probatorio, pudieron haberse
apreciados a favor del acusado en la imposición de una califica-
ción jurídica distinta.

Advierte la Sala que el homicidio intencional no pudo ser con-
figurado con los elementos que fueron tomados en cuenta en
primera instancia: efectivamente hubo un resultado letal que
configura un homicidio; pero de allí a que haya existido inten-
ción de matar existe una gran distancia pues no hay ningún
elemento probatorio cuya contundencia permita considerar pro-
bado el tipo del homicidio intencional.
378
Lo que sí se probó y determinó es que existió una acción ilícita

por parte del acusado, quien siendo funcionario policial mas no
en el ejercicio de sus funciones, pretendió obrar tomando jus-
ticia propia al tratar de bajar del vehículo a la víctima y ante
la imposibilidad de lograr su intención efectivamente le disparó
pero en el antebrazo, lo cual en sí mismo no hubiese producido
la muerte de la víctima y de allí que la acción punible encua-
dra en el tipo penal de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL pues
quedó efectivamente probado que cuando el ciudadano acusado
ALCIDES JOSÉ MÉNDEZ GUZMÁN disparó no tuvo intención
de matar.
De lo anteriormente expuesto se concluye en que la acción del

ciudadano ALCIDES JOSÉ MÉNDEZ GUZMÁN fue dirigida a
lesionar en consonancia con la intención y el resultado mortal
fue ocasionado por la reentrada de la bala en su trayectoria
balística”.

34.13.- Homicidio concausal

N° 553, del 04/05/2000
“… la recurrida al momento de tomar su determinación en cuan-

to a la calificación jurídica, si bien consideró como prueba para
dar por comprobado el cuerpo del delito de HOMICIDIO, el exa-
men Médico Forense suscrito por los Doctores SINUHE VILLA-
BOLOS y JOSE ALONZO, adscritos al Cuerpo Técnico de Policía
Judicial inserto al folio 38, no es menos cierto que, no tomó
en consideración las conclusiones a las que arribaron los refe-
ridos médicos, al dejar asentado que la muerte del ciudadano
HERIBERTO JOSE ARANGUREN LANDAETA, se debió a : “...
SEPSIS COMO COMPLICACION FINAL DE HERIDA POR ARMA
DE FUEGO...”. Lo que nos lleva a la conclusión, que estamos en
presencia de lo que la doctrina llama una concausa sobrevenida.

En efecto, de autos se desprende que la víctima muere tres me-
ses después que ha sido herido, por una sepsis, como compli-
cación final de la herida por arma de fuego, es decir, que la
víctima no hubiese fallecido si no hubiese sobrevenido la sepsis
a la que se refieren los médicos forenses; esta causa imprevista
379
o sobrevenida, es un elemento concausal activo que se une al

hecho insuficiente del culpable para producir la muerte, por lo
que nos encontramos en presencia de lo que la doctora llama
HOMICIDIO CONCAUSAL, ciertamente esta Sala considera, que
el sentenciador de la Segunda Instancia, incurrió en error de
derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 410
del Código Penal, que establece el delito de HOMICIDIO CON-
CAUSAL, el cual se consuma cuando la muerte no se hubiere
efectuado sin el concurso de causas imprevistas que no depen-
den del hecho ejecutado por el imputado por falta de aplicación,
en virtud de que empleó indebidamente el artículo 407 ejusdem,
que establece el HOMICIDIO INTENCIONAL, el cual es cometido
por una persona que tenga la intención de dar muerte a otra,
razón por la cual el vicio acarrea la casación del fallo, con base
a lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 331 del Código de En-
juiciamiento Criminal derogado”.
Corte de Apelaciones del Circuito

Judicial Penal del Estado Zulia
Sala Primera
N° 010-10, del 06/03/2010
“… debe precisar esta Sala, en relación al argumento de la de-

fensa, referido a que la muerte del ciudadano Eduardo Antonio
Reyes Gutiérrez, no se produjo a consecuencia de las heridas
que le profiriera su defendido, sino a complicaciones posteriores
que presentó la víctima en dichas heridas; lo siguiente:
Efectivamente, uno de los temas que ha causado mayor diserta-

ción, en el estudio de uno de los requisitos normativos del tipo
penal objetivo; lo constituye la relación de causalidad que debe
existir entre la conducta y el resultado que ésta puede llegar
a producir en el mundo exterior; pues toda acción o conducta
humana tiene un cierto efecto o es productora de determinado
evento; más sin embargo, no toda acción o conducta humana
produce un específico resultado; de allí que en Derecho Penal
pueda hablarse de delitos de mera actividad, como delitos que
no precisan resultado alguno, sino que se agotan con la mismí-
sima acción realizada.
380
En este sentido, es necesario distinguir los conceptos de resul-

tado, de otro similar pero no identificable con el mismo, como lo
es el de efecto o evento, pues toda acción o conducta humana
genera un efecto o evento, pero no toda acción es capaz de pro-
ducir un resultado, de allí precisamente que en materia penal
existen acciones o conductas, que aún cuando por si mismas no
generan un resultado en el mundo exterior, sin embargo, si son
productoras de un cierto efecto o evento que lesiona o pone en
peligro de lesión bienes jurídicos penalmente tutelados; tal como
ocurre en los casos de los delitos de mera actividad.
Ahora bien, cuando hablamos de conductas o acciones capa-

ces de generar un resultado en el mundo exterior, es necesario
delimitar resultado como un concepto separable en espacio y
en tiempo, de la acción o la conducta que le da origen, lo cual
resulta fundamental a la hora de establecer el juicio de imputa-
ción objetiva de una persona, en relación al resultado lesivo que
causa su conducta, respecto de un bien jurídico objeto de tutela
penal; pues como se ha dicho no toda acción, ni todo delito está
precedido de un resultado.
Para que una determinada acción o conducta humana, pueda

causar un determinado resultado, es necesario que haya una
verdadera conexión o vinculación entre la acción y el resulta-
do, es decir, una relación de causa y efecto, esta vinculación
o conexión es precisamente lo que se conoce en doctrina como
relación de causalidad, cuya verificación es imperativa para po-
der afirmar que una determinada acción humana ha causado
un determinado resultado, que permite atribuírselo al autor de
dicha conducta o acción.
Respecto de la relación de causalidad, en el campo penal se han

propuesto diversas teorías que buscan determinar cuando un
resultado, es causa inmediata y directa de una acción y conduc-
ta, entre ellas tenemos:
1) La Teoría de la Equivalencia de Condiciones o la condición

sine qua non; la cual parte de considerar que toda condición que
precede un resultado, es causa de éste, es decir, que se conside-
ra causa, toda condición del resultado que no pueda ser supri-
mida mentalmente sin que desaparezca el resultado; de manera
tal, que existirá relación de causalidad entre la conducta y el
381
resultado, si el hombre ha puesto un antecedente sin el cual el

resultado no se habría producido.
A esta Teoría se le crítica que lleva la relación de causalidad a

extremos equívocos e injustos, pues toma como causa de un
resultado hechos remotos que no guardan relación con el re-
sultado.
2) La Teoría de la Causa Eficiente; la cual parte de considerar

que si bien todas las condiciones de un resultado antijurídico
determinado son indispensables para que ese resultado se pro-
duzca; sin embargo, existe una que resulta más eficiente, para la
producción del resultado, siendo esa precisamente la que cons-
tituirá causa del resultado.
A esta Teoría se le critica, el ser imprecisa a la hora de deter-

minar cuál de todas las condiciones, es la que resulta ser más
eficiente para producir el resultado lesivo.
3) La Teoría de la Causalidad Adecuada; según la cual no toda

condición del resultado, es causa en sentido jurídico, sino sólo
aquella que normalmente es adecuada para producir el resul-
tado. En este sentido, una condición será adecuada para pro-
ducir el resultado cuando una persona colocada en la misma
situación del agente, hubiera podido preveer en circunstancias
normales, que el resultado lesivo se produciría inevitablemente.
A esta teoría se le critica, el hecho de que previsible lo es casi

todo, por lo que resulta imprecisa la determinación de la condi-
ción que da causa al resultado, dando un excesivo margen de
discrecionalidad al Juez al momento de determinar o establecer
la causa adecuada del resultado.
4) Finalmente, encontramos la teoría de la Imputación Objetiva;

cuyo creador es el Profesor Alemán Claus Roxin, la cual ha sido
la más aceptada por la dogmática penal, a la hora de determinar
cuando una acción o conducta es causa del resultado, pues en
ella se corrigen las deficiencias de las teorías anteriores, restrin-
giendo el amplio campo de la causalidad, lo cual permite llegar a
conclusiones más justas.
Esta teoría parte de considerar, que no basta con la mera cau-
382
sación de un cierto resultado, para que el mismo pueda atri-

buírsele a una acción o conducta; sino que además es necesario
determinar si dicho resultado es objetivamente imputable al in-
dividuo, según esta teoría la imputación objetiva de un resul-
tado antijurídico causado por una conducta humana, sólo es
imputable si ésta ha comportado un ataque a un bien jurídico
penalmente tutelado, si dicha conducta ha creado un peligro
jurídicamente desaprobado; y finalmente si ese peligro creado,
se ha materializado en un resultado concreto, de esta manera
el nexo de causalidad, es decir, la relación de causalidad entre
la conducta y el resultado también se ha realizado en el hecho
concreto causante del resultado.
Ahora bien, al trasladar los anteriores conceptos, al caso bajo

examen, observan estas juzgadoras, que en el presente caso no
le asiste la razón a la recurrente, pues la muerte del ciudada-
no Eduardo Antonio Reyes Gutiérrez, es objetivamente imputa-
ble como causa directa de la arremetida armada que en contra
éste hiciera el acusado Rafael Antonio Caldera, ocasionándole
las heridas punzo penetrantes y cortantes que originó el shock
séptico, que le ocasionó la muerte; es decir, existe la relación
de causalidad entre la muerte y la conducta desarrollada por el
acusado.
Ello se afirma así, por cuanto en el presente caso se verificó ade-

más del ataque al bien jurídico que tutela la norma por la cual
se penó al acusado; que la acción ejecutada por el ciudadano
Rafael Antonio Caldera, al momento de apuñalear al ciudadano
Eduardo Antonio Reyes Gutiérrez en primer lugar, constituyó
un riesgo penal y jurídicamente desaprobada como lo fue las
heridas ocasionadas y las consecuencias nocivas, que para la
salud de la víctima se derivaron de ellas, tal como lo fue el shock
séptico; y en segundo lugar, que dicho riesgo, se materializó en
un resultado concreto como lo fue la muerte de la víctima, y así
lo determina la necropsia de ley correspondiente cuando arrojó
como conclusiones que la muerte obedeció a un shock séptico,
debido a la lesión visceral producida por arma blanca.
De manera, que las heridas si fueron causa necesaria y suficien-

te de la muerte de la víctima y por tanto jurídica y objetivamente
imputable a la conducta desarrollada por el representado de la
recurrente.
383
Tampoco puede argumentarse, la existencia de un homicidio

concausal, pues este presupone la existencia de un hecho o con-
dición ajena a la acción desplegada por el autor y que sumada
a ésta, coadyuve o determine la producción del resultado lesivo,
como lo sería en este caso la muerte.
Nuestro Código Penal, en los artículos 408 y 410 único aparte,

describe los lineamientos normativos y descriptivos del Homici-
dio Concausal, disponiendo lo siguiente:
Artículo 410.- En los casos previstos en los artículos preceden-
tes, cuando la muerte no se hubiere efectuado sin el concurso
de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de
causas imprevistas que no han dependido de su hecho, la pena
será de presidio de siete a diez años, en el caso del artículo 405;
de diez a quince años, en el del artículo 406; y de ocho a doce
años, en el del artículo 407. (Negritas y subrayado propio).
Artículo 410.- El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión
personal, causare la muerte de alguno, será castigado con pre-
sidio de seis a ocho años, en el caso del artículo 405; de ocho a
doce años, en el caso del artículo 406; y de siete a diez años, en
el caso del artículo 407.
Si la muerte no hubiese sobrevenido sin el concurso de circuns-
tancias preexistentes desconocidas del culpable, o de causas
imprevistas e independientes de su hecho, la pena será la de
presidio de cuatro a seis años, en el caso del artículo 405; de seis
a nueve años en el caso del artículo 406; y de cinco a siete años,
en el caso del artículo 407.
Del contenido de ambos tipos, se observa, que la concausa que

acompaña la causa originada de la acción ejecutada por el agen-
te, y ha dado origen al resultado; puede presentarse de dos ma-
neras, como lo son:
1.- La concausa preexistente; que obedece a circunstancias pre-

existentes en la víctima, que son desconocidas por el agente, y
que acompañadas de la causa que genera la acción del sujeto
activo del delito, dan origen al resultado.
2.- La concausa superveniente; que obedece a circunstancias

imprevistas por el agente e independientes de la acción ejecuta-
da por éste.
384
En el primero de los casos, existe propiamente una concausa,

es decir una causa adicional a la que genera la acción ejecutada
por el agente, y que unida a esta, coopera de manera eficaz en la
realización del resultado, como por ejemplo lo pudiera ser la he-
mofilia, la tuberculosis o la cardiopatía de la víctima. Es impor-
tante advertir, que en estos casos de concausa, la cadena cau-
sal sigue siendo la misma; sin embargo el resultado no deja de
atribuírsele al hombre, pero atendiendo a una responsabilidad
disminuida, ya que el sujeto activo se considera causa parcial
del resultado, pues ha intervenido otra circunstancia que coo-
pera o actúa conjuntamente con su acción para hacer posible la
verificación del resultado.
En el segundo de los casos, existe una ruptura de la relación de

causalidad, pues la causa generada por la acción ejecutada por
el agente, no pasa a ser más que una condición favorable que
genera una nueva cadena causal que origina el resultado, es
decir, el resultado que se produce no puede atribuirse al sujeto
activo del delito que ha puesto sólo una condición; sino a una
circunstancia fortuita sobrevenida que no coopera con la acción
del hombre para producir el resultado. Por ello los artículos 408
y 410 del Código Penal, hablan de un resultado (en este caso la
muerte), que se ha producido por una circunstancia imprevista
(es decir, futura y no previsible por el autor) e independiente (en
otras palabras ajena y no vinculada) a la acción ejecutada por el
agente. Tal sería por ejemplo el caso de la muerte de una persona
que luego de ser herida, es trasladada a un centro asistencial; y
en el trayecto muere debido a una colisión que sufre el vehículo
que la trasportaba, pues la muerte en este caso obedecería una
circunstancia imprevista como lo sería en el ejemplo citado la
colisión de la ambulancia; el cual además es ajeno e indepen-
diente a la herida que a la víctima le causara su victimario.
No obstante, debe aclarase que aún y cuando en éste último

supuesto existe una verdadera ruptura del nexo causal entre la
conducta y el resultado obtenido, dado que la acción del autor
constituye una coincidencia favorable para que se produzca el
resultado, mas no determinante -ni siquiera como concausa- del
mismo, nuestro legislador, al igual como ocurre en el primer su-
puesto, fija un criterio de responsabilidad penal atenuada, de-
pendiendo del tipo de homicidio en las que en principio pudiera
encuadrarse la muerte de la víctima.
385
Ahora bien, para que pueda hablarse de concausa, el factor cau-

sal anexo, es decir, el hecho o la condición; tiene que ser ajeno
a la voluntad del autor y a la propia acción desarrollada por
éste, pues si depende directamente de la acción, estaremos ante
una forma o mecanismo de actuación que hace parte de un todo
unitario.
En este sentido, la muerte sólo puede atribuírsele a la acción del

autor, cuando ella se ha producido como consecuencia de la uti-
lización de los medios o como concreción del riesgo ilícito creado
por el autor, en un resultado concreto; de manera tal, que si ésta
obedece a circunstancias distintas del hacer del incriminado,
debe analizarse la imposibilidad de imputar el resultado.
En el caso bajo examen no existe la concausa que alega la recu-

rrente, para atenuar la responsabilidad penal de su defendido
en los términos que señala el artículo 408 del Código Penal; pues
tal y como se ha explicado anteriormente la muerte de la vícti-
ma, no obedeció a una causa preexistente en ella, ya sea de ori-
gen normal, atípico o patológico (como lo pudiera ser por ejemplo
la hemofilia, la dextrocardia, la tuberculosis, alguna cardiopatia
etc) que aunada a la causa originada de la victimario diera lugar
a la muerte del ciudadano Eduardo Antonio Reyes Gutiérrez.
Tampoco puede alegarse la existencia de una causa supervi-

niente, imprevista y ajena a la conducta del acusado que haya
dado origen a la muerte de la mencionada víctima, pues el schok
séptico que originó la muerte, constituyó en primer lugar, una
situación previsible por el acusado, pues cualquier persona co-
locada mentalmente en su lugar, podía preveer que las heridas
que iba a ocasionar a su víctima podía desencadenar efectos
secundarios nocivos a la salud del agredido, tal como entre otros
lo fue, la sepsis que originó la muerte; y en segundo lugar, por
cuanto el deceso del ciudadano Rafael Antonio Caldera, se debió
a un shock séptico, ocasionado como consecuencia inmediata
directa y dependiente de la acción causada por el acusado, tal
como lo fue, las lesiones viscerales producida por arma blanca;
pues así lo señala el informe cuando arrojó como conclusiones:
“...Causa de la Muerte: Shock séptico debido a post operatorio
tardío complicado, debido a lesión visceral, producida por arma
blanca...”: de manera tal, que se trató de una situación depen-
diente de la acción ejecutada por el agente”.
386
34.14.- Homicidio por causa de honor
Corte Suprema de Justicia

En Pleno
05/03/1980
“La norma, cuya nulidad se demanda, tiene una fundamenta-

ción histórica y un contenido político y científico. Se la conoce
desde los tiempos más antiguos. Algunos autores se refieren a
la impunidad o licencia para matar a los adúlteros sorprendidos
en flagrante desde los tiempos de Roma y Grecia y de muchos
otros pueblos. Poco a poco se abandonó ese modo primitivo de
considerar la muerte del adúltero como ejercicio de un derecho
y ‘se llevó –enseña Carrara- la cuestión a su verdadero terreno,
es decir, sobre la base de considerar la imperfección del dolo
derivada de la turbación del ánimo causada por el justo dolor.
Y entonces, sin tantas distinciones y condiciones, se reconoció
en ese caso una degradante del homicidio’. Y agrega, el ilustre
maestro: ‘Esta es la doctrina que prevalece hoy n nuestras es-
cuelas, bajo la fórmula de la fuerza moral subjetiva aminorada,
la cual sirve de base, casi universalmente, a las legislaciones
criminales contemporáneas’.-
Los autores actuales hablan de un homicidio por emoción vio-

lenta en el cual los móviles actúan cm fuerza excusante o amino-
rante, para extender su aplicación a situaciones más generales,
comprendido en ellas el beneficio a ambos cónyuges.-
Entre nosotros, la disposición ha motivado las más disímiles opi-

niones. Ora se la consideró monstruosa o injusta o anacrónica,
como supervivencia de un antiguo derecho a matar concedido al
marido. Ora se la justificó por razones de justo dolor o emoción,
o en resguardo de los fueros del honor.-
A) No acuerda la disposición contenida en el artículo 423 del

Código Penal, un derecho a matar, sino que considera la acción
del agente como delictuosa y punible; no establece una exen-
ción de responsabilidad, sino que aplica una pena disminuida
con respecto a las penas comunes fijadas para el homicidio
y las lesiones. No colide, por tanto, la disposición en examen
con el artículo 58 de la Constitución Nacional, que declara el
derecho a la vida inviolable y prohíbe que ninguna Ley pueda
387
establecer pena de muerte.-”
B) Sin embargo, el artículo 423 del Código Penal establece una

distinción entre el marido y la esposa; puesto que establece que
el marido no incurrirá en las penas comunes de homicidio y le-
siones, cuando mate, hiera o maltrate a su mujer sorprendida
en adulterio, a su cómplice o a ambos y nada dice ante la acción
similar de la esposa que sorprenda en adulterio a su marido.
Y el aparte final de ese mismo artículo prevé igual mitigación
de pena en los homicidios o lesiones que los padres o abuelos
ejecuten, en su propia casa, en los hombres que sorprendan en
acto carnal con sus hijas o nietas solteras.-
Razones de carácter histórico y social, entre nosotros, e inclu-

sive de carácter psíquico, por la diferente manera de motivarse
la acción del marido o de su esposa, por las mismas razones
aludidas, pudieron aconsejar al legislador venezolano el estable-
cimiento de la mencionada disposición; pero ante la noma cons-
titucional que de manera absoluta prohíbe las discriminaciones
fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social, aque-
llas razones del legislador ordinario deben ceder. La última parte
de la disposición guarda relación con la anterior: por lo que hace
al cálculo de la pena y porque tiene análogo presupuesto, la
afectación que produce la conducta de la mujer. El principio de
la igualdad de las personas de uno y de otro sexo, de rango cons-
titucional, impide al legislador ordinario establecer diferencias,
ya sean privilegios, exenciones de pena o disminución de las
mismas, que signifique discriminación en razón del sexo entre
quienes se encuentren en las mismas condiciones.-
Por tal razón y con base en el ordinal 1° del artículo 42 de la Ley

Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declara la nulidad
del artículo 423 del Código Penal, por colidir con el artículo 61
de la Constitución Nacional.-
C) En virtud de la declaratoria anterior, la Corte se abstiene de

considerar la denuncia de colisión con el artículo 73 de la Cons-
titución Nacional.-
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Suprema
de Justicia, en Pleno, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, declara la nulidad del ar-
tículo 61 de la Constitución Nacional. Se ordena, conforme a la
388
previsión contenida en el artículo 119 de la Ley Orgánica de este

Supremo Tribunal, que en el sumario de la Gaceta Oficial donde
se publique esta sentencia se indique que el artículo 423 del
Código Penal ha sido anulado”.

Sala Constitucional
N° 728, del 05/04/2006
“… el presente recurso debe ser decidido in limine, sin necesidad

de tramitación, por cuanto el contenido de la disposición impug-
nada ya fue anulado por la extinta Corte Suprema de Justicia en
Pleno, mediante sentencia del 5 de marzo de 1980.
En efecto, el Código Penal vigente para la fecha (cuya última

reforma se había efectuado en 1964, mediante Ley publicada en
la Gaceta Oficial Nº 915 del 30 de junio de 1964) preveía miti-
gación de pena en dos casos: el del homicidio o lesiones del ma-
rido contra su mujer y/o cómplice, en caso de sorprenderlos en
adulterio; y el del homicidio o lesiones causadas por los padres o
abuelos contra los hombres a los que sorprendiesen en acto car-
nal con sus hijas o nietas solteras. Se trataba del artículo 423,
cuyo texto era el siguiente:
“No incurrirán en las penas comunes de homicidio ni en las de
lesiones, el marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer y
a su cómplice, mate, hiera o maltrate a uno de ellos o a ambos.
En tales casos las penas de homicidio o lesiones se reducirán a
una prisión que no exceda de tres años ni baje de seis meses.
Igual mitigación de pena tendrá efecto en los homicidios o lesio-

nes que los padres o abuelos ejecuten, en su propia casa, en los
hombres que sorprendan en acto carnal con sus hijas o nietas
solteras”.

Con base en esa argumentación, la extinta Corte Suprema de
Justicia en Pleno declaró “la nulidad del artículo 423 del Código
Penal, por colidir con el artículo 61 de la Constitución”. En el año
2000 la Comisión Legislativa Nacional, en ejercicio de la atribu-
ción que le confería el artículo 6, numeral 1 del Decreto de la
Asamblea Nacional Constituyente mediante el cual se estableció
el Régimen de Transición del Poder Público, publicado en la Ga-
389
ceta Oficial N° 36.920 de fecha 28 de marzo del año 2.000, dictó

un Código Penal, el cual quedó publicado en la Gaceta Oficial Nº
5.494 Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000. Los cam-
bios principales respecto del Código de 1964 estaban referidos a
los delitos de porte ilícito y uso ilícito de armas de fuego, desa-
parición forzada de personas, colocación de obstáculos en la vía
pública y asalto a unidades de transporte.
Sin embargo, ese Código repitió la atenuación de pena contenida

en el artículo 423 que había sido anulada. De hecho, la norma
conservaba el mismo número, pues, como se ha dicho, el nuevo
Código fue sólo una modificación parcial del anterior. De esa
forma, las disposiciones anuladas por la otrora Corte Suprema
de Justicia fueron reeditadas en el ordenamiento jurídico vene-
zolano a partir del 20 de octubre de 2000, fecha de publicación
del Código Penal en la Gaceta Oficial.
En el año 2005 se produjo una nueva reforma del Código Penal,

la cual se publicó en la Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario
del 16 de marzo de 2005 y se reimprimió, por error material, en
la Gaceta Nº 5.768 Extraordinario del 13 de abril de ese mismo
año. Esa reforma no versó sobre la atenuación de pena en caso
de uxoricidio o en caso del delito de homicidio o de lesiones de
padres o abuelos contra los hombres que fueran sorprendidos
en acto carnal con sus hijas o nietas solteras; pero, como toda
reforma, la de 2005 exigió la publicación en Gaceta Oficial tanto
de la Ley de Reforma como del Código resultante. De esa ma-
nera, fue publicado el texto del vigente Código Penal, con in-
clusión de las disposiciones sobre la atenuación de pena que
fueron anuladas en 1980, si bien ya el artículo no es el 423 sino
el 421, pues la reforma implicó una alteración en la numeración
del articulado.
Ese artículo 421 es el impugnado en el caso de autos y es del

tenor siguiente:
“No incurrirán en las penas comunes de homicidio ni en las de
lesiones, el marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer y
a su cómplice, mate, hiera o maltrate a uno de ellos o a ambos.
En tales casos las penas de homicidio o lesiones se reducirán a
una prisión que no exceda de tres años ni baje de seis meses.
Igual mitigación de pena tendrá efecto en los homicidios o lesio-
nes que los padres o abuelos ejecuten, en su propia casa, en los
390
hombres que sorprendan en acto carnal con sus hijas o nietas

solteras”.
Como se observa, se trata de la misma norma anulada en 1980,

que había sido reeditada en el año 2000 y que, al no ser objeto
de reforma en 2005, sigue figurando en el Código Penal.
Así las cosas, es evidente que la norma impugnada (contenida

hoy en el artículo 421 del Código Penal) fue objeto de anulación
por la extinta Corte Suprema de Justicia, y que la motivación de
dicha sentencia anulatoria, aunque referida a los artículos de
la Constitución de 1961, vigente para aquella oportunidad, se
ajusta absolutamente a lo dispuesto en el artículo 21 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
No cabe ahora iniciar un nuevo proceso que no puede más que

conducir nuevamente a la declaratoria de inconstitucionalidad
del artículo del Código Penal; lo procedente, en consecuencia, es
ratificar el fallo anulatorio sin necesidad de procedimiento, pues
debe recordarse que los fallos anulatorios de normas tienen
efecto erga omnes y nunca inter partes, que es el supuesto de la
cosa juzgada regulada por el Código Civil. Las normas anuladas
desaparecen jurídicamente y, por tanto, nadie puede invocarlas
ni aplicarlas. Esos fallos provocan verdadera cosa juzgada, en el
sentido de que el caso no es replanteable. Ello es así incluso por
razones lógicas que van más allá de la necesidad de mantener
el criterio adoptado por la Sala: ocurre por cuanto la anulación
elimina la norma como tal, le quita vigencia, y es un principio en
nuestro derecho que sólo son impugnables las normas vigentes.
No es ese el caso de autos, pues en este existe la peculiaridad de

que la norma anulada fue reeditada, por lo que volvió a entrar
en vigencia en el año 2000, y es otra vez pasible de recurso por
inconstitucionalidad y, por tanto, objeto de anulación. Ahora
bien, el pronunciamiento previo permite hacer ese juzgamiento
sin necesidad de procedimiento. Se trata de entender inconstitu-
cional no sólo un artículo concreto (con un determinado número,
publicado en determinada Gaceta), sino una disposición concre-
ta: en este caso, la atenuación de la pena en ciertos supuestos
de homicidio y/o lesiones.
De ese modo, si el Tribunal ha decidido ese caso, si bien en re-
391
ferencia a otro artículo, el enunciado objeto de pronunciamiento

no tiene ya cabida en el ordenamiento jurídico, lo que además
trae como consecuencia que, de ser reeditada, baste plantear el
caso ante esta Sala para que ratifique la decisión judicial.
… constatada como ha sido la identidad entre la norma anula-

da en 1980 y la publicada en los años 2000 y 2005, por lo que
procede anularla in limine, como forma de hacer efectivo el fallo
original, cuyo efecto de cosa juzgada no sólo implica la desapari-
ción del acto con efectos erga omnes, sino también la imposibili-
dad de incorporarlo nuevamente al ordenamiento.
Por lo expuesto, como extensión y aplicación de la cosa juzgada

existente, se declara la reedición de la norma contenida en el
artículo 423 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial
N° 915 Extraordinario, del 30 de junio de 1964, en el artículo
421 del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768,
Extraordinario, del 13 de abril de 2005. En consecuencia, se
declara nulo el artículo 421 del Código Penal, publicado el 13
de abril de 2005, en los términos establecidos en la sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia en Pleno el 5 de marzo
de 1980.
35.- HURTO
35.1.- Momento consumativo

N° 1.322, del 24/10/2000
“El hurto se consuma con el solo apoderamiento o la sustracción

o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye
el agotamiento de la acción subjetiva, aunque se haya frustrado
el lucro que el ladrón perseguía en relación con la cosa hurtada;
en el presente caso el ciudadano imputado JUAN FRANCISCO
DÍAZ MARTÍNEZ se introdujo en la vivienda de las ciudadanas
NATACHA CAROLINA y MARJORIE GONZÁLEZ SUÁREZ y sus-
trajo unas prendas de oro.
392
Conviene hacer otros comentarios sobre eso de “disponer en for-

ma absoluta del bien hurtado o robado” y de que “no se perfec-
cionó el apoderamiento”, que postuló la decisión de la Corte Su-
prema de Justicia que había cambiado la doctrina en el sentido
ahora corregido por este Tribunal Supremo de Justicia.

Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en
cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado
a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la con-
sumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía
que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar
por completo la “ratio-essendi” de la norma “no robar” que inspi-
ra el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha
tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de
quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes aje-
nos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a
su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como
desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en par-
ticular en capitales como Caracas, donde muchas personas son
asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a
mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante
logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad
al robo para que siempre y en todas partes se le haya conside-
rado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que
afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de
la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera
íntegra y con total prescindencia de si hubo “disposición abso-
luta” o no.

El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por
ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y
mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposi-
ción del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva
dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque ha-
bría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad,
aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición
absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo
por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién
aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado me-
diante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento
(recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto
agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la
393
violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o

disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad
por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya
dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo
es un delito contra la propiedad y contra la libertad indivi-
dual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y
esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el
robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que ame-
naza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no
le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea
momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el
delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el
asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna
duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor
lesión de este derecho que la configurada por perder el bien so-
bre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo
tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto
quedó a la “disponibilidad absoluta” del sujeto activo o de otro
sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo impor-
tante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante,
de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque,
contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado
ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es
obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar
al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este
delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente
disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima
se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad por-
que la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el
momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la dis-
posición o disfrute, es notorio. Un propietaro sólo se preocupará
por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se
vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él.
Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se
lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo
o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado?
Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede
haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo
de su objeto.

394
La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la pro-

piedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del
derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento
hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo,
apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consu-
mada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la
entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en
la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa
de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consi-
guiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al
derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro
se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las
víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y
luego, después de transcurrido un tiempo, producirse el efectivo
apoderamiento de los objetos por parte del culpable.

Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe
regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La
primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La
segunda es ver lejos y así trata de indagar la “mens legislativa”
y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de
valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya ele-
va “per se” el nivel de la interpretación y obliga al esencial con-
cepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y
valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial.
La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto al
momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y casi
exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utilitaris-
ta. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que no
requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último
para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor
de acto y desvalor de resultado: este último no se concebía si no
se tenía la disposición absoluta. Y se obviaba así el desvalor
de la acción: por ejemplo, al hecho de la remoción (la “contrec-
tación” como señalaba CARRARA) en el hurto, no se le asignaba
mayor importancia. El Derecho Penal tiene una profunda raíz
ética y debe aplicarse sobre esa base”.
395

N° 37, del 12/02/2014
“… a los efectos del thema decidendum, es oportuno precisar lo

establecido en el artículo 451 del Código Penal, el cual dispone
lo siguiente: “Todo el que se apodere de algún objeto mueble,
perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el
consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será
penado con prisión de 1 a 5 años…”.
Ahora bien, como se desprende del artículo transcrito el delito de

Hurto se consuma con el sólo apoderamiento o la sustracción o
hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye
el agotamiento subjetivo de la acción, aunque se haya frustrado
el lucro que el sujeto activo perseguía. Apenas se produce el apo-
deramiento hay la lesión consumada contra la propiedad.
Se aprecia del transcrito artículo que el Legislador Penal hizo

uso de distintos vocablos para establecer que la tutela penal
abarca a todas las personas, naturales o jurídicas, sin distintos,
por tal motivo utilizó los términos: ‘el que’, “perteneciente a otro”,
“apodere”, “objeto mueble” y “quitándolo”, lo cual nos señala que
su contenido es preciso, es decir, que no admite contradicciones,
en el sentido que el Código Civil, respecto de la definición legal
de persona, abarca tanto a las naturales como a las jurídicas”.
35.2.- Hurto calificado

N° 601, del 10/05/2000
El delito de hurto calificado, previsto en el artículo 455 del Códi-

go Penal, establece una pena de cuatro a ocho años de prisión.
Pero, cuando dicho delito se imputa como cometido de manera
imperfecta, es decir, en grado de tentativa, escapa de la censura
de la casación, en virtud de la pena a ser aplicada para esa con-
ducta delictiva.

En efecto, el artículo 82 del Código Penal establece, que cuando
se trata de un delito cometido en grado de tentativa, se rebajará
la pena de la mitad a las dos terceras partes.
396

N° 1.680, del 19/12/2000
“Los artículos 453 y 455 del Código Penal prevén varias circuns-
tancias que conforman la acción del delito de hurto con fractura:
el apoderamiento de un objeto mueble que pertenezca a otra
persona, que tal objeto sea removido del lugar donde se halla
sin el consentimiento del dueño, el ánimo de lucro por parte del
agente y la violencia para cometer el hecho y destruir, romper,
demoler y trastornar cercados hechos para la protección de per-
sonas o propiedades.

En consecuencia, esta Sala considera (según lo establecido en el
fallo) que el acusado utilizó todos los medios posibles para eje-
cutar el delito, es decir, rompió el vidrio de un vehículo y abrió
el seguro para posteriormente sacar un bolso que contenía un
regulador de voltaje, y lo detuvieron cuando se iba del lugar.
De todo ello se infiere que el sentenciador infringió el artículo
80 del Código Penal por indebida aplicación y el ordinal 4° del
artículo 455 “eiusdem” por falta de aplicación, por lo cual debe
declararse con lugar el presente recurso de casación por motivo
de fondo”.

N° 380, del 10/07/2007
“… el artículo 455, ordinal 4°, del Código Penal, vigente para el

momento de los hechos, establece que: “…La pena de prisión
para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en las causas
siguientes (…) Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien
para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o
trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la
protección de las personas o de las propiedades, aunque el que-
brantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del
delito…”.

… el perfeccionamiento de la culpabilidad en el hecho típico de
hurto calificado se circunscribe necesariamente a las acciones
desplegadas por el sujeto activo no sólo en cuanto al empleo de
397
los medios necesarios y adecuados para ocasionar dichos daños,

sino que ellos tengan como finalidad el apoderamiento del obje-
to material (elementos subjetivos del tipo), adecuándose así al
injusto penal descrito, el cual únicamente se puede corroborar
mediante la valorización de las pruebas ofrecidas y debatidas
durante el proceso”.

36.- INVASIÓN Y PERTURBACIÓN DE LA

POSESIÓN PACÍFICA
36.1.- Contenido y alcances de los tipos penales estableci-

dos en los artículos 471-a y 472 del Código Penal

Sala Constitucional
N° 1.881, del 09/12/2011
“… precisa la Sala analizar el contenido del los artículos 471-A

y 472, ambos del Código Penal, que establecen los tipos penales
referidos a la invasión y a la perturbación violenta de la posesión
de bienes inmuebles, previstos, respectivamente…”.
De la lectura de ambas disposiciones sustantivas, se desprende

que tanto una figura como la otra -invasión y perturbación a la
posesión pacífica- llevan implícita la probanza, del derecho que
se pretende violentado –propiedad o posesión-. Así, es menester
la existencia de un instrumento demostrativo del derecho que
se alegue, y el cual se vea cercenado por la invasión o la pertur-
bación. De lo que resulta evidente, que para la consumación de
ambos delitos se requiere la incuestionable propiedad o pose-
sión sobre el bien inmueble objeto del delito, por parte de quien
resultare victima en la causa penal, de lo que se deriva la cua-
lidad de ajeno -perteneciente a otra persona- para el infractor,
como elemento constitutivo del tipo.
“… resulta relevante destacar que, el tercer aparte de la prime-

ra de las disposiciones comentadas -artículo 471-a del Código
Penal-, establece como agravante específica, que la invasión se
lleve a cabo “sobre terrenos ubicados en zona rural”. Resultando
obvio el aumento de las penas en estos casos, porque no sólo
se atenta contra propiedad sino, que adicionalmente pudiera
398
atentarse contra la seguridad agroalimentaria. Sin embargo, tal

como se indicara ut supra, es requisito indispensable la proban-
za del derecho que se entiende amenazado, de lo que se deriva
la irregularidad de la ocupación, ya que al encontrarse en dis-
cusión la legitimidad en la ocupación, se adolece de uno de los
elementos del tipo penal.
“… es evidente que ambos tipos –invasión y perturbación violen-

ta a la posesión pacífica- se excluyen entre sí, pues, de la lec-
tura de este segundo tipo penal contenido en el artículo 472 de
la norma penal sustantiva, al indicar “Quien, fuera de los casos
previstos en los dos artículos anteriores” se extrae que para la
consumación del delito previsto en el mismo, se requiere que el
hecho no se adecúe a los supuestos previstos en el artículo que
lo precede. Ello es así porque en el primero se requiere la ocu-
pación del inmueble, mientras que en el segundo supuesto, la
perturbación no implica la ocupación del bien, razón por la cual,
bajo estas consideraciones de índole legal, mal puede aplicarse
a los mismos hechos ambos tipos penales.
De modo que, si surgen situaciones de donde emerge una dis-

puta por el derecho legítimo que se procure sobre dichos bienes,
entre quien se pretenda propietario o poseedor y quien se señale
como ejecutor de los delitos previstos en los artículos comenta-
dos, mal podrá entenderse materializado el ilícito comprendido
en cualquiera de los dos artículos, y por ende no será competen-
te para resolver tal conflicto el juez penal, sino el de la jurisdic-
ción que según la naturaleza del conflicto corresponda.
“… de la lectura de los artículos que contienen los tipos penales

mencionados –invasión y perturbación violenta de la posesión-
se extrae que en ambos casos los verbos rectores –invasión y
perturbación- se relacionan con bienes inmuebles, terrenos o
bienhechurías en general, sin hacer distinción en cuanto al uso
o destino que se le viniere dando a los mismos. De lo que se
deviene que para que en primer caso se materialice el delito se
requiere el ánimo delictivo de obtener un provecho injusto de esa
ocupación ilegal, y en cuanto al segundo caso, esa posesión del
inmueble debe entenderse “pacífica”, en su sentido estricto, es
decir, que no medie conflicto o disputa en cuanto a la misma”.
“… adicionalmente a los elementos que componen los dos tipos
399
penales bajo análisis, dos son los requisitos indispensable para

entender que se está en presencia de alguno de los dos supues-
tos, por un lado el ánimo de obtener un provecho injusto, vale
decir que no se posea ningún título que acredite derecho alguno
sobre el bien objeto del delito, y en caso del segundo supuesto,
que no exista disputa alguna sobre la titularidad del bien, de ser
así, mal podría entenderse la posesión como pacífica.
36.2.- Los tipos penales establecidos en los articulos 471-a y

472 del Código Penal no son aplicables en los casos de
conflictos sobre bienes destinados a la actividad agra-
ria o que pudieran presumirse de vocación agrícola

Sala Constitucional
N° 1.881, del 09/12/2011
“… la resolución de los conflictos surgidos entre particulares

relacionada con la actividad agraria corresponde resolverlas a
la jurisdicción especial agraria, si de ellas se derivan las ins-
tituciones propias del derecho agrario, y seguirse a través del
instrumento legal que lo regula, por lo que, pretender encuadrar
el supuesto de hecho correspondiente a conflictos entre campe-
sinos, derivados de la actividad agroproductiva en los supuestos
legales previstos en los tipos penales de invasión y perturbación
violenta de la posesión, a los cuales les corresponde la aplica-
ción del procedimiento ordinario regulado en la Ley de Tierras y
Desarrollo Agrario para dirimir este tipo de conflictos, de acuer-
do al contenido de sus artículos 186 y 197, atenta contra la
norma constitucional que recoge el principio del debido proceso,
establecido en el artículo 49 del texto constitucional, lo que en-
cuentra pleno fundamento en las características propias de la
competencia agraria.
“… no resultan aplicables a los casos en los cuales exista un

conflicto entre particulares, originados por la producción agro-
productiva, los tipos penales establecidos en los articulos 471-a
y 472 del Código Penal, si a través de la investigación iniciada
por el Ministerio Público, se evidencie una disputa en relación al
derecho invocado sobre el inmueble objeto del proceso, bien sea
mediante las figuras establecidas en el Código Civil Venezolano
o mediante cualquiera de estos títulos, debidamente otorgados
400
por el organismo facultado para ello –Instituto Nacional de Tie-

rras- a alguna o ambas partes, pues, en tales casos compete
al juez de primera instancia agraria, –quien debe velar por el
mantenimiento de la seguridad agroalimentaria del Estado y el
aseguramiento y biodiversidad ambiental- la resolución de las
demandas entre particulares que se inicien con ocasión de la
actividad agrícola.
“… cuando de la investigación llevada a cabo por el Ministerio

Público por la presunta comisión de alguno de los delitos pre-
vistos en los artículos 471-a y 472 del Código Penal, se devenga
la existencia de conflictos que guarden relación con la actividad
agroproductiva, el Fiscal a cargo de quien se encuentre la inves-
tigación deberá remitir las actuaciones al juez con competencia
en materia agraria; pudiendo, de la misma manera, el juez pe-
nal que esté conociendo la causa en fase de control o de jui-
cio, declinar la competencia en el juez agrario, cuando advierta
que los hechos objetos del proceso no revisten carácter penal,
por tratarse de disputas producto de la actividad agraria, pre-
via declaratoria del sobreseimiento de la causa por no revestir
los hechos carácter penal, conforme lo establece el artículo 318,
cardinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, o, en su
defecto, cuando se presenten dudas al respecto de la titularidad
o posesión del inmueble objeto de los hechos, se decretará la
prejudicialidad de oficio, hasta tanto el juez con competencia en
materia agraria defina tal circunstancia, con lo que se determi-
nará la concurrencia o no de los elementos propios del tipo
“En sentido contrario opera lo mismo, vale decir, si luego de ini-

ciarse el procedimiento ordinario agrario, el juez a quien compe-
ta el conocimiento de la causa, determinare, que los hechos no
se encuentran enmarcados dentro de alguno de los supuestos
establecidos en el artículo 197 de la Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario, sino que los mismos pudieran configurar un ilícito pe-
nal, remitirá las actuaciones al Ministerio Público, para el inicio
de la investigación a que hubiere lugar.
“… en estos supuestos, debe el juez agrario, así como el Minis-

terio Público, verificar, cuidadosamente, si los hechos denun-
ciados o demandados devienen de una actividad propia de la
materia agraria, (verbigracia, el roza de los sembradíos o quema
de los ramajes), siempre y cuando de dicha actividad no resulten
401
afectados otro tipo de bienes, cuyo ámbito de protección escape

del conocimiento de la jurisdicción especial agraria, pudiendo
resultar constitutivos de algún hecho ilícito, casos en los cuales
debe verificarse cautelosamente los elementos que componen
los tipos penales comentados o algún otro distinto de aquéllos.
“… al verificarse que el artículo 471-a y el artículo 472, ambos

del Código Penal, que contienen los tipos penales de invasión y
de perturbación a la posesión pacífica, no hacen distinción en
cuanto a los casos en los cuales las acciones que se presuman
delictivas, versen sobre la disputa de bienes destinados a la ac-
tividad agraria o que pudieran presumirse de vocación agrícola,
-en cuyo caso deben excluirse de los supuestos configurativos
del tipo, pues en tal caso, los hechos objeto del proceso resulta-
rían atípicos- y en consecuencia, se desprenda la falta de com-
petencia material (ratione materiae) del juez penal, por lo que se
entienden normas contrarias al deber de tipificación suficiente y
a la garantía del debido proceso, establecido en el artículo 49 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con-
tentivo, a su vez, del principio de legalidad y del derecho a ser
juzgado por los jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias
o especiales, -49.6 y 49.4 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela-, aunado a la necesidad de generar
seguridad jurídica en la interpretación del ordenamiento jurídi-
co, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en
el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, desaplica por control difuso de la constituciona-
lidad los artículos 471-a y 472 del Código Penal Venezolano, en
aquellos casos en donde se observe un conflicto entre particula-
res devenido de la actividad agraria, conforme a las previsiones
establecidas en el artículo 197 de la Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario, resultando aplicable el procedimiento ordinario agrario
establecido en el Capítulo VI del texto legal mencionado y com-
petente para conocer en estos supuestos los juzgados de prime-
ra instancia agraria, teniendo el presente fallo carácter vincu-
lante para todos los tribunales de la República, incluso para las
demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, como consecuencia del avocamiento al conocimien-

to de la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 109
de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala
Constitucional, pasa a pronunciarse sobre la resolución de lo
planteado como sustento de la solicitud de avocamiento.
402
En ese orden de ideas, la Sala observa que, al ciudadano Rafael

Celestino Belisario le fue otorgado, mediante un acto adminis-
trativo, emanado del Instituto Nacional de Tierras, una Garantía
de Permanencia sobre el fundo “San Jerónimo”, el cual, presun-
tamente, colinda con el fundo “El Chiquero”, cuya posesión, en
apariencia, detenta la ciudadana Carmen Susana Abreu, -quien
figura como víctima en el proceso penal donde fueron condena-
dos los referidos ciudadanos, por la comisión de los delitos de
invasión, perturbación violenta a la posesión pacífica e incen-
dio- por compra que le hiciera de la posesión y de las bienhe-
churías construidas en el denominado fundo “El Chiquero”, al
ciudadano Rómulo Infante, mediante documento registrado por
ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Ribas,
Estado Guárico, que según aduce el ciudadano Rafael Celestino
Belisario, se encuentran dentro de los linderos del fundo “San
Jerónimo”, tal como se desprende de acta de entrevista que se
le efectuó en el transcurso de la investigación por ante el Minis-
terio Público.
De manera que, siendo que la Garantía de Permanencia es un

beneficio emanado, mediante un acto administrativo, del Insti-
tuto Nacional de Tierras, otorgado dentro del régimen del uso
de tierras con vocación agrícola, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 17 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, bajo las
consideraciones que han quedado expuestas en el presente fallo,
debe entenderse que es un instrumento legal y justo, que otorga
derechos sobre la tierra a quien la produce, con lo que se descar-
tan los elementos del tipo penal establecido en el artículo 471-a,
contentivo del delito de invasión, referidos a la ajenidad y al áni-
mo de obtener un “provecho injusto” sobre el inmueble invadido.
Lo mismo cabe añadir respecto al delito de perturbación violenta

a la posesión pacifica, cuyo principal elemento configurativo del
tipo es la tenencia “pacífica” del inmueble, lo que implica que
sobre el mismo no debe mediar disputa alguna que perturbe
dicha posesión. Razón por la cual, en ambos casos -invasión o
perturbación- es determinante la existencia de los instrumentos
legales que demuestren la titularidad o posesión sobre el inmue-
ble objeto del delito, por parte de quien detente alguna de estas
cualidades –propietario o poseedor- y la inexistencia de conflicto
alguno al respecto, que pongan en duda tal condición.
403
En consecuencia, evidenciándose en el caso que ocupa a la Sala

que, el ciudadano Rafael Belisario le fue otorgado una Garan-
tía de Permanencia sobre las mismas tierras o parte de éstas,
que estaban siendo ocupadas por la ciudadana Carmen Susa-
na Abreu, quien detenta un titulo de venta de la posesión y las
bienhechurías construidas sobre las mismas, o sobre parte de
las mismas -de lo que se desprende un posible conflicto de des-
linde de predios rurales-, forzoso es concluir que de tales hechos
emerge una disputa entre particulares producto de la actividad
agraria, -cardinal 2 del artículo 197 de la Ley de Tierras y De-
sarrollo Agrario- para lo cual se requería la intervención de la
jurisdicción especial agraria, con el objeto de resolver dicho con-
flicto y no la de la jurisdicción penal ordinaria.
Con base a los anteriores argumentos, la Sala evidencia que los

hechos por los cuales fueron juzgados y condenados los ciu-
dadanos Rafael Belisario y Martín Javier Jiménez, no revisten
carácter penal, en lo que respecta a los supuestos de invasión
y perturbación violenta de la posesión pacífica, pues no se ade-
cuan a los tipos penales establecidos en los artículos 471-a y
472 del Código Penal, debido a que no existen los elementos
configurativos del tipo, vale decir: ajenidad y “provecho injusto”,
ambos constitutivos del delito de invasión, ni, así tampoco, la
posesión “pacífica” del inmueble objeto de controversia, pues es
evidente el conflicto surgido de la actividad agraria que se des-
prende de las actuaciones.
37.- LEGITIMACIÓN DE CAPITALES
37.1.- Definición

N° 158, del 29/04/2011

“El delito de legitimación de capitales, en sus diferentes modali-
dades, pretende primeramente alejar los beneficios económicos
producto del delito, del hecho mismo que los produjo, recurriendo
ocasionalmente, a disgregar en diferentes lugares, tanto las acti-
vidades las actividades y los autores de este delito, esto para di-
ficultar o imposibilitar la ubicación y persecución penal de estos.
404
Por su parte, sobre este tipo penal, en forma enfática, ha seña-

lado la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 338 del 4 de
agosto de 2010 que: “…mediante la legitimación de capitales, se
pretende incorpora el beneficio económico producto del crimen al
sistema financiero, siendo en derivación esta actividad, un factor
determinante para que se siga con el ciclo delictivo, y el mante-
nimiento de la asociación ilícita en la sociedad, razón por la cual
el Estado Venezolano es frontal en la erradicación de este tipo de
conductas…”.

