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ESTADO DE FAMILIA.
El estado de familia es el lugar o la posición que ocupa una persona respecto de la familia a
la que pertenece. De dicho estado se determinarán derechos y obligaciones en función de la
ubicación del individuo en relación con sus vínculos familiares. Esos vínculos derivan de las
relaciones familiares de parentesco y del estado civil vinculado a la relación matrimonial.
El estado de familia es un atributo de la personalidad propio de las personas naturales o de
existencia visible.
Sus caracteres son:
- Universalidad: se aplica a todas las relaciones juridicas familiares.
- Unidad: implica la no diferenciación respecto del lugar que se ocupa en una determinada
familia.
- Indivisibilidad: El estado de familia no puede dividirse.
- Reciprocidad: El vinculo que une a dos personas en una familia es correlativo (excepto
en el estado de soltero y viudo).
- Oponibilidad: El estado de familia es oponible erga omnes.
- Estabilidad: El estado de familia, debido a las normas de orden público que lo rigen,
tiene visos de permanencia. Se encuentra restringida la posibilidad de modificarlo.
- Inalienabilidad: El emplazamiento es indisponible. No puede transferirse por voluntad
de las partes o por causa de muerte (ver Art. 1644 CCyC).
- Irrenunciabilidad: No es posible renunciar al estado de familia, lo cual es congruente
con la prohibición de disponer del mismo.
- Imprescriptibilidad: El estado de familia no se encuentra sujeto a prescripción
adquisitiva o liberatoria, por ello no puede adquirirse ni extinguirse por el transcurso del
tiempo (ver Art. 712, CCyC).
- Inherencia personal: el ejercicio del estado de familia le compete exclusivamente a
quien goce de ese estado y no puede ser transferido por su voluntad o por causa de
muerte.
Título de estado de familia. Es el instrumento o conjunto de instrumentos legales que
exteriorizan jurídicamente el emplazamiento familiar de la persona y le permiten el ejercicio
de las acciones que de él emergen.
El título de estado tendrá por fin la acreditación de un determinado estado de familia. Su
registro deberá efectuarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Posesión de estado. Es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él.
El art. 584 del CCyC determina que la posesión de estado produzca efectos jurídicos. El art.
573 CCyC establece una excepción al principio de quien reconozca un hijo que ya falleció
carece de derechos en su sucesión.
Además, en relación con la acción de negación de la filiación presumida por la ley regulada
por el art. 591, CCyC, se la desestimará si se prueba que hubo posesión de estado de hijo
entre quien la haya iniciado y su descendiente.
En materia de adopción, la posesión de estado de hijo fehacientemente acreditada es una de
las excepciones al principio de que solo pueden ser adoptadas personas menores de edad (art.
597, CCyC).
Finalmente, el nuevo cuerpo legal regula un efecto que la posesión de estado genera sobre los
matrimonios en los que el acta de su celebración contiene defectos formales. El principio
general que dispone el art. 423 del CCyC que el matrimonio se prueba con el acta de su
celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. El mismo artículo establece
excepciones para probar la celebración del matrimonio. La posesión de estado, por sí sola, no
es prueba suficiente.
ACCIONES DE ESTADO.
Son aquellos que tienen por objeto constituir, modificar o extinguir un estado de familia. Por
medio de ellas se buscará obtener el título de estado correspondiente.
Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia. Sin embargo, el Código
establece, en los arts. 712 y 713, algunos caracteres en particular: imprescriptibilidad (que no
significa que no estén sujetas a caducidad), irrenunciabilidad e inherencia personal.
Las acciones de estado de familia no son transmisibles por vía sucesoria aunque el principio
sufre limitaciones en determinados casos en los que la ley, expresa o implícitamente, otorga
su ejercicio a los herederos.
Clasificación. Según el objeto, pueden ser: - Constitutivas: buscarán crear un determinado
título de estado (acción de adopción); - Modificativas: Tendrán por fin modificar un estado
de familia previo, existente (divorcio); - Extintivas: dan por finalizado un estado familiar
(nulidad del matrimonio).
Belluscio distingue también entre acciones de estado matrimonial y acciones de filiación
según el vinculo familiar al cual se refieren. También entre acciones de emplazamiento y
desplazamiento, de acuerdo con su vinculación con el título de estado de familia.
Otra clasificación tiene su base en los efectos que producen las sentencias dictadas en los
procesos en los que se promuevan: - sentencias declarativas: aquellas en las que se decreta
la existencia o inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vinculo juridico
familiar. Las acciones tendrán por fin exponer, manifestar, un estado de familia preexistente;
- Sentencias constitutivas: aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución,
modificación o extinción de un estado de familia determinado. Las acciones darán origen a un
nuevo estado, los transformaran o lo darán por concluido.
La principal diferencia este unas y otras es el efecto retroactivo de las sentencias declarativas.
Las sentencias constitutivas carecen de retroactividad. La sentencia declarativa siempre
produce efectos retroactivos al momento en que comenzó la situación jurídica que ella
reconoce o desconoce.
Procesos de familia. El art. 706 CCyC regula los principios generales de los procesos de
familia siendo que “el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela
judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso
ilimitado al expediente.
MATRIMONIO
Esponsales. Es la promesa que mutuamente se hacen los integrantes de una pareja de contraer
matrimonio en el futuro. Actualmente es una promesa sin fuerza vinculante.
El rompimiento de la promesa de matrimonio no constituye un ilícito civil, ya que el
compromiso celebrado entre los novios, no es susceptible de ser ejecutado.
El art. 401, CCyC, no le otorga carácter vinculante a los esponsales, y está falta de
reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de contraer matrimonio no
permita exigir su cumplimiento.
Por aplicación de los principios generales, el incumplimiento de la promesa esponsalicia sólo
puede generar un efecto jurídico si se acredita el enriquecimiento sin causa de la persona que
provocó la ruptura. Es decir, debe existir un enriquecimiento de una de las personas y el
empobrecimiento de la otra; además que no exista causa que lo justifique, o de existir, sea
injusta o ilegítima, y que no exista una acción especifica que proteja esta situación.
El Código también admite la restitución de las donaciones efectuadas con miras al futuro
matrimonio, tanto entre cónyuges como de terceros hacia ellos.
Condiciones de existencia del matrimonio. El consentimiento. El consentimiento marital
(requisito esencial para su existencia) es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse
al otro con sujeción a las reglas legales a las que está sometido el vinculo conyugal. (art. 406,
CCyC).
El matrimonio es un acto juridico familiar bilateral solemne y sus elementos estructurales
son: a) la expresión del consentimiento matrimonial y b) la intervención de la autoridad
competente. Su ausencia (de cualquiera) acarrea la inexistencia del vinculo.
La expresión del consentimiento puede ser en forma personal frente al oficial público, que la
expresión sea conjunta (tiempo y lugar) de ambos contrayentes, y puede hacerse en idioma
nacional o extranjero, verbal, escrita o por medio inequívocos (arts. 418 y 419, CCyC)
Como excepción a la regla de que la expresión sea conjunta, está el matrimonio a distancia,
en donde los contrayentes prestan su consentimiento de forma personal pero no conjunta (art.
422, CCyC).
En ese caso, intervienen dos funcionarios: el oficial del domicilio de quien no puede
concurrir, que deberá recibir el consentimiento de aquel contrayente y expedir la
documentación del acto que pasó ante él. Hay 90 días para ofrecer esa documentación desde
su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente al domicilio del otro contrayente deberá
verificar que los interesados no estan afectados por impedimentos legales y decidir sobre las
causas alegadas para justificar su ausencia.
El matrimonio a distancia celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto.
Formas de celebración del matrimonio. El Código regula dos tipos de celebración
matrimonial: la ordinaria y la extraordinaria.
- Ordinaria: Comienza con la solicitud inicial, que es un procedimiento administrativo en
el cual el funcionario corrobora la identidad de los interesados, su intención de contraer
matrimonio y su aptitud nupcial (art. 416, CCyC).
Satisfechos los recaudos que prevé el art. 416 (nombre y apellido y DNI; edad;
nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento; profesión; nombre y apellido de los
padres, nacionalidad, DNI, profesión y domicilio; declaración sobre si han contraído
matrimonio con anterioridad + sus datos), concluyen las diligencias previa y el oficial
público está en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de los interesados. Si no se
prueba la habilidad de los contrayentes o se deduce oposición, el oficial público debe
suspender la celebración del acto hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la
oposición (art. 417, CCyC).
El acto de celebración es un acto formal y solemne. El oficial público interviene dando
lectura bajo pena de nulidad al art. 431 que alude a los deberes personales de los
cónyuges, para luego recibir el consentimiento en forma sucesiva. Finalmente declara en
nombre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio.
La celebración del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el acta labrada por
el funcionario. El instrumento (acta matrimonial) debe consignar los datos inherentes a
las convenciones matrimoniales y la declaración sobre si han optado por el régimen
patrimonial de separación de bienes. (art. 420 CCyC).
- Extraordinaria: Matrimonio en artículo de muerte. El oficial público puede celebrar
matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades previstas para la
celebración ordinaria cuando se justifique que alguno de los contrayentes se encuentra en
peligro de muerte con certificado de un médico (o declaración de 2 personas). El riesgo
debe ser inminente (enfermedad, accidente, etc). (art. 421, CCyC).
Está norma debe ser analizada en conjunto con el art. 2436, CCyC que regula las
consecuencias del acto. Si bien el matrimonio celebrado posee plena validez, está norma
pretende evitar que mediante el connubio se produzca la captación de la herencia. Se
excluye al cónyuge supérstite de la sucesión, si el causante hubiera muerto dentro de los
30 días de contraído el matrimonio a consecuencia de la enfermedad existente en el
momento de la celebración, conocida por el supérstite y de desenlace fatal previsible,
excepto que se compruebe la existencia de una unión convivencial previa (art. 2436,
CCyC).
Oposición. Es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vinculadas con los
contrayentes y al Ministerio Público, para alegar ante el oficial público la existencia de
impedimentos.
Tienen legitimación activa el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; a
los ascendientes, descendientes y hermanos de algunos de los futuros contrayentes cualquiera
sea el origen del vinculo; y al Ministerio Público.
La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar el matrimonio
verbalmente o por escrito. Sí se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta
circunstanciada que firmará junto con el oponente o a ruego. cuando se deduce por escrito, se
debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.
El plazo para deducir la oposición comienza cuando los contrayentes comparecen por
primera vez ante el oficial público hasta la celebración del matrimonio.
Deducida la oposición, el oficial público la hará a conocer a los contrayentes. Sí alguno de
ellos admite la existencia del impedimento se hará constar en el acta y no se celebrará el
matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante oficial público dentro
de los 3 días siguientes al de la notificación para que el funcionario suspenda la celebración
del matrimonio y labre un acta que remitirá al juez competente, dándose vista al Ministerio
Público y luego deberá expedirse.
Dictada la resolución judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el juez remitirá la
sentencia firme al registro Civil. Si se hizo lugar a la oposición, el matrimonio no podrá
celebrarse, caso contrario se procederá a la celebración. (arts. 413, 414 y 415, CCyC).
Prueba del matrimonio. La prueba normal y ordinaria es la documental (el acta
matrimonial) que entrega el Registro Civil. Como prueba subsidiaria se aceptan otros medios.
DIVORCIO.
El CCyC adopta un divorcio incausado, a petición de ambos o de uno de los esposos y sin
requerir plazo alguno. Se deja definitivamente en el pasado el sistema inculpatorio.
El Código de Vélez y la ley 2.393 sólo preveían una separación personal que no disolvía el
vínculo, basada en la culpa por haber infringido algún deber matrimonial uno o ambos
esposos. Con la sanción de la ley 17.711 se regula separación personal por presentación
conjunta que consistía en la petición que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio
no dirimente por existir causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común.
