LA NECESIDAD DE ACTUALIZACIÓN DEL DISCOVERY EN EL

PROCEDIMIENTO MARÍTIMO
Rolando García Maritano

I. Introducción
l Código Judicial de Panamá vigente tiene su antecedente inmediato en los trabajos de
la Comisión Codificadora de 1969, creada mediante Decreto de Gabinete No. 121 de
8 de mayo de 1969 con el propósito de elaborar Proyectos de Código Administrativo, Civil,
Penal y Judicial con los cuales se reemplazaran los viejos Códigos de 1917, que a su vez
eran reproducciones casi textuales –como el Código Civil– de Códigos españoles de
mediados del siglo XIX, para de esta manera dotar al país de nuevos instrumentos jurídicos
acordes con las transformaciones que había sufrido la sociedad1. No fue sin embargo sino
hasta el año 1984 cuando mediante ley 29 de 25 de octubre de 1984 se adoptó lo que sería
la primera reforma integral del viejo Código de 1917, que luego se modificaría
sustancialmente a través de la ley 18 de 8 de agosto de 1986 y que entró a regir a partir del
1 de abril de 1987.

Esta codificación, que conocemos con el nombre de Código Judicial, y que con varias
modificaciones realizadas a través de los años se encuentra aún vigente a la fecha,
representó un enorme avance en su momento, al adecuar el anticuado sistema procesal
panameño a las más modernas corrientes procesales de la época. Sin embargo hoy día,
como nos comenta uno de los principales precursores de esta codificación, el Dr. Jorge
Fábrega Ponce, nuestro sistema judicial continúa influenciado por el carácter formalista
del derecho y por la concepción legalista de la justicia a pesar de este esfuerzo legislativo,
donde el “tecnicismo” –modalidad sofisticada del legalismo– es un valor “determinante”
de la jurisprudencia, que prescinde de los valores sociales que inspira la norma, en favor
de “la verdad formal”; donde las reglas probatorias y el instituto de las ficciones
desempeñan un papel dominante; donde las disquisiciones lógico lingüísticas adquieren un
rol preponderante sobre las consideraciones sociales y cuestiones de hecho; todo lo cual
llevan al juez a divorciarse de la realidad social y de la justicia del caso concreto, trayendo
como consecuencia que el fallo y las argumentaciones del abogado litigante –que conoce
el modo de pensar del juez– se contraigan a argumentaciones y formalismos, más que a
aspectos de justicia2.

Como uno de los ejes centrales y principales propiciadores de este acentuado tecnicismo y
legalismo de nuestro sistema judicial, se encuentra el procedimiento de recepción de la
prueba en nuestro ordenamiento procesal civil. Y es que no hay que ahondar muy profundo
para verificar esta afirmación: las partes cuentan en el proceso ordinario de mayor cuantía
con 5 días para aducir todas sus pruebas, 3 días para contrapruebas y 3 días más para

1
Fábrega Ponce, Jorge. Historia de la Codificación Procesal Civil Durante la Época Republicana,
publicado en la obra Perspectivas Históricas sobre la Justicia Panameña en su Primer Centenario 1903-
2003, Órgano Judicial de Panamá, pág. 151
2
Fábrega Ponce, Jorge, Op. Cit. pág. 165
objeciones; tiempo dentro del cual deberán acompañar toda la prueba documental que no
hayan adjuntado a sus escritos de demanda y contestación, deberán aducir todos los testigos
que pretendan utilizar en el proceso, sean propios, de la contra parte o terceros y en general
deberán aducir peritajes, pruebas de informe y otros medios probatorios. Todo esto en solo
5 días, ya que las contra pruebas deberán ir dirigidas estrictamente a contradecir las pruebas
–cosa por lo que el juez velará celosamente.

Pero el litigante deberá tener el cuidado no solo de aducir y acompañar las pruebas que
soporten su causa en este cortísimo tiempo, sino que además deberá tener el cuidado de
validar toda la prueba documental que aporte bajo estrictos parámetros formalistas: no se
admiten fotocopias salvo contadas excepciones; los documentos emitidos por terceros
deben ser ratificados por sus suscriptores y validados adicionalmente con la prueba
testimonial; deberán observarse ciertas reglas para la aportación de documentos que no
están suscritos, etc.

La realidad muestra, sin embargo, que en la práctica el litigante cuenta y tiene generalmente
a su disposición un número limitado de documentos al iniciar su acción –los que le entrega
su cliente– los cuales en más de una ocasión no son suficientes para probar todos los hechos
que sustentan la causa. Ante esta falencia, solo resta al litigante esperanzarse en diligencias
exhibitorias, inspecciones judiciales y pruebas de informe –en ocasiones de dudoso valor
práctico como veremos en un momento– para suplir esta falencia. Por todas estas razones,
no es de extrañarse que en un innumerable número de casos, los juicios se pierden o ganan
mediante abstractas discusiones sobre el caudal o material probatorio y cómo debe ser éste
valorado por el juez. Basta solo con mirar la prolija jurisprudencia patria como evidencia
de lo anterior. Por supuesto que todas estas normas cumplen una función que puede
resumirse así: la certeza de la originalidad de las piezas procesales que se presenten en el
proceso. Pero sería interesante preguntarse en cuántas ocasiones se han de hecho
introducido documentos “falsos” a un proceso, versus la cantidad enorme de ocasiones en
las que documentos realmente auténticos que sin embargo no reúnen los estrictos
estándares de autenticidad de nuestra legislación procesal han sido desechados, con lo que
se han perdido causas que en toda justicia debían de haber prosperado.

Esta realidad, y la imposibilidad de aportar suficientes pruebas documentales en tan

cortísimo período con tantas cortapisas, han causado que muchos asuntos, sobre todo en
litigios complejos como la construcción, tengan forzosamente que ventilarse por métodos
alternos de solución de conflictos, con normas a veces más flexibles para la aportación del
material probatorio.