Este delito, al igual que otros ilícitos transnacionales, está pre-
visto en las legislaciones internas de cada país, siendo necesario
para la investigación y juzgamiento, la cooperación internacio-
nal, para evitar que esta actividad ilícita se escape de la opor-
tuna y necesaria persecución penal, de no ser así, redundaría
en el mantenimiento e incremento de esta actividad ilícita, en la
comunidad internacional.

Ello justifica suficientemente, la inquietud de la comunidad in-
ternacional, en combatir y perseguir el delito referido en la pre-
sente pretensión extradicional, es decir la legitimación de capita-
les, por ser éste un delito grave, cuyo origen puede efectivamente
darse en una determinada nación, y su ocurrencia y efectos pue-
den expandirse dentro de la comunidad internacional, con los
efectos colaterales negativos al no ser producto de actividades
lícitas con control fiscal por parte de los Estados receptores”.

37.2.- Legitimación de capitales producto del tráfico ilícito
de drogas

N° 366, del 28/03/2000
“La recurrida al establecer el cuerpo del delito de LEGITIMACION

DE CAPITALES, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica so-
bre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señaló que de
autos quedaron plenamente demostrados los actos idóneos rea-
lizados por la empresa, que con el Informe y la documentación
emanada de los Estados Unidos quedó plenamente comproba-
da la capacidad de la conducta antijurídica desarrollada por los
acusados, y que los actos cometidos y las acciones llevadas a
405
cabo, constituyen la acción dolosa ejercida por Carlos Jesús Pa-

rra Ardila y Fabio Rafael Fernández Fuentes.
El artículo 37 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefa-

cientes y Psicotrópicas, se refiere a una acción en la cual me-
diante el logro de la impunidad del delito cometido, se alcanza el
lucro. Prevé este artículo, que la legitimación de capitales opera,
cuando se den los siguientes supuestos:
1) Cuando la transferencia de capitales o beneficios, median-
te la participación o coparticipación directa o indirecta,
provenga del narcotráfico.
2) Cuando el ocultamiento o encubrimiento del origen de los
fondos sea proveniente del narcotráfico.
3) Cuando la realización de operaciones de disposición y
traslado o propiedad de bienes y fondos provengan del
narcotráfico.
4) Cuando los haberes, convertidos en dinero, títulos, accio-
nes, valores, derechos o bienes, hubiesen sido adquiridos
producto del narcotráfico.
5) Cuando el controlar, recibir, custodiar o administrar habe-
res, valores o diversos bienes, provengan del narcotráfico.
El elemento fundamental para comprobar la legitimación de ca-

pitales radica en el manejo de bienes o fondos que dentro del
sistema económico y financiero, son producto del narcotráfico”.

N° 369, del 11/10/2012
“… en el caso del delito de Legitimación de Capitales, al igual

que otros ilícitos transnacionales, se rigen bajo las legislacio-
nes internas de cada país, siendo necesario para la persecu-
ción y penalización, la cooperación internacional. Evitándose
que la actividad ilícita se escape de la oportuna y necesaria
persecución penal, ya que de no ser así, redundaría en el man-
tenimiento e incremento de esta actividad ilícita en la comuni-
dad internacional.
406
Circunstancia que justifica la inquietud de combatir y perseguir

dicho delito por tratarse de un delito grave, cuyo origen pue-
de darse en una determinada nación y sus efectos expandirse
dentro del ámbito mundial. Con las consecuencias colaterales
negativas al no ser producto de actividades lícitas derivadas del
adecuado control fiscal por parte de los Estados receptores”.

37.3.- La legitimación de capitales es un delito de lesa hu-
manidad

Sala Constitucional
N° 2.143, del 01/12/2006
“… visto que la decisión de la Sala de Casación Penal se ajustó al

criterio sostenido por esta Sala Constitucional, en lo concernien-
te a la tipificación del delito de legitimación de capitales como un
delito de lesa humanidad, empleando así dicha doctrina como
fundamento para mantener vigentes las órdenes de aprehensión
en contra de los solicitantes, este órgano jurisdiccional conside-
ra improcedente la revisión planteada”.

de drogas / No aplica la prescripción judicial

N° 692, del 15/12/2008
“… en relación con el delito de legitimación de capitales, previsto

en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (norma
por la cual fue condenado el acusado de autos), es necesario
referir que este cuerpo normativo regula la prescripción para
los delitos previstos en su contenido, en efecto, en su artículo
25 establece: “…No prescribe la acción penal de los delitos contra
el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En los
demás delitos previstos por esta Ley se aplicará la prescripción
ordinaria…”.

Como se observa, el legislador excluyó expresamente la pres-
cripción judicial sobre los delitos previstos en la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada, razón contundente para no
aplicarla al presente caso”.
407

de drogas / Requiere la comprobación del comercio previo

N° 1.008, del 19/07/2000
El artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefa-

cientes y Psicotrópicas, contempla el delito de legitimación de
capitales en los siguientes términos:
“El que por sí o por interpuesta persona, natural o jurídica,
transfiera capitales o beneficios por medios mecánicos, telegrá-
ficos, radioeléctricos, electrónicos, o por cualquier otro medio
que sean habidos:
1.- Por participación o coparticipación directa o indirecta en las
acciones ilícitas de tráfico, distribución, suministro, elaboración,
refinación, transformación, extracción, preparación, producción,
transporte, almacenamiento, corretaje, dirección, financiamien-
to o cualquier otra actividad, manera o gestión que provenga de
haber facilitado el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas, así como de las materias primas, precursores,
solventes, o productos esenciales destinados o utilizados en la
elaboración de las sustancias a que se refiere esta Ley.
2.- Por la participación o coparticipación directa o indirecta en la
siembra, cultivo, cosecha, preservación, almacenamiento, trans-
porte, distribución, dirección y financiamiento, o habidos por la
comisión de algún acto ilícito de tráfico, adquisición, corretaje de
semillas, plantas o sus partes, resinas que contengan sustan-
cias estupefacientes o psicotrópicas.
Será sancionado con prisión de quince (15) a veinticinco (25)
años. La misma pena se aplicará al que oculte o encubra el ori-
gen, naturaleza, ubicación, movimiento o destino de capitales
o sus excedentes, ya sea de activos líquidos o fijos a sabien-
da que son productos de las fases o actividades de la industria
ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas
enunciadas en los numerales 1 y 2 de este artículo; igual pena
se impondrá al que realice operaciones de disposición, traslado
o propiedad de bienes, capitales o derechos sobre los mismos,
a sabienda que son productos de las fases o actividades ilícitas
mencionadas en los numerales antes citados; y al que convierta
haberes mediante dinero, títulos, acciones, valores, derecho rea-
les o personales, bienes muebles o inmuebles que hubiesen sido
408
adquiridos producto de las fases o actividad ilícita establecidas

en los numerales antes citados...”.
El transcrito artículo contempla diversas conductas:
Transferir capitales o beneficios, mediante participación o co-

participación directa o indirecta, en el tráfico de drogas.
Ocultar o encubrir el origen o la ubicación de los fondos, a sa-

biendas de
que provienen del tráfico de drogas.
Realizar “operaciones de disposición, traslado o propiedad”, de

bienes y fondos, a sabiendas de que provienen del tráfico de
drogas.
Convertir haberes, mediante dinero, títulos, acciones, valores,

derechos o bienes, que hubiesen sido adquiridos producto del
tráfico de drogas.
Participar de alguna manera o controlar, recibir, custodiar o ad-

ministrar haberes, valores o diversos bienes o productos prove-
nientes del tráfico de drogas.
El citado artículo 37 supedita la adecuación típica de la legiti-

mación de capitales a la comprobación del delito de un comercio
previo y principal. Y también establece una pena mayor que la
del delito principal del cual es consecuencia.
En el presente caso la recurrida infringió el artículo 37 de la Ley

Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya
que los hechos por ella establecidos no se corresponden con los
supuestos consagrados en la citada disposición legal. La legiti-
mación de capitales implica el invertir grandes sumas de dinero
en el comercio legal o estar reinvertidos tales capitales en empre-
sas ilegales, aspecto éste que no aparece claramente comproba-
do de los hechos expuestos en el fallo”.
409
37.6.- Ampliación de la conducta punible con la entrada en

vigencia de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Or-
ganizada

Sala Constitucional
N° 2.186, del 22/11/2007

1. La parte accionante solicitó la anulación de dos disposicio-
nes de la entonces vigente Ley Orgánica de Sustancias Estu-
pefacientes y Psicotrópicas: el parágrafo único del artículo 37
y el primer aparte del artículo 72, ambas referidas al caso de
las personas con cargos de dirección, gerencia o administración
de ciertas instituciones (bancarias, de seguro, corretaje, bienes
raíces, entre otras) que “de alguna manera participen, controlen,
custodien o administren haberes, valores, diversos bienes o pro-
ductos” provenientes de las operaciones comúnmente califica-
das como “legitimación de capitales”.
En el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley impugnada se

dispuso que las personas naturales que desarrollen esas activi-
dades serán consideradas como cooperadores inmediatos en el
delito y se sancionarán con la pena correspondiente al mismo.
Por su lado, en el primer aparte del artículo 72 se dispuso que
durante el debate probatorio en los procesos penales que surjan
con ocasión de esas operaciones de “legitimación de capitales”,
las personas que desempeñasen cargos de dirección, gerencia o
administración en la entidad correspondiente debían demostrar
que cumplieron con los requisitos exigidos por el Estado para
determinar la procedencia lícita de los bienes o, en caso de que
el Estado no hubiera establecido requisito alguno, aquellos que
la propia entidad hubiere previsto.
2. Esta Sala ha admitido, en constante jurisprudencia, la posi-

bilidad de pronunciarse sobre la validez de un texto que hubiera
sido derogado con posterioridad a la interposición del recurso de
nulidad, pues la justicia exige que si una norma derogada pro-
dujo efectos que es necesario hacer desaparecer, lo correcto es
aceptar su declaratoria de inconstitucionalidad o de ilegalidad.
Será, en cualquier caso, discrecional para este Alto Tribunal de-
cidir cuando es necesario retrotraer los efectos de la declaratoria
hacia el pasado, pues en ocasiones la seguridad jurídica exige
410
mantener los efectos producidos, si su eliminación fuera contra-

producente.
Asimismo, esta Sala ha aceptado pronunciarse sobre los recur-

sos intentados contra normas de un texto derogado, si se cons-
tatase que, pese a esa derogatoria, la norma ha sido reeditada en
un nuevo texto que sí se encuentra en vigor. Solución inspirada
por la lógica, toda vez que sería una burla a la justicia la dero-
gatoria de una ley o un acto de contenido normativo cualquiera
y luego la reproducción de la norma cuestionada en un texto
distinto al impugnado.
Es obvio que el recurso de nulidad se intenta contra un determi-

nado enunciado legal, sin que deba importar el texto en el que se
ubique. Así, si el tribunal encuentra que la norma recurrida fue
derogada, pero el enunciado continúa presente y en vigor ubi-
cado en otro lugar, tiene el deber de pronunciarse al respecto,
trasladando la demanda al nuevo texto, sin necesidad incluso
que el demandante lo plantee expresamente.
Según lo expuesto, ante las normas derogadas se pueden produ-

cir dos situaciones:
- Que se haya repetido en otro texto, caso en el que el recurso se
traslada al nuevo. De proceder la denuncia, se anularía la nueva
disposición, así no sea el objeto formal del recurso. Se produce,
en consecuencia, una conversión del objeto de la acción.
- Que esté absolutamente derogada, por haber desaparecido sin
que ningún otro texto la recogiera, caso en el que será necesario
precisar algo más: si existen efectos que corregir. De no haber-
los, el recurso pierde totalmente su objeto y debe archivarse el
expediente. De haberlos, el juez deberá pronunciarse, para lo
cual atenderá –en todo caso y según lo indicado- a razones de
seguridad jurídica que le orienten en su decisión.
Es obvio que aun cuando la Sala se pronuncie –en el último de

los dos supuestos- sobre la norma derogada, sin embargo no
existirá anulación, sino la sola declaratoria de contrariedad a
Derecho, puesto que es imposible anular lo que no existe. Esa
declaratoria de contrariedad servirá (y es el interés del fallo) para
cualquier acción que pretenda plantearse con posterioridad,
para exigir el restablecimiento de las situaciones jurídicas in-
fringidas durante el tiempo que estuvo la norma en vigencia. Por
411
ello, esta Sala ha declarado (fallo Nº 1982/2003) que los efectos

deben estar relacionados con la esfera jurídica del demandante.
3. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psico-

trópicas fue dictada en 1984 y reformada en 1993, siendo pu-
blicada en la Gaceta Oficial Nº 4636 Extraordinario del 30 de
septiembre de ese último año. Se trató de una reforma conside-
rable, en la que se modificó el texto de varias disposiciones y se
agregaron normas totalmente nuevas.
Precisamente dos de esas novedosas normas eran las conteni-

das en los artículos 37 y 72, parcialmente impugnados a través
de esta demanda, en los que se dispuso:
“Artículo 37: El que por sí o por interpuesta persona, natural o
jurídica, transfiera capitales o beneficios por medios mecánicos,
telegráficos, radioeléctricos, electrónicos, o por cualquier otro
medio que sean habidos:
1.- Por participación o coparticipación directa o indirecta en las
to o cualquier otra actividad, manera o gestión que provenga de
elaboración de las sustancias a que se refiere esta Ley.
2.- Por la participación o coparticipación directa o indirecta en la
siembra, cultivo, cosecha, preservación, almacenamiento, trans-
Será sancionado con prisión de quince (15) a veinticinco (25)
años. La misma pena se aplicará al que oculte o encubra el ori-
gen, naturaleza, ubicación, movimiento o destino de capitales
o sus excedentes, ya sea de activos líquidos o fijos, a sabien-
das que son producto de las fases o actividades de la industria
ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas
enunciadas en los numerales 1 y 2 de este artículo; igual pena
se impondrá al que realice operaciones de disposición, traslado
o propiedad de bienes, capitales o derechos sobre los mismos,
a sabiendas que son producto de las fases o actividades ilícitas
412
mencionadas en los numerales antes citados; y al que convier-

ta haberes mediante dinero, títulos, acciones, valores, derechos
reales o personales, bienes muebles o inmuebles que hubiesen
sido adquiridos producto de las fases o actividades ilícitas esta-
blecidas en los numerales antes citados.
Parágrafo único: Las personas naturales con cargos directivos,
gerenciales, o administrativos, tales como presidente, vicepre-
sidente, director, gerente, secretario, administrador, funciona-
rios, ejecutivos o empleados, o cualquier otro que obre en re-
presentación de los mismos, de responsabilidad directa en las
oficinas de las instituciones u organismos, tales como bancos
comerciales, bancos hipotecarios, industriales, mineros, de cré-
dito agrícola y otros que, se establezcan con fines especiales;
sociedades y arrendadoras financieras, sociedades de capita-
lización, fondos de mercado monetario y otras modalidades de
intermediación; institutos de crédito, compañías de seguro o de
corretaje de seguros, bolsa de valores, casas de cambio, las su-
cursales y las oficinas de representación de bancos extranjeros,
así como empresas o personas naturales dedicadas a bienes
raíces y de arrendamiento que, de alguna manera participen,
controlen, reciban, custodien o administren haberes, valores,
diversos bienes o productos provenientes de cualesquiera de
las actividades o acciones ilícitas citadas en los numerales 1 y
2 de este artículo, serán consideradas cooperadores inmediatos
e incurrirán en la pena correspondiente al hecho perpetrado
establecida en este artículo.
Las personas jurídicas serán sancionadas con multas que po-
drán ascender hasta el valor de todos sus capitales, bienes y
haberes, y no podrán, en ningún caso, ser menores al valor de
los capitales, bienes o haberes objeto de las operaciones de legi-
timación de capitales. Los capitales, bienes o haberes objeto del
delito serán decomisados”.
“Artículo 72: El Juez Penal podrá ordenar de oficio las medidas
preventivas o ratificar las medidas tomadas por los organismos
instructores de policía judicial y dictará las providencias judi-
ciales a que haya lugar, si así lo juzga pertinente. Las personas
interpuestas o no, podrán demostrar durante el debate proba-
torio del proceso penal, que los bienes afectados provienen de
negocios lícitos y ajenos a la conducta sancionada en esta Ley.
Las personas jurídicas o naturales que, de alguna manera, par-
ticipen, custodien o administren bienes, tales como dinero, ha-
beres, valores, títulos o diversos bienes muebles o inmuebles
413
que se consideren producto de las actividades o acciones a que

se refiere el artículo 37, podrán igualmente, en el debate proba-
torio, demostrar que cumplieron con los requisitos exigidos por
el Estado o, en su defecto, con los establecidos por ellos mismos,
en forma previa y regular en los contratos, para exigir al cliente
la comprobación de la procedencia lícita de los capitales, bienes,
haberes, valores o títulos, objeto de la cartera o negociación ce-
lebrada entre ellos. Si el Estado no ha establecido las medidas,
ellos están obligados a cumplir e imponer sus propias medidas
de control.
El Juez, si la sentencia definitiva fuere absolutoria, suspenderá
las medidas o providencias judiciales acordadas y ordenará la
devolución de los bienes afectados. Las bienhechurías, mejoras
y frutos, así como los gastos de mantenimiento de estos bienes,
serán a favor del procesado absuelto. Si la sentencia resultare
condenatoria, ordenará la ejecución de las medidas y el deco-
miso de los bienes, sin necesidad de remate judicial, conforme
a lo previsto en el artículo 66 de esta Ley; el producto pasará
a engrosar boa fondos destinados por el Estado al control, fis-
calización, prevención, rehabilitación, reincorporación social y
represión que tutela y protege el Estado.
Cuando el decomiso u otra medida precautelativa fuere reali-
zada con abuso de poder o por violación de la Ley, acarreará
responsabilidad individual administrativa, civil y panal del fun-
cionario”.

Ahora bien, la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas fue derogada en 2005 por la Ley contra el Tráfico
picas (publicada en Gaceta Oficial N° 38285 del 5 de octubre de
2005), ley que ha sido reimpresa en dos oportunidades por error
material (Gacetas Oficiales N° 5789 Extraordinario de 26 de oc-
tubre de 2005 y N° 38.337 de 16 de diciembre de 2005).
La primera publicación de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Con-

sumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas mantuvo
el delito de legitimación de capitales (con el nombre de Trans-
ferencia). Así, la materia se reguló en un Título especial (Título
X), denominado “De la legitimación de capitales” (artículos 209 a
220). Por ello, lejos de desaparecer las normas impugnadas en
la nueva legislación, la Ley desarrolló de manera especial ese su-
puesto, manteniendo para entonces las dos previsiones que los
414
actores habían considerado como inconstitucionales. En concre-

to, las disposiciones del artículo 37 y 72 de la Ley derogada se
recogieron en los artículos 209 y 212 de la nueva ley, cuyo texto
era el siguiente:
“Artículo 209: De la Transferencia
El que por sí o por interpuesta persona, natural o jurídica, trans-
fiera capitales o beneficios por medios mecánicos, telegráficos,
radioeléctricos, o por cualquier otro medio que sean habidos:
1. Por participación o coparticipación directa o indirecta en las
to, o cualquier otra actividad, manera o gestión que provenga de
elaboración de las sustancias a que ese refiere esta Ley.
2. Por la participación o coparticipación directa o indirecta en la
siembra, cultivo, cosecha, preservación, almacenamiento, tras-
Será sancionado con prisión de quince a veinticinco años. La
misma pena se aplicará al que oculte o encubra el origen, la
naturaleza, ubicación, movimiento o destino de capitales o sus
excedente, ya sea de activos líquidos o fijos, a sabiendas que son
producto de las fases o actividades de la industria ilícita del trá-
fico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas enunciadas
en los numerales 1 y 2 de este artículo; igual pena se impondrá
al que realice operaciones de disposición, traslado o propiedad
de bienes, capitales o derechos sobre los mismos, a sabiendas
que son producto de las fases ilícitas mencionadas en los nume-
rales antes citados; y el que convierta haberes mediante dinero,
títulos, acciones, valores, derechos reales o personales, bienes
muebles o inmuebles que hubiesen sido adquiridos producto de
las fases o actividades ilícita establecidas en los numerales an-
tes citados.
Parágrafo Único: Las personas naturales con cargos directivos,
gerenciales, o administrativos, tales como presidente, vicepresi-
dente, director, gerente, secretario, administrador, funcionarios,
ejecutivos o empleados, o cualquier otro que obre en represen-
415
tación de los mismos, de responsabilidad directa en las oficinas

de las instituciones u organismos, tales como bancos comercia-
les, bancos hipotecarios, industriales, mineros, de crédito agrí-
cola y otros que se establezcan con fines especiales; sociedades
y arrendadoras financieras, sociedades de capitalización, fon-
dos de mercado monetario y otras modalidades de intermedia-
ción; institutos de crédito, compañías de seguro o de corretaje
de seguros, bolsa de valores, casas de cambio, las sucursales y
las oficinas de representación de bancos extranjeros, así como
empresas o personas naturales dedicadas a bienes raíces y de
arrendamiento que, de alguna manera participen, controlen, re-
ciban, custodien o administren haberes, valores, diversos bienes
o productos provenientes de cualesquiera de las actividades o
acciones ilícitas citadas en los numerales 1 y 2 de este artículo,
serán consideradas cooperadores inmediatos e incurrirán en la
pena correspondiente al hecho perpetrado establecido en este
artículo.
Las personas jurídicas serán sancionadas con multa que podrán
ascender hasta el valor de todos sus capitales, bienes y haberes,
y no podrán, en ningún caso, ser menores al valor de los capi-
tales, bienes o haberes objeto de las operaciones de legitimación
de capitales. Los capitales, bienes o haberes objeto del delito
serán decomisados” (cursivas de la Sala)”.
“Artículo 212: De las Medidas Preventivas
El juez penal podrá ordenar de oficio las medidas preventivas
o ratificar las medidas tomadas por los organismos instructo-
res de policía judicial y dictará las providencias judiciales a que
haya lugar, si así lo juzga pertinente. Las personas interpuestas
o no, podrán demostrar durante el debate probatorio del proce-
so penal, que los bienes afectados provienen de negocios ilícitos
(sic) y ajenos a la conducta sancionada en esta Ley.
ticipen, custodien o administren bienes, tales como dinero, habe-
res, valores, títulos o diversos bienes muebles o inmuebles que se
consideren producto de las actividades o acciones a que se refiere
el artículo 209 de esta Ley, podrán, igualmente, en el debate pro-
batorio, demostrar que cumplieron con los requisitos exigidos por
416
ellos están obligados a cumplir e imponer sus propias medidas

de control.
El juez, si la sentencia definitiva fuere absolutoria, suspenderá
condenatoria, ordenará la ejecución de las medidas y el decomi-
so de los bienes, sin necesidad de remate judicial, conforme a lo
previsto en esta Ley; el producto pasará a engrosar los fondos
destinados por el Estado al control, fiscalización, prevención, re-
habilitación, readaptación social y represión que tutela y protege
el Estado.
zado con abuso de poder o por violación de esta Ley, acarreará
responsabilidad individual administrativa, civil y penal del fun-
cionario” (cursivas de la Sala).
Los párrafos en cursivas se corresponden totalmente con los im-

pugnados por los accionantes. Sin embargo, la propia Ley dis-
puso que ese Título X tendría vigencia limitada en el tiempo. Así
en la Disposición Transitoria Cuarta se estableció:
“Cuarta: El Título X “De la Legitimación de Capitales” de esta

Ley, contentivo de los artículos 209 al 216, ambos inclusive, es-
tarán vigentes hasta tanto se reforme la materia relativa al delito
de legitimación de capitales”

Ahora bien, en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 26 de octu-
bre de 2005 se publicó nuevamente la Ley, por error material.
La lectura del nuevo texto revela la supresión de 4 artículos del
Título X, que corresponden a los artículos 209 a 216. Al revi-
sarlos se constata que, si bien permanecen normas dirigidas a
combatir la llamada legitimación, se eliminó el delito que llevaba
por nombre transferencia, contenido en el anterior artículo 209,
mientras la norma sobre las medidas preventivas (antes artículo
209 pasa a ser justamente el artículo 209), en el que se lee:
“Artículo 209:
De las Medidas Preventivas
El juez penal podrá ordenar de oficio las medidas preventivas
o ratificar las medidas tomadas por los organismos instructo-
res de policía judicial y dictará las providencias judiciales a que
417
haya lugar, si así lo juzga pertinente. Las personas interpuestas

o no, podrán demostrar durante el debate probatorio del proceso
penal, que los bienes afectados provienen de negocios ilícitos y
ajenos a la conducta sancionada en esta Ley.
ticipen, custodien o administren bienes, tales como dinero, habe-
res, valores, títulos o diversos bienes muebles o inmuebles que se
consideren producto de las actividades o acciones a que se refiere
el artículo 209 de esta Ley, podrán, igualmente, en el debate pro-
batorio, demostrar que cumplieron con los requisitos exigidos por
ellos están obligados a cumplir e imponer sus propias medidas de
control.
El juez, si la sentencia definitiva fuere absolutoria, suspenderá
condenatoria, ordenará la ejecución de las medidas y el decomi-
so de los bienes, sin necesidad de remate judicial, conforme a lo
previsto en esta Ley; el producto pasará a engrosar los fondos
destinados por el Estado al control, fiscalización, prevención, re-
habilitación, readaptación social y represión que tutela y protege
el Estado.
zado con abuso de poder o por violación de esta Ley, acarreará
responsabilidad individual administrativa, civil y penal del fun-
cionario” (cursivas de la Sala).
La lectura del nuevo artículo 209 revela que la reubicación de la

norma sobre medidas preventivas (que es parte de la impugna-
ción de los demandantes) se hizo sin advertir que en el segundo
párrafo hay una remisión a una norma inexistente.
En efecto, originalmente la norma (artículo 72 de la Ley Orgáni-

ca sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo
212 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustan-
cias Estupefacientes y Psicotrópicas del 5 de octubre de 2005)
418
permitía a los administradores de fondos que fueren procesados

por el delito de legitimación de capitales probar que adoptaron
las medidas necesarias para evitar las operaciones de blanqueo.
Desaparecido ese delito en dicha Ley, queda carente de sentido

la remisión, máxime cuando la reubicación de la norma hace
que el reenvío se haga al mismo artículo 209. Así pues, el dispo-
sitivo contiene un error que demuestra que la norma ha perdido
su razón de ser. Ese debate probatorio estaba circunscrito a un
hecho que dejó de estar tipificado como punible, al menos en
esa Ley.
Aunque la parte actora, por ser ése su interés, centró su aten-

ción en la inconstitucionalidad de la obligación de adopción de
medidas para evitar el blanqueo de dinero, en realidad la norma
tenía una naturaleza procesal innegable. Los deberes de las ins-
tituciones financieras, respecto de este tema, están contenidos
en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras,
de 2001, posterior a la demanda.
En todo caso, destaca la Sala que la Disposición Transitoria

Cuarta de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sus-
tancias Estupefacientes y Psicotrópicas también fue objeto de
variación, pues la referencia a los artículos 209 a 220 pasó a ser
a los artículos 209 a 216, en los siguientes términos:
“Cuarta: El Título X “De la Legitimación de Capitales” de esta
Ley, contentivo de los artículos 209 al 216, ambos inclusive, es-
tarán vigentes hasta tanto se reforme la materia relativa al delito
de legitimación de capitales”.

De ese modo, quedó reiterada la transitoriedad de las normas
sobre legitimación de capitales en la legislación especial sobre
drogas.
La Ley que en la actualidad prevé el delito de legitimación de ca-

pitales es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en
la que el tipo penal está contenido en dos artículos (los artículos
4 y 5) y completado por uno más (el artículo 43) …

Sin duda, la Ley que regula la legitimación de capitales es la ci-
tada Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que tiene
un alcance mayor a la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo
419
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al no limitarse

al caso del llamado narcotráfico, sino a todas las operaciones de
blanqueo de dinero. Es, por tanto esa, la ley que está llamada a
sustituir las normas de la legislación especial sobre drogas.
Ahora bien, pese a que la Ley Orgánica contra la Delincuencia

Organizada se sancionó después que la Ley contra el Tráfico
cas, lo cierto es que su publicación en Gaceta Oficial, y con ello
su entrada en vigencia, se produjo antes.
En efecto, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada fue

sancionada el 31 de agosto de 2005, mientras que la Ley contra
el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas se sancionó el 11 de agosto de 2005; es decir,
veinte días antes. Las publicaciones, en cambio, se hicieron del
siguiente modo: la ley sobre la delincuencia organizada apareció
en la Gaceta Oficial N° 38.281 del 27 de septiembre de 2005, y
la ley sobre drogas se publicó, como fue reseñado en este mismo
fallo, en la Gaceta Oficial N° 38.287 del 5 de octubre de 2005.
Como se observa, aunque las normas penales sobre legitima-

ción de capitales contenidas en la Ley contra el Tráfico Ilícito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
tenían vocación transitoria, para ser sustituidas por unas que
comprendieran un mayor número de casos, lo cierto es que su
publicación en Gaceta Oficial se hizo luego de que entraran en
vigencia las que habrían tenido el efecto de derogarlas. Induda-
blemente, se trató de un desajuste en el tiempo de publicación
de las leyes, que generan obvia confusión en los operadores ju-
rídicos. De allí que la Sala está en la obligación de esclarecerlo
para salvaguardar la seguridad jurídica.
La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada también fue

reimpresa por error material. La nueva publicación se efectuó
en la misma Gaceta en la que se reimprimió por vez primera la
Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupe-
facientes y Psicotrópicas: ambas figuran en la Gaceta Oficial N°
Extraordinario 5.789 del 26 de octubre de 2005. Como se indicó,
en esa nueva publicación de la ley sobre drogas se suprimió el
delito de legitimación de capitales (transferencia), por lo que a
partir de ese momento ese tipo penal está recogido en la Ley Or-
gánica contra la Delincuencia Organizada. Así se declara.
420
En razón de todo lo expuesto, se concluye:

1.- No está vigente el tipo penal contra el cual accionó la parte
demandante. El delito previsto en la Ley Orgánica contra la De-
lincuencia Organizada no coincide con el que fue impugnado,
por lo que no es posible reconducir la demanda a la nueva Ley.
2.- Tampoco es trasladable la demanda contra el artículo 72
de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al
actual artículo 209 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Con-
sumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pese a ser
de idéntico texto, en razón de que los argumentos de la parte
actora se centran en la inconstitucionalidad de la obligación de
adopción de medidas por parte de las instituciones financieras
que sean sujetos pasivos del delito de legitimación de capitales
previsto en esa Ley (“Transferencia”). Al desaparecer ese delito,
queda vacío de sentido el segundo párrafo de ese artículo 209, el
cual se mantiene en la Ley, por inadvertencia, como producto de
la situación relatada en este fallo.
3.- Derogada la norma, no existe tampoco interés en el presente
caso en su declaratoria de inconstitucionalidad, de conformidad
con el criterio fijado por la Sala en el fallo Nº 1982/2003, en ra-
zón de que la parte actora no alegó efectos concretos derivados
de la aplicación de la norma en su esfera jurídica y que requie-
ran ser eliminados.
Por lo expuesto, esta Sala declara que la presente demanda ha

perdido su objeto, por lo que no se entrará a considerar los ar-
gumentos contra las disposiciones impugnadas”.
37.7.- El delito de legitimación de capitales se rige por la

legislación interna de cada país / Cooperación internacional

N° 348, del 30/08/2012
“… en el caso del delito de legitimación de capitales, al igual que

otros ilícitos transnacionales, se rige bajo la legislación interna
de cada país, siendo necesario para el seguimiento y penaliza-
ción, la cooperación internacional. Evitándose que la actividad
ilícita se escape de la oportuna y necesaria persecución penal,
ya que de no ser así, redundaría en el mantenimiento e incre-
mento de esta actividad ilícita en la comunidad internacional.
421
Circunstancia que justifica la inquietud de combatir y perseguir

dicho ilícito, por tratarse de un delito grave, cuyo origen pue-
de darse en una determinada nación, y sus efectos expandirse
dentro del ámbito mundial. Con las consecuencias colaterales
negativas que podría generar al no ser producto de actividades
lícitas derivadas del adecuado control fiscal por parte de los Es-
tados receptores”.
38.- LEY PARA SANCIONAR LOS CRÍMENES,

DESAPARICIONES, TORTURAS Y OTRAS
VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
POR RAZONES POLÍTICAS EN EL PERÍODO
1958-1998
38.1.- Finalidad

Sala Constitucional
N° 1.713, del 14/12/2012
“Esta Ley tiene por objeto establecer los mecanismos para ga-
rantizar el derecho a la verdad y sancionar a los responsables de
los hechos de violaciones de derechos humanos y delitos de lesa
humanidad ejecutados por motivos políticos por parte del Es-
tado Venezolano durante el período transcurrido entre los años
1958 y 1998 (artículo 1).
Una de sus finalidades particulares, es identificar y sancionar

a los autores intelectuales o materiales, venezolanos o venezo-
lanas, extranjeros o extranjeras, que cometieron violaciones de
derechos humanos y delitos de lesa humanidad, como expresión
de prácticas de terrorismo de Estado durante el período apunta-
do (artículo 4, cardinal 2).
La ‘Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas

y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Po-
líticas en el Período 1958-1998’, sería un instrumento mediante
el cual se garantice el derecho a la Justicia de las Víctimas del
terrorismo de Estado que hubiese sido planeado y ejecutado du-
rante ese período.
422
Dicha ley crea una serie de mecanismos, y prescribe un con-

junto de acciones y medidas, encaminados a garantizar y hacer
valer este derecho, las cuales, como se verá más adelante, han
sido sistematizadas por la doctrina como aspectos que forman
parte del contenido del derecho a la Justicia de la Víctima.
En tal sentido, esta Ley novedosa, como la calificó la Sala en el

capítulo dedicado a la «Competencia», tiene como objeto esta-
blecer los mecanismos para garantizar el derecho a la verdad y
sancionar a los responsables de hechos que lesionen derechos
fundamentales y delitos de lesa humanidad (artículo 1) (y así lo
destacó esta Sala en su sentencia núm. 864, del 21 de junio de
2012, caso: Fabricio Ojeda); crea la Comisión por la Justicia y la
Verdad, para contribuir con el esclarecimiento de la verdad, la
cual se encargará, entre otras cosas, de recomendar los meca-
nismos de reivindicación del honor y la dignidad de las víctimas
y el rescate de la memoria histórica (artículo 8); reconoce el dere-
cho a que el pueblo conozca las causas de la violencia suscitada
en el período mencionado (artículo 9), y el derecho a que el pue-
blo tenga justicia, lo cual implica la identificación y sanción de
aquéllos funcionarios públicos que hubiesen cometido hechos
que violaran los derechos humanos, con el fin de que cese la im-
punidad y que las víctimas directas o indirectas de tales hechos
obtengan la reivindicación debida (artículo 10).
Prescribe que dicha reivindicación se lograría mediante la difu-

sión de la verdad (artículo 18, cardinal 1), la localización de los
restos de las personas desaparecidas (artículo 18, cardinal 2), el
reconocimiento público de los hechos (artículo 18, cardinal 5), el
fortalecimiento institucional y de los derechos humanos (artícu-
lo 18, cardinal 6) y el reconocimiento estatal de su responsabili-
dad (artículo 18, cardinal 8).
Por otra parte, contempla la reapertura de las investigaciones

o el inicio de aquéllas que, aunque hubo motivos para iniciar
los juicios correspondientes, no llegaron a abrirse (artículos 19
y 20); la nulidad de todas las medidas administrativas o ju-
diciales dictadas contra las víctimas (artículo 24, cardinal 3),
y la preservación de la memoria histórica (artículo 27), entre
muchas otras”.
423
38.2.- Fundamento

Sala Constitucional
N° 1.713, del 14/12/2012
“Dicha Ley se fundamenta en la obligación que tiene el Estado

de investigar y sancionar los delitos contra los derechos hu-
manos, así como los delitos de lesa humanidad cometidos por
sus autoridades, atendiendo al principio de imprescriptibilidad
(artículo 2)”.
38.3.- Sujetos

Sala Constitucional
N° 1.713, del 14/12/2012
“A dicha Ley están sujetos los funcionarios públicos o funcio-

narias públicas que por motivo de sus cargos o por complacen-
cia del Estado, incurrieron o participaron en la planificación o
ejecución, por motivos políticos, de asesinatos, desapariciones
forzadas, torturas y otras conductas que constituyen violaciones
de derecho humanos o delitos de lesa humanidad (artículo 6,
cardinal 1)”.
38.4.- Requisitos para la reapertura de causas penales por

violaciones graves a los Derechos Humanos cometidas
durante los años 1958-1998

Sala Constitucional
N° 1.713, del 14/12/2012
“Con el fin de alcanzar el objeto y la finalidad reseñados ante-

riormente, la Ley crea una Comisión por la Justicia y la Verdad
(artículo 8), y, además, permite, con arreglo a su artículo 19,
que cuando de las investigaciones del Ministerio Público o de la
Comisión por la Justicia y la Verdad se evidencie la existencia
de pruebas fehacientes que constaten plenamente la materiali-
zación de violaciones graves a los derechos humanos y delitos de
424
lesa humanidad, o la responsabilidad plena en la perpetración

de los mismos, y que hayan sido objeto de alguna causa judicial
o procedimiento administrativo que se ‘encontrasen firmes’, ‘el
Ministerio Público solicitará a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia la revisión del expediente’, a fin de que sea
reabierto. En tal caso, la Sala ‘ordenará al Ministerio Público la
reapertura del caso y su tramitación procesal por vía ordinaria’.
El texto íntegro de dicho artículo es el siguiente: ‘Artículo 19.

[Recurso extraordinario de revisión constitucional] Cuando de las
investigaciones del Ministerio Público o de la Comisión por la
Justicia y la Verdad, se evidencie la existencia de pruebas feha-
cientes que constaten plenamente la materialidad de violaciones
graves a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, o
la responsabilidad plena en la perpetración de los mismos, por
las razones previstas en la presente Ley, las cuales sean per-
tinentes a causas judiciales o procedimientos administrativos
que por cualquier razón procesal se encontrasen firmes, siendo
dichas pruebas de tal naturaleza que de haber sido conocidas en
su oportunidad la decisión definitiva hubiese sido distinta a la
que constase en autos, el Ministerio Público solicitará a la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la revisión del
expediente a los fines de su reapertura. La Sala Constitucional
se pronunciará sobre la solicitud y, de considerarla pertinente,
ordenará al Ministerio Público la reapertura del caso y su trami-
tación procesal por vía ordinaria’.
De la lectura e interpretación de dicho artículo esta Sala deter-

mina que los requisitos para que entre a conocer de la pretensión
planteada son los siguientes: 1.- Que la solicitud sea presentada
por el Ministerio Público; 2.-.Que el Ministerio Público afirme en
dicha solicitud que de sus investigaciones o de las que hubiese
adelantado la Comisión por la Justicia y la Verdad se evidencie
que ocurrieron hechos que se relacionan con las circunstancias
que, según esta Ley, dan lugar a tales averiguaciones; 3.- Que
señale a sus presuntos responsables; 4.- Que estén firmes las
decisiones judiciales o los actos administrativos que se hubiesen
dictado con ocasión de tales hechos”.
425
39.- LESIONES PERSONALES
39.1.- Definición

N° 522, del 26/11/2002
“La lesión personal consiste en un daño a la salud. Y la salud es

física o también mental. Así que puede dañarse tanto la salud
física como la salud mental de alguien y en ello consistirá el de-
lito de lesión personal”.
39.2.- Lesiones gravísimas desfigurativas / Amputación

parcial de una oreja

N° 363, del 10/05/2000
“… la amputación parcial de una oreja, constituye una irregu-

laridad física visible y permanente, y por lo tanto, lo común es
que la persona que sufre este tipo de lesión, experimente una
desfiguración.

La razón de considerar gravísima la lesión que desfigure a la
persona, no tiene por base un principio anatómico referido sólo
al rostro como parte del organismo, sino que dicha agravante se
justifica en un motivo social, pues lo que se protege es la apa-
riencia de la persona, lo que ésta lleva por lo regular al descu-
bierto. Se trata de una imperfección física permanente y visible,
caracterizada por una alteración corporal externa, esto es, la
producción en la persona a quien se refiere, de cualquier irregu-
laridad física. Se dice permanente cuando no es previsible que
desaparezca la deformación por medios naturales, no estando el
lesionado en la obligación de someterse a intervenciones quirúr-
gicas o usar postizos para hacerla desaparecer o para esconder
la deformación. De allí que el hecho delictivo en nada se altera,
porque luego la deformación desaparezca por obra de la cirugía
o se disimule con medios artificiosos”.
426
39.3.- Lesiones gravísimas desfigurativas / Pérdida de un

ojo / Definición de órgano y sentido

N° 21, del 26/01/2000
“Observa la Sala, que el artículo 415 del Código Penal tipifica el

delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES. Ese delito
es calificado por las circunstancias previstas en el artículo 416
ejusdem, el cual establece que: “Si el hecho ha causado una en-
fermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable,
o la pérdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la pa-
labra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano,
o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en
fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta
le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de
tres a seis años”.

