Re Cap 10

Capítulo X
EXCEPCIÓN —SIN RECONVENCIÓN— DE USUCAPIÓN DE

SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO EN UN JUICIO DE
DESALOJO 1
por Agustín Gordillo
1. El interés del caso

1.1. El por qué
Este fallo —rico en matices de derecho constitucional, pro-
cesal, civil y administrativo— 2 presenta el adicional interés
de mostrar dos filosofías jurídicas que de antaño se contrapo-
nen en la solución de casos, y para más tiene proyecciones
axiológicas y prácticas en materia de ocupación sin título de
propiedad ajena, que sin un mayor análisis pueden pasar des-
apercibidas. Es una especie de versión aggiornada de El caso
de los exploradores de cavernas, tan apto para la enseñanza y
el aprendizaje. 3
1.1
Al comentarle el título un colega nos recordaba la cita de ASCLEPIOS ,
“Estoy confundido, oh Trismegisto” en Los libros de Hermes Trismegisto,
Visión Libros, Barcelona, 1979, Libro Segundo, capítulo IX, primera
quaestio, p. 166. Hacia el final de este comentario, el lector quedará más
confundido aún. Es para invitarlo, junto al fallo, a reflexionar.
1.2
Hasta se le pueden agregar elementos de política, historia e intri-
ga, corrupción, sociología, marginalidad, etc., según veremos en el co-
mentario.
1.3
En aquel caso una hipotética Corte Suprema del año 4000 tiene
cinco votos que cada uno resuelve el mismo problema de manera diversa
según la filosofía jurídica que emplea cada miembro de la Corte. Para
X-2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
Su apariencia es engañosamente “teórica”. Pero el derecho

de propiedad está en el centro de la escena, sea por la “edifica-
ción en suelo ajeno” que viene del derecho romano, 4 como así
todas las ocupaciones y redes de servicios públicos en el domi-
nio público y privado del complejo tejido urbano de hoy, tan
distante del cuasi poblado que contemplara el siglo XIX y su
legislación, todavía de inspiración romanista.
El propietario urbano que se detenga a pensar en todos los
cables telefónicos que flamean por sobre su cabeza, y todos los
caños que pasan bajo sus pies, podrá concluir que esto le con-
cierne y analizar su propia situación, como propietario y ciu-
dadano, a la luz de la problemática del fallo. El caso se proyec-
ta in extremis a otras ocupaciones y construcciones ilegales en
suelo ajeno, en barios marginales. Merece pues algunos mo-
mentos de reflexión.
1.2. Dos filosofías jurídicas y dos caminos que se bifurcan

1.2.1. Lo sencillo y lo complejo
La primera instancia se limita a rechazar la acción de des-
alojo del propietario contra SEGBA por una cámara transfor-
madora construida en 1943: es el criterio prima facie práctico
y sencillo, ceñido a la litis, a que VON JHERING o un jurista de la
jurisprudencia de intereses adheriría, aunque los fundamen-
tos y algunas conclusiones pueden ser diversos.
La alzada concluye igual (“propongo confirmar la sentencia
apelada”) pero transita otro camino: en los considerandos ana-
una guía metodológica de su estudio nos remitimos a nuestro libro Dere-

chos Humanos, 2° ed., 1996, capítulo IV, p. 18, anexo II.
1.4
Y cómo juega la regla que expresa G AYO, superficies solo cedit (lo
edificado se hace propiedad del dueño del suelo y no a la ivnersa): PÉREZ
PERDOMO , ROGELIO, y NIKKEN , PEDRO , Derecho y propiedad de la vivienda en
los barrios de Caracas, UCV y Fondo de Cultura económica, Caracas,
1979, ps. 23 y ss. La regla de derecho romano que enuncia GAYO tiene
distintas formas de funcionar según a quien pertenezca el suelo ajeno y
qué sea lo construido sobre él, según veremos.
EXCEPCIÓN DE USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRE X-3
liza expresamente la excepción —no reconvención— de SEGBA,

por usucapión de la servidumbre de electroducto, y señala que
le hace lugar pero no manda inscribir la usucapión (pues no la
declara ni constituye: lo deja para una discusión ulterior; por
remisión de doctrina, ergo implícitamente, sería en el mismo
juicio de desalojo, como ejecución de sentencia).
Nosotros seguiremos ese doble análisis, pero agregaremos
otras reflexiones en una cuasi reductio ad absurdum.
1.2.2. JHERING y SAVIGNY

JHERING 5 ataca diversas complejidades de la “jurisprudencia
de conceptos” de los romanistas de su época (S AVIGNY, PUCHTA y
otros), y les imputa no adecuarse a la realidad: prevalecen en
ellas, según J HERING, los conceptos por sobre los hechos. Entre
aquéllas dedica repetidas estocadas a la usucapión, a la que no
ahorra calificativos. 6
El confronte entre el fallo de primera instancia, que se limi-
ta a rechazar la acción de desalojo, y la sentencia de la alzada
que se adentra en temas complejos, es una muestra de estos
dos modos de ver el derecho: la segunda introduce otros proble-
mas en los considerandos, por razones conceptuales, y deja
pendientes algunos derivados de ellos. Siguiendo un derrotero
expansivo, encontraremos aún más.
Una primera duda que plantea la interpretación del fallo es
si lo único resolutivo es confirmar la sentencia del a quo que
rechaza el desalojo, y si los fundamentos son entonces inati-
nentes, todos obiter dicta. Si esto fuera así es compatible con
el decisorio otro fundamento, no expresado en él, que expondre-
mos en el n° 7. Pero aún entre los fundamentos que da, cabe
1.5
Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, traducido como Bromas y
veras en la ciencia jurídica, subtitulado Ridendo dicere verum, ed. Civi-
tas, Madrid, 1987.
1.6
Una de ellas, op. cit., p. 254. Más adelante recordaremos otras.
preguntarse cuáles llevan a la decisión y cuáles no. Creemos

que el problema deviene de haber utilizado un sistema de aná-
lisis más emparentado con SAVIGNY que con JHERING.
1.2.3. Principios jurídicos y conceptos de doctrina

Conviene aclarar, en cualquier caso, que no negamos la exis-
tencia y vigencia de principios de derecho público, pero ellos
nada tienen que ver con la construcción del derecho a base de
“conceptos”, en la crítica de JHERING . Los principios del orden
jurídico son muchos y fructíferos, y entre sus sostenedores tam-
bién se encuentra SAVIGNY;7 además de los clásicos (buena fe,
abuso del derecho, etc.) podemos citar hoy la razonabilidad,
proporcionalidad, lesión, desviación de poder, principios jurídi-
1.7
Ver, entre otros, CLAUS-WILHELM CANARIS , Systemdenken und Systembegriff
in der Jurisprudenz, 2° ed., 1983; hay traducción portuguesa bajo el título
Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, Fundaçâo
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss.; SAVIGNY, System des heutigen
römischen Rechts, Berlín, 1840, 5, ps. 10 y ss.; ATALIBA, GERALDO, Constuiçâo e
República, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 14; BANDEIRA DE MELLO,
CELSO ANTÔNIO, Elementos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais,
San Pablo, 1989, ps. 229 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma
y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, ps. 97 a 103; GORDILLO, Tratado de
derecho administrativo, tomo 1, 3° edición, Buenos Aires, 1995, capítulo VI,
número 5 y ss., ps. 23 a 45, etc.). Algunos ejemplos son el debido proceso legal
(“Due Process of Law”: ver por ejemplo LORD DENNING, The Due Process of Law,
Butterworths, Londres, 1980, y del mismo autor, The Discipline of Law,
Butterworths, Londres, 1979, imparcialidad, buena fe (“fairness”: para otros
derechos que el norteamericano ver WIEACKER, FRANZ, El principio general de
buena fe, Civitas, Madrid, 1977; P ICOT, F., La bonne foi en droit public, Basilea,
1977, proporcionalidad, sustento fáctico suficiente. Para este conjunto de
principios jurídicos en el derecho comparado ver por ejemplo NOWAK, JOHN E.,
ROTUNDA , RONALD D., y YOUNG, J. N ELSON , Constitutional Law, 3° edición, West
Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1986, capítulos 11 (Substantive
Due Process, ps. 331 y ss.) y 13 (Procedural Due Process- The Requirement of
Fair Adjudicative Procedures, ps. 451 y ss.), y el mayor desarrollo de su
Treatise on Constitutional Law: Substance and Procedure, West Publishing
Company, St. Paul, 1986; BERNARD S CHWARTZ, Administrative Law, 2° ed., Little,
Brown and Company, Boston y Toronto, 1984, capítulos 6 (Fair Hearing
Requirements, ps. 271 y ss.) y 7 (Processes of Proof and Decision, ps. 343 y
cos indeterminados, etc., pero ya JHERING señaló el exceso del

propio SAVIGNY de construir el derecho en base a conceptos sin
partir y centrarse siempre en los hechos del caso. 8
ss.). Puede también verse LETOURNEUR, El control de los hechos por el Consejo
de Estado Francés, “Revista de Administración Pública”, Madrid, n° 7, p. 221
y ss.; GOLDENBERG, L ÉO, Le Conseil d’ Etat juge du fait, Dalloz, París, 1932, p.
192.
Debe tenerse presente que algunos de ellos son de naturaleza consti-
tucional (razonabilidad, igualdad) y muchos de carácter universal: dere-
cho anglosajón, continental europeo, derecho comunitario europeo (Ver
por ejemplo PESCATORE , PIERRE, Aspectos judiciales del “acervo comunita-
rio”, en la “Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, ps. 331 y
ss.;) (el substantive due process of law y sus derivados, su origen inglés
de la natural justice. Ver por ejemplo W ADE, H. W. R., Administrative
Law, 5° ed., Clarendon Press, Oxford 1982, ps. 353 y ss. (The Principle
of Reasonableness), capítulo 13 (Natural Justice and Legal Justice, ps.
413 y ss), ps. 421 y ss. (Judicial and Administrative Impartiality), etc. y
su equivalente de la razonabilidad, proporcionalidad (Para el derecho
francés B R A I B A N T , G UY , Le principe de proportionnalité , “Mélanges
Waline”, París, 1974, ps. 297 y ss., etc., en los derechos continentales
europeo Para un análisis comparativo del derecho francés y del common
law en materia de debido proceso sustantivo ver S CHWARTZ, B ERNARD, French
Administrative Law and the Common-Law World, New York University
Press, Nueva York, 1954, ps. 211 y ss. Para el derecho belga PERELMAN ,
CHAÏM , Le raisonnable et le déraisonnable en Droit. Au-delà du positivisme
juridique, L.G.D.J., París, 1984. Lo mismo ocurre en el derecho argenti-
no (la obra clásica en la materia es la de JUAN FRANCISCO LINARES , Razonabi-
lidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la
Constitución argentina, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1970, 2° ed.), brasile-
ño (ver por ejemplo A T A L I B A , G E R A L D O , Eficacia dos princípios
constitucionais, en la “Revista de Direito Público”, San Pablo, n° 55/6,
1980, Ed. Revista dos Tribunais, p. 167; Poder regulamentar do Executivo,
R.D.P., San Pablo, n° 57/8, ps. 199/200; B ANDEIRA DE MELLO , Ato administra-
tivo, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 85., etc.) y también
en el derecho supranacional latinoamericano (tales principios se hallan
recogidos en el Pacto de San José de Costa Rica: nuestro libro Derechos
Humanos, op.cit.).
1.8
Esto último lo hemos reiterado en la segunda parte del capítulo I de
nuestro Tratado, tomo 1, 3° ed., 1995 y anteriormente, con más desarro-
llo, en El método en derecho, Civitas, Madrid, 1988 y reimpresión 1995.
Dice J HERING “Mi obra El fin en el derecho tiene por única finalidad poner
de relieve la concepción práctica del derecho frente a la jurídica formal y
la filosófica-apriorística; para ello, se fijó el objetivo de poner al descu-
2. Los hechos y presunciones destacados en los considerandos

2.1. La cámara transformadora
Afirma el fallo que SEGBA construyó en 1943, en un predio
particular de la calle Melián 2669, una cámara transformadora
de 32,55 m2; no tenía constituida ni registrada la servidum-
bre1 por la construcción y operación de la cámara, la que “da-
das sus dimensiones resulta perfectamente visible”; además es
audible, pues “es posible oír el rumor producido por la vibra-
ción del transformador que está funcionando dentro de la cá-
mara transformadora”. Según el fallo la servidumbre cumple
así con la doble condición de tratarse de una servidumbre apa-
rente o visible y también continua, requisitos del derecho ci-
vil2 para su usucapión.
bierto por doquier los motivos prácticos de las instituciones y reglas

jurídicas”, op. cit., p. 43; en sentido análogo, con distintos ejemplos, ps.
45, 46, 47, 53, 54, 55 (!), 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72 (!), 79/80, 81, 87
nota 2, 88, 92, 102/3, 104, 105, 107, 109, 129/133 (en que ataca otras
formas de usucapión de derechos, demostrando la fragilidad del institu-
to de la usucapión de derechos y no cosas), 149/180 (un derecho procesal
romano para el poderoso y otro para el débil), 219 (otra crítica a S AVIGNY
en el tema de la posesión, por “construir una institución jurídica ... pres-
cindiendo en absoluto de su valor práctico, basándose exclusivamente
en las fuentes y en el concepto”), 222, 247/54 (otra vez la crítica a la
usucapión de una servidumbre), 267, 269, 271, 272, 273, 274, 278, 279,
284, 286/7.
2.1
Todos los que han intervenido de algún modo en la parte legal de
las distintas privatizaciones saben de las incertidumbres derivadas de
encontrar que una parte sustancial de los inmuebles en manos del Esta-
do y que se iban a privatizar tenían como “título” un decreto del Poder
Ejecutivo y nada más, o como en el presente caso no tenían título alguno
del que existiera registro documental en debida forma. La solución a que
se arribó en al menos alguna oportunidad fue poner esta cuestión en
conocimiento de los interesados, mediante la inserción de un artículo
expreso en el pliego advirtiendo del problema, y trasladar a los interesa-
dos, a través de la antes mencionada cláusula de debido cuidado, due
dilligence o caveat emptor, la responsabilidad por la situación.
2.2
Artículos 2975 y su nota, 2976, 3017; capítulo II, párrafos cuarto y
quinto del fallo.
2.2. Juicio de desalojo y excepción de usucapión

El propietario inicia juicio de desalojo contra SEGBA; ésta
le opone excepción de usucapión de servidumbre de electroducto,
pero no reconviene por dicha pretendida usucapión, ni había
accionado antes.
El actor absuelve posiciones admitiendo que “tenía perfecto
conocimiento” de la instalación al momento de la compra en
1986; ello confirma que la cámara era visible o “aparente”. Esa
es una cuestión.
La otra cuestión, que era “continua”, la deduce el fallo de
que “puesto el mecanismo (de la cámara transformadora) en
movimiento, la servidumbre 'se ejerce por sí sola', o sea que
no es necesario para su ejercicio el hecho actual del hombre” y
se oye el zumbido de la máquina “aunque la puerta de acceso
de la cámara transformadora está cerrada con candado”.
2.3. Caveat emptor

Un argumento de la actora fue que hubiera comprado más
barato o no hubiera comprado, de conocer la servidumbre: frente
a él se erige el razonamiento de la sentencia en cuanto a que
ello debió ser merituado por el adquirente al comprar: es el
clásico caveat emptor (cuídese el comprador).
Sin embargo, la alegada falta de cuidado al comprar es aje-
na y muy posterior al hecho que según el fallo da nacimiento
a la prescripción. Por ello tal razonamiento no es holding, pues
la sentencia expresa que la demandada usucapió antes de 1972.
2.4. Vigilantibus, non dormientibus

Puntualiza la alzada que la actora compró en 1986 y recién
demanda por desalojo en 1992, seis años después: ello recuerda
a las Institutas en cuanto a que vigilantibus, non dormientibus,
jura subveniunt: el derecho protege a los que vigilan, no a los
que duermen.
Con todo, en el razonamiento del fallo, lo mismo hubiera

perdido el juicio si lo iniciaba de inmediato: la causa eficiente
no es la demora en demandar sino la previa usucapión de la
servidumbre antes de la compra.
No cambia la solución el que la cámara fuera visible y cono-
cida por el adquirente en 1986: si la usucapión se produjo an-
tes de 1972, el resultado no varía en caso que la existencia de
la cámara fuere un vicio oculto. 3
2.5. La escritura y las intenciones del adquirente

