DAÑO RESARCIBLE

Este elemento ha sido definido como el centro de gravedad y primer

presupuesto de la responsabilidad civil -pero no en sentido cronológico sino
lógico-. La constatación de un daño en sentido jurídico –o daño resarcible-
motiva al operador jurídico a indagar si se configura el resto de los requisitos
o presupuestos que generan la obligación de repararlo. Este carácter de
elemento central del sistema le ha sido asignado al daño en las últimas
décadas. Antes, en el sistema clásico de responsabilidad civil, la culpa era el
único fundamento posible para que procediera la reparación del daño y
poseía una función eminentemente sancionatoria: penar a quien
culpablemente con su conducta había violado una norma y había dañado a
un tercero, cometiendo un “pecado jurídico” que debía ser castigado y el
autor del hecho ilícito-culposo debía responder por el daño causado por su
comportamiento violatorio del ordenamiento jurídico.
El proceso de industrialización iniciado en la segunda mitad del Siglo XIX pero
con extraordinaria expansión hacia fines del XX, la introducción de cada vez
más sofisticados sistemas de producción y consumo, el progreso tecnológico
y compleja trama de intervenciones subjetivas en las actividades cotidianas
de la sociedad, quitaron a la culpa del centro del sistema, reemplazando el
viejo dogma francés que rezaba “no existe responsabilidad sin culpa” por otro
que, considerando a la responsabilidad como reacción contra el daño injusto,
tiene por epicentro al daño injustamente sufrido y como propósitos o
misiones fundamentales del derecho, el juicio sobre si lo que un sujeto
considera como daño reviste las condiciones necesarias para que el Estado
imponga su reparación y, en caso afirmativo, quién debe cumplir esa
obligación. El fundamento de la responsabilidad civil, ya no es el acto ilícito
de quien ocasiona el perjuicio, sino el daño de quien injustamente lo soporta.
El daño injusto es el núcleo de todo el sistema, de modo que el principio
clásico ha sido transformado por otro que sostiene que “no hay
responsabilidad sin daño.
De tal modo la obligación de resarcir ya no puede entenderse como el efecto
de un sistema unitario anclado en la culpa, sino que existe ahora un sistema
múltiple o policéntrico con varios criterios valorativos (equidad, riesgo,
garantía, solidaridad social, abuso del derecho, etc.) que reacciona frente al
daño injustamente sufrido, frente al daño ocasionado sin causa de
justificación alguna; el daño así causado motiva que sean reparados todos los
perjuicios que el sujeto de derecho sufra en su patrimonio y en su faz
espiritual, con excepción de los que se irrogue el propio damnificado. Esta
nueva realidad se halla íntimamente ligada a la concepción del "alterum non
laedere como norma primaria y cláusula general del sistema, con jerarquía
constitucional, tal como tiene resuelto desde hace cuatro décadas la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Cuestiones terminológicas
La noción de daño –en lo que incumbe a nuestra materia- es amplia,
imprecisa y esencialmente intuitiva; suele ser utilizada como sinónimo de
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Con semejante amplitud
de significado, la vida cotidiana resultaría ser una fuente infinita de supuestos
daños: así, lo ocasionaría quien se impusiera a sus adversarios en una
competencia o quien captara lícitamente los clientes de otro comerciante por
prestar mejores servicios o quien se autoprovocara una herida. La
enumeración sería interminable pero a simple vista puede advertirse que
tales situaciones no pueden ser vehículo de respuesta alguna del sistema
jurídico, dado que tales perjuicios no ameritarían sanción para nadie. Es
necesario determinar cuáles de estas situaciones devienen jurídicamente
relevantes convirtiéndose en supuestos de daño resarcible. Esta operación –
de neta raigambre jurídica- implica un pasaje del simple daño en sentido
naturalístico -es decir, del mero menoscabo a un bien o interés sin
proyección jurídica alguna-, hacia aquéllas consecuencias que, por su
trascendencia para el derecho, susciten el fenómeno jurídico, es decir, la
obligación de reparar. Esta situación, así descripta, no pierde su esencia física
sino que a ésta se añade la jurídica, resultando –en su esencia- estar
compuesto por:
-un elemento material o sustancial constituido por el hecho físico y que
representa su núcleo interior.
