PRIMER BORRADOR FINAL

JOSÉ HUMBERTO MORALES

APUNTES DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
SEGUNDA EDICIÓN
2019

Revisión. Especial atención a:

1. Presentación a cargo de SeLeal pendiente.
2. Abstract y summary pendientes.
3. Conformidad y uniformidad de citas bibliográficas.
4. Sintaxis y redacción general. Puntuación.
5. Respaldo bibliográfico cierto y conforme.
Editora.

1
Índice

Prólogo a la segunda edición

Palabras preliminares

Cap. I. Concepto y contenido de la filosofía del Derecho 14

1. Preámbulo
2. Palabra y concepto
3. Los supuestos de la reflexión jurídica
3.1 El Derecho como parte del todo social
3.2 El Derecho en la historia y como producto histórico
3.3 Realización de un sistema de legitimidad
4. Del origen de la filosofía del Derecho
4.1 Laicización del pensamiento jurídico
4.2 Separación de los conceptos moral y Derecho
4.3 Ontologización del Derecho positivo
5. Delimitación de la filosofía del Derecho
6. Las direcciones iusfilosóficas, problemas y contenidos
6.1 Las direcciones jurídico-filosóficas
6.2 Los problemas
6.2.1 La totalizacion del Derecho
6.2.2 El análisis epistemológico
6.2.3 La crítica de lo positivo
6.3 Los contenidos centrales
6.3.1 Teoría fundamental del Derecho
6.3.2 Teoría del conocimiento jurídico
6.3.3 Teoría del derecho justo
7. Importancia, propósitos y funciones de la filosofía del Derecho
7.1 Importancia práctica
7.2 Propósitos
7.3 Funciones prácticas

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8. La filosofía del Derecho y las ciencias jurídicas
8.1 Las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas
8.2 Las ciencias jurídicas dogmático-sistemáticas
8.3 Las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas

Cap. II. Principales líneas del pensamiento jurídico-filosófico 48

1. Preámbulo
2. Iusnaturalismo. Concepto
3. Las tendencias históricas del iusnaturalismo
2.1 Iusnaturalismo panteísta (antiguo o greco-romano)
2.2 Iusnaturalismo cristiano o teológico
2.3 Iusnaturalismo racionalista
2.4 Características comunes
2.5 Iusnaturalismo deontológico
3. El positivismo jurídico. Origen y concepto
3.1 La perspectiva empirista
3.2 El positivismo jurídico
3.3 Vertientes del positivismo jurídico
3.3.1 El positivismo jurídico como una metodología
3.3.2 El positivismo jurídico como una teoría del Derecho
3.3.3 El positivismo jurídico como una ideología
4. Diferencias entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico
5. Otras corrientes jurídico-filosóficas
5.1 Escuela histórica del Derecho
5.2 El Realismo jurídico
5.2.1 Realismo jurídico estadounidense o conductista
5.2.2 Realismo jurídico escandinavo o psicologista
5.3 Críticas al realismo jurídico
6. Concepción marxista del Derecho
6.1 Relación entre marxismo y Derecho
6.2 Elementos del concepto marxista de Derecho

3
6.3 Supuestos para una teoría marxista del Derecho

Cap. III. Introducción a la teoría de los valores 91

1. Preámbulo
2. Los valores
3. Las corrientes axiológicas
4. Dimensiones y elementos conceptuales de los valores
5. Características y funciones de los valores
6. Clasificación de los valores

Cap. IV. Perspectiva axiológica del Derecho 109

1. Existencia de los valores jurídicos
2. Rasgos diferenciadores entre valores y principios
3. Características de los valores jurídicos
4. Funciones de los valores jurídicos
5. Los valores jurídicos actuales
6. La Constitución y los valores jurídicos

V. Los valores jurídicos en la Constitución salvadoreña 122

1. Preámbulo
2. Dignidad humana
3. Justicia
4. Seguridad jurídica
5. Bien común
6. Libertad
7. Igualdad

4
A modo de Prólogo

Resulta especialmente estimulante contribuir con unas notas a la presentación del texto del Dr.
José Humberto Morales “Apuntes de Filosofía del Derecho”. El esfuerzo analítico y sintético
realizado por el profesor Morales evidencia su conocimiento de la disciplina y su deseo de
transmitir sus vastos conocimientos a un público amplio, pero especialmente dirigido a
aquellos que desean profundizar su conocimiento sobre un ámbito tan complejo del mundo
social. Nuestro autor está calificado para presentar y discutir cada uno de los componentes
esenciales de la disciplina contenidos en su libro con rigor académico y con un lenguaje
comprensible. Tomando en consideración la riqueza de la discusión presentada en el texto, me
permito incluir en las líneas que lo preceden una dimensión que si bien la encontramos
presente en cada una de los temas desarrollados, desde la perspectiva de la ciencia social
deberían ampliarse para hacer más enriquecedora la lectura del excelente texto producido por
el Dr. Morales.

Estudiar el Derecho significa estudiar la dinámica de la estructura social en el desarrollo de su

economía política. Es decir, el Derecho como doctrina y como práctica está estrechamente
vinculado con las otras dimensiones de la vida social: la economía, la política y la cultura.
Comprendiendo, además que cada dimensión tiene una función específica asignada por
determinadas condiciones históricas, en esta presentación de los Apuntes de Filosofía del
Derecho de nuestro autor, me parece de especial importancia puntualizar brevemente las
funciones del Derecho en la sociedad contemporánea. La razón es simple: no puede
comprenderse una concepción filosófica de la realidad social como totalidad dialéctica
(especialmente de la concepción filosófica del derecho) sin tomar en cuenta el carácter
holístico de la misma.

Para ponerlo en términos sencillos: ¿Qué es lo que hace el Derecho? La respuesta a esta
interrogante es que el Derecho posee tres dimensiones: represivas, facilitadoras e ideológicas.
Cualquier sistema jurídico probablemente tenga estos tres aspectos como componentes, los
cuales definen sus funciones. Sin embargo, uno puede ser el dominante dependiendo de la
dinámica de la formación social en donde está inscrito.

5
La función represiva del Derecho se refiere a la cuestión de la coerción del derecho. Así, la
represión legal es variable. El Derecho puede ser más o menos coercitivo. Desde la
perspectiva sociológica las funciones represivas significan el grado de movilización de la
fuerza física al servicio del control social. Existen algunos teóricos que desarrollan sus
argumentos en la necesidad del uso de la represión sobre la base de consideraciones
ontológicas (la filosofía del ser esencial) cuya inspiración proviene de Freud o Hobbes. En tal
sentido, esta perspectiva asume que, debido a sus fuertes impulsos hedonísticos, egoístas y
biológicos, si una persona se deja en su estado natural, actuaría de acuerdo con sus impulsos
sin respeto por otras personas, si no fuese porque una fuerza externa, el derecho, lo impide o
regula. Es decir, el apetito de la persona tiene que ser controlado por un mecanismo social
coercitivo.

Existen otros quienes argumentan que alguna coerción es necesaria, pero más allá de este
punto, “la represión excedente” existe (Marcuse). Esto nace por la existencia de los grupos
dirigentes y su interés en mantener su posición dominante y dirigente. El uso excesivo de la
fuerza es generada para mantener un sistema económico-social que les favorece. Algunos
teóricos como Weber argumentan que a pesar de la igualdad formal existente ante la ley, y
como producto de las grandes diferencias entre los intercambiadores (contratistas) vinculados
por un contrato, la coerción puede aún existir. En otras palabras, la forma puede aparecer
como garantizadora de las libertades, mientras que el contenido puede generar mecanismos de
dominación.

La función facilitadora del Derecho puede definirse como el grado por medio del cual la ley
contribuye a asegurar la predictibilidad y la certeza en las expectativas del comportamiento Ya
sea que uno lea a Durkheim, Weber o Marx, encontramos en sus obras la noción de que ha
existido una evolución del derecho de estatus a contrato.

La noción de Weber de la “racionalización” de la sociedad afirma que la sociedad evoluciona

de un estatus primitivo a un contrato deliberado. Esto coincide con el advenimiento del
comercio y de un mercado competitivo determinado por las transacciones monetarias. En el
mismo sentido, Marx argumenta que con la quiebra del feudalismo y su reemplazo por el

6
capitalismo, se produce una transformación radical en la actividad económica en donde la
producción de mercancías, la ganancia y la explotación del trabajo asalariado necesitan una
adecuación jurídica que facilite la reproducción de las condiciones de desigualdad propias de
este modo de producción. Marx argumenta que la predictibilidad y la certeza son necesarias si
se desea que el capitalismo siga su curso normal.

Un autor contemporáneo que ha definido la función facilitadora del Derecho de manera

precisa es N. Luhman. Desde de su punto de vista, el Derecho en su función facilitadora
permite la coordinación, planificación y las expectativas que ciertos comportamientos seguirán
normalmente otros comportamientos. Este autor argumenta que una sociedad que evoluciona
hacia un mayor grado de complejidad necesita de una reestructuración de expectativas que
sean congruentes con otras similares. El contrato es el instrumento que refleja la expresión
pura de la necesidad de asegurar la predictibilidad y el cumplimiento de las obligaciones.

En términos generales, la función facilitadora del Derecho se preocupa de la cuestión de cómo

ciertos instrumentos –el contrato, por ejemplo– se desarrollan y porqué lo hacen y cómo
responden al llamado de la predictibilidad y la certeza en las transacciones económicas y las
interacciones sociales.