Con la ley 23.515 se instala el divorcio vincular. Está ley reguló por un lado la separación
personal que no disolvía el vínculo matrimonial y por el otro, previo el divorcio dirimente
cuya principal consecuencia era que se recuperaba la aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
A la separación personal se podía acceder por cuatro vías: 1) con imputación de causales
culpables al otro esposo basándose en el incumplimiento de alguno de los deberes
conyugales; 2) Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción
a las drogas de uno de los cónyuges; 3)Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de
dos años; 4) Presentación conjunta.
A su vez, el divorcio admitía 4 posibilidades: a) Por las mismas causales subjetivas que la
separación personal; b) Por las objetivas de separación de hecho sin voluntad de unirse por
más de tres años; c) Por presentación conjunta; d) por conversión de la sentencia de
separación personal.
La culpa o falta de ella, incidía en las consecuencias jurídicas. Si la sentencia declaraba la
culpa de uno de ellos y la inocencia del otro, este último gozaba de los alimentos, de la
posibilidad de que se le atribuya vivienda y conservaba la vocación sucesoria.
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran iguales para ambos
esposos.
COMPENSACION ECONÓMICA.
El nuevo código introduce el instituto de la compensación económica. La misma nace en el
derecho europeo y aparece como un correctivo jurídico que pretende evitar las injustas
desigualdades que el divorcio provoca como consecuencia de las diferentes capacidades de
obtener ingresos que se desarrollaron y consolidaron durante el matrimonio, cuestión que en
la mayoría de las oportunidades, el régimen económico matrimonial resulta incapaz de
solicitar.
La compensación económica no se origina automáticamente en todos los divorcios (ver art.
439, CCyC), para que nazcan se deben dar los presupuestos del art. 441, CCyC.
La compensación tiene lugar porque el matrimonio engendró desigualdades entre los
miembros de la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado en el mercado laboral
mientras el otro sufrió la desventaja de haber invertido su tiempo en provecho exclusivo de la
familia. Importa las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Se fija un plazo de
caducidad para reclamarlas de 6 meses, computados desde el divorcio.
El art. 441, CCyC exige ciertos requisitos para el derecho a la compensación económica:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges que repercuta en
la posición económica en la cual quedan consolidados luego de la sentencia,
exteriorizado en un empeoramiento de la situación económica del cónyuge solicitante.
2. La causa adecuada de este empeoramiento se basa en el matrimonio y su posterior
ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme
El art. 442, CCyC establece las pautas a tener en cuenta para su fijación:
a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial.La idea es brindarle al esposo menos favorecido, la posibilidad de comenzar
la vida separada en igualdad de condiciones. Se busca compensar para emparejar
situaciones que permitan la vida independiente y digna.
b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita
la compensación económica. La compensación debería ser adecuada para que el otro
pueda perfeccionarse y avanzar en su carrera los pasos que no pudo concretar por la
dedicación puesta en la casa.
e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge. Aquel que se encuentra en una mejor situación debe asumir la
responsabilidad de la mecánica que optó junto con su cónyuge al decidir formar una
familia.
f. la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio,
o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La
vivienda tiene un contenido económico que favorece a quien se le atribuyó el uso. Si el
beneficiario es el mismo cónyuge que solicita la compensación habrá que evaluarlo
teniendo en cuenta este uso y si el mismo es gratuito o se fijó un canon como, además, el
tiempo de duración por la cual se otorgó este derecho.
Diferencias con los alimentos. 1) Los alimentos están destinados a satisfacer las necesidades
del alimentado, la prestación compensatoria, en cambio, busca equiparar el desequilibrio
económico generado por el divorcio; 2) El monto de la cuota alimentaria varía según la
necesidad del alimentado y los medios económicos del alimentante, mientras que la pensión
compensatoria queda fija al momento que se la establece y el cambio de fortuna en los sujetos
acreedor – deudor no modifica lo debido; 3) La pensión compensatoria nace a partir de la
sentencia de divorcio mientras que los alimentos se conciben cuando aparece la necesidad; 4)
El derecho alimentario es imprescriptible y sólo caducan las cuotas devengadas y no
percibidas. El derecho a reclamar la prestación compensatoria tiene un plazo de caducidad de
6 meses a partir de la sentencia de divorcio firme; 5) El derecho alimentario se extingue con
la muerte del deudor en tanto que la prestación compensatoria no; 6) Los alimentos se pagan
periódicamente, la pensión compensatoria puede ser abonada de diferentes formas; 7) La
compensación económica es “inherente al patrimonio” y por ende transmisible, embargable,
compensable, cesible, renunciable. Los alimentos postdivorcio son inherentes a la persona,
entonces no se pueden ceder, compensar, embargar, transar ni transferir por actos entre vivos.
Son irrenunciables.
ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA
La atribución de la vivienda (art. 443, CCyC) prescinde de toda idea de culpa y se apoya en
pautas objetivas para determinar el beneficiario, a saber:
a. La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b. La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c. El estado de salud y edad de los cónyuges;
d. Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Para gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble se apropió de cualquiera de los
consortes o ganancial. Teniendo en cuenta los ítems mencionados, el juez determinara
también el plazo de duración del uso de la vivienda
Los efectos de la atribución de la vivienda están regulados en el art 444, CCyC y el cese del
uso está en el art. 445, CCyC.
ALIMENTOS
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el artículo 434,
CCyC. En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la sentencia de
divorcio que disuelve el vínculo matrimonial y en consecuencia todos los derechos y deberes
que en él se sustentan. Sin embargo, se mantiene el derecho alimentario en dos casos:
1. Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enfermedad grave originada
con anterioridad al divorcio que le impide autoabastecerse. En este supuesto es necesario
que se reúnan dos requisitos: la enfermedad que debe ser grave y anterior al divorcio y la
imposibilidad de mantenerse, Esto último no se configura si el afectado tiene bienes
productores de rentas o cobra una pensión, etc.
2. Cuando el cónyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes y no tiene
posibilidad razonable de procurarselos. En este caso el requisito está dado por la falta de
medios. Ahora bien, esta alternativa tiene dos características a saber: i) La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y ii) no
procede a favor del que ha recibido la prestación compensatoria.
Las causas de la cesación del deber de alimentos son:
a. Si desaparece la causa que lo generó;
b. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial;
c. Cuando el alimentado incurre en algunas de las causales de indignidad. (art. 2281, CCyC)
CLASE 3. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO.
CONVENCIONES PREMATRIMONIALES.
Son los pactos realizados por los futuros consortes antes de la celebración de las nupcias. El
art. 446, CCyC establece los objetos que pueden ser parte de estos pactos: a) la designación
y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de las deudas; c)
las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes
patrimoniales previstos en este Código.
Fuera de estas alternativas, se sanciona toda otra convención que tenga como objeto el
régimen patrimonial del matrimonio. (art. 447, CCyC).
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es la escritura
pública antes de la celebración de las nupcias, empezando a producir efecto luego de su
celebración y siempre que el matrimonio no sea anulado. La elección de régimen matrimonial
debe inscribirse marginalmente para que produzca efectos frente a terceros.
A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de redimen por acuerdo
entre los esposos. Debe formalizarse por escritura pública y es necesario que haya
transcurrido el plazo de un año de aplicación del régimen patrimonial matrimonial legal o
convencional. (art. 449, CCyC).
Interpretando de manera armonica el art. 28 y el art. 450 del CCyC, se puede concluir que
tampoco pueden efectivizar ni donación en la convención matrimonial ni elegir el régimen
patrimonial los menores de edad que han contraído matrimonio con autorización de sus
representantes legales.
RÉGIMEN PRIMARIO.
En principio rige el principio de autonomía de la voluntad, permitiendo a los cónyuges pactar
el régimen que ordenará sus relaciones patrimoniales. Sin embargo, ciertas cuestiones
esenciales relacionadas con la protección de la familia y también de los terceros que contraten
con los cónyuges, no quedan libradas a su voluntad, sino sujetas a un conjunto de normas
inderogables comunes a ambos regímenes que conforman el llamado régimen primario.
El régimen primario regula la forma en que se solventan las necesidades comunes, la
responsabilidad frente a terceros por deudas contraídas y la protección de la vivienda.
También introduce normas relativas al mandato entre cónyuge y a la administración y
disposición de cosas comunes no registrables.
Deber de contribución. El art. 455, CCyC establece el deber de contribución entre los
preceptos del régimen primario. Dispone que ambos cónyuges deben contribuir a su
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes en proporción a sus recursos y extiende
tal obligación a las necesidades de los hijos del otro cónyuge, siempre que se cumplan dos
requisitos: convivencia y minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad.
También establece en forma expresa que, en caso de que un cónyuge no cumpla, puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga. Este deber de contribución es el
aspecto interno de la deuda.
Este artículo se funda en la solidaridad familiar, legitimando un cónyuge a reclamarle su
participación al otro en los gastos domésticos en condiciones de equidad y estableciendo,
asimismo, que el trabajo en el hogar resulta computable como contribución a dichas cargas.
Mientras que el aspecto externo, o responsabilidad de los cónyuges frente a terceros, por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o
el sostenimiento y la educación de los hijos, es solidaria y está regulado por el art. 461,
CCyC.
Protección a la vivienda. El art. 456, CCyC contiene dos disposiciones de protección a la
vivienda: la necesidad de asentimiento del cónyuge para disponer de los derechos sobre esta y
su inejecutabilidad por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio. Con la
primera, se protege al hogar de los actos de disposición que pudiera celebrar el cónyuge
titular, mientras que con la segunda, se la protege de la agresión externa de los terceros
acreedores.
- El asentimiento conyugal para los actos de disposición de la vivienda familiar: Se
entiende que un cónyuge asiente el acto celebrado por el otro cónyuge cuando manifiesta
su conformidad para que aquel lo celebre, pero sin que ello importe integrar el acto en
calidad de codisponente. Es decir, el que otorga el acto es el cónyuge que ha adquirido el
bien, el otro solo presta su conformidad.
El Código alude a la vivienda familiar en sentido amplio, e incluye en tal concepto en
forma expresa a los bienes muebles indispensables de esta. Ello, en razón de que lo que
constituye a un inmueble como hogar, es precisamente aquel conjunto de muebles que
posibilita habitarlo.
Los actos comprendidos son todos aquellos actos de disposición de derechos (real o
personal) sobre la vivienda.
Respecto de los actos de disposición por causa de muerte, no hay una única postura en la
doctrina. Algún sector entiende que quedarían incluidos y otros entienden que el carácter
personalísimo del testamento contradeciría la exigencia del asentimiento.
En relación con los bienes muebles, no solamente prohíbe su disposición, sino también su
transporte fuera de la vivienda.
La finalidad de la ley es garantizar el derecho constitucional a la vivienda, sin restringir
su concepto al caso de los matrimonios con hijos menores o incapaces. De tal manera, el
concepto de vivienda familiar alude al hogar formado por los cónyuges.
También la persona que vive sola tiene derecho a la protección de su hogar. En el mismo
sentido el art 522, CCyC protege la vivienda familiar en las uniones convivenciales
inscriptas.
Con respecto al asentimiento, se requiere que se realice en particular, para un acto
determinado y que se expliciten además las condiciones en que este deberá otorgarse.
(art. 457, CCyC).
Un cónyuge puede negarse a dar su asentimiento o bien puede hallarse impedido de
hacerlo. Tales los supuestos de ausencia, incapacidad o capacidad restringida, o
impedimento transitorio de expresar su voluntad. En estos casos, el cónyuge titular puede
solicitar al juez competente autorización para la celebración del acto, resultando luego
este oponible al cónyuge, sin perjuicio de no derivarse obligación personal alguna a su
cargo.
A los efectos de posibilitar al juez la valoración del acto que pretende realizar, el cónyuge
disponente tendrá que suministrar información acerca de las modalidades y
circunstancias de la operación. Buscará probar que el interés familiar no se encuentra
comprometido con el acto.
Si existen hijos menores o incapaces, deberá darse intervención al asesor de Incapaces o
funcionario que, en cada jurisdicción ejerza su representación promiscua.