- un elemento formal proveniente de la norma jurídica, representado por la
reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a consecuencia de la
perturbación provocada en el equilibrio social y alteración perjudicial de un
interés jurídicamente tutelado

El elemento material: modificación desfavorable atribuible a otro.

Lo constituye el cambio o modificación en una situación material o inmaterial
que experimenta a un sujeto de derecho, de manera desfavorable para el
afectado, atribuible a la conducta –positiva o negativa- de otro sujeto de
derecho. Esto se constata mediante una operación mental consistente en la
comparación entre una situación antecedente –que podría describirse como
de cierto equilibrio inestable, puesto que permanentemente se está
modificando- y una situación posterior, que aparece como desventajosa para
dicho afectado. Como previo a todo análisis jurídico sobre el objeto de
tutela, quien pretenda canalizar un reclamo por lo que –considera- una
situación de daño o perjuicio, el sujeto debe preguntarse: cuál era mi
situación relativa en orden a ciertos intereses antes de determinado suceso y
cuál es la posterior a éste. Esa apreciación subjetiva debe canalizarse a través
de los procedimientos institucionales existentes –los procesos judiciales o
arbitrales o de resolución alternativa de conflictos o mediante las tratativas
extrajudiciales- al cabo de los cuales, se examinará si esa modificación
desfavorable puede ser elevada a la categoría de daño en sentido jurídico,
según las condiciones que se explicarán a continuación.
El elemento jurídico: la afectación a ciertos intereses
La juridicidad del fenómeno que acabamos de describir surge de la misión del
Derecho de otorgar tutela efectiva a ciertos intereses que considera plausible
proteger. La tutela sobre la integridad corporal hace que el ordenamiento
jurídico considere resarcibles las incapacidades físicas o psíquicas que
experimenta un individuo, por las acciones u omisiones de otro; la protección
del honor o la intimidad de una persona humana hace que el Derecho
reaccione aplicando una sanción a quien calumnia o injuria o invade su
ámbito de privacidad; la garantía que determina que las obligaciones
emanadas de las convenciones particulares deben ser cumplidas de buena fe
hace que deban indemnizarse las consecuencias del incumplimiento –además
del contravalor dinerario o reemplazante pecuniario de la obligación
originalmente asumida-.

Teorías
En cuanto al daño y su relación con el objeto de tutela jurídica, se han
sustentado diversas teorías, que brevemente explicaremos:
a) El daño como detrimento de un bien jurídico: importa la afectación a las
cosas y a los bienes o derechos que no son cosas (créditos, derechos
intelectuales, derechos personalísimos -honor, intimidad-, atributos de la
personalidad, etc). Para esta corriente, si el hecho vulnera un bien
susceptible de apreciación económica, el daño será patrimonial; en cambio,
cuando se lesione un bien que no reviste carácter patrimonial –por ej. un
derecho de la personalidad- el daño será moral, pero este distingo no
aparece claramente diferenciado cuando el deterioro a un bien patrimonial
no origina necesariamente un daño patrimonial directo, sino que puede
ocasionar un daño patrimonial indirecto e incluso un menoscabo espiritual
(vgr. un incumplimiento de contrato de transporte que frustra las vacaciones
de los damnificados o la destrucción de una obra de arte que provoca una
pérdida patrimonial y, a la vez, tristeza por la afectación a preferencias
estéticas de su dueño); a la recíproca, el menoscabo a bienes
extrapatrimoniales, suele tener repercusiones en el ámbito patrimonial (por
ejemplo, hay supuestos de eventos que lesionan bienes extrapatrimoniales
-vida, salud, etc.- y sin embargo, dicho menoscabo provoca impacto en la
esfera patrimonial del damnificado, ya que puede acarrearle incapacidad
laboral, gastos de curación, de medicamentos, etc.). CARNELUTTI y en
nuestro derecho BUERES establecieron que el daño era mucho más que la
lesión de un bien, para pasar a ser la lesión a un interés del damnificado,
toda vez que el daño no está dado por el bien en sí mismo, sino por la
idoneidad del bien para satisfacer las necesidades del perjudicado. El derecho
no protege bienes en abstracto sino que lo hace siempre que esos bienes
satisfagan necesidades humanas, es decir, intereses dignos de tutela.
b) El daño como violación a un derecho subjetivo: se trata del conjunto de
facultades que corresponden al individuo y que éste puede ejercer para
hacer efectivas las potestades jurídicas que las normas legales le reconocen.