Y qué decir de la prueba pericial, en la cual se formula una serie de preguntas en un

cuestionario a uno o más peritos, para esperar a veces inclusive varios años para que el
proceso se habrá a pruebas, luego de lo cual los expertos técnicos son posesionados y se
les da un par de días –o semanas como mucho– para que contesten un cuestionario que a
veces puede ser extensísimo, para que al final sean interrogados en el acto de presentación
del informe, o como mucho, tres días después, por un abogado que no tiene en general la
formación técnica del perito. Cómo puede indagarse de antemano –y cuestionarse si fuese
el caso– la idoneidad del perito para rendir un informe bajo esta mecánica? Cómo puede
verificarse si existe algún vínculo entre el perito y el abogado que lo designa? Cómo puede

2
un abogado realmente verificar los conocimientos técnicos del perito, o poner en tela de
juicio sus afirmaciones, si es que, la formación jurídica del letrado será con toda seguridad
insuficiente para rebatir los aspectos técnicos de otras disciplinas? El resultado práctico de
estas evidentes falencias es que en innumerables ocasiones los peritajes no cumplen la
función que el legislador ha querido darles: esto es, ilustrar al juzgador sobre aspectos
técnicos que escapan de su conocimiento, no teniendo muchas veces dicho juzgador
elementos claros y objetivos que le permitan a éste discernir adecuadamente la fuerza de
los mismos.

Otro tanto, y tal vez peor, podría decirse de los testimonios, que en la práctica del foro local
en materia civil son rendidos ante un funcionario que casi nunca es el juez, quien interviene
en el acto únicamente para escribir –en la inmensa mayoría de los casos de manera muy
lenta– las preguntas y respuestas que le son “dictadas” por los abogados de las partes y los
testigos interrogados, sin ningún tipo de real inmediación, y generalmente ante un
funcionario público alérgico a las preguntas y respuestas largas, por la sola razón que
generalmente tienen muy poca preparación mecanográfica. Pero y es que, además,
generalmente cuando se cita a un testigo de la contra parte o un tercero (testimonios que
son realmente los que cuentan), el interrogador seguramente no tendrá idea de las
respuestas que dará el referido testigo, cuya versión el letrado hasta el momento del
interrogatorio nunca habrá escuchado. Es por ello que no es de extrañarse que probar
perjurio a un testigo es una tarea realmente utópica en nuestro foro, como atesta el hecho
conocido de que no existen precedentes al respecto.

Estas, y muchas otras falencias del proceso de recepción de la prueba en materia civil, han
sido subsanadas en gran medida en nuestro ordenamiento jurídico –al menos en la
jurisdicción marítima– desde el año 19823, mediante la adopción de un sistema procesal
ampliamente inspirado en las Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados
Unidos de Norteamérica y sus normas suplementarias y que años más tarde fueran
adaptadas también al procedimiento de Protección al Consumidor y Defensa de la
Competencia4.

Este novedoso sistema utilizado en la jurisdicción marítima tiene su génesis en la Ley 8va
de 30 de marzo de 1982 y nace del esfuerzo codificador de varios abogados panameños
que estaban autorizados para practicar ante la Corte Federal del Distrito de la Zona del
Canal de Panamá; tribunal americano que ejerció jurisdicción privativa sobre las disputas
y causas marítimas ocurridas en las aguas del Canal de Panamá hasta ese año, cuando la
jurisdicción marítima sobre estas áreas revertió a control panameño por virtud de los
Tratados Torrijos-Carter5. Es así como nace el Tribunal Marítimo de Panamá, el cual
remplazó parcialmente a la Corte Federal del Distrito de la Zona del Canal de Panamá6

3
Ley 8va de 1982, reformada por la Ley 11 de 1986 y la Ley 12 de 2009
4
Capítulo IV (sobre el Aseguramiento de Pruebas) del Título VI (del Procedimiento Jurisdiccional) de la
Ley 45 de 31 de octubre de 2007
5
Suscritos el 7 de septiembre de 1977 entre la República de Panamá y los Estados Unidos de Norteamérica
6
Carreira-Pitti, Francisco. Aseguramiento de Pruebas en Proceso Marítimo Panameño, Victoria del Fondo
sobre la Forma, Revista de Derecho Probatorio, Volumen 6, pág. 321

3
Una de las piezas fundamentales de esta Ley 8va de 1982, reformada, y del procedimiento
marítimo contemplado en dicha norma es la figura del “Discovery” o Aseguramiento de
Pruebas.

El vocablo “Discovery”, expresión de origen anglosajón, se utiliza en el ámbito legal

generalmente para denotar la fase previa a la realización de la audiencia oral en donde se
ventila una causa, dentro de la cual las partes pueden requerirse mutuamente – y están
obligadas a suministrar – documentación y otro tipo de evidencia, normalmente sin la
intervención directa del Tribunal de la causa, así como están igualmente facultadas a
recabar documentación y otro tipo de evidencia de parte de terceros, siempre que éstos sean
relevantes a la causa.

El diccionario Black’s Law define el término “Discovery” como “la divulgación por parte
de la demandada de hechos, títulos, documentos u otras cosas que se encuentran en su
exclusivo conocimiento o posesión y que son necesarios para quien requiere la divulgación,
como parte de una acción o causa que se encuentra pendiente de resolución o que haya de
ser presentada en otro Tribunal; o como evidencia de sus derechos o título en dichos
procesos”7

La fase de “Discovery” en los países anglosajones es una pieza fundamental de su

procedimiento judicial y de sus instituciones de justicia en general. Al requerir a la otra
parte que exponga o suministre documentación y otra información en una etapa incipiente
– en vez de una etapa tardía – del proceso, se persigue que las partes, al conocer de
antemano las fortalezas y debilidades de sus casos, estén más anuentes a transar
anticipadamente los mismos, reduciendo así el número de casos que llegan a juicio; y en
aquellos casos que sí van a juicio, reduciendo los temas sometidos al arbitrio o decisión
judicial y evitando “sorprender” a la contraparte con evidencia de la que no pueda ya
defenderse o contradecir.