La tercera función del Derecho es la ideológica. La ideología como un sistema de creencias

está siempre presente en la estructura jurídica. En otras palabras, el Derecho sistemáticamente
expresa los valores de ciertos grupos sociales, pero desestima los valores de otros. De acuerdo
con esto, los aspectos de género, “raza”, clase, preferencia sexual se convierten en un aspecto
central en la discusión de la ideología y que tiene su impacto en el andamiaje jurídico. Un
punto importante en referencia a la función ideológica, es que su papel en el Derecho a
menudo aparece vinculado a la función represiva, en donde lo ideológico a menudo disfraza lo
coercitivo.

Una variedad de conceptos críticos es vital cuando se examina la función ideológica del
Derecho: dominación, legitimación, hegemonía y reificación. Con relación al problema de la
dominación, Weber nos indica que los sujetos orientan su comportamiento hacia un orden.

7
Pero, ¿Por qué lo hacen? Cuando lo hacen, es ¿Por qué lo aceptan como justo? Esta cuestión
de legitimación es central. Weber, por ejemplo, muestra tres formas de dominación:
carismática, tradicional y legal. Los sujetos predeciblemente obedecen al orden porque lo ven
correcto o justo. Los sujetos, abiertamente o no contribuyen a mantener el orden socio-político
e ideológico, sea este orden democrático, o irónicamente, uno que sea totalitario. Los grupos
revolucionarios o los reformistas a menudo reconstruyen el orden legal (y sus ideologías)
dominante por medio del uso de las categorías, procedimientos y el lenguaje que son parte del
orden dominante en su esfuerzo por redirigir sus agravios. Esta es la idea de hegemonía.
Dicho de otra manera, es la participación activa de los sujetos en los mecanismos de su propia
opresión. Los grupos opuestos con frecuencia se encontrarán enfrentados con la dialéctica de
la lucha –luchas, que por un lado, pueden contribuir a forjar prácticas emancipadoras, pero por
el otro, también pueden contribuir inadvertidamente al establecimiento de nuevas formas de
jerarquía y represión.

El proceso continuo de reconstrucción de estructuras que logran una existencia relativamente

independiente se conoce como reificación. Es decir, sujetos construyen colectivamente un
orden social, y este orden toma una apariencia “objetiva”, que ahora domina a los sujetos que
lo han creado.

En resumen, la función ideológica del Derecho se expresa en definir cómo ciertos ideales son
sistematizados en la estructura legal y cómo estos ideales son transmitidos por el Estado de
Derecho. Por último es preciso enfatizar que las tres funciones del derecho –represiva,
facilitadora e ideológica– se constituyen en componentes esenciales en el estudio del derecho
en el marco de las relaciones sociales que le han dado su origen. Entonces, la perspectiva
filosófica del Derecho se inscribe en los procesos jurídicos que producen y reproducen a una
sociedad en una etapa determinada de su desarrollo. De ahí el imperativo analítico de estudiar
las funciones específicas del Derecho y sus efectos en los otros ámbitos de la vida social.

Finalmente, estoy convencido que con su amplia experiencia académica y su praxis en el

ambiente jurídico y social, nuestro autor ha logrado proporcionarnos un texto valioso que

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seguramente será disfrutado y aprovechado por todos aquellos que desean ampliar su
conocimiento de la disciplina jurídica desde un enfoque crítico pluralista.

Dr. Salvador Orlando Alfaro

Profesor Asistente ®
Departamento de Sociología y Estudios Sociales
Universidad de Regina
Canadá

Palabras Preliminares

En todos estos años en que he debido dictar el curso de Filosofía del derecho me he
encontrado con que los alumnos asisten al mismo, revestidos de prejuicios, legítimos unos,
infundados otros. Por ejemplo, llegan asumiendo que la tal asignatura “no sirve para mucho”,

9
que quien la enseña normalmente “usa palabras por demás extrañas”, por no decir
ininteligibles, que en él se plantean muchas preguntas y se dan pocas respuestas, que “casi
siempre hay dictado” y casi nunca o nunca se lee alguna ley ni mucho menos algún Código…

Y alguna verdad habrá en ello. La Filosofía y la Filosofía del derecho en particular, están
revestidas de palabras que parecen extrañas: ontologización, eidética, fenomenología,
metafísica, antinomia…, así como otros conceptos o categorías que no han aparecido en el
discurso docente de los años previos de formación profesional y que por ello a lo mejor se
interpreten de difícil comprensión y aplicación. También en el curso se van planteando
cuestiones que para un futuro abogado no representan problemas: ¿Qué es el Derecho? ¿De
qué modo se legitiman las normas jurídicas? ¿Qué relación hay entre la libertad y las
obligaciones?, y hay otras que pueden parecer vanas: Si la justicia es dar a cada quien lo
suyo, ¿cómo puede darse un contenido a lo que corresponde a cada quién? Y lo que más es
cierto: no hay leyes que leer, ni disposiciones normativas que memorizar.

Pero no toda la verdad está de parte de los alumnos. El uso de categorías y conceptos
especializados no es exclusivo de la Filosofía del derecho, también lo es de otros saberes: un
ingeniero civil nos habla de granulometría, elasticidad y resistencia o un mecánico automotriz
de inyección electrónica o regulador inercial… y, aunque no entendamos de qué nos hablan,
los escuchamos sin reproche. Desde luego, y me consta, que en el curso se intenta evitar el
empleo de vocabulario especializado y se recurre a él, explicando su significado, sólo si es
muy indispensable. Ya se ha dicho que el vocabulario técnico se aprende y con él, además de
ampliar y enriquecer el que ya poseemos, hace a nuestro pensamiento más profundo y muy
dispuesto a reflexionar más eficazmente.

Respecto a que algún profesor de la materia se hace preguntas tenidas por exageradas o
complejas, una explicación es que ellas pueden ser signos de una preocupación excesiva por
mostrarse “especialista” en la disciplina que se enseña y/o que se quiere demostrar que el
saber iusfilosófico sirve para algo. Lo cual no justificaría para nada los excesos, puesto que la
Filosofía del derecho trata no sólo de debates especializados, trata también de ayudar a
resolver cuestiones de la vida actual o que se vislumbran en el horizonte profesional.

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Asimismo, es posible que los asuntos que se examinan en el curso se digan difíciles porque
muchas ideas, propias de anteriores profesores o extraídas de algún texto antes aprendido,
asumidas como ciertas y sobre las cuales se ha edificado un pensar y un hacer pacíficos,
tienden a ser rebatidas y se van desmoronado con tal suerte de dejar a los alumnos perplejos y
desnudos momentáneamente.

Si bien es cierto que la disciplina presenta alguna dificultad, ésta no es menos compleja que
otras. Y si no, a modo de evidencia, que alguien explique lo fácil (?) que es entender el criterio
del dominio del hecho en la doctrina de la autoría penal o la definición del vocablo prueba
desde las doctrinas que alimentan al Derecho procesal. La relación del alumno con la Filosofía
del derecho puede ser allanada o no por quien enseña la disciplina. Y es que tal relación puede
ser de permanente desencuentro, cuando el alumno se encuentra con un profesor
“funcionario”: aquél que se obsesiona con el programa oficial, que pretende hacer del escaso
saber filosófico un saber inalcanzable o sólo accesible a los más sobresalientes de la carrera o
que nos quiere convencer con que la reflexión filosófica vale para las “astralidades” pero no
para los asuntos cotidianos o que, en fin, considera a la disciplina una “prueba de fuego” para
quien desee “de verdad” ser un profesional del derecho y no uno más de la “masa” de
abogados que circunvalan un mercado que los rechaza…

Y de allí que el curso, que quiere volverse una alternativa al sendero de los requisitos formales
y a las superficialidades y ritualidades exigidas a los futuros profesionales de las ciencias
jurídicas, al no superar los vicios señalados lo que hace es reforzarles su andar por los caminos
trillados del aprendizaje tradicional, soso y aburrido en el que si bien se comparten saberes
para atender tareas, hacer ejercicios e, incluso, resolver exámenes, no les serán de mucha
utilidad para ser mejores profesionales ni mucho menos para asistirles en la construcción de
sus proyectos de vida.

¿Son estos “Apuntes” un mentís a todas las críticas que se le dirigen a la Filosofía del
derecho? o cuando menos, ¿a su inclusión en los programas de enseñanza universitaria? No,
de modo absoluto. Son apenas un intento de hacer menos compendiosos y obtusos los temas
iusfilosóficos, obligatorios y tradicionales, que se recogen en el programa oficial del curso que

11
se imparte en cualquier escuela de derecho. Como se verá, en ellos se esbozan, porque no
siempre se desarrollan, asuntos propiamente filosóficos, pero también asuntos que no lo son y
cual personajes de una obra teatral, unos y otros participan de un diálogo en el que unas veces
convienen y se muestran pacíficos y en otras se refutan y rechazan con acritud.

Si de la filosofía se ha dicho que ella es un continente lleno de gente, personas, ideas y

pensamientos contradictorios, diversos, útiles para el éxito de nuestra existencia, a fin de que
podamos regocijarnos continuamente en nuestra vida y construirla día a día 1; con seguridad,
de la Filosofía del derecho podemos decir que es un subcontinente…

De una porción de este subcontinente trata el presente texto y su itinerario está segmentado en
cinco capítulos. En el primero, se introduce al lector los tópicos que son siempre obligatorios:
el concepto de Filosofía del derecho y su delimitación; en la identificación de los problemas
que motivan la reflexión jurídico-filosófica y en los instrumentos teórico-metodológicos que
dan sustancia al abordaje de estos. Asimismo, se destacan las funciones y propósito que le son
asignados a la Filosofía del derecho y se finaliza con la relación de las disciplinas del derecho
con las que interacciona.