En el supuesto de que el acto de disposición se realice pese a no contar el titular con el
asentimiento del cónyuge, este puede demandar la anulación del acto o la restitución de
los muebles, estableciéndose un plazo de caducidad de seis meses que opera desde el
momento en que tuvo conocimiento del acto. Este plazo nunca puede extenderse más allá
de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
- Inejecutabilidad de la vivienda familiar: Protege el hogar respecto de las deudas
- contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio por uno de los cónyuges.
El artículo 456, CCyC del nuevo código protege al hogar conyugal sin requerir acto
alguno de afectación.
En consecuencia y aun cuando el acreedor peticione y obtenga el embargo del bien,
deberá demostrar, si es que pretende ejecutarlo, que su crédito resulta de fecha anterior al
matrimonio. La inejecutabilidad no opera cuando la deuda ha sido contraída
conjuntamente por ambos cónyuges o bien por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Responsabilidad por deudas. Ninguno de los cónyuges responde por las deudas contraídas
por el otro. De tal manera, los 3ros acreedores de un cónyuge, carecen en principio, de
accionar contra el cónyuge que no contrajo la deuda, pudiendo afectar la totalidad del
patrimonio del cónyuge deudor, cualquiera que sea el régimen vigente.
Este principio tiene dos excepciones, en los que hay responsabilidad con relación a las
obligaciones contraídas por uno de los cónyuges para solventar (art. 461, CCyC):
- Necesidades ordinarias del hogar: Aquellos gastos que la convivencia familiar genere
tales como alimentos, vestimenta, obra social, etc. No obstante lo expresado deben
analizarse cada caso en particular, desde el conocimiento de la realidad de la familia en
examen, dado que es muy difícil determinar en qué casos un gasto puede calificarse de
ordinario o extraordinario. Ej: Vacaciones.
- Sostenimiento y educación de los hijos: Comprenden tanto los gastos de cuotas de
colegio, traslado, materiales didácticos, vestimenta escolar y aun aquellos referidos a
actividades extraescolares que complementen la formación del niño.
Mandato entre cónyuges. Dispone el art 459, CCyC que uno de los cónyuges puede dar
poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art
456, CCyC. de todas formas, podrá otorgarse por anticipado el asentimiento en los términos
del art 457 CCyC.
No podrá limitarse el carácter revocable del mandato otorgado. El cónyuge mandatario no
estará obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidas, salvo convención en
contrario. Es decir que la obligación de rendir cuentas existe respecto del objeto que exceda
los actos de administración (art. 459, CCyC).
Si un cónyuge está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro
puede ser judicialmente autorizado para representarlo en el ejercicio de las facultades
resultantes del régimen matrimonial (art. 460, CCyC).
La autorización judicial puede otorgarse de modo general o para ciertos actos en particular.
Se trata de un caso de representación que no tiene por fuente un contrato de mandato y puede
tener por objeto tanto actos de administración como de disposición. En el supuesto de
ausencia de mandato expreso o autorización judicial, se aplicarán las normas del mandato
tácito o de la gestión de negocios, según el caso.
Administración de cosas muebles no registrables. En relación a los actos de administración
y disposición otorgados por uno de los cónyuges respecto de cosas muebles no registrables
cuya tenencia ejerza, el art. 462, CCyC protege los derechos de los 3ros de buena fe,
otorgando validez a tales actos. Sin embargo, introduce dos limitaciones a tal protección:
La primera al requerir que se trate de actos a título oneroso, de lo contrario, entre el interés de
la familia y el del adquirente a título gratuito, opta por el primero. Además, exceptúa a los
bienes indispensables del hogar y a los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o
al ejercicio de su trabajo: en estos casos, difícilmente el tercero pueda alegar que ignoraba su
destino.
La acción de anulación del acto celebrado puede demandarse dentro de idéntico plazo de
caducidad al establecido respecto del acto celebrado sin el asentimiento del cónyuge en el art.
456 CCyC.
FRAUDE
En el supuesto de actos que no han violado las normas previstas para la protección del
derecho a la ganancialidad futura, sino que, cumpliendo con estas, han escondido un
propósito de fraude a los derechos del otro cónyuge. Ej: si uno de los cónyuges enajena joyas
u obras de arte de gran valor, no necesita asentimiento porque no son bienes registrables.
Con relación al momento en que se produce la extinción del régimen de comunidad: si bien
establece como principio general el día de la notificación de la demanda, le confiere al juez la
facultad de modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude
o abuso de derecho. (art. 473, CCyC)
CARGAS DE LA COMUNIDAD.
Las cargas de la comunidad son aquellas obligaciones por las cuales deben contribuir ambos
cónyuges al tiempo de la liquidación del régimen conformado así su pasivo. Las obligaciones
personales son, por el contrario, aquellas que serán soportadas por el patrimonio de cada uno
de los cónyuges. Así, mientras las cargas se deducirán del activo bruto conformado por la
totalidad de bienes gananciales, las obligaciones personales no podrán imputarse a aquel. Sin
embargo, una carga puede ser soportada con fondos propios del deudor o bien una deuda
personal puede ser satisfecha con bienes gananciales: en tales supuestos la compensación pera
con el sistema de recompensas establecido en la ley (art. 468, CCyC).
El art. 489, CCyC establece las obligaciones que estan a cargo de la comunidad:
a. las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente.
Las obligaciones contraídas durante la comunidad resultan cargas de la misma: lo que se
adquiere es ganancial y la deuda que se genera para ello es una deuda común. Se alude a
las deudas contraídas, esto es, que tienen un origen contractual, excluyendo en
consecuencia, aquellas que se originan en ilícitos u obligaciones legales.
b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los
alimentos que cada uno está obligado a dar. La obligación alimentaria a los
descendientes en primer grado es siempre una carga de la comunidad, sean los hijos
mayores o menores de edad, convivan o no convivan, sean o no comunes.
c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes
propios si están destinados a su establecimiento o colocación;
d. los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales. La
inclusión de los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales
guarda correspondencia con el carácter ganancial de los frutos naturales, industriales o
civiles de los bienes propios y gananciales que se devenguen durante la vigencia del
régimen así como la sociedad se beneficia con estos frutos debe afrontar sus gastos
conservatorios.
El art. 490, CCyC establece las obligaciones personales de los cónyuges:
a. las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
c. las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
d. las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un
tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial. Por ejemplo, el
supuesto de suscripción de fiador de un contrato de locación para vivienda de un hijo en
común.
e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD
La extinción del régimen de la comunidad de ganancias, significa que todos los bienes que
los esposos adquieran en el futuro serán personales de cada uno de ellos.
La comunidad de ganancias se disuelve únicamente por las causales reguladas en la ley y
estas no pueden ser modificadas por los cónyuges.
Según el art. 475, CCyC, la comunidad se extingue por:
a. la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
b. la anulación del matrimonio putativo. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio
putativo, disuelve la comunidad con efecto retroactivo al día de la modificación de la
demanda. Sin embargo, si a la anulación de las nupcias, le ha precedido una separación
de hecho “la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede
modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o
abuso del derecho (art 480)”.
c. el divorcio. La extinción de la comunidad se produce con efecto retroactivo al día de la
notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Al igual que en la
anulación, si con anterioridad al divorcio medio entre los consortes una separación de
hecho, los efectos de la sentencia se retrotraen al día de esa separación.
d. la separación judicial de bienes.
e. la modificación del régimen matrimonial convenido.
INDIVISION POSTCOMUNITARIA.
Es la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la
sociedad conyugal hasta la partición.
El CCyC establece que los cónyuges pueden acordar las reglas de administración y
disposición de los bienes indivisos. Se prevé expresamente el deber de informar un cónyuge
al otro la intención de otorgar actos que excedan la administración ordinaria con antelación
razonable, pudiendo el otro cónyuge oponerse judicialmente.
Se contempla que durante la indivisión postcomunitaria rigen las normas de la
responsabilidad solidaria y se reconoce a los terceros acreedores el derecho a subrogarse en
los derechos del cónyuge deudor para solicitar la partición de la masa común.
Administración. El CCyC adopta la postura que distingue entre cual había sido la causal por
la cual se disuelve la sociedad conyugal. Así, en los casos en que la extinción de la
comunidad tiene lugar en vida de los esposos no se modifica el régimen de gestión separada.
Distinta es la solución a la que se llega cuando la disolución de la sociedad conyugal acaece
por muerte de uno o ambos esposos y, entonces, la indivisión postcomunitaria coexiste con la
comunidad hereditaria. (arts. 481, 482, y 483, CCyC).
Pasivo. Del art. 486, CCyC, se desprende que en principio la responsabilidad es separada,
vale decir que cada esposo responde por las deudas que contrajo con todos sus bienes, propios
y gananciales.
La responsabilidad continúa siendo solidaria por aquellas deudas que se han contraído por
cualquiera de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el
sostenimiento y educación de los hijos comunes y de uno solo de ellos mientras sean menores
de edad, estén afectados con una discapacidad o capacidad restringida y convivan con los
esposos.
Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde el cónyuge
que contrajo la deuda con todos sus bienes y el otro solo con sus bienes gananciales. Además,
el precepto establece expresamente la posibilidad de los acreedores de subrogarse en los
derechos de su deudor y solicitar la partición de la masa de bienes gananciales.
Con respecto al uso de los bienes indivisos, el art. 484, CCyC, establece que la regla es el
acuerdo entre los cónyuges,. A falta de este decide el juez.Finalmente, se prevé:
Si el inmueble es ganancial y está probado que uno de los cónyuges lo ocupaba
exclusivamente desde la separación de hecho, el otro copartícipe en la indivisión
postcomunitaria tiene derecho a obtener una renta que corresponda a su porción en la
cotitularidad y que constituya una retribución por igual uso del que se ve privado.
Asimismo, si por hipótesis, al fijar alimentos se tuvo en cuenta el uso exclusivo del bien
determinándose una cuota menor debido a que la necesidad de vivienda se encontraba
satisfecha, entonces no habrá derecho al canon por el alimentante.
Este derecho a indemnizar al esposo que carece del disfrute del bien, se adeuda a partir de la
oposición fehaciente. Así, se ha fijado que el monto se debe desde la remisión de la carta
documento en la que se solicita la compensación.
Si, por hipótesis, no se ha intimado previamente, sino que directamente se ha demandado por
el pago de la compensación o se ha solicitado esta en la liquidación de la sociedad conyugal,
el monto se establecerá a partir de la notificación de la demanda.
Para saber quién debe solventar las deudas que gravan el inmueble hay que distinguir si se ha
fijado o no un canon locativo y si existen hijos menores o incapaces.
Si el cónyuge que aprovecha con exclusividad el inmueble no abona ningún monto por este
aprovechamiento, deberá pagar las deudas que lo gravan, haya o no hijos menores o
incapaces.
Distinto es el supuesto en que el beneficiario exclusivo fue condenado a sufragar una cantidad
por ese uso y habitan en el inmueble hijos menores o incapaces a quienes el esposo privado
de su goce debe alimentar, en cuyo caso los impuestos, servicios y expensas deben ser
asumidos por mitades.
Atento que la disolución de la comunidad actualizó el derecho de los cónyuges a efectivizar el
50% de los bienes gananciales, los frutos y rentas que generan los bienes indivisos
acrecientan a esa masa sujeta a partirse. Aquel de los esposos que los percibe debe rendir
cuentas al otro.
En el supuesto que uno de los cónyuges tuviera el uso y goce exclusivo del bien, debe
compensar a la masa por esta exclusividad de disfrute desde que el otro lo solicite. (art. 485,
CCyC)
LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD.
Luego de la extinción de la comunidad, ocurre la liquidación de la comunidad, que son las
acciones tendientes a la obtención de las porciones gananciales de cada esposo.
No es necesaria la liquidación sí lo único que hay para la partición es dinero efectivo (sin
deudas ni recompensas), o sí los cónyuges carecen de bienes al momento de disolución.