En los procesos ventilados ante las Cortes Federales de los Estados Unidos, la etapa de
“Discovery” está regulada en las Reglas Federales de Procedimiento Civil8. En este país,
la información en la etapa de “Discovery” se obtiene a través de seis métodos o
herramientas principales, a saber:

(a) toma de declaraciones juradas mediante testimonios orales (Regla No. 30);

7
Black’s Law Dictionary, Cuarta Edición, por Henry Campbell Black, M.A., St. Paul, Minn. West
Publishing Co., 1951, pág. 552
8
Ver Regla No. 26 (Disposiciones Generales); Regla No. 27 (Declaraciones Juradas para Preservar
Testimonio); Regla No. 28 (Personas ante quien se puede tomar Declaraciones); Regla No. 29
(Disposiciones Procesales sobre la Divulgación); Regla No. 30 (Toma de Declaraciones Juradas por
Testimonio Oral); Regla No. 31 (Toma de Declaraciones Juradas por Testimonio Escrito); Regla No. 32
(Uso de Declaraciones durante la Audiencia); Regla No. 33 (Interrogatorios); Regla No. 34 (Suministro de
Documentos, Información Almacenada Electrónicamente, Cosas y Allanamientos de Tierras para
Inspecciones y otros Propósitos); Regla No. 35 (Exámenes Físicos y Mentales); Regla No. 36
(Aceptaciones), y Regla No. 37 (Sanciones por falta de cooperación en el “Discovery”)

4
(b) toma de declaraciones juradas mediante testimonios escritos (Regla No. 31)9;
(c) interrogatorios a las partes (Regla No. 33);
(d) suministro de documentos, incluyendo información electrónica, cosas y permiso para
entrar en terrenos con el objeto de efectuar inspecciones oculares y para otros fines
(Regla No. 34);
(e) exámenes físicos o mentales (Regla No. 35); y
(f) aceptaciones o reconocimiento de hechos (Regla No. 36).

En Panamá, hemos copiado estos seis métodos en el procedimiento marítimo, aunque como
veremos posteriormente, con importantes omisiones.

Estas Reglas del Discovery fueron adoptadas en los Estados Unidos en el año 1938, siendo
en su momento un ejemplo de ingenio y sagacidad, al apartarse de manera sustancial de la
tradición. Desde un principio se esperó que dichas Reglas jugaran un papel de gran
importancia en la justicia de ese país, pero la experiencia ha demostrado que las mismas
tuvieron un rol aún mucho más grande e importante de lo que originalmente se previó10,
habiendo sufrido desde la época de su promulgación muy pocas enmiendas substanciales,
la última de las cuales se llevó a cabo en el año 2010.

En esta fase de “Discovery”, según se establece en las Reglas Federales de Procedimiento

Civil, la parte interesada puede optar por el uso de cualquiera de los seis métodos antes
descritos, los cuales tiene a su disposición para recabar de la contraparte y terceros la
información que necesite para sustentar su causa, mientras que éstos pueden objetar el uso
de estos métodos; quedándole a los Tribunales la tarea de decidir cualquier objeción.

Uno de los métodos más utilizados es la toma de declaraciones bajo juramento mediante
interrogatorios orales, lo que se hace generalmente en las oficinas de los abogados sin la
intervención del Tribunal. Estas declaraciones, como regla general, no pueden ser
consideradas como substitutos de los interrogatorios formales durante la audiencia
principal del juicio. En otras palabras, los interrogados durante esta etapa de “Discovery”
generalmente deben ser presentados nuevamente a la hora de la audiencia principal. En
los Estados Unidos, durante esta etapa puede obtenerse una amplia gama de evidencia, la
cual puede o no ser admisible al momento de la celebración de la audiencia principal.

Una de las principales particularidades de este procedimiento de recepción de la prueba

denominado “Discovery” es que se lleva a cabo en su gran mayoría sin la intervención del
Tribunal, lo que no solo ayuda a aliviar la carga de trabajo de éste, sino que agiliza
enormemente la labor de las partes, quienes dejan de ser en esta etapa opositores, para

9
Este método de obtención de información se diferencia del método contenido en la Regla No. 33
(Interrogatorios a las partes), en que mientras en este último se le suministra a la contraparte un
cuestionario que ésta debe contestar – especialmente práctico cuando se quieren aclarar puntos de la
demanda de la actora, o evitar que la contraparte “cambie” posteriormente su historia –, en la toma de
declaración mediante interrogatorios escritos se cita al testigo, pero en vez de ser interrogado por un
abogado, le interroga el oficial del Tribunal quien le “lee” las preguntas formuladas por la contraparte. Este
último método es en realidad muy poco usado, ya que no permite al abogado formular preguntas
adicionales al testigo interrogado.
10
Cornell University Law School, Legal Information Institute, Federal Rules of Civil Procedure @
http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/title_V

5
convertirse en coadyuvantes de la justicia al buscar los hechos que ilustren adecuadamente
la solución judicial de una disputa.

Las Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos, según han sido
enmendadas, regulan con el típico detalle y minuciosidad de las codificaciones
anglosajonas el uso de estas herramientas procesales para la búsqueda de la verdad
material, técnica legislativa que se aparta de la tradición romanista –y en particular de la
tradición codificadora en este país, donde se favorece la redacción de normas de carácter
amplio y general que luego son interpretadas por los Tribunales, en vez de una codificación
minuciosa y detallada que pretenda contemplar todas y cada una de las eventualidades que
puedan suscitarse en la implementación de las mismas. No obstante lo anterior, somos del
criterio que dichas Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos, y sus
modificaciones, deberían ser revisadas y estudiadas a profundidad, ya que al copiar
“parcialmente” las mismas y adoptarlas en la Ley 8va de 1982, reformada, hemos dejado
por fuera importantes preceptos de dicha legislación que hacen hoy día que las mismas no
tengan todavía en nuestro país el profundo efecto –beneficioso– que tuvieron en ese país
anglosajón.

II. El “Discovery” en la Ley de Procedimiento Marítimo

a Ley 8va de 1982, reformada por la Ley 11 de 1986 y por la Ley 12 de 2009, también
conocida como Código de Procedimiento Marítimo (“CPM”), adoptó los seis métodos
de obtención de información permitidos durante la fase de “Discovery” bajo las Reglas
Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos y referidos arriba. Dichos
métodos de obtención de información se agrupan de manera genérica en el CPM en la
Sección II del Capítulo VII sobre Pruebas, bajo el título genérico de “Aseguramiento de
Pruebas”.