Es suficiente un breve repaso histórico para verificar que el punto de partida de toda reflexión
jurídico-filosófica, presentada con cierta sistematicidad, ha sido siempre la pregunta ¿qué es el
derecho? Y dado la variedad de “respuestas”, el segundo capítulo hace un resumen de las
principales corrientes jurídico-filosóficas con sus consiguientes respuestas a una pregunta con
apariencia simple, pero de una complejidad inusitada. El criterio de selección de dichas
corrientes de pensamiento, está en su aporte cualificado al contenido, desarrollo y negación de
los contenidos que han legitimado, a su vez, el surgimiento, desarrollo y desaparición de
diversas instituciones jurídicas. Estas “perspectivas” teóricas se han alimentado las unas de las
nociones idealistas sobre la realidad en general y social en particular, y de la consideración de
que sólo pueden ser objeto de conocimiento verdadero aquellas cosas que existen en la
realidad histórico-concreta, las otras. Entre estas dos grandes posiciones, se ha producido una

1
Cfr. Michel Onfray, Antimanual de Filosofía. Lecciones socráticas y alternativas, trad. de Irache Ganuza
Fernández, 2ª ed. (Madrid: EDAF, 2005), 24.

12
variedad significativa de vertientes teóricas que las matizan. De estas también se hace un breve
recuento en la parte final de este capítulo.

En el tercer capítulo se inicia el abordaje de los denominados soportes materiales del derecho:
los valores. Para ello se inicia destacando algunos temas propios de la filosofía de los valores.
Entre los tópicos, se describen sucintamente las teorías que intentan explicar su naturaleza,
pero sobre todo el modo en que dichos valores pueden ser conocidos. Para contar con una
aproximación a su naturaleza, se describen las propiedades que en distintos momentos y en la
voz de algunos responsables de su autoría les caracterizan, se enuncian y discuten sus
funciones y, al final, se da cuenta de algunas líneas que han sido propuestas como parámetros
para su clasificación.

En el cuarto capítulo, la perspectiva axiológica se delimita. Se hace un exordio de un tipo

especial de valores: los valores jurídicos. De cómo estos aparecen en la reflexión jurídico-
filosófica de la mano de una disciplina nueva, nada pacífica y siempre en construcción: la
estimativa jurídica. Mediante el recurso de su caracterización y de las funciones que
desempeñan en el orden jurídico –como fuente de legitimidad y sustentación de las normas
jurídicas, especialmente de rango constitucional–, se busca distinguirles de los otros tipos de
valor.

La última parte o capítulo del texto está dedicado al tratamiento que desde diversas
perspectivas teórico-metodológicas se les han dado a algunos valores jurídicos, denominados
por unos, como valores jurídicos superiores y que otros han adjetivado como fundamentales.
La discrecionalidad de la selección hecha y que alimenta este apartado del texto, ha estado
marcada por su identificación explícita en el contenido de la Constitución de la República y
porque cada uno de los valores jurídicos expuestos, resisten cualquier cuestionamiento acerca
de su fundamentalidad y de su papel de informadores del ordenamiento jurídico salvadoreño.

Para finalizar y dejar que el texto inicie su andadura, una breve aclaración: Pueda que los
lectores, estudiantes de las ciencias jurídicas –a quienes especialmente está dirigido–, juristas
que buscan cierta orientación teórica y otras personas que desean adquirir algún “saber básico”

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acerca del mundo del derecho, no obtengan del texto todas las respuestas a sus preguntas ni
encuentren la comodidad que procura la certidumbre; pero algo también es seguro: que les
será de mucha utilidad si desean contar con algunas herramientas teóricas –y a lo mejor
metodológicas– que les haga menos escabrosa su inserción deliberada en la realidad jurídica,
les despierte sus ganas de profundizar en ella y les anime, por qué no, a transformarla para
bien de todos. Así sea.

El autor
San Salvador, marzo de 2019

Capítulo I
Concepto y contenido de la filosofía del Derecho
El derecho, como fenómeno positivo, histórico, público, social,
sólo puede ser relevado eficazmente desde una teoría capaz de ser,
al mismo tiempo, interdisciplinaria y sistémica…
Carlos María Cárcova

1. Preámbulo

14
Tal como ya ha sido expresado por más de algún estudioso de la historia del pensamiento
jurídico, la Filosofía del derecho surge en el pensamiento moderno como un sustituto de la
denominada juris naturalis scientia (como saber filosófico y a la vez científico del derecho
natural) y ello porque los conceptos de ciencia y filosofía han dejado de ser sinónimos: la
ciencia, toda ciencia, trabaja sobre un objeto determinado, singular, que se conoce de
antemano; la filosofía por su parte realiza un esfuerzo mostrativo de un objeto del que no tiene
posesión.

La ciencia tiende a caracterizarse por su “seguridad”, es decir, los conocimientos científicos,

aunque incompletos, son seguros; por ello la filosofía expresa un saber que, aunque es menos
seguro en el detalle, prolonga las conclusiones de las ciencias y tiende a resolver las
diferencias o contradicciones que pueden manifestarse en el conocimiento científico. Lo cual
no significa que el campo de investigación de las ciencias es distinto al de la reflexión
filosófica; si la filosofía es “toma de posición” ante la realidad y la ciencia “toma de posesión”
de esa realidad2, quien pretenda tomar posición frente a la realidad o ante un segmento de ésta,
debe empoderarse previamente del conocimiento científico que sobre ella se haya producido,
pues de lo contrario su reflexión filosófica sería arbitraria, ineficaz y no vinculante para los
demás.

El estudio del derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la Filosofía del
derecho; pero también puede ser estudiado en sus aspectos particulares: en este caso es el
objeto de la ciencia jurídica o jurisprudencia en sentido estricto. La diferencia entre ciencia
jurídica y filosofía del derecho radica cabalmente en el respectivo modo en que una y otra
consideran al derecho: la primera en particular, la segunda en universal.

Claro está que la ciencia jurídica en sentido estricto, o cualquiera de las denominadas ciencias
jurídicas particulares, no pueden explicar qué es derecho en universal, sino únicamente lo qué
es el derecho (o un apartado de éste) en un cierto determinado tiempo. La definición del

2
Esta idea en Norberto Bobbio, Contribución a la Teoría del Derecho, trad. de A. Ruíz Miguel (Madrid: Debate,
1990), 86.

15
derecho in genere es una investigación que trasciende la competencia de todas y cada una de
las ciencias jurídicas particulares y constituye precisamente el primer tema de la filosofía del
derecho. Como ya se ha dicho, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión ¿quid jus?
(qué es lo que debe entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pregunta ¿quid
juris? (qué es lo establecido como derecho por un cierto sistema jurídico).

De lo anterior se sigue, entonces, que este texto en muy poco se diferenciaría de aquellos que
tratan al derecho desde esa óptica filosófica tan “complicada” y “enmarañada”, persuadiendo a
cualquiera a querer volver a la seguridad y a la certidumbre de las leyes y los códigos. Y
contra esta actitud podremos argumentar mucho, pero baste decir que es “normal” que de la
filosofía del derecho se ocupen tanto filósofos como juristas prácticos con pretensiones de dar
explicaciones científicas acerca del fenómeno jurídico.

Los filósofos porque, al examinar el hacer humano, encuentran al derecho como uno de los
productos de ese hacer que mayor significación tiene y se ven obligados a preguntarse por su
naturaleza y justificación. Mientras que los juristas, al emprender sus estudios científicos sobre
la realidad jurídica, tienden a preguntarse por las notas distintivas de dicha realidad o sobre la
naturaleza, contenido y función del ordenamiento jurídico vigente o si ese derecho que es, se
corresponde a los criterios que justifican su existencia, etcétera3.

Dicho lo anterior, entonces, ¿por qué los estudiantes de la Licenciatura en ciencias jurídicas
deben ocuparse de este continente del saber? ¿No es este un saber qué debe ser abordado sólo
por quienes ya son profesionales, sean estos filósofos o juristas? Una respuesta aproximada a
tan interesantes inquietudes, pasa por decir algo acerca del sentido y función de la inclusión de
esta disciplina filosófico-jurídica en los planes de estudio de dicha carrera universitaria.

Al examinar los programas del curso de filosofía del derecho –al menos de los últimos 50
años– se da cuenta uno que no se enseñan con ella las leyes positivas sino en la medida que
éstas son objeto de reflexión, o de crítica, para un mejor entendimiento de su contenido y de
las consecuencias de su aplicación en una sociedad históricamente determinada. Mientras que

3
Carlos José Gutiérrez, Lecciones de Filosofía del Derecho (San José-Costa Rica: EDUCA, 1976), 47.

16
en los demás cursos los alumnos aprenden la técnica de aplicar unas normas jurídicas cuyos
fundamentos se entienden estar por encima de toda crítica (he ahí el carácter dogmático, no de
la norma jurídica sino de la actitud hacia la misma), en las disciplinas filosófico-jurídicas se
aprende a hacer una crítica del orden jurídico, de su contenido y legitimidad.

De lo último ya ha dado cuenta el jurista español Pérez Luño al sostener que: “Los juristas se
plantean ‘filosóficamente’ los problemas del Derecho cuando advierten la insuficiencia de los
criterios técnico-jurídicos para desentrañar el sentido de sus conceptos básicos (personalidad
jurídica, deber jurídico, responsabilidad, culpabilidad…); así como cuando se interrogan sobre
la función social del Derecho, sobre si la obediencia de las normas jurídicas reposa en la
voluntad más o menos arbitraria del legislador, o en un orden normativo preexistente a tal
voluntad…”4.

Lo anterior es aplicable a los alumnos de cualquier curso de Filosofía del derecho y a quien,
por igual, tenga el interés por hacer una reflexión crítica surgida de las propias exigencias de
conocer, explicar y valorar la experiencia jurídica.