La liquidación de la comunidad conlleva una serie de operaciones destinadas a:
- Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada cónyuge y su valor mediante
las operaciones de inventario y avalúo;
- Señalar el carácter de esos bienes, esto es, cuáles son gananciales y cuáles propios de
cada cónyuge;
- Procurar los pagos y el reintegro de los bienes, de cada uno de los cónyuges o sus
herederos;
- Establecer el régimen de las recompensas
- Una vez deducido el pasivo definitivo, efectuar la división de los gananciales
Finalmente, una vez llevadas adelante todas estas operaciones, es procedente la partición
efectiva de los bienes y su atribución a cada uno de los cónyuges como propietarios
exclusivos de los mismos.
Se ha definido el derecho a la vivienda como el derecho de todo hombre, mujer, joven, niño
a acceder y mantener un hogar y una comunidad en que pueden vivir en paz y dignamente.
Hay que distingos dos supuestos con respecto a la protección de la vivienda:
- Relaciones internas: de los miembros de la familia, en los cuales encontramos el
asentimiento del cónyuge o conviviente no titular para disponer del inmueble en el que
habita la familia, la atribución del uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de
la convivencia; la incidencia de la vivienda familiar como pauta para la fijación de la
cuota alimentaria durante la convivencia y la separación de hecho de la pareja
matrimonial.
- Relaciones externas: Las que se refieren a las relaciones con terceros, tales como la
afectación de la vivienda familiar a fin de protegerla frente a la acción de los acreedores,
los casos de continuación de la locación por el cónyuge o conviviente no locatario según
corresponda y respecto de los herederos, el derecho real del cónyuge supérstite y los
supuestos de indivisión impuesta por el causante.
El nuevo código no distingue en cuanto a los efectos de la protección de la vivienda, entre la
familia matrimonial y la extramatrimonial, como tampoco caracteriza la familia por el
número de miembros cuando permite la afectación del inmueble destinado a la vivienda.
Afectación de la vivienda. Consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a la
satisfacción de las necesidades de vivienda del titular, de su familia, sustrayéndolos a las
contingencias económicas que pudiere provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenabilidad.
Constitución. El objeto de la afectación puede ser inmuebles rurales o urbanos. Debe estar
destinado a vivienda, y si el inmueble es rural, n o podrá exceder una unidad económica.
Puede haber afectaciones parciales. Es decir, se puede realizar por una parte del valor del
inmueble destinado solo a vivienda.
La inscripción, tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de escritura si se inscribe en
los plazos estipulados y desde la fecha de rogación si se solicita la afectación en el RPI. (art.
245, CCyC).
Legitimados. La afectación puede realizarse por actos entre vivos, testamento o decisión
judicial. El régimen de afectación es optativo para el titular requiriendo un acto expreso de
afectación por parte del dueño solicitándolo a la autoridad pertinente.
El art. 245 al no hacer referencia a la familia, ni exigir la acreditación del vínculo, autoriza la
afectación a este régimen de propiedad de la vivienda a favor del titular de dominio sin
familia.
Si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente,
desapareciendo por ende, el recaudo referido al parentesco.
Son beneficiarios de la afectación, según el art. 246, CCyC: a) el propietario constituyente,
su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus
parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.
Se legitima al titular registral a pedir la afectación sin otro requisito que como beneficiario
habite el inmueble o, en su caso, que por lo menos uno de los beneficiarios que se incluyen en
la nómina prevista en el 246, permanezca en el bien (art. 247, CCyC).
En el inmueble puede morar únicamente el propietario o pueden hacerlo todos los
beneficiarios o con alguno de ellos. Los beneficiarios deben tener algún estado de familia con
relación al titular o unidos por alguna de las vinculaciones familiares establecidas en el 246,
CCyC.
Respecto de la línea colateral, se deben cumplir dos condiciones. i) Que no exista cónyuge,
conviviente, ascendiente ni descendiente. La presencia de cualquiera de ellos excluye del
régimen a los colaterales; ii) La convivencia.
EFECTOS
Respecto de los acreedores. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas
posteriores a su inscripción, excepto: a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos,
tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b) obligaciones con garantía real
sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250; c) obligaciones
que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones
alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con
capacidad restringida.
La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. (art. 249,
CCyC).
Respecto del constituyente. El art. 250, CCyC establece dos efectos respecto del poder de
disposición del constituyente: i) No puede ser objeto de legados o mejoras, con la excepción
que ello favorezca a los beneficiarios de la afectación; ii) La transmisión o gravamen del bien
sólo puede hacerse con la conformidad del cónyuge o conviviente, o mediante autorización
judicial.
La limitación dispositiva se refiere exclusivamente al bien sometido a la afectación, pues
respecto de los frutos, son embargables y ejecutables los que produce el inmueble si no son
indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
DESAFECTACIÓN Y CANCELACIÓN.
La eficacia de la afectación es indeterminada temporalmente. Sus efectos perdurarán en el
tiempo mientras no se produzca alguna de las causales previstas en la ley para dar lugar al
cese de la protección.
La desafectación es el acto por el cual se deja sin efecto la constitución de la afectación,
extinguiéndose las consecuencias legales del instituto, produciendo efectos erga omnes.
La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden (art. 255, CCyC):
a. A solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se
requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz
o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente;
b. A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de
última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del
conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida,
caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos;
c. A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus
respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior.
Habiendo empate debe decidir el juez lo que sea más conveniente a solicitud de
cualquiera de ellos.
d. A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en
este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios. En todos estos casos,
para obtener la desafectación se requiere un juicio autónomo con posibilidades de alegar
y probar la falta de subsistencia de los presupuestos fácticos que le dieron lugar a la
constitución y con todas las garantías de defensa para el constituyente.
e. En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con
los límites indicados en el artículo 249. En estos casos opera la extinción del dominio,
por lo que no confiere facultades al propietario o a los beneficiarios para oponerse.
En caso de quiebra, el art. 107 de la LCQ, establece que “el fallido es desapoderado de
pleno derecho de los bienes que poseyere al momento de la declaración de quiebra y de los
adquiridos hasta su rehabilitación”. Todos los bienes son objeto de desapoderamiento, salvo
las excepciones contenidas en el art. 108, LCQ.
UNIONES CONVIVENCIALES
La característica esencial es el libre y pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad; el
derecho de cada persona a elegir su plan de vida, con las limitaciones obvias de no afectación
a terceros.
Es aquella unión entre dos personas, cualquiera sea su orientación sexual, que comparten un
proyecto de vida en común, basada en relaciones afectivas de carácter singular, publica,
notoria, estable y permanente; adscribiendo a un modelo de organización familiar centrado en
la monogamia, en consonancia con los valores culturales dominantes en la sociedad argentina
actual.
Las características que configuran a una unión convivencial son:
a. La existencia de un proyecto de vida en común, independientemente de la presencia o
ausencia de hijos comunes.
b.Que dicho proyecto se desarrolle a través de la convivencia: elemento fáctico que permite
diferenciar este tipo de modelo familiar
A los fines de reconocer los efectos jurídicos establecidos, se imponen ciertos requisitos
básicos (art. 510, CCyC):
1. Ser ambas personas mayores de edad: Al generar consecuencias juridicas, es
necesaria la plena capacidad civil de quienes configuren.
2. No estar comprendidos por vínculos de parentesco: en línea recta en todos los
grados o en línea colateral, hasta el segundo grado. O por afinidad en línea recta.
3. No mantener vigente otra unión, sea esta matrimonial o convivencial: reafirmado
el principio de monogamia.
4. Una duración de dos años: garantiza cierta estabilidad en el proyecto común.
Registración. Prueba (arts. 511 y 512, CCyC). Las uniones convivenciales son registrables
en forma conjunta por ambos integrantes, pero al solo efecto probatorio. No es una exigencia
constitutiva (a diferencia del matrimonio).
La registración funciona como un elemento de prueba de su existencia, admitiendo todo tipo
de prueba tanto de su inicio, duración y cese.
Si dos personas han registrado una unión convivencial, ninguna de ellas podrá inscribir otra
hasta que no se produzca la cancelación de la preexistente. Si aun registrada una unión,
cualquiera de sus integrantes conforma otra unión convivencial, esta segunda unión no
producirá efectos legales.
Si una unión convivencial se encuentra registrada y alguno de sus integrantes intentará
obtener el reconocimiento de efectos jurídicos a una segunda unión, sucesiva a la anterior y
por tanto, no registrada, deberá acreditar que pese a la registración, esa unión convivencial
había cesado y que la segunda unión reúne los requisitos impuestos por el art. 510, CCyC.
CLASE 5. PARENTESCO.
EFECTOS CIVILES
Impedimentos matrimoniales. El art. 403, CCyC, establece que el parentesco es una de las
causales que impiden la celebración de un matrimonio válido.
En las uniones convivenciales se exige como requisitos para el reconocimiento de efectos
jurídicos a la unión, la inexistencia entre sus integrantes, de parentesco en la línea recta en
todos los grados, en la línea colateral hasta el segundo grado y para el caso de parentesco por
afinidad, en línea recta en todos los grados.
Alimentos. El parentesco es también una de las fuentes de obligación alimentaria, cuando se
trate de ascendientes y descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales o entre los parientes
por afinidad en primer grado
Derecho de comunicación. Se confiere a aquellos parientes que tienen obligaciones
alimentarias entre sí (arts. 555 y 646, inc. e), CCyC). También quienes justifiquen un interés
afectivo legítimo (art. 556, CCyC).
Derecho hereditario. Es fuente de vocación sucesoria ab intestato. Otorga una porción
determinada de la herencia a los descendientes y ascendientes en el carácter de legitimarios.
También heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive.
Capacidad. La condición de pariente autoriza a promover la declaración de incapacidad o la
capacidad restringida por cuestiones de salud. Entre los legitimados están los parientes dentro
del cuarto grado y si fueran por afinidad dentro del segundo grado.
En el caso de solicitud de inhabilidad, los únicos parientes legitimados para solicitarla son los
ascendientes y descendientes.
Omisión de denuncia. (ver art. 111, CCyC).
Prohibiciones para actuar en instrumentos públicos. Inhabilita al oficial público para
actuar como tal, en los asuntos que están interesados sus parientes dentro del cuarto grado y
segundo grado en el parentesco por afinidad y que están personalmente interesados. También
en el caso de los instrumentos públicos, el art. 295 inc. d) inhabilita como testigos al cónyuge,
al conviviente y a los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo por
afinidad.
Protección de la vivienda familiar. Los beneficiarios de la afectación pueden ser los
ascendientes, descendientes o en su defecto los parientes colaterales dentro del tercer grado
que convivan con el constituyente.
Violencia familiar. Las leyes de protección contra la violencia familiar también regulan la
obligación de los parientes a denunciar los hechos de violencia, especialmente cuando se trata
de niños, niñas, adolescentes, ancianos o personas incapacitadas.
EFECTOS PENALES
En el ámbito del derecho penal, el parentesco puede convertirse en un elemento que agrava
ciertos delitos en algunos casos y en otros exime de responsabilidad. Ejemplo: Homicidio
agravado por el vínculo (agrava) y encubrimiento en favor de un pariente dentro del cuarto
grado (exime).
EFECTOS PROCESALES
Desde el punto de vista procesal, el parentesco es causal de recusación y excusación de
magistrados. Además, los códigos procesales impiden declarar como testigos a los parientes
en línea recta de alguna de las partes. Esto último ha sido una cuestión debatida en doctrina y
jurisprudencia ya que en las contiendas familiares, son los allegados y parientes los únicos
que pueden conocer el desenvolvimiento y dinámica de un grupo familiar en conflicto. En
virtud de ello, existen fallos que lo admiten. (art. 711, CCyC).
CUESTIONES PROCESALES.
El art. 543, CCyC marca que la petición de alimentos tramita por el procedimiento más
breve que fije la ley local, no resultando acumulable a otro tipo de pretensión.
El art. 547, CCyC determina que el recurso contra la sentencia que decreta la prestación de
alimentos no tiene efecto suspensivo, con lo cual en el tiempo en que se sustancie el remedio
procesal intentado, la cuota debe ser pagada a su beneficiario.