El artículo 227 del referido CPM recoge los seis métodos contemplados en las Reglas
Federales de procedimiento Civil de los Estados Unidos y los identifica de igual manera,
dividiéndolos en: (a) toma de declaraciones juradas orales y escritas (regulado en los
artículos 240 a 272 del CPM); (b) interrogatorios escritos dirigidos a las partes (regulado
en los artículos 273 a 279 del CPM); (c) exhibición y suministro de documentos u otros
objetos (regulado en los artículos 228 a 230 del CPM); (d) permiso para entrar en terrenos
u otras propiedades con el objeto de efectuar inspecciones oculares y para otros fines
(regulado en los artículos 284 y 287 del CPM); (e) exámenes físicos o mentales de personas
(regulado en los artículos 285 y 286 del CPM); y (f) solicitud de reconocimiento o
aceptación de hechos, cosas o documentos (regulado en los artículos 280 a 283 del CPM).

El artículo 227 del CPM lista estas seis herramientas de la siguiente manera:

“Art. 227. Cualesquiera de las partes puede exigir a la otra la divulgación de

informaciones y suministro de documentos de cualquiera de los siguientes medios:
Declaraciones juradas mediante preguntas orales o escritas; interrogatorios escritos
dirigidos a las partes; exhibición de documentos u otros objetos; permiso para entrar
en terrenos u otras propiedades, con el objeto de efectuar inspecciones oculares y para

6
 otros fines, exámenes físicos o mentales; solicitud de reconocimiento de hechos, cosas
o documentos”.

Estas herramientas permiten obtener información con la mayor amplitud para aclarar
hechos mediante el intercambio liberal de pruebas. No obstante, el CPM al igual que las
Reglas Federales de Procedimiento Civil, impone algunas limitaciones al tipo de pruebas
que pueden ser intercambiadas entre las partes.

A pesar de la amplia facultad que confiere el Discovery a las partes de solicitar la entrega
de información, cosas o documentos en general, estas disposiciones establecen no obstante
ciertas limitaciones al ámbito de la divulgación: así, la información, documento o cosa
solicitada (i) no podrá vulnerar el “secreto profesional”11; (ii) deberá ser conducente en
cuanto al objeto del litigio y relacionarse a la defensa o reclamación de cualquier parte; y
(iii) no deberá producir para el solicitado molestias, humillaciones y gastos injustificados12,
confiriéndosele al juez poder discrecional para fijar limitaciones basadas en estas
restricciones, además de facultársele específicamente a dictar resoluciones que13:

1. Impidan la divulgación;
2. Permitan la divulgación, pero solo bajo ciertos términos y condiciones;
3. Permitan la divulgación, pero por métodos distintos;
4. Excluyan la investigación de ciertos asuntos;
5. Exijan que la divulgación sea hecha solo en presencia de funcionarios del tribunal;
6. Exijan que la divulgación sea sellada en sobre cerrado;
7. Prohíban que se divulguen secretos comerciales, investigaciones, descubrimientos e
informaciones confidenciales; y
8. Exijan que la divulgación sea hecha de manera simultánea entre las partes del proceso,
mediante entrega de información en sobres sellados.

Sobre la necesidad de que la divulgación sea conducente en cuanto al objeto del litigio y
se relaciones a la defensa o reclamación de las partes, es importante aclarar, como bien
anota el Dr. Francisco Carreira-Pitti, que la conducencia de las pruebas recabadas por
medio de la divulgación no implica que las pruebas deban ser admisibles, toda vez que
existe una diferencia vital entre el intercambio de información – el cual es libremente
permitido–, y la admisibilidad de dicha información en el proceso14. Nos señala el Dr.
Carreira-Pitti que el derecho al intercambio de información no depende de que dichas
pruebas sean admitidas al proceso, puntualizando que el criterio fundamental aplicado por
la jurisprudencia norteamericana ha sido permitir el intercambio liberal de información,
siempre que el mismo pueda facilitar la obtención de pruebas admisibles en el proceso,
posición que parece estar reflejada en el CPM en el artículo 267, al indicar esta norma que

11
Ver Artículo 228 del CPM. El artículo 276 del CPM no hace otra cosa que repetir el mismo concepto
contenido en este artículo; no obstante, en vez de usar el término “secreto profesional” utiliza el término
“asunto de carácter confidencial” al indicar “El tribunal podrá relevar a una parte de contestar preguntas
aunque no hayan sido objetadas oportunamente, cuando estas versen sobre asuntos de carácter confidencial
que el declarante no esté legalmente obligado a contestar o que no proceden según 1o dispuesto en el artículo
230”.
12
Ver Artículo 228 del CPM
13
Ver Artículo 230 del CPM
14
Carreira Pitti, Francisco, Op. Cit. Pág. 329.

7
podrá objetarse en la audiencia ordinaria la “admisión” de cualquier declaración jurada o
parte de la misma, por las mismas razones que la harían inadmisible si el declarante
estuviere presente en el acto; lo que a su vez quiere decir que al momento de recibir la
declaración jurada –que ocurre antes de la audiencia ordinaria–, la declaración, o parte de
ella, podría ser inadmisible, pero esto no es óbice para que la misma se obtenga. En otras
palabras, la admisibilidad o no de la prueba de declaración jurada obtenida bajo Discovery
será determinada en la audiencia ordinaria del proceso, pero dicha admisibilidad no es un
elemento limitante para la obtención de la prueba misma bajo el Discovery.

En cuanto al concepto de secreto profesional y su alcance, nuestra Corte Suprema de

Justicia ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones. Así, en fallo
de 16 de marzo de 2011 la Corte determinó que el concepto de “Secreto Profesional” entre
cliente-abogado se refiere al “ejercicio que nace de una profesión; es decir, es un deber
del profesional en torno a la imposibilidad de divulgar información que le fue confiada
para poder llevar a cabo su labor, a efectos de no causarle perjuicios a su cliente o evitar
graves daños a terceros15” Manifestó igualmente la Corte en ese fallo que las pruebas
obtenidas mediante Aseguramiento de Pruebas en el proceso marítimo deberán cumplir
con las exigencias del artículo 29 de la Carta Maga; esto es, “a) que la orden que así lo
disponga provenga de autoridad competente, b) que la revelación de documentos se realice
sobre fines específicos y c) que se enmarque dentro de las formalidades que la Ley exige
para su consumación”. Finalmente, señala también el fallo aludido que no están protegidos
por el “Secreto Profesional” los documentos públicos que consistan en permisos y/o
contratos de operaciones respecto a las funciones que en aguas panameñas realice alguna
de las partes.