2. Palabra y concepto

Tanto la palabra como el concepto “filosofía del derecho”, se remontan al siglo XVIII. Desde
luego que con anterioridad circulaban otros conceptos que referían con bastante aproximación
al objeto de la filosofía del derecho, así el griego physei dikaion, llamado más tarde lex
naturalis, luego el concepto de derecho natural y, en el ámbito anglosajón, el de moral
philosophy (filosofía moral), que abarca custiones tanto de orden ético-moral como problemas
de naturaleza filosófico-juridicos que se relacionan con temas políticos, literarios y de cultura
general. Luego surge el término jurisprudence (jurisprudencia), el cual normalmente hace

4
Antonio-Enrique Pérez Luño, “Filosofía del derecho”, en Antonio Enrique Pérez Luño y otros (dir,),
Diccionario Jurídico, Filosofía y Teoría del Derecho e Informática Jurídica, (Pamplona: Aranzadi, 1996), 65 –
66.

17
referencia a la práctica jurídica concreta y se expresa, en términos generales, sobre casos en
particular y tiende a partir de alli un “puente” entre teoría del derecho y filosofía del derecho5.

Ya en 1785, Immanuel Kant (1724 – 1804) en Metafísica de las costumbres, define como un
objeto de la filosofía tópicos de la realidad jurídica. Años más tarde, Gustavo Hugo (1764 –
1844) en su obra Manual del derecho natural como filosofía del derecho positivo (1798),
desarrolla problemas de derecho natural al tiempo que se ocupa de problemas filosóficos en
torno al derecho positivo. A partir de entonces queda muy claro que el objeto de la filosofía
del derecho es el derecho y no en primera instancia la filosofía.

Es en Europa donde tiende a desarrollarse aceleradamente la filosofía del derecho y más

especialmente en Alemania. Así, en 1800, Wilhem Traugott Krug (1770 – 1842) publica su
ensayo filosófico jurídico Aforismos de filosofía del Derecho y luego, en 1821, Georg W.
Friedrich Hegel (1770 – 1841) en su obra Esbozo del derecho natural y la ciencia del Estado,
dedica un apartado especial a los “fundamentos de la filosofía del derecho”; con lo que se
muestra que a esa fecha en Europa, la filosofía del derecho se había “institucionalizado” tanto
en la filosofía como en la ciencia del derecho. Entre 1830 y 1837, Friedrich Julius Stahl (1802
– 1861) publica la obra Filosofía del Derecho, la cual tiene un gran significado político-
cultural por cuanto evidencia que la filosofía del Derecho ya está siendo aceptada, a ese
momento, tanto en los tribunales como en las universidades 6. El término equivalente en el
idioma inglés “jurisprudence” se usa con este sentido en la obra de John Austin (1790 – 1859)
de 1832, The Province of Jurisprudence, y entre 1841 y 1845, Antonio Rosmini (1797 – 1855)
publica su obra Filosofía del Diritto que califica como el primer tratado sistemático sobre
filosofía del derecho7.
3. Los supuestos de la reflexión jurídica

Al hacer del derecho o del fenómeno jurídico un objeto de reflexión o de investigación, y al

margen de las perspectivas o enfoques teórico-metodológicos con el que dichas actividades se

5
Jan M. Broekman, Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho, trad. de Hans Lindahl y Pilar Burgos
Checa (Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997), 6.
6
Jan M. Broekman, Derecho, Filosofía del Derecho, 7.
7
Así, en Carlos José Gutiérrez, Lecciones, 49 – 50.

18
hayan realizado en el pasado inmediato o mediato, siempre se debe considerar que el derecho
no puede entenderse aislado de la realidad social, que éste a más de estar situado en la historia
él mismo es un producto histórico y que, siempre, casi ineludiblemente, el derecho realiza e
incorpora un sistema de legitimidad. Véase a continuación una breve explicación de estos
supuestos.

3.1 El Derecho como parte del todo social

Las normas jurídicas se presentan orgánicamente relacionadas en un ordenamiento jurídico
(denominado unas veces sistema jurídico y en otras, estructura jurídica), el cual supone: una
pluralidad de elementos distintos o, en este caso, un conjunto de instituciones jurídicas y
normas que refieren a situaciones y realidades diversas pero propias de la estructura social;
que tales elementos constituyen una totalidad que condiciona a los demás; que en ella se
toman en cuenta las relaciones de los elementos, en tanto están regulados por leyes internas o
propias del sistema; que tal totalidad es dinámica y su identidad permanece aún cuando sufra
transformaciones internas; es decir que sus elementos están sujetos al cambio pero conservan
entre sí la misma relación; y la estructura posee en sí misma capacidad de autorregulación8.

En resumen, en el ordenamiento jurídico se establecen relaciones de coordinación y de

subordinación de dichos elementos con sus propias reglas de transformación (por ejemplo,
normas que regulan la creación de nuevas normas); pero además con capacidad de
autorregulación (por ejemplo, medios de control para su conservación y para su eficacia) y,
refiere a un orden jurídico autosuficiente (es decir, que su validez no depende de otros
sistemas). Ello no excluye que sea una subestructura de la estructura social en la que
interacciona.

El derecho, como cualquiera otro objeto de la realidad, lleva en sí no sólo una estructura de
orden, sino que en su relación recíproca con esos otros objetos, se encuentra a su vez dentro de
otro orden en el que se manifiestan objetos o fenómenos tanto naturales como culturales sean
estos económicos, políticos o sociales; y en tales relaciones, como otros objetos relacionados

8
Aún cuando hay otras definiciones de orden, aquí se ha seguido la que se recoge en Eduardo García Máynez,
Filosofía del Derecho, 15ª ed. (México: Porrúa, 2005), 23 ss.

19
entre sí, también está sustraido de la casualidad y la arbitrariedad, pero está determinado por
reglas y por leyes9.

3.2 El Derecho en la historia y como producto histórico

El derecho está sujeto a contínuo cambio; su surgimiento y configuración dependen de
precisas condiciones históricas. Para el caso, nace cuando en la sociedad la división social del
trabajo ha alcanzado un determinado nivel de desarrollo, es decir, cuando se han alcanzado
elevados niveles de especialización interna en las funciones asignadas al grupo y una
organización adecuada para la instauración y mantenimiento de un cierto orden. Asmismo, las
instituciones jurídicas actuales vienen condicionadas por su trayectoria pasada y condicionan a
las que han de surgir: el derecho actual es un producto evolutivo y actualizado del anterior y, a
su vez, un presupuesto para el derecho futuro o, como dice López Calera, “El Derecho no es
un puro principio de justicia, sino una realidad incardinada dentro de la intríseca historicidad
del hombre”10.

De ahí que cualquier análisis científico del fenómeno jurídico o reflexión filosófico-jurídica,
debe tomar como base el derecho considerado en un momento histórico determinado y el
derecho vigente en la actualidad.

3.3 El Derecho está basado en un sistema de legitimidad

El derecho no puede ser reducido a una concepción formalista que se agota en las normas
jurídicas; el derecho también implica que el componente normativo de éste, es decir, todo
ordenamiento jurídico, ha de legitimarse por y desde la realización de determinados valores
que trascienden el horizonte puramente normativo11. Dado que todo Estado funciona con un
sistema de legalidad, este sistema debe siempre estar respaldado, en última instancia, por un
sistema de legitimidad (el cual a su vez necesita realizarse a través de aquél)12.

9
Una idea similar en Heinrich Henkel citado por José Francisco Lorca Navarrete, Temas de Teoría y Filosofía
del Derecho, 3ª ed. (Madrid: Pirámide, 1998), 154.
10
Cfr. Nicolás María López Calera, Manual de Derecho Natural (Madrid: UNED, 1978), 64.
11
José Francisco Lorca Navarrete, Temas de Teoría, 308.
12
Cfr. Elías Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática (Madrid: Taurus, 1986), 17 – 18.

20
En una sociedad histórica concreta, el sistema de legitimidad encarna un conjunto de valores e
intereses que dependen de los marcos ideológicos y los intereses de las clases dominantes. Las
normas jurídicas, e incluso las normas en general, regulan los comportamientos humanos en
función de tales valores e intereses, y ellas aparecen como la referencia más inmediata del
derecho; pueden ser producto de las costumbres o regularidad de ciertos comportamientos
(consuetudinarias) o impuestas por el poder político para regular tales comportamientos
(convencionales). En ambos casos se consiguen conductas regladas, ordenadas, dentro de un
todo social.

De Castro Cid, explica esta relación legalidad/legitimidad mediante la tesis de que un conjunto
de normas jurídicas vigentes, en cualquier espacio jurídico-político y en cualquier época
histórica, refleja y reproduce, en alguna medida, algún código o sistema que ha sido asumido
racionalmente por el legislador de turno en competencia con otros varios códigos valorativos
diferentes y, consecuentemente, “tanto el código ético aceptado como los otros sistemas de
valores rechazados, pueden ser utilizados… como medida crítica de legitimación /
deslegitimación de las normas jurídicas formuladas” 13.

4. Del origen de la filosofía del Derecho14

El saber y la reflexión han pasado por las determinaciones que los hechos de diversa índole le
imponen. Así como cualquier actividad humana que se desarrolla en el tiempo, la reflexión
filosófica ha dado cuenta del surgimiento de nuevas disciplinas: se descubren y precisan
nuevos objetos de estudio y reflexión, y se sistematizan categorías y conceptos que, a más de
mencionar un determinado objeto de la realidad, lo distinguen de los otros. Dicho de otro
modo, en el devenir de la historia se han producido distintas formas de reflexión sobre el
derecho, las cuales han dado lugar a que se formen diversos cauces teóricos y disciplinas de
estudio.

13
Benito De Castro Cid, “Tema XXIV”, en Benito De Castro Cid (dir. y coord.), Problemas Básicos de Filosofía
del Derecho: desarrollo sistemático, 3ª reimp. (Madrid: Editorial Universitas, 2005), 108.
14
El desarrollo de este apartado se apoya en lo que al respecto apuntan Luís Legaz y Lacambra, Filosofía del
Derecho, 3ª ed. (Barcelona: Bosch, 1972), 22 – 30, y Rafael Márquez Piñero, Filosofía del Derecho (México:
Trilla, 1990), 15 – 22.