El art. 550, CCyC brinda al juez la facultad de disponer la traba de medidas cautelares para
asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos, pudiendo el
obligado, en resguardo de su patrimonio, ofrecer garantías suficientes en sustitución de la
cautela acordada.
El art. 551, CCyC busca atacar cualquier acuerdo que pueda llegar a existir entre la persona
condenada al pago de alimentos y su empleador con el fin de sustraerse a la observancia de la
sentencia judicial ya dictada, diciendo al respecto que este último será solidariamente
responsable al pago de la deuda para el caso de no realizar los depósitos de las sumas que
debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor.
El art. 552, CCyC expresamente dice que habrá de aplicarse la tasa más alta que cobran los
bancos a sus clientes, a la que se adiciona la que fije el juez, de acuerdo con las circunstancias
del caso.
CESE DE LA PRESTACIÓN.
El art. 554, CCyC establece que el cese de obligación alimentaria:
a. si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
b. por la muerte del obligado o del alimentado;
c. cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento
más breve que prevea la ley local.
RÉGIMEN PROCESAL.
El pedido de la fijación de un régimen de comunicación deberá tramitarse por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.
El incumplimiento del acuerdo del régimen de comunicación es un hecho que se da de forma
frecuente en los tribunales. En virtud de ello, el juez podrá imponer al responsable del
incumplimiento reiterado, establecido por sentencia o acuerdo homologado “medidas
razonables para asegurar su eficacia” según lo establecido por el art. 557, CCyC.
Se señala la aplicación de lo previsto en el art. 804, CCyC que establece la posibilidad de
fijar sanciones pecuniarias al que no cumple los deberes jurídicos impuestos en una
revolución judicial.
Tampoco puede ser excluida la posibilidad de accionar por los daños y perjuicios que
ocasione el incumplimiento.
CLASE 6. FILIACIÓN
FUENTES
La filiación puede surgir de distintas fuentes, siendo ellas:
- Filiación por naturaleza: Es la que se origina en el vínculo biológico y puede ser
matrimonial, si los hijos nacen en el matrimonio o extramatrimonial si lo hacen fuera de
él.
- Filiación por técnicas de reproducción humana asistida: Surge entre las personas que
acuden a estos procedimientos y el niño nacido, pudiendo generar un vínculo biológico
(con gametos de la pareja) o social (con gametos de terceros), debiendo los intervinientes
prestar su consentimiento libre, pleno e informado a la técnica a la que se hayan
sometido. Si los padres están unidos en matrimonio será matrimonial y si no lo están será
extramatrimonial.
- Filiación por adopción: Es la creada por la ley a través del instituto de la adopción.
Puede ser plena o simple, según extinga o no el vínculo con la familia del origen,
respectivamente.
Existe además, lo que se denomina adopción de integración que permite emplazar en este
estado, por medio de esta figura, al hijo/a del/la cónyuge o conviviente.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera que sea la naturaleza de
la filiación. Por lo tanto, si una persona pretende emplazar a otra en un estado del que ya
goza, debe previamente desplazar el anterior.
El certificado de nacimiento expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, no debe aclarar la fuente de la filiación. Todos los hijos son iguales y gozan de los
mismos derechos, independientemente de la manera en que fueron concebidos y/o
emplazados. (art. 559, CCyC).
DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.
La determinación de la maternidad consiste en señalar a alguien por parte de la ley como
madre de una persona. Con el nuevo CCyC, la determinación legal a través del parto
prevalece sobre la voluntad de la madre.
El art 565, CCyC dispone que la maternidad por naturaleza queda determinada por el hecho
objetivo del parto. A tales fines deberá acreditarse: i) El parto de la mujer, es decir, que ella
ha dado a luz al hijo nacido; ii) La identidad del niño que ha dado a luz la mujer; iii) La
presentación ante la autoridad administrativa del certificado emitido por el médico, obstetra o
agente de salud interviniente (certificado + huellas del niño y de la madre); iv) Si se carece de
este certificado, la inscripción de la maternidad quedara sujeta a las normas locales que se
dicten (normativa del RENAPER)
Finalmente resulta necesario destacar que no debe confundirse la determinación con la
prueba, ya que esta última surgirá de la partida de nacimiento y además si es matrimonial del
acta de matrimonio
En los casos de técnicas de reproducción humana asistida, la madre es también quien da a luz,
es decir, se determina la maternidad por el parto. Además del hombre o mujer que también ha
prestado consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 561 y 561, con
independencia de quién haya aportado los gametos (art. 562, CCyC).
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
La determinación de la filiación consiste en señalar jurídicamente a alguien como padre y/o
madre de una persona, y cuando se trate de un matrimonio, se presume que es tal el/la
cónyuge de la madre.
Las presunciones de filiación matrimonial se aplican a la/el cónyuge de la persona que da luz,
aunque sólo en los casos de filiación por naturaleza, y dentro de los plazos expresamente
establecidos, pero nunca cuando se acude a TRHA.
La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba (art. 569, CCyC):
a. por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones
legales respectivas;
b. por sentencia firme en juicio de filiación;
c. en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento
previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
La presunción de filiación de un niño que nace dentro del matrimonio, recae sobre el/la
cónyuge de su madre. Sin embargo, puede probarse lo contrario. El art. 569, CCyC establece
taxativamente dentro de que circunstancias deberá darse el nacimiento de este niño para que
la presunción se haga efectiva. Estos requisitos son:
a. Existencia del matrimonio al momento del nacimiento, el cual deberá haberse
contraído con las formalidades previstas en el Código;
b. Que el nacimiento se haya producido hasta los 300 días posteriores a la interposición
de la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio; de la separación de hecho; de la
muerte; o la ausencia con presunción de fallecimiento.
c. Inexistencia de prueba en contrario.
SEPARACIÓN DE HECHO.
La separación de hecho es el estado jurídico en el que se encuentran los cónyuges, quienes
sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma
permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o ambos
esposos.
Implica el cese de la cohabitación y consecuentemente la interrupción en el mantenimiento de
relaciones sexuales y/o el proyecto de vida en común. Por ello, al desaparecer el fundamento
que da origen a la presunción, la misma cesa, ello si el niño nace después de 300 días del
quiebre de la cohabitación.
Sin embargo, el art 567, CCyC prevé la posibilidad de que, a pesar de haber cesado la
presunción, los progenitores (aun cónyuges) a través de su consentimiento, inscriban a ese
niño como hijo matrimonial.
MATRIMONIOS SUCESIVOS
El art. 568, CCyC se aplica cuando el niño nace dentro de los 300 días de disolución o
anulación del primer matrimonio y se contrajo uno nuevo.
En este caso, si el nacimiento se produjo dentro de los 180 días de la celebración del segundo
enlace tiene vinculo filial con el primer cónyuge y si es posterior a dicho plazo, el hijo será
del segundo cónyuge.
La norma contempla la posibilidad de desvirtuarse por prueba en contrario. La presunción
implica que la determinación de la filiación se halla establecida por la ley y quien intente
demostrar lo contrario, debe acreditarlo valiéndose de cualquier medio de prueba.
RECONOCIMIENTO. CONCEPTO
El reconocimiento es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su
hijo. Se trata de un acto que tiene por fin inmediato emplazar a un niño en el estado de hijo
con respecto a quien lo reconoce, y hacer efectivos los derechos y obligaciones que de este
emplazamiento se deriven.
Sus caracteres son los siguientes (art. 573, CCyC):
a. Es declarativo de estado, es decir, se limita a afirmar un vínculo jurídico que ya existe;
tiene efectos retroactivos a la época de la concepción, aunque los derechos y deberes
derivados de la responsabilidad parental surgen a partir del reconocimiento, con la
salvedad que establece el código sobre los alimentos debidos a hijos aún no
reconocidos durante el trámite del proceso.
b. Es formal, ya que debe realizarse mediante una declaración ante el oficial del registro
por instrumento público o privado debidamente reconocido o por disposición de
última voluntad. La oponibilidad erga omnes surge sólo a partir de que el
reconocimiento se inscribe en el registro.
c. Es lícito, es decir, conforme a la ley.
d. Es individual, en virtud de que solo puede ser llevado a cabo por el padre
e. Es unilateral, ya no requiere la aceptación del reconocido
f. Es puro y simple, es decir, que no está sujeto a condición, plazo o cargo.
g. Es voluntario e irrevocable, lo que brinda seguridad jurídica, ya que quien lo practica
no puede posteriormente por su sola voluntad dejarlo sin efecto sin perjuicio de las
acciones de nulidad e impugnación que le correspondieren.
Se distingue entre el reconocimiento voluntario, es decir, la declaración espontánea del padre,
ya sea ante el registro por instrumento público o privado o bien mediante un acto de última
voluntad; y el forzado, que es el derivado de sentencia judicial, aunque en este caso no se está
en presencia de un acto jurídico unilateral y voluntario, sino ante una resolución de un
magistrado que declara la filiación del niño. (art. 571, CCyC).
El legitimado activo que puede ejercer el reconocimiento es el padre. No podrán reconocer
hijos quienes no tengan la edad y el grado de madurez suficiente para hacerlo como tampoco
los declarados incapaces por sentencia judicial.
El legitimado pasivo es toda persona que puede ser reconocida siempre que tenga una
diferencia de edad lógica con el reconociente, de manera que biológicamente puede ser su
hijo, siempre que no tenga otra filiación previamente establecida que la contradiga, conforme
surge de la regla de doble vinculo filial. Si ello ocurre, es necesaria una impugnación previa.
Puede reconocerse a un hijo ya fallecido, pero ello no confiere derechos hereditarios, a fin de
evitar la captación de la herencia (intereses económicos). (art. 573, CCyC).
También puede reconocerse al hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida (art.
574, CCyC)
VOLUNTAD PROCREACIONAL.
Es el acto volitivo de querer ser padre o madre, sin perjuicio de la existencia de componentes
genéticos propios.
No es lo mismo ser padre que progenitor biológico. Quien se comprometió a donar su
material genético o a gestar un hijo para otro no puede luego pretender ser el padre o madre,
ya que estaría yendo contra sus propios actos.
Quien a través del consentimiento informado (voluntad procreacional), manifestó su intención
de tener un hijo debe ser su padre o madre. De lo contrario, la persona que donó el semen o
los óvulos podría iniciar acciones de filiación con resultado favorable como consecuencia de
la pericia de ADN, priorizándose así el nexo biológico a ultranza.
La filiación en el caso de las TRHA se determina a través de la voluntad procreacional,
siempre que ésta se haya manifestado de acuerdo con el procedimiento establecido por el
Código unificado y por la ley especial a dictarse en la materia.
El hecho de que el donante de material genético sea anónimo no afecta el derecho a la
identidad de las personas concebidas y nacidas por reproducción humana asistida, dado que la
identidad biológica se resguarda mediante un legajo base que se confecciona con todos los
datos del donante de gametos, que podrá ser utilizado por razones fundadas evaluadas por el
juez o, sin requerimiento judicial, cuando sea relevante para la salud. Esa circunstancia no da
lugar al inicio del reclamo filiatorio alguno, en virtud de que no es lo mismo establecer lazos
filiatorios (vinculo jurídico) que conocer el origen biológico (saber la verdad en cuanto al
origen). (arts. 563 y 564, CCyC).
CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Para someterse a las TRHA, es necesario expresar el consentimiento pleno, informado y libre
ante el centro de salud que las va a llevar a cabo. Por lo tanto, este debe manifestarse sin vicio
ni modalidad alguna, previa indicación del método que se va a utilizar y sus consecuencias,
debiendo protocolizarse el instrumento que lo contiene ante escribano público o certificarse
ante la autoridad sanitaria local. Dicho consentimiento no solo debe expresarse antes de
someterse a estas técnicas, sino además en cada oportunidad en que van a utilizarse los
embriones o gametos, ya que podría ser revocado. (art. 560, CCyC).
Es la voluntad procreacional la que determina la paternidad que se origina en estas técnicas.
Padre quien tiene intenciones de serlo y lo manifiesta y no aquel que aporta el gameto.