Con arreglo a la citada disposición legal el delito de LESIONES
PERSONALES INTENCIONALES se califica si el hecho ha causa-
do “la pérdida de algún sentido” o la pérdida del “uso de algún
órgano”. El sentido se define como la facultad mediante la cual
se percibe la impresión de los objetos exteriores a través de cier-
tos órganos. Por órgano se entiende “cualquier parte del cuerpo
humano que desempeña una función”. La vista es uno de los
sentidos, que se integra por órganos dobles, como son los ojos.
La pérdida de un ojo, aunque no destruye totalmente el sentido
de la vista, constituye sin embargo lesión gravísima que se ajus-
ta a las previsiones del artículo 416 del Código Penal, porque
ella implica la inutilización definitiva del uso de ese órgano. De
lo expuesto se evidencia, que en la aplicación que hizo el Juez
de Reenvío de dicho artículo de la ley penal, se ajustó por tanto
a la previsión legislativa, pues no se trata en el caso de autos,
del debilitamiento del sentido de la vista, como lo aseveran los
formalizantes, sino de la pérdida de un órgano de la visión, o
como lo expresa el fallo, de la “pérdida total de la función visual
en el ojo izquierdo y disminución de la agudeza visual en el ojo
derecho”. Por las razones expresadas la Sala juzga que en el caso
concreto no era aplicable a los hechos el artículo 417 del Código
Penal y por tanto, no ha incurrido el sentenciador en el error de
derecho que le atribuyen los formalizantes”.
427
40.- MALVERSACION DE FONDOS PUBLICOS

40.1.- Estructura

N° 1.121, del 08/08/2000
“El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público,

dictó medida de detención preventiva al ciudadano GILBERTO
EDECIO CARDENAS COLMENTER, por el delito de MALVER-
SACION GENERICA DE FONDOS PUBLICOS, al considerar que
éste había dado a los fondos pertenecientes al Instituto Nacional
de Hipódromos, los cuales estaban a su cargo, una aplicación
diferente a la destinada.
La presunta MALVERSACION alrededor del cual gira este hecho

denunciado, consiste en que el Presidente del Hipódromo, al au-
torizar una serie de pagos por diversos conceptos, que supues-
tamente eran para ayudas benéficas y de asistencia social, tal
como lo establece el decreto de su creación, no fueron invertidas
en tales ayudas, sino que, por el contrario, se destinaron a per-
sonas naturales y/o jurídicas, que no necesitaban de ningún
tipo de ayudas.
Ahora bien, no obstante ello, es necesario, establecer con toda

claridad y precisión si esos hechos configuran el delito de MAL-
VERSACION, previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Pa-
trimonio Público.

El referido delito dado por probado por el extinto Tribunal Supe-
rior de Salvaguarda del Patrimonio Público, se encuentra previs-
to en el artículo 60 de la ya señalada ley, el cual establece:
“El funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o ren-
tas a su cargo una aplicación diferente a la presupuestada o
destinada, aún en beneficio público, será penado con prisión de
seis meses a tres años, pudiendo elevarse la pena en una tercera
parte si como consecuencia del hecho resultare algún daño o se
entorpeciere algún servicio público…”.

428
Requiere el artículo antes transcrito:
Sujeto Activo: sólo puede ser el funcionario público que adminis-

tre los fondos o rentas estatales o efectos malversados.
Sujeto Pasivo: es la administración pública.
La acción material: consiste en dar a esos fondos o rentas que se

hallan a su cargo, una aplicación diferente a la presupuestada
o destinada.
El objeto material de la Acción: está constituida por los fondos o

rentas, es decir, por sumas de dinero fiscal legalmente disponi-
bles por el funcionario, para cumplir finalidades administrativas
generalmente previstas en leyes o normas de carácter presu-
puestario.
De acuerdo a lo anterior, puede considerarse que para la exis-

tencia del delito de Malversación, es preciso que los dineros o
efectos públicos, se les dé un destino diferente, o una aplicación
arbitraria por el funcionario público encargado de su manejo y a
cuya custodia se encuentran funcionalmente confiados para un
empleo específicamente determinado.
Lo anterior, quiere decir, que desde el punto de vista punitivo,

esto es, para el cumplimiento cabal de todos los elementos vincu-
lados a la tipicidad del delito en cuestión, es necesario determi-
nar las relaciones entre sujeto pasivo y activo, el establecimiento
que esos fondos o rentas esté inequívocamente destinados para
un fin determinado y que se aplique a otro diferente.
Por tanto es necesario que el destino que se les de a esos fondos,

debe ser empleado en la misma administración e incluso puede
redundar en su propio beneficio, puesto que si esos fondos se
emplean en provecho del funcionario o de terceros, estaríamos
frente a otro delito, como sería el delito de PECULADO.
Al establecer este criterio y relacionarlo con los hechos que de-

rivan de las pruebas existentes en autos y a las cuales ya se
hizo referencia, nos encontramos que el dinero que tenía bajo su
administración el ciudadano GILBERTO CARDENAS COLMEN-
TER, Presidente del Instituto Nacional de Hipódromos, para un
429
fin determinado, asistencia y bienestar social, no fue empleado

para ese fin, ni para ninguna otra actividad administrativa rela-
cionada con el Instituto Nacional de Hipódromos, sino que por
el contrario, de las actas insertas a los autos, se desprende que
ese dinero fue empleado para otras actividades, e incluso, con
la distracción de esos caudales, terceras personas, unas identi-
ficadas y otras no, se aprovecharon de la distracción del mismo.
Lo anterior significa, que los extremos exigidos por el artículo

60 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público
no se encuentran satisfechos, puesto que uno de los requisitos
indispensables del delito en referencia, es precisamente, que los
fondos o rentas sean empleados en un fin distinto, pero en la
misma administración, es decir, que si esos fondos, que esta-
ban destinados para bienestar social, se hubiesen destinados
en actividades del mismo Instituto, estaríamos en presencia del
referido delito, pero como ya lo hemos dejado establecido, esas
rentas fueron destinadas en provecho de terceras personas, en-
contrándonos por tanto frente al delito de PECULADO, y no el de
MALVERSACIÓN, como lo calificó en su oportunidad el extinto
Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, razón
por la cual considera esta Sala, que lo ajustado a derecho es RE-
VOCAR la medida de detención judicial que dictara el señalado
Tribunal en cuanto al delito de MALVERSACION.
40.2.- Sujeto pasivo

Sala Constitucional
N° 2.300, del 01/12/2002
“… al ser el juicio que se llevaba a cabo en el Juzgado de Con-

trol sobre malversación de fondos correspondientes al referido
Municipio, éste era efectivamente el sujeto pasivo del delito…”.
430
41.- OFENSAS AL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA Y A OTROS ALTOS FUNCIONARIOS
41.1.- Constitucionalidad de los delitos de ofensas al Presi-

dente de la República y a otros altos funcionarios

Sala Constitucional
N° 1.942, del 15/07/2003
“Las normas antes transcritas [artículos 148 y 149 del Código

Penal] prevén las ofensas e irrespetos de palabra o por escrito,
o de cualquier manera, dirigidas contra el Presidente de la Re-
pública o quien haga sus veces, el Presidente de la Asamblea
Nacional o del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 148), así
como contra los gobernadores, Ministros, Vicepresidente Ejecu-
tivo de la República, Alcalde Mayor del Distrito Metropolitano,
Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, Presidentes de
Consejos Legislativos de los Estados y Jueces Superiores.
Ofender es humillar o herir el amor propio o la dignidad de al-

guien; mientras que irrespetar es no tener consideración o de-
ferencia con alguien que, por su condición merece acatamiento,
veneración u otros sentimientos similares.
Las expresiones y mensajes que buscan que las personas públi-

cas, señaladas en ambas normas, cumplan con sus deberes le-
gales no pueden ser consideradas ni ofensivas ni irrespetuosas,
así el lenguaje utilizado sea duro; pero el ataque personal deni-
grante dirigido contra las personas que la norma señala, y que
por sus cargos conforman la cúpula del Estado, que atropella la
dignidad de esos sujetos (determinada conforme a máximas de
experiencia comunes), y que presenta públicamente a los digna-
tarios del Estado -en lo personal- como seres indignos, tiende
a debilitar las funciones que ejercen, al menos ante la opinión
pública, pudiendo crear estados de preanarquía.
Interpretando las normas en el sentido expuesto en el capítulo

anterior, y al que se hizo referencia como la interpretación que se
adapta a la Constitución, ninguno de los artículos impugnados
colide contra la libertad de expresión o información, ya que se
431
trata de normas que exigen responsabilidad personal a quienes

incitan a acciones ilegales contra los sujetos de las normas, que
afectan al respeto que merecen como personas (seres humanos),
lo que a su vez asienta el respeto por las instituciones, evitando
que se afecte la moral pública; porque unas instituciones dirigi-
das por personas contra las que se potencia el odio, sin razones
fácticas serias que lo sustente, entorpece socialmente la labor de
las instituciones que dirigen o a las que pertenecen. Los artícu-
los 148 y 149 del Código Penal tratan una doble protección: a la
persona humana y al cargo, con el fin de no debilitar al Estado.
Epítetos sin hechos concretos que los fundamenten, desligados

del “juego” político, con intenciones aviesas, son nocivos para el
Estado y mal pueden evadir sus autores las responsabilidades
que el artículo 13 del Pacto de San José y los artículos 57 y 58
constitucionales, previenen.
Por lo tanto, ambas normas no coliden con la Constitución y el

citado artículo 13…”
42.- OMISIÓN DE SOCORRO
42.1.- Estructura

N° 242, del 04/05/2015
“… en criterio de la recurrente, los hechos acreditados por el

tribunal de juicio también son subsumibles en el tipo penal de
omisión de socorro, previstos en el artículo 438 del Código Pe-
nal, así:
“El que habiendo encontrado abandonado o perdido algún
niño menor de siete años o a cualquiera otra persona inca-
paz, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia
conservación, haya omitido dar aviso inmediato a la autoridad
o a sus agentes, pudiendo hacerlo, será castigado con multa de
cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a quinientas unidades
tributarias (500 U.T.). La misma pena se impondrá al que ha-
biendo encontrado a una persona herida o en una situación
peligrosa o alguna que estuviere o pareciere inanimada, haya
432
omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello

no lo expone a daño o peligro personal, o dar el aviso inmediato
del caso a la autoridad o a sus agentes” (destacado agregado).
De la lectura de la parte objetiva del tipo penal bajo análisis, se

evidencia que la omisión de socorro supone que al momento de
llegar a un lugar cualquiera, a quien se le impute el delito, se
encuentre a un niño menor de siete años o cualquier otro su-
jeto incapaz que se encuentre abandonado o perdido; o a una
persona herida, en una situación peligrosa, o que estuviere o
pareciere inanimada.

De ahí que el abandono o la lesión a la que se refiere la norma
penal transcrita no debe haber sido producto de la actuación
del imputado, sino que debe tratarse de una situación previa a
su encuentro con el sujeto pasivo del tipo penal delatado como
infringido por falta de aplicación”.
43.- PATRIMONIO PÚBLICO
43.1.- El patrimonio público como bien jurídico

N° 569, del 18/12/2006
“… los delitos por los cuales se investigan, ameritan no sólo pe-

nas corporales, sino también pecuniarias, así como vulneran
principios de la administración pública, además de ser impres-
criptibles, todo esto de conformidad con el artículo 141 y primer
aparte del artículo 271, respectivamente de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que consagran lo siguiente:

“Artículo 141.La Administración Pública está al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de
honestidad, participación celeridad, eficacia, transparencia, ren-
dición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función
pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
“…Artículo 271. (…) No prescribirán las acciones judiciales dirigi-

das a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra
433
el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Así mismo,

previa decisión judicial, serán confiados los bienes provenientes
de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimo-
nio o con el tráfico de estupefacientes...”. (Subrayado de la Sala
de Casación Penal).

Así mismo, tales delitos se consideran dolosos, en virtud de que
los funcionarios públicos, utilizan el poder otorgado por un ter-
cero para su interés personal o de otro, dándole un fin distinto
a los intereses públicos.

En efecto, el bien jurídico protegido de estos tipos penales, es el
patrimonio público sumado al daño social y colectivo que pudie-
ran causar, por la pluriofensividad que los caracteriza. Es por
ello, que en la presenten investigación se debe velar porque la
acción del estado no quede ilusoria y evitar cualquier circuns-
tancia que vaya en detrimento de la investigación penal y del
proceso en general, pudiéndose pecar en una posible impuni-
dad, en el supuesto de que fuera comprobada su responsabili-
dad en algunos de los delitos que dieron origen a este caso”.

N° 579, del 20/12/2006

“Los hechos que se imputaron en el precitado acto formal de im-
putación fiscal, versan sobre delitos graves tales como: Evasión
de los Procedimientos de Licitación, Concierto de Funcionarios
con Contratistas y Tráfico de Influencias, tipificados en los artí-
culos 58, 70 y 71, de la Ley Contra la Corrupción, que estable-
cen lo siguiente:
“Artículo 58. El funcionario público que, con el objeto de evadir
la aplicación de los procedimientos de licitación u otros contro-
les o restricciones que establece la ley para efectuar determinada
contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será
penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Con igual
pena serán sancionados los funcionarios que otorgaren las auto-
rizaciones o aprobaciones de tales contrataciones”.
“Artículo 70. El funcionario público que, al intervenir por razón de

su cargo en la celebración de algún contrato u otra operación, se
434
concierte con los interesados o intermediarios para que se produz-

ca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio
conducente a ese fin, será penado con prisión de dos (2) a cinco (5)
años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganan-
cias indebidas a que se le dieren u ofrecieren a él o aun tercero,
será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de has-
ta el cien por ciento (100%) del beneficio dado o prometido. Con la
misma pena será castigado quien se acuerde con los funcionarios;
y quien diere o prometiere el dinero, ganancias o dádivas indebi-
das a que se refiere este artículo.
“Artículo 71. El funcionario público que, en forma indebida, direc-
tamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las
funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las
mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra
utilidad para sí o para un tercero, será penado con prisión de dos
(2) a cuatro (4) años.
Igual pena se aplicará a quien, en beneficio propio o de otro, haga
uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener
sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute
algún acto propio de sus funciones, para que lo omita, retarde o
precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que
ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones
será castigado con la misma pena, aumentada de un tercio (1/3)
a la mitad (1/2), excepto si concurren las circunstancias prevista
en la segunda parte del artículo 60 de esta Ley, en cuyo caso se
aplicará la sanción prevista en ese artículo.”
De los artículos trascritos se infiere, que estos delitos ameritan

penas no sólo corporales, sino pecuniarias, y que vulneran los
principios constitucionales de la administración pública, ade-
más de ser imprescriptibles, de conformidad con el artículo 141
y primer aparte del artículo 271, respectivamente, de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran
lo siguiente:
“Artículo 141.La Administración Pública está al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de
honestidad, participación celeridad, eficacia, transparencia, ren-
pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
“…Artículo 271. (…) No prescribirán las acciones judiciales dirigi-
das a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra
el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Así mismo,
435
previa decisión judicial, serán confiados los bienes provenientes

de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimo-
nio o con el tráfico de estupefacientes...”. (Subrayado de la Sala
de Casación Penal).

Así mismo, se consideran delitos dolosos, en virtud de que los
funcionarios públicos, utilizan el poder otorgado por un tercero
para su provecho personal o de otro, dándole un fin distinto a
los intereses públicos y a lo establecido en la Constitución y
las leyes.

El bien jurídico protegido, de estos tipos penales, no sólo es el
patrimonio público, sino también el daño social y colectivo que
pudieran causar, por la pluriofensividad que los caracteriza.

Es por ello, que en la presenten investigación se debe velar por-
que la acción del estado no quede ilusoria y evitar cualquier
circunstancia que vaya en detrimento de la investigación penal
y del proceso en general, pudiéndose pecar en una posible impu-
nidad, en el supuesto de que fuera comprobada su responsabili-
dad en algunos de los delitos que dieron origen a este caso, por
lo que era necesario tomar las medidas pertinentes para asegu-
rar el fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de
la verdad y la justicia.
La Sala sin prejuzgar acerca de la presunta comisión de los de-

litos que van en detrimento del Patrimonio Público y de los inte-
reses de la República Bolivariana de Venezuela (específicamente
del Estado Yaracuy), advierte que las circunstancias de los he-
chos investigados por el Ministerio Público y que son objeto de la
presente causa, están ligados al ciudadano imputado Eduardo
Cateno Lapi García, en virtud de que se perpetraron, duran-
te su gestión como Gobernador del Estado Yaracuy, y por que
presuntamente fueron aprobadas por éste, por lo que existe un
elemento vinculante que deberá ser desvirtuado en su oportuni-
dad procesal correspondiente, respetándose el debido proceso y
el derecho a la defensa de todas las partes.

436

N° 278, del 22/06/2011
“En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se

establece que el patrimonio moral de la República y sus valores,
se fundamentan en la doctrina de El Libertador (artículo 1), que
el país se constituye en un Estado Democrático y Social de Dere-
cho y de Justicia, que propugna entre los valores superiores del
ordenamiento jurídico, la democracia, la responsabilidad social,
y en general, “la preeminencia de los derechos humanos, la ética
y el pluralismo político” (artículo 2).

En el contexto del artículo 2 de la Constitución de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela, la ética es un valor constitucional
que condiciona la actuación del Estado y que impone que los
funcionarios que dirigen los órganos que ejercen el poder pú-
blico atiendan únicamente a los fines públicos y no a intereses
particulares. En el desarrollo de este marco la Ley Contra la
Corrupción, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 del 7 de
abril de 2003, que derogó la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público del 23 de diciembre de 1983, constituye hoy
día, una garantía de ese valor constitucional. Así fue estimado
por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“… se impone estimar la procedencia de la derogatoria de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público contenida en el
proyecto de Ley Orgánica contra la Corrupción remitido a esta
Sala Constitucional por la Asamblea Nacional para evaluar su
carácter orgánico, no obstante la investidura de aquella Ley, a
los fines de garantizar el desarrollo de los preceptos y principios
constitucionales vigentes y asegurar el dinamismo que debe ga-
rantizar al Poder Legislativo…”. (Sentencia N° 2573 del 16 de
octubre de 2002).

Concretada la corrupción del funcionario público en la utiliza-
ción de las potestades públicas para el interés privado, la misma
representa un ataque pluriofensivo a valores y bienes jurídicos
esenciales en el Estado democrático y social de Derecho y de
Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución y que
deben preservarse mediante su protección penal. Está en juego
tanto el prestigio de la Administración ante los Administrados,
como el deber de la Administración de servir con objetividad los
437
intereses generales, según la exigencia del artículo 141 de la

Constitución, que se traduce en los principios de honestidad,
participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, ren-
pública, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
En materia de lucha contra la corrupción, la Ley Contra la Co-

rrupción desarrolla estos principios constitucionales, además,
de ser una garantía del principio de legalidad previsto en el ar-
tículo 137 de la Constitución Bolivariana y del principio de res-
ponsabilidad de los funcionarios públicos derivada del artículo
139 eiusdem.
En tal sentido, el artículo 1 de la Ley Contra la Corrupción señala

como uno de los objetos el establecimiento de normas que rijan
la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma,
a los fines de salvaguardar el patrimonio público y garantizar el
manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con
fundamento en los principios consagrados en el citado artículo
141 Constitucional.
Adicionalmente, dispone la tipificación de los delitos contra la

cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes
infrinjan esas disposiciones y cuya conducta, acción u omisión,
causen un daño al patrimonio público. Así las cosas, en relación
al ámbito de aplicación, el artículo 2 de la referida Ley dispone
que están sujetos a ella, los particulares, personas naturales o
jurídicas y los funcionarios públicos en los términos estableci-
dos en la Ley.
Ahora bien, el artículo 4 define lo que debe considerarse como

patrimonio público:
“… aquél que corresponde por cualquier título a:
1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del
Poder Público Nacional.
2. Los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder
Público Estadal.
Público en los distritos y distritos metropolitanos.
4. Los órganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Público
Municipal y en las demás entes locales previstas en la Ley Orgá-
nica de Régimen Municipal.
438

Público en los territorios y dependencias federales.
6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y
municipales.
7. El Banco Central de Venezuela.
8. Las universidades públicas.
9. Las demás personas de Derecho Público nacionales, estada-
les, distritales y municipales.
10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las
personas a que se refieren los numerales anteriores tengan par-
ticipación en su capital social, así como las que se constituyen
con la participación de aquéllas.
11. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás institucio-
nes creadas con fondos públicos o que sean dirigidas por las
personas a que se refieren los numerales anteriores, o en las
cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los
aportes presupuestarios o contribuciones efectuadas en un ejer-
cicio presupuestario por una o varias de las personas a que se
refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por
ciento (50%) o más de su presupuesto”.
Se considera igualmente patrimonio público, según el único

aparte del citado artículo 4, los recursos entregados a particu-
lares por los entes del sector público mencionados en el artículo
anterior, mediante transferencias, aportes, subsidios, contribu-
ciones o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento de
finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre
el logro de dichas finalidades. Los particulares que administren
tales recursos estarán sometidos a las sanciones y demás accio-
nes y medidas previstas en esta Ley y en la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de
Control Fiscal.
Cabe destacar que, la Corrupción en el Sector Público se identi-

fica normalmente con las conductas realizadas por los emplea-
dos(as) públicos, funcionarios(as) o autoridades que actúan en
el ejercicio de sus cargos. Siguiendo al autor español Alejandro
Nieto, la corrupción gira en torno de dos elementos básicos co-
nexionados pero no idénticos: el lucro indebido del agente y su
disposición de incumplir su deber o, de hacer mal uso de las
potestades públicas cuya gestión le ha encomendado el Estado,
por lo que la corrupción pública supone un uso desviado de los
439
poderes públicos en beneficio particular. (Alejandro Nieto. Co-

rrupción en la España Democrática. Barcelona, Civitas, 1997).

44.- PECULADO
44.1.- Peculado doloso

Sala Constitucional
N° 1.955, del 25/07/2005
“La primera parte del artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de

Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual contenía el tipo de
peculado propio, señalaba lo siguiente:
‘Artículo 58. Cualquiera de las personas señaladas en el artícu-

lo 2º, de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho
propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de
algún organismo público, y cuya recaudación, administración o
custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión
de tres a diez años y multa del veinte al sesenta por ciento del
valor de los bienes objeto del delito. (…)’
A su vez, la primera parte del artículo 52 de la Ley Contra la

Corrupción, que también establece el delito de peculado propio,
dispone lo siguiente:
‘Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artí-

culo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho
propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de
algún organismo público, cuya recaudación, administración o
custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión
de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al
sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.’
De las anteriores redacciones legales se evidencia que la estruc-

tura típica del delito es igual en ambos textos normativos, a sa-
ber, tanto su tipo objetivo (bien jurídico tutelado, la conducta
típica y los sujetos) como su tipo subjetivo (se trata de un tipo
doloso); así como también la penalidad correspondiente, ya que
la naturaleza de la pena (prisión y multa) y el quantum de la
440
misma es igual en ambas regulaciones legales. Por último, la

naturaleza del delito en ambas regulaciones es igual, es decir,
en ambas leyes se trata de un delito de infracción de un deber de
lealtad del sujeto activo respecto a la Administración Pública”.

N° 252, del 06/06/2006
“En efecto, la Ley Contra la Corrupción, que contiene los delitos

de peculado doloso y peculado culposo, en sus artículos 52 y 53,
respectivamente, tiene por objeto, conforme lo describe el artícu-
lo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar
los delitos contra la cosa pública.

Pero conveniente es recordar, que peculado proviene de la pala-
bra latina peculare, que significa sustraer lo ajeno. El Dicciona-
rio de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado
como el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel
a quien está confiada su custodia o administración.
Por lo tanto los delitos de peculado, afectan el patrimonio del

Estado, en sus diferentes niveles y acepciones. No afectan otros
patrimonios. En esencia, comportan como lo indica Guillermo
Cabanellas de Torres, en su diccionario jurídico actualizado, co-
rregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas,
“la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos
públicos por aquel a quien está confiada su custodia o adminis-
tración”.

El Tribunal Constitucional de la República de Colombia, sostie-
ne que: el concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque
se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y
que en conjunto da origen a su activo patrimonial.

De tal manera pues, que resulta afectado siempre, cuando esta-
mos en presencia del delito de peculado, el patrimonio público,
no el patrimonio de particulares o de bienes privados, pues así
no lo determinan expresa y concretamente las disposiciones alu-
didas, al tratarse de la apropiación o distracción de bienes pú-
blicos, en custodia, administración o vigilancia de funcionarios
441
públicos, lo cual se compadece, con el criterio sustentado por el

abogado Alberto Arteaga Sánchez, en sus comentarios sobre la
Ley Contra la Corrupción, en los cuales señaló: “Este hecho puni-
ble se consagra en la nueva ley en sus modalidades o formas del
peculado doloso propio e impropio (artículo 52) peculado culposo
(artículo 53) y peculado de uso (artículo 54)”,

Sala Plena
N° 117, del 16/10/2008
“… el delito de peculado, previsto en el artículo 52 de la Ley

Contra la Corrupción, castiga a cualquiera de las personas se-
ñaladas en el artículo 3 de esa ley, que se apropien o distraigan,
en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o
en poder de algún organismo público, cuya recaudación, admi-
nistración o custodia tengan por razón de su cargo, y al agente
que aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie
o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos,
en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le pro-
porciona su condición de funcionario público.

Por su parte, el delito de peculado de uso, dispuesto en el artí-
culo 54 eiusdem, sanciona al funcionario público que, indebi-
damente, en beneficio particular o para fines contrarios a los
previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de
servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del pa-
trimonio público o en poder de algún organismo público, o de
empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado.

N° 197, del 18/06/2010
“… la Sala de Casación Penal señala, que el delito de Peculado

Doloso Propio, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la
Corrupción en concordancia con el artículo 16 ordinal 6 de la
Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por el cual
fueron condenados, los ciudadanos Alejandro Ramírez Saavedra
442
y Benicio Campos Campos, es considerado un tipo penal doloso,

el bien jurídico protegido, no sólo es el patrimonio público, sino
también el bienestar social y colectivo, en derivación, su adecua-
ción a un hecho fáctico por la pluriofensividad que lo caracteriza
lesiona la sociedad en general.

Es por ello, que este tipo de delitos, prevén penas no sólo priva-
tivas de libertad (pena principal) sino también pecuniarias (pena
accesoria), todo esto, a los fines de garantizar, que los daños
causados tanto al patrimonio público, como al colectivo (que en
este caso en particular, es la población del estado Aragua), sean
resarcidos en su totalidad”.

N° 1.121, del 08/08/2000

“Con los elementos antes transcrito ha quedado comprobado en
autos, que el ciudadano GILBERTO EDECIO CARDENAS COL-
MENTER, en su condición de Presidente del Instituto Nacional
de Hipódromos, con su conducta contribuyó a que terceras per-
sonas se apropiaran de los bienes pertenecientes al Instituto Na-
cional de Hipódromos. Tal conducta se encuentra establecida en
la norma prevista en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salva-
guarda del Patrimonio Público, que se conoce doctrinariamente
como PECULADO DOLOSO IMPROPIO.
Requiere la norma señalada que el agente del delito revista ne-

cesariamente la condición de funcionario público, exigiendo
además, que en razón de ese cargo, tenga la custodia, adminis-
tración y recaudación de bienes públicos, y que el funcionario
contribuya a que otras personas se apropien o distraigan dichos
bienes”.
443
44.2.- Imprescriptibilidad de la acción penal en el delito de

peculado doloso impropio

Sala Constitucional
N° 951, del 20/08/2010
“… la acción penal para enjuiciar el delito de peculado doloso

impropio, y por el cual la Sala de Casación Penal declaró proce-
dente la extradición activa de la ciudadana (…), actualmente es
imprescriptible conforme lo dispone el artículo 271 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela; reflexión que
trae a colación la Sala no con miras de su aplicación retroactiva
sino a fin de reafirmar el interés social que subyace tras la
comisión de delitos contra el patrimonio público”.
44.3.- Peculado culposo

N° 353, del 24/05/2001
“… para la tipificación del delito de peculado culposo se requiere

que la conducta imprudente del funcionario haya dado ocasión
a que un tercero, dolosamente, se hubiera apropiado o distraído
dichos bienes. Por lo tanto, la culpa del funcionario no es puni-
ble por sí misma, sino hasta tanto tenga lugar la acción dolosa
de un tercero”.
45.- PORTE ILÍCITO DE ARMA
45.1.- Porte ilícito de armas de fuego / Comprobación

N° 346, del 28/09/2004
“… se evidencia que el acusado FELIPE GABINO RIVAS APARICIO

se le condenó por el delito de HURTO CALIFICADO y PORTE ILICI-
TO DE ARMA DE FUEGO, a pesar de no existir en autos experticia
en la cual se comprueba la materialidad de tal arma de fuego.
444
Considera la Sala que para que se configure el delito de Porte

Ilícito de Arma, previsto en el artículo 278 del Código Penal, se
requiere la comprobación de la existencia del arma.
… para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de

Arma es indispensable la experticia correspondiente que deter-
mine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o
herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito
y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con
la ley que rige la materia.
… para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es

menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma)
y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado;
siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia co-
rrespondiente, a los fines de determinar la existencia o no del
arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley
sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo
276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio;
y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformi-
dad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y
Explosivos.
… de la lectura del artículo 279 del Código Penal no queda la

menor duda que para la configuración de cualesquiera de los
supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comproba-
ción de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos
acarrea las penas previstas en el Código Penal y el decomiso del
arma en cuestión.
Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones

de testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia
sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comproba-
do el delito de Porte Ilícito de Arma y condenarse por ello al acu-
sado. Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la
comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado,
solo con eso, la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de
Arma de Fuego”.
445

N° 155, del 16/04/2007
“… todas las armas de fuego, requieren obligatoriamente de un

porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Ar-
mada Nacional, es por ello, que el porte o detentación de un
arma de fuego sin la permisología debida, conforme a la regla-
mentación previamente mencionada, amerita la aplicación del
tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, salvo
los vigilantes privados, siempre y cuando se encuentren en el
ejercicio de sus funciones, excepción que no esta presente, en el
caso de autos”.


N° 116, del 29/03/2011
… del análisis de la experticia Nro. 9700-069-DC-2310, se evi-

dencia que el arma de fuego que se incautó y por la cual se
practicó la aprehensión del imputado CARLOS JOSÉ ÁLVAREZ
MEJÍAS, es un arma para uso individual, portátil y larga para su
manipulación, tipo escopeta, Marca “RENEGADO”, calibre 12,
fabricada en Venezuela con acabado superficial niquelado, ca-
ñón de Ánima lisa, con una longitud de 302 milímetros y un
diámetro interno de 20 milímetros, que si bien es cierto, no es de
las mencionadas en el precitado artículo 9 eiusdem, no es me-
nos cierto, que requiere para su porte de una permisología ex-
pedida por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Na-
cional (DARFA), de conformidad con el artículo 3 de la Ley Para
el Desarme, la cual actualmente, es el organismo competente
para otorgar los permisos y tenencia de armas de fuego..

… el artículo 11 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, establece
la autorización para la importación y el expendio de este tipo
de armas, mas no para el porte o detentación de las mismas,
en las normas y procedimientos para el trámite de permiso de
porte de arma de fuego, para escopeta, en el actual sistema de
registro y control automatizado de arma de fuego, dictadas por
la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DAR-
FA), bajo el N° MD-DGSS-DARFA-016-2004, del 1° de marzo de
2005. (Sent. N° 155 de fecha 16/04/2007).
446
… todas las armas de fuego, requieren de un porte expedido por

la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, lo
cual indica, que el porte o la detentación de un arma de fuego,
sin la permisología correspondiente, amerita la aplicación del
tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, salvo
los vigilantes privados, siempre y cuando se encuentren en el
ejercicio de sus funciones, cuya excepción no se da en el pre-
sente caso”.
45.2.- Porte ilícito de armas de fuego / Diferencias con la

detentación

N° 253, del 07/06/2013
“En este sentido el artículo 277 del Código Penal establece: “…

El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se
refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de
tres a cinco años…”.
Tal disposición consagra dos supuestos, el que porta y el que

detenta. Al respecto debe destacarse que portar un arma de fue-
go no es más que el hecho de disponer en un lugar público o de
acceso público de un arma de fuego cargada y en condiciones de
uso inmediato. El que porta tiene la facultad o autorización de
mantener corporalmente el arma en su poder; mientras que la
detentación, y así lo define Emilio Calvo Baca en el Diccionario
Jurídico Venezolano, es el derecho de retener lo que no le perte-
nece, la posesión ilegítima con la conciencia más o menos clara
del título ajeno”.
45.3.- Porte ilícito de armas de fuego de fabricación casera

N° 435, del 08/08/2008
En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego,

es preciso realizar las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la
447
importación, la fabricación y el suministro de las demás armas

que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren
prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosi-
vos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El
porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se
tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general
de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instru-
mentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabrica-
ción y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosi-
vos y otros materiales relacionados, ratificada por la República
Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta
Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artí-
culo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se
enumera lo siguiente:

“…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo me-
nos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descarga-
do por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello
o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…”.

Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito
de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su artículo
3 (literal a), lo siguiente:
“…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que
tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pue-
da trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala
o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las
armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego an-
tiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho
interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabrica-
das después de 1899…”.(Subrayado de la Sala)

448
Las armas de fabricación caseras, por su composición son con-

sideradas armas de fuego, pues están constituidas por un ca-
ñón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden
ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción
produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir
en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona
anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos
establece:
“…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, co-
mercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones
rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los re-
vólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo
que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente
Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala
blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas,
puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las
mencionada armas de fuego…”.
Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la

Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme
de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego
de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convi-
vencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la
integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo
cual señala en su artículo tercero lo siguiente:
“…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la
Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

… las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas
que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento
debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código
Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y pro-
piciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil
fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de
la República”.

449
45.4.- Porte ilícito de armas blancas

N° 645, del 10/12/2009
“… los “cuchillos de uso doméstico, industrial o agrícola” no

son armas y por lo tanto no admite el porte ilícito ni el uso in-
debido, ya que no está establecido expresamente en el Código
Penal, por lo que no puede ser considerado como delito, por
lo tanto el juez de juicio no ha debido condenar al ciudadano
JOSÉ ALIRIO MAHECHA, por la comisión del delito de PORTE
ILÍCITO DE ARMA BLANCA, de conformidad con lo establecido
en el artículo 1° del Código Penal, el cual señala que “Nadie po-
drá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente
previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hu-
biere establecido previamente…”.
46.- PROSTITUCIÓN INFANTIL
46.1.- La prostitución infantil como delito de lesa humanidad

N° 487, del 25/04/2000
“Es oportuno advertir que la prostitución infantil es justiciera-

mente considerada de modo universal como un delito de lesa
humanidad, pese a lo cual registra un muy preocupante incre-
mento en el mundo e incluso en Venezuela”.

47.- QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA
47.1.- Estructura del tipo de quebrantamiento de condena

Sala Constitucional
N° 915, del 20/05/2005
“… el artículo 262 del Código Penal vigente (263 del código an-
450
terior) contiene una de las modalidades del delito de quebranta-

miento de condena…”
“… el tipo objetivo de este delito [quebrantamiento de condena]

exige que la pena quebrantada sea la de sujeción a la vigilancia
de la autoridad, acarreando la comisión de dicho ilícito jurídi-
co-penal la imposición de una sanción, que es el aumento -a
través del recargo de pena- de la duración del tiempo de vigilan-
cia, hasta una tercera parte de la cuantía que tenga en el caso
concreto dicha pena accesoria. El bien jurídico tutelado a través
de este tipo penal es la administración de justicia, y específica-
mente, el interés del Estado en la efectividad de determinadas
resoluciones judiciales”.
47.2.- Quebrantamiento de la pena accesoria de sujeción a la

vigilancia de la autoridad

Sala Constitucional
N° 3.457, del 11/11/2005
“… una vez que ha sido afirmada la constitucionalidad de la pena

de sujeción a la vigilancia de la autoridad, aplicable sólo como
accesoria de las corporales de presidio y prisión, de acuerdo con
el artículo 22 del Código Penal, esta Sala concluye que el que-
brantamiento de dicha sanción accesoria constituye delito, de
conformidad con el artículo 263 eiusdem, el cual acarrea, como
pena, el incremento del tiempo de vigilancia hasta por una ter-
cera parte del término que originalmente haya sido impuesto”.
48.- REBELIÓN
48.1.- Rebelión militar

N° 380, del 07/08/2006
“El artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, esta-

blece:
“La rebelión militar consiste:
451
1º. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado

para alterar la paz interior de la República o para impedir o difi-
cultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.
2º. En cometer, durante una guerra civil, para favorecer al ene-
migo de la legalidad, cualquiera de los hechos enumerados en
los ordinales 26, 27, 28 y 29 del artículo 464, en cuanto sean
aplicables.”

En el primer supuesto son varias las conductas descritas: pro-
mover, ayudar y sostener un movimiento armado.
Promover un movimiento armado, según Manzini, es desplegar

una actividad idónea para hacer que la población o una parte
notable de ella se alce en armas. Ayudar o sostener un movi-
miento armado, es cooperar, auxiliar, socorrer, prestar el apoyo
necesario para la realización del alzamiento.
Según la transcrita disposición, las referidas conductas deben

estar dirigidas a alterar la paz interior de la República o impedir
o dificultar el ejercicio del gobierno en cualquiera de sus poderes.
El delito de rebelión militar es un delito político, así lo ha reco-

nocido esta Sala al expresar:
“…El delito político es el que tiene un móvil político, esto es, en el

que la pasión política produjo el acto típico. Y si es una rebelión,
delito emblemático de los delitos políticos…”. (Sent. N° 870 del 10-
12-2001, ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros).
Dado el carácter político de la rebelión militar y teniendo en

cuenta la expresión “alterar la paz interior de la República”, con-
tenida en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar,
no podría considerarse como rebeldes o insurrectos a aquellos
que sólo persigan atentar contra el normal desarrollo de la vida
ciudadana, sino que dicha frase debe enmarcarse dentro del fin
político, pues si en última instancia no se requiere también la
finalidad política no existiría la posibilidad de distinguir la rebe-
lión militar de otros delitos que también van dirigidos a atentar
contra la paz pública.
En el presente caso, el Juzgado Militar de Juicio condenó a la

acusada EGLIS NOELCI VIELMA MOLINA, como cómplice en el
452
delito de Rebelión Militar, previsto en los artículos 486, numeral

3, 476, numeral 1, 479, 487 y 391, numeral 1, todos del Código
Orgánico de Justicia Militar, por considerar que la misma “co-
laboró con el grupo irregular al transportar en dos (02) paque-
tes embalados, material subversivo relacionado con las ‘Fuerzas
Bolivarianas de Liberación’; por lo cual tenía la voluntad libre y
consciente de ayudar al movimiento irregular, a sabiendas de
que con ello se podría ocasionar un peligro para la República”.
Ahora bien, considera la Sala que la conducta de la acusada no

encuadra dentro del tipo de la Rebelión Militar, por cuanto la
misma no alteró la paz interior de la República, en los términos
exigidos en dicha norma, que no es otro que atentar contra el
orden constitucional imperante.
Por otra parte, el delito de Rebelión Militar es un delito de peli-

gro abstracto y como tal se consuma con el mero alzamiento, no
siendo necesaria la producción de un resultado material. Basta
que se produzca el alzamiento armado para que se perfeccione
el tipo.
Como señala el autor español Mir Puig, en los delitos de peligro

abstracto, a diferencia de los de peligro concreto, no se exige un
resultado de proximidad de una lesión de un determinado bien
jurídico sino que es suficiente la peligrosidad de la conducta,
que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe, en el
caso específico su exclusión de antemano (Derecho Penal. Parte
General. Corregrafic, S.L. Barcelona, 2002, pág. 209 y 210).
El núcleo de la acción en el delito de Rebelión Militar es el “al-

zamiento armado” o “movimiento armado” y siendo dicha con-
ducta la manifestación externa por la cual al mismo tiempo se
comienza y se consuma la rebelión, mientras no exista el alza-
miento con manifestaciones externas capaces de lograr los obje-
tivos perseguidos, no se habrá pasado de la etapa preparatoria.
De tal manera que la rebelión militar, para su perfeccionamien-

to requiere de un alzamiento armado (independientemente de
que los insurrectos logren sus objetivos, que generalmente van
dirigidos a derrocar el gobierno imperante) y mientras éste no se
produzca no podrá hablarse del referido delito.
453
La conducta de la acusada, por la cual fue condenada como

cómplice en el delito de Rebelión Militar, se concretó a traspor-
tar desde la ciudad de Caracas hasta la ciudad de Barinas, dos
paquetes contentivos de folletos alusivos al grupo “Fuerzas Bo-
livarianas de Liberación”, no constituyendo tal conducta, con-
forme a lo arriba expuesto, el delito de Rebelión Militar, pues
no se produjo un alzamiento en armas contra los poderes del
Estado y mucho menos se alteró la paz interior de la República.
Siendo esto último uno de los objetivos del alzamiento armado,
no podría ser considerado aisladamente, vale decir, no podría
castigarse por ese delito por haberse alterado la paz interior de
la República, sin que dicha alteración fuera consecuencia de un
alzamiento armado que busca derrocar el Gobierno imperante o
atentar contra otro de los poderes del Estado.
El editorial de los folletos “El Combatiente”, transportado por la

acusada, entre otras cosas, expresa:
“…Una vez pasada la explicable euforia popular por la contun-
dente victoria popular del 15 de agosto del pueblo venezolano y
sus organizaciones revolucionarias estamos obligados a realizar
una correcta lectura de la victoria, de los escenarios por venir y de
las tendencias del proceso revolucionario bolivariano para poder
establecer correctamente el camino de nuestras luchas por la pro-
fundización de la revolución en la construcción del poder popular.
Le dijimos NO a la pretensión de revocar al presidente Chávez e
instaurar la contrarrevolución. Dimos un gran paso hacia la con-
solidación de nuestras conquistas revolucionarias expresadas en
la Constitución Bolivariana y en las misiones y sobre todo a las
esperanzas de seguir trasformando profundamente nuestra pa-
tria, la patria de Bolívar…“.
Más adelante, en uno de sus artículos se lee:
“…Los llamados sectores reformistas vienen trabajando desde el

mismo momento en que el Presidente llega al poder por evitar que
este se radicalice y de el paso hacia una verdadera y profunda re-
volución social. El reformismo no es más que la expresión política
de la burguesía criolla que arrinconada por las políticas neolibe-
rales de la burguesía transnacional que controlaban el país antes
de Chávez decide acompañar el proyecto político bolivariano en
cuanto éste le permita contar con un gobierno que con sus postu-
ras nacionalistas y su programa económico de desarrollo nacional
454
le facilite recuperar los espacios económicos que se le negaba en

el modelo anterior, esos sectores son los 7 apóstoles (grupos de
poder) que para reproducirse y reproducir capital necesitan del
estado, son rentistas y parasitarios jamás invertirán en actividad
productiva alguna, su naturaleza es rentista y burocrática, son
lobos disfrazados de ovejas. Para ellos son los créditos, los finan-
ciamientos y los diálogos. Estos mismos sectores se están alian-
do con las nuevas elites (sic) dirigentes del proceso con civiles y
militares para lucrar con los programas sociales y las compras y
concesiones del estado. No están interesados para nada en trans-
formar el aparato productivo y la estructura del estado.
El comandante Chávez fue capaz de articular una alianza entre
esta burguesía nacional y los sectores populares mucho más mal-
tratados por el modelo neoliberal lo que le permitió la victoria elec-
toral y su llegada a la presidencia. Desde entonces los sectores
formalistas han procurado evitar que este proceso se desborde
hacia una verdadera revolución…”.
Asimismo, en otro artículo se expresa:
“…La revolución bolivariana ha significado una ruptura en la es-

trategia el imperialismo yankis y el capital trasnacional adelan-
tan en toda América Latina. Su carácter nacionalistica, democrá-
tico, humanista choca frontalmente con el proyecto neoliberal y
globalizante que han venido imponiendo por distintos medios a
lo largo de nuestro continente. Por ello se ha convertido en la es-
peranza de estos pueblos frente a la existencia de paradigmas o
modelos después del fracaso del llamado socialismo real.
A nivel nacional a (sic) permitido el incremento de la conciencia de
clase del pueblo, se ha avanzado enormemente en la transforma-
ción de la infraestructura jurídica, es decir las leyes. Comenzan-
do por la Constitución bolivariana hasta las distintas leyes que
se han venido elaborando que en relación a las anteriores están
más cerca de los intereses de las mayorías empobrecidas y de los
grandes intereses del país. Como consecuencia de ello el estado
como instrumento de poder se ha acercado más al pueblo.
La redistribución de la renta petrolera se ha venido materiali-
zando a través de los grandes programas sociales en educación,
salud, vivienda, deporte, créditos, etcétera. En este sentido es
indudable el aporte de las distintas misiones impulsadas por el
presidente Chávez…”.
455
Lo expuesto en las referidas transcripciones, las cuales dan

muestra del contenido de los folletos transportados por la acu-
sada, no configura el delito de Rebelión Militar, previsto en el
artículo 476 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto con
ello no se alteró la paz interior de la República en el sentido
exigido en dicho artículo que, como ya se dijo, no es otro que
atentar contra el orden constitucional.
No encuadra, pues, la conducta de la acusada en el referido de-

lito, razón por la cual esta Sala considera procedente absolver
a la ciudadana EGLIS NOELCI VIELMA MOLINA, del delito de
Rebelión Militar, materia de la acusación fiscal”.
48.2.- Rebelión civil

N° 379, del 10/07/2007
El Diccionario de la Real Academia Española, define la rebelión

como: “… la acción y efecto de rebelarse…”; es sabido que este
verbo, en la primera de sus acepciones, significa levantarse, fal-
tar a la obediencia debida. De esto se deriva entonces, que la
acción de este tipo penal, consiste en alzarse de forma violenta y
pública con el propósito determinado para conseguir uno, varios
o todos los fines señalados en el referido artículo 144 del Código
Penal. Es decir, resistir o desobedecer de forma colectiva, con la
concurrencia de varias voluntades para su comisión, y al res-
pecto, Francisco Muñoz Conde: Derecho Penal. Parte Especial,
Sevilla, 1976, página 582, señala que: “…no existe, por tanto, la
rebelión individual de una sola persona, Es indiferente, sin em-
bargo, el número de personas que se rebelan, siempre que sea
un número lo suficientemente relevante en orden a conseguir los
fines fijados en el tipo…”.

Para la existencia de este delito no es suficiente el simple alza-
miento, sino que además, es necesario que tal alzamiento sea
violento y público, es decir, los que desobedecen o se resisten
deben emplear la fuerza física o la amenaza de utilizarla para así
conseguir el fin propuesto y hacerlo de forma pública, por ello,
se requiere que sea patente, notoria y hostil de forma abierta.

456
Además de lo anterior, el delito in comento, por su ubicación den-

tro del Título I del Código Penal, denominado “delitos contra la
independencia y seguridad de la Nación”, busca preservar, como
bien jurídico tutelado, la integridad del Estado venezolano y su
seguridad interior, con la debida aplicación y funcionamiento de
la Constitución y demás leyes integrantes del ordenamiento ju-
rídico venezolano, aun cuando independientemente que este sea
el resultado o no de la acción realizada por los actores, pues, la
comisión del delito de rebelión, se considera de simple actividad,
es decir, se agota con el movimiento corporal, sin ser necesario,
en ningún caso, un resultado exterior.