21
La filosofía del derecho es una de tales disciplinas y su surgimiento y desarrollo tiene una
explicación: un conjunto de hechos históricos, directa e indirectamente imbricados,
propiciaron, por ejemplo, que el pensamiento jurídico se despojara del anclaje reduccionista
que la ideología del Cristianismo le había impuesto y se abriera a las indagaciones
sociológicas, antropológicas, lingüísticas, lógicas e, incluso, tecnológicas o, que el continente
de la realidad jurídica precisara sus contornos, tenidos por vagos y confusos, y se volviese
plenamente susceptible de la reflexión filosófica y de la investigación científica.

A continuación, se explica de manera breve el contenido de algunos de los supuestos

histórico-conceptuales básicos y que no pueden soslayarse, si de explicar el surgimiento de la
filosofía del derecho se trata, ellos son: la laicización del pensamiento jurídico por obra del
protestantismo, la consiguiente separación de los conceptos de moral y derecho en el
pensamiento secularizado del racionalismo y la ontologización del derecho positivo por obra
de la Escuela histórica y el posterior iuspositivismo 15.

4.1 Laicización del pensamiento jurídico

La reflexión jurídico-filosófica históricamente estuvo en estrecha relación con la teología: se
decía que tanto la jurisprudencia como la teología compartían dos “principios”: la ratio
(derecho natural en una y teología natural en la otra) y la escritura (leyes humanas en una y
leyes naturales en la otra), de donde se llegaba a la conclusión que la teología era una parte de
la jurisprudencia, en cuanto ésta refería a la idea general de la ley y comprendía tanto a las
leyes divinas como a las que regían a los seres humanos.

En el siglo XVI, se produce ese gran movimiento religioso denominado la reforma

protestante16, con el cual se pone fin a la supremacía eclesiástica, religiosa y política de la
Iglesia Católica en Europa y que además llega a producir importantes cambios en la vida
social, económica y política que habrían de repercutir seriamente en la historia moderna de
Occidente (en especial de Europa y del continente americano recién conquistado y
colonizado).

15
Luís Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 21.
16
Tomás Varnagy, “El pensamiento político de Martín Lutero”, en Atilio Borón, La filosofía política clásica. De
la antigüedad al renacimiento (Buenos Aires: CLACSO, 1999), 142 – 144.

22
Con Martín Lutero (1483 – 1546), quien desafía a la autoridad del Papa, y la consolidación del
protestantismo, culmina un largo proceso, iniciado en el siglo XII, en el que se combinan una
serie de elementos, circunstancias y condiciones que rebasan los aspectos meramente
religiosos. Así, por ejemplo, por una parte, se inicia la desaparición del concepto “católico” de
justicia que, ante la “necesidad” de un orden universal, de una justicia suprema que estuviera
por encima de los intereses particulares, se entendía como mediación entre Dios y los seres
humanos; y por la otra, se adopta un sentido “terrenal” de la justicia17, asumiendo que las
categorías jurídicas no pueden ser aplicadas al orden divino. Con el protestantismo, entonces,
la ciencia del derecho pasa a tener un objeto puramente humano y existencial.

4.2. Separación de los conceptos de Moral y Derecho

La ubicación del derecho en un plano puramente humano y terrenal, es decir, la
“humanización” de la jurisprudencia, se constituye en el supuesto que va a producir un hecho
decisivo en la historia del pensamiento jurídico: la separación conceptual entre moral y
derecho. Tales conceptos no estaban confundidos, sino que existía una relación jerárquica
entre ellos, de tal modo que la moral tenía supremacía sobre el derecho.

Con el movimiento protestante se había pasado a entender por “ley”, toda imposición de obras
exteriores cuya ejecución garantiza la autoridad por la fuerza o coacción18 y, por ámbito
propio de la moral, se entiende aquella vida espiritual que no se traduce en obrar externo sino
que permanece en el interior del ser humano; por lo que moral y derecho, poseen un contenido
específico y se manifiestan en ámbitos distintos de la actividad humana: el derecho se
desarrolla en el campo de la coexistencia y la moral tiene su sede en el ámbito del
pensamiento y la conciencia.

17
Tomás Varnagy, “El pensamiento político de Martín Lutero”, 164.
18
Se pasa de una concepción de ley eterna como la de Tomás de Aquino, de tradición aristotélica, a una forma
particularmente dura de positivismo jurídico al conectar la ley con la mera voluntad del legislador. Cfr. Ignacio
Carlos Maestro Cano, “La visión protestante del derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, 108
(2016): 157-179. doi: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.108.05

23
Pero la tal delimitación no significa que el derecho y la moral sean compartimentos estancos,
sino que entre ellos existe una conexión: las normas jurídicas recogen los valores y
aspiraciones morales de la sociedad en que rigen, o por lo menos de los grupos que tuvieron
participación en su expedición; las normas jurídicas se adecuan a ciertos principios morales y
de justicia que son universalmente válidos, al margen de que sean compartidos por la sociedad
en que imperan; y, las normas de un sistema jurídico tienden a reconocer y hacer efectivas las
pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que éstas fueran.

Asimismo, si bien los jueces principalmente aplican en sus decisiones normas jurídicas,
también sucede que subsidiariamente invocan, en ciertos casos, normas morales; las normas
morales, son recurridas para solucionar problemas jurídicos no resueltos específicamente por
normas de derecho; y es posible que un juez, en un caso determinado que le ha sido puesto en
conocimiento, no aplique una norma jurídica por su contradicción con principios
fundamentales de justicia19.

4.3 Ontologización del Derecho positivo

La ontologización del derecho positivo se materializó a partir de la consideración de este
derecho como el único existente. Al considerarse antes al derecho natural como “verdadero”
derecho, no había espacio para la reflexión intencional y sistemática de los distintos derechos
concretos que regulaban de manera efectiva la vida de los seres humanos 20. En consecuencia,
el derecho ideal, racional o natural deja de ser objeto de reflexión y es sustituido por el
derecho positivo, asumiendo y aceptando de que éste es variable y de que su creación la
determinan diversos factores históricos. Con lo que frente a la inmutabilidad y universalidad
del derecho natural se pasa a estimar la mutabilidad y la contingencialidad del derecho
positivo.

19
Carlos Santiago Nino, citado por Santiago Velásquez Velásquez, Manual de Fundamentos del Derecho
(Ecuador: Universidad de Especialidades Espíritu Santo, 2002), 14 – 16.
20
Esta ausencia de análisis del derecho concreto o positivo, tuvo dos motivos: el primero, que este Derecho se
consideraba secundario y derivado del Derecho natural y, luego, que sólo se consideraba “derecho” si sus
prescripciones se correspondían con éste. Un segundo motivo es que, hasta fines del siglo XVIII, el Derecho
positivo era muy disperso y contaba con múltiples fuentes, lo que dificultaba su ordenación sistemática. Cfr.
Manuel Segura Ortega, Lecciones de Teoría del Derecho (Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2010),
27-28.

24
En esta ruptura de paradigma jurídico-filosófico también tiene incidencia un hecho histórico:
la codificación. Mediante los códigos que se constituyen en la Europa del siglo XIX, se fijan
normas generales –las cuales han sido legadas en su mayoría por el derecho natural– y
fundamentan un derecho ordenado, sistemático y fijo, que puede ser objeto de reflexión
filosófica desde una nueva concepción del derecho: el iuspositivismo, corriente que va
dominar el pensamiento jurídico durante mucho tiempo y cuyas sus propuestas metodológicas
han de marcar los modelos de pensamiento jurídico de modo decisivo.

El positivismo jurídico en tanto reflexión filosófica, es el intento de demostrar que sólo desde
el derecho positivo es posible una “ciencia”, porque sólo este derecho tiene entidad ontológica
jurídica. Ello no significa que la ciencia del derecho haya iniciado con el positivismo (ya en
los glosadores hay un indicio de ciencia jurídica con sus summaes o exposiciones sistemáticas
de materias particulares, y sus quaestiones o discusiones del pro o el contra de determinadas
ideas)21.

Para el positivismo jurídico no hay más derecho que el positivamente dado, o sea, aquel que la
dogmática jurídica (que trata de ordenar y comprender una materia jurídica autoritariamente
dada) convierte en objeto de su actividad; siendo el gran principio del positivismo en general
el de limitar la esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y causal. Son posturas positivistas las
que sostienen que el conocimiento sólo es posible si se funda en la experiencia y también lo
son aquellas que declaran su oposición a toda metafísica y a toda axiología (reduciendo la
filosofía del derecho a una teoría de las ciencias o epistemología); con lo que se prohíja el
surgimiento de las corrientes neokantianas (las escuelas de Marburgo, fundada por Hermann
Cohen y Paul Natorp, y la de Baden, creada por Wilhelm Windelband y que cuenta como
principal representante con Heinrich Rickert, que buscan recuperar la doctrina kantiana de la
crítica del conocimiento), de la fenomenología (que da lugar a una ética de los valores) y de
los existencialismos (cuyas reflexiones y análisis se centran en la existencia humana, la
libertad, el significado de la vida, entre otros).

21
Paul Koschaker citado en Luís Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 25.

25
También comparten el principio fundante positivista, las corrientes realistas (para los realistas
el espíritu humano puede conocer al ser "en sí", y la verdad no es otra cosa, que la
conformidad del juicio con la realidad) y desde luego, las perspectivas marxistas del derecho
(cuyas ideas-fuerza como sus notas distintivas son descritas más adelante).