En esta materia de interpretar intenciones y culpas no es
descabellado imaginar, a la inversa, que el comprador tam-
bién pudo pensar que se trataba de una situación de hecho que
no afectaba su derecho, pues la supuesta servidumbre no esta-
ba inscripta como tal en el Registro de la Propiedad ni existía
renuncia escrita de su parte a los términos de la escritura
libre de gravámenes. Pudo hacer la analogía con la compra de
un inmueble con ocupantes sin título alguno —intrusos— en
que el adquirente no pierde el derecho a desalojarlos.
Pudo incluso de buena fe darle toda su trascendencia al mero
texto del artículo 2505 del Código Civil: “La adquisición o trans-
misión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juz-
gará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos
títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que co-
rresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponi-
bles a terceros mientras no estén registradas”. 4
2.3
A lo sumo podrían haber cambiado, en tal hipótesis, los eventuales
derechos del comprador frente al vendedor por un desmembramiento
oculto al derecho de propiedad.
2.4
Texto según la llamada ley 17.711. El viejo texto del Código Civil
era todavía mas permeable a la tesis del fallo, el actual no.
3. Holding
3.1. Rechazo de la acción de desalojo
Lo único que el fallo categóricamente resuelve es confirmar
la sentencia apelada que rechaza la acción de desalojo.
Pensamos que no es holding, sino obiter dictum, lo referido
a la usucapión, pues por su remisión doctrinaria, no declara ni
constituye el derecho de propiedad de SEGBA sobre la servi-
dumbre de usufructo y es por ello que en consecuencia no or-
dena su inscripción, materia que deja librada a “la vía que (la
demandada) estime corresponder”. La “vía que estime corres-
ponder” la sugiere el fallo por la remisión doctrinaria; pero ella
no forma parte de la sentencia con el alcance de obligar al juez
de primera instancia a seguirla, ni el fallo lo dice.
3.2. Es una servidumbre de electroducto

Expresa también el fallo que lo usucapido antes de 1972 es
una servidumbre de electroducto. Ese criterio se ajusta a las
normas sobrevinientes, a tenor del artículo 3° del decreto-ley
19.552/72, 1 aunque en el derecho civil cabe apuntar algunas
dudas que luego veremos.
Que el “concepto” sea el mismo no significa que el régimen
jurídico también lo sea: volvemos a S AVIGNY - VON JHERING . Y
en todo caso, al no resolver en la parte dispositiva nada sobre
esta servidumbre, bien puede dudarse que se trate de una cues-
tión realmente resuelta, por ende holding: también puede ser
un obiter dictum.
3.1
“La servidumbre administrativa de electroducto afecta el terreno y
comprende las restricciones y limitaciones al dominio que sean necesa-
rias para construir, conservar, mantener, reparar, vigilar y disponer
todo sistema de instalaciones, cables, cámaras, torres, columnas, apara-
tos y demás mecanismos destinados a transmitir, transportar, transfor-
mar o distribuir energía eléctrica.”
X - 10 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
4. Dicta de derecho civil

4.1. Los obiter dicta y la jurisprudencia de conceptos
Hay casos en que los tribunales deben dar una orientación
más allá de la litis, por ejemplo la Corte Suprema en materia
de derecho público;1 no ocurre lo mismo en cuestiones comple-
jas de hecho y en materia mixta de derecho público y privado.
Hacerlo es otra vez entrar en la jurisprudencia de conceptos de
la polémica J HERING-SAVIGNY.
4.2. La problemática doctrinaria en la alzada.

La alzada señala que si bien la demandada opuso excepción
de usucapión de la servidumbre de electroducto, la sentencia
de primera instancia no se pronunció sobre este punto (tampo-
co lo hace la alzada en la parte dispositiva, sino en los conside-
randos). Expresa respecto de la excepción de usucapión que “...
(esta defensa la esgrimió la demandada en su responde y, aun-
que no recibió tratamiento por el a quo, me autorizan a pro-
nunciarme sobre ella los términos de la contestación de agra-
vios —única oportunidad que tuvo la demandada vencedora de
traer el asunto a conocimiento de la alzada— y lo dispuesto por
4.1
Ver nuestro artículo Función política y función jurídica de la
Corte Suprema, “Jurisprudencia Argentina”, 1962-V, p. 134. También
nosotros, en un tribunal de instancia única que a la sazón presidíamos,
compartimos en un voto de mayoría diversas consideraciones relativas a
la conducta de la demandada, encaminadas a prevenir la repetición de
conductas como la sancionada: BANCO INTERAMERICANO DE D ESARROLLO , caso n°
23, Arminda Buria-Hellbeck vs. BID, Washington, 18 de noviembre de
1989, resultandos 1°, 2 y 4°. Las salas contencioso administrativas de la
Capital en ocasiones también lo hacen y hace años un voto de HUTCHINSON
en fundamentos adicionales a su suscripción del voto de condena de la
mayoría, dedicó fuertes párrafos a la arbitrariedad sistemática del BCRA.
EXCEPCIÓN DE USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRE X - 11
el art. 278, Código Procesal),2 por aparecer reunidos los requi-

sitos propios para su consumación”. O sea que la demandada
ganó el juicio con costas, pero sin apelar quiere ahora más y
pareciera que se le da mas, a pesar de no haber reconvenido y
ni siquiera haber apelado. 3
“En cuanto a la falta de inscripción de la servidumbre en el
Registro de la Propiedad Inmueble, advierto que la demandada
opuso aquí la prescripción adquisitiva como defensa (arg. art.
25, ley 14.159); habiendo logrado que ésta fuera acogida (se
refiere a que fue acogida en los considerandos de la alzada). En
otras palabras, la demandada ha obtenido (en los considerandos
de la alzada) ser declarada adquirente por usucapión y de este
modo, titular de la servidumbre de electroducto que aquí se
trata...; le incumbirá ahora la tarea de hacerla registrar en
debida forma, por la vía que estime corresponder (conf. MARIANI
DE V IDAL, M. - GOLDENBERG, A. -K IPER, C., Registro, excepción
de prescripción adquisitiva y juicio de usucapión, en LL, supl.
diario del 17.11.89)”. 4 Acá se nos plantea otra vez el non
sequitur entre tales fundamentos y la parte dispositiva, que
no los recoge; tampoco se hace cargo del artículo 2505 del C.C.
4.2
El razonamiento de derecho procesal es algo forzado: pues si la
demandada no apeló la sentencia de primera instancia en cuanto no se
pronunció sobre la usucapión de servidumbre, no se advierte cómo pue-
de hacer renacer la cuestión al contestar los agravios de la apelante. Al
no apelar, consintió la sentencia con el expresado alcance; y la apelante,
que solamente había perdido el desalojo, ¿puede aparecer ahora per-
diendo más, en una reformatio in pejus? En ausencia de apelación de la
demandada por lo que el fallo no le otorga, ya no parece siquiera aplica-
ble el criterio del pretor romano de da mihi factum, dabo tibi jus (dame
los hechos, yo te daré el derecho —o la acción—); estamos entonces en el
simple ne procedat judex ex officio.
4.3
Vaya esto para los ingenuos que creen que es fácil ganarle juicios
al Estado...
4.4
MARIANI DE VIDAL, MARINA, GOLDENBERG, ALICIA ESTER y KIPER, CLAUDIO MARCELO,
Registro, excepción de prescripción adquisitiva y juicio de usucapión,
LL, 1989-E, sec. doctr., ps. 1084 y sigtes.
La remisión doctrinaria nos permite con todo completar el

pensamiento de los considerandos del fallo: “La sentencia que
resuelve acoger la excepción de usucapión o prescripción ad-
quisitiva, no mediando reconvención y dictada en proceso
reivindicatorio promovido por el anterior propietario, no forma
estado sobre la adquisición y la correlativa extinción del dere-
cho real de dominio y tampoco es idónea como título de domi-
nio en sentido instrumental, por lo que no debe inscribirse en
el Registro de la Propiedad Inmueble al no ser declarativa de
ningún derecho real. Sin embargo, si con posterioridad al dic-
tado de la sentencia definitiva que hace lugar a la excepción de
prescripción adquisitiva y rechaza la reivindicación, y una vez
firme ésta, el excepcionante triunfante peticiona ante el mis-
mo juez que la pronunció una declaración judicial concreta
acerca de la adquisición del dominio por prescripción y acom-
paña el plano de mensura del inmueble objeto de la decisión, el
juzgador, previa sustanciación con la contraria, deberá decla-
rar adquirido el dominio por el excepcionante... La petición del
excepcionante tendiente a la obtención de la declaración rela-
tiva a la adquisición del dominio tramitará por la vía de la
ejecución de sentencia” (p. 1089).
El razonamiento es que para no perjudicar el debido proceso
y la congruencia, en lugar de que en otro juicio se deba resol-
ver si adquirió o no título de propiedad y lo mande inscribir, se
resuelva en éste con autoridad de cosa juzgada que hay usuca-
pión, pero no título de dominio; y en la ejecución de sentencia,
oyendo al actor —ahora transmutado en demandado— se de-
clare el derecho y se lo inscriba.
Ahora bien, si es que hay cosa juzgada, ¿qué puede decir el
actor-demandado, en el proceso de ejecución de sentencia, sino
pedir clemencia a la Corte? 5
4.5
Algunos argumentos posibles, con todo, se verán a lo largo de esta
nota.
El fallo plantea la inter-relación entre el derecho civil y el

administrativo: “declara” 6 la usucapión de la servidumbre,
invocando al Código Civil y criterios tradicionales de doctrina
de derecho administrativo que cita (anterior en el análisis a
1972), y la “declara” —pero no stricto sensu, según la remi-
sión— como producida con anterioridad a la entrada en vigen-
cia de la legislación específica de derecho administrativo en
1972.
4.3. Usucapión conforme a la legislación civil

En este primer punto, se nos presentan algunas respetuosas
dudas de derecho civil: el fallo invoca el nuevo artículo 3017
del Código Civil, en el que la reforma de la llamada ley 17.940
fija en veinte años la posibilidad de adquirir una servidumbre
civil por usucapión.
4.3.1. La aplicación retroactiva de la llamada ley 17.940

Hay todavía una cuestión más, que la sentencia menciona
en passant: aplicó la reforma del C.C. hecha por la llamada ley
17.940, de noviembre de 1968, que reduce la prescripción 7 de
treinta a veinte años (art. 1°, inc. 5), lo que daría el cómpunto
—no hecho— 1943-1963; si se hubiera partido de aplicar los
treinta años del Código Civil originario, sin aplicar retroacti-
4.6
Hay aquí una potencial contradicción entre lo que parece decir el
fallo y lo que se infiere del artículo de doctrina al que se remite. El fallo
dice que “la demandada ha obtenido (en la alzada) ser declarada
adquirente por usucapión y de este modo, titular de la servidumbre de
electroducto”; el artículo de doctrina, en cambio, advirtiendo contra el
“escándalo jurídico” que denuncia M ORELLO, allí transcripto, concluye que
en tal hipótesis “la sentencia que hace lugar a la excepción, ni es
declarativa ni constitutiva de tal adquisición”.
4.7
Prescripción de las servidumbres civiles continuas y aparentes.
vamente la reforma, ello hacía entrar al tema en la vigencia de

la ley administrativa de 1972. 8
En el contexto fáctico y jurídico que venimos explicando no
había sustento suficiente, a nuestro juicio, para aplicar el con-
cepto de retroactividad de la reforma. El concepto, y no la nor-
ma: el artículo 2° de la llamada ley 17.940 dice que “Si los
plazos de prescripción que fija la Ley 17.711 fueren más breves
que los que del Código, y hubieren vencido o vencieren antes
del 30 de junio de 1970, se considerará operada la prescripción
en esta fecha”; pero nada dice de los plazos de prescripción
que ella misma, la 17.940, instituye. Y no se trata de una fe de
erratas a la 17.711 (B.O. 26-IV-68), pues tal fe de erratas se
publicó en el B.O. del 5.V.58; la 17.940 (B.O.4-XI.68) es al menos
en este punto una nueva reforma al Código Civil, por ende de
aplicación para el futuro.
El nuevo plazo de veinte años del artículo 3017 surge así no
de la 17.711 sino de la 17.940 que no dispone su propia
retroactividad, ni se autodeclara de orden público, ni es fe de
erratas de la 17.711. No hay pues argumento normativo sufi-
ciente, al menos en el presente caso, para aplicar retroactiva-
mente una norma que crea un nuevo desmembramiento del
derecho de propiedad garantizado en la Constitución. Tampoco
hay argumentos axiológicos que apoyen la solución. 9
Si un posible cómputo tentativo es 1943-1973, entonces ya
entramos en otro corpus jurídico, la legislación administrati-
va de 1972.
Sin embargo, aún sin entrar al derecho administrativo, el
artículo 3017 en cualquiera de sus dos redacciones, y aún apli-
cado retroactivamente, nos parece más bien restrictivo que
permisivo, en el contexto del Código Civil. Veamos.
4.8
Aunque de este argumento se hace cargo la alzada; por razones de
ordenamiento temático, lo consideramos en el punto 6 de este comenta-
rio.
4.9
Por algunas de las proyecciones axiológicas del caso ver infra, n° 8.
4.3.2. El contexto normativo del Código Civil

El codificador en la nota al artículo 2978 dice que ha seguido
al Código Napoleón en prohibir la adquisición de las servidum-
bres por la posesión de diez y veinte años: “Creemos que con
razón el legislador no debe aplicar los principios de la pres-
cripción de las propiedades a las servidumbres”. Es cierto que
la reforma de la llamada ley 17.940 al artículo 3017 admite la
prescripción de veinte años. Pero ello no altera la estructura
del Código Civil: así encontramos el artículo 2992, que ni si-
quiera menta la usucapión, y el 3011, que establece que “Toda
duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o
real, sobre su extensión, o sobre el modo de ejercerla, se in-
terpreta a favor del propietario del fundo sirviente”. En la
duda, no hay servidumbre sino propiedad plena: eso está vi-
gente en el Código Civil.
Y si bien la nueva y vieja redacción del 3017 admiten de
entrada que “Las servidumbres continuas y aparentes se ad-
quieren por título, o por la posesión de veinte (antes treinta)
años”, a renglón seguido agregan “Las servidumbres continuas
no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no
aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La pose-
sión, aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.”
A nuestro juicio, el conjunto de las notas al artículo 2978,
con más los artículos 2992, 3011 y 2505 llevan a que la
usucapión de servidumbre civil parezca mas bien anormal o
excepcional que normal o de principio. La regla no es la prime-
ra parte del 3017 reformado, sino que es siempre la del 3011 y
del 2505.
4.3.3. Servidumbre continua y discontinua en el Código Civil

Tanto es ello así que la nota al artículo 2975 define como
servidumbre discontinua (por ende, insusceptible de usucapión)
“la que no se ejerce, sino por el hecho del hombre”; “Este hecho
del hombre constituye el ejercicio del derecho, pues que tal

servidumbre no puede funcionar por sí misma”.
A la inversa, será continua cuando “no es por el hecho per-
severante del hombre, por una serie de actos del hombre, sino
por sí misma y por la naturaleza de las cosas, que el derecho
se ejerce y funciona”.
Frente a esa descripción y en el marco restrictivo del Código
Civil, ¿es continua o discontinua la servidumbre de electroducto?
A menos que demos un carácter animista 10 a la electricidad,
nos parece que ella “no puede funcionar por sí misma” “y por
la naturaleza de las cosas”, sino que solamente funciona “por
el hecho perseverante del hombre, por una serie de actos del
hombre”.
4.3.3.1. Las máquinas operadas eléctrica o electrónicamente

por el hombre
Es como si alguien de fino oído, ubicado fuera de nuestro
despacho, oyera el rumor del turbo de la computadora, del aire
acondicionado, del motor del filtro de aire y concluyera que
todos ellos “funcionan por sí mismos” y “por la naturaleza de
las cosas”, casi como cosa é Mandinga.
4.10
Lo cual no distaría de tener sólidos fundamentos sociológicos y
antropológicos, e incluso histórico-jurídicos en el antiguo derecho roma-
no y germánico, céltico, etc., y hasta en el derecho japonés, con algunas
supervivencias contemporáneas. Ver al respecto, en relación a otra ins-
titución, M AUSS, M ARCEL , Esai sur le Don, PUF, París, 1950, traducido
como The Gift. The Form and Reason for Exchange in Archaic Societies,
Routldege, Kent, Gran Bretaña, 1990, ps. 10 y ss. (The Spirit of the
Thing Given (maori)), ps. 47 y ss. (Survivals of These Principles in
Ancient Systems of Law and Ancient Economies). La ambivalencia del
derecho al respecto, a través de toda la historia puede también verse en
el voluminoso libro de J OHN T. N OONAN , JR ., Bribes, Macmillan, Nueva
York, 1984, aunque este autor prefiere prefiere un enfoque espiritual;
claro está que los ejemplos de estos libros tienen más que ver con gran
privatización, no con la eléctrica. Ello ser verá al final de la presente
nota.
No pretendemos que haya un operario encerrado bajo can-

dado en la cámara transformadora 11 —aunque, otra vez, hay
que hacerlo entrar en la categoría de hecho evidente o público
y notorio, para poder dispensarlo de prueba— pero sí que en el
contexto de los hechos del caso y las normas vigentes es un
poco excesivo calificar la cámara transformadora como algo
que funciona por sí misma y por la naturaleza de las cosas.
Un complejo aunque tal vez obsoleto transformador que ne-
cesita 32,5 m2 de espacio, 12 vinculado a un sistema más com-
plejo aún de generación y distribución eléctrica dentro de un
sistema nacional interconectado de electricidad,13 con una au-
toridad que permanentemente distribuye las cargas eléctricas,
etc., no parece que encuadre fácilmente en el concepto de que
funciona sin que sea necesario el hecho actual del hombre.
Sin el funcionamiento de las máquinas creadas y operadas
constantemente por el hombre no hay energía eléctrica; la elec-
tricidad no “funciona por sí misma”, pues hasta el sistema
más computarizado tiene alguien que lo opera. Es cierto que la
misma nota califica de continua a la servidumbre de acueduc-
4.11
Una suerte de versión administrativa, más moderna aún que “The
Phantom of the Opera” en la versión de A NDREW LLOYD W EBER.
4.12
Suficiente, a todo evento, para que haya un operario al comando
de rústicas palancas o elegantes teclados ergonómicos.
4.13
Dice el artículo 35 de la ley 24.065 que “El despacho técnico del
Sistema Argentino de Interconexión (SADI), estará a cargo del Despa-
cho Nacional de Cargas (DNDC)” y habrá un “Mercado Eléctrico Mayo-
rista”. Conforma a tales preceptos se ha creado CAMMESA, Compañía
Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico Sociedad Anónima .
Todo ello parece bastante lejano de la mansa servidumbre de acueducto
que el codificador consideró que “funciona por sí sola”, “por la naturaleza
de las cosas”, aunque haya de tanto en tanto que levantar una compuer-
ta. El concepto del “hecho actual del hombre”, en esta era de alta y
creciente sofisticación tecnológica, ya no pude razonablemente conce-
birse como el siglo XIX en la ruda mano de un obrero operando manual-
mente in situ una máquina: hoy en día la mano del hombre, el hecho
actual del hombre, se efectúa por medio de computadoras. De manera
alguna puede decirse que ello importa una servidumbre continua, y
menos que se adquiera por prescripción.
to, aunque sea necesario levantar una compuerta,14 pero nos

parece que la servidumbre de electroducto en la ley 24.065 re-
quiere una operación mucho más compleja y continua que el
levantar una compuerta, como explicamos en las notas prece-
dentes.
Ello ya era así anteriormente y con mayor razón lo es des-
pués de la privatización, en que hay un mercado eléctrico ma-
yorista donde se compra y vende energía eléctrica, se distribu-
ye, hay una autoridad nacional de aplicación, etc. No es la
naturaleza de las cosas, es “el hecho perseverante del hom-
bre”, una serie casi infinita de actos del hombre, la que ejerce
la servidumbre.
4.3.3.2. Es una MÁQUINA