Y así lo ha dispuesto el Tribunal Supremo de España, mediante
sentencia del 22 de abril de 1983, que argumentó: “…siendo
también consustancial al delito de rebelión (…) su carácter de in-
fracción de mera actividad, toda vez que basta que se produzca el
alzamiento (…) para que se consume y perfeccione instantánea-
mente el hecho punible, aunque los rebeldes no hayan conseguido
los objetivos o fines pretendidos (…) esto es, que se exige resulta-
do alguno para la mentada perfección delictiva…”.

49.- RIÑA CUERPO A CUERPO
49.1.- Definición

N° 134, del 25/04/2011
“… conforme a lo dispuesto en el artículo 422 del Código Penal,

para que se produzca la llamada riña a cuerpo a cuerpo, es ne-
cesario que aparezca no sólo el consentimiento recíproco por las
vías de hecho, sino que debe constar además, que quien resultó
lesionado o interfecto fue el provocador y que el heridor o mata-
dor hubiese aceptado la riña o la hubiere continuado a pesar de
haber podido cortarla o de haber podido abstenerse de reñir sin
grave riesgo.

De acuerdo a la jurisprudencia, la riña cuerpo a cuerpo es lu-
cha punible, refriega, pelea entre dos personas, con armas o sin
ellas, provocada por uno y aceptada por el otro, sin ventajas o
457
alevosía, en relativa igualdad de circunstancias y en la que, por

lo tanto, ambos contendientes corren riesgos y peligros iguales
o semejantes cuando menos. (Sentencias de la Sala Penal Nros.
568 del 25-07-1991 y 404 del 17-06-1992)”.

50.- ROBO
50.1.- Bienes jurídicos tutelados / El robo como delito plu-

riofensivo

N° 445, del 07/07/2000
“La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Pe-

nal, en sentencia del 20 de octubre de 1999 y con ponencia del
magistrado Doctor José Erasmo Pérez España, había estableci-
do una “nueva jurisprudencia sobre facsímil de armas”, según
consta en la página 263 del “Informe 1999” de dicha Corte Su-
prema, en los términos parcialmente transcritos de seguidas:
“Considera, esta Sala, que la razón asiste al formalizante cuan-
do impugna el fondo de la sentencia, recurrida, y denuncia, de
conformidad con el ordinal 40 del artículo 331 del Código de
Enjuiciamiento Criminal derogado, la violación de los artículos
460 y 457 del Código Penal; el primero, por aplicación indebida
y el segundo, por falta de, aplicación.
Con efecto: se aprecia -como observa, el formalizante- que el
juez de la recurrida aceptó como hecho probado, que el medio
utilizado, para perpetrar el robo, fue un facsímil de pistola, que
no una pistola propiamente dicha. Para que el mentado delito se
repute agravado, es necesario que se cometía (sic) -entre otros
modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada; pues
bien, no se amenaza la vida por cualquier medio; ha de ser de
manera cierta, efectiva; que la amenaza ponga a la vida en cierto
y evidente riesgo de ser lesionada y hasta de ser extinguida, y
esa situación se da con un arma que real y verdaderamente lo
sea; es decir, con un objeto o instrumento que por su naturaleza
y destino, sea definido como arma; el que usado como tal, sea
capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual
se ha utilizado. Una pistola de juguete, un facsímil de pistola,
no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir “ame-
458
naza a la vida” y por lo mismo no puede considerarse que una

persona que lleve consigo un facsímil de pistola esté “a mano
armada”. Solamente un arma de fuego -en el caso que ahora se
analiza- como lo dice el formalizante, es la que tiene objetividad
lesiva o peligrosa para la vida. Cualquier otra amenaza proferida
pero en si (sic) misma (sic) es insuficiente para poner en peligro
el bien jurídico de la vida. Constituye el injusto del robo gené-
rico, que se realiza cuando se emplean violencias o amenazas
de graves daños inminentes contra las personas o cosas; de tal
modo que resulta absolutamente necesario establecer la diferen-
cia, a la luz del bien jurídico tutelado, entre la amenaza grave del
tipo básico (artículo 457) y la amenaza a la vida (artículo 460).
“En pocas palabras, la diferencia de la pena está establecida
por la exposición objetiva de un bien jurídico adicional: la vida,
cuya puesta en peligro genera el incremento de la respuesta pu-
nitiva... En casos como el que ahora se decide, el criterio de
esta Sala no ha sido siempre unívoco ni constante, y desde hace
varios años venía sosteniendo una posición contraria a la expre-
sada y dispuesta en esta sentencia. Para corroborar este aserto,
leamos la siguiente jurisprudencia: (omisis) ...Ni que (sic) decir,
por supuesto, que la doctrina tampoco ha sido ni es uniforme
con relación a este punto, pero sin embargo, pareciera sí, que es
mayoría la que adhiere esta sentencia. Así se tiene:...”.
Esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

no está de acuerdo con esa doctrina. El argumento de la susodi-
cha sentencia fue que la agravante consiste en amenazar la vida
a mano armada; y que como “una pistola de juguete, un facsímil
de pistola, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para pro-
ducir “amenaza a la vida” y por lo mismo no puede considerarse
que una persona que lleve consigo un facsímil de pistola esté ‘a
mano armada’ “.

Ahora bien: la razón de tal agravante es que si se asalta a mano
armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de
la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la
defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos
más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o
emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es
indisputable y no se altera porque use un asaltante la pisto-
la falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi
un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma
459
para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el

anonadamiento sufrido por la psique de la víctima. Esto lo saben
a la perfección quienes roban con un arma de fuego falsa y lo
prueba apodícticamente el mismo hecho de hacerlo: si no fuera
así, nunca correrían el evidente riesgo. Además, hay las otras
razones siguientes:

El robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un
delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un
delito contra las personas, puesto que con violencia atenta
contra su libertad e integridad física.

Por lo tanto el robo es un delito complejo, ya que viola varios
derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y
de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la cone-
xión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida.
Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofen-
sivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que
esa mayor gravedad proviene de que también atacan siempre
la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad
individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la
propiedad. “Prius lógico” que surge de la evidente razón de que
el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extre-
mo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso
en Venezuela porque aquí se demuestra que durante los robos
(cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se aten-
ta necesariamente contra dicha libertad y es entonces cuando
son asesinadas numerosísimas personas.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito
de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a
la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las
personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el de-
lito de robo.

Es evidente que la violencia contra las personas (como medio
de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más
odioso el delito. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA,
mayor “cantidad política” por el mayor temor que inspira en la
sociedad. Y como enseñaba este omnisapiente autor: “¿Qué me-
dio más odioso que la violencia?” (“Opúsculos de Derecho Crimi-
nal”, Vol. VI, Temis, pág. 88).
460
Como es obvio, la razón que ha tenido el legislador para pre-

ver como criminosa la conducta de quien con violencia o graves
amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciuda-
danos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e in-
tegridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en
Venezuela y particularmente en capitales como Caracas, donde
muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la per-
petración de robos a mano armada.

En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto crimi-
nal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones ele-
mentales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que,
como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofen-
sivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra
la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde
hace muchos años, es un delito que también daña con sobra-
da frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida
de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una
estela de luto y dolor en innúmeros seres.

Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura
criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay
que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizán-
dose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo
debe regir la interpretación gramatical sino también la teleoló-
gica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de
la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la “mens
bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el
de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad,
libertad individual, integridad física y la vida misma.
Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo
contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular
la que guarda relación con el uso de armas:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos prece-
dente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano
armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado
manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente
uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfra-
zadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque
a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de
ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o
461
personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte

ilícito de armas.”.

No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida hu-
mana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la
acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísi-
mamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida ani-
quilada diariamente por ese delito, es muy natural que su prime-
ra agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y como
esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un
asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante
se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un crimi-
nal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la ame-
naza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar
un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima
también es la impresión que por consiguiente causa un arma
de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran
temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible
cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o
anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para de-
fender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo
la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún
contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad
alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego.

Ahora bien: si el “arma de fuego” es una imitación de una ver-
dadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría
“ipso-facto” todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario
que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente
igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La
razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es
porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así
con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza
del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en
ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayo-
ría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer
e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo
habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.

El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comen-
tada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante
se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el
462
Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad

personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el áni-
mo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopodero-
sa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las
víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quie-
nes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta
es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar
la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y
hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterroriza-
das víctimas.

Además hay otro aspecto que debe ser analizado: lo que hace
más detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortí-
fera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz
de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y
en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común
son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces
aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y
hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción,
lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser
peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia
y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las
veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas
que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que
los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren,
quedarían a su vez “indefensos” los asaltantes porque un arma
espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción
que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera
potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amena-
za, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que
vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado
de una supuesta “indefensión” de los asaltantes, a quienes por
lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor
peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un
arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría
preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo
harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la
de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exage-
ración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda
esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien
asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho
un delincuente de poca peligrosidad.
463
Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensu-

rador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no
es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer
efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al
extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibili-
dad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad
personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada”
es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas
y facilitar el apoderamiento o despojo.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
su artículo 55, ordena que “Toda persona tiene derecho a la
protección por parte del Estado a través de los órganos de
seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situacio-
nes que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para
la integridad física de las personas, sus propiedades, el dis-
frute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Esta Sala de Casación Penal no es un órgano de seguridad ciu-
dadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución.
Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspira-
dora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que
la obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del
pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante
la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento
es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, esta Sala
considera que la única interpretación que está en consonancia
con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango
constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego
falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito
de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.
Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresi-

vidad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas
necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afron-
tar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de
los ciudadanos.
Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del

arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias
que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código
Penal, es el hecho de que sea cometido por personas “ilegal-
mente uniformadas, usando hábito religioso o de otra mane-
464
ra disfrazadas”. Es paladino que lo que motiva esa agravación

es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el
ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la
defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima ex-
presión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscuti-
ble que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva”
o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un
arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la defini-
ción del término “disfraz” (primera acepción del Diccionario de la
Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos
de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el
hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un dis-
fraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy
peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.

Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en
que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma
falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el
delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece
el artículo 460 del Código Penal”.


N° 214, del 02/05/2002
“… el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es consi-

derado como un delito pluriofensivo, que afecta tanto el derecho
de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo
éste último bien jurídico de carácter indisponible por su pro-
pia naturaleza (Sentencia Nº 649 de la Sala de Casación Penal).
Dada la gravedad del delito de robo, cuyo medio comisivo que lo
diferencia del hurto, es la violencia o la intimidación personal,
tal figura delictiva no es cónsona con la naturaleza de los acuer-
dos reparatorios”.

N° 458, del 19/07/2005
“El robo agravado es un delito complejo y es considerado como
465
uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación

de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el
derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien
jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de exis-

tencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe
interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo
escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir
el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su dere-
cho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida
misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es
el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo
lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron
el presente juicio”.

N° 258, del 03/03/2000
“El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la

fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta
con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el
ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a
entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal
delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de
robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior
porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es
la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto
agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada
vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los de-
litos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho
Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da
a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su
noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resulta-
do. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en
la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever
sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención.
466
Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito,

que al prescindir de las formas y el utilitarismo materialista que
sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto,
con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende
al acto que al resultado.

La sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia que impu-
so otra doctrina acerca del robo, en relación con el análisis que
se viene haciendo, expuso lo siguiente:
“El momento consumativo, tanto en los delitos de HURTO como
de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a
que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre
cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de dis-
poner en forma absoluta del bien hurtado o robado. La dis-
ponibilidad, entendida en el sentido expreso en la citada juris-
prudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los
efectivos de la Policía Metropolitana lo impidieron, no dejando en
consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO
ARMADA imputado al procesado PETER JOSE FERNANDEZ
GONZALEZ, debido a que no se perfeccionó el apoderamien-
to” (resaltados del Magistrado ponente).

En esta sentencia del 16/9/96, se argumentó además que se
aplicó por analogía una jurisprudencia sobre el delito de hurto
al robo: esto es ilógico porque son muy distintos los criterios
ontológicos que han de regir la consideración de ambos delitos.
Ello muy probablemente se originó en el hecho de haberse re-
cogido en esa misma sentencia la definición de CARRARA sobre
el robo: “Es hurto más violencia”. Pero el hecho de que ambos
delitos pertenezcan en principio a un mismo género, no signifi-
ca “ipso-iure” que participen de las mismas características. En
efecto, el hurto no es un delito complejo y el robo sí lo es.
Ya esto advierte que el robo, además de tener su primigenia ca-
racterística en ser un delito contra la propiedad, tiene también
otras características: es un delito contra las personas, puesto
que atenta contra su libertad e integridad. Atentado que rea-
liza con un medio que no usa en absoluto el hurto: la violencia.
Y como enseñaba el propio CARRARA: “¿Qué medio más odioso
que la violencia?” (“Opúsculos de Derecho Criminal”, Vol. VI,
Temis, pág. 88).
467
De manera que, al diferir tanto uno y otro delito en sus criterios

esenciales, es palmario que también muy distinta ha de ser la
apreciación de ambas figuras criminosas. La fuerza suprema
de la lógica muestra que sendas agravantes operan en sentido
inverso en los dos casos: mientras que en el hurto la mínima
cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. Y ello debe
ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el
derecho de propiedad (“natural” en los hombres según CARRA-
RA) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con
amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la
propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida),
del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo
o “hurto más violencia” para CARRARA), con privación prolon-
gada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras,
dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o
a plazo considerable, es decir, la extorsión.

Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de
propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia
también el criterio conmensurador de la gravedad que deter-
minó esa menor o mayor rigurosidad. Dicho criterio principia
por considerar que no son igualmente ofensivos todos los de-
litos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan
un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son comple-
jos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo. Éste es
un delito complejo porque siempre viola los derechos de libertad
(delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al
hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el dere-
cho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son
los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil
discernir que esa mayor gravedad proviene de que también ata-
can la libertad individual. Es así mismo evidente que la liber-
tad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que
la propiedad. “Prius lógico” que surge de la simplicísima razón
de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en
extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el
caso en Venezuela porque aquí se ha demostrado que durante
los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena)
se atenta necesariamente contra dicha libertad y es en este
atentado cuando son asesinadas muchísimas personas.

468
de robo. Y de ambos es claro que -al menos en términos de gra-

vedad de su lesión- debe prevalecer el derecho a la libertad in-
dividual. De allí que laviolencia sufrida por las personas víc-
timas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo. Y
este criterio esencial de la violencia, que caracteriza incluso de
manera típica-legal el robo, no existe en absoluto en el hurto.

Ahora bien: ¿Cómo juzgar de modo parigual dos delitos cuyo cri-
terio esencial sea bien diverso? Y por lo tanto ¿cómo deducir de
unos delitos tan esencialmente diferenciados entre sí los prin-
cipios interpretativos que han de aplicarse al otro? Esto consti-
tuiría una real aporía científico-jurídica: y es lo que ha venido
enfrentando tal doctrina para pretender explicar con un paralo-
gismo el momento consumativo del robo a través del momento
consumativo del hurto. Añádasele a todo lo anterior que en el
robo también se lesiona el derecho a la libertad individual, que
debe primar sobre el de propiedad, y que éste es el único de-
recho violado en el delito simple de hurto, que de ninguna
forma daña la libertad individual. Añadido lo cual, será impo-
sible comprender cómo puede mostrarse y demostrarse la per-
fección del robo a través del instante en el cual se perfecciona el
hurto: esto se puede redargüir, como se ha visto, con principios
inconcusos.

Recapitulando: las disímiles conductas delictivas contra la pro-
piedad comportan, así mismo, una disímil peligrosidad. No es
igualmente peligroso el que confía en quitar un bien a otro con
engaño, o abusando de su confianza, o sustrayéndoselo sin que
se dé cuenta, que quien lo quita con violencia. Es evidente que
la violencia contra las personas (como medio de ir contra la pro-
piedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito.
Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor “cantidad
política” por el mayor temor que inspira en la sociedad.

Más aún: aunque se aceptara lo inextricable y que por medio
del tiempo consumativo del hurto se pueda entender el del robo,
tampoco se podría llegar a la conclusión de que el robo no se
perfecciona si no ha habido una “disposición absoluta”, por-
que tampoco para el hurto acepta la mejor doctrina que sea
un requisito para su consumación el que haya habido esa
“disposición absoluta”. En efecto, CARRARA enseñó:

469
“Contrectación. El término contrectare, elegido por los romanos

para designar el acto consumativo del hurto, significa trasladar
o mover de un lugar a otro alguna cosa. Generalmente se enseña
que el hurto es un delito formal y no un delito material. Es for-
mal el delito cuando se consuma únicamente mediante el agota-
miento de la acción subjetiva, aunque no le siga a esta el resul-
tado que se buscaba; y es material cuando, para consumarlo, se
requiere que a la acción agotada le siga un resultado que viole
efectivamente el derecho que se ataca. El hurto se ha conside-
rado como delito formal, porque se consuma aunque se haya
frustrado el lucro del ladrón, por ejemplo, si se le pierde el
objeto robado o el propietario lo recupera. Así, pues, la pala-
bra contrectación aclara el asunto relativo al verdadero mo-
mento consumativo del hurto. La escuela italiana moderna y
la constante práctica toscana, dejando las benignas distinciones
de los doctores antiguos aceptan como regla indudable que el
hurto se consuma apenas el ladrón, poniendo la mano sobre
el objeto que quiere robar, lo mueve para este fin del sitio
donde su propietario lo había colocado. Esta opinión puede
ser demostrada ante la ciencia, por diversas observaciones.

En primer lugar, el hurto consiste en una violación de la
posesión ajena; por consiguiente, está claro que esta viola-
ción se efectúa en el primer instante en que me apodero de
la cosa que estaba en posesión de otro, sin esperar que se
prolongue por cierto tiempo la posesión usurpada por mí, y
mucho menos que me convierta en dueño de esa cosa. Sería
absurdo afirmar que el delito se consuma cuando el ladrón
adquiere el dominio, pues como nunca puede adquirirse el
dominio de una cosa robada, todos los hurtos serían siempre
intentados y nunca consumados, si con ese fin se pretendie-
ra la consecución de la propiedad.

Por otra parte, si se prescinde de ese primer momento de la
remoción, que ya en sí misma presenta completa la viola-
ción de la propiedad, no se sabrá dónde buscar un criterio
exacto para definir el momento consumativo del hurto. En
efecto, entre los seguidores de la doctrina opuesta hay fluctua-
ciones inevitables; unos pretenden que el hurto se consuma
cuando el objeto robado es sacado del recinto donde se guarda;
otros, cuando se saca de la habitación; otros, cuando se saca de
la casa del propietario, y otros, de las dependencias mismas, y
470
alegan que no puede decirse que se ha consumado la violación

de la propiedad mientras el objeto permanece en posesión suya,
por hallarse todavía en su domicilio o en las adyacencias de este.
Pero estas opiniones encierran el sofisma latente de confundir la
posesión de la casa con la posesión de lacosa; no todas las cosas
que están en mi casa son poseídas por mí; los objetos que otros
llevan consigo cuando entran a ella, son de ellos, no míos, y
esto está claro; y cuando el ladrón entra a mi casa y se lleva mis
cosas, se apodera de ellas, aunque yo siga siendo el propietario
de la casa...

Finalmente, otros pretenden que el hurto no se consuma mien-
tras el ladrón no lleva el objeto eo loco quo destinaverat [al lugar
que le ha destinado]; ya mostré el absurdo de esta doctrina
en mi disertación sobre el momento consumativo del hur-
to reproducida en la observación XI de mis Lineamenti di pratica
legislativa penale (Torino, Bocca, 1874)...

Toda esta discusión gira en torno de la diferencia que parece
existir entre el apoderamiento del ladrón y el despojo del propie-
tario; pero si se advierte que una misma cosa no puede ser po-
seída simultáneamente por dos, hay que reconocer que aquel
apoderamiento conduce necesariamente a este despojo.
Tampoco es exacto poner como condición del apoderamiento el

que el ladrón haya adquirido en su ánimo la seguridad de que
ha hecho suyo el objeto robado, pues las condiciones consti-
tutivas de la posesión no dependen en nada de la opinión de
seguridad, sino del acto material de apoderarse de una cosa
con la intención de hacerla suya. Parece que la simple re-
moción, aunque no vaya seguida del traslado, ha sido tenida
también como constituyente de la consumación del hurto
por la Corte Suprema de Milán, en dos fallos del 15 de marzo
y el 15 de julio de 1858. Y así lo piensa GIORDANI en su co-
mentario al S 117 del Código austríaco, aunque este código
emplee el verbo quitar.

A pesar de esto no faltan quienes opinen de modo distinto, y
la doctrina francesa contemporánea procede conforme al prin-
cipio opuesto, por lo cual el Código francés no define el hurto
como contrectación sino como sustracción (art. 379). Sustraer,
quitar de encima, arrebatar de las manos, se emplean para de-
471
signar precisamente que la cosa, mientras permanece en la casa

del propietario, no le ha sido todavía sustraída. De ahí sucede
que en Francia ven todos un hurto intentado donde nosotros ve-
mos un hurto consumado (1). Lo mismo puede decirse respecto
al Código de Tesino, que emplea el verbo quitar (art. 335), pero
no respecto al derecho romano, que lo define como contrectación
(ley 1, Digesto, tít. De furtis), ni respecto a las prácticas y legisla-
ciones posteriores, que reprodujeron la contrectatio.

Mucho menos podría afirmarse esto ante el Código toscano,
que emplea la fórmula todo el que se apodere* (art. 374, S l),
exactísima y clara, que no da lugar a dudas de que el ladrón,
cuando toma en sus propias manos, aunque sea por breves
momentos, una cosa ajena, se ha apoderado de ella, ni per-
mite dudar tampoco de que en la simple remoción se tiene
la consumación del hurto, pues el hecho de que una persona
se apodere de un objeto ya ofrece completa la lesión de la
propiedad ajena.

Nunca he considerado absolutamente imposible la figura del hur-
to frustrado; únicamente he dicho que es dificilísima y excepcio-
nal, y que mal se pretende hallarla en la eventualidad que le
haya impedido al ladrón disfrutar de la cosa robada, después
de haber consumado la contratación al remover esa cosa
de su sitio. Efectuada esta remoción, el hurto queda consu-
mado, ya que la violación de la propiedad estáconsumada.
La remoción, por mínima que sea, en tiempo y en lugar, es
el resultado material que consuma el delito de hurto, que
es precisamente un delito material, pues para su propia con-
sumación necesita de ese resultado. Por consiguiente, no
estoy de acuerdo con los buscadores de hipótesis de hurto
frustrado, que pretenden encontrar otro ejemplo de este en el
supuesto del lazo tendido a un animal ajeno.

Supongamos que algunos ladrones se han introducido a una
casa y se han apoderado de las cosas que querían apropiarse; si
son sorprendidos en ese momento, no hay duda que serán
responsables de hurto consumado;... ya habían consumado el
hurto, pues ya se habían apoderado de lo ajeno, aunque solo se
tratara de una retención, nada más que aún no había despoja-
do al dueño de la posesión de sus cosas, aunque sí la hubiera
violado por medio de la remoción;” (Resaltados del Magistrado
472
disidente) (CARRARA, “Programa de Derecho Criminal”, parte

especial, Vol IV, Temis, págs. 14, 16, 17, 18, 106, 299 y 300).
Además de haber citado las enseñanzas de CARRARA, es opor-

tuno citar a GIUSEPPE MAGGIORE:

“Consumación.- El hurto es un delito instantáneo y se consuma
apenas el agente le sustrae la cosa al que la posee (apodera-
miento). No importa que el reo tenga que vencer todavía obstá-
culos -como la salida de la casa para poner en seguro la cosa
robada. Los hechos posteriores a la sustracción, como trasladar
la cosa del lugar a que estaba destinada (eo loco quo destinave-
rat), utilizarla, restituírla o abandonarla, no tienen ningún peso
en la existencia del delito.

40. Casación, 27 de enero de 1936, en “Giust. Pen.”, 1936,
II, 1101: “El hurto se consuma al verificarse el apoderamien-
to de la cosa por parte del agente, pues en ese momento el
que retenía la cosa pierde el poder de custodiarla y de dispo-
ner de ella, poder que, después del acto de despojo, se tras-
fiere inmediatamente al agente. Lo que dure la retención
por parte del reo, es del todo indiferente para los fines de la
consumación del hurto. Por lo tanto, aunque inmediatamen-
te después la cosa robada sea recuperada por su legítimo po-
seedor, esto no impide que el hurto deba considerarse como
consumado; el momento de la recuperación es siempre pos-
terior al monento consumativo del delito”.

Este delito se consuma apenas se efectúa la sustracción, por
efecto de la violencia o la amenaza. No importa que el prove-
cho se haya conseguido efectivamente” (Resaltados del Ma-
gistrado disidente) (Derecho Penal, Parte Especial, Vol. V, Temis,
págs. 40, 86 y 87).

Conviene hacer otros comentarios sobre eso de “disponer en for-
ma absoluta del bien hurtado o robado” y de que “no se perfec-
cionó el apoderamiento”, que postuló la decisión de la Corte Su-
prema de Justicia que había cambiado la doctrina en el sentido
ahora corregido por este Tribunal Supremo de Justicia.

Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en
cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado
473
a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la con-

sumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía
que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar
por completo la “ratio-essendi” de la norma “no robar” que ins-
pira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que
ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta
de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes
ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques
a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida,
como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en
particular en capitales como Caracas, donde muchas personas
son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos
a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asal-
tante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente
gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya
considerado como un acto criminal, es que representa tanto
peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y
desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social exis-
tentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo
“disposición absoluta” o no.

El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por

474

lesión de este derecho que la configurada por perder el bien so-
bre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo
tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto
quedó a la “disponibilidad absoluta” del sujeto activo o de otro
sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo impor-
tante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante,
de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque,
contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado
ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es
obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar
al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este
delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente
disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima
se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad por-
que la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el
momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la dis-
posición o disfrute, es notorio. Un propietaro sólo se preocupará
por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se
vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él.
Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se
lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo
o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado?
Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede
haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo
de su objeto.

La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la pro-
piedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del
derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento
hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo,
apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consu-
mada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la
entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en
la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa
475
de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consi-

guiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al
derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro
se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las
víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y
luego, después de transcurrido un tiempo, producirse el efectivo
apoderamiento de los objetos por parte del culpable.

Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe
regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La
primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La
segunda es ver lejos y así trata de indagar la “mens legislativa”
y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto
de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya
eleva “per se” el nivel de la interpretación y obliga al esencial
concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto
y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esen-
cial. La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto
al momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y
casi exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utili-
tarista. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que
no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin últi-
mo para que se perfeccionen. También toda acción tiene desva-
lor de acto y desvalor de resultado: este último no se concebía si
no se tenía la disposición absoluta. Y se obviaba así el desvalor
de la acción: por ejemplo, al hecho de la remoción (la “contrec-
tación” como señalaba CARRARA) en el hurto, no se le asignaba
mayor importancia. El Derecho Penal tiene una profunda raíz
ética y debe aplicarse sobre esa base.

El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el
libertad individual y al de la vida.

El criterio que hoy expone la Sala Penal, acerca del momento
consumativo del delito de robo, ha sido sostenido con anteriori-
dad por el otrora Magistrado Doctor ROBERTO YÉPES BOSCÁN,
quien en un voto salvado señaló lo siguiente:
“... lamenta no poder estar de acuerdo con lo aprobado por la
mayoría de la Sala en el caso que antecede en razón de que
nuestra legislación penal, en relación a los delitos de hurto y
robo, no admite la figura de la “frustración”.-
476
En efecto, los países que legislativamente han aceptado la teoría

de “la amotio”, -que el suscrito llama “atenuada”- , como la que
determina el momento consumativo del delito de hurto como es
el caso de nuestra legislación patria, en la cual el artículo 453
del Código Penal define el hurto como el acto de apoderarte de
una cosa mueble ajena quitándola del lugar en donde se halla-
ba, no admite la frustraclán en este delito. O existe tentativa o
existe consumación.-
En otras oportunidades, hemos sostenido que tanto en el de-
lito de hurto como en el delito de robo, la acción consiste en
“apoderarse” de la cosa mueble ajena, quitándola del lugar don-
de se encuentra, sin el consentimiento de su dueño, en el caso
del hurto y en el caso del robo cuando se utilicen violencias o
amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas,
constriñendo al detentor o a otra persona presente en el lugar
del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se
apodere de éste, y que por tanto para determinar cuando se ha
consumado el delito de hurto o robo, es necesario acudir a los
principios que informan la acción constitutiva esos delitos. A
tal fin vamos a referirnos solo, -en aras de la brevedad- al delito
de hurto, en el entendido que en el robo la acción es idéntica al
hurto y que solo los diferencia las violencias o amenazas que
caracterizan al robo.-
Nuestro legislador, como antes se dijo, en el artículo 453 del
Código Penal habla de ‘apoderarse” de una cosa mueble y en el
artículo 457 ejusdem dice “a que le entregue un objeto nueble o
a tolerar que se apodere de éste...” (Subrayado del suscrito), es
decir, estos artículos utilizan el verbo “apoderarse” para deter-
minar la materialidad de estos delitos.-
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como

universal, buscan la solución del problema de la consumación
del hurto en la determinación del concepto de “apoderamiento”
requerido por el artículo 453 del Código Penal. en este punto y
siguiendo al Maestro Ricardo C. Núñez (Delitos contra la Pro-
piedad), somos del criterio que el “apoderamiento” tiene su base
fundamental en esto: No es posible admitir la coexistencia si-
multánea de dos poderes de hecho sobre una misma cosa, por
lo que el primer presupuesto para admitir la consumación del
hurto, es el desapoderamiento del perjudicado.-
Esta tesis encuentra su fundamento jurídico en que el hurto
consiste materialmente en el desplazamiento de la cosa del po-
477
der de la víctima a la del ladrón y que lo que la norma castiga y

protege, es precisamente, el mantenimiento de ese poder, el cual
se ofende con cualquier intromisión ilegítima en su esfera, pero
la ofensa no está completa sino cuando el derecho protegido ha
sido totalmente aniquilado.-
El desapoderamiento de la víctima se produce cuando ha sido

“despojada” de la cosa que poseía. La consumación de este des-
pojo determina el momento consumativo del delito de hurto y
se realiza una vez que el perjudicado ha sido privado de la cosa,
no importando el tiempo que dure este despojo, que puede ser
solo de fracciones de segundo y el perjudicado recobre la cosa de
inmediato. El dolo en el hurto consiste en desapoderar el dueño
o poseedor de la cosa para apoderarse, a su vez, el ladrón. La
sanción del hurto no protege la posesión de las cosas contra
cualquier acto que las lesione sino que las resguarda solo frente
a los actos de apoderamiento.-
El concepto de “apoderarse” utilizado por el artículo 453 del Có-

digo Penal para definir el hurto, reside mas en una idea del autor
del hecho que en sus actos materiales. “Apoderarse” es una no-
ción completa que implica un acto material y un propósito que
caracteriza el acto como furtivo, que en su sentido gramatical y
popular, lleva implícita la exigencia de que el agente ejecute el
acto material en que consiste el apoderamiento, con la inten-
ción de desapoderar al ofendido y poner la cosa bajo el propio
poder. La esencia del hurto no reside en desapoderar de la cosa
a su dueño o poseedor, sino en desapoderar mediante un acto
de apoderamiento.-Por lo general, el desapoderamiento exige la
remoción de la cosa, pudiendo ésta bastar o requerir un acto
o un resultado que produzca la privación de la cosa. Pero esta
remoción de la cosa no es una condición necesaria al acto de
desapoderamiento, ya que éste es “la privación material de la
cosa”, ya que si no ocurre esta “privación material de la cosa” no
habrá delito consumado, pero si la persona dueña o poseedora
de la cosa es privada de ella por la acción del ladrón, aunque la
recobre de inmediato, porque es indiferente el tiempo que dura
el despojo, siempre que este despojo haya existido, aunque sea
por breves instantes, habrá siempre el delito consumado.- Dice
el Maestro Ricardo C. Núñez: “La criminosidad del hurto no de-
riva de la necesidad de impedir que el ladrón logre una posesión
completa del objeto, sino de evitar que el propietario sea despo-
478
jado por quien desee apoderarse de ella. La ofensa criminal mira

el efecto del acto de apoderamiento sobre el derecho protegido,
no el efecto sobre la situación de hecho creada para el ladrón. E1
apoderamiento ya está consumado cuando, con la intención de
apoderarse del objeto, el ladrón ha privado de la cosa al ofendi-
do, quitándosela o sacándolas de su esfera de poder y custodia”.
(Obra citada págs. 114 y 115).- Esta es la fórmula acogida por
el Código Penal Italiano de 1.889, es decir, el Proyecto Zanar-
delli, y el cual fué copiado por el legislador venezolano de 1.897
para la elaboración del Código Penal Venezolano de ese año y
los Cédigos Penales que lo siguieron, incluído el Código Penal de
1.926 que actualmente rige en el país, al cual se le hicieron al-
gunas pequeñas reformas en 1.964 que no afectaron la materia
que estamos tratando.- Dice el Profesor Jorge Frías Caballero (El
Proceso Ejecutivo del Delito) que según los antecedentes de di-
cho Código Penal Italiano de l.889, el Profesor Giovanni Giuriati
expresa que Zanardelli decía en su Relación Ministerial, que no
se adoptaba ni la teoría de “la amotio”, en extremo formalística,
ni la de la “abiatio” demasiado exigente; sino que se trataba de
conciliarlas en un concepto intermedio expresado por la fórmula
del “apoderamiento” con el acto de sacar la cosa del lugar en que
se halla. El primer extremo es atenuado y explicado por el otro;
no se debe exigir que la cosa pase absolutamente a una esfera
distinta de actividad patrimonial y menos aún que baste la re-
moción; se tiene por “sustraída la cosa cuando sea removida del
lugar donde se hallaba”, y es “transferida al poder de otro” de
modo que queda reducida a “la esfera de la propia actividad” del
ladrón. Es necesario que “sea sustraída a la esfera de la activi-
dad patrimonial del poseedor”, el cual, por obra del delincuente
“no se halle más en grado de disponer” de la cosa. Se adopta,
dice Giuriati, “el criterio del apoderamiento” que es perfecto “so-
lamente cuando la cosa ha sido sustraída a la esfera de actividad
patrimonial del poseedor”, a la “esfera de custodia eficazmente
posible del poseedor”. (Ver obra señalada Pag. 311).- Por consi-
guiente, creemos que no es totalmente acertada la aseveración
que hace la mayoría de la Sala al afirmar que el derecho positivo
venezolano:
“... ciertamente no recoge ninguna fórmula expresa sobre el mo-
mento consumativo del hurto, pero que además del elemento
apoderamiento, introduce la noción de haberse quitado la cosa
del lugar donde se hallaba ... “.-
479
En relación a la último parte de la anterior aseveración, es decir,

al aserto de que se “introduce la noción de haberse quitado la
cosa del lugar donde se hallaba”, pensamos que este elemento
espacial en nada cambia el momento consumativo del delito de
hurto, que como ya vimos es el “apoderamiento” por parte del
ladrón y el “desapoderamiento” de la víctima, esto es, el “des-
pojo” de la cosa que poseía, privandola materialmente de ella,
“privación”, que como es sabido, no se consuma de igual manera
en todos los casos.-
De allí que lo esencial de la fórmula recogida por el Código Pe-

nal Venezolano vigente, -por ser un Código copiado del Código
Zanardelli-, reside en el criterio de que la consumación en el
delito de hurto, se produce no cuando el ladrón tenga un poder
efectivo de disponibilidad sobre la cosa hurtada, sino cuando la
víctima pierde la disponibilidad material de la cosa como conse-
cuencia del “apoderamiento” por parte del ladrón, que es perfec-
to, tal como lo dice Giuriati, “solamente cuando la cosa ha sido
sustraída a la esfera de la actividad patrimonial del poseedor”,
esto es, cuando el poseedor “no se halle mas en grado de dispo-
ner” de la cosa.-
Por tanto, no compartimos la opinión de la mayoría de la Sala al
afirmar que:
“...la aprehensión y traslación de la cosa, conduce a la convic-
ción de que solo la disponibilidad satisface las exigencias del
derecho penal venezolano para la completa perpetración del
delito, y que por tanto el hurto solo se consuma cuando el au-
tor tiene la posibilidad de disponer de la cosa hurtada...”.- (Ver
sentencia del 6 de julio de 1989.- Bajo la Ponencia del Magis-
trado Doctor Gonzalo Rodríguez Corro.- Nro. 329.- Tomo I del
Libro de Copias Originales Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia).

Esta afirmación doctrinaria contradice en forma evidente lo que
esta misma Sala de Casación Penal sostuvo en sentencia de fe-
cha 18 de Julio de 1.973 al decir:
“La fórmula de nuestro Código Penal se basa en la tesis de Ca-
rrara, que mira la consumación del delito en la acción de apo-
derarse de la cosa, quitándola o removiéndola del lugar donde
se hallaba, es decir, sustrayéndola a la disponibilidad del pro-
pietario o poseedor. Así: estaría consumado el delito, cuando el
ladrón ha puesto en una bolsa los objetos sustraídos de los bol-
480
sillos de sus víctimas o retirados de cajas o gavetas, aún cuando

no haya salido de la casa o sitio donde se efectúe el evento.-
En materia de hurto -sostiene la casación italiana- el Código
vigente reemplazó, en cuanto dice relación al requisito del apo-
deramiento, el criterio del espacio, acogido por el Código de Za-
nardelli con la expresión “quitando la cosa del lugar donde se
encuentra”, con referencia al lugar a que se extiende la esfera
jurídica de la víctima del robo, por el criterio de sustracción. Por
lo tanto, el momento consumativo del hurto coincide con aquél
en que el ladrón, al apoderarse de la cosa, le quita a la víctima
del robo la disponibilidad material sobre ella”. Cas. 20 diciembre
1.936, en Giust. Pen. 193, 11, 856. Es, pues, el delito de autos,
por definición de la Ley, de la doctrina y de la jurisprudencia, de
la naturaleza instantánea: se consuma por el apoderamiento de
la cosa, quitándola del lugar donde se encontraba”. (Ver Gaceta
Forense N° 81.- Tercera Etapa.- Año 1.973.- Julio a Septiem-
bre.- Pag. 381).-”.-
Ahora bien, ya vimos que el “apoderamiento” es el acto consu-

mativo del hurto, y por tanto, si el ladrón comienza a ejecutar
el hurto con actos unívocos, como sería extender la mano para
tomar la cosa con la intención de despojar o privar de ella al
poseedor, es decir, con la intención de “apoderarse” de la cosa,
pero circunstancias ajenas a su voluntad paralizan ese proce-
so de ejecución, estaríamos en presencia de una “tentativa” de
hurto. No obstante, si el ladrón comienza a ejecutar el delito con
actos unívocos y extiende la mano para tomar la cosa con la in-
tención de despojar o privar de ella al poseedor y efectivamente
se “apodera” de la cosa, esto es, logra sustraerla de la esfera de
custodia efizcamente posible del poseedor, de manera tal que
éste no se halle mas en grado de disponer de la misma, aunque
sea por breves instantes, estamos entonces en presencia del de-
lito de hurto “consumado” puesto que el “apoderamiento” impli-
ca la realización de todo lo necesario para la consumación y por
tanto no es posible concebir la intervención de circunstancias
ajenas a la voluntad del ladrón que impidan que la consumación
se produzca. El “apoderamiento” conlleva la consumación del
delito. La “frustración” supone la realización por parte del agente
de todo lo necesario para la consunción del hecho pero circuns-
tancias ajenas a la voluntad del sujeto intervienen en tal forma
que la consumación no se produce. Lo necesario para la consu-
mación del hurto es el “apoderamiento” y al realizarse éste, hay
481
delito consumado, se perfecciona el delito. Por tanto, no admite

el núcleo del tipo la figura de la frustración.

Respecto a la frustración en el delito de hurto dice el Maestro
de Pisa, Francisco Carrara: “Falta solamente una referencia a
otra consecuencia de las discrepancias acerca del momento
consumativo del hurto. Esta cuestión se refiere al hurto frus-
trado. Los que sostienen que el hurto no está consumado hasta
que no se haya realizado el traslado de la cosa al lugar destina-
do por el ladrón, admiten en relación al hurto la posibilidad del
delito frustrado y ponen el ejemplo del ladrón sorprendido en
la calle o en las escaleras y al que el propietario ha logrado qui-
tarle la cosa. Por el contrario, nosotros que considerarnos que
el hurto se consuma en el momento de la amoción con ánimo
de apropiarse, no creemos que la figura del delito frustrado sea
concebible en el hurto”. (Ver: Programa del Curso de Derecho
Criminal. Parte Especial. Volumen IV.- Pág. 290.- Editorial De-
palma.- Buenos Aires 1.946).-
En Venezuela los Profesores Hernando Grisanti Aveledo y An-

drés Grisanti Franceschi en su obra “Manual de Derecho Pe-
nal” dicen: “Es el apoderamiento el acto consumativo del hurto.
Por tanto, el hurto admite el grado de tentativa, mas no el de
frustración”. (Ver obra citada.- Pág. 19. ALBESCA C.A. Edito-
res.- Velencia).-
El Maestro José Rafael Mendoza Troconis en su Curso de De-

recho Penal Venezolano asienta: “Si es admitida la tentativa de
hurto, por el contrario, no se admite la frustración, a menos
que la legislación penal haya aceptado la teoría extrema de que
el hurto solo se ha consumado cuando el hurtador ha trans-
portado y colocado en lugar seguro la cosa hurtada”. (Ver obra
citada.- Pág. 51.- Tomo II de la Parte Especial.- Gráficas LETRA.
- Madrid 1.961).-

De lo expuesto concluye la Sala que la sentencia impugnada
incurrió en inobservancia del artículo 329 del Código Orgánico
Procesal Penal e infringió los artículos 460 y 278 del Código Pe-
nal, por lo cual se declara con lugar este recurso de casación.

En el caso de autos se trató de un robo consumado, puesto que
con violencia los asaltantes despojaron a las víctimas de su per-
482
tenencias y se apoderaron de un camión, lleváronse éste y a

mucha distancia del sitio donde perpetraron el robo fueron cap-
turados y recuperada la mercancía que ya habían desmontado”.

N° 1.170, del 10/08/2000
“… no es necesario que haya un atentado propiamente tal con-

tra la vida o una lesión a las víctimas del delito de robo, para
que sea éste consumado. Basta que haya violencia efectiva o
implícita (amenazas) y el despojo, aunque sea éste momentáneo
y no logre disfrutar el asaltante lo que robó. Tal ocurrió en este
caso y se produjo la conducta típica incriminada en el delito de
robo, que además debe considerarse como agravado por haberse
cometido con armas y poner en grave e inminente peligro la vida
de la ciudadana víctima de semejante agresión”.

N° 1.322, del 24/10/2000
“El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por


483

lesión de este derecho que la configurada por perder el bien
sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo:
que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien
u objeto quedó a la “disponibilidad absoluta” del sujeto activo
o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo.
Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos
del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y
se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que aban-
donarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del
asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la
víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo
aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre
la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto
robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en
su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse
de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo
cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio.
Un propietaro sólo se preocupará por la pérdida de su bien con
lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder
su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesio-
na más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamen-
te: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o
disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse
consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión ma-
yor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto.
484

N° 1.681, del 19/12/2000
En lo que respecta a la calificación dada al delito de autos como

frustrado, tanto como por el juzgador de la segunda instancia
como por el Fiscal recurrente, es una calificación absolutamente
errada, pues estima la Sala que el delito de robo se consuma
con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y
aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido
tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por
éste o porque obligó a la víctima a entregársela, aunque no haya
aprovechamiento posterior. Así, el delito de robo en el presente
caso se consumó cuando los acusados ejercieron violencia para
mantener el apoderamiento de las cosas que quitaron del lugar
donde se hallaban los objetos muebles pertenecientes al ciuda-
dano CARLOS DÍAZ HOSPADALES y aun cuando no llegaron a
salir o sacarlos de su residencia.
Es pues el delito de autos, por definición de la Ley, de la doctrina

y de la jurisprudencia, de naturaleza instantánea: se consuma
por el apoderamiento violento de la cosa”.


N° 320, del 11/05/2001
“Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto

de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con
violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamien-
to. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito
adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien
hurtado o robado”.

N° 255, del 28/05/2002
“… el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por

la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta
485

agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía”.

N° 331, del 09/07/2002

la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta
agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía”.

N° 318, del 15/06/2007
“… la acción en el delito de robo consiste, en constreñir con vio-

lencia a la víctima, para obtener la entrega forzosa de un bien
con el fin de procurar una ventaja o aprovechamiento del mismo.

N° 297, del 26/05/2008
“… la Sala Penal observa que la Corte de Apelaciones no calificó

apropiadamente los hechos que suscitaron esta causa, pues de
los hechos acreditados en autos se desprende que sí hubo frus-
486
tración del delito en el ROBO AGRAVADO, porque cuando los

asaltantes constriñeron al propietario del vehículo, éste apagó
el carro y salió corriendo. En ese momento, ellos (los asaltantes)
trataron de prender el vehículo y no lo lograron, razón por la
cual huyeron del lugar, es decir, que realizaron todo lo necesario
para perfeccionar el delito de ROBO AGRAVADO A MANO AR-
MADA, pero por circunstancias ajenas a su voluntad (el vehículo
no prendió) no lograron perfeccionar su cometido. Es decir, que
el hecho se perfeccionó subjetivamente pero no objetivamente.

El segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, estipula: “…
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de
cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin
embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de
su voluntad”.

Según este supuesto, no basta que el agente haya comenzado
la ejecución del delito con medios idóneos, sino que debe haber
realizado todo lo necesario para consumarlo. Como ocurrió en el
presente caso, en el que los ciudadanos imputados CARLOS AL-
BERTO RINCONES SIFONTES y JOSÉ LUIS VELÁSQUES, una
vez dentro del vehículo del ciudadano NELSON JOSÉ FAJARDO
BOADA, lo amenazaron con un arma de fuego para que éste les
entregara el vehículo, ante esa situación el señor FAJARDO les
dejó el carro a su disposición (lo apagó y salió corriendo), ellos
se dispusieron a prenderlo para llevárselo, sólo que el carro no
prendió, es decir, que por causas ajenas a su voluntad no logra-
ron llevárselo”.