5. Delimitación de la filosofía del Derecho

Debe advertirse que “abordar el sentido y la función que adquiere la Filosofía del Derecho en
el conocimiento jurídico, siempre ha sido una dificultad (dado) el hecho de que no exista una
definición más o menos aceptada de la misma” 22. La diversidad de manifestaciones de la
realidad jurídica y su devenir histórico, así como los condicionamientos materiales y
espirituales a los que se ven sometidos juristas y filósofos, hacen que el acceso al
conocimiento del derecho se vuelva una tarea difícil y compendiosa. Y quizás más difícil si lo
que se pretende es contar con una definición de la propia filosofía del derecho o bien de
precisar y delimitar su objeto y/o alcanzar consideraciones o conclusiones definitivas sobre la
misma; o, como lo han pretendido filósofos y juristas por igual, que se pueda contar con una
noción universal del derecho. De ahí entonces que, para el propósito de determinar el
contenido de la filosofía del derecho, deben considerarse los factores antes enunciados y que,
para una mejor inteligencia de los mismos, a continuación se explican 23.

El primero de ellos es la pluridimensionalidad de la realidad jurídica. La realidad en general,

entendida como realidad objetiva, incluye en sí todos los objetos materiales, sus propiedades,
el espacio, el tiempo, la vida, el movimiento, las leyes, los distintos fenómenos sociales,
etcétera y sus manifestaciones, que son reflejados por la conciencia pero que existen con
independencia de ella. La realidad jurídica implica un apartado de la realidad en la que se
incluyen propiedades –y manifestaciones de estas propiedades como de sus interacciones– de
las relaciones sociales que han sido juridizadas. Discernir esta realidad, no es menos difícil
que el discernimiento de la realidad en general. Un significado adicional de la realidad
22
J. Alberto Del Real Alcalá, “La identidad de la Filosofía del Derecho como materia útil para juristas”, Anuario
de Filosofía del Derecho (XXVII) (2011: 85). https://dialnet.unirioja.es/descarga/artículo/3649608.pdf. Aquí el
autor resume lo que diversos autores sostienen que pueden ser las probables causas de la falta de definición de la
Filosofía del derecho.
23
Narciso Martínez Morán, “Tema XXIII”, en Benito De Castro Cid, dir. y coord., Problemas Básicos de
Filosofía del Derecho, 83 – 84.

26
pluridimensional del derecho es que esta realidad puede enfocarse desde distintas perspectivas
que, aunque diferentes, no son excluyentes: Así se puede tener un enfoque histórico,
antropológico, económico, sociológico, político y, desde luego, especialmente jurídico 24.

Un segundo factor es la diversidad de las posiciones iusfilosóficas. Se ha dicho que la filosofía

surge de la necesidad de estructurar una concepción general del mundo y de investigar los
principios y leyes generales del mismo 25; pero también, se ha dicho, que ella surge de la
necesidad de contar con un método de pensamiento acerca de la realidad –de ahí el problema
fundamental por resolver: la relación entre el ser y el pensar–, lo que ha llevado al surgimiento
de dos grandes sistemas filosóficos opuestos: el idealismo y el materialismo. Y es en
cualesquiera de estas dos corrientes, con sus variopintos matices, que los filósofos del derecho
han fincado sus explicaciones sobre la realidad jurídica. La adscripción a una determinada
corriente de pensamiento y las preferencias filosóficas de los propios autores, conducen a
diferencias en los asuntos que tratan, a la disparidad de sus enfoques y, en muchos casos, a
diferentes y encontradas conclusiones 26.

Un tercer factor es el ámbito histórico y social en que filósofos y juristas existen. Tanto las
preocupaciones sociales y políticas como las necesidades jurídicas de la sociedad actual, están
presididas por un constante y desbordante dinamismo. La cambiante realidad, condición de la
que no se sustraen la realidad social y la jurídica, y la cada vez más desarrollada capacidad
humana de entender los motores de tales cambios, han posibilitado la producción de ingentes
reflexiones y construcciones teóricas y metodológicas sobre la realidad jurídica; pero también
sobre la realidad social que le implica. Ello aplica por igual a los saberes. Así, el estudio
científico de la realidad y la reflexión filosófica sobre la misma, va de menos a más: de un
saber común o vulgar se puede pasar a un saber prudencial, y de éste a un saber científico y a

24
Francisco Javier Ansuátegui Roig, Poder, ordenamiento jurídico, derechos (Madrid: Dykinson, 1997), 3.
25
M. M. Rosental, y P. F. Iudin, Diccionario Filosófico, s. trad. (San Salvador: Editorial Universitaria, 1971),
176; Walter Brugger, Diccionario Filosófico, trad. de J. M. Vélez y R. Gabás, 10ª ed. (Barcelona: Editorial
Herder, 1983), 466 – 467.
26
Desde luego que no se pueden clasificar a todos los autores según sean las diferencias de matices. Ello sería
una tarea imposible, puesto que se tendrían que enumerarles uno a uno; por lo que, en el presente texto, sólo se
examinan algunas ideas y posiciones más representativas. La reflexión hecha por juristas y por filósofos acerca
de la naturaleza del derecho, no siempre ha sido pacífica ni mucho menos coincidente. Una perspectiva de las
causas de estas diferencias en Miguel Reale, Teoría Tridimensional del Derecho. Preliminares históricos y
sistemáticos, trad. por Juan A. Sardina-Páramo (Santiago de Compostela: Imprenta Paredes, 1973), 17-52.

27
un saber filosófico27. Vale decir que este ir de un saber a otro no es mecánico ni inexorable.

6. Las direcciones iusfilosóficas, problemas y contenidos

6.1 Las direcciones jurídico-filosóficas

Más que una filosofía del derecho, lo único que parece existir son múltiples y diferentes
filosofías del derecho. Son tantos y tan variados los sentidos y son tantas y tan dispares las
funciones que se le asignan a la filosofía del derecho, que no ha de extrañarnos su aparente
dispersión temática. Por ello, Pietro Piovani no ha tenido inconveniente en reconocer que “la
Filosofía del Derecho no es sino el conjunto de las filosofías de Derecho de los diferentes
filósofos” y que, por tanto, “las filosofías del Derecho son la Filosofía del Derecho”28. Pero el
empeño humano por definir (delimitar) la realidad, que se asienta en la imperiosa necesidad de
saber, ha posibilitado reagrupar las diversas posiciones iusfilosóficas y de ahí que todas las
actitudes doctrinales acerca del perfil temático de la filosofía del derecho se han podido
subsumir en dos direcciones básicas: una, ontológico-metafísica y, otra, científico-
positivista29:

Respecto de la primera, es decir, la dirección ontológico-metafísica, puede decirse que en ella

coinciden diversas corrientes iusfilosóficas, cuya pertenencia se justifica a partir de que ellas,
al “filosofar” sobre el derecho, tienen por objetivo fundamental la búsqueda de la realidad
sustancial y permanente del propio derecho y la indagación de los principios absolutos e
inmutables en que han de inspirarse y conformarse los Derechos históricos para ser un derecho
justo y verdadero. Si bien para los autores de estas corrientes, las cuestiones éticas o
axiológicas y las referidas a la fundamentación trascendental o metafísica del derecho son
importantes, el problema ontológico es el fundamental o lo que es lo mismo: lo que el derecho
es en realidad.

Pueden incluirse en esta forma de entender la filosofía del derecho, por ejemplo, todas las

27
José Francisco Lorca Navarrete, Temas de Teoría, 35 – 46.
28
Citado por Xacobe Bastida Freixedo, “Brevísima relación de los males de la Filosofía del Derecho o las formas
entre las que un filósofo del derecho puede elegir para no serlo”, Anuario de Filosofía del Derecho (2001: 229).
https//: www. Dialnet-BrevisimaRelacionDeLosMalesDeLaFilosofiaDelDerecho-257663.pdf
29
Narciso Martínez Morán, “Tema XXIII”, en Benito De Castro Cid, Problemas Básicos, 86.

28
manifestaciones históricas del iusnaturalismo y la postura de algunos autores neokantianos
(Para el caso Hermann Cohen, Paul Natorp y Ernst Cassirer, entre otros). Tienen especial
relevancia las diversas manifestaciones del objetivismo jurídico, especialmente la llamada
“doctrina de la naturaleza de la cosa”, corriente de pensamiento iniciada por Gustav Radbruch
(1878 –1949)30 y que es seguida por un número importante de autores de la Alemania de la
posguerra (Helmut Coing, Werner Maihofer y Hans Welzel, entre otros).

En lo que atañe a la dirección científico-positivista, a ella pueden adscribirse las corrientes del
pensamiento jurídico-filosófico que conciben que la actividad filosófico-jurídica se reduce al
ámbito de la investigación epistemológica 31. Legitimándose únicamente en cuanto se
constituye como una teoría crítica de las ciencias jurídicas. Allí donde se dé una concepción
cientifista de la filosofía y se vea en ésta sólo una teoría de la ciencia, en la filosofía del
derecho dominarán los temas epistemológicos, lógicos y lingüísticos (de sintaxis del lenguaje
jurídico).

El espíritu cientifista que dominó durante el siglo XIX y del que se impregna gran parte de la
filosofía moderna ha hecho que la filosofía del derecho, especialmente como reflexión sobre la
ciencia jurídica, esté dominada, en ciertas direcciones, por los problemas del lenguaje y en ella
ha adquirido una dimensión preponderante la lógica jurídica. El estructuralismo, la
interpretación existencialista y la filosofía científico-materialista32, son algunas de las
corrientes que, junto a las antes citadas, han pretendido poner en duda la legitimidad filosófica
del saber jurídico.