La forma y requisitos del consentimiento están previstos en el art. 561, CCyC, según el cual
se deben dar cumplimiento a los requisitos previstos en las disposiciones especiales. La
protocolización del instrumento se hará ante escribano público o por certificación ante la
autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. Es revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
Las acciones de filiación son aquellas que se encargan de emplazar o desplazar a una persona
de un determinado estado de padre, madre, hijo o hija. Tienden a constituirlo, modificarlo o
extinguirlo.
Pueden ser de emplazamiento, cuando su objetivo es incluir a la persona en un estado, o de
desplazamiento cuando se ocupan de excluirla.
Se caracterizan por ser:
a. Inalienables, porque no pueden ser objeto de cesión
b. Irrenunciables, ya que se hallan fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad
c. Inherentes a la persona, porque solo el titular puede ejercerlas
d. Imprescriptibles, aunque susceptibles de caducidad. Pueden extinguirse por la
inactividad a lo largo del tiempo.
El art. 576, CCyC establece que la acción de filiación no se extingue ni por prescripción ni
por renuncia, aunque sí los derechos patrimoniales adquiridos a través de ella.
Acciones de filiación y TRHA. El art. 577, CCyC, coincidente con la Ley Nacional de
Reproducción Humana Asistida (ley 26.862), prohíbe a los hijos nacidos mediante TRHA, a
los terceros y al o a la cónyuge de la mujer que da a luz, iniciar acción alguna para impugnar
y/o negar la maternidad o paternidad, cuando medió consentimiento previo, libre e informado.
En caso de que una persona sola se someta a estas técnicas y luego contraiga matrimonio o
forme pareja, su nuevo cónyuge o conviviente no podrá reconocer a sus hijos, sino acudir al
instituto de la adopción de integración.
POSESIÓN DE ESTADO.
Consiste en el ejercicio de hecho de un estado de familia, es el goce con o sin título.
El art. 584, CCyC consagra la necesidad de probar la posesión para que sea equiparada al
reconocimiento.
La determinación de la filiación surge de la sentencia dictada en un proceso judicial donde
aquella se demostró.
La convivencia con la madre durante la época de la concepción, art 585, CCyC, hace
presumir el vínculo filial con su conviviente, salvo oposición fundada: El demandado podría
interponer la exceptio plurium concunbenium, por la cual sin negar la unión convivencial,
invoca que la madre ha mantenido relaciones sexuales con otras personas durante el periodo
de la concepción.
Para que rija esa presunción, es necesario demostrar que la concepción se produjo durante la
vida en común (unión convivencial: cohabitación, permanencia, estabilidad, etc).
La filiación en ese caso quedara determinada post sentencia judicial.
En la falta de reconocimiento de un hijo, existe un acto contrario a la ley, ya que la persona
que a sabiendas de que tiene un hijo no lo reconoce, está actuando en contra del derecho; si se
desconocía la paternidad o se tenían motivos fundados para dudar de ellas, no procederá el
reclamo.
Lo resarcible no es el desamor, sino el incumplimiento del deber jurídico que ocasionó un
daño (daños y perjuicios). (art. 587, CCyC).
El legitimado activo para reclamar estos daños derivados del no reconocimiento es el hijo. El
legitimado pasivo es quien omitió reconocerlo.
A los fines de que prospere la acción, es necesario que previamente se haya dictado sentencia
favorable en un juicio de reclamación de estado. El reclamo de la indemnización de daños
derivados de la responsabilidad civil prescribe a los 3 años.
ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.
Esta acción tiene por fin inmediato el emplazamiento de una persona en el estado de hijo.
Podrá reclamarse la filiación matrimonial dirigiendo la acción contra los cónyuges en forma
conjunta cuando no ha sido inscripto como hijo de ambos, o en el caso de ser
extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores. (art. 582, CCyC)
Son legitimados activos para iniciarla los hijos y sus herederos. Si el hijo es menor de edad,
estaría representado, más allá del asesor de incapaces, por un tutor ad litem, o bien por
elaborado del niño. Si se trata de un hijo extramatrimonial, puede estar representado por el
progenitor que lo ha reconocido, ya que este vínculo filial no se vería afectado por el ejercicio
de la acción.
Ante el fallecimiento del principal interesado (el hijo) los herederos de este podrán continuar
con la acción cuando: i) el fallecimiento se produjo siendo menor de edad o incapaz; ii)
cuando hubiera iniciado la acción antes de su deceso. En este último caso no caduca la acción,
ya que la norma no fija plazo alguno; iii) muere dentro del año siguiente a haber adquirido
plena capacidad, sus herederos pueden continuarla hasta que se cumplan esos términos.
Los legitimados pasivos son el progenitor y su cónyuge en un litisconsorcio pasivo necesario
si se reclama una filiación matrimonial; o solo uno de ellos si es extramatrimonial porque en
este caso no rigen las presunciones y el resultado del reclamo no afectaría al otro progenitor.
Si los padres han fallecido, los legitimados pasivos serán sus herederos; ello se aplica tanto
ante la muerte de uno como de ambos.
No hay plazo de caducidad para que el hijo inicie la acción, ya que de lo contrario afectaría
el derecho a la identidad del mismo. Para sus herederos rige el plazo de 1 año.
La prueba consiste en acreditar la existencia la existencia de nexo biológico entre el
accionante y el demandado, pudiendo para ello recurrirse a cualquier medio de prueba.
La finalidad de esta acción consiste en emplazar al hijo en un determinado estado de familia,
teniendo efectos erga omnes a partir de la inscripción de la sentencia en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN POR EL MINISTERIO
PÚBLICO.
Se trata de una acción de emplazamiento que se inicia cuando un hijo es inscripto sólo con
filiación materna. Será, en este caso, el Ministerio Público quien la inste para que el niño
posea el emplazamiento filial que le corresponde (art. 583, CCyC).
Tiene por finalidad evitar que la madre, ya sea por ignorancia o carencia de recursos, se
abstenga de accionar para que el hijo tenga filiación paterna acreditada, aún queriendo
hacerlo.
El procedimiento se divide en dos etapas. En la primera, de carácter administrativo, interviene
el funcionario del Registro y en la segunda el Ministerio Público, pudiendo iniciar la acción
por vía judicial.
ACCIONES DE IMPUGNACIÓN.
Las acciones de impugnación tendrán por fin dejar sin efecto una filiación preestablecida,
razón por la cual se trata de acciones de desplazamiento. Estas acciones, no se aplican a los
hijos nacidos por TRHA.
CLASE 8. ADOPCIÓN.
PROHIBICIONES.
El art. 601, CCyC, establece que no se puede adoptar:
a. quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o
conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
b. el ascendiente a su descendiente. Se prohíbe la adopción de los nietos por parte de sus
abuelos, e incluso de los bisnietos por parte de sus bisabuelos.
c. un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
TIPOS DE ADOPCIÓN
El art. 619, CCyC reconoce tres tipos de adopción: adopción plena, simple y de integración.
- Adopción plena. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y lo hace
quedar emplazado en carácter similar, simétrico al de hijo biológico del adoptante, con las
consecuentes relaciones jurídicas con el resto de la familia de este, se crea estado jurídico de
familia en relación a su familia adoptiva y se extingue el estado jurídico de familia que nació
con él y su familia biológica. Se produce un desplazamiento integral de la familia de origen,
como consecuencia de ello, un desplazamiento también integral con la del adoptante. (art.
620, CCyC).
El art 624, CCyC destaca que la adopción del hijo es causa de extinción de la
responsabilidad parental de sus padres, sin perjuicio de la posibilidad de restitución de
revocación o nulidad de la adopción.
La adopción plena es irrevocable, sin perjuicio de la facultad del adoptado de indagar a través
de una acción autónoma, respecto de sus orígenes, de accionar por alimentos o cuestiones
sucesorias contra sus progenitores, acciones que no alteran los efectos de la adopción plena.
La adopción plena se debe otorgar preferentemente cuando se trate de NNA huérfanos de
padre y madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse cuando se haya
declarado al NNA en situación de adoptabilidad; cuando sean hijos de padres privados de la
responsabilidad parental o cuando los progenitores hayan manifestado frente al juez su
decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción. (art. 625, CCyC)
Con respecto al apellido del NNA en la adopción plena, el art. 626, CCyC establece que se
rige por las siguientes reglas:
a. si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del
adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea
mantenido;
b. si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al
apellido de los hijos matrimoniales;
c. excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de
parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al
apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d. en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
el juez debe valorar especialmente su opinión.
Con respecto a la vinculación con la familia de origen, la adopción plena presupone una
desvinculación real y preexistente con la familia biológica porque esta no existe o no ha
cumplido con sus deberes fundamentales respecto del menor. Sin perjuicio de ello, dentro de
las facultades que el código otorga al juez y en consideración con el caso concreto y a pedido
de parte, especialmente a pedido del propio NNA, puede, a pesar de la adopción plena,
mantener vínculos con la familia biológica, siempre en el marco de decisión del mejor interés
del NNA.
- Adopción simple. Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vinculo
de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente
determinados en el Código. (art. 620, CCyC).
Es así que el adoptado por adopción simple conserva un estado de familia determinado en
relación a su familia biológica, puesto que no se rompe totalmente el vínculo de parentesco
con esta, sino que, por el contrario, se crea un nuevo vínculo familiar con el adoptante, no así
con el resto de su familia biológica.
En relación al adoptante, el hijo adoptado por adopción simple adquiere los mismos derechos
y obligaciones e idéntico emplazamiento de estado de familia que si fuera un hijo biológico,
por lo que resulta indudable la relación de parentesco entre la descendencia del adoptado y el
adoptante.
La adopción simple produce los siguientes efectos (art. 627, CCyC):
a. como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan
extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
b. la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea
contrario al interés superior del niño;
c. el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando
los adoptantes no puedan proveérselos;
d. el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes,
pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o
anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa,
la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
e. el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.
La adopción simple es revocable (art. 629, CCyC):
a. por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad
previstas en este Código;
b. por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c. por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con
fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
El juez puede convertir una adopción simple en una adopción plena, a petición de parte y por
razones fundadas. (art. 622, CCyC)
- Adopción de integración. La adopción de integración no solo involucra la adopción del
hijo del cónyuge, sino también del conviviente. (art. 620, CCyC).
Esta adopción siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y
el progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante. (art. 630, CCyC).
Entre el adoptado y el adoptante se dan los siguientes efectos (art. 631, CCyC):
a. Si el adoptado tiene un solo vinculo filial de origen, se inserta en la familia del
adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor
de origen, el adoptante y el adoptado;
b. Si el adoptado tiene doble vinculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art 621.
La adopción de integración se rige por las siguientes reglas (art. 632, CCyC):
a. los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente
fundadas;
b. el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c. no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d. no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e. no se exige previa guarda con fines de adopción;
f. no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo
594.
PRENOMBRE.
El código señala que el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se
le peticione. (art. 623, CCyC).
CONCEPTO
Art. 638.— Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del
hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no
se haya emancipado.
Se trata de un conjunto de deberes y después de derechos, haciendo primar las obligaciones
de los adultos. Hace referencia a los progenitores, incluyendo en la palabra a las familias
formadas por madre y padre, así como por dos madres y dos padres. Explicita los objetivos
del instituto, esto es, la protección, el desarrollo y la formación integral del hijo incorporando
desde el comienzo la idea de su crecimiento. Dispone su culminación en la mayoría de edad
o emancipación del hijo, más de que, como se verá, algunos efectos subsisten con
posterioridad a dicho momento.
DENOMINACION
Hasta la sanción del nuevo código, el derecho argentino contenía regulación sobre la patria
potestad. En el nuevo plexo normativo se ha optado por reemplazar dicha expresión que
evoca a la “potestas” del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del
niño en una estructura familiar jerárquica, por la de responsabilidad parental.
ANTECEDENTES
La redacción originaria del código disponía en el art 264 que “La patria potestad es el
conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos
legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén
emancipados”
Coherente con un sistema donde coexistían distintas categorías de hijos, con marcadas
diferencias referidas a los pocos derechos que se les otorgaba solo a algunos, el codificador
concibió la patria potestad solamente en relación con los hijos legítimos.