N° 435, del 08/08/2008
… en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se

castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves
daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñi-
do al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a
que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de
éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por
medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias perso-
nas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada,
487
o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando

hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hu-
biere cometido por medio de un ataque a la libertad individual,
para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años
de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la
pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la

víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no
es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición
del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito
de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias
utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su ma-
terialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más
aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o des-
truida por el autor o su cómplice.

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas deci-
siones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma
con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y
aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido
tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o
porque obligó a la víctima a entregárselo.

N° 300, del 27/07/2010
“… el hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes

robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de
sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir
que una persona después de haberse apoderado por medio de la
violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después
del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito
por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo
es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento
por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable.

En el presente caso, el acusado, de acuerdo a los hechos proba-
dos por el sentenciador de juicio, fue aprehendido, en un caso,
por personas de la comunidad y en el otro, por funcionarios po-
488
liciales, momentos después de haber despojado a las víctimas

de sus pertenencias, esto es, cuando ya se había perfeccionado
el delito”.

50.3.- Robo con facsímil de arma de fuego

N° 45, del 28/01/2000
“… el delito de robo se considere agravado es necesario que se

cometa –entre otros modos- por medio de amenazas a la vida,
a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir,
un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea
definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de
producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha uti-
lizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea
para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de
ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por
lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones
como para calificar su acción de Robo a Mano Armada.
Considera esta Sala, que el Sentenciador incurrió en error de

derecho en la calificación del delito al infringir el artículo 457
del Código Penal, que establece el delito de ROBO GENERICO
el cual se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de
graves daños inminentes contra personas o cosas, por falta de
aplicación, en virtud de que empleó indebidamente el artículo
460 ejusdem que establece el delito de Robo Agravado, el cual es
cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada.

N° 445, del 07/04/2000
“La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Pe-

nal, en sentencia del 20 de octubre de 1999 y con ponencia del
magistrado Doctor José Erasmo Pérez España, había estableci-
do una “nueva jurisprudencia sobre facsímil de armas”, según
consta en la página 263 del “Informe 1999” de dicha Corte Su-
prema, en los términos parcialmente transcritos de seguidas:
489
“Considera, esta Sala, que la razón asiste al formalizante cuan-

do impugna el fondo de la sentencia, recurrida, y denuncia, de
conformidad con el ordinal 40 del artículo 331 del Código de
Enjuiciamiento Criminal derogado, la violación de los artículos
460 y 457 del Código Penal; el primero, por aplicación indebida
y el segundo, por falta de, aplicación.
Con efecto: se aprecia -como observa, el formalizante- que el
juez de la recurrida aceptó como hecho probado, que el medio
utilizado, para perpetrar el robo, fue un facsímil de pistola, que
no una pistola propiamente dicha. Para que el mentado delito se
repute agravado, es necesario que se cometía (sic) -entre otros
modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada; pues
bien, no se amenaza la vida por cualquier medio; ha de ser de
manera cierta, efectiva; que la amenaza ponga a la vida en cierto
y evidente riesgo de ser lesionada y hasta de ser extinguida, y
esa situación se da con un arma que real y verdaderamente lo
sea; es decir, con un objeto o instrumento que por su naturaleza
y destino, sea definido como arma; el que usado como tal, sea
capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual
se ha utilizado. Una pistola de juguete, un facsímil de pistola,
no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir “ame-
naza a la vida” y por lo mismo no puede considerarse que una
persona que lleve consigo un facsímil de pistola esté “a mano
armada”. Solamente un arma de fuego -en el caso que ahora se
analiza- como lo dice el formalizante, es la que tiene objetividad
lesiva o peligrosa para la vida. Cualquier otra amenaza proferida
pero en si (sic) misma (sic) es insuficiente para poner en peligro
el bien jurídico de la vida. Constituye el injusto del robo gené-
rico, que se realiza cuando se emplean violencias o amenazas
de graves daños inminentes contra las personas o cosas; de tal
modo que resulta absolutamente necesario establecer la diferen-
cia, a la luz del bien jurídico tutelado, entre la amenaza grave del
tipo básico (artículo 457) y la amenaza a la vida (artículo 460).
“En pocas palabras, la diferencia de la pena está establecida
por la exposición objetiva de un bien jurídico adicional: la vida,
cuya puesta en peligro genera el incremento de la respuesta pu-
nitiva... En casos como el que ahora se decide, el criterio de
esta Sala no ha sido siempre unívoco ni constante, y desde hace
varios años venía sosteniendo una posición contraria a la expre-
sada y dispuesta en esta sentencia. Para corroborar este aserto,
leamos la siguiente jurisprudencia: (omisis) ...Ni que (sic) decir,
por supuesto, que la doctrina tampoco ha sido ni es uniforme
490
con relación a este punto, pero sin embargo, pareciera sí, que es
mayoría la que adhiere esta sentencia. Así se tiene:...”.
Esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

no está de acuerdo con esa doctrina. El argumento de la susodi-
cha sentencia fue que la agravante consiste en amenazar la vida
a mano armada; y que como “una pistola de juguete, un facsímil
de pistola, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para pro-
ducir “amenaza a la vida” y por lo mismo no puede considerarse
que una persona que lleve consigo un facsímil de pistola esté ‘a
mano armada’ “.
Ahora bien: la razón de tal agravante es que si se asalta a mano

armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de
la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la
defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos
más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o
emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es
indisputable y no se altera porque use un asaltante la pisto-
la falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi
un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma
para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el
anonadamiento sufrido por la psique de la víctima. Esto lo saben
a la perfección quienes roban con un arma de fuego falsa y lo
prueba apodícticamente el mismo hecho de hacerlo: si no fuera
así, nunca correrían el evidente riesgo. Además, hay las otras
razones siguientes:

El robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un
delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un
delito contra las personas, puesto que con violencia atenta
contra su libertad e integridad física.

Por lo tanto el robo es un delito complejo, ya que viola varios
derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y
de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la cone-
xión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida.
Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofen-
sivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que
esa mayor gravedad proviene de que también atacan siempre
la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad
individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la
491
propiedad. “Prius lógico” que surge de la evidente razón de que

el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extre-
mo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso
en Venezuela porque aquí se demuestra que durante los robos
(cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se aten-
ta necesariamente contra dicha libertad y es entonces cuando
son asesinadas numerosísimas personas.

de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a
la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las
personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el de-
lito de robo.

Es evidente que la violencia contra las personas (como medio
de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más
odioso el delito. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA,
mayor “cantidad política” por el mayor temor que inspira en la
sociedad. Y como enseñaba este omnisapiente autor: “¿Qué me-
dio más odioso que la violencia?” (“Opúsculos de Derecho Crimi-
nal”, Vol. VI, Temis, pág. 88).
Como es obvio, la razón que ha tenido el legislador para pre-
ver como criminosa la conducta de quien con violencia o graves
amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciuda-
danos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e in-
tegridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en
Venezuela y particularmente en capitales como Caracas, donde
muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la per-
petración de robos a mano armada.

En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto crimi-
nal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones ele-
mentales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que,
como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofen-
sivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra
la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde
hace muchos años, es un delito que también daña con sobra-
da frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida
de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una
estela de luto y dolor en innúmeros seres.

492
Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura

criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay
que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizán-
dose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo
debe regir la interpretación gramatical sino también la teleoló-
gica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de
la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la “mens
bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el
libertad individual, integridad física y la vida misma.
Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo

contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular
la que guarda relación con el uso de armas:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos prece-
dente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano
armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado
manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente
uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfra-
zadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque
a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de
ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o
personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte
ilícito de armas.”.

No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida hu-
mana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la
acción que constituye el delito de robo, que se inicia comuní-
simamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida
aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su
primera agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y
como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por
un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agra-
vante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un
criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que
la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de
causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad.
Máxima también es la impresión que por consiguiente cau-
sa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con
ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan
comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida,
493
casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la

víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en
grado superlativo la del asaltante para dominar por completo
y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano
armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con
un arma de fuego.

Ahora bien: si el “arma de fuego” es una imitación de una ver-
dadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría
“ipso-facto” todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario
que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente
igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La
razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es
porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así
con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza
del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en
ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayo-
ría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer
e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo
habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.

El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comen-
tada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante
se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el
Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad
personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el áni-
mo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopodero-
sa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las
víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quie-
nes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta
es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar
la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y
hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterroriza-
das víctimas.

Además hay otro aspecto que debe ser analizado: lo que hace
más detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortí-
fera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz
de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y
en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común
son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces
aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y
494
hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción,
lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser
peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia
y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las
veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas
que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que
los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren,
quedarían a su vez “indefensos” los asaltantes porque un arma
espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción
que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera
potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amena-
za, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que
vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado
de una supuesta “indefensión” de los asaltantes, a quienes por
lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor
peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un
arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría
preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo
harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la
de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exage-
ración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda
esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien
asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho
un delincuente de poca peligrosidad.

Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensu-
rador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no
es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer
efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al
extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibili-
dad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad
personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada”
es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas
y facilitar el apoderamiento o despojo.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
su artículo 55, ordena que “Toda persona tiene derecho a la
protección por parte del Estado a través de los órganos de
seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situacio-
nes que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para
la integridad física de las personas, sus propiedades, el dis-
frute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.
495
Esta Sala de Casación Penal no es un órgano de seguridad ciu-

dadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución.
Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspira-
dora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que
la obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del
pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante
la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento
es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, esta Sala
considera que la única interpretación que está en consonancia
con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango
constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego
falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito
de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.
Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresi-

vidad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas
necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afron-
tar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de
los ciudadanos.
Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del

arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias
que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código
Penal, es el hecho de que sea cometido por personas “ilegal-
mente uniformadas, usando hábito religioso o de otra mane-
ra disfrazadas”. Es paladino que lo que motiva esa agravación
es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el
ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la
defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima ex-
presión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscuti-
ble que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva”
o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un
arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la defini-
ción del término “disfraz” (primera acepción del Diccionario de la
Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos
de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el
hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un dis-
fraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy
peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.

Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en
que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma
496
falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el

delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece
el artículo 460 del Código Penal”.

N° 1.557, del 28/11/2000
“El hecho de que el arma utilizada por el ciudadano Wilfredo

Salaya Roca no fuese real, según resultados arrojados por la
experticia de reconocimiento legal, no ha de suprimir o reducir
las posibilidades de proceder de la víctima, en la defensa de sus
bienes y en la protección del derecho a la libertad individual. Por
lo que concluye la Sala, que a pesar de que el ciudadano Wilfre-
do Salaya Roca, se valió de un arma falsa para constreñir a sus
víctimas al momento de cometer el delito, ello no le quita al he-
cho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal,
por lo que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar”.

N° 1.682, del 19/12/2000
“… robar “a mano armada” es empuñar un arma real o falsa

para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o des-
pojo de algún bien: y esto fue precisamente lo que hizo NELSON
RÍOS FARIÑAS al introducirse en un apartamento con un arma
y amenazar a sus residentes para apoderarse de las joyas y el
dinero que posteriormente se le incautó.

En consecuencia, el hecho de que la pistola utilizada por este
ciudadano, resultara ser –según la experticia de reconocimiento
legal que le fue practicada- “un facsímil (sic) de arma de fuego”,
no suprime o reduce la resistencia de las víctimas y sus posibili-
dades de proceder a la defensa de sus bienes y por tanto queda
igualmente indefenso el derecho de propiedad y, además, el de-
recho a la libertad individual.

Todos los jueces y en especial los Magistrados de la Sala de Ca-
sación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debemos enten-
497
der que las leyes se construyen e interpretan de acuerdo con la

realidad y que ésta es de sumo peligro para la población por los
hechos de la criminalidad, por lo que en nuestras sentencias va
comprometida nuestra responsabilidad frente a la sociedad: no
se debe favorecer a la criminalidad con decisiones acomodaticias
o laxas”.


N° 460, del 24/11/2004
“El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un

delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un
ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como
la libertad, la integridad física o la vida.

En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo
de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en
el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una
cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere
de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para
lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o con-
tra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre
voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de
ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha
voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es pu-
ramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso
concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención
del sujeto activo.

En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está
previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece:
“El que por medio de violencias o amenazas de graves daños in-
minentes contra personas o cosas haya constreñido al detentor
o a otras persona presente en el lugar del delito a que le entregue
un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será casti-
gado con presidio de cuatro a ocho años de presidio”

Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas
498
de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr

el apoderamiento de una cosa mueble ajena.

Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agra-
vado del delito de ROBO:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos pre-
cedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a
mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere
estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ile-
galmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera
disfrazas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ata-
que a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo
de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona
o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de
porte ilícito de arma”

Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la
amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una
de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por
varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religio-
so o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la
libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas
en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo
(robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal.

De estas circunstancias calificantes, la que ha generado más
discusión en la doctrina es que el robo se cometa “por medio de
amenazas a la vida, a mano armada”.

Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la
amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con
la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para
apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal
manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece
de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con
un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede apli-
car la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a
mano armada”, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso
de armas en cuanto al peligro objetivo.
De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma
que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el obje-
tivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea
499
capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se

ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturale-
za y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla
en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad
objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o
poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye
una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimi-
dación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo,
no constituye la agravante de “por medio de amenazas a la vida,
a mano armada”.

El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad
física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de
ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación
que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete,
creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya
está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO”.


N° 532, del 11/08/2005
“… la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de

las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo
de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto,
ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima
en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la
propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida,
resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si
dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla”.

mediante un arma de fabricación casera

N° 435, del 08/08/2008
“… en el tipo penal general que corresponde al delito de robo

se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves
daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñi-
500
do al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a

que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de
éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por
medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias perso-
nas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada,
o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando
hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hu-
biere cometido por medio de un ataque a la libertad individual,
para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años
de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la
pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Al respecto la alzada resolvió que: “…En relación al testimonio de

la médico forense NANCY DORAIMA VERA LAGOS, se demostró
la lesión que presentaba la víctima, estableciéndose que la misma
consistió en HERIDA SUTURADA EN REGIÓN FRONTO PARIETAL
IZQUIERDO DE CUERO CABELLUDO DE CABEZA, y por último
con relación al testimonio de la experta en balística BLANCA ZU-
LAY NIÑO VILLAMIZAR, se determinó en cuanto al instrumento
utilizado para la comisión del hecho, que evidentemente se trata
de un arma de fuego de las denominadas Chopo (sic) de fabri-
cación casera, la cual posee similitudes de una pistola del
tipo calibre 38 especial, se encontraba en buen estado de
funcionamiento y funciona con proyectiles calibre 38, que
puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de
fuego…”.
Ante tal circunstancia, la Sala no encuentra fundamento algu-
no en los alegatos propuestos por los denunciantes, por cuanto
la alzada relacionó lo depuesto por la médico forense NANCY
DORAIMA VERA LAGOS, así como el dicho de la víctima al mo-
mento de efectuar su declaración en el juicio oral y público, lo
que demuestra la existencia del delito de LESIONES LEVES, por
parte del ciudadano SANDRO ALBERTO ESTUPIÑAN FUENTES,
quien se encontraba en posesión del arma de fuego al momento
de su aprehensión, lo que de acuerdo a lo debatido en el juicio y
lo ratificado por la Corte de Apelaciones crea en la Sala la certeza
necesaria para determinar la existencia del delito y la participa-
ción de los acusados en el hecho.

En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego,
es preciso realizar las consideraciones siguientes:

501
Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la

importación, la fabricación y el suministro de las demás armas
que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren
prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosi-
vos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El
porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se
tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general
de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instru-
mentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabrica-
ción y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosi-
vos y otros materiales relacionados, ratificada por la República
Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta
Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artí-
culo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se
enumera lo siguiente:

“…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo me-
nos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descarga-
do por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello
o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…”.

Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito
de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su artículo
3 (literal a), lo siguiente:
“…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que
tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pue-
da trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala
o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las
armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego an-
tiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho
interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabrica-
das después de 1899…”. (Subrayado de la Sala)

502
Las armas de fabricación caseras, por su composición son con-

sideradas armas de fuego, pues están constituidas por un ca-
ñón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden
ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción
produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir
en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona
anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos
establece:
“…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, co-
mercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones
rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los re-
vólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo
que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente
Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala
blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas,
puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las
mencionada armas de fuego…”.

Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso se-
gún la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-
134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A
UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL,
ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR
UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM,
CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN
MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO,
SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MAR-
TILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DES-
CARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL
DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE
LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…)
PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO
MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL
DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir
a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el
legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma
de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la
Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desar-
503
me de las personas que porten, detenten u oculten armas de

fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la con-
vivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la
integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo
cual señala en su artículo tercero lo siguiente:
“…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la
Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación case-
ra, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su por-
te, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido
en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y pro-
piciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil
fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de
la República”.

mediante un pico de botella

N° 1.497, del 21/11/2000
“Cabe observar que los hechos establecidos en el fallo, dan

cuenta de la violencia física ejercida por el procesado sobre la
ciudadana JEIBA JOSEFINA GUERRERO ORTIZ, utilizando un
pico de botella, para lograr que ésta le entregara un anillo de oro
que portaba. La figura delictiva, prevista en el artículo 460 del
Código Penal, estructura un tipo alternativo que ofrece varias
hipótesis, bastando la realización de cualquiera de ellas, en la
vida real, para que el delito se repute integrado. En el presente
caso se dan los supuestos de amenaza a la vida, el ataque a
la libertad y la presencia de varias personas (dos), unas de las
cuales estaba manifiestamente armada con un pico de botella.
De tal manera que dicha conducta encuadra dentro de las pre-
visiones de la norma antes señalada. Por otra parte, mediante la
intimidación o amenaza señalada se logró el apoderamiento del
bien mueble ajeno”.

504
50.6.- Elementos del robo agravado

N° 68, del 05/04/2005
“… el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la

pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo.
Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede
atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la in-
tegridad física o la vida (Sentencia Nros. 214 del 2-05-02 y 460
del 24-11-04).

En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo
de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en
el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una
cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere
la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento
de la cosa ajena.

Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la
clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis com-
pulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores GRI-
SANTI AVELEDO y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra “Ma-
nual de Derecho Penal, Parte Especial” (Mobil-Libros, Caracas,
1989, pág. 267), la diferencia entre violencia física y violencia
moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que
mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento ab-
soluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente
dominada por su agresor, en cambio, mediante la segunda el
sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza
de un mal inminente y grave.

La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o con-
tra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre
voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de
ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha
voluntad.

En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de robo está
previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece:
“El que por medio de violencias o amenazas de graves daños in-
505
minentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor

o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue
un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será casti-
gado con presidio de cuatro a ocho años”.
Esta disposición hace referencia a violencias o amenazas de gra-
ves daños contra personas o cosas como medio para lograr el
apoderamiento de una cosa mueble ajena.
Como se expresó al transcribir el artículo 457 del Código Penal,

dicha norma alude a violencias o amenazas de graves daños con-
tra personas o cosas como medio para apoderarse de una cosa
mueble ajena. La amenaza a cual hace referencia esta disposi-
ción constituye, como se expresó anteriormente, una violencia
moral (vis compulsiva), como el sucedáneo psicológico de la vio-
lencia física, en tanto no es más que una intimidación encami-
nada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto pasivo”.
51.- ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES

N° 246, del 22/05/2002

la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos, por
ello, basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o aga-
rrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a
la víctima a entregárselo.
El hecho de que los imputados después de cometer el delito se

hayan trasladado en el vehículo automotor robado a otro Esta-
do: caserío Anselmito en el Municipio Palma Sola, Estado Falcón
y allí se hayan resistido a su aprehensión por parte de las autori-
dades policiales produciéndose el enfrentamiento donde resultó
muerto uno de los delincuentes, no cambia en lo absoluto el
momento consumativo del delito de robo y por ende, tampoco
modifica la competencia del juez al que le corresponde conocer
del juicio”.
506

N° 318, del 15/06/2007
“El delito de Robo de Vehículo Automotor, representa un sub-ti-

po del robo, sancionado por el legislador a través de una ley es-
pecial en virtud de la gran incidencia que este tipo de hechos ha
tenido en la sociedad venezolana, y se encuentra tipificado en el
artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automo-
tores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela Nº 37.000 del 26 de junio de 2000.

El citado artículo, corresponde al contenido siguiente:
“…El que por medio de violencia o amenazas de graves daños
inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo auto-
motor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro,
será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La
misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmedia-
tamente después del apoderamiento y haya sido empleada por
el autor o el participe para asegurar su producto o impunidad…”.

En este tipo de hechos delictivos, la desposesión y el apodera-
miento de la cosa, implica el provecho de lo injusto, pues con el
sólo acto de utilizar la violencia y despojar el objeto fuera de la
disposición de su legítimo detentador, se origina un daño al bien
jurídico protegido, que en este caso lo constituye el derecho de
propiedad privada.

Tal daño es causado por el constreñimiento en la voluntad del
detentador legítimo, cuando entrega a disposición del victimario
el bien que es suyo en contra de su voluntad. Debido a ello, el
delito de Robo y en este caso, el tipo de Robo de Vehículo Au-
tomotor, se materializó al momento de sustraer de la esfera na-
tural del detentador legítimo, impidiéndole a la víctima su uso,
disfrute y disposición”.
507
51.2.- Robo agravado de vehículos automotores

N° 426, del 24/09/2002
“El acusado fue condenado por la comisión del delito de ROBO

DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 de la ley
que regula la materia y en relación con los ordinales 2° y 3° de
la misma ley.
Ahora bien: el ordinal 2° del artículo 6 de la Ley sobre Robo y

Hurto de Vehículos Automotores establece como circunstancia
agravante del delito tipificado en el artículo 5 “eiusdem”, que el
delito se haya cometido con un arma capaz de atemorizar a la
víctima y aun cuando tal objeto no lo sea pero tenga las caracte-
rísticas de un arma verdadera.

También fue condenado por la comisión del delito de PORTE
ILÍCITO DE ARMA, previsto en el artículo 278 del Código Penal
y ello significa que se le aplicaron dos penas distintas por el
mismo hecho. En consecuencia, la Sala rectifica la calificación
jurídica y la pena impuesta al acusado, sobre la base de lo es-
tablecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela consagra la Justicia como un valor superior del or-
denamiento jurídico. Por consiguiente, considera la Sala que lo
ajustado a Derecho es imputarle al ciudadano ROGER ALEXAN-
DER LUGO la comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AU-
TOMOTOR, previsto en el artículo 5 de la Ley sobre Robo y Hurto
de Vehículos Automotores, en relación con los ordinales 2° y 3°
del artículo 6 “eiusdem”.

51.3.- Tentativa de robo de vehículos automotores

N° 222, del 22/06/2004
“… el juzgador dio por probado que los acusados constriñe-

ron al conductor de un taxi que habían abordado, para que se
508
los entregara y al tomar el control del volante y observar que

el conductor de otro vehículo los observaba colisionaron contra
la defensa de la avenida, abandonando el vehículo, siendo cap-
turados, momentos después por funcionarios policiales. Tales
hechos fueron calificados por el juzgador como robo de vehículo
automotor, en grado de frustración, previsto en los artículos 5 y
6, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en
relación con los artículos 3 y 8 ejusdem y 80 del Código Penal.
Cabe señalar que el legislador en la Ley Sobre el Hurto y Robo de

Vehículos Automotores, atendiendo a las modernas doctrinas de
la teoría del delito, abandonó la distinción entre tentativa y frus-
tración, tipificando, como tipo autónomo, la tentativa de robo de
vehículo automotor (artículo 7).
Esa nueva concepción está incorporada en el “Anteproyecto

Código Penal”, elaborado por la comisión coordinada por el Ma-
gistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros (Caracas: Editorial To-
rino, 2004), en cuya Exposición de Motivos (página 67) se dice:
“Como aspecto novedoso y de vanguardia, el anteproyecto sólo
incluye la figura de la tentativa como forma inacabada del deli-
to. Por tanto, elimina la posibilidad de sancionar la frustración y
únicamente se está en presencia de un delito inacabado punible
cuando la tentativa haya sido idónea, ya que la tentativa inidó-
nea no será punible a menos que se trate de delito imprudente y
consecuentemente evitable por el autor, resultando entonces que
se defina el delito imposible y se determina sólo su sanción en
caso de que la inidoneidad pueda transformarse en un delito de
peligro, aspecto de relevancia en el libro segundo en cuanto a la
parte especial”
Existiendo en la citada Ley especial el tipo autónomo de ten-
tativa de robo de vehículo automotor, el sentenciador no debió
condenar por el delito de robo de vehículo automotor, en grado
de frustración.
Por lo expuesto, ante el error de derecho en el cual incurrió el

juzgador, no advertido por la Corte de Apelaciones, esta Sala
pasa a corregir el vicio expuesto y, por consiguiente, condena a
los acusados por el delito de tentativa de robo de vehículo auto-
motor, previsto en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo
de Vehículos Automotores, siendo la pena que les corresponde
por la comisión de dicho delito seis años de prisión”.
509
51.4.- Concurso real de delitos de robo

N° 697, del 07/12/2007
“… la recurrente impugna la calificación jurídica dada al concur-

so delictual acreditado en el juicio oral, debido a que en su crite-
rio, los dos delitos de robo agravado cometidos por su defendido
no pueden catalogarse como concurso real de delitos, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal. En contraposi-
ción, afirma que ambas acciones formaron parte de una misma
resolución y propósito, por lo que tal proceder debe ser calificado
como delito continuado, de acuerdo a lo establecido en el artícu-
lo 99 eiusdem, y como consecuencia de ello, debe ser disminuida
la pena impuesta a su representado.

El concurso real de delitos, se da cuando una persona realiza
varias acciones punibles, independientes entre sí, constitutivas
de diversas violaciones de la ley penal y encuentra regulación
legal en el artículo 86 y siguientes del Código Penal.

Específicamente, al ciudadano JOSÉ ALÍ CONTRERAS DUQUE
se le aplicó la modalidad del concurso real de delitos a tenor de
lo dispuesto en el artículo 89 del referido texto sustantivo penal,
en virtud de que los dos tipos penales ejecutados -robo agrava-
do- acarreaban pena de prisión.

De igual forma, la figura del delito continuado, se encuentra
expresamente regulada y definida en el artículo 99 del Código
Penal, de acuerdo al cual: “Se consideran como un sólo hecho
punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aun-
que hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se
hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero
se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”.

De conformidad con la citada norma, para que se configure el
delito continuado, se requiere la pluralidad de acciones u omi-
siones como elemento objetivo, unidad de precepto legal violado
como elemento normativo y unidad de resolución, la cual con-
figura el elemento psicológico de la figura en comento. Básica-
mente, se diferencia del concurso real de delitos, precisamente
510
por el elemento psicológico -unidad de propósito-, de acuerdo

al cual, los diversos hechos deben ser productos de la misma
resolución, estar unidos por tal intención, presentarse como di-
versas etapas de un solo proyecto, plan o designio.

En síntesis, podemos afirmar que, cuando un mismo sujeto co-
mete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe
una determinada homogeneidad -objetiva y subjetiva-, el legis-
lador recurre a la ficción de considerar que desde un punto de
vista jurídico, existe una sola, calificándola de continuada.

De todo lo expuesto, se evidencia que, en el caso que nos ocupa
resultó acreditado que el ciudadano JOSÉ ALÍ CONTRERAS
DUQUE ejecutó dos acciones delictuales, ambas violatorias del
mismo precepto legal, pero independientes entre sí, de forma
tal, que no se encuentran unidas por una sola resolución o
propósito.

El hecho que varias personas reunidas, con concierto de volun-
tades, en una misma noche procedan a ejecutar un robo agra-
vado en perjuicio de unos ciudadanos y posterior a ello, se tras-
laden a otra población a cometer un nuevo robo agravado, en
perjuicio de otras personas, no implica unidad de resolución o
propósito y por ende, tal proceder no constituye la figura del de-
lito continuado. En este supuesto -quienes se proponen ejecutar
varios robos en una misma noche en perjuicio de diversas per-
sonas- un hecho no guarda relación con el otro, es una acción
distinta, e implica una nueva resolución, de allí la imposibilidad
de considerar el segundo hecho como secuela del primero, o se-
cuencia de una acción total regida por el mismo designio.

Se trata pues, de hechos perfeccionados de manera indepen-
diente, no son secuela uno del otro, por más que puedan estar
unidos por el mismo ánimo de lucro, cada acción surge de ma-
nera separada y la relación entre ellas es solo de oportunidad.
De allí que de manera gráfica, el autor italiano Luigi Majno, para
diferenciar las figuras analizadas (concurso real y delito conti-
nuado), afirmara que “una cosa es cometer un delito continuado
y otra continuar cometiendo delitos” (Commento al Codice Pena-
le Italiano, Unione Tipográfico-Editrece, Torinese, Torino, 1915,
Vol. I, p. 272).

511
Por las consideraciones antes expuestas, la Sala concluye que

los dos delitos de robo agravado cometidos por el ciudadano
JOSÉ ALÍ CONTRERAS DUQUE, en grado de cooperador inme-
diato, resultan independientes entre sí y no fueron realizados
con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, motivo por
el cual, la concurrencia delictual acreditada en el juicio oral no
constituye la figura del delito continuado.

En consecuencia, los tipos penales enjuiciados fueron perpetra-
dos bajo la modalidad de concurso real de delitos, de acuerdo a
lo previsto en el artículo 89 del Código Penal, tal como lo calificó
el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio
del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo en su sentencia
definitiva y la Sala Única de la Corte de Apelaciones del referido
Circuito Judicial al declarar sin lugar el recurso de apelación”.

52.- SECUESTRO
52.1.- Definición / Bienes jurídicos tutelados / Naturaleza

N° 154, del 16/04/2007
“Ahora bien, el artículo 460 del Código Penal es del contenido

siguiente:
“…Quien haya secuestrado a una persona para obtener de ella o
de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o
documentos a favor del culpable o de otro que éste indique, aun
cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de
veinte años a treinta años. Si el secuestro se ejecutare para cau-
sar alarma, la pena será de diez años a veinte años de prisión…”.
(Subrayado de la Sala)

La norma antes citada, tipifica la acción de aquellas personas que
orientadas a obtener un beneficio económico ó de lucro, sometan
a la víctima (sujeto pasivo) a privación ilegítima de su libertad.

Bajo la legislación penal venezolana el delito de secuestro po-
see un carácter complejo y pluriofensivo porque en su comisión
se busca afectar la propiedad a través de la privación ilegítima
de de la libertad, ocasionando un daño no sólo patrimonial sino
512
también psicológico, social y familiar en el entorno de la víctima.

En el delito de secuestro nos encontramos que la acción es per-
manente y dolosa, se materializa con la aprehensión de la vícti-
ma y su consumación no está sujeta al pago de rescate, por lo
que no requiere que éste se haya solicitado, pues, se advierte
que la intención es retener a la víctima con el ánimo de conse-
guir un beneficio, por lo que el delito se materializa cuando la
actividad desplegada por el agresor está dirigida a procurar las
condiciones necesarias que permitan exigir el pago ó precio por
la libertad.
A pesar que algunos doctrinarios venezolanos y extranjeros ca-

talogan al delito de secuestro como un delito de resultado, dirigi-
do a afectar sólo a la propiedad, considera la Sala que tal consi-
deración no puede sustraerse de forma taxativa, por cuanto en
el delito de secuestro se sustrae a la víctima de su entorno, se
mantiene privado de libertad con graves amenazas a su vida y
se busca obtener un beneficio. Sostener un criterio restrictivo en
este tipo de delito, sería anteponer la afectación de la propiedad
al peligro latente del grave daño a la vida.

En consideración a lo anterior, la doctrina penal especializada
ha establecido que el delito de secuestro no es un delito sólo
de resultado sino de peligro por cuanto “…no es menester que
el secuestrador consiga su intento, no es preciso que obtenga el
precio o rescate que ha fijado para restituir su libertad a la per-
sona secuestrada. Así lo indica el artículo 462 (antes de la refor-
ma parcial del Código Penal del 13 de abril de 2005) del Código
Penal…”. (Hernando Grisanti Aveledo; Manual de Derecho Penal
Parte Especial; página 292).
En efecto, el legislador con el ánimo de proteger no sólo el dere-

cho de propiedad sino el derecho más importante “la vida” ha
establecido en el contenido del articulado lo siguiente: “…aun
cuando no consiga su intento, será castigado…” y con ello no ha
previsto la posibilidad de una eminente rebaja en la sanción a
imponer, pues no sólo tipifica el hecho de que el agente logre
el daño patrimonial, sino también que despliegue la actividad
necesaria para asegurar a la víctima y mantenerla privada de
libertad, por lo que esta consideración debe aplicarse en el aná-
lisis del presente caso”.
513

N° 222, del 27/06/2012

“… uno de los delitos imputados a los acusados de autos es el
secuestro, tipificado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secues-
tro y la Extorsión, el cual establece lo siguiente:
“…Quien ilegítimamente prive de su libertad, retenga, oculte,
arrebate o traslade a una o más personas, por cualquier medio,
a un lugar distinto al que se hallaba, para obtener de ellas o
de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos, bene-
ficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o
que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su
libertad, será sancionado con prisión de veinte a treinta años..
Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del he-
cho evidencian la existencia de los supuestos previstos en este
artículo, aún cuando el perpetrador o perpetradora no haya so-
licitado a la víctima o terceras personas u obtenido de ellas di-
nero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisio-
nes que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier
manera sus derechos a cambio de la libertad del secuestrado o
secuestrada.”.

La norma antes transcrita, tipifica el delito de Secuestro como
un delito contra la libertad del individuo, que consiste en dete-
ner arbitrariamente e ilegalmente a una persona, para obtener
de ellas o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documen-
tos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurí-
dicos. En este sentido, este ilícito penal se consuma aún cuando
el autor no consiga su finalidad.
Según la doctrina, el Secuestro es un delito permanente, consi-

derando éste, como aquel en que el momento consumativo per-
dura en el tiempo. Para Roxin, “…son aquellos hechos en los que
el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se
mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como
subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.”. (Roxin,
Claus. “Derecho Penal”. Parte General, Tomo I. Editorial Civitas,
página 320).
514

N° 575, del 29/10/2008
“Establece el artículo 460 del Código Penal lo siguiente:

de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o
cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de
veinte años a treinta años. Si el secuestro se ejecutare para cau-
sar alarma, la pena será de diez años a veinte años de prisión…”.
(Subrayado de la Sala)
Se refiere la norma antes citada, a la acción de aquellas perso-

nas que orientadas a obtener un beneficio económico ó de lucro,
sometan a la víctima (sujeto pasivo) a privación ilegítima de su
libertad.
En la legislación patria, el delito de secuestro posee un carácter

complejo y pluriofensivo, con el mismo se busca afectar la pro-
piedad, el patrimonio económico de la víctima, de sus parientes
cercanos, o personas de su más próximo entorno, y para esto,
como medio de coacción, se recurre a la privación ilegítima de la
libertad de la persona víctima del secuestro, la intención es re-
tener a la víctima con el ánimo de conseguir un beneficio, oca-
sionando un daño no sólo patrimonial sino también psicológico,
social y familiar a la víctima.
“… que el delito de secuestro se consuma desde el mismo mo-

mento en que se priva a la persona de su libertad, por cuanto,
es a partir de ese momento, que se está realizando la acción
para procurar las condiciones necesarias para sustraer a la
víctima de su entorno, mantenerla privada de su libertad con
graves amenazas a su vida y obtener un beneficio y obtener el
beneficio, sin que sea necesaria para la consumación del delito,
que el secuestrador consiga el precio o rescate que ha fijado para
restituir la libertad a la persona secuestrada.
En consecuencia, al existir desde un primer momento el ánimo

de cobrar una compensación para la liberación de la víctima,
515
aunque no se lleve a efecto la entrega de la misma, se considera

consumado el delito de secuestro, es decir, desde que se priva
ilegítimamente de la libertad a la persona, y siendo, de acuerdo
a la norma parcialmente transcrita, la competencia territorial en
los delitos consumados, corresponde a los tribunales donde el
delito se haya consumado”.


N° 222, del 27/06/2012
“… en el delito de Secuestro, el momento consumativo perdura

en el tiempo mientras el autor pone en libertad a la víctima o
ésta es liberada. Para los efectos del proceso penal, éste se con-
sidera terminado en el último momento, respecto del cual haya
prueba suficiente de la continuación de la ejecución del hecho
punible”.

52.3.- Secuestro con muerte en cautiverio

N° 525, del 06/12/2010
“… el artículo 460 del Código Penal contempla el delito de se-

cuestro propiamente dicho y en su encabezamiento expresa:
de un tercero, como precio por su libertad, dinero, cosas, títulos o
cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de veinte
años a treinta años. Si el secuestro se ejecutare por causar alar-
ma, la pena será de diez años a veinte años de prisión.
Quienes utilicen cualquier medio para planificar, incurrir, propi-
ciar, participar, dirigir, ejecutar, colaborar, amparar, proteger o
ejercer autoría material, que permita, faciliten o realicen el cauti-
verio, que oculten y mantengan a rehenes, que hagan posible el
secuestro, extorsión y cobro de rescate, que obtengan un enrique-
cimiento producto del secuestro de personas, por el canje de éstas
por bienes u objetos materiales, sufrirán pena de prisión no menor
a quince años ni mayor de veinticinco años, aun no consumado
el hecho…”.
516
Al analizar este tipo penal, se debe partir que Etimológicamente,

la palabra secuestro tiene su origen en el vocablo latín seques-
trare, que significa apoderarse de una persona para exigir resca-
te, o encerrar a una persona ilegalmente. El delito de secuestro
se consuma, apenas es efectuada la retención o privación de
libertad de la víctima, es decir, se ha materializado el estado de
sujeción sin necesidad de que se realice la solicitud del rescate
o el cobro del mismo.
En este tipo penal el bien jurídico protegido es la libertad indivi-

dual de una persona y la propiedad. El tipo supone la privación
efectiva de la libertad de una persona y que el autor o autores
del hecho como precio por la libertad de la persona, pretenden
obtener cosas, dinero, títulos o documentos que produzcan efec-
to jurídico.
Las características esenciales del delito de secuestro, es doloso,

permanente y de daño. Como se dijo no es necesario que se
cumpla el propósito del delito para que este sea penado (recibir
el rescate), en relación con la característica de delito permanente
la jurisprudencia dicta. El delito de secuestro es de ejecución
permanente y por lo tanto, puede haber participación cuando se
está ya en el período ejecutivo consumativo, pues la conducta
que lo integra se sigue realizando.
El segundo parágrafo de este artículo prevé pena más alta si del
hecho resultare la muerte de la persona secuestrada y en su
texto dispone:
“…Parágrafo Segundo: La pena del delito previsto en este artí-
culo se elevará en un tercio cuando se realice contra niños, niñas,
adolescentes y ancianos o personas que padezcan enfermedades
y sus vidas se vean amenazadas, o cuando la víctima sea someti-
da a violencia, torturas, maltrato físico y psicológico. Si la perso-
na secuestrada muere durante el cautiverio o a consecuen-
cia de este delito, se le aplicará la pena máxima. Si en estos
delitos se le involucraran funcionarios públicos, la aplicación de la
pena será en su límite máximo…”. (Resaltado de la Sala).
En lo que se refiere al artículo 460 del Código Penal que incrimi-

na el delito de secuestro y muy específicamente en su segundo
parágrafo cuando prevé la muerte de la víctima y al respecto
dispone: “Si la persona secuestrada muere durante el cau-
tiverio o a consecuencia de este delito, se aplicará la pena
517
máxima”, el hecho de imputar estos tipos penales (Robo Agra-

vado, Homicidio calificado por alevosía y Secuestro) además de
aplicar una doble penalidad por el mismo hecho a los imputa-
dos, con esta acción de calificar como robo y homicidio la muerte
de la víctima en el curso del secuestro quedaría derogado este
parágrafo, porque se le quitó valor a ese artículo y a ese delito
pues, al manifestar dentro de los hechos que la muerte de la víc-
tima durante el secuestro es homicidio alevoso y la desposesión
de las pertenencias es robo agravado, se elimina una conducta
típica que ya contiene la descripción de la conducta criminosa
constitutiva de secuestro, esto es como indica expresamente el
referido artículo: “Si la persona secuestrada muere durante
el cautiverio o a consecuencia de este delito, se aplicará la
pena máxima”, se desnaturalizó la “voluntas legislatoris”.
El hecho de que no se perfeccionará el cobro del rescate (o cual-

quier otra circunstancia) y por esto se diera muerte a la víctima,
no enerva el delito de secuestro porque así lo indica el parágrafo
segundo del artículo 460 del Código Penal, el cual prevé la ac-
ción de dar muerte a la víctima durante el curso del secuestro,
es decir, que si los secuestradores no logran el cobro del rescate
exigido o por cualquier otro motivo o circunstancia dan muerte
al o los cautivos por los que solicitaron un rescate, no debe, por
ninguna circunstancia, quedar consumado los delitos de homi-
cidio con alevosía y robo agravado como afirmó el Ministerio Pú-
blico y confirmaron los juzgados de control, juicio y la corte de
apelaciones del Estado Mérida.
Ahora bien, con respecto a las circunstancias agravantes en el

Derecho Penal, se deben entender como aquellas circunstancias
ajenas al delito (no forman parte del tipo penal) y concurrentes
con la acción delictiva que pueden producir el efecto de modifi-
car la responsabilidad penal del sujeto activo con un aumento
de la pena, por representar esta circunstancia una mayor anti-
juricidad de la acción o la culpabilidad del responsable.
En consecuencia, el sentenciador, al haber calificado los hechos

probados, como homicidio calificado con alevosía, robo agrava-
do y secuestro incurrió en error de derecho en la calificación del
delito, infringiendo los artículos 406 y 458, por indebida apli-
cación y el parágrafo segundo del artículo 460 del Código Penal,
por falta de aplicación.
518
Es de advertir, que en el hecho en el cual perdiera la vida el ciu-

dadano ÁLVARO MANUEL LIMA ROJAS, ha debido subsumir-
se en el delito de SECUESTRO con MUERTE EN CAUTIVERIO,
previsto y reprimido en el parágrafo segundo del artículo 460
del Código Penal que contempla una sanción de treinta años de
prisión, (cuya acción fue privar a la víctima de su libertad, soli-
citar una suma de dinero por su liberación y causarle la muerte)
y no en los delitos de HOMICIDO CALIFICADO (perpetrado con
ocasión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y SECUESTRO y
con alevosía), previstos en el artículo 406.2 en relación con los
artículos 458 y 460 del Código Penal y con el concurso de las
circunstancias agravantes siguientes: Abuso de superioridad de
fuerzas; ejecutado en unión de varias persona; en despoblado y
de noche, conforme a los numerales 8, 11 y 12 del Código Penal,
para el acusado JESÚS LEANDRO RAMÍREZ LACRUZ y en los
delitos de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el
artículo 406 ordinal 2° eiusdem, en concordancia con las nume-
rales 11 y 12 del artículo 77 del mismo código y EXTORSIÓN en
grado de tentativa previsto y sancionado en los artículo 459 en
concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en relación del
condenado CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ TORRES.

52.4.- Diferencias entre el secuestro y la extorsión

N° 506, del 13/10/2009
“El delito de extorsión se encuentra ubicado en el artículo 459

dentro del TÍTULO X intitulado “De los Delitos Contra la Pro-
piedad”, sin embargo, pese a que es un delito que afecta el pa-
trimonio de las personas, pues a través del chantaje el sujeto
activo logra que la víctima ponga a su disposición, dinero, co-
sas, títulos o documentos, debe protegerse con preeminencia el
derecho a la libertad individual, fundado en el derecho de todo
ciudadano a la libre autodeterminación de sus decisiones, sin
más límites que las contempladas en la Constitución y la Ley”.

La Sala Penal en el delito de secuestro, el cual también está
regulado como un delito contra la propiedad, protegió con prefe-
rencia el derecho a la libertad individual de los ciudadanos, es-
tableciendo que tal ilícito se perfecciona desde el mismo en que
519
se priva a la persona de su libertad, por cuanto, es a partir de

allí se realiza la acción para procurar las condiciones necesarias
para sustraer a la víctima de su entorno, mantenerla privada de
su libertad con graves amenazas a su vida y obtener un bene-
ficio, sin que sea necesaria para la consumación del delito, que
el secuestrador consiga el precio o rescate que ha fijado para
restituir la libertad a la persona secuestrada.

Siendo así las cosas, se protege la libertad individual por encima
del derecho a la propiedad, porque no importa que el daño patri-
monial (pago del rescate) efectivamente se produzca.

Por su parte, en el delito de extorsión la acción criminal, consis-
te en infundir por cualquier medio el temor de un grave daño a
una persona, su honor o sus bienes, logrando constreñirlo con
el fin de que envíe, deposite o ponga a disposición del culpable,
dinero, cosas, títulos o documentos o en simular órdenes de la
autoridad con el mismo propósito.

De la misma manera, en este delito la acción penal se perfeccio-
na cuando el sujeto activo logra constreñir a la víctima para que
envíe, deposite o ponga a disposición del culpable, dinero, cosas,
títulos o documentos y no cuando efectivamente dicho daño pa-
trimonial se produzca”.

53.- SICARIATO
53.1.- Régimen legal / Verbo rector / Sujeto activo

N° 220, del 30/06/2010
“… el delito de sicariato no estaba previsto de manera directa

en el Código Penal Venezolano y ello porque la realidad de aquel
momento no exigía al legislador una definición legal e inmediata
de esa conducta como punible. Sin embargo, pese a no estar
establecida de tal forma, antes de la entrada en vigencia de la
Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, podía juzgar-
se al ejecutante de la muerte de alguna persona, que hubiese
procurado tal muerte por haber recibido el pago de un precio,
520
recompensa o promesa, por el delito de homicidio agravado. Se

aplicaban en consecuencia, el artículo 407 del Código Penal (ac-
tualmente 405), en conexión con el artículo 77 “eiusdem”, úl-
tima disposición que establece varias agravantes genéricas de
todo hecho punible, entre las cuales se encuentra la contenida
en el ordinal 2°, que claramente establecía “Ejecutarlo mediante
precio, recompensa o promesa”. Así se construía el tipo penal,
por el cual se investigaba y procesaba al individuo que matara a
otro movido en tales circunstancias.