El titular de ese derecho subjetivo posee un poder de actuar que le es
atribuido por la propia ley junto a la posibilidad de actuar exigiendo que el
interés asociado a ese poder, sea satisfecho y, en caso de interferencia de
otro que lo impida, a ser reparado. El interés es denominado “interés
legítimo” y, como tal, constituye el contenido del “derecho subjetivo”. A esta
postura se le ha criticado que la expresión derecho subjetivo es de por sí
difusa, y que se alude con bastante asiduidad a los conceptos “derecho” o
“derecho subjetivo” como si se tratara de la misma cosa sin reparar que el
derecho en general es una entidad total, mientras que el derecho subjetivo
es sólo un ingrediente de la estructura interna de aquel derecho en general..
No cabe duda de que la violación a un derecho subjetivo o interés legítimo
son vehículos de daño resarcible, pero no puede limitarse a tales situaciones,
ya que ello implicaría descartar la existencia de simples intereses que puedan
ser relevantes jurídicamente, o incluso de intereses supraindividuales –
colectivos o difusos, homogéneos-. El interés simple, aun cuando no esté
revestido de juridicidad en forma específica, sí lo puede estar en forma
genérica, y - de ser así- debe ser atendido a los fines resarcitorios.
c) El daño como lesión a un interés jurídico: el daño es la lesión a intereses
jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales. A la par de la protección de los
derechos subjetivos, también son dignos de tutela los denominados intereses
simples, es decir, a aquellos que son “meras expectativas lícitas de continuar
obteniendo el objeto de la satisfacción” que se encuentran en la esfera propia
de las personas, pero que carecen de un medio de protección legal que
autorice su obtención compulsiva a través del derecho.
Serán objeto de resarcimiento en la medida que revistan el carácter de serios
y lícitos, citándose como ejemplos el caso del novio que sufre angustia y
aflicción por el homicidio de su novia o la concubina por la muerte de su
pareja o el desvalor espiritual que padece un padre por las lesiones
irreversibles de su hijo menor de edad o el menoscabo que sufre un menor
de edad huérfano y desamparado, quien es recogido por un familiar no
obligado legalmente a brindarle alimentos –v. gr. el tío- que brinda
protección y asistencia durante su crianza ante la muerte de ese familiar por
un hecho ilícito responsabilidad de un tercero.
Como venimos diciendo, tales intereses generarán la sanción resarcitoria en
la medida que posean seriedad y licitud. Mientras el interés legítimo lleva en
sí mismo la nota específica de juridicidad –el reconocimiento explícito por
parte del Derecho-, el interés simple la lleva en forma genérica, y podrá ser
resarcible en la medida que no sea ilegítimo y revista cierta seriedad. El
operador jurídico debe ser muy cuidadoso al escoger los intereses cuya tutela
resulta plausible, por lo que no entrarían en esta categoría las expectativas
de un comerciante de éxito en un emprendimiento gastronómico o de un
artista, la obtención de un premio por su labor.
Cuando hablamos de lesión a intereses legítimos, hacemos referencia a la
alteración que sufre un sujeto que dispone de una determinada situación
jurídica de provecho, que encuentra amparo en un derecho subjetivo; en
cambio, manifestamos que se ha lesionado un interés simple cuando se ha
afectado una situación fáctica de provecho la cual –si bien no cuenta con
medios de protección otorgados por la ley que permitan su satisfacción-
genera en quien la detenta una expectativa lícita de continuar disfrutando de
dicho estado. Esta es la corriente doctrinaria predominante en la actualidad
en nuestro medio, y la que surge expresamente de lo dispuesto por el art.