Mediante sentencia de 14 de junio de 200016 la Corte Suprema de Justicia dictaminó que

un informe preliminar de carácter científico, elaborado por los abogados ingleses de una
de las partes para su defensa en la audiencia ordinaria a celebrarse en Panamá era en efecto
un documento protegido por el secreto profesional. En su razonamiento la Corte se apoyó
–e intrínsecamente aceptó– los comentarios vertidos por el Dr. Francisco Carreira Pitti en
su obra Aseguramiento de Pruebas en Proceso Marítimo Panameño, Victoria del
Fondo sobre la Forma, en la que éste señala que la jurisprudencia americana al definir el
término “Información Privilegiada” –que indica el Dr. Carreira-Pitti es lo mismo que
“Secreto Profesional”– no solo abarca las relaciones cliente-abogado, sino que es extensiva
a las relaciones esposo-esposa, médico-paciente, fiel-sacerdote, e incluso, en ciertos casos,
cliente-contador. Señala así mismo el Dr. Carreira-Pitti en su obra, con aprobación como
hemos visto de la Corte, que según la jurisprudencia americana lo que la norma busca
proteger es el “Producto del Trabajo” o “Work Product”, que es la información desarrollada
e investigada por el abogado, producto de su relación confidencial con su cliente, destinada
al proceso judicial con anticipación a la audiencia y que se extiende a las impresiones
profesionales producto de esa relación, a las investigaciones del abogado para la audiencia,

15
Amparo De Garantías Constitucionales promovido por la Firma Patton, Moreno & Asvat en representación
de "M/N Balboa", contra la orden de hacer contenida en el Auto Nº331 De 23 de diciembre de 2009, proferido
por el Primer Tribunal Marítimo de Panamá
16
Acción de Amparo de Garantías Constitucionales presentada por la firma forense MORGAN & MORGAN,
en representación de ER HAMBURG" SCHIFFAHRTSGESELLSCHAFT MBH & CO. contra la orden de
hacer contenida en el Auto de 11 de febrero de 2000, proferido por el Tribunal Marítimo De Panamá

8
a las investigaciones de terceros, agentes, empleados e investigadores , y en particular en
asuntos marítimos, a las investigaciones de “surveyors” y peritos navales, siempre que en
todos estos casos se confeccionen con miras a la audiencia17.

Con relación a este precedente y las correctas afirmaciones vertidas por el Dr. Carreira-
Pitti en su obra, solo queremos destacar que la Regla 26(b)(3) de las Reglas Federales de
Procedimiento Civil establece que le estará vedado a las partes solicitar el intercambio de
documentos y objetos que sean preparados por los abogados, consultores, aseguradores,
afianzadores, fiadores o agentes de la otra parte, cuando estos hayan sido preparados en
anticipación a un litigio o a la audiencia ordinaria en un proceso, a menos que la prueba (i)
sea objeto de descubrimiento por así disponerlo específicamente otra disposición; o (ii) que
la parte demuestre que tiene un verdadero interés substancial en obtener esta información
para la preparación de su caso y que además no puede obtenerla de otra forma o por otros
medios sin sufrir enormes dificultades o perjuicios.

Finalmente, mediante sentencia de 17 de marzo de 200718 la Corte Suprema de Justicia

determinó que es perfectamente viable solicitar a un tercero quien no es parte en el proceso
a través del procedimiento del Discovery contenido en el CPM, la presentación de
grabaciones, fotografías y filmaciones antes de la audiencia ordinaria, sin necesidad de
requerir de una Diligencia Exhibitoria, toda vez que así lo autoriza expresamente el artículo
320 del CPM19. Un único comentario a este fallo es que si bien el mismo se centró en la
interpretación del artículo 320 del CPM y correctamente estimó que éste faculta a
cualquiera parte a solicitar al juez de la causa que requiera a un tercero la producción de
cualquier documento, dentro de los que evidentemente se encuentran las grabaciones,
filmaciones y fotografías, como adecuadamente razonó la Corte, debe tenerse presente que
dicho artículo 320 del CPM no se encuentra dentro de la sección del CPM que regula el
Aseguramiento de Pruebas y que tanto el artículo 227 del CPM como el artículo 284 de la
misma excerta parecieran restringir la solicitud de suministro de documentos a la “otra
parte”, y no a terceros. Esto, sin embargo, no es óbice para considerar que no puede
solicitársele a un tercero información o documentación por vía del Aseguramiento de
Pruebas, primeramente porque el artículo 320 del CPM así lo estipula expresamente, y
segundo, podría tomarse de referencia el hecho de que la Regla 34(c) de las Reglas
Federales de Procedimiento Civil específicamente autorizan este tipo de divulgación de
documentos en poder de terceros.

De los métodos de divulgación arriba enunciados, solamente el examen físico o mental de

personas y las inspecciones a terrenos y propiedades se solicitan al tribunal de la causa; el
resto de estos Aseguramientos de Prueba son presentados directamente a la contraparte, sin
intervención del tribunal, como ocurre en las Reglas Federales de Procedimiento Civil de
los Estados Unidos.

17
Carreira-Pitti, Francisco, Op. Cit. Págs. 332 y 333
18
Amparo de Garantías constitucionales presentado por el licenciado Juan David Bárcenas, quien actúa en
nombre y representación de la señora Eunilmia Mejía De Barahona, contra el Auto nº 4 de 10 de enero de
2006, proferido por el Segundo Tribunal Marítimo de Panamá
19
Hoy artículo 323 del CPM

9
III. Necesidad de reformas al “Discovery” en la Ley de Procedimiento
Marítimo
as disposiciones sobre Aseguramiento de Pruebas contenidas en el CPM constituyen
un enorme avance con respecto al resto de la regulación procesal en nuestro
ordenamiento positivo, y una poderosa herramienta que, bien utilizada, efectivamente
facilita la búsqueda de la verdad material, en contraposición a la simple verdad formal.