La realidad actual es otra, el aumento de las muertes por encar-
go e incluso la existencia de personas que no necesariamente
forman parte de verdaderas organizaciones criminales y que se
dedican a esta actividad en los distintos Estados del país, hi-
cieron que el actual legislador pusiera en marcha el proceso de
criminalización y tipificara esta conducta, ahora sí, de manera
directa en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada,
asignándole una elevada pena, buscando mediante este meca-
nismo punitivo y represor su no ejecución, con miras a proteger
los bienes que resultan lesionados.

El artículo 12 de la Ley de Delincuencia Organizada, establece:
“Artículo 12. Quien dé muerte a alguna persona por encargo o
cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada,
será penado con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual
pena será castigado quien encargue la muerte, y los miembros de
la organización que ordenaron y tramitaron la orden”.

De la transcripción del tipo, se evidencia que se trata de un de-
lito autónomo, que contempla una pena específica (prisión de
veinticinco a treinta años) dirigido a un sujeto activo indetermi-
nado (puede ser cualquiera) que realice la conducta típica y an-
tijurídica allí descrita, que consiste en dar muerte a alguna per-
sona, en circunstancias claramente diferenciadas: por encargo
o cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada.
En consecuencia, comete el delito de sicariato aquel que haya
dado muerte a alguna persona porque se lo hayan encargado,
como aquel que lo haya hecho cumpliendo órdenes de un grupo
de delincuencia organizada.

Si la intención del legislador hubiese sido sólo castigar a aquel
que perteneciera a una red u organización delictiva previamente
521
constituida, hubiere determinado al sujeto activo, además no

habría utilizado la conjunción “o” con la finalidad de establecer
dos circunstancias en las que se puede ejecutar la muerte de al-
guna persona. Así que jurídicamente es desacertado interpretar
que el sujeto activo debe necesariamente pertenecer a una red u
organización delictiva previamente constituida, para que pueda
aplicársele el tipo descrito en esta Ley especial”.

54.- SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES
54.1.- Bien jurídico lesionado / Víctimas

Sala Constitucional
N° 2.570, del 09/08/2005
“… el delito de simulación de hecho punible, es un delito con-

tra la administración de justicia, pues puede causarle enormes
daños a ésta, ya que órganos o autoridades judiciales se ponen
en movimiento al tener conocimiento de la perpetración de un
hecho punible que resulta ser falso, constituyendo una burla a
tales autoridades y originando incluso procesos judiciales sobre
los irreales hechos, con el consecuente perjuicio económico, de
tiempo y de trabajo para el Estado.

Pero también ciudadanos comunes pudieran verse afectados por
dichos hechos y ser considerados víctimas de su perpetración,
mas todo dependerá del caso concreto, donde será necesario ve-
rificar la existencia de una relación de causalidad directa, cierta
y posible entre la ofensa del bien y la persona (natural o jurídi-
ca) que pretende exigir el derecho para intentar la acción penal
derivada del delito.

… el delito cuya comisión se denuncia –simulación de hecho
punible-, previsto en el artículo 240 del Código Penal, produce
un daño que en principio no es directo contra los ciudadanos,
sino mediato, por lo que la titularidad de la acción penal en los
delitos de acción pública como en el presente la ostenta el Mi-
nisterio Público y, por ende, es el que tiene legitimidad procesal
para activar el mecanismo de sanción de dicho hecho punible.

522
… en principio, en este tipo de delitos, el Estado es el interesa-

do inmediato en su persecución, mientras que los ciudadanos,
como parte de ese colectivo afectado, sólo ostentan un interés
mediato según el cual en un primer momento no podrían consi-
derarse víctimas, por no ser afectados directamente por el delito,
con fundamento en las disposiciones aplicables al respecto con-
sagradas en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, la
posibilidad de excepcionar esa regla dependerá del caso concre-
to, y del nexo de causalidad que pueda verificarse entre la perso-
na que alegue ser víctima y los hechos efectivamente acaecidos”.

55.- TRÁFICO DE INFLUENCIAS
55.1.- Verbo rector / El delito de tráfico de influencias exi-

ge acciones concretas e indubitables realizadas por el
agente / El dolo en el delito de tráfico de influencias

Sala Plena
N° 70, del 30/05/2000
“… la primera imputación atribuye al Presidente de la Comi-

sión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA
HERNÁNDEZ, el haber cometido el delito tipificado en el artículo
72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público,
que prevé lo siguiente:
“Artículo 72: El funcionario público que en forma indebida, direc-
tamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las
funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las
mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o
para un tercero, será castigado con prisión de dos a cuatro años.
Igual pena se aplicará al funcionario público o a cualquier per-
sona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la
influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcio-
nario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio
de sus funciones, o para que lo omita, retarde o precipite o para
que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impon-
gan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será cas-
tigado con igual pena, excepto si concurren en circunstancias
previstas en el Artículo 67 de esta Ley, caso en el cual se aplicará
la sanción que en dicho Artículo se indica.”.
523
Este delito ha sido denominado “tráfico de influencias” y su tipo

tiene como imagen rectora la de usar las consiguientes in-
fluencias del cargo. Ello, como es natural, presupone un apro-
vechamiento o uso indebido de dichas influencias y por parte
de un funcionario.
Así que como la acción del agente del delito tendría que consistir
primero en ejercer su influencia y después en procurar un be-
neficio, es indefectible poder comprobar que hizo valer el as-
cendiente de su cargo para obtener algún provecho indebido.
Todo ello y en términos de un supuesto tráfico de influencias,

implica por absoluto requerimiento típico un accionar y no pue-
de concebirse como sólo un existir en alguna ocasión el cargo
influyente.
Quiere decir esto que no basta la sola existencia de un muy alto

cargo para que con justicia se pueda presumir una influencia
espuria derivada del mismo y en torno a una determinada si-
tuación, sino que es preciso que se demuestre una acción del
funcionario público respecto al uso criminoso de su influencia.
Influencia cuyo uso, para poder ser enjuiciada en lo penal, tiene
que ser tan criminoso como concreto y no imaginario o inferido
de simples suposiciones.

Se reitera, pues, que el ciudadano Fiscal General de la Repú-
blica, no constató la efectiva realización, por parte del alto fun-
cionario, de ningún acto demostrativo de influencias ejercidas
por éste en el sentido de que los miembros del Consejo Nacional
Electoral, favorecieron a la empresa por ellos contratada. La afir-
mación fiscal de que se trata de una influencia que, en atención
al cargo, “pudo” ejercer, descarta la comisión del delito. Hecho
que resulta elocuente de la anterior afirmación del querellante.

En realidad, no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de
alguien acerca de lo que “pudo” haber influido un alto funciona-
rio público, sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad
únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes, las
cuales no podrán nunca recaer en meras sospechas e inanida-
des que, como tales, no habrán de ser jamás ni indubitables ni
indubitadas: de manera que cuando el ciudadano Fiscal General
de la República se refiere en su imputación a la influencia o al
524
efecto que “sin duda” se causó, lo hizo sin el debido apoyo ni en

la lógica ni en el cumplimiento de los requerimientos básicos del
tipo criminoso en estudio.

En holocausto a la libertad el Derecho Penal abomina las pre-
sunciones.

En cuanto a las exigencias típicas del delito en referencia, debe
hacerse una previa consideración:

La tipicidad es la antijuridicidad formal. La acción típica se
puede describir en el texto legal haciendo referencia al compor-
tamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se
puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento
físico”, “perjuicio a la salud”, “seguridad” o “reputación”, por
ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la inten-
ción (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es descri-
birlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica,
en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que
se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de
tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado
(todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a
elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención espe-
cial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo
injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en
cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad).
Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por
ejemplo, la ajenidad de la cosa.

Pues bien: como se puede constatar en la descripción típica del
artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público, se requiere que haya habido una indebida influencia
propia de la función ejercida, para lograr así un provecho injus-
to. La influencia es “acción y efecto de influir”, que es producir
unas personas un efecto de predominio en el ánimo de otras.
Pero es evidente que para ejercer ese poder e influjo sobre otras
personas (y haciendo abstracción de consideraciones esotéricas
e impropias de la ciencia del Derecho Penal), es absolutamen-
te necesario que quien aspire usar su influencia haga algo al
efecto y para poder aplicarla. Es obvio así mismo que tal ha-
cer estribará en acciones que podrán ser determinadas y de-
terminables. En la querella del ciudadano Fiscal General de la
525
República no hay la imputación de ninguna acción indivi-

dualizada y específica con ese propósito, por lo cual hay una
completa indeterminación al respecto y se procedió con funda-
mento en presunciones.

Por ello hay en esa descripción típica elementos objetivos que
faltan en la conducta que se solicita investigar y también un
elemento subjetivo de lo injusto, no únicamente referido al dolo
sino también al fin. Por esto hay un elemento subjetivo finalís-
tico dentro del tipo o un elemento subjetivo. Y si tal elemento
no es reproducido por el proceder del sujeto activo del delito,
estaríase en presencia de un aspecto negativo de la tipicidad: la
ausencia de tipo, enunciada como principio substancial en el
artículo l° del Código Penal:
“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera
expresamente previsto como punible por la ley, ni con pe-
nas que ella no hubiere establecido previamente...”.

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que todo
es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio
“nullum crimen nulla poena sine lege” (“no hay delito sin tipi-
cidad”), piedra angular del Derecho liberal y que consiste en que
para castigar a alguien es condición “sine qua non” que su con-
ducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la
fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido
con anterioridad a la conducta que se pretende castigar.

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del de-
lito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es
decir, de la tipicidad, es la presencia de la misma tipicidad para
que pueda existir un delito. Esta deducción lógica nos lleva a
examinar el aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir
en la atipicidad y en la ausencia de tipo.

Esta ausencia de tipo se da en este caso, pues no está previs-
to como delito el que alguien suponga o sospeche que quizá se
usó la influencia cónsona con esos cargos o que, en determina-
das circunstancias, el ciudadano Fiscal General de la República
decida querellarse y manifestar la presunción de que un alto
funcionario “pudo” haber influido en personas u organismos
públicos para los fines prohibidos y tenidos como delictuosos.
No es sobre la base de presunciones como se debe dar por co-
526
metido el delito previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de

Salvaguarda del Patrimonio Público, esto es, el llamado “tráfico
de influencias”. Tal ausencia de tipo pudiere ser entendida más
bien como una ausencia total de tipo o una atipicidad general
y completa, porque faltan varios de los caracteres o elementos
típicos de la descripción hecha en la ley del delito correspondien-
te. Si se trata de indagar en el ánimo del agente y de comprobar
cognoscitivamente los elementos subjetivos del tipo, se ve que
allí no había malignidad, sino el convencimiento de que su con-
ducta era lícita porque ya había vendido sus acciones o, por
lo menos, y esto sí es indisputable, creyó que las había vendido.
Falta el elemento objetivo relativo al medio empleado, que en el

delito comentado es el tráfico o uso indebido de influencias.
Faltan los “animi” previstos en el tipo y se tiene una ausencia
de adecuación típica por falta de varios de los elementos subje-
tivos del injusto. Ausencias que configuran un caso específico
de atipicidad.
Y no puede haber tal delito porque falta una condición inde-

fectible: la tipicidad.

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea
para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción
típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes
habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta
una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el
tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convertiría en
legislador al juez porque crearía una ley y habría un evidente
vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación
de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por
autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar
a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente
delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conduc-
ta coincida con los hechos que tal descripción considera como
criminosa.
Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vul-
nerado el tipo legal: esto conduce al “Derecho Penal libre” o “De-
527
recho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en

forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles
no deben ser castigados.

Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Pe-
nal libre” y su antítesis del Derecho Penal liberal, que supedita-
do a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico
serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta
libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de
modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo
legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes
por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”,
que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la
misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió
esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho Penal
libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido
a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que
impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo
a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según
aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho Pe-
nal no escrito” arrumbarían el Derecho Penal liberal, cuyas tan
nobles como finas esencias proscriben el criterio libre arbitrista
o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u
otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se conside-
re a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los
Estados totalitarios y el Derecho nazi.

En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija
el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que
a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típi-
ca y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede
castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consi-
guiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos
coincidir con el libre arbitrio del juzgador y sobre la base de ale-
gaciones indefinidas y hasta discutibles tales como las que hizo
la querella sobre unas “desviaciones inmorales” que se atri-
buyó (página 13) de manera implícita al Presidente de la Comi-
HERNÁNDEZ, o como el “interés en favorecer a una compañía
que pertenece a alguien con quien lo unen vínculos de amistad y
528
camaradería, hecho por lo demás público y notorio”, que imputó

(página 23) al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional,
ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, y en rela-
ción con el ciudadano TOBÍAS CARRERO NÁCAR. No es con este
tipo de imputaciones como se puede demostrar que un proceder
de alguien coincide con la previsión típica del delito de tráfi-
co de influencias, sino con la atribución específica de acciones
concretas e indubitables realizadas por el supuesto agente de-
lictual. Y esto, como ha quedado claro, no ha sucedido en este
procedimiento de antejuicio de mérito, en el cual no se le impu-
tó al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano
LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, ninguna acción de-
terminada que pudiera ser constitutiva de un criminoso tráfico
de influencias.
Los hechos investigados no revisten carácter penal, es decir,

no reúnen todas las condiciones exigidas por la ley en su des-
cripción y, en definitiva, porque no se pudo probar la existen-
cia de la tipicidad ya que tales hechos no reproducen el tipo
legal por la carencia de los elementos objetivos y subjetivos del
injusto.

Del análisis precedente se comprueba que el Presidente de la
Comisión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MI-
QUILENA HERNÁNDEZ, no pudo cometer el delito tipificado en
el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimo-
nio Público, imputádole por el Fiscal General de la República,
ciudadano abogado JAVIER ELECHIGUERRA NARANJO, puesto
que tiene tal delito como “conditio sine qua non” que quien lo
cometa hubiere influido indebidamente y así haya obteni-
do ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero.
No se comprobó en modo alguno que el Presidente de la Comi-
sión Legislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILE-
NA HERNÁNDEZ, hubiera ejecutado ninguna acción para influir
indebidamente y procurar un lucro. Sí se comprobó de modo
apodíctico que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional,
ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, vendió sus
acciones en “IMPRESORES MICABÚ, C.A.” el 20 de enero de
1999 y por ende ya no era dueño de acciones en “IMPRESO-
RES MICABÚ, C.A.” para el 25 de noviembre de 1999, fecha de
la negociación de ésta con el Consejo Nacional Electoral.

529
De lo antes expuesto se desprende que el ciudadano LUIS MA-

NUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, no pudo haber ejercido ningu-
na influencia sobre los integrantes del Consejo Nacional Electo-
ral respecto a la suscripción del contrato sobre la impresión de
un millón de ejemplares de la novísima Constitución, ya que se
demostró que sí había vendido sus acciones en IMPRESORES
MICABÚ, C.A.

Hay que hacer énfasis en que el tipo delictual se colma no con
un comportamiento tácito, sino con acciones delimitadas o un
hacer positivo en pro de hacer valer la influencia indebida.
Incluso: en el supuesto negado de que el Presidente de la Comi-

HERNÁNDEZ, fuera todavía (o al menos para cuando se hizo el
contrato que produjo la imputación) dueño de acciones en “IM-
PRESORES MICABÚ, C.A.” porque no se efectuó la participación
en la Oficina del Registro Mercantil, es oportuno hacer algunas
consideraciones al respecto.
1.- El delito supone como condición indefectible que su autor ac-

túe con voluntad consciente. Ello fue aún más evidente a partir
de la teoría finalista del Derecho Penal. Acerca de tal voluntad,
enseñó JESCHECK:“Parece correcto entender la finalidad como
comportamiento voluntario consciente…”. (HANS-HEINRICH
JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, Volu-
men Primero, 1981, tercera edición, Bosch página 411).
Entonces: si se prescinde del hecho cierto de que ya habían sido

en efecto vendidas las acciones, no puede negarse que cuando
menos está comprobado que el Presidente de la Comisión Le-
gislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HER-
NÁNDEZ, creyó que había vendido sus acciones el 20 enero
de 1999. Entonces mal podría atribuírsele la voluntad cons-
ciente o intención dirigida a una meta el 25 de noviembre de
1999 (309 días después de que vendió), lo cual presuponía el
ser dueño de IMPRESORES MICABÚ, C.A. o de acciones en
IMPRESORES MICABÚ, C.A. Sin intención criminal o dolo
malo no hay culpabilidad ni por ende responsabilidad penal.
Todo en aras del principio de culpabilidad o “Nullum crimen
sine culpa”, tan ajustado a principios democráticos. Y todo esto
de acuerdo a la teoría del finalismo y su concepto final de acción:
530
ésta es un comportamiento humano no sólo dependiente de la

voluntad, sino un ejercicio de actividad final por la capacidad del
hombre de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
de su comportamiento causal y de conducir el proceso, según un
plan, a la meta perseguida durante la utilización de sus recur-
sos. La voluntad que rige el proceso causal es, en consecuencia,
espina dorsal de la acción final y el factor de conducción que
supradetermina el suceso causal externo.
No hubo posibilidad de que el Presidente de la Comisión Le-

gislativa Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HER-
NÁNDEZ, actuara con intención consciente de transgredir la
ley, porque ya había vendido en efecto sus acciones y, en todo
caso, así lo creía y al respecto actuó valorando como lícita su
conducta al contratar después. En consecuencia, y en el su-
puesto negado de que no se hubiera perfeccionado la venta de
sus acciones, su proceder estaría explicado por un error de pro-
hibición que incide sobre la antijuridicidad y por tanto quitaría
el hipotético carácter de injusto a un hecho no desvalorado ni en
sí mismo ni en su resultado”.
55.2.- La determinación de la responsabilidad penal en el

ámbito empresarial / Especial referencia al delito de
tráfico de influencias

Sala Plena
N° 70, del 30/05/2000
“… Además y en todo caso, en el supuesto de que sí fuera obliga-

toria esa participación a la Oficina del Registro Mercantil, no era
al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano
LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, a quien le corres-
pondía hacerlo, sino al o a los administradores: la teoría de
la “acción esperada” no se le podría aplicar al ciudadano LUIS
MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, ya que no era de éste de
quien se debía haber esperado tal acción, por lo cual no es justo
considerarlo incurso en una omisión que pudiera constituir la
inejecución de alguna obligación legal y mucho menos aún in-
curso en la autoría de un delito.

Y no sólo se impone tal criterio en relación con IMPRESORES
531
MICABÚ, C.A., sino con cualquier otra sociedad anónima o per-

sona jurídica. En efecto, se sabe que son los administradores
los que llevan la gestión diaria de dichas personas jurídicas. Es
complicado el problema de cómo debe apreciarse la culpabilidad
de quienes integran las personas jurídicas y ello se demuestra en
que ni siquiera todos los administradores, por el solo hecho de
serlo, son responsables de las acciones u omisiones de su repre-
sentada. Menos todavía podrá de modo automático recaer una
culpabilidad en los accionistas, pues se sabe que no tienen el
real poder de dirección empresarial, del cual deriva la “posición
de garante”. En efecto, la moderna empresa implica complica-
ciones cuantitativas y cualitativas, así de trabajadores como de
aparataje. Todo esto genera marchas y contramarchas de reco-
mendaciones u órdenes, impartidas de modo verbal o incluso
computarizado, creándose así una serie de responsabilidades
que permanecerían subyacentes. En consecuencia los directivos
(y mucho menos los accionistas) no siempre e “ipso facto” serán
responsables de los delitos cometidos por la empresa para la
cual trabajan. En otras palabras: para que se dé la responsabi-
lidad de esos directivos es menester que su conducta encaje a
plenitud en el tipo delictivo del que se trata, es decir, en la con-
ducta allí descrita como delictiva, y que además sea causal. Las
dudas que sombrean el tema explícanse porque podría formarse
una tupida maraña de responsabilidades, en las cuales habría
que deshilvanar para hallar los culpables. La brumosa situación
conduce al muy discutido problema de la causalidad jurídica.

Ahora bien: a quién atribuir una acción u omisión delictuosa
puede ser claro en algunos casos, ya que por regla general, es-
tablecer la relación causa-efecto no implica ninguna dificultad;
pero hay situaciones complejas, cuyos resultados se producen
por distintas causas desencadenadas por diversas personas o
circunstancias. Con causas próximas y remotas se forma en-
tonces una cadena causal, en la que habrá de hurgarse para
identificar la causa jurídica efectiva e imputar a quien la causó
la resultante delictuosa.

Ni siquiera, pues, los miembros de una junta directiva y pese a
que soportan la carga laboral diaria y actúan en consecuencia,
son los únicos agentes delictuales posibles, ya que pueden serlo
otros. En el ámbito legislativo venezolano se ha incluido esto en
el Parágrafo Cuarto del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Pre-
532
vención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: “Cuando el

empleador, sea una persona jurídica, será enjuiciada penalmente
del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana
que resulte responsable y que haya actuado como representan-
te legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de (sic)
empleador”. La Ley sobre Régimen Cambiario, en su artículo 13,
recoge también una disposición con el mismo norte: “Cuando los
delitos previstos en esta Ley fuesen cometidos, por los gerentes,
administradores, directores o dependientes de una persona jurí-
dica, actuando en su nombre o representación, éstos responderán
de acuerdo a (sic) su participación culpable...”. Ante tanta especi-
ficación (por demás innecesaria en teoría) en ambas leyes, cabe
preguntarse de qué otra manera pudiera ser. No obstante y en
vista de que en Venezuela, con frecuencia, se atribuye culpabili-
dad de modo maquinal o indeliberado a todos los integrantes de
directivas de empresas incursas o presuntamente incursas en
delitos, no sobra esa mayor aclaración.

Pues bien: si no todos los administradores pueden ser culpables
de modo automático por los delitos que acontezcan en las em-
presas que dirigen, “a fortiori” menos podrán serlo los accionis-
tas por acciones que no les correspondían: ello significaría casti-
gar penalmente a todos los que integren esas empresas y hasta
podrían serlo unos accionistas no administradores. Pero una
severidad así, en palabras del tratadista español RODRÍGUEZ
DEVESA, no tuvo lugar ni en el juicio de Nüremberg. (JOSÉ
RODRÍGUEZ DEVESA, “Derecho Penal Español”, Parte General,
1981, Octava Edición, Artes Gráficas, Madrid, Página 392).

3.- En torno al planteamiento de si correspondía al ciudadano
LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, hacer aquella parti-
cipación a la Oficina de Registro, lo cual –como quedó sentado–
constituye un supuesto negado, debe considerarse la posibilidad
de que tal conjeturada omisión pueda dar lugar a la configura-
ción de un delito.

El “nexo causal” es la relación que media entre la conducta y el
resultado, y que hace posible la atribución material de tal resul-
tado a la conducta como a su causa. El problema de la causali-
dad en la omisión ha sido uno de los más debatidos y dudosos
en el ya de por sí muy complejo y discutido asunto de la relación
de causalidad. Se ha comenzado en doctrina por la máxima “de
533
nada, nada puede resultar”. En Alemania e Italia se ha opinado

que no es posible la relación de causalidad en la omisión. De las
diversas teorías sobre la naturaleza y punibilidad de las omisio-
nes, se aceptó que la doctrina alemana de la “acción esperada”
soluciona el problema. Esta doctrina se basa en que todo delito
de omisión tiene su fundamento en una acción esperada por
mandato legal y en que la omisión no es otra cosa que la falta de
realización de la acción que se esperaba de una persona. No se
ejecutó una acción esperada y que debía producir un cambio en
el mundo exterior, que por la inacción quedó inerte.

En el supuesto negado de que no fuera suficiente la inscrip-
ción en el libro correspondiente para ceder las acciones, y de
que fuera entonces necesaria la participación de tal cesión a la
Oficina de Registro Mercantil, resultaría imposible extraer res-
ponsabilidad del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional,
ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, a partir de
su hipotética omisión, por las reflexiones siguientes:

El “dominium” de las circunstancias permite atribuir al hombre
el resultado que él no ha impedido. No impedir un resultado
cuando se tiene la obligación jurídica de hacerlo, equivale a oca-
sionarlo. En esa hipótesis negada, el resultado no le podría ser
objetivamente imputado al Presidente de la Comisión Legislativa
Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ,
desde el prisma de una justa punición: no era administrador y
por esto no tenía el denominado y muy significativo “poder de
dirección empresarial”.

4.- Se anunció con anterioridad el principio de culpabilidad y en
relación con el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional,
ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ, ello tiene
que ver con que éste no actuó a sabiendas de la antijuridici-
dad de su conducta. En consecuencia, solamente se le podría
atribuir una responsabilidad por el resultado si se aplicara la
hoy preterida (en aras de la libertad) responsabilidad penal ob-
jetiva, que castigaba sólo por el resultado. Esto conduciría a que,
como ocurría en una draconiana disposición del Código Penal
Francés de 1810 y sirva esto de ejemplificación, debía ser siem-
pre castigado como culposo el homicidio ocasionado por quien
se hallaba en estado de contravención con los reglamentos poli-
ciales. Hoy una simple desobediencia de orden administrativo no
534
puede dar lugar a culpa criminal, la cual ha de estar conforme

con el elemento espiritual o subjetivo, característico del Dere-
cho Penal liberal moderno, según el cual la culpabilidad equivale
a la reprochabilidad (por la que al agente se le puede reprochar
una conducta) y es cuando el agente actúa a sabiendas de que
su acción está prohibida. Pero cuando no es así, puede darse el
denominado error de prohibición e incluso acerca de una ley ex-
trapenal, cuando su violación no tiene que ver con lo socialmen-
te relevante y no se haga objetivamente imputable la conducta,
y siempre que el sujeto activo haya creído en lo lícito de su
conducta. Tal sería el caso en el supuesto negado en análisis.

Basta con que se haga el traspaso en el libro de accionistas para
que la cesión o venta se perfeccione y surta efectos inclusive
frente a terceros. Y en todo caso, no sólo es así, sino que en Ve-
nezuela muchísima gente cree que es así, o sea, que para ceder
o vender sus acciones en una sociedad anónima es suficiente
con el correspondiente traspaso en el libro de accionistas. Esta
creencia generalizada, y además fundamentada en la ley, la
jurisprudencia de la Corte Suprema y la doctrina, eliminó sin
dudas la consciencia en el Presidente de la Comisión Legislativa
Nacional, ciudadano LUIS MANUEL MIQUILENA HERNÁNDEZ,
de que por no registrar dicha venta actuaba contra un deber ju-
rídico y de que podía ser imputado por ello: no hubo, pues, des-
valor de acción en su conducta. Y no puede haber responsabi-
lidad sin culpabilidad”.
56.- TRATA DE MUJERES, NIÑAS Y

ADOLESCENTES
56.1.- Concurso aparente entre la Ley Orgánica para la Pro-

tección De Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley Or-
gánica Contra la Delincuencia Organizada y Financia-
miento al Terrorismo

Sala Constitucional
N° 1.378, del 17/10/2014
“… en nuestra legislación originariamente el delito de trata de

mujeres, niñas y adolescentes está tipificado en el artículo 56
535
de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida

Libre de Violencia (G.O. N° 38668 de 23 de abril de 2007 y su re-
impresión en G.O. N° 38.770 del 17 de septiembre de de 2007),
al señalar textualmente:
‘Artículo 56. Quien promueva, favorezca, facilita o ejecute la capta-

ción, transporte, la acogida o la recepción de mujeres, niñas o ado-
lescentes, mediante violencia, amenaza, engaño, rapto, coacción
u otro medio fraudulento, con fines de explotación sexual, prosti-
tución, trabajo forzado, esclavitud, adopción irregular o extracción
de órganos, será sancionado con prisión de quince a veinte años’.
Posteriormente, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organi-

zada y Financiamiento al Terrorismo (G.O. N° 39.912 del 30 de
abril de 2012), tipificó también en su artículo 41 el delito de tra-
ta de personas al establecer textualmente:
‘Artículo 41. Quien como parte integrante de un grupo de delin-

cuencia organizada promueva, favorezca, facilite o ejecute me-
diante la captación, transporte, traslado, acogida o recepción de
personas, recurra a la amenaza, fuerza, coacción, rapto, engaño,
abuso de poder, situaciones de vulnerabilidad, concesión, recep-
ción u otro medio fraudulento de pagos o beneficios, para obtener
el consentimiento de la víctima, directamente o a través de un
intermediario, o una persona que tenga relación de autoridad so-
bre la otra, para que ejerza la mendicidad, trabajos o servicios
forzados, servidumbre por deudas, adopción irregular, esclavitud
o sus prácticas análogas, la extracción de órganos, cualquier cla-
se de explotación sexual; como la prostitución ajena o forzada,
pornografía, turismo sexual y matrimonio servil, aún con el con-
sentimiento de la víctima, será penado o penada con prisión de
veinte a veinticinco años y la cancelación de indemnización por
los gastos a la víctima para su recuperación y reinserción social.
Si la víctima es un niño, niña o adolescente será penado o penada
con prisión de veinticinco a treinta años’.
Frente a esta doble tipificación, se aplica el aforismo “lex poste-

rior derogat priori”; el cual fue recogido en el artículo 118 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según
el cual “las leyes se derogan por otras leyes...”; así la norma
anterior pierde vigor en virtud de que una nueva norma o ley
suprime o modifica la anterior.
536
… la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Finan-

ciamiento al Terrorismo (2012) por ser lex posterior, en cuan-
to al delito de trata de mujeres, sustituyó el delito de trata de
mujeres, previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), y
lo incorporó a las previsiones más amplias del señalado artículo
41 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Fi-
nanciamiento al Terrorismo (2012).
No obstante esta nueva tipificación en una ley orgánica distinta

a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida
Libre de Violencia, el delito de trata de personas está tipificado
en protección de las víctimas quienes en su mayoría son muje-
res. De allí, que el delito de trata de personas se inscriba en los
instrumentos normativos a nivel nacional e internacional para
combatir la violencia contra las mujeres”.
56.2.- Tribunal competente para conocer las causas por

delitos de trata de mujeres, niñas y adolescentes

Sala Constitucional
N° 1.378, del 17/10/2014
“La previsión legal contenida en el artículo 41 de la Ley Orgánica

Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terro-
rismo, que incluyó a mujeres, niñas y adolescentes, no supone
de ninguna manera la pérdida de la competencia de los tribuna-
les especializados en delitos de violencia contra la mujer; para
el juzgamiento del delito de trata de personas; por cuanto al
incluirse como sujetos pasivos o víctimas a las mujeres, las ni-
ñas y las adolescentes, se reafirma la perspectiva de género y
entonces el delito de trata de mujeres sustituido por el delito
de trata de personas sigue manteniéndose dentro del elenco de
los delitos de la ley especial, y juzgados de conformidad con el
procedimiento especial previsto en el artículo 94 Ley Orgánica
Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
… dado que la competencia especial para conocer del delito de
trata de personas incluye no sólo a las mujeres adultas sino a
las niñas y las adolescentes, la Sala, atendiendo al principio de
‘trato igual’ extiende dicha competencia a los varones niños y
adolescentes por ser igualmente sujetos vulnerables acreedores
de una preferencia o acción positiva.
537
Así también cuando las víctimas del delito de trata de personas

concurran indistintamente mujeres y hombres y/o niñas, niños
y adolescentes (ambos géneros) se mantiene la competencia de
los tribunales de violencia contra la mujer, en virtud del fuero
de atracción que tienen los delitos de violencia contra la mu-
jer declarado en la sentencia de esta misma SalaN° 449/2010,
caso: Eduardo García García.
En razón de lo antes dicho, la Sala declara de orden público y

con carácter vinculante que los jueces y juezas especializados
en delitos de violencia contra la mujer conocerán del delito de
trata de personas, tipificado en el artículo 41 de la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terro-
rismo cuando los sujetos pasivos del delito sean mujeres, niñas,
niños y adolescentes (ambos sexos), pluralmente o concurriendo
ambos sexos. En cambio, cuando la víctima del delito o sujetos
pasivos sean solamente varones adultos (excluyéndose niños y
adolescentes varones) conocerán del delito de trata de personas
los jueces y juezas con competencia en materia penal ordinaria.
La Sala precisa del mismo modo que el criterio aquí estable-

cido no implica un tratamiento procesal desigual respecto de
hombres y mujeres, por cuanto a todos los procesados por el
delito de trata de personas se les aplicará el tipo penal previsto
en el artículo 41 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada
y Financiamiento al Terrorismo, y por ende, la misma pena; de
modo que no existe la posibilidad de que se imponga un castigo
más severo en razón del género”.
57.- TERRORISMO
57.1.- Definición

N° 870, del 10/12/2001
“… si semejante atentado contra inocentes o los derechos pri-

vados se realiza por medio de una violencia y alevosía tales
que provoquen males innecesarios, estragos y terror, estaríase
538
ante el TERRORISMO indiscriminador, esto es, aquel que no es

selectivo al escoger sus blancos y ex profeso ataca inocentes.

El TERRORISMO, y máxime el TERRORISMO indiscriminador,
desconoce las prescripciones del Derecho Penal humanitario,
hace peligrar vidas humanas inocentes y muchas veces las ani-
quila, por lo que atenaza las libertades esenciales y yugula los
derechos humanos, por todo lo cual violenta la paz social e im-
pide la convivencia humana al lesionar las instituciones sociales
fundamentales, por lo que es un delito de lesa humanidad o
“delicta iuris gentium” y no merece el beneficio del delito político
puro o idealista. El TERRORISMO es un falso delito político. No
se finca en un legítimo y sano móvil político, sino en uno espurio
y corrompido: no es un buen ideal de gobierno el perjudicar ino-
centes y hasta matarlos deliberadamente. El TERRORISMO no
es un delito político de los que merecen un beneficio. Beneficio
que repugnaría a la Justicia, al Derecho Penal y al sentido moral
de las gentes en el mundo.

El TERRORISMO es proteiforme porque abarca numerosos me-
dios de comisión. Uno es el secuestro de aviones y es una de
las acciones que se le imputan en Colombia al ciudadano JOSÉ
MARÍA BALLESTAS TIRADO. Otro es el secuestro de personas
y así mismo es un proceder por el cual se acusa penalmente
(“secuestro extorsivo”) en Colombia al ciudadano JOSÉ MARÍA
BALLESTAS TIRADO. Sobre la base de la imputación de tales
conductas se decretó en Colombia la detención del ciudadano
JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO.

A los autores o indiciados o sospechosos de hechos delictivos
calificables y calificados como TERRORISMO, no se les debe
conceder el derecho al asilo o refugio cuando se les acusa, con
sólidos fundamentos, de cometer actos que no sólo perturbaron
el orden de un Estado determinado, sino el de todas las naciones
civilizadas. La solidaridad debe unir a los Estados en el recha-
zo a ese tipo de actuaciones. Un problema internacional debe
tener una solución internacional y, ante la universalización del
TERRORISMO, es un deber cosmopolita el de prestar toda la
cooperación al efecto: es indispensable para la aplicación del De-
recho humanitario que los Estados se prodiguen una recíproca
asistencia mutua judicial en materia penal.

539
El TERRORISMO es un delito proditorio, protervo y proteico, que

hace víctimas, en particular, a las poblaciones de los Estados
en los cuales se escenifican los bárbaros medios de comisión. Y,
en general, hace víctima a la población mundial que sufre el te-
rror de que atentados similares se produzcan en todas partes. Al
TERRORISMO se le considera un delito internacional contra el
derecho de gentes y por eso se han organizado unas coaliciones
universales para enfrentarlo.

El TERRORISMO está constituido por una serie de conductas
de atroz inhumanidad, que no son delitos políticos y que por
esto siempre deben dar lugar a la extradición: es inadmisible
que baste un móvil político para justificar cualquier clase de
crimen. El fin político no debe justificar ciertos medios de lucha.
Los delitos políticos, como idealistas que son o debieran ser, son
refractarios a los crímenes más graves y aunque tengan una
finalidad política o sus autores la pretextaran: predominaría el
carácter de delito común por la teoría de la preponderancia y no
hay lugar a inmunidad internacional alguna.
58.- ULTRAJES
58.1.- Ultrajes y otros delitos contra personas investidas de

autoridad pública

Sala Constitucional
N° 1.942, del 15/07/2003
“… los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal crean respon-
sabilidad a quien atente contra el honor, la reputación y el de-
coro de miembros de la Asamblea Nacional y de funcionarios
públicos, no para evitar el daño a las instituciones, sino como
una protección extra de los valores del artículo 60 constitucional
debido a la función pública.
Considera la Sala, que tanto la difamación como la injuria, a las

que estén expuestos todos los ciudadanos, responden a ofensas
al honor, a la reputación y al decoro de las personas, así sean
Asambleístas o funcionarios públicos y, ante estas ofensas de
palabra (orales o escritas), ellas pueden acudir a los tipos de los
540
artículos 444 y 446 del Código Penal y exigir la responsabilidad

penal de los ofensores (difamación e injuria).
Tal trato especial, otorgado por los artículos 223, 224 y 225 del
Código Penal a los funcionarios públicos, es, a juicio de esta
Sala, violatorio del numeral 1 del artículo 21 constitucional, el
cual reza: Artículo 21. ‘Todas las personas son iguales ante la
ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones funda-
das en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que,
en general, tengan por objeto o por resultado anular o menosca-
bar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad,
de los derechos y libertades de toda persona.
En consecuencia, las normas impugnadas son parcialmente nu-

las, sólo en cuanto a las ofensas de palabra (oral o escrita), ya
que en cuanto a la obra ofensiva, acompañada de violencia o
amenaza, y que a juicio de esta Sala, se refiere a la vía de hecho
o al accionar, al ataque gestual o mímico, que ridiculiza y ofende
al funcionario, la norma sigue vigente, ya que este tipo de ofen-
sa, así sea al honor, la reputación o la dignidad, no se subsume
ni en la difamación )imputación de un hecho determinado a la
víctima) ni en la injuria ( comunicación de un hecho ofensivo).
De la gestualidad ofensiva y ridiculizante deben estar protegidas
las personas y es esta -al menos- una forma de protección.
En Venezuela se han ido criticando de palabra las actuaciones

de los Asambleístas y funcionarios públicos, y mediante obras
de humor (teatrales o televisivas), caracterizadas por desfigura-
ciones de los personajes, disfraces y otros medios de burla, se ha
atentado contra el honor y la reputación de las personas, infrin-
giéndose así valores protegidos en el artículo 60 constitucional.
De la lectura del artículo 227 del Código Penal se colige que las
ofensas deben fundarse en hechos o en defectos, es decir, en
cuestiones concretas que se imputan al ofendido, no en ridicu-
lizaciones gestuales o mímicas generales para identificar al fun-
cionario, y es a estas actuaciones gestuales, mímicas o de índole
similar, imputando hechos o defectos concretos, a los que la
Sala considera que producen la responsabilidad penal tipificada
en las normas, las cuales se anulan parcialmente y se las elimi-
na de su texto la frase ‘ofensa de palabra’, por lo que deberán
leerse los artículos 223, 224 y 225, así: Artículo 223. “El que
541
por obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el

decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún fun-
cionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha
tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 1º.- Si
la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública,
con prisión de uno a tres meses. 2º.- Si la ofensa se ha dirigido
contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario
público, con prisión de un mes a un año según la categoría de
dichas personas.
Artículo 224. ‘Si el hecho previsto en el artículo precedente ha

sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con pri-
sión de tres a dieciocho meses.
Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos
en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra
un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público,
si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido,
será castigado con las mismas penas”.
Artículo 225. ‘Cuando alguno de los hechos previstos en los artí-

culos precedentes se haya cometido contra algún funcionario pú-
blico, no por causa de sus funciones, sino en el momento mismo
de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas, reducidas
de una tercera parte a la mitad’.
El artículo 226 del Código Penal, textualmente establece:
Artículo 226. ‘El que de palabra o de obra ofendiere de alguna

manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo
judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el
acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia
será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión
será de seis meses a tres años.
El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento
del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no
reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requeri-
miento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Pú-
blico para que promueva lo conducente’.
542
A juicio de esta Sala la norma trata de una defensa de las ins-

tituciones, cuyos motivos de protección son los mismos que se
expresaron con relación al vilipendio, donde se busca mantener
las instituciones que son la base del Estado, y que respetando
los límites que la Sala considera son aceptables dentro de un Es-
tado democrático, las palabras u obras ofensivas al decoro o dig-
nidad de los cuerpos señalados en dicha norma deben generar
responsabilidad para quien trate de debilitar a las instituciones.
La norma (artículo 226 del Código Penal) protege el honor de

los cuerpos judiciales, políticos o administrativos. En opinión
de esta Sala, el honor y la dignidad son atributos de las perso-
nas naturales, por lo que estos entes morales de lo que gozan
es de reputación, y el artículo 226 debe anularse parcialmente
en cuanto a la recepción de valores como el honor, decoro o dig-
nidad, ya que sí resultaría violatoria de la libertad de expresión
que valores inherentes a las personas humanas, pudieran ser
trasladadas a las personas jurídicas y entes similares, limitando
así -indebidamente- la utilización de los conceptos que se quie-
ran emitir sobre dichos entes, y así se declara.
En consecuencia, el artículo 226 del Código Penal, tendría el

siguiente texto: Artículo 226. ‘El que de palabra o de obra ofen-
diere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial,
político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de
hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será
castigado con prisión de tres meses a dos años.
del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos
no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante re-
querimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio
Público para que promueva lo conducente’.
Dado que el artículo 227 del Código Penal es común por los tipos
anteriores 223 a 226, dicha norma no transgrede en nada a los
artículos 57 y 58 constitucionales y así se declara”.
543
58.2.- Ultrajes y otros delitos contra personas investidas de

autoridad pública / Nulidad de las normas contenidas
en los artículos 222 y 225 del Código Penal de 2005
por ser reedición de los artículos 223 y 226 del Código
Penal de 2000, que fueron anulados por la Sala Cons-
titucional del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de
julio de 2003

Sala Constitucional
N° 181, del 16/02/2006
“Conforme a la vigente Constitución y a la Ley Orgánica del Tri-

bunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala Constitucional
(salvo excepciones) el control concentrado de la Constitución, y
podrá declarar la nulidad de leyes y demás actos de los órganos
que ejercen el poder público dictados en ejecución directa e in-
mediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando
coliden con aquella.
Este control concentrado se ventila mediante el proceso de nuli-

dad establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Jus-
ticia y antes en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Tratándose de una actividad jurisdiccional, emanada de la juris-

dicción constitucional (artículo 334 constitucional), la declara-
toria de nulidad, así como sus alcances, son el resultado de una
sentencia que produce efectos erga omnes, convirtiéndose en
cosa juzgada al respecto.
Como cosa juzgada, la nulidad declarada debe ser acatada y

respetada por los órganos legislativos que dictaron la ley anula-
da total o parcialmente, o por los órganos del poder público que
produjeron el acto, ya que la sentencia firme equivale a una ley
(artículo 273 del Código de Procedimiento Civil) y es vinculante
hacia el futuro (artículo 273 del Código de Procedimiento Civil),
sin que ningún juez pueda volver a sentenciar la controversia ya
decidida por un fallo (artículo 272 del Código de Procedimien-
to Civil), por lo que el tema juzgado en el proceso no es objeto
de nueva discusión y la colectividad en su totalidad (personas
naturales y jurídicas), deben respetar la nulidad declarada sin
poder alzarse contra ella.
544
A falta de disposiciones específicas en la Ley Orgánica del Tribu-

nal Supremo de Justicia, los caracteres de la cosa juzgada con-
tenida en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil
(artículos 1396 del Código Civil y 272 y 273 del Código de Proce-
dimiento Civil) están presentes, en lo posible, en las sentencias
definitivamente firmes dictadas por los jueces que ejercen la ju-
risdicción en materia constitucional, y uno de esos caracteres es
el de la presunción legal que impide, por la autoridad de la cosa
juzgada, que lo que ha sido objeto de la sentencia firme, vuelva
a discutirse, o pierda sus efectos, por lo que éstos se mantienen
en el tiempo.
Consecuencia de ello, es que la nulidad declarada por incons-

titucionalidad que indica con precisión la disposición anulada
(artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justi-
cia), invalida la ley o el acto, señalando sus efectos ex nunc o
ex tunc (artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia), pero siempre partiendo de la base que hacia el futuro
dejó de existir la ley anulada total o parcialmente, sin que ella
tenga vigencia alguna. Pero ¿qué sucede si el órgano legislativo
dicta de nuevo la ley desacatando la cosa juzgada?
A juicio de esta Sala, tal violación a la cosa juzgada no produce

ningún efecto, debido a los caracteres que antes la Sala ha se-
ñalado a esta institución.
La nulidad declarada sigue vigente, sin que pueda volverse a

discutir a guisa de reedición de la ley o nueva aprobación por el
órgano legislativo.
De ocurrir tal situación, reedición o nueva aprobación, ¿será
necesario que se incoe nuevo juicio de nulidad contra la norma
inconstitucional?
La Sala observa que conforme a disposición expresa contenida

en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Jus-
ticia, la nulidad por inconstitucionalidad es de orden público,
y en el proceso la Sala Constitucional puede suplir de oficio las
deficiencias o falta de técnica del recurrente.
Siendo la materia de orden público, y siendo a su vez el Tribunal

Supremo de Justicia el garante de la supremacía y efectividad
de las normas y principios constitucionales (artículo 335 de la
545
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); estando

facultado la Sala Constitucional para establecer interpretacio-
nes vinculantes sobre el contenido y alcance de los principios
constitucionales, la Sala considera que los efectos de la cosa
juzgada que declare la nulidad, operan de pleno derecho, sin que
reediciones, o la aprobación de nuevas leyes que dupliquen lo
anulado, puedan menoscabar la cosa juzgada, y que por tanto,
de oficio, -como aplicación de la institución de la cosa juzgada y
sus efectos extensivos- dentro del proceso donde se dictó la nu-
lidad, puede anular cualquier ley o acto que contradiga la cosa
juzgada, limitándose, sin necesidad de citar a nadie, a cotejar
lo declarado en la sentencia con las nuevas disposiciones que
reproducen las anuladas, una vez que por cualquier vía constate
la existencia del desacato a la nulidad declarada.
A juicio de esta Sala, ante la situación objetiva que se comprue-

ba con la confrontación que demuestra la identidad entre lo
anulado y lo reeditado, y como preservación de la cosa juzgada,
no hace falta citar a nadie, sino verificar su burla.
Con fecha 15 de julio de 2003 se dictó en este proceso sentencia
Nº 1942 en la que se declaró parcialmente con lugar el recurso
de nulidad ejercido en contra de los artículos 223, 224, 225 y
226 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Repú-
blica Nº 5494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000.
Conoce la Sala, por constar en documentos públicos (Gaceta