1737 CCyCN, que reconoce la existencia de daño ….ver el artículo.
d) El daño definido por sus consecuencias, trascendidos, repercusiones o
resultados: El daño resarcible, como presupuesto esencial de la
responsabilidad civil, trasciende el significado de la mera lesión a un derecho
subjetivo o de un interés –legítimo o simple- que presupone aquél, para
significar la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la
aludida lesión. Entre la lesión (daño en sentido amplio) y el menoscabo
(como resultado de la lesión) esto último es el daño resarcible, el único que
trasciende jurídicamente y que debe interesar a los fines de su reparación. El
daño resarcible no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. La
cualidad funcional del daño, su resarcibilidad, determina el contenido que
debe serle asignado. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de
causa-efecto, y el daño resarcible es esto último. De este modo, según
sostiene esta postura, logramos diferenciar al daño material del daño moral y
explicar cómo una lesión a un derecho patrimonial puede ocasionar además
un daño moral (v. gr. el robo de la joya que causa profunda aflicción a su
dueño más allá del perjuicio económico), como también cómo un daño de
carácter extrapatrimonial (v. gr. injuria que lesiona el honor y el buen
nombre de una persona) puede acarrear detrimentos patrimoniales como ser
la pérdida de un trabajo o de un negocio. En suma, el daño sólo debería
admitirse jurídicamente en su sentido estricto (resarcible) y será sólo aquél
que produce alguna consecuencia o repercusión disvaliosa en el patrimonio
de una persona (daño patrimonial) o en sus afecciones legítimas (daño
moral).

El daño resarcible en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Se encuentra tratado en la Sección 4ta. del Título V (“De las fuentes de las
Obligaciones”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”). A diferencia de lo
que ocurre con el código civil derogado, que no brindaba el concepto de
daño resarcible el art. 1737 ver el artículo. El concepto que introduce el
legislador consagra, de manera explícita, la teoría que define al daño
resarcible en su carácter de lesión –afectación, evento, materia afectada-,
noción distinta a la de la indemnización –consecuencias o resultados de dicha
afectación-, Si bien el CCyCN no brinda un concepto de esta última, en los
arts. 1738 a 1748 regula de manera detallada los principios generales y
particulares que nos permiten delinear su contenido y alcances.

Especies de daño
Individual y colectivo.: Según el art. 1737 CCyCN el daño puede ser individual
o colectivo:
- en el individual se afecta un derecho o un interés lícito que tiene por
objeto el patrimonio o la persona, cuya titularidad corresponde a un
sujeto o sujetos determinados;
- en el colectivo se afecta un derecho o un interés que recae sobre un
bien de incidencia colectiva, es decir, cuya titularidad recae
indeterminadamente sobre un número indefinido de sujetos, sin
perjuicio –o a la par- de las posibles afectaciones individuales que tales
sujetos pudieran acreditar. Dentro de esta categoría la doctrina y
jurisprudencia han establecido dos subespecies a saber:
o los que tutelan bienes colectivos (que no son susceptibles de
apropiación individual excluyente, indivisibles y que pueden ser
disfrutados por varias personas sin ser alterados)
o los que sin recaer sobre bienes colectivos, poseen condiciones
de ejercicio homogéneas en relación a una pluralidad de
titulares, cuyas posibilidades para acceder a la justicia
estructuralmente- resultan obstaculizadas por las circunstancias
del caso.
En su redacción original, el Código Civil y Comercial poseía una Sección
entera destinada a los “Daños a los derechos de incidencia colectiva” (Sección
5ª del Capítulo 1 del Título V), que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional, en su intervención previa al envío del Proyecto al Congreso
Nacional. En ella se hacía mención a la legitimación para obrar en tales
supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a los
presupuestos de admisibilidad, y a los alcances de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada en tales casos.
Patrimonial y extrapatrimonial
Daño a los intereses patrimoniales
Es la disminución en la ponderación que el sujeto posee respecto de ciertos
intereses vinculados con los bienes de los que es titular. Se trata de la
situación de empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial –daño
emergente- y de la privación de un enriquecimiento patrimonial
razonablemente esperable o una frustración de ventajas, utilidades,
ganancias o beneficios.