A todo ello cabe agregar que estamos hablando de una má-
quina. Necesita entonces una reparación o service anual, y
cada vez que se descompone hay que mandar hombres a arre-
glarla.15 Tal como todas las máquinas conocidas, necesitará
tal vez grasa o aceite en algunos componentes, filtro, recam-
bios de todo ello, limpieza general, sustitución de piezas arrui-
4.14
“Cuando después de haber abierto el paso al agua, la servidumbre
funciona y se ejerce sin ningún hecho actual, el hecho del hombre que
abrió la compuerta no constituye el ejercicio de la servidumbre, pues
que el agua seguirá corriendo de un predio a otro, aunque ningún hom-
bre aparezca en el lugar”. Si tomamos literalmente este último párrafo,
tendría que estar un hombre de SEGBA o EDENOR de tanto en tanto en
el fundo para que la servidumbre sea discontinua. Ahora bien, ¿acaso no
vienen constantemente hombres de todas las empresas prestadoras de
servicios públicos a realizar operaciones en las instalaciones que tienen
por doquier? Digamos que al menos la cuestión era dudosa y que al no
existir suficiente prueba producida en autos sobre el punto era preferi-
ble evitarlo, si igual se podía resolver la causa.
4.15
El dato precedente nos fue amablemente proporcionado en una
consulta telefónica al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELEC-
TRICIDAD.
nadas, rasquetear el óxido 16 acumulado, poner pintura de base

antióxido, luego otra pintura, etc.
Pensar que la “mano del hombre” no está presente en el
mantenimiento de una máquina es contrario al conocimiento
público y notorio de quienes tienen lavarropa, aire acondicio-
nado, automóvil, ventilador, plancha, lo que sea. Ni las hela-
deras y computadoras, que suelen tener un promedio más lar-
go de vida útil que estas últimas, escapan a la ley de Murphy
de tener que llamar al “mecánico”, cuyos honorarios cualquier
profesional del derecho envidiaría, o al especialista en hardware
(un rubro en el que no hay desocupación).
Es impensable que una máquina no necesite constantes man-
tenimientos y reparaciones. Es de extrañar que ese hecho se le
haya escapado al perito ingeniero, preocupado él también —
como muchos peritos judiciales, aún de diversas profesiones—
por hacer “conceptos” de derecho en lugar de analizar a fondo
los hechos. 17
4.3.3.3. Estaba cerrada con candado

El caso es que el perito solamente verificó que la cámara
estaba cerrada con candado y aplicó sus sentidos del oído y la
4.16
El hierro tiende siempre a volver a su estado natural al contacto con el
oxígeno; en otras palabras, el hierro siempre se oxida y requiere constante
supervisión, limpieza de la corrosión, aplicación de antioxidantes, etc., y lue-
go empezar de nuevo. Hasta el hierro del organismo se oxida con el oxígeno
de la sangre y puede provocar cáncer, con lo cual tenemos que tomar diaria-
mente antioxidantes: vitamina C, vitamina E, betacaroteno, selenio, etc.. El
Hospital de Clínicas hasta tiene un Laboratorio del Oxígeno para estudiar
estos fenómenos. Nuestros pobres cuerpos mortales, que con los años cada
vez más service requieren, y sus “manos”, son pues imprescindibles para una
máquina que no es ella misma inmortal, y menos al pasar el medio siglo de
vida.
4.17
Ya hemos dedicado largas páginas a la importancia de los hechos
en el derecho: El método en derecho, Madrid, Civitas, 1988 y 1995; la
segunda parte del capítulo I de nuestro Tratado de derecho administra-
tivo, t. 1, 3° ed., 1995, “Los hechos del caso”.
visión —desde el exterior. Es como revisar un coche sin levan-

tar la tapa del motor ni mirar el chassis desde abajo: como
mirar de parado un vehículo cerrado con llave, escuchar el
ruido del motor, y dictaminar sobre la pérdida de derechos de
alguien.
La pericia, en tal sentido, es otra vez un ensayo de hacer
“conceptos” en lugar de analizar los hechos: en un perito, es
más grave aún.
4.3.4. Conclusiones
Para nuestra percepción de los hechos desde la lectura del
fallo, entonces, cabe cuanto menos la duda acerca de si una
servidumbre de electroducto es continua en el sentido que fun-
ciona por sí misma y por la naturaleza de las cosas; o si, a la
inversa, funciona solamente por el hecho perseverante del hom-
bre y es entonces discontinua para el entendimiento que fluye
del Código Civil.
El fallo tomó uno de los “conceptos” de “continua” que se
adecua a un significado corriente de la palabra, 18 pero no ente-
ramente al que en parte parece emplear el legislador civil; en
esa medida la calificación, en ausencia de mayor y mejor prue-
ba, es opinable. El fallo toma la pericia en el sentido que se oye
a través de la puerta cerrada con candado “el rumor producido
por la vibración del transformador que está dentro de la cáma-
ra transformadora”, como prueba suficiente de que “no es ne-
cesario para su ejercicio el hecho actual del hombre”. ¿Cómo
4.18
Con todo, ha de advertirse que si bien la primera acepción de
“continua”, del latín continuus, es “que dura, obra, se hace o se extiende
sin interrupción”, la segunda “Aplícase a las cosas que tienen unión
entre sí”, y la tercera significa “ordinario y perseverante en ejercer
algún acto” (REAL A CADEMIA E SPAÑOLA, Diccionario de la Lengua española,
XXª edición, t. I, Madrid, 1984, p. 368). La segunda y tercera acepción del
vocablo se asemejan a la del codificador, y aún la primera es compatible
con el significado que las partes de las notas de V ÉLEZ S ÁRSFIELD que cita-
mos le otorgan.
sabe el perito siquiera que es un transformador, si no pudo

abrir porque estaba cerrado? ¿Era un perito en el arte de la
adivinación? ¿Y si adivinó que era una máquina, no podía ha-
ber adivinado también que ella necesita la permanente aten-
ción, reparación, mantenimiento de la mano del hombre?
Esa interpretación extensiva del concepto de servidumbre
que se ejerce por sí sola no se compadece con el carácter res-
trictivo con que deben interpretarse de acuerdo al artículo 3011.
Tampoco cuadra bien en el contexto del caso, según veremos.
Tratándose del desmembramiento del derecho de propiedad,
igualmente no son convincentes otros conceptos de la doctrina
civilista —no recordados en el fallo, pero utilizables en su línea
argumental— que favorecen la usucapión en aras a la “seguri-
dad jurídica”: en esta materia la seguridad jurídica en el Códi-
go Civil está para nosotros más del lado del artículo 2505 (y del
recordado 3011). 19 Y ciertamente la pericia de autos no es tam-
poco conducente a la seguridad jurídica.
4.3.5. Otros criterios y normas restrictivas del codificador

J HERING era muy crítico de los derechos sobre derechos que
gustaban a SAVIGNY ; en cuanto a VÉLEZ SÁRSFIELD , algo de ello
se advierte no solamente en la interpretación restrictiva de
todas las servidumbres (3011), sino también en no admitir
una serie de derechos sobre inmuebles: ni la enfiteusis, ni los
derechos de superficie y otros (2614);20 tampoco derechos a ha-
4.19
Sobre el contradictorio tema de fallar a la época de la litiscontestatio
o de la sentencia ver nuestro artículo A la fecha de la sentencia, nota cl
caso Chocolate Modas S.A., Sala I, 14 de marzo de 1995, LL, SJDA, marzo
de 1996; aquí la sentencia resuelve a la fecha de un pasado treinta años
anterior a la litiscontestatio. Parece mucho.
4.20
Tampoco están diversos conceptos de S AVIGNY sobre “derechos de
derechos” que hicieron la delicia de J HERING: la usucapio pro herede lucra-
tiva, “La aplicación de la usucapio a un objeto incorporal como lo es la
hereditas presupone una madurez y virtuosidad de abstracción jurídica
inimaginables en tiempos primitivos. El mismo SÉNECA la consideración
todavía un sutileza de los juristas. Para que un jurista llegara a la idea de
cer caer o correr aguas sobre otros fundos (2630 a 2636, 2638,
2647, 2648), salvo la muy específica y por ende restrictiva ser-
vidumbre de acueducto (insusceptible, por ende, de extensión
analógica para otras servidumbres).
No hay tampoco servidumbre de vista, ni siquiera de luz
(2654, 2655, 2656, 2657, 2658, 2659). Lo saben muy bien los
que compran heredades “con vista al río” que el siguiente edifi-
cio elimina de un plumazo; o en un country “con vista al lago”
si el terreno que los separa no es común.
La nota al 2511, tratando en conjunto de meras restriccio-
nes y servidumbres, expresa que se regirán por el derecho ad-
ministrativo y no por el Código Civil, y en general que en todas
ellas “son principalmente el único objeto de este Título” “las
restricciones al dominio privado en mira de salvar otros dere-
chos de las propiedades contiguas”. Las reformas a los artícu-
los 2637 y 2645 también remiten a la legislación del derecho
público.
Toda inclusión de cuestiones de derechos público en el Códi-
go Civil, en esta materia, es pues forzada.
extender el concepto de usucapión de los objetos perceptibles por los

sentidos al objeto simplemente imaginado, basado en la pura abstrac-
ción...”, etc., p. 136 y nota 18: son páginas imperdibles, hasta la 145; en
las páginas 245 a 251, especialmente en las notas, se puede encontrar
otra vez la acerba crítica a S AVIGNY en materia de usucapión de servidum-
bre y la clásica controversia sobre la posesión, cuasiposesión, etc. Así
también lo que dice, a propósito de otros autores que tratan de las obli-
gaciones correales: “Me da vértigo sumirme en esa literatura y cuanto
más leo, más me confundo, a tal punto que cuando tengo que juzgar un
caso práctico, sólo puedo resolverlo olvidándome por completo de todo lo
que he leído y oído” (p. 42). Luego dedica más dardos a la definición de
servidumbre, la compra de la esperanza, el derecho prendario sobre la
esperanza (p. 47). Para qué seguir: en estas rarezas no entró VÉLEZ SARSFIELD
ni el legislador de facto de 1968 y 1972. Para qué hacerle decir al Código
Civil lo que el Código Civil no dice.
4.3.6. La proximidad entre servidumbre personal y derecho de

usufructo y sus efectos jurídicos
Hay otro espinoso problema, que lo introduce el propio
codificador, y es si en los hechos una restricción al dominio
puede ser servidumbre personal 21 o en cambio derecho de usu-
fructo. La discusión tiene consecuencias jurídicas.
El usufructo lo pueden constituir las partes o la ley, pero no
la justicia (2828) 22 y no se lo puede constituir sobre el dominio
público o privado del Estado (2839). Por otra parte, el codificador
es claro en que para él servidumbres stricto sensu son sola-
mente las que se constituyen entre inmuebles. “El nombre de
servidumbre, a nuestro juicio, debía sólo darse a las servidum-
bres prediales, a las cargas existentes entre dos inmuebles, a
las servidumbres reales” (nota al 2971); y si llama también
servidumbres a las personales que establece, aclara que “Ha-
blando con exactitud, tales servidumbres no son son verdade-
ramente servidumbres”.
Las llama servidumbres personales solo por seguir “el len-
guaje común de los escritores” (nota al 2972) en “fenómenos
inventados” (nota al 2971, cita de MARCADÉ ), pues “Hablando
con exactitud, tales servidumbres no son solamente servidum-
bres”; “Estos son derechos que según su extensión y las cir-
cunstancias pueden ser considerados como un derecho de uso,
o como un derecho de usufructo”, “en el cual no puede entrar
la idea de servidumbre que supone siempre una relación, no
entre un fundo y una persona, sino entre dos fundos” (nota al
2972).
4.21
Que la presente es personal y no real lo explicamos en el punto
7.3.1.
4.22
Demás estádecir, entonces, que en este razonamiento que veni-
mos exponiendo no se puede adquirir un derecho de usufructo por
usucapión, aunque ignoramos si existen precedentes al respecto, en uno
u otro sentido.
Hay pues una peligrosa cercanía entre la servidumbre per-

sonal y el derecho de usufructo, y estando la creación de este
último prohibida a los jueces (2828), algo de ese cuidado debe
extenderse a su pariente próximo, la servidumbre civil.23 Las
servidumbres personales, cuando para el codificador son ver-
daderos derechos de usufructo, sólo pueden ser creadas por la
ley —en el caso, el propio C.C.— o la voluntad de las partes.
En ese razonamiento, el derecho de ocupar y utilizar el
inmueble del actor con un transformador de 32,5 m2 podría en
verdad llegar a tratarse como un derecho de usufructo, que la
justicia tiene prohibido establecer (1828). Solamente las par-
tes o la ley podrían constituirlo, no la interpretación doctrina-
ria o judicial a través de una usucapión.
En suma, existiendo a la fecha del fallo legislación adminis-
trativa específica, no cabía fácilmente fundae por el Código Civil
una “usucapión de servidumbre administrativa”, “personal”
pues no hay fundo dominante. Así las cosas, y por su proximi-
dad —y hasta identidad en algunos casos, según el propio
codificador— con el usufructo, el Código Civil no puede consi-
derarse como permisivo sino prohibitivo, de la creación doctri-
naria o judicial ex nihilo, por usucapión, de la servidumbre
personal de electroducto en la cual por definición no hay fundo
dominante.
5. Continuación. Problemas procesales