Oficial de la República Bolivariana de Venezuela) los cuales cur-
san en la Biblioteca del Tribunal Supremo de Justicia, que el 16
de marzo de 2005 se publicó la Ley de Reforma Parcial del Có-
digo Penal (v. Gaceta Oficial Nº 5763 Extraordinario); en cuyos
artículos 222, 223, 224 y 225 se mantuvieron los textos primi-
genios de algunas de las normas anuladas según el fallo de esta
Sala Nº 1942/03, y que correspondían al Código Penal de 2000.
Dicha Ley de Reforma Parcial fue reimpresa en la Gaceta Oficial

de la República Bolivariana Nº 5768 del 13 de abril de 2005,
en la cual se repitió el texto de las normas del Código Penal del
2000, que -como antes se indicó- algunas fueron anuladas por
decisión de esta Sala.
En efecto, los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal de
2000, disponían lo siguiente:
546
‘Artículo 223.- El que de palabra u obra ofendiere de alguna

manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la
Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castiga-
do del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia
y con motivo de sus funciones:
1.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza
pública, con prisión de uno a tres meses.
2.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea
Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un
año, según la categoría de dichas personas.
Artículo 224.- Si el hecho previsto en el artículo precedente ha

sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con pri-
sión de tres a dieciocho meses.
Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos
en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra
un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público,
si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido,
será castigado con las mismas penas.
Artículo 225.- Cuando alguno de los hechos previstos en los ar-

tículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario pú-
blico, no por causa de sus funciones sino en el momento mismo de
estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas reducidas de
una tercera parte a la mitad.
Artículo 226.- El que de palabra o de obra ofendiere de alguna

acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia,
De dichos artículos quedaron anulados según el fallo Nº 1942

del 15 de julio de 2003, los Nros. 223 y 226, el cual dejó delimi-
547
tado el contenido de esas normas, de la siguiente forma:
‘Artículo 223. “El que por obra ofendiere de alguna manera el

honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea
Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo
que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo
de sus funciones:
1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza
2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea
año según la categoría de dichas personas”.
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna

manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o admi-
nistrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse cons-
tituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con
prisión de tres meses a dos años.
La Ley de Reforma del Código Penal (publicada en Gaceta Ofi-

cial Nº 5768 del 13 de abril de 2005) reproduce los artículos del
Código Penal de 2000 que fueron anulados por esta Sala, repro-
ducción hecha en la siguiente forma:
‘Artículo 222.- El que de palabra u obra ofendiere de alguna

manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la
Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castiga-
do del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia
y con motivo de sus funciones:
1.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza
2.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea
año, según la categoría de dichas personas.
548
Artículo 225.- El que de palabra o de obra ofendiere de alguna

acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia,
Como antes señaló la Sala, esos artículos quedaron anulados,

ya que el texto vigente, según la cosa juzgada del fallo Nº 1942
del 15 de julio de 2003, es el siguiente:
‘Artículo 223. “El que por obra ofendiere de alguna manera el

honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea
Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo
que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo
de sus funciones:
1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza
2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea
año según la categoría de dichas personas”.
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna

manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o admi-
nistrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse cons-
tituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con
prisión de tres meses a dos años.
549
Ahora bien, constatada la divergencia entre lo sentenciado por

esta Sala Constitucional respecto de las normas anuladas del
Código Penal de 2000, y las contenidas en estos últimos artícu-
los transcritos, la Sala no reconoce efecto alguno a los artículos
222 y 225 de la Ley de Reforma del Código Penal, toda vez que
son repetición de los anulados en el fallo Nº 1942, el cual dejó
delimitado el contenido de dichas normas como antes se apuntó,
sin que pueda entenderse la declaración de este fallo como la
nulidad incidental a que se refiere el artículo 5, segundo aparte
de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez
que se trata de la ejecución de un fallo dictado por esta Sala que
ha sido contrariado por el órgano legislativo nacional.
Como extensión y aplicación de la cosa juzgada existente, se de-

clara la reedición de las normas contenidas en los artículos 222
y 225 y, en consecuencia, nulos los artículos 223 y 226 en los
términos establecidos en la sentencia Nº 1942 de 2003
En virtud de la declaratoria anterior, los efectos de este fallo tie-

nen carácter ex tunc, es decir, desde la publicación del fallo Nº
1942 del 15 de julio de 2003, y, de conformidad con el artículo 5
de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena
la publicación de la misma en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el Sumario: ‘DE-
CISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SU-
PREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE DECLARA LA
REEDICIÓN LOS ARTÍCULOS 222 Y 225 DE LA LEY DE RE-
FORMA DEL CÓDIGO PENAL, PUBLICADO EL 13 DE ABRIL
DE 2005 EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLI-
VARIANA DE VENEZUELA N° 5.768 EXTRAORDINARIO”.
58.3.- Ultrajes A los emblemas de la Nación

Sala Constitucional
N° 1.942, del 15/07/2003
“… el accionante denunció la inconstitucionalidad del artículo

141 del Código Penal, el cual reza: Artículo 141.- ‘Cualquiera
que por desprecio arrebatare, rompiere o destruyere en un lugar
público o abierto al público, la bandera nacional u otro emblema
de la República, será castigado con prisión de dos meses a un
550
año. Si este delito se cometiere encontrándose la República em-

peñada en una guerra extranjera, la prisión será de trece meses
a dos años’.
Según el accionante, la penalización de la destrucción de los

símbolos patrios se convertiría en una limitante a la libertad de
expresión, ya que ella es una forma de comunicación de una
idea que puede ser de odio, repudio, crítica o descontento con
una determinada acción o forma de gobierno, y que la norma
prohíbe la expresión de conductas comunicativas que se opon-
gan a una determinada idea política.
Conforme con tal argumento, la muerte de una persona por ra-

zones de ira, odio, repudio, crítica o descontento con una de-
terminada acción o forma de gobierno tampoco sería punible,
ya que ello no es sino una comunicación de la idea que se tiene
sobre lo que representa públicamente tal persona. A juicio de
esta Sala, tal razonamiento es inaceptable.
También es inaceptable para esta Sala que se confunda el go-

bierno con la República.
Como se ha afirmado en este fallo, las libertades de los artícu-

los 57 y 58 constitucionales pueden resultar contradictorias con
otras normas y principios constitucionales y corresponde a la ley
y a los jueces resolver estas antinomias.
Los símbolos patrios tienen reconocimiento constitucional, y así

el artículo 8 de nuestra Carta Fundamental, expresa: Artículo
8. ‘La bandera nacional con los colores amarillo, azul y rojo; el
himno nacional Gloria al bravo pueblo y el escudo de armas de
la República son los símbolos de la patria. La ley regulará sus
características, significados y usos’.
Los símbolos patrios son los emblemas que identifican a la sobe-

ranía y a la identidad nacional, y su irrespeto conlleva un debi-
litamiento de los derechos irrenunciables de la República, como
son la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la
integridad territorial y la autodeterminación nacional (artículo
1º de la vigente Constitución).
551
Estos derechos, además que deben enraizarse en la conciencia

colectiva, quedan simbolizados, con todos los efectos psicológi-
cos que produce la simbología, por la bandera y otros emblemas
de la República, que pueden coincidir con los símbolos patrios,
y permitir su irrespeto en lugares públicos o abiertos al público
es, en criterio de esta Sala, atacar los derechos fundamentales
de la República y, ante ello, la libertad de expresión debe ceder;
de allí que el artículo 141 del Código Penal no colide con los ar-
tículos 57 y 58 constitucionales, ni con el 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Cos-
ta Rica, y así se declara”.
59.- USURA

Sala Constitucional
N° 1.228, del 28/09/2000
“Tomando entonces como norte que la usura es un atentado con-

tra los intereses económicos generales, en virtud de que el interés
que se pacte debe ser superior al permitido por la ley, todos los
elementos de prueba deben ser relevantes en el proceso, porque
de ellos se indican hechos íntimamente relacionados con los in-
vestigados, más aún, si se les compara con las pruebas tomadas
en consideración por el sentenciador de la recurrida al momento
de establecer la responsabilidad del imputado. Con la aprecia-
ción de esas pruebas en conciencia, y con el objeto de evitar que
la usura pueda disfrazarse, el juez estará en la obligación de res-
tituir el objeto del delito, a fin de que se le devuelva a la víctima la
posesión del bien inmueble que le fue dejado de entregar”.


Sala Constitucional
N° 753, del 05/05/2005
“… el delito de usura es de tal importancia que la propia Cons-

titución lo refiere cuando en su artículo 114 dispone: “El ilícito
económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la carte-
552
lización y otros delitos conexos, serán penados severamente de

acuerdo con la ley”.
“… la relevancia del delito de usura puede apreciarse también

por el hecho de estar previsto en una ley especial como lo es la
Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que tiene como
objeto (según su artículo 1º): “la defensa, protección y salvaguar-
da de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios,
su organización, educación, información y orientación; así como
establecer los ilícitos y los procedimientos para la aplicación de
las sanciones”
“… de la norma transcrita se evidencia que la ley in commento,

incide de forma directa sobre el sistema económico del país y la
misma busca la protección de usuarios y consumidores como
factores que intervienen en la economía, lo cual -si lugar a du-
das- es un interés que tiene que proteger el Estado por afectar
el interés general”.
59.2.- Usura genérica / Usura en las operaciones de finan-

ciamiento

N° 363, del 09/08/2010
“Y el delito de usura genérica y de usura en las operaciones de

financiamiento, están tipificados en los artículos 126 y 128, res-
pectivamente, de la Ley de Protección al Consumidor y al Usua-
rio, cuyo contenido es:
“Artículo 126. Quien por medio de un acuerdo o convenio, cual-

quiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación,
ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa
o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o be-
neficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que
por su parte realiza, incurrirá en delito de usura y será sancio-
nado con prisión de uno a tres años, y serán sancionados con
multa de cien unidades tributarias (100 UT) a tres mil unidades
tributarias (3000 UT). En la misma pena incurrirá quien en opera-
ciones de crédito o financiamiento obtenga a título de intereses,
comisiones o recargos de servicio una cantidad por encima de las
553
tasas máximas respectivas fijadas o permitidas por el Banco Cen-

tral de Venezuela’. ‘Artículo 128. Quien en operaciones de ven-
ta a crédito de bienes o servicios o de financiamiento para tales
operaciones, obtenga a título de intereses, comisiones o recargos,
cualquier cantidad por encima de los máximos que sean fijados o
permitidos por el Banco Central de Venezuela, en atención a las
condiciones existentes en el mercado financiero nacional, incurri-
rá en delito de usura, y será sancionado con pena de prisión de
dos a cinco años y con multa de cien unidades tributarias (100
UT) a tres mil unidades tributarias(3000 UT).lgualmente, será
sancionado con la misma pena quien viole lo establecido en el
segundo párrafo del artículo 91 de la presente Ley”.
Estas figuras delictivas, están enmarcadas en el contexto de la

ley que protege al consumidor en su afán legítimo por obtener
los bienes y servicios que pretenden satisfacer las necesidades
más apremiantes de la colectividad.
En sentido amplio, debe decirse, que la usura es significado de

de interés excesivo, de ganancia exagerada, de explotación a la
persona necesitada, de provecho y utilidad inmerecidos.
Ahora bien, el artículo 126 enunciado, busca combatir dicha

ganancia desventajosa, pero en el ámbito de las relaciones con-
tractuales o convencionales, debiendo ser “notoriamente despro-
porcionada a la prestación”.
La característica relevante de este hecho disvalioso, se encuen-
tra en el beneficio material obtenido por el victimario, directa o
indirectamente, para sí mismo, o para un tercero; y que afecta a
su vez, el patrimonio de la víctima.
Puede ser diverso, como la vida misma, con tal se perciba de for-
ma concreta y objetivamente tal ventaja, que en la mayoría de las
veces es dineraria, en contradicción a las pautas de la justicia,
que ordena dar a cada quien lo que le corresponde en derecho.
Se extiende esta norma, a las comisiones o recargos de servicio,

inclusive a los intereses causados en las relaciones contractua-
les, fijados más allá de las tasas permitidas por el Banco Central
de Venezuela, procurando combatir la vieja costumbre de cau-
sar intereses sobre intereses de forma desmedida, haciendo que
las deudas sean groseramente impagables.
554
Con el artículo 128 antes anotado, el legislador trasladó la pro-

tección a los ciudadanos en contra de la usura, a todas las ope-
raciones (contrataciones), en las cuales se adquieran bienes y
servicios, a crédito o sujetas a financiamiento, y en los cuales los
intereses, recargos en servicios o comisiones, sean superiores a
los fijados por el Banco Central de Venezuela, “en atención a las
condiciones existentes en el mercado”.
En este supuesto, se exige como medio de comisión, la compro-

bación de la operación de compra venta a crédito de los bienes
o servicios, por los mecanismos idóneos (incluyendo aquellas
ejecutadas por mecanismos electrónicos), con sus efectos exa-
gerados en perjuicio de una de las partes; o la existencia de un
contrato o convenio en el que se detecten las ventajas o benefi-
cios desproporcionados que le han causado una merma patri-
monial a la víctima”.
59.3.- Modo de proceder

Sala Constitucional
N° 753, del 05/05/2005
“En el caso de la usura, no sólo el legislador no estableció que

el mismo fuera de acción privada, sino que por el contrario la
derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, hizo
una remisión expresa en su artículo 142, y dispuso que el pro-
cedimiento aplicable para el enjuiciamiento de los delitos ahí
previstos, era el contenido en el Capítulo X, del Título II del Libro
Tercero del Código de Enjuiciamiento Criminal, que establece
el trámite de los juicios correccionales, los cuales se referían a
delitos de acción pública”.
“… en el delito de usura está presente un interés general cuya

protección no puede dejarse en forma exclusiva en el particular;
es decir no pudiera ser considerado como un delito de acción
privada”.
555
60.- VILIPENDIO POLÍTICO
60.1.- Constitucionalidad del delito de vilipendio político

Sala Constitucional
N° 1.942, del 15/07/2003
“El denigrar públicamente a las instituciones (vilipendio) puede

perseguir su debilitamiento con fines de desprestigio, para así
lograr un desacato colectivo a lo que ellas -conforme a la ley- de-
ban obrar o cumplir.
El vilipendio, como parte de un plan o de un movimiento ten-

dente a la desobediencia pública, al caos, a quebrar el orden o la
moral pública, no puede ser tolerado por el Estado, ya que, con
tal tolerancia, podría estar jugándose su subsistencia.
Una cosa es la crítica fundada en hechos que se exponen, lo cual

es aceptable en una sociedad democrática, y que permite a la ins-
titución, según sus estrategias, callar o defenderse ante ellas, y
otra es el vilipendio como arma para destruir las instituciones del
Estado. Éste no puede estar inerme ante esos ataques y, desde
ese ángulo de visión del problema, el vilipendio subversivo puede
ser penalizado para que el artículo 2 constitucional se cumpla.
En ese sentido, el artículo 150 del Código Penal no colide con la

Constitución en sus artículos 57 y 58, ni con el artículo 13 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se trata de
mecanismos legales de defensa del Estado democrático y sus
poderes, y así se declara.
Recuerda la Sala el artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte

Suprema de Justicia, que rechaza los escritos injuriosos que
se presenten ante el Tribunal Supremo de Justicia, y que no
es más que una fórmula legal de evitar los efectos nocivos del
vilipendio, si es que en ellos se denigra contra las instituciones,
o de protección de los otros valores constitucionales y de los
límites a la libertad de expresión, si es que las expresiones en
ellos contenidos violan el artículo 57 constitucional y 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
556
61.- VIOLACIÓN
61.1.- Definición

N° 411, del 18/07/2007
“La Sala de Casación Penal, antes de pronunciarse sobre las

denuncias, y a los efectos de dilucidar el caso objeto de estu-
dio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal,
en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para
la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de vio-
lación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la
necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente
antijurídica descrita en estos delitos.

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su
dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y
degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la perso-
na y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del
Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción
prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan
preservar que los integrantes de una sociedad no se transfigu-
ren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito
sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano
indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el
artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado
el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la
libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del
adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residual-
mente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad
venezolana, que la doctrina especializada española la denomina
moral sexual comunitaria.
Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado ar-

tículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos
en los supuestos siguientes:
557
Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona

mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vagi-
nal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca
el constreñimiento de una persona mediante violencia y amena-
zas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero:
aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una
persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan ob-
jetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos
de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de
una niña, niño o adolescente.
Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes:

Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un
acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando
la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad,
bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víc-
tima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o
amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con
persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años
de edad con la condición de que el sujeto activo se haya apro-
vechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto:
cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto car-
nal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima
se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al
sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando
una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por
vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima
no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental,
por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo
o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias
narcóticas o excitante.
La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

“…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los
niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica vio-
lencia en su forma más característica y propia…”. (Sentencia N°
665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).
Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el abuso se-

xual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que
son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional,
en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación
558
sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexua-

les, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados.
Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).
En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados

normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgá-
nica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán,
residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adoles-
centes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a
niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es
inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aque-

llas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código
Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración
manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En
concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que
se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y
afecte sus genitales, el ano o la boca”.

61.2.- Comienzo de ejecución

N° 359, del 17/07/2002
“La recurrida dio por probado que el día diecinueve (19) de sep-
tiembre de 1997, en horas de la noche, el ciudadano VINICIO DE
SOLA CRESPO, en compañía de una menor de 11 años de edad,
se hospedó en la habitación 505 del Hotel Puerto Playa, situado
en la Urbanización Lecherías, Municipio Urbaneja del Estado An-
zoátegui. Acoge la recurrida lo relatado por la menor, en el sen-
tido de que, una vez en la habitación, le pidió que se desnudara,
aparte de gestos y manifestaciones en su comportamiento. La
escena es narrada por la menor de la siguiente manera: “...yo me
senté en un sofá de la habitación, me dijo vente, vamos a dormir
y me había servido un refresco, me dijo toma, toma, yo tomé y lo
demás se lo tomó él, fuimos al cuarto, yo me iba a acostar y me
dijo él, desnúdate, yo le dije por qué, que qué pasaba, y él me dijo
te vas a poner cómica, y me dio dos bofetadas en la cara, y me
trató de quitar la braga que yo tenía puesta, yo le dije que qué
pasaba, y éste me dio dos cachetadas de nuevo y fue cuando me
559
arañó la cara, me volvió a dar otra cachetada, yo le dije que esta-

ba bien que me iba a desnudar, que iba a ir al baño, y me metí al
baño y lo tranqué, le pasé seguro, abrí la regadera para que él se
distrajera, él empezó a llamar, yo le decía que ya iba a salir, luego
empecé a sacar los vidrios de la ventana del baño y salté por allí
y caí en un balconcito....vi a un muchacho que estaba fumando
en el piso de abajo, yo grité, le pedía auxilio,...”
Tales hechos, expuestos por la menor, carentes de sustentación

probatoria, y que el procesado nunca admitió, fueron calificados
por la recurrida como constitutivos del delito de violación agra-
vada, en grado de tentativa, previsto en los artículos 375, ordi-
nal 1°, en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer
aparte, todos del Código Penal.
El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la

tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con
el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su eje-
cución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es
necesario a la consumación del mismo, por causas independien-
tes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres
exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de
ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva,
dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c)
el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es co-
mienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo
es el mismo de la consumación y los medios empleados deben
ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese de-
lito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesio-
nar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El
agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar
decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus conse-
cuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos
decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam
nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se
mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no
son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no
se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”,
entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de
la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo
no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega
a la consumación.
560
Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una

figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto
activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un de-
lito determinado, con medios apropiados para la consumación.
Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80,
primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa
sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad gene-
rada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva.
Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que
los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y,
por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de
ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito
determinado.
Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lle-

va, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigen-
cias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser
objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también
se producen otros actos externos, como los actos preparatorios
que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden
ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que
es difícil en muchos actos externos justificar la potestad puni-
tiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la
mera manifestación del designio criminal para decir y entender
que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No
es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos
externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un
delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no
tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos
preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de
actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación
de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en
tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del
delito de conspiración que supone una resolución concertada
entre varias personas para destruir la forma política republicana
que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).
Mucho antes en la doctrina, el jurista argentino Sebastián Soler

expuso que “el concepto de tentativa es un concepto relativo,
condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos
actos, que con respecto a determinada infracción son consu-
mativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el
561
contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor

con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del
hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de
violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede
un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito,
pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar
una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa
de homicidio)…
Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en

que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener
relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede in-
tentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado
en el pensamiento penal.
El fallo recurrido, para probar y determinar la tentativa de vio-

lación, indica textualmente que: “...el hecho de haber ido a la
casa de la madre de la menor y solicitar llevarla a Caracas, por
la confianza y el parentesco que había entre ellos, luego el he-
cho de habérsela llevado a un hotel, el hecho de pedir auxilio la
niña por la ventana del baño, lo cual se encuentra plenamente
probado, haberle realizado daños en la cara para dominarla
cuando ésta se negaba a sus pretensiones, el hecho de haber
recibido ayuda de los empleados del Hotel, así como del hués-
ped, que dice la niña vio en el piso de abajo fumando y que fue
la persona que tocó la puerta de la mencionada habitación y
el procesado le dijo que no pasaba nada, .... lo que lleva a la
convicción de este Juzgador, la perpetración del delito que se le
imputa al procesado...”
La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego

precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en
los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los lin-
deros del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de
que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada
con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su
vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería
el caso del delito de violación. Lo contrario es ubicarnos en la
línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí que para la
tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por
ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone
en relación inmediata con la realización del tipo penal.
562
Por consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está

en línea directa con el plan individual del agente, quien es la
persona que conoce el momento en que su actuación toma el
rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin
esa consideración previa, imaginarnos que una persona que ha
ido a la casa de la madre de la menor para llevarla a la ciudad de
Caracas, o pernoctar con la menor en la habitación de un hotel
de Lecherías, haya puesto en actividad inmediata la perpetra-
ción de un acto carnal. Tampoco podemos imaginarnos que una
lesión en la cara de la menor nos conduzca a la convicción de
haberse producido una tentativa de violación.
Es posible que en el designio delictivo de VINICIO DE SOLA

CRESPO estuvo presente la realización típica del delito de viola-
ción. Pero hasta allí, porque observamos que sus actos exterio-
res no lo colocan en relación inmediata con el inicio de la acción
delictiva, vale decir, el comienzo de la ejecución.
Manifestarle o requerirle a la menor, como ella lo expresa, que

se desnudara, no es un acto inequívocamente dirigido a cometer
el delito de violación, porque al igual que el hecho de ir a la casa
de la madre de la menor y solicitar llevarla a Caracas, o el hecho
de llevarla a un hotel, son actos equívocos en el sentido de
que pueden conducir, tanto a la violación, como a un acto
lascivo o a un acto inocente. Esta conducta, narrada por la
menor, no conforma la tentativa del delito que se pretende, y se
queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al comien-
zo de ejecución, a la intencionalidad requerida, y carecen de la
univocidad, que es la característica propia de los actos externos
del actuar típico. En otras palabras, no se puede deducir de la
propia declaración de la menor que unívocamente el procesado
perseguía el acto carnal con ella como resultado de su acción,
porque pudo no ser más que actos lascivos o cualquier otro re-
sultado distante del acto carnal.
Ha dicho Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”, que

los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se ma-
nifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de acuer-
dos o de instigaciones, no son tentativa. En fin, es posible la
voluntad delictiva, como se dijo, del ciudadano Vinicio De Sola,
pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse
detenido en los momentos iniciales y equívocos.
563
De lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la recurri-

da infringió los artículos 375, 376, 394 y 80, primer aparte, del
Código Penal, por error de derecho en la calificación del delito
de violación en grado de tentativa y en la calificación de la forma
agravada. La denuncia de infracción de fondo, con fundamento
en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento
Criminal, aplicado en este caso por mandato de la norma del
artículo 525 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto
las normas sustantivas o descriptivas del tipo penal, y por ello
esta Sala se ha visto obligada a examinar dentro del iter criminis
de la tentativa la diferenciación entre la ideación criminosa, los
llamados actos preparatorios y los actos ejecutivos, éstos últi-
mos por ser los actos externos que logran penetrar el ámbito de
la prohibición tipificada. De manera que, realizado el estudio
y examen de las características de la descripción penal de la
tentativa, como efecto de la conjunción del tipo legal y el tipo
conglobante, apreciamos que a ellas no corresponden los hechos
dados por probados en el fallo recurrido.
Es importante destacar que el artículo 376 del Código Penal de-

termina una agravación de la penalidad cuando el hecho se hu-
biere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las
relaciones domésticas, pero como los actos externos que da por
probados la recurrida no revisten las características de la tenta-
tiva de violación, mal puede esta Sala entrar a considerar la for-
ma agravada de la misma. En consecuencia, se declara con lu-
gar la denuncia de fondo propuesta por la defensa y, en atención
a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal
Penal, es procedente absolver al procesado VINICIO DE SOLA
CRESPO del delito de violación agravada en grado de tentativa”.
61.3.- Exención de pena por matrimonio entre el sujeto

activo y el sujeto pasivo

N° 105, del 23/02/2001
“… de acuerdo con lo establecido en el artículo 395 del Código

Penal, al culpable del delito de violación se le exime de pena si
antes de dictarse la sentencia condenatoria contrae matrimonio
con la persona ofendida, en el presente caso dicho acto fue ce-
564
lebrado el 26 de octubre del año 2000 y la sentencia de la Corte

de Apelaciones que declaró sin lugar su apelación y confirmó la
condenatoria en su contra fue dictada el 13 de noviembre de ese
mismo año.

Siendo procedente la solicitud interpuesta por el ciudadano
JOSE CLEMENTE PEÑA RAMIREZ, en virtud del matrimonio
del acusado con la víctima, previa autorización de su represen-
tante legal, trae como consecuencia la cesación de todo punto
en lo que se relacione con la penalidad correspondiente al hecho
punible, esta Sala se abstiene de resolver el recurso interpuesto
en virtud de los efectos producidos por el matrimonio”.

Sala Constitucional
N° 695, del 02/06/2015
“… visto que cuando la extinta Corte Suprema de Justicia en

Pleno se pronunció acerca de la nulidad por inconstitucionali-
dad del segundo aparte del artículo 395 (hoy artículo 393) del
Código Penal (G.O. N° 915 extraordinario, del 30.06.1964), (ac-
tualmente recogido en el artículo 393 del Código Penal (G.O.Nº
5.763 Extraordinario del 16.03.2005, reimpreso por error ma-
terial en la G.O. Nº 5.768 Extraordinario del 13.04.2005) no
había sido promulgada la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela ni estaba vigente la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (G.O. N°
38.647 del 19.03.2007, reimpresa por error material en la G.O.
N° 38.668 del 23.04.2007 y reformada según G.O. N° 40.548 el
25.11.2014), esta Sala Constitucional, en tanto máximo garante
de la constitucionalidad y en ejercicio de sus atribuciones esti-
ma pertinente efectuar las precisiones siguientes:
Ahora bien, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a

Una Vida Libre de Violencia estableció los tipos penales de “vio-
lencia física, violencia sexual, acto carnal con víctima especial-
mente vulnerable y actos lascivos”, no contemplando como una
causa de exclusión de la pena el perdón de la víctima mediante
la celebración del matrimonio con el culpable, de modo que tal
forma de autocomposición procesal, bajo ningún concepto, tiene
cabida en el procesamiento de los delitos de violencia de género.
565
Es de destacar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mu-

jeres a Una Vida Libre de Violencia se promulgó como un ins-
trumento legal que desarrolla la preeminencia de los derechos
consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela a las mujeres víctimas de la violencia de género, la
cual es vista a nivel mundial como un asunto de salud pública,
cuyas raíces se encuentran en la cultura patriarcal de nuestra
sociedad, caracterizada por la subordinación y discriminación
hacia la mujer; impidiendo así el goce efectivo de sus derechos,
entre ellos el de la igualdad ante la ley.
Es por esa razón que la exposición de motivos del mencionado

instrumento legal, al referirse a la violencia por razones sexistas,
señala lo siguiente:
“Un gravísimo problema, contra el cual han luchado históri-
camente las mujeres en el planeta entero es la violencia que
se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia
de género encuentra sus raíces profundas en la característica
patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras
de subordinación y discriminación hacia la mujer que consoli-
dan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la
mujer, sus actividades y sus opiniones. Es así como cualquier
negativa o rechazo al poder masculino es vivida por el hombre
agresor como una trasgresión a un orden ‘natural’ que ‘justifi-
ca’ la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata,
pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser
consideradas, por sus agresores como carentes de los derechos
fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión y del
derecho a la vida. La violencia contra la mujer constituye un gra-
ve problema de salud pública y de violación sistemática de sus
derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos
de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de
sexo en la sociedad”.
Necesario es además acotar que el establecimiento de un régi-

men especial para proteger a las mujeres, viene del compromiso
que tiene la República Bolivariana de Venezuela como Estado
Parte en los Pactos y Tratados Internacionales, de cara a la obli-
gatoriedad de los Estados en proteger a la mujer en casos de
violencia contra su integridad personal.
566
En este sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Dere-

cho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señala:
“Artículo 5. El Estado tiene la obligación indeclinable de adop-
tar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y
de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para
asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos
humanos de las mujeres víctimas de violencia”.

Asimismo, estima esta Sala referir que cuando el numeral 2 del
artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas
a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables
y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abu-
sos o maltratos, visualiza un grupo poblacional tradicionalmen-
te vulnerable como son las mujeres. (Vid. sSC N° 229 de fecha
14/02/2007, en la que se declara el carácter orgánico de la Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de
Violencia).
De igual modo, viene muy al caso destacar que “…los jueces

y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben
abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriar-
cal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos,
roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema,
así como la discriminación y violencia contra las mujeres en gene-
ral, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor
de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contra-
rio se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien
demanda esa protección especial…”. (Vid. sSC N° 486 de fecha
24/05/2010, caso: Emérito Playonero Caidedo).
Así entonces, visto que esta Sala Constitucional, está en el deber

de resguardar el principio de supremacía de las normas consti-
tucionales en protección de la tutela judicial de los justiciables
y, visto también que los delitos señalados en la Ley Orgánica
Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violen-
cia son delitos complejos, que protegen varios bienes jurídicos,
como son: la dignidad y la libertad sexual, y considerando que la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre
de Violencia es lex posterior respecto al Código Penal, tiene ca-
rácter orgánico y es especial, dicha ley especial estableció en
su artículo 10 lo siguiente: “Supremacía de esta Ley. Artículo
567
10. Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente

por ser Ley Orgánica”; adecua constitucionalmente el artículo
393 del Código Penal, y establece que en el procesamiento de los
delitos de violencia de género bajo ningún concepto tiene cabida
el perdón de la víctima mediante la celebración del matrimonio,
como forma de autocomposición procesal, siendo aplicable solo
lo relativo a la condena a indemnización civil por parte del cul-
pable de los delitos de seducción, violación y rapto a la ofendida.
Así se decide.
Por lo expuesto, esta Sala Constitucional, como extensión y apli-

cación de la cosa juzgada existente, declara de oficio la reedición
de la norma contenida en el segundo aparte artículo 395 del
Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 915 Extraordi-
nario, del 30 de junio de 1964, en el segundo aparte del artículo
393 del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768,
Extraordinario, del 13 de abril de 2005. En consecuencia, se de-
clara la nulidad parcial del segundo aparte del artículo 393 del
Código Penal, publicado el 13 de abril de 2005, en los términos
establecidos en la sentencia dictada por la extinta Corte Supre-
ma de Justicia en Pleno el 29 de junio de 1999; a fin de ajus-
tar la comentada disposición a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de
las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y a la última reforma
del Código Civil Gaceta Nº 2.990 Extraordinaria del 26 de Julio
de 1982, así como al precedente judicial de la Sala Constitu-
cional contenido en la sentencia N° 1682/2005, caso: Carmela
Manpieri Giuliani, la disposición contenida en el artículo 393 del
Código Penal debe entenderse de la siguiente manera: “Los reos
de seducción, violación o rapto serán condenados, por vía de in-
demnización civil, a dotar a la ofendida. PARÁGRAFO ÚNICO.- En
la misma sentencia se declarará que la prole gozará de los mis-
mos derechos que la ley civil acuerda a los hijos, si el estado de
los padres lo permitiere y en todo caso se condenará al culpable a
mantener dicha prole”. Así se decide.
En virtud de lo anterior, los efectos de este fallo son ex tunc, es

decir, desde la publicación del fallo dictado por la extinta Corte
Suprema de Justicia en Pleno el 29 de junio de 1999, en la Ga-
ceta Oficial N° 5362 Extraordinario, del 9 de julio de 1999.
568
De conformidad con el artículo 32 in fine de la Ley Orgánica del

Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la publicación de esta
sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Ve-
nezuela, la cual señalará en el sumario: “DECISIÓN DE LA SALA
CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
QUE DECLARA LA REEDICIÓN DEL SEGUNDO APARTE DEL
ARTÍCULO 393 DEL CÓDIGO PENAL PUBLICADO EN LA GA-
CETA OFICIAL N° 5.768 EXTRAORDINARIO, DEL 13 DE ABRIL
DE 2005. ASIMISMO, SE INTERPRETA CONSTITUCIONALMEN-
TE LA DISPOSICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 393 DEL
CÓDIGO PENAL EN LO QUE RESPECTA AL MATRIMONIO, LA
CUAL DEBE ENTENDERSE DE LA SIGUIENTE MANERA: “LOS
REOS DE SEDUCCIÓN, VIOLACIÓN O RAPTO SERÁN CONDENA-
DOS, POR VÍA DE INDEMNIZACIÓN CIVIL, A DOTAR A LA OFEN-
DIDA. PARÁGRAFO ÚNICO.- EN LA MISMA SENTENCIA SE DE-
CLARARÁ QUE LA PROLE GOZARÁ DE LOS MISMOS DERECHOS
QUE LA LEY CIVIL ACUERDA A LOS HIJOS, SI EL ESTADO DE
LOS PADRES LO PERMITIERE Y EN TODO CASO SE CONDENA-
RÁ AL CULPABLE A MANTENER DICHA PROLE”, así como su
publicación en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de
Venezuela, tal como lo dispone el artículo 126 eiusdem”.
61.4.- Exención de responsabilidad civil cuando la víctima

sea una mujer soltera, viuda o deshonesta
Corte Suprema de Justicia

En Pleno
29/06/1999
“Tal como señala el ciudadano Fiscal General de la República,

en su escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público,
el aspecto fundamental de la inconstitucionalidad alegada por
los recurrentes, está referido a la discriminación de que serían
sujeto tanto la mujer casada como la divorciada, así como la
“deshonesta”, en lo tocante a la indemnización civil prevista en
el segundo aparte del artículo 395 del Código Penal, el cual es
del siguiente tenor:
“Los reos de seducción, violación o rapto serán condenados,
por vía de indemnización civil, si no se efectuare el matrimonio,
a dotar a la ofendida si fuere soltera o viuda, y, en todo caso,
honesta.
569
En relación con la norma que se examina, los recurrentes han

sostenido que la “indemnización dotal es distinta de las repara-
ciones e indemnizaciones generales y por tanto es de presumirse
que puedan exigirse acumulativamente, y la seducida, violada
o raptada tenga derecho a: A) a los perjuicios materiales, como
gastos de embarazo y de parto; B) a los perjuicios morales que
se traducen en el capital dotal; C) a los perjuicios indirectos fu-
turos, educación y mantenimiento del hijo, que sería la pensión
alimenticia.
Esta Corte comparte la opinión sostenida por el ciudadano Fis-

cal General de la República en el sentido de que de la lectura
“de los artículos 113 del Código Penal y 7º del Código de Enjui-
ciamiento Criminal, no se evidencia que en ellos se haga distin-
ción ninguna, en cuanto a la responsabilidad civil; ésta persiste
siempre que tenga relación directa con el delito imputado y a tal
efecto sea condenado el reo.
En efecto, el principio fundamental que rige la materia concer-

niente a la responsabilidad civil de los reos, se encuentra con-
tenida en el artículo 113 del Código Penal, el cual expresa en
su encabezamiento, en forma enfática, que toda persona res-
ponsable criminalmente de algún delito o falta “lo es también
civilmente.
En adición a lo anterior debe observarse lo establecido en el ar-

tículo 1.196 del Código Civil, el que expresa “que la obligación
de reparación se extiende a todo daño material o moral causado
por el acto ilícito.
El segundo aparte del artículo 395 del Código Penal no limita,

pues, en concepto de esta Corte, el derecho a una indemniza-
ción civil en los casos de delitos de seducción, violación o rapto,
únicamente a las mujeres solteras o viudas y, en todo caso, ho-
nestas.
Ahora bien, tal como señala el autor patrio Allan R. Brewer Ca-
rías en su obra Estado de Derecho y Control Judicial, tratándose
de una acción popular en la que está en juego la vigencia de una
ley y la supremacía constitucional, “la Corte puede apreciar la
inconstitucionalidad del acto impugnado, de oficio, de vicios no
alegados por el recurrente, sin tener que restringir su conoci-
570
miento a las solas denuncias formuladas por el recurrente”. Y

agrega el autor: “Por tanto, si bien es cierto que la acción popu-
lar debe ser presentada ante la Corte Suprema por un accionan-
te, la Corte en el proceso de inconstitucionalidad, no está sujeta
totalmente a la voluntad del recurrente, quien, por ejemplo , a
pesar de poder desistir del recurso, una vez intentado, la Corte
sin embargo, tiene potestad para continuar conociéndolo”. (Ob.
Cit. pág. 43).
En abono del criterio mentado en el párrafo anterior, Brewer Ca-

rias hace referencia al criterio de la Procuraduría, que ha se-
ñalado, según el indicado autor, que “la constitucionalidad de
los actos legislativos, es materia de orden público eminente; por
tanto, en los juicios donde se ventilan tales problemas, las facul-
tades del juez no están ni pueden estar limitadas por lo alegado y
probado en autos” (Doctrina PGR 1963, Caracas, págs. 23 y 24).
Con sujeción a la doctrina precedentemente establecida, esta

Corte en Pleno observa que la norma que es objeto de examen
contempla una discriminación distinta a la alegada por los recu-
rrentes, en los términos que se indican a continuación:
Ciertamente, el segundo aparte del artículo 395 del Código Pe-

nal, cuya nulidad se solicita, establece la procedencia de una
condena de oficio, en lo tocante a la indemnización civil prevista
en dicho aparte, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la mujer ofendida por los delitos de seducción, violación
o rapto, sea soltera o viuda y, en todo caso, honesta;
b) Que el reo por la comisión de los delitos señalados en el literal
anterior, no haya contraído matrimonio con la mujer ofendida;
la que, como se estableció precedentemente, debe ser soltera o
viuda y, en todo caso, honesta.
El artículo 126 del Código Penal establece que los condenados

como responsables criminalmente, lo serán también en la propia
sentencia, por una parte, a la restitución de la cosa ajena o su
valor; y por otra parte, serán sujetos de condena por lo que res-
pecta a las costas procesales correspondientes. Para el caso de
que el agraviado se haya constituido en acusador y parte civil, la
indicada norma también prevé la indemnización de perjuicios a
la que haya lugar.
571
En concordancia con lo anterior, el artículo 1º del Código de En-

juiciamiento Criminal, establece que de todo delito o falta nace
acción penal para el castigo del culpable y que también puede
nacer acción civil para el efecto de las restituciones y reparacio-
nes de que trata el Código Penal; y el artículo 3º del mismo Có-
digo adjetivo, precisa que la acción civil podrá intentarse junto
con la penal en el juicio de esta última especie o separadamente
en juicio civil.
También asienta el primer aparte del artículo 3º del Código de

Enjuiciamiento Criminal, que podrá la parte perjudicada, sin
formalizar acción penal, hacerse parte civil en el juicio penal,
siempre que presente la demanda a más tardar el último día del
término que para la presentación del escrito de cargos establece
el artículo 218. En tal caso, quien se constituya en parte civil ad-
quiere, si recae condenatoria, los mismos derechos que corres-
ponden por restituciones y reparaciones, al que ha propuesto la
acción civil junto con la acción penal o separadamente de ella.
Es el caso, sin embargo, como anteriormente se ha señalado,

que en el aparte segundo del artículo 395 del Código Penal, se
establece una condenatoria de oficio de la indemnización civil a
favor de la mujer soltera o viuda y, en todo caso honesta, cuan-
do el reo por la comisión de los delitos de seducción, violación o
rapto no haya contraído matrimonio con la ofendida.
Lo anterior constituye una violación a lo establecido en el artí-

culo 61 de la Constitución, el que prohíbe de manera categórica,
las discriminaciones fundadas, entre otros motivos, en la condi-
ción social de las personas.
Ciertamente, la imposición de oficio de la condena correspon-

diente a la indemnización civil, establecida en el segundo aparte
del artículo 395 del Código Penal, está restringida únicamente,
respecto a la mujer ofendida que tenga el estado civil de soltera
o viuda y, que sea en todo caso, honesta.
Tal disposición constituye, por una parte, una discriminación

respecto de las mujeres que tengan la condición de divorciadas
y casadas, quienes tendrían que constituirse en parte civil, con
el objeto de lograr el pago de la indemnización civil que les co-
rresponda.
572
Por otra parte, la condena de oficio atinente a la indemnización

civil, prevista en el segundo aparte del artículo 395 del Código
Penal, tiene como premisa fundamental que la mujer ofendida
sea en todo caso honesta, lo cual también implica una discrimi-
nación fundada en la condición moral de la persona.
En lo tocante a lo sostenido en el párrafo precedente, en el sen-

tido de que constituye una discriminación fundada en la con-
dición moral de la persona, la exigencia prevista en el segundo
aparte del artículo 395 del Código Penal, pues se requiere que
la mujer ofendida por los delitos de seducción, violación o rapto,
sea en todo caso honesta, para que proceda la condenatoria de
oficio de la indemnización civil, esta Corte observa lo siguiente:
La garantía de la no discriminación, consagrada en el artículo 61

de la Constitución, al aludir a “la raza, el sexo, el credo o la con-
dición social” como los supuestos respecto a los cuales el princi-
pio opera, no hace tal señalamiento con carácter taxativo. Por el
contrario, en el espíritu de la norma está presente el derecho a
la igualdad, consagrado en el Preámbulo de la Constitución, que
ha de interpretarse en su forma más amplia; es decir, recono-
ciendo la de todos los individuos ante la ley, salvo los casos que
específicamente ella señale, como es el relativo a los derechos
políticos.
La doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en incluir

como motivos de discriminación a otros supuestos fuera de los
precedentemente indicados; dentro de los cuales, cabe mencio-
nar el estado civil, la profesión, las condiciones de salud, las
relativas a la apariencia física u otras análogas.
En el caso presente se observa que la calificación de mujer ho-

nesta constituye un elemento discriminatorio de la condición
moral, elemento éste, que como tal constituye un supuesto au-
tónomo; por lo cual resulta innecesario subsumirlo dentro de los
enunciados del artículo 61, tales como la condición social.

Esta Corte observa, que la discriminación objeto de examen en
esta sentencia, se encuentra contenida en la parte final del se-
gundo aparte del artículo 395 del Código Penal, en específico, en
la expresión “si fuere soltera o viuda y, en todo caso, honesta”.
573
En razón de lo precedentemente expuesto, esta Corte se limi-

tará, en su parte dispositiva, a declarar la nulidad parcial del
segundo aparte del artículo 395 del Código Penal, con el objeto
de conservar, a favor de la ofendida, la condenatoria de oficio
establecida en dicha norma, por vía de indemnización civil, sin
discriminación alguna”.

Sala Constitucional
N° 695, del 02/06/2015
“A fin de pronunciarse en el presente caso, esta Sala precisa que

en el ámbito del Derecho Administrativo, la jurisprudencia pa-
cífica ha señalado que un “acto reeditado” es aquel que “se pre-
senta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente
dictado por la misma autoridad, o por otra de su propia esfera de
competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la inter-
vención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su
decisión originaria cuando ya han operado los mecanismos para
el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo compe-
tente (…)” (sSPA-CSJ del 09.06.98, caso: Aerovías Venezolanas
S.A. (AVENSA).

Por su amplio desarrollo, no se discute ya la llamada tesis de los
“actos reeditados”, según la cual, una vez que se haya declarado
la nulidad de un determinado acto jurídico, no se puede burlar
dicha declaratoria a través de la emisión de otro de igual conte-
nido sustancial; “[s]e trata de entender inconstitucional no sólo
un artículo concreto (con un determinado número, publicado en
determinada Gaceta), sino una disposición concreta” señaló esta
Sala Constitucional en sentencia N° 728/2006 del 5 de abril,
recaída en el caso: Sonia Sgambatti.

Incluso, esta Sala ha declarado que en casos de reedición de nor-
mas, en el sentido de repetición del texto, es procedente extender
los efectos de la decisión anulatoria inicial, a fin de abarcar con
ellos la nueva disposición, sin necesidad de un nuevo juicio,
como único mecanismo para hacer efectivo el fallo que resolvió
la demanda de inconstitucionalidad (sentencias N° 181/2006,
caso: Rafael Chavero y 728/2006, caso: Sonia Sgambatti.