Daño a los intereses extrapatrimoniales
Se trata de intereses conectados con el espíritu de la persona, de modo tal
que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba
con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender,
de querer y de sentir. La calificación de dicho interés como
"extrapatrimonial" tiene el sentido de referirse al daño moral en un sentido
más amplio que el que lo reduce únicamente al "pretium doloris".
De fuente obligacional y extracontractual
En virtud de la unificación del fenómeno resarcitorio, impulsada por el nuevo
CCyCN, se elimina la distinción conceptual entre daños de origen contractual
o extracontractual. Sin embargo la uniformidad no significa identidad
absoluta ya que subsisten algunas diferencias, las que están previstas en el
Código en la problemática del incumplimiento. En tal sentido el principio es la
reparación plena del daño en dinero o especie (art. 1740) comprendiendo las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (art. 1726), salvo dolo en el
contrato en cuyo caso también se indemnizan las consecuencias existentes
en el momento del incumplimiento (art. 1728). Conforme al art. 1082 la
reparación del daño contractual queda sujeta a las reglas propias.
Compensatorio y moratorio
Estas especies son propias del incumplimiento obligacional, según que se
trate del incumplimiento total, absoluto y definitivo (compensatorio) o del
daño derivado del retardo jurídicamente calificado o mora en el
cumplimiento de la prestación, pero ésta aún puede cumplirse y es de interés
del acreedor que se lleve a cabo. El daño moratorio también aparece en la
esfera extracontractual o aquiliana, a partir de la tardanza en asumir el deber
de indemnizar, que surge en el mismo momento en que se produce el evento
dañoso. A tenor de lo dispuesto por el art. 1747 CCyCN, “el resarcimiento del
daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la
prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la
facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva”.
Instantáneo y continuado
Según que ocurra de una vez –reparación de un automotor- sea en el
presente o en futuro o que permanezca prolongado en el tiempo –
incapacidad laboral permanente o transitoria-, lo que determinará diferentes
formas de cuantificación y reparación.
Consolidado y variable
Se denomina daño consolidado aquél que no registrará modificaciones con el
correr del tiempo, mientras que será variable cuando es previsible que las
consecuencias del evento dañoso puedan modificarse, favorable o
desfavorablemente hacia el futuro.
Daño al interés negativo y al interés positivo
Estas categorías resultan de interés en el ámbito de responsabilidad
contractual y, asimismo, al momento de determinar posibles situaciones de
resarcimiento en la etapa de negociaciones previas a la celebración de un
contrato. El daño al interés positivo o de cumplimiento es un concepto
comprensivo de todo el beneficio que el acreedor hubiera podido obtener si
la obligación se hubiera ejecutado normalmente, procurando colocar al
patrimonio del acreedor en la misma situación que se hallaría si se hubieran
cumplido efectivamente las obligaciones derivadas del contrato y comprende
el daño emergente y el lucro cesante, así como la pérdida de chances. Daño
al interés negativo o de confianza es un concepto abarcativo de dos
situaciones diferentes: por un lado, será el que experimente el contratante
que, de buena fe, tiene sólidas expectativas de que el negocio jurídico se
concretará, pero esta razonable expectativa se frustra porque el negocio
deviene nulo o queda sin efecto por rescisión o resolución. Por el otro,
sucederá cuando durante el curso de las negociaciones tendientes a celebrar
un contrato, una de las partes abandona intempestivamente las tratativas,
violando los deberes de confianza y buena fe que deben guiar esas
vinculaciones. No se trata, en este caso, de una reparación por la no
celebración del contrato, dado que la parte es libre de llevarlo a cabo o no,
sino de no defraudar tales expectativas. Son rubros de la indemnización, en
este caso, los gastos que hubiera realizado el afectado para estudiar la
viabilidad del negocio, transporte, estadía, honorarios de expertos que lo
asesoraron, etc.

Requisitos del daño resarcible

El art. 1739 dispone, en su parte pertinente, que “Para la procedencia de la
indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro,
cierto y subsistente...”.