A modo de comparación, el Código Judicial panameño contiene una sección en el Capítulo

II del Título VII (sobre Pruebas) del Libro II del Código Judicial, dedicado al
Aseguramiento de Pruebas. Pero estos medios de prueba no tienen relación alguna con los
medios de Aseguramiento de Prueba contemplados en el CPM. Las diferencias
fundamentales pueden resumirse así:

(a) El artículo 815 del Código Judicial lista como medios de Aseguramiento de Pruebas:
1. la Diligencia exhibitoria; 2. Testimonios prejudiciales; 3. Inspección judicial y
dictámenes periciales; 4. Reconstrucción de sucesos o evento; 5. Reconocimiento de
firma y citaciones a la presuntiva contraparte a efecto de que reconozca la autenticidad
de un documento suscrito por ella o por un tercero; 6. Diligencia de informes,
documentos públicos o privados, certificados de cualquier clase, conforme indique el
peticionario y con arreglo a las limitaciones y restricciones que establece la ley; y 7.
Declaración de parte. El CPM lista los seis métodos o medios de prueba discutidos
arriba;

(b) Las medidas de Aseguramiento de Pruebas del Código Judicial deben presentarse
“antes” de entablada la demanda; las del CPM se establecen antes y dentro del propio
proceso;

(c) Las medidas de Aseguramiento de Prueba del Código Judicial deben ser solicitadas al
juez competente que conocerá de la presunta demanda, además de ser decretadas y
practicadas por éste. Las medidas de Aseguramiento de Prueba del CPM son en su
mayoría llevadas a cabo sin intervención del tribunal;

(d) El peticionario de una medida de Aseguramiento de Prueba en el Código Judicial debe

probar que existe temor justificado de que eventualmente pueda faltarle un medio de
prueba o hacérsele difícil o impracticable su obtención en el momento oportuno20,
requisito este que no existe en el CPM; y

(e) El peticionario de una medida de Aseguramiento de Prueba bajo el Código Judicial

debe consignar una fianza para que se decreten las mismas21, requisito éste que
tampoco existe en el CPM, excepto en el caso de una inspección a los terrenos o
propiedad de un tercero quien no es parte del proceso (e.gr. Diligencia Exhibitoria).

20
Artículo 815 del Código Judicial
21
Artículo 816 del Código Judicial

10
Pero tal vez la diferencia fundamental entre unas y otras es la naturaleza y propósito de las
mismas: mientras las del Código Judicial están diseñadas para evitar que a una parte le
pueda hacer falta algún medio de prueba o se le dificulte su obtención dentro del proceso,
las del CPM están diseñadas para buscar la verdad material, facultando a la parte a recabar
la mayor cantidad de información posible antes de la celebración de la audiencia de la
causa, para evitar “sorpresas”, aclarar las pretensiones y hechos aducidos de la contraparte,
verificar las fortalezas y debilidades del caso y considerar posibles arreglos extrajudiciales,
así como para limitar los temas eventualmente sujetos a decisión jurisdiccional.

En la práctica, los Aseguramientos de Prueba en el Código Judicial son de relativa y dudosa

utilidad, ya que para ser decretados hay primeramente que demostrar que la prueba puede
perderse o dificultarse su obtención durante el curso del proceso, lo que puede no coincidir
con el interés legítimo del peticionario que solo pretenda “recabar” o “averiguar” cierta
información de la que no dispone antes de entablado el proceso. Como estas peticiones
solo proceden antes de entablarse la litis, también se corre el riesgo de alertar a la presunta
demandada sobre la intención de la demandante, pudiendo propiciar que ésta trasponga,
traspase o de otro modo pretenda hacer ilusorio un posible futuro proceso en su contra.
Ante esta realidad, el demandante tiene la opción de presentar primeramente un secuestro
y posteriormente, de manera separada, solicitar a otro juzgado que decrete algunas de estas
solicitudes de Aseguramiento de Prueba. Sin embargo, por la forma como está diseñado
nuestro proceso civil de mayor cuantía (6 días después de trabado el secuestro hay que
presentar demanda; luego corre un período de saneamiento por mandato de ley, al final del
cual se abre inmediatamente el proceso a pruebas, con términos inflexibles e
improrrogables para la aducción y presentación de pruebas), en muchos casos se hace
prácticamente imposible introducir al proceso los resultados de estos Aseguramientos de
Prueba, por no estar listos al momento en que haya de aducirse las pruebas.

El resultado es que, en nuestro procedimiento civil, muchas veces se hace muy difícil la
obtención de la verdad material, ya que en la mayoría de los casos la parte actora o
demandante solamente cuenta con una parte de la historia (la dicha por su cliente) al
momento de iniciar el período rígido e inflexible de aducción de pruebas, muchas veces
sin poder siquiera saber quiénes han firmado ciertos documentos que se están aportando al
proceso; si pudieran existir otros documentos relevantes a su causa u otras personas con
conocimiento sobre el tema en disputa; o alguna otra información que pudiera serle útil a
la parte para probar sus pretensiones y alegaciones.

Si a esto añadimos la forma como en el proceso civil se toman las declaraciones a testigos
y peritos (frente a un funcionario quien transcribe las preguntas que se le dictan, de manera
muy pausada, sin participación del juez quién está sentado en su despacho), y la manera
como se practican las diligencias exhibitorias e inspecciones judiciales (haciendo que los
peritos tomen posesión en una oficina o local, para que luego le pidan generalmente a la
parte requerida ciertos documentos, que ésta normalmente se toma varios días en
suministrar, procurando en la medida de lo posible entregar solo aquellos que favorecen su
caso), no es luego de extrañarse por qué nuestros fallos judiciales – con independencia de
la preparación o probidad del juez – distan abismalmente de los fallos que generalmente se
observan en otras latitudes.