574
La presente nulidad de oficio por reedición debe ser decidida in

limine, sin necesidad de tramitación, por cuanto el contenido
de la disposición normativa parcialmente examinada, esto es, el
segundo aparte del artículo 393 del Código Penal (antes 395) ya
fue anulada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno,
mediante sentencia del 29 de junio de 1999; lo que denota que
el presente asunto no requiere de contradictorio ni de actividad
probatoria alguna previo a la decisión respectiva. Así se decide.
Ahora bien, el artículo 395 del Código Penal vigente para la fecha
(cuya última reforma se había efectuado en 1964, mediante Ley
publicada en la Gaceta Oficial Nº 915 del 30 de junio de 1964)
preveía en su segundo aparte lo siguiente:
“Los reos de seducción, violación o rapto serán condenados, por
vía de indemnización civil, si no se efectuare el matrimonio, a
dotar a la ofendida, si fuere soltera o viuda y, en todo caso,
honesta” (Destacado de este fallo).
En aquella oportunidad, la extinta Corte Suprema de Justicia en

Pleno, en fallo del 29 de junio de 1999, al pronunciarse sobre el
recurso de nulidad parcial por inconstitucionalidad e ilegalidad
del segundo aparte del artículo 395 del Código Penal, interpues-
to por los abogados Alfonso Albornoz Niño y Gloria de Vicentini,
resolvió lo siguiente: (omissis)
Como puede observarse del texto transcrito supra, la extinta

Corte Suprema de Justicia en Pleno, en protección a la garan-
tía de la no discriminación, consagrada en el artículo 61 de la
derogada Constitución, al aludir a ‘la raza, el sexo, el credo o la
condición social’ como los supuestos respecto a los cuales ese
precepto operaba; declaró la nulidad del segundo aparte del ar-
tículo 395 del Código Penal, tras considerar su colisión con el
mencionado artículo 61 constitucional.
Ahora bien, en el año 2000 la Comisión Legislativa Nacional, en

ejercicio de la atribución que le confería el artículo 6, numeral
1 del Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente mediante
el cual se estableció el Régimen de Transición del Poder Público,
publicado en la Gaceta Oficial N° 36.920 de fecha 28 de marzo
del año 2.000, dictó un Código Penal, el cual quedó publicado en
la Gaceta Oficial Nº 5.494 Extraordinario de fecha 20 de octubre
de 2000. Los cambios principales respecto del Código de 1964
575
estaban referidos a los delitos de porte ilícito y uso ilícito de ar-

mas de fuego, desaparición forzada de personas, colocación de
obstáculos en la vía pública y asalto a unidades de transporte.
Sin embargo, ese Código reimprimió en el segundo aparte del ar-

tículo 395 la disposición que había sido anulado mediante fallo
del 29 de junio de 1999, por la extinta Corte Suprema de Justi-
cia en Pleno, referida a si la mujer ‘fuere soltera o viuda y, en
todo caso, honesta’. De hecho, el artículo conservaba el mismo
número, pues, como se ha dicho, ese Código Penal fue sólo una
modificación parcial del anterior Código de 1964. De esa forma,
la disposición anulada por la otrora Corte Suprema de Justicia
en Pleno fue reeditada en el ordenamiento jurídico venezolano a
partir del 20 de octubre de 2000, fecha de publicación del Códi-
go Penal en la Gaceta Oficial.
Asimismo, en el año 2005 se produjo una nueva reforma del

Código Penal, la cual se publicó en la Gaceta Oficial Nº 5.763
Extraordinario del 16 de marzo de 2005 y se reimprimió, por
error material, en la Gaceta Nº 5.768 Extraordinario del 13 de
abril de ese mismo año. Esa reforma, la de 2005 exigió la pu-
blicación en Gaceta Oficial tanto de la Ley de Reforma como del
Código resultante. De esa manera, fue publicado el texto íntegro
del vigente Código Penal, con inclusión de las disposiciones so-
bre la atenuación de pena que fueron anuladas en 1964; siendo
que en dicha reforma también fue repetida la cláusula referida
a si la mujer‘fuere soltera o viuda y, en todo caso, honesta’,
como supuesto para resarcir el daño ante la seducción, violación
o rapto por indemnización civil o por matrimonio; ya no en el
artículo 395 sino el artículo 393, pues la reforma implicó una
alteración en la numeración del articulado.
En efecto, ese artículo 393 en su segundo aparte es el examina-

do en el caso sub lite, cuyo texto es del tenor siguiente:
“Los reos de seducción, violación o rapto serán condenados, por
vía de indemnización civil, si no se efectuare el matrimonio, a
dotar a la ofendida si fuere soltera o viuda y, en todo caso,
honesta” (Destacado añadido).
Como se observa, se trata de la misma norma anulada en la

sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno el
29 de junio de 1999, reeditada en el año 2000 y que, al no ser
576
objeto de reforma en el año 2005, sigue plasmada en el vigente

Código Penal.
Así las cosas, es evidente que la norma examinada (contenida

hoy en el segundo aparte artículo 393 del vigente Código Penal)
fue objeto de anulación por la extinta Corte Suprema de Justi-
cia en Pleno, y que la motivación de dicha sentencia anulatoria,
aunque referida al artículo 61 de la Constitución de 1961, vi-
gente para aquella oportunidad, se ajusta absolutamente a lo
dispuesto por el artículo 21 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:
“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el
sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general,
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los
derechos y libertades de toda persona [omissis]”.

No procede ahora iniciar un nuevo proceso, puesto que el mismo
conduciría nuevamente a la declaratoria de inconstitucionalidad
del segundo aparte del artículo 393 del Código Penal; siendo que
lo procedente, en consecuencia, es ratificar el fallo anulatorio
sin necesidad de procedimiento, pues debe recordarse que los
fallos anulatorios de normas tienen efecto erga omnes y nun-
ca inter partes, que es el supuesto de la cosa juzgada regulada
por el Código Civil. Las normas anuladas desaparecen jurídica-
mente y, por tanto, ninguno puede invocarlas ni aplicarlas. Esos
fallos provocan verdadera cosa juzgada, en el sentido de que el
asunto examinado no es replanteable.
Ello es así incluso por razones lógicas que van más allá de la
necesidad de mantener el criterio adoptado por la Sala: ocurre
por cuanto la anulación elimina la norma como tal, le quita vi-
gencia, y es un principio en nuestro derecho que sólo son im-
pugnables las normas vigentes. No es ese el caso de autos, pues
en el caso sub lite existe la peculiaridad de que la disposición
normativa anulada fue reeditada en el año 2000 y entrando nue-
vamente en vigencia en el año 2005, y es otra vez susceptible de
que se declare su inconstitucionalidad y, por tanto, sea objeto
de anulación.
577
Ahora bien, el pronunciamiento previo permite hacer ese juz-

gamiento sin necesidad de procedimiento. Se trata de entender
inconstitucional no sólo un artículo concreto (con un determi-
nado número, publicado en determinada Gaceta), sino una dis-
posición concreta: en este caso, la condición moral y el estado
civil de las mujeres. De ese modo, si esa cláusula ya fue objeto
de nulidad por parte de la extinta Corte Suprema de Justicia en
Pleno, si bien en referencia a otro artículo, el enunciado objeto
de pronunciamiento al ser exactamente el mismo, no tiene ya
cabida en el ordenamiento jurídico, lo que además trae como
consecuencia que, dada su reedición, baste plantear el caso ante
esta Sala para que ratifique la decisión judicial.
Tal es así que esta Sala en la sentencia N° 728/2006 del 5 de

abril, recaída en el caso: Sonia Sgambatti, tuvo ocasión de pro-
nunciarse al respecto. En efecto, la Corte Suprema de Justicia
en Pleno había anulado, por sentencia del 5 de marzo de 1980,
el artículo 423 del Código Penal del año 2000. Sin embargo, en
la publicación de la reforma de 2005 (y su reimpresión) se repi-
tió el texto de la norma anulada, si bien con otra numeración (el
artículo 423 pasó a ser 421).
El precedente judicial antes citado es aplicable al caso sub lite,

constatada como ha sido la identidad entre la norma anulada
por la extinta Corte Suprema de Justicia en Plena en 1999 y la
publicada en los años 2000 y 2005, esta Sala Constitucional
procede a anularla in limine, a fin de hacer efectivo el fallo origi-
nal, cuyo efecto de cosa juzgada no sólo implica la desaparición
de la misma del acto con efectos erga omnes, sino también la
imposibilidad de incorporarla nuevamente al ordenamiento ju-
rídico penal”.
61.5.- El delito de violación implica lesiones personales

N° 522, del 26/11/2002
“… en la presente causa es justo que la pena haya sido por el de-

lito de violación en sí misma y por el delito de lesiones personales.

Es verdad que ha habido en Venezuela el criterio de que la viola-
ción implica una lesión personal y de que, por tanto, no es justo
578
hacer concursar ambos delitos a la hora de aplicar la pena al

culpable de una violación. Esto tendría sentido si fuera cierto;
pero no lo es: no toda violación implica una lesión personal.
Puede sostenerse que toda mujer violada sufre también una le-
sión a la psique. La excepción -representada en algunas muje-
res que no sufrirían ningún trauma emocional- confirma esta
regla general. Mas no debe sostenerse que toda mujer violada
sufre también una lesión en su cuerpo. (El concepto de lesión
corporal fue ampliado al de lesión personal para también abar-
car los daños a la salud mental). Tal error conduciría al absur-
do de castigar sólo por violación al que, además y a sabiendas,
le contagió a su víctima la gravísima enfermedad del síndrome
de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), cuyo medio de contagio
más frecuente es la relación sexual con infectados. El ejemplo
demuestra que no toda violación comporta una lesión de esta
gravedad y aun de ninguna, porque muchos casos de violación
(en un coito común o vaginal) no supondrán necesariamente al-
gún perjuicio físico para la mujer.
Sin embargo, si una violación causa en la mujer una lesión cor-

poral de cualquier grado, debe ser castigado el culpable por la
comisión de ambos delitos: violación y lesiones personales.
En el presente caso, de acuerdo con la experticia médico forense,

se trató de una leve lesión física. Y por ésta es justo que también
sea castigado el culpable, aparte de la pena correspondiente por
el delito de violación.

Y si la lesión hubiera sido en el aspecto psíquico y palmariamen-
te comprobable por su gravedad, también se le hubiera debido
penar por el delito de lesión personal en la salud mental de la
víctima”.
61.6.- Modo de proceder

Sala Constitucional
N° 622, del 22/04/2004
“… de los alegatos expuestos en el escrito de amparo y de los

términos en que la víctima formuló su desistimiento se despren-
579
de que al ciudadano (…) se le imputó el delito de violación, que

constituye un delito dependiente de instancia de parte. Por lo
tanto, la tramitación del proceso correspondiente se rige por las
normas contenidas en el Libro Tercero, Título VII de la ley proce-
sal penal, que consagran el procedimiento especial respectivo”.
“… el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone

que “no podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción
dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino
mediante acusación privada de la víctima ante tribunal competen-
te conforme a lo dispuesto en este Título”, que será el tribunal de
juicio, conforme con el artículo 401 eiusdem, que expresamente
prevé que la acusación privada deberá formularse por escrito di-
rectamente ante el tribunal de juicio; aunque el artículo 25 eius-
dem permite que se proceda mediante denuncia, en el caso del
delito de violación, entre otros, al establecer que: ‘Sólo podrán
ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los deli-
tos que la ley establece como de instancia privada, y su enjui-
ciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado
en este Código. Sin embargo, para la persecución de los delitos
de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título
VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante
el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de
investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por
sus representantes legales (...)”.
“Las disposiciones citadas establecen que el proceso penal res-

pectivo ha de iniciarse, en todo caso, mediante acusación por
escrito ante el tribunal de juicio, lo cual significa que se eliminan
las fases preparatoria e intermedia del proceso, pues por sus ca-
racterísticas especiales el tribunal llamado a conocer es el juez
de juicio en forma unipersonal, sin tomar en consideración las
divisiones de competencia por la penalidad que señala el Código
Orgánico Procesal Penal…”.
“… los artículos 402 al 404 del mencionado Código permiten a la

víctima que pretenda constituirse en acusador privado, solicitar
al juez de control que ordene al Ministerio Fiscal la práctica de
una investigación preliminar, cuyas resultas serán entregadas
en original a la víctima, quien podrá ejercer la acción. Pero ello
no niega que el juez competente para conocer de los delitos de
instancia de parte agraviada es el juez de juicio, al eliminarse
580
las fases preparatoria e intermedia del proceso, conforme con lo

expuesto supra”.
“En el presente caso, la víctima del delito presuntamente cometi-

do por el quejoso desistió de la acción penal, mediante diligencia
consignada, el 15 de septiembre de 2003, ante el Juzgado Ter-
cero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción
Judicial del Estado Bolívar; ese mismo día, la defensa del impu-
tado solicitó la declaratoria del sobreseimiento de la causa y el
decreto de la libertad plena del hoy accionante, al afirmar que
la acción penal había quedado extinguida. Por lo tanto, el 19 de
ese mismo mes y año, el juez fijó la audiencia preliminar para
el 26 de ese mes y año, “a los efectos de pronunciarse” sobre el
desistimiento y el sobreseimiento de la causa”.

N° 481, del 06/08/2007
“Al ciudadano CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ le fue

imputado el delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 375
del Código Penal, hoy derogado, en perjuicio de la ciudadana
Minerva Josefina Sierra Osuna, quien para el momento de los
hechos era mayor de edad y no se encontraba entredicha ni in-
habilitada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 380 del Código Penal de-
rogado (artículo 379 del actual Código Penal), el referido delito
es de acción privada, por lo que sólo puede ser enjuiciado previa
acusación de parte agraviada o de quien sus derechos represen-
te. Sin embargo, se procederá de oficio a su enjuiciamiento, en
los casos excepcionales taxativamente establecidos en la Ley. A
tal fin, la citada disposición adjetiva dispone: “En lo que concier-
ne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuicia-
miento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada
o de quien sus derechos represente.
Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde
el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo cono-
cimiento de él la persona que pueda querellarse en representación
de la agraviada.
581
El desistimiento no tendrá ningún efecto, si interviene después de

recaída la sentencia firme.
Se procederá de oficio en los casos siguientes:
1º.- Si el hecho hubiere ocasionado la muerte de la persona ofen-
dida, o si hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de
oficio.
2º.- Si el hecho se hubiere cometido en algún lugar público o ex-
puesto a la vista del público.
3º.- Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal
o de la autoridad tutelar o de funciones públicas”.

“… respecto a la interpretación que debe dársele a lo dispuesto
en el artículo 380 ordinal 2º del Código Penal vigente para el
momento de los hechos, referido a “lugar público o expuesto a la
vista del público”, la Sala de Casación Penal ha decidido que: “…
En el ‘Diccionario Jurídico Venelex’ aparece la definición siguien-
te: ‘lugar público’ es aquel de ‘libre acceso o uso para cualquiera’;
y el ‘Diccionario El Pequeño Larousse Ilustrado’ respecto al térmi-
no ‘expuesto a la vista del público’ puntualiza que es aquel que
se ‘…puede apreciar viendo de lo que se trata; visible; evidente’.
Al revisar las actuaciones que cursan en el expediente y relacio-
nadas con las consideraciones anteriormente expuestas se con-
cluye en que las definiciones relativas a lo que debe entenderse
por ‘algún lugar público o expuesto a la vista pública’ y exigidas
por el código sustantivo se corresponden con las circunstancias
del hecho por el cual resultó condenado el ciudadano… y por ello
en la presente causa el lugar donde ocurrió la violación de la ciu-
dadana… debe considerarse un lugar expuesto a la vista pública.
En efecto, los testigos expusieron en el debate probatorio: Richard
Armando Fernández: ‘…que los sujetos metieron a Carolina en el
patio de una casa que no tiene cerca, que ese lugar está como a
50 metros de la casa de ella… que los funcionarios participaron y
ayudaron a la captura del acusado… que el acusado le encontra-
ron la cartera de Yusney…’; Rolando José Fuenmayor Mallorquín:
‘…una prima de carolina los llamó y les dijo que vieron a mi espo-
sa con unos tipos y la metieron en un patio de una casa… a uno
de ellos lo perseguí acompañado de mi cuñado y logramos aga-
rrarlo conjuntamente con una comisión de la policía que llegó al
sitio… que él vio todo claramente ya que estaba claro…’ y Freddy
Manuel Córdova Cidran ‘…vio que venían dos tipos abrazando
a la… novia de Richard y la metieron para una oscurana… eso
fue como a una cuadra y media de la casa de la víctima, que vio
582
cuando pasaban, que cuando estaban pasando no hablaban’…”

(Sentencia Nº 503, del 23 de noviembre de 2006, Ponencia de la
Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas).
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala

concluye que en el presente caso, el delito de violación en perjui-
cio de la ciudadana (…), fue ejecutado en un lugar expuesto a la
vista del público, en los términos antes indicados, en virtud de lo
cual, el tipo penal en referencia es enjuiciable de oficio, de acuer-
do a lo dispuesto en el artículo 380 ordinal 2º del Código Penal
derogado y el actual artículo 379 numeral 2 del Código Penal
vigente, por lo que no se requería acusación previa de la víctima
para su procesamiento, así como, tampoco resulta aplicable al
caso de autos, el lapso de caducidad para intentar la acción,
dispuesto en la referida norma adjetiva. Como consecuencia de
lo anterior, la Sala estima que las disposiciones legales adjetivas
citadas, no fueron violentadas, por el contrario, fueron correcta-
mente aplicadas en el fallo impugnado, así como, tampoco hubo
errónea interpretación respecto a la circunstancia de haberse
cometido el delito en un lugar “expuesto a la vista del público”.

En el presente caso, el proceso se inició en virtud de que la víc-
tima mayor de edad presentó su denuncia ante los organismos
policiales competentes y el representante del Ministerio Público,
ordenó el inicio de la investigación, practicando todas las dili-
gencias pertinentes, presentando la respectiva acusación en su
oportunidad legal, todo lo cual se efectuó conforme a las pautas
establecidas en la legislación para el enjuiciamiento de oficio del
delito de violación, por haber sido perpetrado en un lugar ex-
puesto a la vista del público, siendo esta una de las excepciones
taxativamente dispuestas para su enjuiciamiento previa instan-
cia de parte agraviada o de quien sus derechos represente.

… la recurrente alega que la Corte de Apelaciones en su senten-
cia aplicó el artículo 379 del Código Penal vigente, a pesar que
el hecho ocurrió bajo la vigencia del Código Penal anterior, por
lo que violentó el principio de irretroactividad de la ley. Sobre el
particular, la Sala observa, que el delito fue cometido el 9 de no-
viembre de 2003, cuando se encontraba vigente el Código Penal
anterior y el nuevo Código Penal entró en vigencia el 13 de abril
de 2005, con su publicación en Gaceta Oficial Extraordinaria
Nº 5.768. A pesar de ello, debe aclararse que el artículo 379 del
583
Código Penal vigente, no modificó de manera alguna el conteni-

do del artículo 380 del anterior Código Penal (precedentemente
analizado), de hecho fue reproducido en su totalidad, por lo que
surge irrelevante el planteamiento del recurrente, ya que am-
bas disposiciones legales tienen idéntico contenido, motivo por
el cual no resulta acreditado el perjuicio invocado.

Aunado a la circunstancia de que el artículo 380 del Código Pe-
nal derogado, no fue modificado de manera alguna por el artícu-
lo 379 del actual Código Penal, siendo copia exacta del anterior,
la Sala observa, que a pesar de que la referida norma se encuen-
tra establecida en un cuerpo contentivo de disposiciones sus-
tantivas penales, ella se refiere a la regulación del tipo de proce-
dimiento a seguir para el enjuiciamiento de los delitos contra las
buenas costumbres y el buen orden de las familias, así como, a
la determinación de los supuestos en que tales injustos típicos
deben ser considerados como de acción pública y en qué casos
deben estimarse como de acción privada. De ello surge evidente,
que la norma en comento es una disposición de índole adjetiva
o procesal, contenida en el Código Penal, que por demás, no
es la única establecida en dicho cuerpo legislativo. Tratándose
de una norma de naturaleza procesal, debe determinarse que
conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bo-
livariana de Venezuela: “Ninguna disposición legislativa tendrá
efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes
de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar
en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en
los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en
cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para
la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la
rea” (Subrayado de la Sala).

En último término, la recurrente aduce que en el presente caso
se procedió al enjuiciamiento del delito objeto del proceso, como
si fuese de acción pública, cuando se trataba de un delito acción
privada que era solamente enjuiciable a instancia de la parte
agraviada, por lo que, como consecuencia de ello, resultaron in-
fringidos los principios procesales consagrados en los artículos
1 (Juicio previo y debido proceso), 4 (Autonomía e independencia
de los jueces), 11 (Titularidad de la acción penal) y 13 (Finali-
dad del proceso), los cuales concatena con lo establecido en los
584
artículos 44 numeral 1 y 49 numerales 2 y 6 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala
observa que, tal como fue determinado precedentemente, en el
caso que nos ocupa el delito de violación fue ejecutado bajo una
modalidad excepcional (expuesto a la vista del público) que au-
torizaba su enjuiciamiento de oficio como un delito de acción
pública, razón por la cual los principios legales y constituciona-
les invocados por la recurrente fueron respetados y acatados en
su totalidad, no acreditándose de manera alguna su infracción”.
61.7.- Violación presunta

Sala Constitucional
N° 499, del 14/04/2005
“… un elemento esencial del delito de actos lascivos es la violen-

cia; es decir, que los mismos deben ser ejecutados sin el consen-
timiento o en contra la voluntad del sujeto pasivo. Sin embargo,
es igualmente verdad que, por una parte, la violencia, como vicio
que anula el consentimiento, puede ser física o moral y esta últi-
ma, por cierto, no es comprobable a través de indicios corporales
tangibles; por la otra, que cuando dicho acto punible es cometi-
do en persona menor de doce años –como ocurrió en el caso bajo
actual examen- se presume iuris et de iure que la conducta del
sujeto activo es violenta –es decir, contra su voluntad o sin su
consentimiento-, razón por la cual no es exigible la prueba de
dicho elemento. En otros términos, la comisión del delito queda
acreditada con la mera comprobación de la agresión sexual con-
tra el o la menor de doce años de edad, pues de dicha conducta
surge la presunción insalvable de violencia, que es el segundo
elemento del tipo legal que se examina. Por tanto, no estaba obli-
gada la supuesta agraviante de autos a la exigencia de prueba
de la violencia física, para su estimación de que se encontraba
acreditado el delito de actos lascivos que estimó fue cometido
contra una persona que, para el momento cuando ocurrieron los
hechos incriminados, sólo tenía nueve años de edad. Se trata,
en otros términos, de lo que, respecto de los delitos de violación
y actos lascivos, la doctrina conoce como violencia presunta. En
efecto, de acuerdo con el Código Penal,
“Artículo 375. El que por medio de violencias o amenazas haya
constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto
585
carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto
carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento
del delito:
1º) No tuviere doce años de edad...
Artículo 377. El que valiéndose de los medios y aprovechándose
de las condiciones o circunstancias que se indican en el artí-
culo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo,
actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en di-
cho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses”.


N° 455, del 07/11/2006
“El artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que
ocurrieron los hechos tipificaba el delito de violación del siguien-
te modo:
“El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a
alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será
castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un
acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el mo-
mento del delito:
1º.- No tuviere doce años de edad.
2º.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un
ascendiente, tutor o institutor.
3º.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada
a la custodia del culpable.
4º.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de
enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la
voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios
fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se
haya valido”. (Negrillas de la Sala Penal).
De la primera parte del artículo se desprende que la violación

consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo
mediante violencias o amenazas.
Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que
se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto
586
carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el mo-
mento del hecho reuniera algunas características y de seguidas
las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No tuviere
doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que
cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordina-
les, expresaran su consentimiento, porque los consideró inca-
paces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber
violación como consecuencia directa de la falta de capacidad.
Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa
incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación
ficta o presunta”.

61.8.- Tribunal competente para conocer las causas por deli-
tos de violación agravada contra adolescentes

Sala Constitucional
N° 514, del 12/04/2011
“… dada la especialidad de los tribunales en materia de violencia

de género, y en atención a lo dispuesto por los artículos 259 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes y 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 43
eiusdem, considera que existe un fuero de atracción respecto de
la competencia por la materia de los tribunales especializados en
violencia de género, a cuyo efecto, siempre que se impute el deli-
to de violación en todas sus calificaciones previstas en el Código
Penal, que sean cometidas en perjuicio de niñas o adolescentes
de sexo femenino cuyo imputado sea un hombre mayor de edad,
la competencia por la materia corresponderá a los juzgados con
competencia en materia de violencia de género, así concurra con
la imputación de delitos cuya competencia corresponde a los
jueces penales ordinarios, ello a los fines de garantizar el debido
proceso y el juez natural, siendo además que la competencia por
la materia es de estricto orden público…”.
“… considera la Sala que en el caso de autos el Tribunal com-

petente para conocer y decidir el proceso penal seguido al ciu-
dadano José Gregorio Villavicencio, es un Juzgado de Prime-
ra Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con
competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer
587
del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, pues al haber-

se imputado el delito de violación agravada continuada contra
una adolescente, la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes atribuye de manera taxativa la competencia en
esta materia a los juzgados especializados para juzgar los delitos
de género”.
62.- VIOLENCIA DE GÉNERO
62.1.- Propósito de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las

Mujeres a una Vida Libre de Violencia / El hombre
como sujeto activo

N° 86, del 08/04/2010
“… la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida

Libre de Violencia, tiene como propósito proteger al género fe-
menino del maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre
agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable,
por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos
en la referida ley siempre será uno del género masculino, con
modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y
afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo personas del
género femenino, que hayan sido dominadas o instigadas a co-
meter el hecho por personas del género masculino, de acuerdo
al caso concreto”.

62.2.- La violencia contra la mujer como violación a los de-
rechos humanos

N° 255, del 11/07/2012
“La existencia de un régimen especial hacia la protección de las

Mujeres responde a los compromisos contraídos por la Repú-
blica como Estado Parte de la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
588
Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que

impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimien-
to de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que
haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medi-
das de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos”.

La aplicación y observancia del derecho de la mujer a una vida
libre de violencia, requiere que se determine cuándo la violen-
cia contra la mujer genera la responsabilidad del Estado. En
el artículo 7 de la Convención Belém Do Pará, se enumeran las
principales medidas que deben adoptar los Estados partes para
asegurar que sus agentes se abstendrán de “cualquier acción o
práctica” de violencia contra la mujer y a “actuar con la debida
diligencia” para prevenir, investigar y sancionar la violencia con-
tra la mujer, en caso de que ocurra. Los Estados partes deben
tomar las medidas que sean necesarias para hacer efectiva la
Convención y para que la mujer que haya sido objeto de violen-
cia tenga acceso efectivo a recursos para obtener medidas de
protección o para buscar resarcimiento o reparación del daño.
La República Bolivariana de Venezuela como Estado parte de
esta Convención, ha reconocido que la violencia contra la mujer
es una violación de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales; una ofensa a la dignidad humana y una mani-
festación de las relaciones de poder históricamente desiguales
entre mujeres y hombres, que transciende todos los sectores de
la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo ét-
nico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o reli-
gión. Ha reconocido, también, que la eliminación de la violencia
contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo
individual y social y su plena e igualitaria participación en todas
las esferas de vida.

Prueba de ello, fue la promulgación de la Ley Orgánica sobre el
Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, que represen-
ta un marco jurídico tangible, cuyo ámbito de acción permite
preservar los derechos fundamentales de las Mujeres, por tanto
en su exposición de motivos, establece: “La violencia contra la
Mujer constituye un grave problema de salud pública y de viola-
ción sistemática de sus Derechos Humanos, que muestra en for-
ma dramática los efectos de la discriminación y subordinación
de la mujer por razones de sexo en la sociedad”, especialmente,
589
en aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad

como lo es el caso de las Niñas y Adolescentes.

La entrada en vigencia de este texto normativo, trajo como resul-
tado inmediato la ampliación del criterio restrictivo en el que el
acto carnal no consentido, podía ser perseguido sólo a instancia
de parte, consideración que a la luz de la legislación especial no
tiene cabida por cuanto es interés del Estado, la sanción de este
tipo de hechos delictivos. Razón por la cual, si en el presente
caso la víctima y el penado contrajeron matrimonio civil después
de la sentencia condenatoria definitivamente firme, ello no ex-
tingue el carácter público que tiene la sanción penal impuesta al
ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, por
el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de
la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia, el cual protege la libertad sexual de las mujeres.

Bajo esta concepción, la construcción de la humanidad de las
mujeres requiere asimismo de cambios tendientes a eliminar la
enajenación erótica de las mujeres pensadas, imaginadas y de-
seadas, tratadas y obligadas a existir, reducidas a una sexuali-
dad cosificada, a ser objeto-deshumanizados- de contemplación,
uso y desecho: a ser cuerpos para el -eros- posesivo de los hom-
bres. La humanización femenina implica de manera ineludible
la redefinición de la experiencia erótica de las mujeres y con ello
de los cuerpos femeninos, de la subjetividad y la identidad eró-
tico-corporal de las mujeres, con el sentido de construir social-
mente a las mujeres – desde y en su experiencia erótica- como
sujetas en completud, cuyo potencial erótico requiere la igual-
dad con las otras y otros, y la integridad de sus personas para
realizarse, así como del placer y el goce sin peligro, es decir, de
la libertad sexual.

Como corolario de lo expuesto, los delitos de violencia contra
la mujer establecidos en la referida Ley Especial, por atribuir
el carácter público de los mismos, no admiten fórmulas alter-
nativas de resolución de conflictos (conciliación, mediación), ni
el perdón del ofendido que sólo resulta aplicable en materia de
justicia penal ordinaria, lo que hace más obligante la actuación
del Ministerio Público y de los tribunales penales para evitar la
impunidad en los delitos de violencia contra la mujer”.

590
62.3.- Acoso y hostigamiento

N° 265, del 13/07/2010
“… el hostigamiento, acoso, amenaza, se encuentran previstos

en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho
de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tipos penales re-
lacionados a dichas acciones cuando las mismas son ejercidas
como un acto sexista, en contra de una mujer como consecuen-
cia de la desigualdad del género.

Observa la Sala, que en la presente causa, las presuntas ac-
ciones que refiere la denunciante, en caso de ser ciertas, en
modo alguno pueden ser entendidas como ejercidas o ejecuta-
das dentro del conflicto de géneros, sino como refiere la misma
denunciante, ciudadana Rocío del Carmen San Miguel de Díaz,
producto de su actividad laboral y personal, donde ha realizado
diferentes denuncias y señalamientos a programas, institucio-
nes o personalidades del gobierno nacional.

Por lo tanto, en nada afecta su condición de mujer para las
conductas presuntamente realizadas por los denunciados, ya
que en igualdad de condiciones, pueden ser ejecutada o rea-
lizadas en contra de un individuo del género masculino, sin
diferencia alguna.

En efecto, no se evidencia provecho derivado de diferencia, infe-
rioridad, o desigualdad por el género, en las acciones referidas
por la denunciante, ya que las mismas reconoce la propia de-
nunciante, pudieran ser consecuencia de su actuación, realiza-
da en el ejercicio pleno de su libertad de expresión, y no de su
condición femenina.
En tal sentido, en forma errada puede pretender la Juez con

competencia ordinaria, que siempre que en un hecho, en una
causa, se encuentre presente como víctima una persona del
sexo femenino, la competencia para dirimir dicha controversia
corresponda a los tribunales especiales de violencia contra la
mujer. Tal criterio, conllevaría a la separación de los tribunales,
para el juzgamiento de hombres y mujeres.
591
En consecuencia, la especialidad de la materia de violencia con-

tra la mujer, va a estar determinada entonces, no por la exis-
tencia de un miembro del sexo femenino como victima en una
determinada causa, sino por el hecho que la sea el sujeto pasivo
del hecho disvalioso, por su condición de mujer y por un acto
sexista”.

62.4.- Amenazas / Elementos / Agravantes

N° 151, del 15/04/2009
Por su parte, el delito de amenaza, tipificado en el artículo 41 de

la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia dispone lo siguiente:
“La persona que mediante expresiones verbales, escritos o men-

sajes electrónicos amenace a una mujer con causarle un daño
grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral
o patrimonial, será sancionado con prisión de diez a veintidós
meses.
Si la amenaza o acto de violencia se realizare en el domicilio o re-
sidencia de la mujer objeto de violencia, la pena se incrementará
de un tercio a la mitad.
Si el autor del delito fuere un funcionario público perteneciente
a algún cuerpo policial o militar, la pena se incrementará en la
mitad.
Si el hecho se cometiere con armas blancas o de fuego, la prisión
será de dos a cuatro años”.
La amenaza, como bien lo describe la Ley, es un anuncio (verbal,

con actos o gestos) que se le hace a alguien (en este caso a una
mujer), de un daño que se le va a ocasionar a ella o a sus seres
queridos (pareja, familia,…etc.) y que consiste en un perjuicio ya
sea en su integridad física, sus bienes, su trabajo, su sexualidad
o en su estabilidad psíquica.
Para este tipo penal, el Legislador previó varias agravantes: la

primera por el lugar donde ocurre la amenaza (domicilio o re-
sidencia de la víctima) pudiendo el juez incrementar la pena de
un tercio a la mitad. La segunda, por el sujeto activo calificado:
592
cuando el agresor es un funcionario público, o que éste perte-

nezca a cualquier cuerpo militar o policial, siendo que la pena se
incrementará a la mitad, es decir, ocho meses. Y, la tercera, con
una circunstancia del modo de cometer el delito que consiste en
hacerlo con armas blancas o de fuego, caso en el cual la prisión
será de dos a cuatro años.
En el caso hoy bajo análisis, de probarse en el juicio la veraci-

dad de la denuncia hecha por la ciudadana LAURA VIRGINIA
RIVAS, cuando en su declaración afirmó: Porque él me amenaza
diciendo que me va a agredir físicamente si no le entrego a mi hija,
igualmente tengo que darle cincuenta bolívares fuertes (50,oo
Bsf), cada quincena para no cumplir lo prometido, por lo que he
accedido a dárselo…” se configuraría el delito de amenaza a la
integridad física, además del menoscabo mental (psicológico), al
enervar reiteradamente la estabilidad emocional de la madre,
quien ha sido intimidada a entregar a su hija”.
62.5.- Violencia sexual / Constitucionalidad del artículo 43

de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia

Sala Constitucional
N° 486, del 24/05/2010
“… la Organización de las Naciones Unidas, en el Informe del

Estudio a Fondo sobre todas las Formas de Violencia contra la
Mujer que publicó en julio de 2006, señaló que ‘(...) [l]a violencia
contra la mujer persiste en todos los países del mundo como una
violación generalizada de los derechos humanos y uno de los obs-
táculos principales para lograr la igualdad de género. Esa violen-
cia es inaceptable, ya sea cometida por el Estado y sus agentes,
por parientes o por extraños, en el ámbito público o privado en
tiempo de paz o en tiempos de conflicto”.
“… la discriminación de las mujeres atenta contra los principios

de igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana,
y constituye, además, un obstáculo para el bienestar de la so-
ciedad y de la familia, en virtud del importante papel de la mujer
en la maternidad y la educación de sus hijos”.
593
“… el derecho que tienen las personas a ser tratadas de modo

igual, comúnmente está asociado a la prohibición de llevar a
cabo prácticas discriminatorias, que es lo que se propugna
mediante o a través de los tratados internacionales, las Cons-
tituciones y las leyes especiales; sin embargo, estas normas e
instrumentos a veces no son suficientes para equilibrarlas mar-
cadas diferencias entre ambos sexos; en virtud de circunstan-
cias y situaciones legitimadas por el orden patriarcal –existente
en muchas sociedades y culturas humanas, entre ellas la nues-
tra- que asignaba a los hombres un papel de predominio cultu-
ral y social en relación a las mujeres y que justifica la violencia
como estrategia para su ejercicio, por lo cual se hace necesario
crear nuevos marcos jurídicos que procuren la protección de las
mujeres a través de un sistema de garantías para la efectiva
igualdad de los derechos”.
“En tal sentido, se aprobó la Convención sobre la Eliminación

de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual
define -en el artículo 1.1.- la discriminación contra la mujer en
los términos siguientes: ‘A los efectos de la presente Convención
la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distin-
ción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por ob-
jeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural
y civil o en cualquier otra esfera”.
“… la Constitución de la República propugna la igualdad y la

preeminencia de los derechos humanos, entre sus principios
fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico y
de la actuación del Estado (artículos 1 y 2)”
“En atención a tales enunciados, el artículo 21 de la Constitu-

ción de la República Bolivariana de Venezuela previó lo siguien-
te: ‘Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en
consecuencia: 1. No se permitirá discriminaciones fundadas
en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en
general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los
derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las
condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad
ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a
594
favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, margi-

nados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas
que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuen-
tren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
“De lo anterior se colige que la disposición constitucional en el

cardinal 1, establece una prohibición expresa y absoluta de las
discriminaciones, y en atención a ello, en el cardinal 2, precep-
túa una garantía de igualdad a través de la adopción de medi-
das positivas, estableciendo condiciones jurídicas y administra-
tivas, con el fin de que la misma sea real y efectiva”.
“… con el fin de lograr un verdadero equilibrio y asegurar efecti-

vamente la igualdad tanto de iure y como de facto entre hombres
y mujeres, que se había menoscabado –como se apuntó supra-
por la existencia de patrones culturales ligados a la socializa-
ción y a la imperfecta educación de género, que proyectaba des-
igualdad social (al respecto vid. SSC Nº 229 del 14 de febrero de
2007), en Venezuela se promulgó la Ley Orgánica sobre el Dere-
cho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ajustándose al
marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia
(artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia)”.
“… con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Dere-

cho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al
artículo 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, se adoptó un conjunto de medidas positivas a favor
de las mujeres, denominadas por una parte de la doctrina jurí-
dica como discriminación inversa o en positivo, que no es más
que la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado
con la obligación de implementar políticas de inclusión de indivi-
duos considerados diferentes, pretendiéndose paliar situaciones
de desigualdad”.
“… la discriminación inversa conlleva acciones positivas, que

pueden caracterizarse en general como aquellas medidas que
tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sus-
tantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o
de desigualdad de oportunidades; favoreciendo a personas per-
tenecientes a un grupo históricamente discriminado”.
595
“… la doctrina ha señalado que la discriminación inversa con-

tiene dos elementos importantes: (1) no está sujeta en absoluto
a ninguna motivación social despectiva o minusválida, ni que se
pueda asemejar a ella; (2) su finalidad es, y debe ser, efectiva-
mente, conseguir una situación social más igualitaria entre gru-
pos injustamente discriminados; y (3) su objeto no afecta nunca
derechos básicos”.
“… en la sentencia objeto de revisión, se observa que con la des-

aplicación de la norma especial, el Juez erosionó la confianza
colectiva en el sistema jurídico como instrumento de resolución
y regulación de conflictos sociales, disipando, además, la obli-
gación de protección que el Estado debe brindar a la mujer-víc-
tima, en los términos que alude el artículo 21.2 constitucional,
pues no se detuvo a realizar un análisis real y consciente -al que
estaba obligado- al momento de confrontar constitucionalmen-
te la norma, obviando las consecuencias que tal desaplicación
produciría en la realidad social, además de que materializó la
profunda y arraigada convicción social e histórica del sistema
patriarcal, que ha colocado a las mujeres en una posición de
desigualdad en múltiples aspectos de la vida social, y que des-
de el punto de vista cultural las hace objeto de subordinación,
anulando, obstaculizando o limitando el reconocimiento, goce y
ejercicio de sus derechos constitucionales”.
“La Sala advierte, que el Juez de instancia actuando como juez

constitucional del Estado Social de Derecho no es un mero téc-
nico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exi-
gencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas
a través de medidas compensadoras desde una perspectiva co-
lectiva, que puedan representar, en el plano individual, trata-
mientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer, por
vía de compensación, a las mujeres frente a los hombres, lo que
es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social”.
“… los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de

género, deben abandonar los tradicionales esquemas del siste-
ma social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias,
comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que susten-
tan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra
las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial
de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social,
596
pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y

moral de quien demanda esa protección especial”.
“… en los delitos de género -delitos en los que sus víctimas son

esencial y especialmente las mujeres- el operador de justicia
debe tomar en consideración las circunstancias que los caracte-
rizan: (1) los múltiples mecanismos de producción, bien sea por
acción o por omisión, cuyas consecuencias pueden compararse
en algunos casos con las torturas; (2) la conducta usual de la
víctima sobre el delito, que pretende comprender, justificar o
minimizar la acción del agresor; (3) la vergüenza, el miedo a la
que se encuentra sometida la víctima por parte de su agresor y
hasta a exponer su honor y su derecho a la intimidad personal al
momento de presentar la denuncia, y rendir declaraciones tanto
ante las autoridades policiales como ante los órganos jurisdic-
cionales de los hechos que constituyeron la denuncia, causán-
dole sufrimiento y humillación”.
“… resulta un error que el operador judicial juzgue la agresión

contra la mujer como una forma más de la violencia común, ya
que con ello se estaría justificando el uso de la violencia como
algo lógico y normal y exculpando a quien la ejerce con el velo
de la normalidad, permitiendo que se sancione con penas menos
severas una serie de conductas que atentan contra las mujeres
en su integridad física y moral, y muy especialmente contra la
familia, concebida como célula fundamental de la sociedad”
“… conforme a las razones expuestas, esta Sala considera que la

decisión bajo examen, mediante la cual se desaplicó el artículo
43 de la Ley Orgánica de las Mujeres a una Vida Libre de Violen-
cia, no es conforme a derecho, pues la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado
Mérida se extralimitó en sus poderes, para arremeter contra el
sistema jurídico instaurado para salvaguardar a las mujeres de
la violencia de la cual son objeto, y que constituye una materia
de gran sensibilidad social, apartándose en forma diáfana tan-
to del ordenamiento jurídico como de la jurisprudencia que al
respecto ha dictado esta Sala. Por tanto, se ordena dicte nuevo
fallo en la causa penal seguida contra el ciudadano Emérito Pla-
yonero Caicedo, con ocasión del recurso de apelación que ejerció
el mismo contra la decisión dictada por el Tribunal Unipersonal
de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la mencionada Cir-
597
cunscripción Judicial, con sujeción a la Ley Orgánica sobre el

Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”.
62.6.- Los delitos de amenazas y violencia psicológica no

son delitos graves ni causan sensación ni escándalo

N° 1.384, del 31/10/2000
“… según el escrito de solicitud de radicación de juicio presenta-

do por el ciudadano imputado, la razón por la cual se le sigue el
juicio es por los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA PSICOLÓGI-
CA, previstos en los artículos 16 y 20 de la Ley sobre la Violencia
contra la Mujer y la Familia, que acarrean una pena de seis a
quince meses de prisión el primero y tres a dieciocho meses de
prisión, el segundo.

Es criterio de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo
de Justicia, que en relación con la previsión legal a cerca de la
intensidad de las circunstancias que han de dar lugar a la radi-
cación, esos delitos no son graves, ni causan sensación, alarma
o escándalo público y tal como lo señala el solicitante.

El legislador ha impuesto a cada delito una sanción o pena
distinta y según la gravedad del hecho la pena es mayor o me-
nor, por lo que considera esta Sala de Casación Penal que los
delitos por los cuales se le sigue un juicio al solicitante no son
graves tomando en consideración la pena impuesta a los mis-
mos, aunque, desde luego, todo delito es grave y si no lo fuere
no sería delito.

Por estas razones y conforme a lo previsto en el artículo 59 del
Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud
de radicación del juicio seguido en contra de LUIS FERDINAN-
DO RODRÍGUEZ PEREIRA, y que cursa por ante el Juzgado de
Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción
Judicial del Estado Carabobo. Así se decide”.
598
62.7.- Necesidad de la experticia médico legal para determi-

nar el carácter y gravedad de las lesiones y el quantum
de la pena en el delito de violencia física

Sala Constitucional
N° 1.268, del 14/08/2012
“… para la comprobación del hecho punible tipificado en el ar-

tículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia, cuyo nomen iuris es “Violencia físi-
ca”, es necesaria la realización de la experticia médico legal de
la víctima, por cuanto ello permite determinar el carácter de las
lesiones o del sufrimiento físico causado sobre la mujer, lo que
va a incidir necesariamente en la aplicación y el quantum, en el
caso de que se compruebe la culpabilildad del sujeto activo, de
la pena que se le deba imponer. Dependiendo del carácter de las
lesiones, existirá, en los casos más graves, un incremento de la
penalidad”.
599
Este libro se terminó de imprimir
en los talleres de Editorial Livrosca, C.A.
en la ciudad de Caracas,
en el mes de Agosto de 2015
Printed in Venezuela

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Federico Fuenmayor

© Editado por: Editorial Livrosca, C.A.

Depósito legal: lf4852015

Diseño de Cubierta: Jonathan Alonzo

Impresión: Talleres Gráficos Livrosca, C.A.

“El interés del conocimiento dogmático se vincula a la

los bienes jurídicos que pretenden ser tutelados, de los

co de la infracción y de sus consecuencias jurídicas. En

pocas normas que, en algunas ocasiones, generan consi-

1.- ABANDONO DE NIÑOS O DE OTRAS PERSONAS

7.- APOLOGÍA DEL DELITO

17.- DELITOS POLÍTICOS

23.- DENEGACIÓN DE JUSTICIA

27.2.- Elementos / Momento consumativo..........................189

29.2.- El delito de ejecución a acto arbitrario

34.6.- Homicidio pasional....................................................360

37.6.- Ampliación de la conducta punible con la

44.2.- Imprescriptibilidad de la acción penal en el

51.2.- Robo agravado de vehículos automotores..................508

58.2.- Ultrajes y otros delitos contra personas

62.4.- Amenazas / Elementos / Agravantes.........................592

1.- ABANDONO DE NIÑOS O DE OTRAS

Tribunal Supremo de Justicia

2.1.- Definición y clases

Tribunal Supremo de Justicia

“… el aborto, entendido según Carrara como la muerte dolosa

muerte del feto, está contemplado en el artículo 432 y siguientes

Partiendo de lo anterior, nuestra legislación ha establecido varios

2.2.- Constitucionalidad del aborto honoris causa

Tribunal Supremo de Justicia

“Los derechos constitucionales a la vida, al honor y a la no dis-

… el aborto honoris causa es una atenuante específica del delito

En el caso de autos, la atenuante, es decir, la preservación del

y aunque ciertamente, tal supuesto en modo alguno puede ser

De manera que, la razón de la atenuante se encuentra en la con-

De allí que, esta Sala considera que la norma contenida en el

3.- ABUSO SEXUAL

3.1.- Definición y diferencias con la violación

Tribunal Supremo de Justicia

libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin

Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual,

Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional

Tribunal Supremo de Justicia

“… el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba

refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...)

Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional

Tribunal Supremo de Justicia

“… el Tribunal de Juicio una vez debatidas las pruebas en el pro-

dedos en vagina (sic), penetrándole incluso’, circunstancia ésta,

Tribunal Supremo de Justicia

El artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que

3º.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido con-

De la primera parte del artículo se desprende que la violación

… la Sala Penal constató que el Ministerio Público tipificó los

… la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en

Tribunal Supremo de Justicia

La Sala de Casación Penal, antes de pronunciarse sobre las

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su

Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado ar-

Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona

Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento

Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento

Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes:

Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un