Antes de pasar a la temática propia del derecho administra-
tivo, que haremos en los puntos 6 y siguientes, es necesario
hacer algunas consideraciones procesales que el propio fallo
introduce.
4.23
Ni qué decir una servidumbre administrativa, no regida por el
C.C.
5.1. El derecho sustantivo y su inserción procesal
Empecemos con una duda. ¿Si la propia sentencia, a estar a

su remisión, considera que su pronunciamiento no otorga títu-
lo traslativo de dominio, con qué fundamento de justicia priva-
rá ex ante de la indemnización al propietario del fundo, sin que
siquiera haya existido proceso al respecto?
El razonamiento detrás de la decisión del fallo es proporcio-
nado en el artículo de doctrina al que la sentencia remite: “...la
situación procesal del excepcionante nunca es independiente
del contenido de la sentencia... dado que al no introducirse por
el accionado que se excepciona la pretensión de que se declare
adquirido el dominio por usucapión (lo que implicaría recon-
vención), tal omisión enmarca y fija definitivamente los lími-
tes a los que debe sujetarse el juzgador al sentenciar. Contra-
riamente, si se prescinde de la actitud del demandado y se
declara adquirido el dominio, cuando éste no lo ha peticionado
concretamente, se viola el principio de congruencia y las ga-
rantías de propiedad y de defensa en juicio”.
La solución del trabajo a que el fallo remite es “que debe
adoptarse un mecanismo que, sin obligar al excepcionante
triunfante a promover con posterioridad al juicio de reivindica-
ción la acción de prescripción adquisitiva de la ley 14.159, dada
la situación de eventual escándalo jurídico que esto puede aca-
rrear, así como la posibilidad del dictado de sentencias contra-
dictorias, respete el principio de congruencia y las garantías
de propiedad y de defensa en juicio”. “En este sentido conside-
ramos que el accionando que se excepciona en la acción reivin-
dicatoria intentada sin reconvenir no pretende la formación
de un título en sentido instrumental sino tan sólo evitar su
desposesión y que... el juzgador... no puede declarar que el
dominio ha sido adquirido por usucapión,1 por lo que... la sen-
5.1
El primer subrayado es del original, el segundo nuestro.
tencia que hace lugar a la excepción, ni es declarativa ni cons-

titutiva de tal adquisición y como tal, al no importar la forma-
ción de un documento que declare o constituya derecho real
alguno sobre inmuebles... no debe inscribirse”.
Si esto es así, si la sentencia todavía no crea el dominio de
la accionada sobre la servidumbre por razones de prescrip-
ción adquisitiva, sino que tan sólo la libera de la desposesión
pretendida en el desalojo (más o menos lo que en otras pala-
bras resolvió la primera instancia), entonces lo congruente es
que recurra al procedimiento de la legislación vigente desde
1972: obtener una resolución de la autoridad administrativa
e indemnizar al propietario.
El tribunal, en la especie, no ha aplicado en definitiva el
citado decreto-ley, porque resuelve que la usucapión de una
específica servidumbre legislada por el derecho administrativo
se produjo antes conforme a la legislación civil e interpreta-
ción iusadministrativista más o menos coincidente 2 de enton-
ces. Pero entra en contradicción cuando dice —por remisión a
la propia doctrina que cita— que esa usucapión no es tal, pues
la sentencia “ni es declarativa ni constitutiva de tal adquisi-
ción”. Si no lo es, entonces no puede pretender declarar tales
efectos jurídicos como producidos antes de 1972. Y no puede
sortear en la ejecución de sentencia —1995 o 1996— el valla-
dar que desde 1969 impone el artículo 2505 del Código Civil.
5.2. Carácter declarativo o constitutivo y pérdida de la

indemnización
En cualquier caso se resuelve el desmembramiento de la
propiedad no por decisión de la autoridad de aplicación e in-
5.2
Veremos luego, en la nota 34, que ni B IELSA , ni D IEZ , ni M ARIENHOFF,
entre otros, admiten expresamente la usucapión de una servidumbre
administrativa del tipo de la aquí considerada; y ciertamente no contem-
plan su introducción por excepción en un juicio de desalojo en la jurisdic-
ción civil y comercial.
demnización convencional o judicial, sino por sentencia judi-

cial, y además sin fijación de indemnización. Al respecto se
puede argüir, es cierto, que si los derechos se configuraron por
usucapión antes de 1972, entonces la sentencia no pudo entrar
a considerar una indemnización que sería incompatible con la
usucapión.
Ahora bien, si la sentencia no es declarativa ni constitutiva
de tales derechos como dice la remisión del fallo, y no existe
acción ni reconvención en un liso y llano juicio de desalojo,
¿por qué no remitirse a la legislación vigente desde hace 23
años, con su modificación anterior al juicio?
Podrá recordarse que los libros de derecho administrativo
citados expresan que las servidumbres administrativas se ad-
quieren por prescripción, pero su lectura demostrará que tales
obras no hacen sino tomar su posición de su propia lectura del
mismo Código Civil, sin fundamento alguno de derecho positi-
vo administrativo, ni menos de la legislación ahora vigente
por ser ella posterior a las obras referidas; ni siquiera tratan
de servidumbres administrativas a favor de concesionarios de
servicios públicos. Y ciertamente el “género” servidumbre ad-
ministrativa no permite deducir consecuencias para la “espe-
cie” servidumbre de electroducto: es nuevamente el resabio
aristotélico —aún vigente en SAVIGNY y por cierto en la ense-
ñanza actual del derecho— de manejarse con conceptos, natu-
ralezas o esencias que ya hace tiempo criticara la moderna
filosofía del derecho. 3
Si la sentencia no es declarativa ni constitutiva de usucapión,
como indica su cita, entonces lo que corresponde es aplicar la
legislación vigente desde 1972, pedir el acto de la autoridad
administrativa de aplicación, y determinar la indemnización.4
5.3
Nos remitimos al mayor desarrollo y bibliografía del capítulo pri-
mero, primera parte, del tomo 1, 3° ed, 1995, de nuestro Tratado de
derecho administrativo.
5.4
Como en uno de los trabajos de DAUMIER, al descontarse de la indem-
nización por la servidumbre las costas de ambas instancias en este per-
El propietario, a su vez, podría sostener la extrema irrazonabi-

lidad de haber soportado gratuitamente por más de 52 años 5
tamaña ocupación de su predio, y pedir que pongan una má-
quina más pequeña y moderna, y la instalen directamente en
la vía pública. Y de no obtener satisfacción administrativa,
tendría la vía judicial que marca la ley 24.065.
5.3. ¿Se podría haber resuelto todo en la misma sentencia?

Si —y este es un gran condicionante— la excepción de
usucapión pudo oponerse válidamente frente al propietario en
un juicio de desalojo, nada queda por discutir a este respecto
entre actor y demandada: dado que la excepción hace cosa juz-
gada respecto del propietario, pareciera que la sentencia debie-
ra haber ordenado la inscripción sin más trámite; no tiene
sentido alguno darle traslado de una pretensión que tiene a su
favor el peso de la cosa juzgada. No parece congruente, en efec-
to, que SEGBA deba hacer más nada para inscribir ¿su? dere-
cho cuando ya existe sentencia firme declarando (¿...?) su pro-
piedad sobre la servidumbre personal. Y si ello no es así mejor
es no tratar el tema.
dido juicio de “desalojo” (si es que no se gana en la Corte la falta de

legitimación, la incompetencia, la nulidad y las costas), algunos céntimos
todavía le quedarán al actor, o tal deberá aún algo: H ONORÉ D AUMIER, Gen-
tes del Foro, Civitas, Madrid, 1986, ps. 158/9 (Robert Macaire, Procura-
dor: “—Pero entonces pierdo mil quinientos francos. —Sí, pero ganáis el
proceso”). Otra variante es que intente ante el ENTE NACIONAL RE-
GULADOR DE LA ELECTRICIDAD que le levante una servidumbre de
facto que además devino irrazonable y constituye una más que desigual
distribución de las cargas públicas; por lo menos ese trámite es gratis.
5.5
También nos provoca alguna duda que la sentencia haga un corte
por la venta: si se puede usucapir una servidumbre aunque cambie el
propietario, ¿por qué cargarle las tintas al nuevo propietario? ¿No se
transmiten los derechos y obligaciones con la venta? Y si ésto es así, nos
parece que el propietario sucesor del propietario anterior tiene tanto
derecho como el primero a invocar la totalidad de la limitación temporal
a la plenitud del derecho de propiedad que ha adquirido. De todas mane-
ras, la misma temática se da en otro tipo de ocupación ilegal que mencio-
namos en el punto 8.
6. La usucapión de la servidumbre de electroducto en el

derecho administrativo
6.1. Aplicando el derecho administrativo actual
Atento que el fallo por implicancia no declara ni constituye
la propiedad de la servidumbre, si no hay entonces cosa juzga-
da, la alzada no estaría resolviendo distinto del a quo, y lo que
falta para la inscripción es justamente el acto administrativo
que la establezca y la determinación de la indemnización.
Esto es materia de hecho y prueba; no todo es holding ni hace
entonces cosa juzgada: otro tribunal puede entender otra cosa,
sin que ello produzca el escándalo jurídico que temen las citas de
doctrina del fallo. Pues como seguiremos viendo, hay otras facetas
del problema.
6.2. Los libros de derecho administrativo que recuerda el fallo

La precedente excursio del parágrafo quinto en el Código Civil
se tornaba inevitable al advertir que la sentencia destaca en lo
que venimos explicando, tanto o más que el derecho civil, los fun-
damentos de la doctrina del derecho administrativo: pues ésta
revierte al derecho civil. Es un círculo vicioso.
Hace ya muchos años que hemos advertido sobre el peligro
de los casos mixtos de derecho civil y administrativo;1 si a ello
le añadimos el tema de la jurisprudencia de conceptos que cri-
ticara J HERING la cuestión se hace más ardua.
Si bien muchos libros de derechos reales tratan temas de
derecho administrativo e invocan a sus autores, es frecuente
advertir que gustan de sus “conceptos”, 2 antes que de su expli-
6.1
Lo señalamos por primera vez en 1962, en nuestra Introducción al
derecho administrativo; volvemos en 1995, en la tercera edición del tomo 1
de nuestro Tratado, capítulo VIII, números 2 y 3, ps. 2 a 8.
6.2
Es expresa la remisión “conceptual” que a BIELSA y MARIENHOFF hace
LAQUIS, MANUEL A., Derechos reales, tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 1984, p.
34, en materia de limitaciones a la propiedad en el interés público.
cación y desarrollo de las normas vigentes; siendo que el punto

débil de los libros clásicos de derecho administrativo es justa-
mente “conceptualizar” sin apego a las normas del derecho vi-
gente.3 Es otra vez SAVIGNY, ahora en el derecho público: de
ahí el reenvío constante.
La alzada analiza si se puede adquirir la propiedad de una ser-
vidumbre administrativa por hechos, y abunda con sentido afir-
mativo en libros de derecho administrativo: pero en ellos encon-
tramos que, a pesar en algunos casos de su fecha posterior a 1972,
no tratan de la legislación específica de la servidumbre de elec-
troducto. Tampoco, desde luego, tratan de la ley 24.065 ni otras
normas administrativas posteriores que regulan la materia sin
contemplar la usucapión.
Esto es muy común en derecho administrativo, donde la legis-
lación cambia profundamente en forma constante, sin que los au-
tores puedan seguir sus pasos. Los años de 1994, 1995, 1996, y los
inmediatamente anteriores, 4 son por ejemplo tiempos de
bouleversement normativo, y a cualquiera le puede ocurrir y de
6.3
Algo de eso explicamos en nuestro Tratado, tomo 1, 3° ed., 1995, capí-
tulo V, n° 4, ps. 10 a 14.
6.4
Por ello es que hemos dado versiones siempre cambiantes de un mismo
tema, el estado “actual” (¿a qué momento?) del derecho administrativo. Ver
por ejemplo, desde 1991, Panorama del actual derecho administrativo argen-
tino, en la “Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, año
XXXII, enero - junio de 1991, números 1 - 2, Montevideo, Uruguay, 1991, ps.
18 a 36; versión corregida y aumentada en Las tendencias actuales del dere-
cho. El derecho administrativo a fin de siglo, en el libro de JOSÉ LUIS SOBERANES
(compilador) Las tendencias actuales del Derecho, UNAM y Fondo de Cultu-
ra Económica, México, 1994, ps. 185 a 217; tercera versión actualizada en El
estado actual del derecho administrativo, en la “Revista de Derecho Admi-
nistrativo”, número 14 en homenaje al Profesor MANUEL M ARÍA DIEZ, ed. De-
palma, Buenos Aires, 1994, ps. 287 a 315; versión parcial en La emergencia
administrativa argentina de 1989-1992, en el Libro de Homenaje al Profe-
sor Eduardo Ortiz Ortiz, ed. Colegio Santo Tomás de Aquino, San José,
1993; versión coloquial reproducida parcialmente en Tendencias del dere-
cho administrativo, “Revista de Derecho”, ed. Universidad del Norte, n° 3,
Barranquilla, Colombia, 1994, ps. 90 y ss. Toda esa evolución, ¡antes de la
reforma constitucional!
hecho le ocurre, que se le pase alguna norma. Ni el oficial Servicio

Argentino de Informática Jurídica está exento.
En todo caso, el fallo menta doctrina que no trata de la legisla-
ción vigente desde 1972 (menos de la reforma jurídica integral del
sistema eléctrico en 1991), para extraer de ella “conceptos” que a
su vez los respectivos autores exponen ex cathedra, con citas de
libros de derecho civil y de derecho administrativo comparado de
antaño.5 SAVIGNY aprobaría, JHERING no.
En los dicta el fallo comenta —pero ello no es resolutivo, según
vimos— que el decreto-ley 19.552/72 permite la usucapión de tal
6.5
En primer lugar cabe señalar que se cita a B IELSA , RAFAEL , Derecho
administrativo, 6° ed., La Ley, Buenos Aires, 1965, tomo IV, el cual men-
ciona como único ejemplo de adquisición de la propiedad de una servidum-
bre por hechos, a la accesión, cuando una servidumbre constituida sobre un
bien privado se hace pública si el predio dominante se convierte en público
(p.413); en cuanto a la prescripción, sólo dice que una servidumbre que era
privada puede transformase en pública por el “uso continuado de la colec-
tividad y reglado por la Administración publica” : como se advierte, el
supuesto no tiene nada que ver con el contemplado en el caso; a mayor
abundamiento, B IELSA recuerda fallos de adquisición de caminos de uso
público (Fallos, 58:131; 98:341), lo cual no es servidumbre sino propiedad
fundiaria del dominio público terrestre; M ARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de
derecho administrativo, t IV, quinta edición actualizada, Abeledo-Perrot,
1992, p. 88, quien siguiendo la metodología de BIELSA menciona la accesión y
la prescripción: allí cita a BIELSA y otros autores españoles, italianos y argen-
tinos, todos anteriores a nuestra legislación de 1972. Menciona MARIENHOFF a
las servidumbres de acueducto y electroducto constituidas “por destino del
padre de familia” conforme al artículo 2978 del C.C., o sea las que nacen por
“disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso
respectivo”: es el caso entonces del propio dueño que establece una servi-
dumbre de un bien de su propiedad como fundo dominante sobre otro bien
de su propiedad como fundo sirviente: en el caso que nos ocupa no hay dos
fundos, ni siquiera de un mismo propietario, ni hay disposición alguna por
ende nacida al amparo del artículo 2978 del C.C. En cualquier caso todo el
desarrollo de este autor se funda en “conceptos” y en el Código Civil, en la
misma línea de razonamiento del fallo; pero no analiza ni menciona la
legislación de electroducto. El mismo análisis encontramos en DIEZ, MANUEL
MARÍA , Derecho administrativo, tomo IV, 2° ed., Plus Ultra, Buenos Aires,
1985, p. 292, quien a mayor abundamiento también se remite, como MARIEN-
HOFF , a V ILLEGAS B ASAVILBASO, quien por la fecha de su obra tampoco pudo
materialmente tener en cuenta la legislación de 1972, al igual que BIELSA .
servidumbre por “meros hechos”. La doctrina administrativa no

le brinda sustento, tal como se advierte en las notas precedentes.
6.3. La legislación administrativa de electroducto y la ley

24.065
Y yendo al texto desnudo del decreto-ley, no nos parece que
pueda sostenerse que él autoriza la constitución de una servidum-
bre de electroducto por hechos, específicamente usucapión, preci-
samente cuando el artículo 4° expresa que tales servidumbres se
constituyen por decisión de la autoridad administrativa de apli-
cación, 6 criterio que repiten los artículos 5° y 6° 7 y especialmente
el artículo 8°. 8
A igual solución arriba la ley 24.065 cuando en su artículo
56 inc. l) faculta al ENRE a otorgar servidumbres de electro-
ducto a las transportistas y distribuidoras de electricidad. Las
6.6
“La aprobación por autoridad competente del proyecto y de los planos
de la obra a ejecutar o de las instalaciones a construir, importará la afecta-
ción de los predios a la servidumbre administrativa de electroducto y el
derecho a su anotación en el respectivo Registro de la Propiedad y en la
Dirección de Catastro.”
6.7
Art. 5: “La autoridad competente podrá fijar de oficio, sin perjuicio de
otras determinaciones que resulten adecuadas al caso, las normas de segu-
ridad que deberán aplicarse en la colocación de las instalaciones del titular
de la servidumbre en relación con las personas y los bienes de terceros. Si
el titular de la servidumbre lo solicitare, esa misma autoridad podrá asimis-
mo establecer las restricciones y limitaciones al dominio que regirán en la
superficie sometida a la servidumbre. Art. 6: “Una vez aprobados el proyec-
to y los planos de la obra a ejecutar o de las instalaciones a construir, los
propietarios de los predios afectados deberán ser notificados fehacientemente
de la afectación de éstos a la servidumbre y del trazado previsto dentro de
cada predio o superficie afectada. Fijadas que fueren las restricciones y
limitaciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 5, ellas serán
notificadas a los propietarios.”
6.8
Art. 8: “A pedido del titular de la servidumbre, el Juez Federal compe-
tente en el lugar en que se encuentre el inmueble afectado, librará manda-
miento otorgándole el libre acceso a dicho inmueble para realizar las obras
pertinentes. A tal efecto, el titular de la servidumbre deberá acompañar
copia de la parte pertinente del plano respectivo y copia certificada de la
resolución que lo haya aprobado.”
normas son inequívocas en cuanto a que hace falta acto admi-