11
Bajo este prisma, las disposiciones contenidas en el Aseguramiento de Pruebas o Discovery
del CPM presentan una enorme mejoría frente al obsoleto sistema de la jurisdicción civil
ordinaria, aunque ciertamente pueden y necesitan ser mejoradas, si queremos que se haga
aún más eficiente el proceso marítimo, y tal vez, si aspiramos a que se adopten estas
excelentes instituciones procesales en nuestro ya arcaico, legalista y formalista sistema
procesal civil.

Curiosamente, de todos los métodos de obtención de información contemplados en el CPM

bajo el título de “Aseguramiento de Pruebas”, el menos utilizado en el foro local es
precisamente el que más importancia práctica tiene en los Estados Unidos bajo las Reglas
Federales de Procedimiento Civil: la toma de declaración mediante interrogatorios orales
y escritos. Mediante esta importantísima herramienta procesal, los abogados de las partes
pueden citar a todos los testigos que serán usados por la contraparte durante la audiencia
oral de la causa para conocer de antemano el contenido de sus declaraciones, evitar que
“cambien la historia” el día del juicio, conocer de manera exhaustiva toda la información
que tengan, buscar posibles inconsistencias, y en fin, preparar adecuadamente la defensa
el día de la audiencia de la causa. Muchos de estos testigos pueden brindar además en esta
etapa información valiosísima sobre el nombre de otras personas que puedan ser de interés
al proceso; la ubicación de documentos y archivos; así como otras pruebas, que el abogado
que solicita la diligencia y su cliente puedan desconocer completamente, y que de otra
forma sería imposible de introducir al proceso.

La toma de declaraciones juradas mediante testimonios orales y escritos está regulada en

el CPM en los artículos 240 a 272 y es, irónicamente, de todas las herramientas del
“Discovery” contempladas en el CPM la que más artículos posee. Sin embargo, tal vez
una de las principales razones de su desuso en el foro local es que no está “adecuadamente”
regulada. Una de las aprehensiones más comunes de los litigantes del foro ante una
petición de interrogatorio a ser realizada en la oficina del abogado solicitante y frente a un
funcionario especialmente comisionado por el juez, es cómo tratar las objeciones a las
preguntas que la otra parte considere inconducentes, capciosas o sugerentes.

Las Reglas Federales de Procedimiento Civil tienen varias normas que disipan o mitigan
estas aprehensiones, entre otras, la Regla 30(c)(2) que establece que todas las objeciones
que se haga durante el examen de un testigo con relación a la capacidad del funcionario
judicial que toma las declaraciones; la manera de tomar el interrogatorio; la evidencia
presentada; la conducta de las partes y testigos; y cualquier otro aspecto de la diligencia,
será debidamente anotada en el registro que se lleve de dicha diligencia, pero la diligencia
deberá continuar, sujeto a las objeciones de las partes. Así mismo, dicha regla aclara que
las objeciones deberán de ser formuladas de manera concisa, no argumentativa ni sugerente
y especialmente indica que el abogado de la parte interrogada podrá instruir al testigo
que no conteste la pregunta solamente cuando sea necesario para preservar un
privilegio conferido por la ley o una limitación impuesta por el Tribunal. En otras
palabras, la regla general es que aún hecha una objeción, la cual debe quedar asentada en
el registro de la diligencia, el testigo generalmente deberá contestar la pregunta, a pesar de
que su abogado considere la pregunta capciosa, inconducente o sugerente. La tacha la
decidirá eventualmente el juez en la audiencia, si la declaración es utilizada.
Lamentablemente, estas normas no fueron reproducidas en nuestro CPM, omisión la cual

12
sin duda ha contribuido en alguna medida al desuso de este importantísimo medio de
Aseguramiento de Pruebas.

Otra importante omisión del CPM es la falta de una norma expresa que, sin lugar a dudas
o interpretaciones, permita a una parte requerir con suficiente anticipación a la otra – como
sí lo establece las Reglas Federales de Procedimiento Civil – que indique el nombre y
generales de todos los peritos que utilizará en la audiencia de la causa; que presente copia
de los informes que rendirán dichos peritos, con toda su documentación de soporte; que
presente una lista exhaustiva de las calificaciones del perito; que indique los honorarios
que se le han pagado o propone pagar al perito por el informe; y que presente una lista de
los casos donde el perito ha rendido testimonio en juicio22. En contraste, era la lamentable
práctica del foro que los apoderados de las partes se limitaran a anunciar el día de la
celebración de la audiencia preliminar establecida en el artículo 497 del CPM (ahora
artículo 501) el número de peritos que propondrían utilizar en la audiencia ordinaria, para
luego presentarse el día de la audiencia con un informe pericial que la contraparte jamás
había visto – y que consecuentemente no había tenido oportunidad de objetar,
desconociendo en la inmensa mayoría de los casos inclusive la naturaleza de las preguntas
formuladas al perito en dicho reporte. Esta pésima práctica constituía un constante
atentado al contradictorio de la prueba y se prestaba para todo tipo de abusos.
Afortunadamente las reformas introducidas mediante la Ley 12 de 2009 de alguna forma
mejoran esta enorme deficiencia, al establecerse ahora en el artículo 501 del CPM que las
partes deberán presentar toda la documentación escrita y sus informes periciales al menos
con 20 días antes de la celebración de la audiencia ordinaria.

Estas modificaciones, aunque bienvenidas, se quedan todavía cortas del correcto sentido y
amplitud de las disposiciones sobre divulgación contenidas en la legislación americana,
que ha servido de fuente al Aseguramiento de Pruebas en el CPM. Pudiese pensarse que
las normas actuales permiten en realidad solicitar no solo la información referente a las
calificaciones del perito, e inclusive los testigos que vayan a rendir declaración en el
proceso, con mucho más tiempo que los 20 días que señala la norma en comento, sino que
además debería permitirse la obtención de los mismos informes periciales también mucho
antes de esos 20 días, para poder analizarlos, y si fuese el caso, aducir oportunamente
pruebas para atacarlo durante el período del Discovery. De asumir nuestros Tribunales
Marítimos una posición rígida en cuanto a la imposibilidad de solicitar, por vía de
aseguramiento de pruebas, estos informes periciales, se perjudicaría la facultad de la parte
solicitante de aportar, por ejemplo, prueba documental, testimonial o de otro tipo para
rebatir el referido informe, o se cuartaría importantemente su habilidad para hacerlo, ya
que el mismo artículo 501 del CPM en comento establece que después de estos 20 días
antes de la audiencia, solo se podrán aportar contra pruebas, y hasta 5 días antes de la
audiencia. En otras palabras, luego de presentado un informe pericial, solo se tendrían
escasamente 15 días para objetarlo mediante todas las pruebas permitidas en el CPM, lo
que riñe con el espíritu de libertad y transparencia en la divulgación de información y
pruebas que inspira todo el sistema en estudio.