- Cierto. La exigencia de que el daño sea cierto, se refiere a su existencia
y constatación y no a su actualidad o a la determinación de su monto.
Debe existir, es decir, ser real, efectivo, y no meramente conjetural o
hipotético, de incierta realización, meramente conjetural, y que a
criterio del juzgador ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo
que no corresponde su resarcimiento. A su vez, el daño podrá ser
actual o futuro
o Actual, por haberse ya consumado su ocurrencia al momento de
dictarse la sentencia judicial; en estos casos, la certeza es
absoluta, aun cuando la fijación del quantum quede sujeta a
determinación posterior.
o Futuro, puesto que muchos perjuicios pueden ser
razonablemente previsibles que ocurrirán. La certeza está dada
por las consecuencias posteriores del daño o por la inevitable
prolongación en el tiempo del daño actual. Son ejemplos de esta
categoría las incapacidades laborales definitivas –totales o
parciales-, los casos de lucro cesante, y las pérdidas de chances.
Es decir, en determinados supuestos el juez posee la
certidumbre de que una lesión ha de suceder en el porvenir
como producto del mismo evento. Pero, lo que suceda en el
futuro siempre está sujeto a cuestiones imprevistas al momento
de imponer la condena. Por ejemplo, al otorgar una reparación
 por incapacidad laboral total, absoluta y definitiva, la certeza se
refiere, pues, a un pronóstico razonable sobre la probable
conservación de la vida de la víctima y de su trabajo en caso de
no haber ocurrido el perjuicio, y, de ese modo, se fija el monto
de la a indemnización, pudiendo ocurrir que, una vez percibida,
la perspectiva razonable de sobrevida se vea abruptamente
reducida por otro evento, sin relación alguna con el que generó
la indemnización.
o Una situación parecida se configura en el caso de la
indemnización por pérdida de la chance, la certeza estará dada
únicamente por la pérdida de la oportunidad que ha sido
frustrada por el evento, lo que no necesariamente –y por lo
general, no comprende- todos los beneficios que la víctima
esperaba obtener.
- Subsistente, al tiempo del resarcimiento; el daño no debe haber sido
aún indemnizado, sea al momento de la reclamación como al de la
sentencia de condena, es decir que aún permanece jurídicamente en
cabeza de la víctima del perjuicio. Frecuentemente la propia víctima
del perjuicio es quien solventa los perjuicios sufridos, costeando con su
propio patrimonio las consecuencias dañosas patrimoniales derivadas
de un acto ilícito (vgr. el propietario de un vehículo que decide abonar
de su propio peculio la reparación del automotor, el que ha sido
destruido parcialmente en un accidente de tránsito ocurrido por la
exclusiva responsabilidad de un tercero). En este caso, el perjuicio
subsiste por el valor de la reparación, el que debe ser indemnizado por
el responsable. Este requisito de la subsistencia resulta de sideral
importancia, ya que pueden existir situaciones en las cuales un daño
exista durante un corto período de tiempo y luego desaparece. Si el
daño ha sido reparado por un tercero extraño al responsable, aquél
tendrá -a su vez- legitimación para reclamar a éste último el valor de lo
indemnizado, por haberse subrogado en el derecho del perjudicado;
idéntica situación encontramos en caso de que la compañía
aseguradora de la víctima (en un contrato de seguro patrimonial)
hubiera indemnizado a ésta por los perjuicios sufridos (conf. art. 80 Ley
17.418).