nistrativo para otorgar una servidumbre de electroducto. Es
una materia reglada en la cual los meros hechos y la usuca-
pión no tienen cabida.
Los libros recordados en el fallo, que mencionan como me-
dios de adquisición de las servidumbres administrativas los
hechos y dentro de éstos la usucapión, no se compadecen pues
con la legislación, a la cual preceden y por ende no analizan.
Tampoco dicen que la servidumbre de electroducto sea con-
tinua y aparente en el sentido del Código Civil o en alguno
propio del derecho administrativo. Como cuestión de hecho,
tampoco surge del fallo la prueba en este punto; es casi como si
se lo tratara de hecho evidente, o al menos público y notorio,9
pues si bien se remite a la pericia, mal se le puede pedir o
admitir al perito la interpretación jurídica de una situación
fáctica.
El fallo sostiene también en este argumento que el artículo
14 del decreto-ley prevé el convenio como modo de constitución,
pero que no descarta otros distintos. Sin embargo, el artículo
14 se refiere a que el perfeccionamiento de la servidumbre, al
igual que la expropiación, recién se configura con la indemni-
zación o renuncia a ella: “La servidumbre quedará definitiva-
mente constituida, si hubiere mediado acuerdo entre el propie-
tario y el titular de la servidumbre, una vez formalizado el
respectivo convenio a título gratuito u oneroso o, en su defecto,
una vez abonada la indemnización que se fije judicialmente.”
Nada se encontrará allí sobre la prescripción adquisitiva de la
servidumbre; tampoco en la ley 24.065, según vimos.
Habiendo legislación administrativa específica que limita a
una las fuentes de desmembramiento de la propiedad por ser-
6.9
EISNER , op.cit., p. 45; CARNELLI , op.cit., p. 641; SENTÍS MELENDO , op.cit.,
p. 103; COLOMBO, op.cit., p. 635; nuestro Tratado de derecho administra-
tivo, tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos. Parte Gene-
ral, capítulo VII, número 20.2, página 41.
vidumbre administrativa, no parece posible aplicar supletoria

ni subsidiariamente el derecho civil, que nada dice del tema,
para privar a un particular del derecho de propiedad sin in-
demnización.
En otras servidumbres podrá tal vez admitirse la accesión y
el destino de padre de familia, 10 y también la adquisición del
dominio por prescripción en el caso de uso de caminos públi-
cos por la colectividad bajo normas administrativas, como re-
cordaba BIELSA, pero no puede hablarse de prescripción de una
servidumbre de electroducto cuando hay legislación específica
que indica el único modo de constituirla: por acto administra-
tivo, mediante indemnización (y ésta por acuerdo de volunta-
des o por decisión judicial).
La doctrina clásica de derecho administrativo que menciona
otros diversos modos de adquisición de las servidumbres, sea o
no aplicable a las servidumbres administrativas en general,
no lo es a la de electroducto. De ello no es culpable la doctrina,
sino la evolución legislativa que constantemente muda el dere-
cho vigente. En el caso, el decreto-ley 19.552/72, la ley 24.065
de 1991 y normas posteriores de carácter administrativo, que
más adelante expondremos.
6.4. La cuestión constitucional

Hacer perder a alguien su propiedad plena por una interpre-
tación extensiva y supletoria o subsidiara del Código Civil, que
a su vez es dubitable como expusimos más arriba, no resulta
congruente con la Constitución nacional. Con lo cual en esta
disyuntiva nos parece preferible el encuadre del fallo de prime-
ra instancia: podía llegar a rechazar el desalojo,11 pero no se
puede privar a una persona de la plenitud de su propiedad sin
6.10
Aunque difícil será imaginar cómo puede ello ser pertinente a la
servidumbre de electroducto.
6.11
Hay una tercera alternativa, que luego veremos.
cumplir el procedimiento y la indemnización previstas en la

norma positiva del derecho administrativo.
Lo dispuesto en la legislación administrativa, al igual que
en la Constitución para la expropiación —y también en la ley
de expropiaciones— es el modo específico de respetar la garan-
tía de la propiedad, que solo se pierde o desmembra por razones
de utilidad pública declarada por ley y previa indemnización.12
En la especie la indemnización 13 no ha existido nunca, ni
tampoco se cumple con la ley vigente a la época de la transmi-
sión del dominio (la alzada entiende que su fallo todavía no
transmite el dominio), por lo cual no parece que a tenor de
estas normas se haya podido “declarar” judicialmente la usu-
capión en una excepción de un juicio de desalojo, cuando ni
siquiera ha mediado reconvención: el fantasma de la pluspetitio
contra el que el artículo también advierte, reaparece.
Tampoco parece satisfacerse el principio orientador del ac-
ceso a una instancia judicial suficiente y adecuada, que la re-
misión doctrinaria destaca. Perder la propiedad plena a tra-
vés de una excepción en un juicio de desalojo 14 recuerda a los
6.12
Art. 9: ”El propietario del predio afectado por la servidumbre ten-
drá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuen-
ta: a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se
encuentre el inmueble gravado; b) La aplicación de un coeficiente de
restricción que atienda al grado de las limitaciones por la servidumbre,
el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que
fije la autoridad competente. En ningún caso se abonará indemnización
por lucro cesante.”
6.13
Que debe comprender también otros aspectos de la servidumbre:
dice así el artículo 19 que “Si construido el electroducto no hubiere un
camino adecuado para su regular vigilancia, conservación o reparación,
la servidumbre administrativa de electroducto comprenderá también la
servidumbre de paso que sea necesaria para cumplir dichos fines”; por
su parte el artículo 16 dispone: “El propietario y el ocupante del predio
sirviente deberán permitir, toda vez que fuere necesario, la entrada al
mismo del titular de la servidumbre, de su personal o de terceros debida-
mente autorizados por aquel, de los materiales y elementos de transpor-
te que se requieran para efectuar la construcción, vigilancia, conserva-
ción o reparación de las obras que motivan la servidumbre.”
6.14
Y para más de oficio, por no haber apelado el fallo la demandada.
romanistas de la jurisprudencia de conceptos que criticaba

JHERING. Sea dicho en defensa del fallo, ello no se encuentra en
la parte dispositiva.
6.5. La competencia ratione materiae

Todos sabemos de la desesperante carga de excesivo y muy
complejo trabajo que tienen los numéricamente casi inexistentes
juzgados contencioso administrativos de la Capital, y de que
esta es la razón eficiente, antes y ahora, por la cual muchas
materias procesal administrativas tramitan en otros juzga-
dos.
Mientras no exista voluntad política de crear juzgados con-
tencioso administrativos en número y con medios suficientes
—voluntad que no existe desde la organización nacional— cons-
tituye una buena medida que tramiten tantas causas como
razonablemente se pueda en otras jurisdicciones o competen-
cias.
Ahora bien, cuando a un tribunal civil y comercial le toca
resolver una cuestión de desalojo y tiene razones para recha-
zar la acción sin entrar a materias de competencia procesal
administrativa, ésta parece la solución preferible y es la que
adoptó la primera instancia.
No nos atreveríamos como política jurídica a sugerir la in-
competencia del tribunal civil y comercial federal para resol-
ver acerca de una cuestión de derecho administrativo; pero el
tema cambia cuando la servidumbre de electroducto se halla
regida por legislación específica de fondo,15 con un procedimiento
y una autoridad específicamente administrativa 16 y con acción
o recurso ulterior también ante la jurisdicción contencioso ad-
6.15
El ya mencionado decreto ley de 1972.
6.16
Dice el artículo 71 de la ley 24.065 que “En sus relaciones con los
particulares y con la administración pública el ente se regirá por los
procedimientos establecidos en la ley de Procedimientos Administrati-
vos y sus disposiciones reglamentarias”.
ministrativa. 17 La política legislativa, à raison, se ha inclina-

do en la especie por la competencia contencioso administrati-
va.
Cabe así propiciar una interpretación restrictiva del fallo
que, tomando tan sólo la parte dispositiva, evite el camino ul-
terior que los considerandos sugieren —por remisión de doctri-
na— para una hipotética ejecución de sentencia. Es más con-
gruente con el sistema de división de competencias interpretar
que se limitó a rechazar la acción de desalojo y nada resolvió
sobre la constitución de la servidumbre, la que deberá seguir
el camino prescripto por la ley.
7. Los hechos determinantes para la solución del caso

7.1. Otra vez SAVIGNY-JHERING
Según JHERING , es propio de SAVIGNY explorar al máximo los
conceptos de derecho; afirma que es propio de él explorar al
máximo los hechos.
Pues bien, hemos seguido el desarrollo del fallo en su deter-
minación de los hechos; encontramos ahora que dos hechos
adicionales son los determinantes para la solución y preceden
en importancia fáctica y por ende jurídica a los que venimos
analizando hasta aquí.
El primer hecho determinante constituye una falla de infor-
mación, a saber, que no es cierto que SEGBA haya construido
la cámara en 1943.
El segundo hecho, de que el pronunciamiento de la alzada
da cuenta dos veces pero no saca consecuencias jurídicas, es
6.17
De acuerdo al artículo 76, “Las resoluciones del ente podrán
recurrirse por vía de alzada, en los términos de la Ley Nacional de Pro-
cedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agota-
da la vía administrativa procederá el recurso en sede Judicial di-
rectamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal”.
que la titular de la concesión no es ya SEGBA sino EDENOR

(que lo es desde el comienzo del juicio en 1992). Analicémoslas.
7.2. SEGBA no existía en 1943.

7.2.1. 1943: CADE y CIAE
No es cierto que SEGBA construyera nada en 1943, por la
sencilla razón de que ella no existía. Tanto es ello así que fue
precisamente el 6 de agosto de 1943 que se dicta el decreto
4.910, creando una comisión investigadora nacional para que
estudie la prórroga dada por la M.C.B.A., en 1936,1 de las con-
cesiones de la CADE 2 y la CIAE,3 lo que dio lugar al informe
“Rodríguez Conde”.4 Las titulares de las concesiones eléctricas
en el Gran Buenos Aires en 1943 son pues CADE y CIAE, no
SEGBA.
Nada se hizo a resultas del informe, en virtud de un acuerdo
político;5 en 1945 se creó la Dirección Nacional de Energía y un
ente autárquico llamado Centrales Eléctricas del Estado, que
en 1947 se transformó en Agua y Energía, pero no invadió el
terreno de las competencias de CADE y CIAE, que siguieron
operando el servicio.6
7.1
Ver también FÉLIX L UNA, Alvear, Buenos Aires, 1958, ed. Libros
Argentinos, y sucesivas ediciones; S CENNA , M IGUEL ÁNGEL , Historia del
Informe Rodríguez Conde, introducción al libro El informe Rodríguez
Conde. Informe de la Comisión Investigadora de los Servicios Públicos
de Electricidad, EUDEBA, Buenos Aires, 1974, p. XX; S ÁBATO , J ORGE,
SEGBA, cogestión y Banco Mundial, Juárez Editor, Buenos Aires, 1971;
ANDRIEU , P E D R O E NRIQUE , La politique de l’État dans le secteur des
entreprises publiques en Argentine, tesis, mimeo, País, 1982,
7.2
Compañía Argentina de Electricidad.
7.3
Compañía Ítalo Argentina de Electricidad.
7.4
El informe Rodríguez Conde, op.cit.
7.5
Desde luego, no probado: SCENNA , op.cit., ps. XL y XLI.
7.6
Cabe recordar que a comienzos de siglo la concesionaria era CATE,
Compañía Alemana Transatlántica de Electricidad, que en 1921 se trans-
firió a la CHADE, Compañía Hispano Argentina de Electricidad, la que a
raíz de la guerra civil española se transformó en CADE, Compañía Ar-
gentina de Electricidad. Datos según UGALDE , A.J., Las empresas públicas
en Argentina, Buenos Aires, abril de 1983, tesis (mimeo), inédita, p. 26
Toda esta historia es “larga y oscura”,7 tanto que se dice que

el informe RODRÍGUEZ C ONDE solo se conoció públicamente en
ocasión del debate parlamentario de la ley 15.386 de energía, 8
y se publicó por primera vez recién en 1974.
El decreto 8377/57 declaró la nulidad de las ordenanzas
municipales 8028 y 8029 que en 1936 prorrogaron, veinte años
antes de su vencimiento en 1957, las concesiones de CADE y
CIAE, y dispuso su intervención y liquidación.
7.2.2. SEGBA: 1958

El proceso tuvo diversas etapas y recién el 31 de octubre de
1958 se firmó un contrato creando SEGBA S.A., con acciones
privadas y del Estado nacional.9 El decreto 8140/61 aprobó el
plan por el cual el Estado adquiría las acciones privadas, lo
que se concretó por los decretos 7/62 y 5664/62.10 Es así 1962,
para algunos, la fecha generalmente reconocida como de con-
creción de la concesión a SEGBA en el área de la CADE.
del Apéndice, punto v). Ampliar también en S ÁBATO, op.cit.: es de destacar

que este autor fue presidente de SEGBA en 1970 hasta su intervención
por decreto-ley 19.139: A NDRIEU , op.cit., p. 307.
7.7
ANDRIEU, op.cit., p. 308.
7.8
Según ANDRIEU, op. cit., p. 300.
7.9
Ya la da por creada el decreto 11.950/59, que recordamos en nues-
tro trabajo El régimen legal de las empresas públicas en Argentina y su
acción internacional, en I NTAL, El régimen legal de las empresas públi-
cas latinoamericanas y su acción internacional, Serie Estudios, n° 20,
vol. I, Buenos Aires, 1976, p. 29. Sobre la gran variabilidad de estos
regímenes ver también nuestro artículo Algunos problemas jurídicos
de la actuación internacional de las empresas públicas argentinas, “Re-
vista Argentina de Derecho Administrativo”, ed. Plus Ultra, Buenos Ai-
res, 1976, n° 11, ps. 42 y ss.; anteriormente El estado actual de los
regímenes jurídicos de empresas públicas en la Argentina, “La Ley”,
tomo 141, Buenos Aires, 1971, ps. 1030 y ss.; reproducido en el libro de
ANDRIEU , P EDRO E NRIQUE , Empresas públicas, Buenos Aires, 1975, capítulo
XII, ps. 681 a 724.
7.10
Lo cual a su vez dio lugar el 3 de marzo de 1961 a la observación de
la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y un dictamen de
la Procuración del Tesoro de la Nación el 3 de octubre de 1962: ANDRIEU ,
op. cit., ps. 306 y 307.
En 1979 SEGBA se fusionó con la CIADE, Compañía Ítalo

Argentina de Electricidad, la otra empresa prestataria del ser-
vicio eléctrico en el Gran Buenos Aires. 11
7.2.3. ¿CADE o CIAE? No SEGBA

En 1943, entonces, quien construyó la cámara transforma-
dora en una propiedad privada ha de haber sido CADE o CIADE.
El perito tal vez no dejó constancia en su pericia a cuál de las
dos empresas perteneció la construcción (como es de usanza, la
cámara debe tener el logo de la empresa). Pero no podría haber
sido SEGBA y una inspección ocular lo hubiera aclarado;12 val-
ga esto como reflexión acerca de la necesidad judicial de no
atenerse a meras pericias técnicas que hacen conceptos de
derechos, sino verificar in personam los hechos.
7.2.4. ¿La sucesión pública de una usucapión de servidumbre

de electroducto?
Si prescindimos del desarrollo de los puntos 2 a 6, no deja de
plantear interrogantes el traspaso a SEGBA de la eventual
usucapión de CADE o CIAE.
Es posible que las sucesivas modificaciones empresarias in-
cluyeran la transferencia de activos y pasivos: pero si esto es
una cuestión de hecho requiere prueba y si es de derecho re-
quiere argumentación normativa. En ambos casos, conside-
rando lo escarpado del terreno, la historia “secreta” y “negra”
que muchos autores han escrito al respecto,13 las indudables
7.11
Datos según U GALDE, A.J., Las empresas públicas en Argentina,
Buenos Aires, abril de 1983, tesis (mimeo), inédita, p. 26 del Apéndice,
punto v).
7.12
Este comentarista debería haber estudiado la causa, etc., pero ya
todo ello excedía el marco temporal de una nota a fallo.
7.13
Abundan en ello S ÁBATO , ANDRIEU, S CENNA , y sus respectivas y múlti-
ples remisiones.
carencias de información pública sobre cada una de las etapas,

todo hace conveniente evitar este tema a menos que se cuente
con buena información. Pero entonces, claro está, no puede
remontarse la usucapión a 1943.
También requiere argumentación jurídica cómo una servi-
dumbre personal que para el Código se extingue con la perso-
na, y que ni siquiera está constituida en legal forma, puede
dar lugar a que también su usucapión —de interpretación res-
trictiva— 14 vaya pasando por sucesivas manos. No sin alguna
argumentación podrá tal vez demostrarse que una usucapión
de servidumbre personal, cumplida o en curso a favor de una
persona jurídica que se extingue, sigue corriendo o se transfie-
re a favor de las nuevas personas jurídicas 15 que toman la
actividad de la anterior persona jurídica.16
7.2.5. Suponiendo que no hay sucesión de servidumbre

personal
Si la servidumbre es personal y dura tanto como la persona,
pudiera pensarse desde el Código Civil que a su muerte, si es
7.14
Lo era para JHERING, no para SAVIGNY ; VÉLEZ SÁRSFIELD optó terminante-
mente por J HERING en el artículo 3011.
7.15
Todavía hay allí problemas de retroactividad y la entrada en vigen-
cia de las leyes de facto que modificaron el Código Civil, que explicamos
en el punto 4.3.1; otra, las tortuosas cuestiones que explica L EZANA, J ULIO
I., El Estado y la prescripción adquisitiva según las leyes, LL, 1979-C,
p. 1033 y ss. La literatura es bastante abundante en la materia, aunque
al retrotraerse hasta PUCHTA entre otros romanistas trae otra vez a la
mente, en forma inevitable, las diatribas de JHERING “Es la usucapión. Los
juristas romanos hicieron con ella un juego muy feo. Por su concepto,
ella presupone la posesión; una usucapión sin posesión es un absurdo,
un monstruo conceptual. Pero ni siquiera esa perspectiva arredró a los
juristas romanos. Aunque enseñan que la posesión se extingue con la
muerte, establecen que la usucapión sigue su marcha. ¡Eso es como un
hombre que camina sin piernas! “ (op.cit., p. 254).
7.16
Ni qué decir de las implicancias para el caso de ocupantes de
barrios marginales que venden las construcciones a nuevos ocupantes,
que a su vez hacen nuevas mejoras, etc.: PÉREZ PERDOMO y NIKKEN , op. cit.,
p. 28; explicamos la analogía infra, n° 8.
una persona física, concluye: y si existe un sucesor a título

universal, éste debe comenzar de nuevo a usucapir. Si es una
persona jurídica, cuando ella se extingue, también se extingue
la servidumbre personal y con mayor razón la usucapión de
ella que estuviere en curso o incluso completada pero no decla-
rada ni inscripta. 17
Si la cámara fuere de la CIAE, ni siquiera habrían transcu-
rrido los veinte años desde que en 1979 SEGBA adquiere los
bienes de dicha empresa. Si fuere de la CADE, el comienzo de
la prescripción de SEGBA es en 1962, apenas diez años antes
de la entrada en vigencia de la legislación específica de
electroducto, que no prevé dicha forma de adquisición de la
usucapión, como tampoco la prevé la ley 24.065.
No explica el fallo por qué se abstiene de hacer el cómputo
de la prescripción, limitándose a decir que ella se produjo an-
tes de 1972; pero bien se advierte que cualquier precisión hu-
biera sido más peligrosa aún, aunque ello no salve el hecho de
que ninguna prescripción pudo cumplir SEGBA antes de 1972,
con lo cual se tornaba indispensable entonces el análisis de la
transmisión de los derechos de la CADE o la CIAE a SEGBA, si
es que era demostrable.
7.3. El titular es EDENOR, no SEGBA