La ley 10.903 que regulo el Patronato de Estado introdujo modificaciones al concepto de
patria potestad en los siguientes términos “La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la
concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado”
Se evidencian dos cambios notables: a) junto a los derechos agrego obligaciones de los
padres; b) al eliminar la referencia a los hijos legítimos, incorporo a los hijos naturales a la
patria potestad.
Pero a continuación, incorporo que el ejercicio de la patria potestad correspondía solo al
padre.
La situación continuó de la misma manera hasta la sanción de la ley 23.264. Dicha ley
destaco
que la patria potestad es primeramente un conjunto de deberes antes que derechos e incorporo
la finalidad del instituto: la protección y formación integral de los niños.
Por otra parte, la patria potestad fue ejercida sobre todos los hijos, sin distinciones. Otra de
las reformas sustanciales tuvo relación con el lugar de la madre, ya que organizo un sistema
de ejercicio de la patria potestad en cabeza del padre y de la madre durante la convivencia,
presumiendo que los actos que realiza uno cuentan con el consentimiento del otro.
Pueden además, resaltarse tres antecedentes que operaron como motor de la reforma:
1) La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, algunos con jerarquía constitucional.
2) La ley 26.061 que deroga el Patronato de Estado e instaura un Sistema de Promoción y
Protección Integral de los Derechos de la Infancia
3) La ley 26.618 de matrimonio igualitario, que termina de romper con la asociación entre
familia y heterosexualidad e incorpora al escenario legal la pluralidad familiar.
PRINCIPIOS QUE LA RIGEN
Art. 639.— Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
Este principio se encuentra establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. La
determinación del interés superior del niño no queda supeditada a consideraciones subjetivas,
ya que en el caso concreto dependerá de un razonamiento coherente que evidencie el por qué
elegir determinada opción, dejando traslucir la congruencia en la toma de decisión.
La ley 26.061 en su art 3 establece que “A los efectos de la presente ley se entiende por
interés superior del NNA la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y
garantías reconocidos en esta ley” Culmina el art señalando que “Cuando exista conflicto
entre los derechos e
intereses del NNA frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros”
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos;
Este principio tiende a completar la noción del niño como sujeto pleno de derechos, al
introducir la idea de que crece y ese crecimiento genera diferencias. Se incorpora a nuestro
derecho a través del art 5 de la Convención sobre los Derechos del Niños.
La aplicación del principio implica que a medida que el niño crece, adquiere mayor
autonomía en el ejercicio de sus derechos de acuerdo con la evolución de sus facultades. En
su relación con la responsabilidad parental, se plantea de la siguiente manera: a mayor
autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de
los hijos.
La regla general de la autonomía progresiva esta prevista en el art 26 del nuevo código:
Art. 26.— Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de
edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del
acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Debe analizarse si el niño o adolescente cuenta con las competencias necesarias para llevar
delante de un modo razonado, la decisión que postula.
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez.
Este principio termina de estructurar el sistema de la responsabilidad parental. Conlleva la
participación activa del niño en todo proceso de toma de decisiones sobre asuntos de su
interés.
No solo hay que escuchar sino también tomar debidamente en cuenta la opinión del niño
según su edad y su grado de madurez. Ello implica darle un especial peso a la palabra del
niño y ese peso estará determinado por la fuerza de su autonomía.
TITULARIDAD Y EJERCICIO. DISTINTOS SUPUESTOS
La titularidad de la responsabilidad parental se traduce en el cúmulo de deberes y derechos
que tienen los progenitores sobre la persona y bienes de sus hijos, mientras que el ejercicio
de dicha responsabilidad implica la posibilidad concreta de llevar adelante acciones que
pongan en movimiento esos deberes y derechos.
La titularidad siempre corresponde a ambos progenitores, mientras que en la realidad el
ejercicio puede presentar distintas opciones.
A partir del art 641 se regulan las modalidades que puede asumir el ejercicio de la
responsabilidad parental de acuerdo con la situación la que se encuentre el niño y sus
progenitores.
Art. 641.— Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad
parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del
otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión
judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse
distintas modalidades;
Progenitores adolescentes:
Art. 644.— Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos
las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que
tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten
perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar
las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que
ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En
caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la
ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
En la regulación anterior, el hecho de ser menor de edad no emancipado impedía
absolutamente y en todos los casos ejercer la responsabilidad parental sobre sus hijos,
quedando estos sometidos a tutela de alguno de los abuelos.
Hoy, las personas menores de edad que hayan cumplido 13 años, son los encargados de llevar
adelante todos los actos que hagan a la vida cotidiana de sus hijos, presumiendo la norma que
cuentan con el grado de madurez suficiente para hacerlo.
Sin embargo, el ejercicio de su propia autonomía progresiva como adolescente (y como
progenitor) se encuentra resguardado en las funciones de sus propios progenitores, abuelos
de su hijo, a través de sus deberes de orientación y dirección.
Los progenitores adolescentes consienten, elaboran y toman la decisión como cualquier acto
de la vida cotidiana de sus hijos. Pero para este tipo de actos complejos requieren además el
asentimiento de sus propios progenitores.
En síntesis, el consentimiento del progenitor adolescente será suficiente para la toma de
decisiones que hacen a la cotidianeidad de la crianza de su hijo, salvo oposición de sus
progenitores. Ahora, debe complementarse con el asentimiento de su propio progenitor para
situaciones extremas.
Todo este sistema se aplica tanto frente a progenitores adolescentes no emancipados como a
aquellos que se hayan emancipado por matrimonio.
Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental: El art 645 establece una serie de actos que
requieren ser otorgados conjuntamente por ambos progenitores.
Si el hijo tiene doble vinculo filial, se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos:
a) Autorizarlo si es adolescente y tiene 16 y 18 años para contraer matrimonio.
b) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
c) Autorizarlo para salir del país o para el cambio de residencia permanente en el extranjero
d) Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por si
e) Administrar los bienes de los hijos, excepto que haya delegación expresa de la
administración
Frente a la ausencia del consentimiento expreso de alguno de los progenitores, ya sea por
desacuerdo o por imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez, teniendo en miras el
interés familiar.
Si bien no ha sido previsto por la norma, se estima que también es posible acudir a la vía
judicial cuando es el propio hijo adolescente quien ha tomado alguna de estas decisiones pero
no cuanta con el consentimiento de ninguno de sus progenitores.
Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental:
Art. 643.— Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental
sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con
la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente
por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes
involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y
mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus
posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.
La delegación de la responsabilidad parental presenta las siguientes características:
a) Debe obedecer a razones graves
Se traduce en una serie de actos que llevan adelante los progenitores destinados a la crianza
de sus hijos. Puede ser alternado o indistinto:
Art. 650.— Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido
con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el
indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a
su cuidado.
En el caso que los progenitores no convivan, se establece
Art. 649.— Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede
ser asumido por un progenitor o por ambos.
Art. 651.— Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
Autonomía de la voluntad: El código incentiva a que sean los propios progenitores quienes
determinen de qué manera se llevará adelante el cuidado personal de los hijos.
El plan de parentalidad propuesto debe ser homologado judicialmente, circunstancia que
posibilita a revisión por el magistrado, de lo acordado.
Art. 655.— Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de
parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de
las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación.
Determinación judicial del cuidado personal: En caso que las partes no puedan acordar el pan
de parentalidad, el art 656 dispone:
Art. 656.— Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se
ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso
el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar
del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u
orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra
condición.
Esta prioridad indicada por la ley para el juez por el cuidado personal compartido con
modalidad indistinta implica:
a) Que en sus argumentaciones, las partes deban sostener también la inconveniencia de la
modalidad compartida indistinta
b) Que al momento de decidir, si el juez opta por el cuidado unipersonal o alternado, deba
fundar porque en el caso no fue imposible inclinarse por la modalidad compartida indistinta.
El art 656 establece un principio general de trascendental importancia que guía el proceso de
determinación judicial del cuidado personal de los hijos.
CUIDADO UNILATERAL
En caso de que el juez no pueda fijar un sistema de cuidado personal compartido, el código
contempla la posibilidad de acudir al cuidado unilateral:
Art. 653.— Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional
en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
Lo expuesto significa que la determinación del progenitor que se hará cargo del cuidado
unipersonal del hijo dependerá en el caso concreto, de la ponderación de cada uno de los
ítems establecidos en el artículo. Se trata de la aplicación de estándares objetivos que brindan
seguridad tanto a los progenitores al momento de alegar y probar, como al juez al momento
de decidir.
Ha sido derogada la preferencia materna para el cuidado personal de los hijos menores de 5
años.
COMUNICACIÓN
Cuando el cuidado personal queda a cargo de uno de los progenitores, el hijo cuenta con su
derecho humano a mantener un vínculo estrecho con el otro progenitor:
Art. 652.—Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de
los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.
El deber – derecho de comunicación debe ejercerse de la forma más amplia posible. El art
654 dispone que cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud
y otras relativas a la persona y bienes del hijo; lo que refuerza el hecho de que la titularidad
de la responsabilidad parental continua en cabeza de ambos y el ejercicio también puede
continuar en cabeza de ambos.
Otorgamiento de la guarda a un pariente: Con el término gustada se hace referencia a la
convivencia concreta del progenitor o de un tercero con el niño.
La guarda no tenía regulación en el anterior código y se la incluyo en el art 657 del nuevo
plexo legal:
Art. 657.— Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el
juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones
fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño,
niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para
tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la
responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
La diferencia en el ejercicio de la guarda originaria (responsabilidad parental) y la derivada
(tutela) por un lado, y la guarda delegada, por el otro, es que en esta última, al desmembrarse
el contenido de los institutos en juego, el guardador no posee la representación legal del niño
y sus deberes se restringen exclusivamente a su cuidado, protección y formación.
Un supuesto específico de guarda a un tercero lo establece el ar 140 del código en relación
con los hijos de personas con discapacidad o capacidad restringida. En cualquier lugar, señala
que el curador del progenitor será el tutor de sus hijos y seguidamente agrega: “Sin embargo,
el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para
que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
Responsabilidad por los hechos de los hijos: El art 1754 establece la responsabilidad de los
progenitores por los daños que produzcan sus hijos: “Los padres son solidariamente
responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad
parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente
que pueda caber a los hijos
En consecuencia, responderán solidariamente cuando:
a) Se trate de un supuesto de responsabilidad parental compartida
b) Si los progenitores no conviven, se trate de un supuesto de cuidado personal compartido,
de modalidad alternada o indistinta.
En el caso de que el cuidado personal sea unilateral, será responsable el progenitor que
conviva con el hijo. La excepción está dada por el hecho de que en el momento del hecho
dañoso el niño estuviera al cuidado del otro progenitor.
Art. 1755.— Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es
objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco
responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por
sus hijos.
ALIMENTOS
La obligación alimentaria es de la esencia misma de la responsabilidad parental y vincula a
los hijos con ambos progenitores, de manera igualitaria y en virtud del deber de
mantenimiento y crianza emanado de ella.
Art. 658.— Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a
sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado
personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto
que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo.
Los progenitores, con fundamento en la responsabilidad parental, deben alimentos a sus hijos
hasta que cumplan 21 años, con independencia de que a los 18 ya sean mayores de edad.
La excepción se encuentra consagrada en el mismo artículo que permite que el progenitor
que intente liberarse de su obligación pruebe que el hijo que se encuentra en la franja entre
los 18 y los 21 años puede procurarse por sí mismo los alimentos.
Art. 659.— Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación,
asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u
oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son
proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del
alimentado.
Se reconoce en forma expresa la entidad que adquieren las tareas personales del progenitor
que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. Quien cuida al hijo esta haciendo un aporte:
Art. 660.— Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que
ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte
a su manutención.
La reclamación de los alimentos derivados de la responsabilidad parental no está sujeta a la
acreditación del estado de necesidad como en el caso del reclamo a los parientes. No se exige,
que quien reclama pruebe la falta de medios económicos suficientes y la imposibilidad de
adquirirlos con su trabajo. Basta el pedido para la procedencia del reclamo.