- Personal del que lo reclama: la lesión debe afectar un interés propio,
solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el
perjuicio. No obstante, el damnificado puede ser directo o indirecto:
será directo, cuando el titular del interés afectado es la propia víctima
del ilícito (v gr. una persona que resulta lesionada en un accidente de
tránsito y reclama los perjuicios sufridos en su integridad física) o será
indirecto cuando el perjuicio a los intereses propios del demandante se
deriva de una lesión a los intereses de un tercero, situación en la que el
 daño se produce de manera refleja o “de rebote” tal como sucede, por
ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del
muerto –damnificados indirectos- pueden reclamar iure proprio la
reparación del perjuicio material y moral derivado de la muerte de un
tercero (víctima). Existen situaciones en que el perjuicio ocasionado a
terceros constituye a la vez un daño para el accionante en razón de una
obligación legal o convencional preexistente: v gr. la persona obligada
a prestar asistencia alimentaria a un familiar, puede –en razón de un
daño sufrido en su propia salud que le impide cumplir con dicha
obligación- incluir en su demanda el importe de los alimentos
adeudados durante el tiempo necesario para su restablecimiento. En
estos supuestos se configuran paralelamente los perjuicios del
accionante y del tercero afectado.
- El quid de la magnitud o significatividad: algunos autores sostienen
que el daño para ser resarcible debería revestir cierta importancia
cuantitativa. A esto se contrapone el criterio que, de manera
congruente con el espíritu actual del Derecho de Daños, rechaza la
posibilidad de que se prive a la víctima de la reparación de un perjuicio
argumentando su insignificancia, lo que no surge de regla alguna de
derecho. (v. gr. los servicios masivos prestados a gran cantidad de
personas, en base a condiciones generales de contratación, que se
verifican cuantiosos daños que individualmente no resultan
significativos pero importan un verdadero supuesto de
enriquecimiento sin causa
La certeza del daño en la lesión a intereses difusos
Se ha discutido en doctrina que el requisito de la certeza del daño no se
configura ante la lesión a los intereses difusos, puesto que éstos últimos no
revestían el carácter de intereses jurídicos sino que eran intereses simples y
que no confieren legitimación para ejercer acción personal alguna. En
contestación a ello se ha dicho que los intereses colectivos a tutelar son
ciertos y determinados, sólo es difusa su titularidad. Si bien se trata de
situaciones de goce diluido entre los miembros del conjunto, ello no significa
que resulten abstractos, inasibles, o no perceptibles, sino que, por el
contrario, son muy concretos. Ante la lesión de intereses difusos dentro de
una comunidad, también se afectan intereses propios y legítimos de los
individuos que la integran, ya que cuando se hace referencia a los intereses
de la colectividad se involucran en ellos también los intereses propios de
cada uno de los individuos que integran la misma. En razón de ello, se ha
consagrado –acertadamente a nuestro parecer- en el art. 43 de nuestra
Constitución Nacional que cualquier afectado se encuentra legitimado para
promover una acción de amparo en salvaguarda de derechos con incidencia
colectiva.
La indemnización
Como hemos dicho antes, el CCyCN diferencia el daño como lesión (daño-
lesión o evento) de la indemnización que surge como obligación impuesta a
un sujeto como consecuencia o resultado de dicha afectación (daño-
consecuencia). La indemnización es, pues, el resultado, los efectos o
repercusiones que el daño provoca el evento dañoso sobre la persona
humana, el patrimonio de los sujetos de derecho o los intereses de incidencia
colectiva. El objeto de la indemnización procura restablecer a la víctima –o
acreedor obligacional insatisfecho- a la situación anterior al evento dañoso y
se concreta en el nacimiento de una obligación en sentido técnico –de dar
(dinero o cosas), de hacer (una construcción, la publicación de una
retractación) o no hacer (abstenerse de volcar efluentes contaminantes a un
curso de agua), por lo tanto, siempre tendrá carácter patrimonial –aunque el
interés que subyace pueda no tenerlo-. Se sostiene que es subsidiaria,
porque el afectado puede elegir la reparación en especie (ver luego el
análisis del art. 1740 CCyCN) y accesoria, porque su nacimiento depende de
la previa existencia de una obligación específica incumplida o de la infracción
al deber genérico de no dañar. El art. 1738 CCyCN no la define sino que
enumera los rubros que la componen y, en tal sentido dice que “…
comprende… completar artículo, que se desarrollará en otra clase

La reparación plena o integral

El principio que guía la determinación de su contenido es el que se consagra
expresamente en el art. 1740 CCyCN que, bajo el rótulo “Reparación plena,
define que ella “…completar con artículo…... El principio de reparación plena
-o integral- presenta algunas dificultades terminológicas y de aplicación
práctica: por un lado, debemos distinguir la constatación del daño –
determinación cualitativa- operación jurídica consistente en establecer su
existencia, naturaleza, contenido intrínseco y extensión- de su valuación o
cuantificación –la determinación específica de los comportamientos que el
ordenamiento jurídico impone al responsable, sea mediante la liquidación de
una suma de dinero que debe entregarse o con la descripción de
obligaciones de dar, hacer o no hacer-.