7.3.1. Introducción. La servidumbre de electroducto es
personal
No perdemos de vista, no, las punzantes palabras de J HERING
en este tema preferido de los romanistas de su época: pero séanos
permitido releer en el Código Civil que las servidumbres —
para este Código y su autor— se dividen en reales y persona-
les. Las primeras tienen un fundo dominante y un fundo sir-
7.17
No hay en ello ninguna perturbación ni caos al servicio, pues ya
está la legislación indicando el camino de la autoridad administrativa de
aplicación, como primer paso de encuadre del problema.
viente (artículo 2971), las segundas solamente un fundo sir-

viente (artículo 2972).
A menos que otro JHERING nos destruya el Código Civil, 18
fuerza será concluir que en la servidumbre de electroducto no
hay fundo dominante (artículo 2973): esa servidumbre es la
que “se constituye en utilidad de alguna persona determinada,
sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba
con ella” (artículo 2972).
Dicho en otras palabras, la servidumbre de hecho que invo-
ca SEGBA era personal y por ende se ha extinguido para ella
al privatizarse el servicio en 1992. SEGBA no tiene “utilidad”
(artículo 2972) alguna en la prestación concreta y actual del
servicio eléctrico, mal puede entonces declarársela ahora titu-
lar de una servidumbre personal en los términos del Código
Civil, por más que se retrotraiga la situación a 1963. 19
7.18
D’ A LESSIO, FRANCESCO, Istituzioni di diritto amministrativo italia-
no, tomo II, 5° ed., Turín, 1949, UTET, n ° 364, p. 49, se pronuncia por la
no aplicación de tal distinción al derecho público (cita en la tesis opuesta
a ROMANO , nota 1). De todos modos D’A LESSIO, aunque señala fallos que
admiten la prescripción adquisitiva de la servidumbre de electroducto (p.
50, nota 2), recuerda que ella tiene normas especiales en la legislación
italiana —n° 366, p. 51, punto a)— y en cualquier caso enfatiza, contra-
riamente a la aplicación que se hace en el fallo aquí comentado de la lisa
y llana prescripción adquisitiva del C.C. argentino —que, a diferencia del
C.C. italiano que este autor cita, no tiene norma expresa sobre dicha
servidumbre de electroducto—, que “Es característico de las servidum-
bres de derecho público que la norma jurídica debe especificar exacta-
mente qué limitaciones pueden ser impuestas a la propiedad privada:
no hay posibilidad de una autorización genérica” (p. 48). En el Código
Civil argentino no existe ninguna autorización, genérica o específica
como en el Código Civil y legislación italiana vigentes en el período en
cuestión, para establecer esta servidumbre, y menos por prescripción.
De donde la involuntaria cita a este autor, que viene en forma indirecta
de las remisiones a obras nacionales que se remiten al derecho compara-
do italiano de 1949, son inatinentes a la cuestión. Más aún, extrapolando
sus razonamientos, resulta que el tribunal debiera haberse atenido a la
legislación argentina vigente desde 1972 y en todo caso especialmente a
la vigente al momento de la sentencia.
7.19
Ello, a menos que se amenace otra vez caer bajo los dardos de
JHERING refiriéndose a usucapiones de servidumbres personales que con-
tinúan luego de muerto el propietario (op.cit., p. 254).
La solución es igual con el artículo 18 de la ley 24.065 del mar-

co regulatorio eléctrico, en la cual las servidumbres del decreto ley
de 1972 se otorgan a los transportistas y distribuidores, lo cual
muestra que se trata de una servidumbre personal limitada a
tales categorías de sujetos de derecho, entre los que no se encuen-
tra la demandada al momento del juicio y la sentencia.
7.3.2. La alternativa simple

La falta de legitimación hubiera bastado para tornar abstracto
el desalojo contra SEGBA. Pudo indicarse a mayor abundamiento,
a lo sumo, que solo EDENOR podía pedir el acto administrativo
fundado en la ley de servidumbre de electroducto, modificada por
la ley 24.065: el artículo 18 de la ley 24.065 dispone que “Los
transportistas y los distribuidores gozarán de los derechos de ser-
vidumbre previstos en la ley 19.552”; además, en su artículo 56,
inciso i) faculta al Ente Nacional Regulador de la Electricidad
(ente de contralor independiente de acuerdo al precepto constitu-
cional del artículo 42)20 a “Autorizar las servidumbres de
electroducto mediante los procedimientos aplicables de acuerdo a
lo dispuesto por el artículo 18 de esta ley”.
En cuanto al contrato de concesión de EDENOR S.A., su
artículo 19 dice que la empresa “gozará de los derechos de ser-
vidumbre previstos en la Ley N° 19.952 modificada por la Ley
N° 24.065”, y el 18 se refiere a las meras restricciones admi-
nistrativas al dominio, sin indemnización “salvo la existencia
y/o configuración de perjuicios con motivo de su utilización”,
agregando que ellas se imponen “de conformidad con la regla-
mentación vigente y/o que dicte el ENTE”.
La servidumbre es personal, no real, y se extingue con su
titular o con la extinción de su interés. Si el interés es la medi-
da de las acciones, el único interés de SEGBA en el juicio de
desalojo es no ser condenada, por falta de legitimación pasiva.
7.20
Sobre esta temática nos remitimos al capítulo XV del tomo |, 3°
ed., 1995, de nuestro Tratado.
Si existían dudas de derecho civil debieron a todo evento resol-

verse en el sentido del artículo 3011 del Código Civil.
Y nuevamente aquí se advierten las dos filosofías en juego: no
tenía sentido práctico resolver esta cuestión en un juicio contra
SEGBA, cuando la potencial titular real es EDENOR; no tiene
tampoco sustento suficiente declarar por el Código Civil una
usucapión retroactiva —1943-1963— cuando la sentencia se dicta
en 1995, más de veinte años después de estar en vigencia en 1972
la legislación administrativa de electroducto, que no tiene previ-
sión alguna sobre su usucapión, y existiendo también desde antes
del juicio la ley 24.065 con igual alcance, y desde 1992 el contrato
de concesión con la misma previsión.
El actor no equivocó demasiado el camino al pedir el desalojo o
la desocupación, no existiendo servidumbre constituida ni inscrip-
ta y siendo opinable su razonabilidad, proporcionalidad y equidad
frente a la igualdad de las cargas públicas; erró sí la demandada
al no citar al tercero que debía obtener la resolución de la autori-
dad de aplicación; in extremis la indemnización podría haberse
fijado incluso en el mismo juicio sumario como en otro aspecto
este propio decreto-ley lo autorizaba,21 aunque el camino procesal
de la ley 24.065 es otro. No sacó el fallo todas las consecuencias
del hecho de la privatización, o sea que desde 1992 el único
legitimado pasivo de la pretensión de la actora y también único
titular posible de la servidumbre es EDENOR, no ya SEGBA.
Perdió la actora, pero puede aún repararlo —no sabemos si
interpuso recurso extraordinario—, presentándose en sede ad-
ministrativa al ENRE para que lo libere de 52 años de una
7.21
Art. 10: “En caso de no llegar a acuerdo en cuanto al monto de la
indemnización, por la limitación al derecho de propiedad, entre el propieta-
rio del predio afectado y el titular de la servidumbre, el propietario podrá
ejercer las acciones a que se considere con derecho, en el mismo expediente
en que se haya iniciado conforme lo previsto en el artículo 8, o de no existir
tal expediente, ante el juez federal competente en el lugar en que esté ubicado
el inmueble”. Art. 11: “Las acciones judiciales referidas en la presente ley
tramitarán por juicio sumario.”
irrazonable invasión de facto a su propiedad, con maquinaria

que ya cabe presumir 22 técnicamente obsoleta.
Todavía más, si la accionada tampoco tuvo la precaución de
celebrar el convenio, ni luego de 1972 obtener la resolución admi-
nistrativa de la autoridad de aplicación, ni en momento alguno
iniciar el juicio de usucapión, ni reconvenir por usucapión, ¿no
estuvo ella, mientras prestaba el servicio, en la misma situación
de negligencia que la alzada carga sólo en la actora?
¿Por qué las costas a la actora, entonces?
7.3.3. Las conclusiones

Concluimos pues con el hecho público y notorio, 23 que la
alzada menciona 24 dos veces: la titular de la concesión y por
ende operadora de la cámara transformadora a la fecha de la
sentencia es EDENOR, no SEGBA. El pleito se inicia en 1992,
y la nueva concesionaria es creada por el decreto 714 25 del
mismo año de 1992 en que se celebra el contrato de concesión.
En suma, no solo al momento de la sentencia sino al del
inicio 26 de la causa, SEGBA ya carece tanto de legitimación
pasiva (en el desalojo) como activa (en la usucapión). Esa es
7.22
Juris tantum, desde luego.
7.23
Por lo tanto dispensado de prueba y obligatorio para las partes y el
tribunal. Ampliar en EISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos
Aires, 1964, p. 45; CARNELLI, LORENZO, El hecho notorio en el proceso dispositivo,
La Ley, t. 31, ps. 631 y ss., 641; su libro El hecho notorio, Buenos Aires, 1944;
SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, Teoría y práctica del proceso, volumen III, Buenos
Aires, 1959, p. 103; COLOMBO , CARLOS J., Código de Procedimiento Civil y Co-
mercial de la Capital, Buenos Aires, 1964, p. 635; nuestro Tratado de dere-
cho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos.
Parte General, capítulo VII, número 20.2, página 41, reimpresión 1988.
7.24
Sin calificarlo de público y notorio; pero en todo caso ha tomado cono-
cimiento judicial del hecho.
7.25
Del 28 de abril de 1991, publicado en el B.O. del 26-VI-92. Su art.
4° ordenaba precisamente a SEGBA inscribir a EDENOR en la Inspec-
ción General e Justicia: SEGBA no podía desconocer el hecho, que tam-
poco el tribunal ignora, solamente no lo pondera ni saca de él sus conse-
cuencias.
7.26
No tenemos la fecha exacta de la demanda y contestación, pero en
todo caso el juicio se inicia el mismo año.
otra forma posible de fundar el rechazo de la acción de desalo-

jo, variando la imposición de las costas, pues el actor pudo
sentirse con razón para demandar a SEGBA antes de la priva-
tización.
Además, tratándose de una servidumbre personal, la cues-
tión con SEGBA ha sido abstracta durante todo el juicio y a la
época de la sentencia.27 En este juicio faltó integrar la litis con
el actual concesionario EDENOR; la demandada no puede per-
seguir la usucapión de una servidumbre personal que ya no es
ni puede ser propia,28 ni la sentencia entrar al tema.
Y si la prueba adecuada se hubiera producido, a pedido de
parte o de oficio, mejor todavía hubiera resultado ponderar la
prima facie muy cuestionable razonabilidad de 52 años de
tamaña servidumbre de 32,5 m2. Porque el error de encuadre
de la demanda de desalojo no es tan severo: si no hay servi-
dumbre inscripta, integrando la litis con EDENOR 29 se podría
haber resuelto si la pretensión de la actora era razonable, en
lugar de tomar el incierto e inviable camino de la usucapión de
servidumbre a que J HERING dedicara tantas y tan duras pági-
nas y que tantos reparos suscita hoy en día.
8. Marginalia. Las proyeccciones del caso

Dijimos que el caso es más importante de lo que parece, por
las ramificaciones conceptuales y empíricas que puede llegar a
tener.
7.27
También allí hubiera cambiado la condena en costas.
7.28
En verdad carece virtualmente de sentido declarar que SEGBA es
titular de una servidumbre, cuando la servidumbre, si existe, a todas
luces se halla a todo evento en posesión de otro sujeto de derecho, con
todas las salvedades que J HERING hizo sobre “derechos de derechos”, “po-
sesión de la usucapión”, etc.
7.29
Y tal vez también con el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA
ELECTRICIDAD. Todo esto, desde luego, en la hipótesis empírica de no
tomar en cuenta que la competencia ratione materiae es primero admi-
nistrativa y luego contenciosoadministrativa, no civil y comercial.
8.1. Algunas dudas axiológicas

En el espinoso terreno de la axiología, en que el fallo no
entra ni tiene por qué hacerlo, pero que sin embargo inevita-
blemente le subyace, hay en efecto algunas cuestiones harto
difíciles.
En primer lugar, está la cuestión de perder un derecho le-
galmente constituido, por un hecho que en su base atenta con-
tra el derecho. Pues de eso se trata en esencia en la usucapión,
sea de servidumbre o de propiedad.
Las ocupaciones ilegales, los intrusos en tierras con non
usus, es otra de las vertientes actuales del problema. Basta
con mencionarlo para que cada uno sepa cuánto se debate el
tema en la actualidad. Tratarlo aquí sería una exageración; no
advertir los paralelismos, una omisión. 1
Otra aproximación, muy diferente, es la de la corrupción:
hasta dónde los hechos de corrupción crean derecho. Precisa-
mente se viene diciendo desde la reforma del Estado que en el
estado empresario había gran corrupción, la cual se ha elimi-
8.1
Ver por ejemplo P ÉREZ PERDOMO , R OGELIO, y NIKKEN , PEDRO , Derecho y
propiedad de la vivienda en los barrios de Caracas, UCV y Fondo de
Cultura económica, 1979. Estos autores encuentran en los barrios mar-
ginales urbanos de Caracas todo un derecho distinto y autónomo; exis-
ten tanto antecedentes romanos sobre lo edificado en terreno ajeno, o
derecho de superficie, como sobre la enfiteusis (p. 24) que, no recogidas
por los códigos civiles de origen napoleónico, sin embargo reaparecen
bajo distintas formas como un derecho informal, creado por el propio
Estado, para los asentamientos marginales. Con lo cual, en un razona-
miento que evoca una de las dos filosofías jurídicas que hemos recordado
en este artículo, se distingue entre el constructor de mala fe y el posee-
dor no constructor en suelo ajeno: al primero el propietario le puede
exigir la destrucción, no así al segundo (p. 29), a quien solo puede pedir
la indemnización de su empobrecimiento (p. 31), lo que tiene la paradoja
de que el barrio marginal ha disminuido ya de antemano el valor del
suelo (p. 31), con lo cual el valor de la indemnización puede ser cero (op.
loc. cit.). Adviértase el paralelismo entre esta solución (no la argumen-
tación, aunque el análisis también proviene de SAVIGNY), con la del fallo.
El que construyó en suelo ajeno no está, y el poseedor se queda con la
propiedad sin indemnización.
nado con la privatización. En algunos casos es cierto, en otros