6.2 Los problemas

30
Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. de Wenceslao Roces, 4ª ed. (Madrid: Fondo
de Cultura Económica, 1974), 25 – 26.
31
Epistemología jurídica o el problema con los tipos de conocimiento científico sobre el derecho. Refiere a un
área de la Filosofía del derecho cuyo objeto es identificar los procedimientos confiables bajo los cuales una
creencia acerca de hechos jurídicamente relevantes puede considerarse verdadera; Enrique Cáceres Nieto,
“Epistemología Jurídica”, en Jorge Luís Fabra Zamora y Ezequiel Spector, Enciclopedia de Filosofía y Teoría del
Derecho, vol. 3 (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2015), 2198.
http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3876
32
Sobre estas corrientes: Umberto Eco y otros, Introducción al estructuralismo (Madrid: Alianza Editorial,
1976); y, Joseph Lenz, El moderno existencialismo francés y alemán (Madrid: Gredos, 1955) y Mario Bunge,
Materialismo y ciencia (Barcelona: Ariel, 1981).

29
La determinación de la naturaleza del derecho pasa por la resolución de cuando menos tres
grandes problemas: el primero refiere a la contestación de la pregunta: ¿En qué clase de
entidades consiste el derecho, y cómo éstas se relacionan de tal modo que a su vez conforman
la realidad que denominamos “Derecho”?, lo cual permitirá diferenciar el ámbito de lo juridico
respecto a otras esferas de la normatividad humana. El segundo problema, es el relativo a su
dimensión real o fáctica, es decir, a la posibilidad de que se manifieste en la realidad y de que
dicha manifestación sea aprehensible; es decir, buscar el o los métodos más adecuados para
hacer el conocmiento jurídico fiable y riguroso. El tercero de los problemas, es el concerniente
a la función de corrección o legitimidad del derecho; es decir, el problema de la
fundamentación y de la valoración de los actos jurídicos 33.

Lo anterior, le representa a la filosofía del derecho el abordaje de tres áreas problemáticas a

saber: la totalizacion o enfoque plenario de la realidad jurídica, el análisis epistemológico del
derecho y la crítica de lo positivo 34.

6.2.1 La totalizacion del Derecho

Existe la necesidad de adoptar una comprension totalizadora del derecho en la realidad
humana y social, tratando de definir radicalmente lo que es la realidad jurídica dentro de la
totalidad histórico social. A este problema se le denomina la cuestion lógica u ontológica del
derecho (resuelve el concepto o ser del derecho) y le correspondería una disciplina
denominada Ontología jurídica 35. La Ontología jurídica se apoya en la ciencia juridica (que
tiene como objeto especifico la eficacia de las normas) y la Historia del derecho (cuyo objeto
es lo que ha sido establecido historicamente como derecho válido), aunque trasciende estas
perspectivas cientificas.

33
Cfr. Robert Alexy, “La naturaleza de la Filosofía del Derecho”, trad. de Carlos Bernal Pulido, Doxa,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26 (2003): 151. https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/251451
34
Debemos aclarar que la determinación del contenido no es pacífica entre los autores; para una aproximación,
ver a J. Alberto Del Real Alcalá, “La construcción temática de la Filosofía del Derecho de los juristas”,
Problema, Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, número 4 (2010): 169 – 204.
https://www.redalyc.org/toc.oa?id=4219&numero=40002
35
Ontología jurídica o estudio del “ser” del derecho. Los problemas que se abordan son de conceptualización
externa: los relacionados con los distintos criterios de “validez” del derecho; los de relación y diferenciación del
sistema jurídico con otros sistemas normativos; de interconexión entre el derecho y el poder político; de
reconocimiento social del derecho y los relacionados con la obediencia (y desobediencia justificada) del derecho.

30
Con la filosofía del derecho se intenta obtener un saber radical y total sobre la realidad
jurídica, con lo que se supera la pespectiva parcial de las ciencias jurídicas. Desde y con la
reflexion filosófica se trata de comprender qué es el derecho como actividad y producto
cultural y conocer cuál es su vinculación con otras realidades.

Para Bastida el planteamiento ontológico respecto de la realidad jurídica es una auténtica

precondición de la filosofía del derecho. Desde esta perspectiva, la ontología no sólo es un
tema del que se ocupa la filosofía del derecho, sino que se convierte en presupuesto de la
misma. “Sólo si se formula un concepto de derecho, bien sea expresamente -procurando así el
lujo de comprender las cosas-, bien sea de forma inconsciente”; entonces “existe posibilidad
cabal de acometer la tarea de acotar el terreno propio de la Filosofía del Derecho” 36.

6.2.2 El análisis epistemológico

La Espistemología jurídica es una rama de la filosofía del derecho que tiene por propósito
reflexionar sobre la cientificidad del conocimiento jurídico y determinar los fundamentos y los
elementos de su cientificidad. En tanto teoría de la ciencia juridica, es reflexión crítica de la
ciencia del derecho y de la actividad de los juristas, estudiando la metodología y los
procedimientos lógicos utilizados en la argumentacion jurídica y en las prácticas de aplicación
del derecho. Por ello, la dimensión filosófica de la Espistemología jurídica se manifiesta en
cuanto es autorreflexión de la propia ciencia juridica: sobre la cientificidad del conocimiento
jurídico y sobre la ubicación de aquélla en el conjunto de las ciencias sociales37.

6.2.3 La crítica de lo positivo

Si el positivismo, en sus variantes, rechaza la posibilidad de una explicacion totalizadora y
radical de la realidad, con ello tambien clausura toda reflexion filosófica sobre el derecho,
sobre la justicia, sobre los valores y sobre las condiciones que debe encarnar el derecho para
que se adjetive como justo.

36
Xacobe Bastida Freixedo, “Brevísima relación de los males de la Filosofía del Derecho”, 229.
37
Enrique Cáceres Nieto, “Epistemología Jurídica”, 2198 – 2199.

31
El abordaje de este problema es hecho desde la disciplina denominada Axiología jurídica (o
Estimativa jurídica), la cual es considerada un enjuiciamiento crítico del derecho positivo
desde un determinado sistema de valores o también, que ella sirve “para buscar criterios de
elaboración del derecho positivo y revisar si la norma en cuestión es susceptible de una mayor
perfección o puede ofrecer una solución más acertada, así como para enjuiciar las situaciones
para crear el derecho positivo por parte de los jueces en ausencia de ley” 38. Por lo que desde
ella, se confrontan racionalmente y se hace análisis crítico de los sistemas de legitimidad del
derecho, definiendo qué debe ser el derecho39. Algunos autores denominan también a este
apartado de la filosofía del derecho, Ética jurídica o Análisis crítico de los valores jurídicos40.

6.3 Los contenidos centrales

Los problemas descritos en el apartado anterior (el problema del ser, el problema del
conocimiento y el problema de los valores), se han de corresponder con tres grandes áreas
comunes a toda reflexión filosófica; es decir, para el abordaje de tales problemas, la
filosofía del derecho ha hecho suyos los siguientes contenidos centrales: la construcción de
una teoría fundamental o explicativa del ser del derecho, la resolución sobre la posibilidad
del saber jurídico –su acceso y desarrollo– y la reflexión a profundidad sobre la justicia.

6.3.1 Teoría fundamental del Derecho

La teoría fundamental del derecho, también denominada teoría de la investigación del ser
del derecho, es la parte de la filosofía del derecho que tiene como objeto de discusión la

38
Pedro F. Gago Guerrero, “La estimativa como base de la historificación de los valores”, Foro, nueva época,
número 5 (2007): 239. Para este autor, la estimativa jurídica ha de plantear la perfección del Derecho. Para ello
habrá de fundamentar los valores y así puedan desplegarse en todos los contenidos del ordenamiento jurídico.
39
Salvador Lissagarre, Introducción a los temas centrales de la Filosofía del Derecho (Barcelona, Bosch, 1948),
89.
40
Francisco Díaz Revorio, Valores superiores e interpretación constitucional (Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1997); Jorge Estrada Velez, “De la jerarquización filosófica de los valores a la
coordinación jurídica de los principios”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 8, (2004/2005): 61 – 97.
http://www.rtfd.es/n8.html; Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho; Ángel Llamas Cascón, Los valores
jurídicos como ordenamiento material, (Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1993); Luciano Parejo
Alfonso, “Constitución y valores del ordenamiento”, en Estudios sobre la Constitución española, Homenaje al
profesor Eduardo García de Enterría, (Madrid: Civitas, 1991); Rafael Preciado Hernández, Lecciones de
Filosofía del Derecho (México: Editorial Jus, 1954); Carlos I. Massini Correas, El derecho de los derechos
humanos y el valor del derecho, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1987); Luís Recasens Siches, Tratado General
de Filosofía del Derecho, 11ª ed. (México: Porrúa, 1995); entre otros.

32
pregunta ¿Qué es el Derecho?

Desde esta teoría, se realiza un análisis racional orientado al descubrimiento del modo de ser
de la normatividad jurídica, de su función constitutiva, de sus caracteres fundamentales y a la
formación de un concepto esencial de derecho y de sus conceptos jurídicos básicos. Dicho de
otra forma: conforme a la dirección que supone que “el Derecho es algo real, entraña una
significación práctica en la existencia humana, se da objetivamente por ciertas causas, para
ciertos sujetos y para, ciertas finalidades, conocido todo lo cual en su conjunto podríamos estar
en condiciones de expresar lo que el Derecho es”. Consiste, en suma, en averiguar y establecer
“lo que el derecho es” para poder definirlo; por lo que éste debe quedar perfectamente
delimitado de todas aquellas realidades que, como él mismo, presentan una estructura
normativa y le son afines41.