Aclaraciones y limitaciones Sentado ello, corresponde aclarar qué significa

afirmar que la reparación debe ser plena, íntegra o integral o que el afectado
tiene derecho a ser indemnizado por todo el daño sufrido. Como bien se ha
explicado “plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material sino,
como es obvio, jurídica, es decir, siempre dentro de los límites que la ley ha
fijado, con carácter general, para la responsabilidad en derecho”. La plenitud
de la reparación no significa que deba condenarse al responsable por la
totalidad de las consecuencias que el mismo afectado, desde su subjetividad,
considere comprendidas en su reclamación ni aquéllos efectos lejanos que, si
bien desde un punto de vista fenomenológico podrían considerarse
consecuencias del evento dañoso, no lo son en modo alguno desde el punto
de vista jurídico. Las pautas para la determinación jurídica de la integralidad
o plenitud de la reparación estarán dadas por el ordenamiento jurídico en su
totalidad, comenzando por las limitaciones impuestas por el régimen de
imputación material (causal) de las consecuencias a partir del principio de
causalidad adecuada (arts. 1726 y 1727 CCyCN), según el cual la extensión
del resarcimiento estará sujeta a un análisis sobre aquéllas consecuencias
que, teniendo en consideración el curso normal y ordinario de los
acontecimientos. Otras limitaciones jurídicas a la reparación se encuentran
expresamente previstas en el CCyCN, por razones de equidad (art. 1742),
daño involuntario (art. 1750), en estado de necesidad (art. 1718 inc. c),
supuestos de valuación convencional (la cláusula penal regulada por los arts.
769 y cc) o de limitación o exclusión de responsabilidad (arts. 1743 y cc), que
no podrían aplicarse en casos de bienes indisponibles o la especial tutela de
la persona humana, como por ejemplo el caso de la responsabilidad por
daños corporales o muerte en el transporte de personas, supuesto previsto
en el art. 1292, o el caso del contrato de caja de seguridad del art. 1414, en
que el monto indemnizatorio no puede exceder el monto máximo informado,
siempre que no desnaturalice la obligación, o la responsabilidad del hotelero
del art. 1374 y establecimientos equiparados del art. 1735. También
encontramos normas limitativas de la responsabilidad en las leyes especiales,
que establecen topes indemnizatorios fundados en razones de seguridad
social, aseguramiento u otras. Tal el caso de los daños derivados de los
infortunios laborales – accidentes y enfermedades profesionales, regulados
por la ley 24.557-; o las contingencias derivadas del contrato de trabajo –por
ejemplo, la indemnización tarifada por despido, preaviso, extinción del
contrato por causa de muerte del trabajador, etc. de los arts. 245 y cc de la
Ley de Contrato de Trabajo-; daños nucleares -previstos en la Convención de
Viena de 1963, ratificada por leyes 17.048 y 25.313-; transporte aéreo
internacional –Convenio de Varsovia ratificado por ley 17.386-; transporte
aéreo nacional –según el Código Aeronáutico ley 17.285-; transporte de
pasajeros y equipajes por mar –Convenio de Atenas ratificado por ley
22.718-, entre otros. La Corte Suprema Nacional ha definido que la
indemnización debe ser integral o justa, ya que si el daño quedara
subsistente –en todo o parte- no existiría en verdad indemnización, que en
rigor quiere decir “eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal
resarcimiento”. Más recientemente se preocupó por reafirmar la jerarquía
constitucional de dicho principio, al analizar su aplicación en las relaciones
laborales y decretar la inconstitucionalidad de ciertas leyes que,
irrazonablemente, vulneraran tales principios.