no. Así como la CADE o la CIAE instalaron su cámara en 1943
por vías de hecho (en lugar de comprar un terreno), así tam-
bién la vieja ENTel y las hoy empresas telefónicas, pasaron
seguramente en sus gastos y de allí a nuestras tarifas como
metros de cableado un tendido dibujado, pero de hecho lo colga-
ron de edificio en edificio, ahorrando múltiples metros y kiló-
metros de millonaria “inversión” inexistente (o dicho de otro
modo, la inversión efectuada no tiene efecto útil pues no ha
incluido este trabajo esencial), pero facturada. Lo siguen ha-
ciendo en forma visible, aparente.
¿Es esto bueno? ¿Dejar las cosas así contribuye a la seguri-
dad jurídica? ¿Crea derechos? ¿Tiene más sustento axiológico
en su pretensión la compañía telefónica que el ocupante de un
barrio marginal?
Ambos tienen de común la ocupación sin título de propiedad
ajena, pero la primera además cobra por lo ilegal, el segundo
tan solo no paga al propietario del suelo; la primera tiene ga-
nancias que exceden lo razonable y contrató con una adminis-
tración en estado de necesidad pública, 2 el segundo se encuen-
tra él próximo al estado de necesidad. 3
En la axiología subyacente al fallo, el que la irregularidad
de la cámara instalada de facto en un gobierno de facto fuera
visible y aparente funciona a favor de quien la hizo y sus suce-
8.2
Nos remitimos al tomo 1 de nuestro Tratado, 3° ed., op. cit., cap.
XI, ps. 34 y 35, n° 6.5. y sus referencias.
8.3
Con todo, ya observaron PÉREZ PERDOMO y NIKKEN , op.cit, ps. 18 y ss.,
que las investigaciones empíricas de los cientistas sociales demuestran,
contra la creencia común, que los barrios no están formados por los más
pobres de la ciudad. “La invasión de terrenos y formación de nuevos
barrios, es obra de personas con varios años en la ciudad, de aspiracio-
nes ascendentes y que ha logrado un mínimo de estabilidad laboral. La
formación del barrio representa así una renovación de aspiraciones y
respecto a la vivienda, significa la etapa de una máxima prioridad en
lograr una tenencia segura y libre de pagos de la vivienda”. Mutatis
mutandis, es en pequeño la misma aspiración de las telefónicas; ambos
actúan en la marginalidad del derecho, infringiendo la propiedad ajena.
Y han dado lugar a progreso socioecónomico, en ambos casos.
sores.4 Se aproxima al borde de las discusiones acerca de si los

hechos crean derecho, que fuera la génesis de tanto autorita-
rismo, y mucho más.5
En el caso del propietario privado que soporta en silencio,
primero en un gobierno de facto y luego por inercia, pasando
por todavía más gobiernos de facto, que le ocupen de facto su
predio, puede haber —tal vez— sustento axiológico 6 en privarlo
de su propiedad, no ya por el non usus, sino por la pasividad
frente al usus. Pero no es una solución para dormir en paz. Y
no guarda demasiada disimilitud con el que ve su propiedad
ocupada de facto por un barrio marginal. 7
Pensemos ahora en la corrupción de un cielo ennegrecido por
un cableado telefónico que engaña al Estado y a los usuarios con
una inversión inexistente (el cableado subterráneo), ergo con ga-
nancias ilegales en las tarifas (sea por corrupción de las empre-
sas, sus contratistas, o sus obreros: the Butler did it). ¿Que están
haciendo los órganos del Estado? ¿Acaso por ser aparente y visible
la irregularidad, quienes la cometen están ganando derechos por
el usus? ¿Que harán los jueces cuando estas causas lleguen a sus
estrados? ¿Aplicar la usucapión? ¿Y cómo guardarán la “congruen-
8.4
Se nos podrá refutar que es el propio C.C. que hace la calificación;
y podemos contestar que lo hace en un contexto restrictivo, no extensi-
vo. Así debe interpretárselo y aplicarselo.
8.5
Nos remitimos a las referencias bibliográficos de las notas 94 y 96 a 100
y su texto de ps. 303 a 305, de nuestro artículo El estado actual del derecho
administrativo, en la “Revista de Derecho Administrativo”, número 14, ed.
Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 287 a 315. Ver también, por el tema de la
corrupción, las referencias a la legislación norteamericana de las leyes RICO
y Qui tam que hacemos en Comentarios al Proyecto de Ley de Contratos
Públicos, “Revista Argentina del Régimen de la Administración púlica”, Ed.
Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1994, ps. 8 y ss.;
8.6
Queremos con ello decir que la solución aplicada en el caso puede tener
algún sustento de justicia, aunque para nosotros la preferible es la que se
deduce de todo este comentario.
8.7
Los problemas prácticos de esta cuestión sociojurídica son iguales en
todos los países subdesarrollados y nadie los desconoce. Para una exposición,
PÉREZ PERDOMO y N IKKEN, op.cit., ps. 32 y ss.: problemas procesales, problemas de
ejecución de sentencia por el operativo policial que significa, repercusión en
la opinión pública, formadores de opinión, etc.
cia” y evitarán el “escándalo jurídico” 8 con lo que se resuelve en

los barrios marginales?
Pensado en este contexto, el fallo es preocupante. Sí, es cier-
to, en materia telefónica son meras restricciones administrati-
vas y no servidumbres; pero aquí también había motivos para
una solución distinta, que no se adoptó.
Francamente, nos inquieta.
8.2. El incierto futuro

Quizás lo más importante del contenido del caso sea adver-
tir a los propietarios de inmuebles: caveat emptor, primero;
vigilantibus, non dormientibus, siempre.
Ni siquiera podemos decir nihil sub sole novum. Pues queda-
mos entonces todos los demás propietarios, urbanos o rurales, azo-
rados no solamente ante los cables que nos sobrevuelan bajo el sol,
sino también los caños y túneles ocultos bajo nuestros pies, las
cámaras instaladas en la vereda que avanzan bajo nuestro predio,
los múltiples aparatos instalados en nuestros edificios, pasillos...
Fue ilegal la ocupación de 1943 y es ilegal 9 que tengamos un
enjambre de cables aéreos en la Ciudad de Buenos Aires, en con-
travención a las normas mínimas de calidad e inversión condu-
cente, con efecto útil, que debieran hace tiempo haber cumplido
las empresas telefónicas y “cableras” y en contravención además a
normas mínimas 10 de uso racional 11 del espacio aéreo.
Cuando desde el Ministerio de Economía se procura termi-
nar con toda la economía informal, paralela o “en negro”, sub-
8.8
Las dos grandes preocupaciones del artículo de doctrina al cual el
fallo remite.
8.9
Aún como meras limitaciones, si ellas son irregulares e irrazona-
bles son desde luego antijurídicas. La obligación es soportar restriccio-
nes razonables (la chapa en la calle), no irrazonables y menos aún lisa y
llanamente irregulares, “en negro” (los cableados aéreos).
8.10
Esto en Buenos Aires, donde más han mejorado el servicio; ni qué
decir del interior del país.
8.11
Existiendo una alternativa universal de pasar el cableado en for-
ma subterránea, no puede admitirse esta forma desaprensiva de todavía
tenerlos tendidos por el aire, después de varios años de licencia y cuando
ya se les acaba la exclusividad.
siste sin embargo un visible y frondoso cableado en negro, pa-

ralelo, informal, ilegal.12 Goza de la misma “tolerancia” que
tuvo esta servidumbre de facto durante 53 años, y por eso pre-
ocupa tanto que la justicia la haya tratado con ventaja para el
poder y no en defensa del habitante y propietario. 13
La mítica “topadora” municipal, aunque capaz de soñar con
voltear un gigantesco edificio público que entorpece el tránsito 14 y
como mínimo apta para realmente destruir las ocupaciones ilega-
les de la vía pública, no parece estar dispuesta a cortar los cables
que irregularmente ocupan el dominio público aéreo municipal y
el espacio aéreo privado. Es como si hubiera una gran diferencia
entre la vereda hasta unos metros arriba de ella, y algunos me-
tros más arriba o al costado. Juraríamos —en vano— que más de
8.12
La temática la hemos analizado hace tiempo en el libro La admi-
nistración paralela. El parasistema jurídico administrativo, Civitas,
Madrid, 1982, reimpresión 1995; hay versión italiana bajo el título
L’amministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo,
Giuffrè, Milán, 1987. Los ejemplos cambian, el parasistema continúa.
8.13
Hay otra diferencia más en el caso telefónico, que no se da con igual
fuerza en el eléctrico, pero subyace siempre al fallo. La dice S ORDI en su
expresivo italiano en Il Marchese del Grillo: es la escena en que aprehenden
a sus compañeros de juego ilegal, pero no a él. Ante su protesta, les explica “Io
sono Il Marchese del Grillo, e lei, ¡lei non siete un catzo!”
8.14
Tránsito que, aunque los automovilistas aún lo reconozcan, ya no
entra en las calles de la ciudad. Las autopistas urbanas no hacen sino traer
más vehículos pero no pueden resolver el problema insoluble de dónde que-
darán o circularán los coches una vez ingresados al ejido urbano. Ya hace
décadas CORTÁZAR escribió un cuento relativo a una autopista de París Sud,
pero nadie aprende de la experiencia ni la imaginación ajena. Hay que repetir
el error para entenderlo. Ni siquiera MICHAEL DOUGLAS con el comienzo de Días
de furia ha podido convencer a los automovilistas: novelistas, actores,
cineastas, todo es inútil. Desde luego tampoco sirvieron antes los urbanistas,
que siempre predicaron en contra de las autopistas urbanas en esta ciudad o
cualquier otra. Fue una prédica en el desierto de cemento. Las consecuencias
van sobre ruedas, pero cada vez más despacio, hasta que lleguen a la parálisis
total del cuento de Cortázar. Dice NAIPAUL que una característica de los pue-
blos subdesarrollados, entre los que nos incluye expresamente, es negarse a
ver la realidad: el habitante del gran Buenos Aires no quiere admitir la
realidad física, matemática, dura, de que no puede aumentarse ad infinitum
el ingreso vehicular a la ciudad: finalmente habrá muchos coches en la ciu-
dad, pero sin tránsito alguno, todos paralizados como en CORTÁZAR o Días de
furia, con un daño ecológico y a la salud humana decididamente serio.
una construcción ilegal fue violentamente desbaratada con la

topadora, pero respetando pulcramente los cables negros que vola-
ban tanto o más ilegalmente a su derredor.
Habrá que demandar 15 para que retiren los irrazonables e irre-
gulares negros cables aéreos,16 y se les declare a sus propietarios la
caducidad de la exclusividad o la licencia, por sistemático incumpli-
miento de las normas mínimamente razonables de calidad del servi-
cio. Claro está que fallos como éste, que castigan de más al que litigó
contra el poder,17 no ayudan al ánimo. 18
8.15
A las empresas telefónicas, a las autoridades públicas, con citación al
Defensor del Pueblo de la Nación para que tome la intervención que estime
corresponder; sin perjuicio que decida hacerlo antes, motu proprio; en cual-
quier caso, no existe autoridad de aplicación independiente, y la sala V del
fuero nos ha negado el derecho a tenerla (LL, SJDA, 6-XII-95, p. 3, con nota
de CASSAGNE; fallo opuesto de primera instancia en la p. 39, con nota). Así, sin
controles, es como se dan las condiciones para que se empiecen a gestar
historias como la que nos relatan los libros acerca de la CHADE, luego la
CADE y la CIAE. La actual futura historia telefónica, en que los usuarios
deben demandar que les devuelvan lo sobrefacturado sistemáticamente des-
de el día 1, también tiene ingredientes para terminar mal si no aparece la
intervención correctora de la justicia, como no apareció en el referido caso de
la intervención a la CNT de iure y no sabemos si aparecerá en materia de un
servicio digno, de facturación razonable, sin un enjambre de cables en la
cabeza, etc. Algunos están litigando en la defensa de sus derechos, falta que
lo hagan otros, por ejemplo al amparo del artículo 41 de la Constitución en
esta materia del cableado en negro.
8.16
Que a más de ser públicos y notorios, los tiene constatados el municipio
con el relevamiento aerofotográfico o aerofotogramétrico que está haciendo
para detectar construcciones irregulares: en las fotos se advierten claramen-
te los cableados irregulares. Si les van a cobrar a los particulares, con multa,
los impuestos impagos por las construcciones no declarados, pareciera que
deben al mismo tiempo eliminar los cables en negro de los servicios monopólicos:
es parte del servicio de alumbrado, barrido y limpieza que cobra el municipio,
pues no solo las calles debe limpiar.
8.17
Ya J HERING señaló el desvío del derecho procesal romano en prote-
ger al poderso contra el débil (op.cit., ps. 149 a 180); hoy en día es
conocida, incluso con reconocimiento constitucional en el artículo 42,
que es obligación de todas las autoridades públicas, judiciales incluidas,
progeter al particular contra los monopolios naturales o legales. Sobre el
punto nos remitimos a nuestro artículo La interpretación restrictiva de
concesiones y privilegios, nota a fallo, “La Ley”, 14 de febrero de 1995.
8.18
Ni tampoco el recordado fallo de la Sala V, que resolvió que los indivi-
duos no tenemos derecho, a pesar del artículo 42 de la Constitución, a tener un
Por eso una vez más invocamos a JHERING, ahora en su magní-

fica obra La lucha por el derecho. Tenemos derecho a que ese
cableado negro no esté, pero en verdad no estamos vigilantes en la
defensa judicial de nuestros derechos, sino dormientibus.
Casi todos, 19 dormientibus.20
órgano independiente y de iure de control telefónico. Para nuestro derecho y

nuestro país, parece que basta con uno de facto, artículo 36 o no de por medio.
8.19
En enero de 1996 tuvimos que lidiar a brazo partido con el encargado del
edificio para que le dijera a la contratista de la empresa de cable que estaba
trabajando en un nuevo cableado, que no atravesara el aire con un gruesísimo
cable más. La inocencia le hacía sentir “progresista” que ahora tendremos 120
canales, olvidando que para ello no es necesario tender el cable como la ropa en
Nápoles, y que debían seguir el contorno del edificio. Curiosamente, luego de
convencer a nuestro propio encargado, los empleados de la contratista de la
empresa de cable no pusieron dificultad alguna y lo instalaron bien; sabían que
estaban obrando mal, ahorrando cable, quizás pasándolo en mayor cantidad a
su comitente... Ya en otra oportunidad pudimos impedir lo mismo a la contra-
tista de una empresa telefónica. Pero no puede ser que debamos estar 24 horas
por día como perros guardianes de nuestra propia morada, sin siquiera ir a
trabajar, para estar allí cada vez que se acerca una contratista —de una empre-
sa de servicios públicos o prestados al público— dispuesta a ahorrar cable y
tenderlo por azoteas y techos, atravesando por el aire edificios, calles, lo que
sea. Son las autoridades que deben intervenir, y no lo hacen, retirando la
maraña de cables que por vías de hecho ocupan ilegalmente el espacio aéreo:
puesto que son vías de hecho, opera la autotutela del dominio público y no se
requiere orden judicial para hacerlo: es lo mismo que el retiro de las invasiones
de la vía pública en la vereda misma: solamente hace falta una escalera y cortar
los cables; que las empresas cuiden de tener el cableado “en blanco” (subterrá-
neo) y no “en negro” (aéreo). La práctica viene de las épocas de la corrupción
estatal, como la calificó la más alta autoridad administrativa del país, en ENTel;
ahora viene de la corrupción privada y el Estado tampoco hace nada para
corregirla. En tal caso deberemos demandar nosotros, como un colega lo está
haciendo, junto a una cooperativa de consumidores, por la devolución de la
sobrefacturación y ganancias excesivas de las empresas telefónicas desde la
privatización.
8.20
Tal vez será cuestión de escribirle al Defensor del Pueblo de la Nación
como defensor de los derechos humanos y de incidencia colectiva como el
medio ambiente, por los artículos 43 y 86 de la Constitucion; pero a él tampo-
co le está yendo muy bien en tribunales, como se vio con la intervención a la
CNT de iure. Es que en un país donde todo fue siempre de facto, old habits
die hard. Lo que hay que hacer es demandar por un usuario interesado
directo y una asociación de usuarios al mismo tiempo, y citar al Defensor del
Pueblo para que tome la intervención que estime corresponder. La vía de la
ley de defensa del consumidor es, a nuestro juicio, apta en la especie.
Despertémonos. Imitemos, con mejor técnica judicial o ad-