La proporción entre las entradas del alimentante y la cuota a fijarse es materia que queda
reducida a la negociación de las partes o a la determinación judicial.
También se regula expresamente la especial situación de la obligación alimentaria en los
casos del cuidado personal compartido, estableciéndose en el art 666 que “si ambos
progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la
manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado” Es decir que en este caso no habría
posibilidad de reclamo alimentario.
Ahora, si los recursos de los progenitores no son equivalentes, la misma norma prevé que
“aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el
hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares”.
Extensión de la obligación alimentaria:
Art. 669.— Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde
el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la
demanda dentro de los seis meses de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al
reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
Es así que se establece la retroactividad de la decisión que resuelve sobre los alimentos,
disponiéndose que son debidos desde el reclamo judicial o extrajudicial, siempre que éste se
hubiera realizado dentro de los 6 meses anteriores al inicio de la demanda, evitándose así
pretensiones abusivas.
HIJO MAYOR QUE SE CAPACITA
Art. 663.— Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer
recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución
de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse
la viabilidad del pedido.
El tope que la norma fija a los 25 años, garantiza un equilibrio entre los derechos en pugna y
el posible abuso en el mantenimiento de los hijos mayores de edad.
Los extremos de la norma deben ser acreditados por el alimentad para formular su reclamo y
por el alimentante para dar fin a su obligación.
Reclamo a ascendientes: El código, con el fin de resguardar los derechos en juego, admite la
posibilidad de reclamar alimentos contra el obligado principal (los progenitores) y
simultáneamente a los ascendientes, debiéndose acreditar la dificultad del primero para
cumplir con la obligación a su cargo:
Art. 668.— Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados
en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de
lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del
actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Alimentos provisorios: Los alimentos provisorios se traducen en una cuota que se fija con
anterioridad a la sentencia de fondo para cubrir gastos imprescindibles mientras dure el
proceso en el que se determinara la pensión. No son una categoría autónoma.
limitarse al ejercicio de sus derechos que el hijo no puede ejercer por si mismo, en el marco
de la autonomía progresiva.
En el plano patrimonial, la representación de los progenitores se encuentra plasmada en el
art 677 en los siguientes términos “Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como
actores o demandados” Son los progenitores quienes tienen la facultad de decidir cuándo
demandar, a quien y con qué objeto. Sin embargo, el principio descripto cuenta con varias
excepciones:
Capacidad del hijo adolescente: La última parte del art 677 establece:
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.
De esta forma, la representación de los progenitores en relación con lo hijos adolescentes
queda supeditada a la autonomía de estos.
El art 678 resuelve el conflicto que podría plantearse frente al supuesto de que los
progenitores, en el marco del ejercicio de su responsabilidad parental, no acordaran con el
inicio de una acción por parte de su hijo adolescente. Se prevé la posibilidad de acudir a la
vía judicial en los siguientes términos:
Art. 678.— Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo
adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir
en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio
Público.
Sin embargo, el art 680 establece que:
Art. 680.— Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorización de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer
hijos.
En consecuencia, la defensa penal y el reconocimiento de hijos por parte de una persona
mayor de 13 años, no requiere autorización de sus progenitores.
Para el resto de las acciones, el código presume suficiente autonomía para su ejercicio, pero
requiere la autorización de sus progenitores, la cual será brindada en el marco de las
facultades de orientación y dirección con las que cuentan.
Sin perjuicio de ello, el joven cuanta con la posibilidad de acudir a la vía judicial si estima
que la oposición o falta de autorización de sus progenitores es arbitraria.
Juicio contra los progenitores: El código regula expresamente la facultad del hijo de reclamar
a sus progenitores por cualquier medio. La responsabilidad parental se traduce en deberes y
derechos que deberán ser cumplidos y frente a su incumplimiento se establece la posibilidad
de reclamar su exigibilidad. Con la nueva redacción del Código, el hijo también puede
hacerlo, incluso a sus propios progenitores:
Art. 679.— Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Representación y acceso al trabajo: Cuando el hijo es menor de 16 años la representación de
sus progenitores es absoluta en este ámbito y el acceso al trabajo requiere de su autorización.
Sin embargo, el articulo refiere que los progenitores deben ajustarse a las disposiciones del
Código y de leyes vigentes. Se trata de la normativa nacional e internacional que protege a
niños y adolescentes de la explotación laboral, tendiendo a la erradicación del trabajo infantil.
Art. 681.— Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor de
dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra
manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las
disposiciones de este Código y de leyes especiales.
La autorización de los progenitores requerida en el artículo, carece de ámbito de aplicación,
en tanto se encuentra prohibido que las personas menores de 16 años trabajen. La única
excepción regulada es la ocupación de los hijos que se encuentren entre los 14 y 16 años en
empresas familiares.
En relaciona con los hijos mayores de 16 años, el código establece:
Art. 682.— Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años. Los progenitores no
pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda
algún oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes
especiales.
Debe entenderse que alude únicamente a aquellos mayores de 16 años. La norma exige el
consentimiento del hijo, prohibiendo cualquier acto de los progenitores que prescinda de el.
Cuando el hijo mayor de 16 años, con la debida autorización de sus progenitores, accede a
algún empleo, profesión o industria, el código en el art 683 presume que también está
autorizado:
Art. 683.— Presunción de autorización para hijo mayor de dieciséis años. Se presume que
el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está
autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo,
profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y
con la normativa especial referida al trabajo infantil.
Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes
cuya administración está a cargo del propio hijo.
Por su parte, el art 684 establece que los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana
celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.
ADMINISTRACION DE LOS BIENES
La gestión de los bienes del hijo menor de edad forma parte de los deberes – derechos que
los progenitores tienen a su cargo. Su administración se extiende a la totalidad de los bienes
del hijo, con excepción de aquellos señalados en el art 686:
Art. 686.— Excepciones a la administración. Se exceptúan los siguientes bienes de la
administración:
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son
administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya
excluido expresamente la administración de los progenitores.
Por su parte, el art 685 establece:
Art. 685.— Administración de los bienes. La administración de los bienes del hijo es ejercida
en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad
parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de
los progenitores.
Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o
compartido.
Ejercicio compartido de la responsabilidad parental
a) Los actos de conservación, entendiendo por tales aquellos que vinculan con lo urgente e
ineludible para mantener en su integridad los bienes que componen un patrimonio
determinado, pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de sus progenitores.
Entre los deberes - derechos que derivan de la responsabilidad parental, uno de ellos consiste
en la permanente preservación de las rentas de los bienes de los hijos.
La rendición de cuentas es el mecanismo diseñado para la justificación del uso de dichas
rentas y tan activa es la participación de los hijos, que pueden solicitarla ellos mismos. Cabe
destacar que en este caso, el código presume la madurez del niño, si reclama a sus
progenitores la rendición de cuentas
Art. 698.— Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes
del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata
de solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
DEBERES DE LOS HIJOS
Los hijos menores de edad, en el marco de la relación democrática que los vincula con sus
progenitores, tienen una serie de deberes regulados en el bodigo que derivan de la
responsabilidad parental y se sustentan en la solidaridad familiar:
Art. 671.— Enumeración. Son deberes de los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés
superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos
u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
CESACION DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. EXTINCION
El art 699 establece que la responsabilidad parental se extingue ipso iure por distintos
motivos. Si bien se hace referencia a la titularidad, la extinción de esta lleva aparejada la de
su ejercicio
Art. 699.— Extinción de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad parental se
extingue por:
a) muerte del progenitor o del hijo;
b) profesión del progenitor en instituto monástico;
a) Es de una estructura compleja formada por una multiplicidad de vínculo. Las familias que
se constituyen se amplían por la confluencia de nuevos vínculos.
b) En ella existe una ambigüedad en los roles de sus integrantes. Las interacciones en la
familia ensambladas se dinamizan en un campo de imprecisiones pues no se tiene en claro
cuáles son las pertenencias, los lazos o la autoridad. Ej: el nuevo marido de la madre que no
sabe terminar de definir su función de cuidado con relación a los niños de su mujer, duda si
debe comportarse como un padre o un amigo o un adulto de sostén.
c) La interdependencia de sus miembros, por la que se requiere articular los roles, los
derechos y deberes de las madres y padres afines con los deberes y derechos de los
progenitores.
El rol del progenitor afín, dentro de esta familia ensamblada debe ser construido por el mismo
grupo familiar, bajo un principio de responsabilidad compartida, teniendo como prioridad la
cooperación como base de la interacción familiar, dado que el progenitor afín no ocupa el
lugar del padre o la madre.
DEBERES Y DERECHOS DE LOS PROGENITORES E HIJOS AFINES
Art. 673.— Deberes del progenitor afín. El cónyuge o conviviente de un progenitor debe
cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos
relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de
urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece
el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
Se reconoce la afectividad que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando
conviven, bajo vínculos de familiaridad, otorgando ciertos derechos y deberes a los primeros
sin excluir los derechos y deberes de los progenitores como principales responsables de los
hijos, ya que ante cualquier divergencia prevalece su decisión.
ALIMENTOS
Art. 659.— Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación,
asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u
oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son
Por último, el legislador ha dispuesto que este ejercicio queda absolutamente extinguido ante
la ruptura del vínculo matrimonial, de la unión convivencial por cualquier causa que sea, ya
que allí se elimina el elemento determinante de la familia ensamblada: la convivencia.
CLASE 11. PROCESO DE FAMILIA.
JUEZ COMPETENTE
Procesos relativos a los derechos de los NNA. En los procesos referidos a responsabilidad
parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan
cuestiones referidas a los niños, el art 716, CCyC establece que es juez competente el del
lugar donde la persona menor tenga su centro de vida.-
La determinación de la competencia del juez del centro de vida del menor, se establece no
solo cuando se trata de un juicio principal, sino también cuando se trata de modificar lo
resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional.
Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. La competencia en estas materias, las
conexas y las que versen sobre los efectos de la sentencia, se atribuye al juez del último
domicilio conyugal o el del demandado. Se agrega además la alternativa de que lo sea el de
cualquiera de los domicilios de los cónyuges si la presentación es conjunta.-
Si se hubiera declarado quiebra o concurso de alguno de los esposos, opera el fuero de
atracción del juzgado que lleve adelante dicho proceso universal a los fines de la liquidación
del régimen patrimonial del matrimonio. (art. 717, CCyC)
Uniones convivenciales. El art. 718, CCyC establece que es competente el juez del último
domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor.
Alimentos entre cónyuges o convivientes. El art. 719, CCyC establece que será competente
el juez del último domicilio conyugal, el domicilio del beneficiario, el demandado o donde
deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor.
Acciones de filiación. En cuanto a la competencia territorial en materia de acciones de
filiación, el art. 581, CCyC expresa que cuando sean ejercidas por menores de edad o
personas con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
Cuando se trata de una acción intentada por un mayor de edad, la competencia se fija por el
domicilio del demandado. (art. 720, CCyC).
MEDIDAS PROVISIONALES
Se refiere a las medidas que los jueces pueden tomar después de iniciadas las acciones de
divorcio o nulidad de matrimonio, o antes en casos de urgencia, a fin de regular las relaciones
entre los cónyuges con relación a los hijos y a la vivienda familiar, durante el proceso.
El art. 721, CCyC dice expresamente: “Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes
en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular
las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede
especialmente: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha
de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el
cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de
la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso
personal; d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme
con lo establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el
cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433”.
Debe entenderse que esta enunciación no agota las posibilidades.
El art 722, CCyC se ocupa de las medidas provisionales relativas a los bienes en casos de
divorcio y nulidad de matrimonio y dice expresamente: “Deducida la acción de nulidad o de
divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas
de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del
otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o
derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración”.
Finalmente, el art 723, CCyC dispone que las medidas provisionales referidas a las personas
y a los bienes, se aplicarán a las uniones convivenciales en cuanto sea pertinente.