22
Ver por ejemplo, la Regla No. 26(a)(2)(A) y (B) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil

13
Pero tal vez la más importante omisión que tiene nuestro CPM en materia de
Aseguramiento de Pruebas es la falta de una adecuada regulación de las sanciones que
cabría imponer a las partes y terceros en caso de incumplimiento de sus obligaciones de
divulgación contenidas en estas normas.

Las sanciones por infracciones a las normas sobre Aseguramiento de Prueba están
escuetamente contempladas en cuatro artículos del CPM, a saber: (a) el artículo 228 que
faculta al juez a imponer multa hasta de $1,000 a la parte en rebeldía; (b) el artículo 237,
que sanciona a la parte que deja injustificadamente de admitir la autenticidad de un
documento o la veracidad de cualquier información que luego se prueba auténtico o la
información veraz, al pago de honorarios legales incurridos por la contraparte para probar
la autenticidad del documento o veracidad de la afirmación; (c) el artículo 238, que faculta
al juez frente a la falta de comparecencia de una parte a la toma de una declaración de
manera injustificada, su falta de contestación oportuna de un interrogatorio o su negativa
injustificada a responder una solicitud de inspección, a dictar las resoluciones que estime
justas en relación con las omisiones señaladas y a condenar a la parte renuente al pago de
los honorarios legales que generen las actuaciones entabladas como consecuencia de su
negativa; y (d) el artículo 239, que establece que la falta de comparecencia del citado, su
renuencia a responder y su respuesta evasiva, harán presumir ciertos los hechos
susceptibles de prueba de confesión; y en caso de no admitir prueba de confesión, serán
tomados como indicio en su contra.

De estas normas se deduce que, además de condenar a la parte en rebeldía al pago de costas
judiciales y hasta $1,000, la renuencia a comparecer, la negativa injustificada a responder
y las respuestas evasivas, si versan sobre hechos que admiten la prueba de confesión, harán
“presumir” ciertos los hechos sobre los cuales verse el Aseguramiento – pero esto es solo
una “presunción”; que luego, admite prueba en contrario. Finalmente el artículo 238 parece
conferir amplios poderes al juzgador para que emita las resoluciones “que estime justas
en relación con las omisiones”. Sin embargo, es harto conocido en la práctica del foro
que los jueces son sumamente cautos en la utilización de facultades procesales
discrecionales, especialmente cuando éstas no están claramente definidas en la ley adjetiva.

En contraste, las Reglas Federales de Procedimiento Civil, que sirvieron de fuente

inmediata a las normas sobre Aseguramiento de Prueba en el CPM23, facultan al juez de la
causa a tomar una serie de medidas coercitivas muy concretas, que garantizan la eficacia
de estos medios de prueba, entre los cuales cabe destacar:

1. El juez puede dictar una resolución indicando que los hechos sobre los cuales versa la
aplicación presentada en la fase de “Discovery” se consideran probados24 – en vez de
estimarse como una simple presunción o indicio, según establece el artículo 239 del
CPM;

2. El juez puede dictar una resolución prohibiendo que la parte renuente se valga de
ciertos hechos como soporte de sus pretensiones, o utilice ciertos hechos o

23
Estudios Procesales, Tomo I, Jorge Fábrega P., Editora Jurídica Panameña, 1988, págs. 148-149
24
Regla No. 37 (b)(2)(A)(i) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil

14
 afirmaciones en sus defensas, además de prohibirle que introduzca al proceso
evidencia sobre determinados asuntos25;

3. El juez puede dictar una orden suspendiendo el proceso, hasta que la parte renuente
cumpla con las órdenes del tribunal; puede ordenar que se eliminen de la demanda
ciertas pretensiones; o puede inclusive fallar el proceso desechando las
pretensiones de la actora y ordenando el archivo del expediente26;

4. El juez puede dictar una orden estableciendo que la parte renuente se encuentra en
desacato27; y

5. La parte que sin razón justificada deje de suministrar información que tiene en su
posesión, no podrá utilizarla dentro del proceso28

IV. Conclusiones
pesar de que las normas del CPM constituyen un importante avance en materia
procesal en nuestro país, en especial las disposiciones sobre Aseguramiento de
Pruebas, que, bien utilizadas, pueden ayudar enormemente no solo a la búsqueda de la
verdad material en los procesos, sino a descongestionar en alguna medida los tribunales de
justicia al favorecer arreglos extrajudiciales – por permitirle a las partes conocer de
antemano las debilidades o fortalezas de sus casos –, se hace imperativo una revisión de
algunas normas de dicho CPM para fortalecer aún más los métodos de divulgación de
información conocidos como Aseguramiento de Pruebas, especialmente los relacionados
con las sanciones por el incumplimiento injustificado de los mismos, y de este modo
fomentar el estricto cumplimiento de estas normas.

Tarea más ambiciosa, pero igualmente necesaria, es una real y profunda modificación de
nuestras normas de procedimiento civil, para introducir herramientas como el “Discovery”
o Aseguramiento de Pruebas, que fomenten la búsqueda de la verdad material en los
procesos y flexibilicen la rígida y vetusta estructura probatoria de nuestro Código Civil, en
pro de la justicia.

25
Regla No. 37 (b)(2)(A)(ii) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil
26
Regla No. 37 (b)(2)(A)(iii)-(vi) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil
27
Regla No. 37(b)(1) y 37 (b)(2)(A)(vii) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil
28
Regla No. 37 (b)(2)(ii) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil

15