ministrativa, 21 al actor de esta litis. 22 Aún perdiendo, ha ga-
nado algo para todos, y es renovar la conciencia de nuestros
derechos.
En sánscrito es uttistha, “levántate y pelea”.23
8.21
Este propietario, segúndijimos, puede intentar sin costo el trámite
administrativo ante el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELEC-
TRICIDAD, que es el que otorga la servidumbre, para que no la otorgue
en atención a los 53 años que viene padeciendo una vía de hecho admi-
nistrativa, a la desproporcionalidad de la carga que se le impone, la
arbitrariedad y obsolescencia técnica de la cámara, la posibilidad de ins-
talarla subterráneamente en la vereda, etc. Los demás habitantes y
usuarios pueden intentar la vía de la ley de defensa del consumidor,
cuidando de sumar una asociación de usuarios inscripta por la nueva
reglamentación, y un usuario al menos por derecho propio.
8.22
Hagamos ese casi imposible: aprender de la experiencia ajena.
8.23
Bhagavad Gîtâ, Fondo Editorial Bhaktivedanta, Buenos Aires,
1984, ps. 77 y 262, capítulo 2, texto 3 y capítulo 4, texto 42.
Anexo
Fallo 94.254 —CNFed, Civil y Com., sala II, agosto 24-995.—
Allevato, Francisco E. c. Segba.
2° Instancia. —Buenos Aires, agosto 24 de 1995.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La doctora MARIANI DE V IDAL dijo:
I. El señor F RANCISCO E. ALLEVATO promovió este juicio contra Ser-
vicios Eléctricos del Gran Buenos Aires (SEGBA S. A.), en su cali-
dad de propietario de la finca ubicada en la calle Melián..., de esta
Capital Federal (conf. informa de fs. 4/5 vta.), demandándose a
ésta el desalojo de un sector de su inmueble de aproximadamente
de 32,55 metros cuadrados que, en forma ilegítima —según sostie-
ne—, habría utilizado SEGBA S. A. para instalar una cámara trans-
formadora a los fines de la prestación del servicio de electricidad a
su cargo. Como los reclamos extrajudiciales que efectuara no arro-
jaron resultado positivo, pide aquí que se ordene el desalojo de
SEGBA S. A. y que se la condene a reintegrarle la porción de la
finca ocupada en sus condiciones originales.
Contestó la emplazada, sosteniendo que la instalación de la
cámara transformadora a la que se refiere la actora fue autorizada
mediante el pertinente contrato constituvo de servidumbre, cele-
brado con los antecesores de la peticionaria (sería el que en fotoco-
pias, corre a fs. 31/33), que no pudo alcanzar concreción formal en
virtud de la disolución de la firma que debía suscribirlo como titu-
lar del fundo sirviente —de allí deriva la inexistencia de inscrip-
ción alguna sobre el particular en el Registro de la Propiedad
Inmueble—. No obstante, señala que las antecesoras en el dominio
que en la actualidad ostenta Allevato no se opusieron a que la
parte necesaria del predio fuera ocupada e inclusive construida la
cámara transformadora, que lo fue en el año 1943; y agrega que, por
sus dimensiones Allevato debió tener conocimiento de la existen-

cia de aquélla al adquirir el inmueble —en el año 1986 (conf. fs. 5
vta.)— sin formular ninguna objeción al respecto de la época de
adquisición, la primera de las cuales la plantea con la interposi-
ción de demanda, seis años después. Opone, asimismo, la defensa
de prescripción adquisitiva de la servidumbre en cuestión, con base
en los dispuestos en los arts. 3017 y 3027 de Cód. Civil y en la
circunstancia de que, a pesar de no haber cumplimentado las for-
malidades requeridas respecto del convenio, la servidumbre se
materializó en la práctica, ejercitándosela desde entonces pacífica
ininterrumpida y visiblemente durante 48 años.
La sentencia de fs. 140/142 vta. juzgó atendible las razones de
SEGBA S. A. y, consecuentemente, rechazó la demanda, con costas
a la accionante.
Apeló ésta y fundó su recurso a fs. 151/153, pieza replicada por
su contraria a fs. 154/155.
II. En primer lugar debe dejarse aclarado que la construcción de
la cámara transformadora (admitida por la accionante al absolver
posiciones: conf. fs. 68, posiciones 2° a 5°) y su uso posterior por la
demanda, afectan lo exclusivo de su derecho de dominio, compor-
tando el ejercicio de una verdadera servidumbre y no una mera
restricción del dominio de la actora, como esta parece entenderlo al
alegar (conf. fs. 130 vta.). Efectivamente, a diferencia de las res-
tricciones (que por tal motivo no se inscriben en el Registro de la
Propiedad Inmueble), no configura el ejerciocio de una servidumbre
el estatuto normal de la propiedad sino que se trata de una verda-
dera desmembración de ella, constitutivo de un derecho real de
disfrute sobre cosa ajena (acerca de la diferencia entre restriccio-
nes al dominio y servidumbres, ver nota al art. 2611 y art. 2970,
Cód. Civil; conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administra-
tivo, ed. 1973, t IV, n° 1262/1264; mi obra Curso de Derechos Reales.
2a. ed., vol. 2, p. 9/10). Señalo que las servidumbres administrati-
vas o de derecho público —como sería el supuesto de autos: Servi-
dumbre de electroducto— guardan una obvia afinidad sustancial
con las servidumbres de derecho privado, de lo cual deriva que los
principios que gobiernan a éstas últimas resultan aplicables a las
primeras (Conf. M ARIENHOFF, M., ob. cit., n° 1263 y 1265, ap. b);
B IELSA, R., Derecho Administrativo, ed. 1947, t. 3, p. 404).
También me importa rescatar que la servidumbre es suscepti-
ble de constituirse sobre el fundo sirviente para satisfacer cual-
quier fin que persiga el titular de la carga (arg. art. 3000, Cód.
Civil; M ARIENHOFF, M., ob. cit., n° 1265), aun cuando éste no sea
titular de un predio dominante —se trataría entonces de una “ser-
vidumbre personal” (arg. art. 2972, Cód. Civil)— ya que la idea de
un predio dominante no es esencial a las servidumbres adminis-
trativas, establecidas en beneficio de la comunidad o de un servicio

administrativo, prestado directamente por el estado o a través de
un concesionario —tal hipótesis de autos— (conf. M ARIENHOFF, M.,
ob. cit., n° 1268).
Las servidumbre administrativas puedan derivar de una ley for-
mal, de un acto administrativo fundado en ley, de un contrato oneroso
o gratuito, del denominado “destino del padre de familia” (arts.
2978 y 2994, Cód. Civil), de una disposición de última voluntad, de
una servidumbre que revive (art. 2995, Cód. Civil; ver mi obra,
Derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena, ed. 1970, p. 176/180)
o de meros hechos; estos últimos pueden manifestarse de dos mo-
dos: la acción y la prescripción (conf. M ARIENHOFF, M., ob. cit., n°
1269; BIELSA, R. ob. cit. p. 417; V ILLEGAS BASAVILBASO , B., Derecho
Administrativo, ed. 1949-1956, t. 6, p. 190); cabe advertir que no
forma obstáculos a considerar la prescripción como modo de adqui-
rir la servidumbre de electroducto lo dispuesto en el art. 14 de la
ley 19.552, que involucra únicamente a uno de dichos modos —el
convenio—, pero no descarta la constitución por otros distintos,
como resulta de su simple lectura (en sentido similar, M ARIENHOFF,
M., ob. cit., n° 1268, p. 94).
Apelando a las normas del derecho común, en la mejor de las
hipótesis para la actora —toda vez que el criterio del derecho ad-
ministrativo es más amplio al respecto (conf. MARIENHOFF , M., ob.
cit., n° 1269, apart. d), 95)—, ser advierte que sólo las servidum-
bres continuas y aparentes son susceptibles de ser adquirida por
prescripción; si no reúnen estos dos caracteres “la posesión, aun-
que sea inmemorial, no basta para establecerlas” (art. 3017, Cód.
Civil).
Son servidumbres continuas aquéllas cuyo uso es o puede ser
continuo sin un hecho actual de un hombre “... Las servidumbres no
dejan de ser continuas aunque el ejercicio de ellas se interrumpa
por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya re-
moción exija el hecho del hombre” (art. 2975 y su nota, Cód. Civil).
Servidumbres aparentes —o visibles— “son aquéllas que se
anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana” (art.
2976, Cód. Civil).
III. En el sub lite, la instalación de la cámara transformadora
tuvo lugar en el año 1943 sobre el predio propiedad del actor (conf.
plano que luce en el sobre de documentos reservados), ya existía
cuando éste adquirió el inmueble, ocupando aproximadamente 32
m² de su superficie, dadas sus dimensiones resulta perfectamente
visible y de su instalación tenía perfecto conocimiento Allevato al
momento de la compra (conf. su absolución de fs. 67, posiciones 2a.
a 5a.).
Lo dicho revela que la servidumbre ejercida por Segba S. A. ( y

luego por su continuadora Edenor), desde 1943, es de las denomi-
nadas aparentes. Y no puede dudarse de que también es continua,
toda vez que, puesto el mecanismo en movimiento, la servidumbre
“se ejerce por sí sola”, o sea que no es necesario para su ejercicio el
hecho “actual” del hombre (conf. peritaje del ingeniero electricista
designado de oficio por el a quo, fs. 117, p.3), quien manifiesta que,
aunque la puerta de la cámara transformadora está cerrada con
candado “es posible oír el rumor producido por la vibración del
transformador que está funcionando dentro de la cámara transfor-
madora”; ver sobre el punto de mi obra, Curso de Derechos Reales,
2a. ed. vol. 3, p. 76).
Acota el perito ingeniero, asimismo, que la cámara transforma-
dora se encuentra funcionando en la actualidad, abastece de ener-
gía eléctrica a la red propia de Edenor —indica el experto la zona
aproximada que es abastecida a través de la cámara transforma-
dora—, aun cuando no sucede lo propio con las líneas del propieta-
rio del inmueble donde se encuentra asentada la cámara, las que
han sido desconectas (conf. fs. 116 a 121, especialmente fs. 120).
En tales condiciones, puede concluirse sin hesitar en que Segba
S. A. arribó a la titularidad de la servidumbre de electroducto por
el modo indicado en el art. 3017, del Cód. Civil, es decir por pres-
cripción adquisitiva (esta defensa la esgrimió la demanda en su
responde y, aunque no recibió tratamiento por el a quo, me autori-
zan a pronunciarme sobre ella los términos de la contestación de
agravios —única oportunidad que tuvo la demandada vencedora a
traer el asunto a conocimiento de la alzada— y lo dispuesto por el
art. 278, Cód. Procesal), por aparecer reunidos los requisitos pro-
pios para su consumación. No habiendo sido comprobadas circuns-
tancias suspensivas o interrumpidas del curso de la aludida
usucapión (obsérvese que el propio actor sólo intentó la demanda
de desalojo varios años después de la compra de la finca (el 10/4/
92, según cargo de fs. 12 vta.), aun cuando tenía conocimiento de la
ocupación al celebrar dicho contrato (conf. absolución, fs. 68, a la
5a.) y hacérsele tradición del bien, pues de lo contrario no habría
podido arribar a la calidad de propiedad que aquí hace valer (arg.
art. 2383, Cód. Civil).
En cuanto a la falta de inscripción de la servidumbre en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble, advierto que la demandada opuso
aquí la prescripción adquisitiva como defensa (arg. art. 25, ley
14.159); habiendo logrado que ésta fuera acogida. En otras pala-
bras, la demandada ha obtenido ser declarada adquirente por usu-
capión y de este modo, titular de la servidumbre de electroducto
que aquí se trata —usucapión que se había consumado aun antes
de la compra del señor Allevato, compra que tuvo lugar en el año
1986, conforme surge de la fotocopia del respectivo folio real agre-

gada a fs. 4 y vta.—; le incumbirá ahora la tarea de hacerla regis-
trar en debida forma, por la vía que estime corresponder (conf.
MARIANI DE V IDAL, M. - G OLDENBERG, A. - K IPER, C., Registro, excepción
de prescripción adquisitiva y juicio de usucapión, La Ley, 1989-E,
1084).
Con todo lo cual va dicho que la demandada no revista el carác-
ter de ocupante indebido o intruso que la actora le enrostrara en la
pieza de inicio, de manera que no pueda ser legitimada pasiva en
esta acción de desalojo.
Finalmente, creo de interés señalar: a) que la ley 19.552 entro
en vigencia en abril de 1972 (arg. art. 2°, Cód. Civil; habiendo sido
aquélla publicada el Boletín Oficial del 13/4/72), es decir cuando se
había consumado tal prescripción adquisitiva a favor de Segba S.
A. (arg. art. 3°, Cód. Civil y art. 2°, ley 17.940; conf. MOISSET DE
ESPANÉS, L., Irrectroactividad de la ley y el nuevo artículo 3° del Códi-
go Civil, ed. 1976, p. 148); b) que sostiene Allevato que, de haber
conocido la existencia de la servidumbre no habría adquirido la
finca o hubiera pagado por ella un menor precio. Empero, confesó
que la cámara transformadora ya se hallaba instalada al momen-
to de su compra, que ocupada aproximadamente 32 m² de la super-
ficie del inmueble, que era perfectamente visible y que él conocía la
existencia del mencionado centro de transformación en ese momen-
to (conf. fs. 68, posiciones 2a. a 5a.); por consiguiente si, a pesar de
ello, lo adquirió sin revisar las necesarias averiguaciones o lo ad-
quirido a un precio más elevado que el que hubiera pagado de cono-
cer la ocupación de Segba (extremos que, por lo demás, no se en-
cuentran acreditados), sólo a él mismo cabe imputar las conse-
cuencias de propia conducta discrecional (arg. arts. 512 y 1111,
Cód. Civil; conf. Corte Suprema, Fallos: 275:218 —La Ley, 137-
257—; 277:251; 280:395 —La Ley, 147-680, 28908-S; 299-373;
302:478; entre otros).
V. Por lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada.
Con costas a la recurrente vencida (art. 68, primera parte, Cód.
Procesal). Es mi voto.
Los doctores VOCOS CONESA y BONIFATI , por razones análogas a la
aducidas por la doctora MARIANI DE VIDAL, votaron en el mismo
sentido.
Por lo que resulta del acuerdo precedente confirmase la senten-
cia apelada. Impóngase las costas de alzada a la recurrente venci-
da.
Determinados que fueren el monto del juicio y los honorarios de
la anterior instancia, el tribunal efectuará las regulaciones corres-
pondientes a los trabajos de alzada. — M ARIANI DE VIDAL . — E DUAR-
DO V OCOS CONESA. — NERIO N B ONIFATI.

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Capítulo X

EXCEPCIÓN —SIN RECONVENCIÓN— DE USUCAPIÓN DE

1. El interés del caso

Su apariencia es engañosamente “teórica”. Pero el derecho

1.2. Dos filosofías jurídicas y dos caminos que se bifurcan

una guía metodológica de su estudio nos remitimos a nuestro libro Dere-

liza expresamente la excepción —no reconvención— de SEGBA,

1.2.2. JHERING y SAVIGNY

preguntarse cuáles llevan a la decisión y cuáles no. Creemos

1.2.3. Principios jurídicos y conceptos de doctrina

cos indeterminados, etc., pero ya JHERING señaló el exceso del

2. Los hechos y presunciones destacados en los considerandos

bierto por doquier los motivos prácticos de las instituciones y reglas

2.2. Juicio de desalojo y excepción de usucapión

2.3. Caveat emptor

2.4. Vigilantibus, non dormientibus

Con todo, en el razonamiento del fallo, lo mismo hubiera

2.5. La escritura y las intenciones del adquirente

3.2. Es una servidumbre de electroducto

4. Dicta de derecho civil

4.2. La problemática doctrinaria en la alzada.

el art. 278, Código Procesal),2 por aparecer reunidos los requi-

La remisión doctrinaria nos permite con todo completar el

El fallo plantea la inter-relación entre el derecho civil y el

4.3. Usucapión conforme a la legislación civil

4.3.1. La aplicación retroactiva de la llamada ley 17.940

vamente la reforma, ello hacía entrar al tema en la vigencia de

4.3.2. El contexto normativo del Código Civil

4.3.3. Servidumbre continua y discontinua en el Código Civil

del hombre constituye el ejercicio del derecho, pues que tal

4.3.3.1. Las máquinas operadas eléctrica o electrónicamente

No pretendemos que haya un operario encerrado bajo can-

to, aunque sea necesario levantar una compuerta,14 pero nos

4.3.3.2. Es una MÁQUINA

nadas, rasquetear el óxido 16 acumulado, poner pintura de base

4.3.3.3. Estaba cerrada con candado

visión —desde el exterior. Es como revisar un coche sin levan-

sabe el perito siquiera que es un transformador, si no pudo

4.3.5. Otros criterios y normas restrictivas del codificador

extender el concepto de usucapión de los objetos perceptibles por los

4.3.6. La proximidad entre servidumbre personal y derecho de

Hay pues una peligrosa cercanía entre la servidumbre per-

5. Continuación. Problemas procesales

5.1. El derecho sustantivo y su inserción procesal

Empecemos con una duda. ¿Si la propia sentencia, a estar a

tencia que hace lugar a la excepción, ni es declarativa ni cons-

5.2. Carácter declarativo o constitutivo y pérdida de la

demnización convencional o judicial, sino por sentencia judi-

El propietario, a su vez, podría sostener la extrema irrazonabi-

5.3. ¿Se podría haber resuelto todo en la misma sentencia?

dido juicio de “desalojo” (si es que no se gana en la Corte la falta de

6. La usucapión de la servidumbre de electroducto en el

6.2. Los libros de derecho administrativo que recuerda el fallo

cación y desarrollo de las normas vigentes; siendo que el punto

hecho le ocurre, que se le pase alguna norma. Ni el oficial Servicio

servidumbre por “meros hechos”. La doctrina administrativa no

6.3. La legislación administrativa de electroducto y la ley

normas son inequívocas en cuanto a que hace falta acto admi-

vidumbre administrativa, no parece posible aplicar supletoria

6.4. La cuestión constitucional

cumplir el procedimiento y la indemnización previstas en la

romanistas de la jurisprudencia de conceptos que criticaba

6.5. La competencia ratione materiae