Sánchez de la Torre42. sostiene que la tendencia ontológica puede desarrollarse en el

pensamiento jurídico en tres direcciones diversas, las cuales inducen frecuentemente a
confundir sus conclusiones y sus posiciones respecto al pensamiento propio de la reflexión
filosófica. Estas direcciones serían las siguientes:

Una primera dirección estaría ocupada en captar el objeto jurídico, o sea un conjunto de
normas, de conductas, de instituciones y de criterios resolutivos de intereses contrapuestos, en
un plano unitario integrado en el más alto nivel de la ciencia jurídica en sentido formal.

Otra de las direcciones ontológicas es la que entiende la pregunta acerca de lo qué es el

derecho en su sentido tradicional, según el cual aquél es algo real, que tiene una significación
práctica en la existencia humana, que se produce objetivamente por ciertas causas, para ciertos
sujetos y para ciertos propósitos, con lo que, si se logra discernir apropiadamente, se podría
estar entonces en condiciones de expresar lo que el derecho es.

41
Ángel Sánchez De La Torre, “La Ontología Jurídica como Filosofía del Derecho”, Anuario de Filosofía del
Derecho, Número 14, (1969): 84, https://dialnet.unirioja.es/revista/113/A/1969
42
Ángel Sánchez De La Torre, “La Ontología Jurídica como Filosofía del Derecho”, 83 – 84

33
Y una tercera dirección ontológica, menos común que las anteriores, es aquella que trata de
asignarle, al derecho un “ser” especial, aunque abstracto y extraño a la experiencia de los
juristas como a la comprensión de los filósofos, y que tiende a apoyarse en un dogma no
filosófico, en un absolutismo político o en alguna especial versión de un dogmatismo
religioso.

Identificar estas direcciones ontológicas y precisar cuál de ellas se acerca a una definición
más certera del derecho es tarea precisamente de la teoría fundamental del derecho. Y es
que, además, también está el hecho que la ciencia jurídica es incapaz de responder
adecuadamente a la interrogante ¿qué es el derecho?, dado que su objeto más preciso de
análisis refiere únicamente a los derechos (subjetivos) concretos, históricamente dados y
porque ella, como sucede con las demás ciencias en su respectivo campo, sólo puede
ofrecernos una visión parcial de la realidad jurídica. En consecuencia, la teoría fundamental
del derecho, si quiere ser rigurosa y perfecta, debe abordar, dilucidada la identidad de la
perspectiva ontológica, el problema de la norma jurídica, la validez, la eficacia, la
coercibilidad, el contenido de la norma jurídica o de la ley, sus funciones y la debida
correspondencia o no de su contenido con el fundamento material respectivo, entre otros.

El funcionamiento del propio sistema normativo u ordenamiento jurídico es también tarea

de este capítulo de la filosofía del derecho, por cuanto dicho sistema posee un núcleo
estructural y dinámico, objetivo y estable. Pero el estudio de estas últimas cuestiones no
debe llevarnos a la confusión entre la teoría fundamental del derecho (reflexión de carácter
filosófico) y la teoría general del derecho, cuya actividad pertenece al ámbito de las
ciencias jurídicas. De cualquier modo, debe tenerse presente la hipótesis de la diferencia
entre una teoría general del derecho, de carácter estrictamente científico, y una teoría
fundamental del derecho como gran capítulo de la investigación filosófico-jurídica.

Se han de considerar temas concretos de la teoría fundamental del derecho: a) la

composición del derecho (concepto de norma, tipologías, estructura y lógica de las normas,
etc.); b) su formación (fuentes legales, sociales, doctrinarias, etcétera); c) su unidad (norma
fundamental y jerarquía normativa); d) la plenitud (problema de las lagunas y modos para

34
integrarlas) y la coherencia del derecho (antinomias y su integración); y, e) las relaciones
entre los distintos ordenamientos jurídicos 43.

6.3.2 Teoría del conocimiento jurídico

Con este nombre, entre otros44, se designa el estudio de un núcleo de problemas planteados
por la existencia y el desarrollo del propio saber jurídico. Para una buena parte de los
filósofos contemporáneos, la filosofía no es sino una teoría de la ciencia, que especula
sobre la posibilidad y los límites de ella, sobre sus métodos y contenidos con que ha de
trabajar; así como, sobre la legitimidad y corrección de los procedimientos utilizados en el
desarrollo del propio quehacer cognoscitivo. Este planteamiento, aunque no ha llegado a
poner en duda la legitimidad racional de una teoría del conocimiento jurídico, sí ha
contribuido a confundirla, a veces con los problemas propiamente científicos.

Por ello, la filosofía, con carácter previo a todo saber científico, debe resolver las
interrogantes básicas sobre la posibilidad del conocimiento: si podemos estar seguros de
aprehender la realidad, toda la realidad, y alcanzar la verdad. Y si esto es posible, cómo
garantizar la certeza y la objetividad de nuestros conocimientos. Al formularnos estas
preguntas acerca del derecho, podríamos afirmar que la teoría del conocimiento jurídico, es
una reflexión crítica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio saber
jurídico, de todo este saber. Tratará, por tanto, de encontrar una respuesta adecuada, pero
rigurosa, a la posibilidad del conocimiento jurídico.

La filosofía del derecho funcionaría como una teoría fundamentadora de la ciencia jurídica.
En una formulación amplia, a la par que sintética, podríamos decir que se trata de un
conjunto de cuestiones constitutivas de una teoría general del conocimiento jurídico, de una
epistemología y de una lógica y metodología jurídicas. Como un apartado de esta teoría se
entiende a la hermenéutica45 o teoría de la interpretación del conocimiento jurídico y, más

43
Antonio Blanco González, “Tema XX”, en Benito De Castro Cid (dir. y coord.), Problemas Básicos, 54.
44
Otras denominaciones usadas por los autores son: Teoría de la ciencia jurídica, Gnoseología jurídica,
Epistemología jurídica o Lógica jurídica.
45
Hermenéutica se origina en hermeneuein (que se deriva de Hermes, mensajero de los dioses) o el arte de la
explicación, de la traducción, de la divulgación. Filosóficamente, la hermenéutica hace énfasis en la historicidad
de nuestros conceptos de sentido y significado, así como en el hecho de que el conocimiento surge mediante la

35
ampliamente, del quehacer jurídico. La hermenéutica, podría afirmarse que es más propia
de la teoría del conocimiento jurídico. La teoría del conocimiento jurídico, que aquí se
sostiene, es la filosofía entendida como una gnoseología jurídica: es decir, como una
reflexión integral y universal sobre todos los profundos interrogantes que se plantea el
jurista por la existencia y el desarrollo del propio saber jurídico.

6.3.3 Teoría del derecho justo46

La Teoría del derecho justo o Axiología jurídica47 comprende el tercer gran núcleo de
problemas de la filosofía del derecho.

Bajo formulaciones tan diversas como derecho natural, derecho racional o Teoría del
derecho justo, se plantea el problema de los valores jurídicos, especialmente el de la justicia
y del derecho justo. La teoría de la justicia es la teoría de la valoración y búsqueda de un
criterio de legitimidad y validez del derecho vigente, para justificar sus instituciones o
criticarlas, fundamentar el deber de obedecerlas o el derecho a desobedecerlas. La filosofía
del derecho tiene, por tanto, como tarea prioritaria, el llevar a cabo una reflexión profunda
sobre el problema de la justicia.

Pero la valoración crítica del derecho positivo, la fundamentación y legitimación del

mismo, no pueden realizarse en total desvinculación de lo que hasta ahora se ha
denominado derecho natural. El derecho natural ha sido el espejo donde el derecho positivo
ha contemplado el ideal de la justicia. Se trata pues, de un viejo problema, el del
iusnaturalismo. El ser humano tiene que satisfacer una serie de necesidades ineludibles para
conseguir su perfección integral, necesidades humanas consideradas como justas. La
plasmación teórica y práctica de ese conjunto de necesidades, exigencias, derechos y
deberes la encontramos en el concepto contemporáneo de los derechos humanos. Y el

interpretación. Para conocer de sus principios y versiones, ver Maurizio Ferraris, La Hermenéutica, trad. de
Lázaro Sanz (Madrid: Ediciones Cristiandad, S. A., 2004).
46
También denominada Teoría de la justicia. De entre los problemas que son su objeto de estudio están: la
valoración y justificación del derecho, con especial atención a la finalidad o fines del mismo; la elaboración de
los criterios de legitimación del derecho y la crítica de los diferentes sistemas de legitimidad existentes; la
definición de los contenidos de justicia, la de los valores superiores en cada sistema jurídico y la definición de los
principios jurídicos fundamentales.
47
En estos Apuntes, se dedica un apartado para el desarrollo de tópicos relativos a la axiologia jurídica.

36
ordenamiento jurídico-político propiciatorio para el ejercicio de tales derechos, se configura
como Estado constitucional y democrático de derecho.

En resumen, la Axiología jurídica nace de la necesidad de preguntarse ante todo sistema

jurídico, si éste además de estar dotado de vigencia, está justificado y si además de constituir
un deber formal y de ser expresión de un imperativo establecido o autorizado por el Estado, se
adecua a un deber ser superior y posee normatividad de orden material; cumplidas estas
condiciones, la Axiología jurídica mostrará entonces, que ese sistema jurídico es expresión de
un valor jurídico en sí mismo. Y siendo como es de perfectible la justicia, volver a reflexionar
en lo que se tiene de ella y en lo que se necesita.

7. Importancia, propósitos y funciones de la filosofía del Derecho

7.1. Importancia práctica

Tal como lo dejábamos establecido en la parte introductoria de este texto, la filosofía del
derecho y el quehacer filosófico en general, provocan una natural desconfianza y hasta
indisponibilidad por aquellos que se constituyen en los principales sujetos de los procesos de
formación universitaria, en donde las áreas del conocimiento iusfilosófico son vistas como
“inútiles” puesto que no encuentran, sea por pereza intelectual o por el utilitarismo profesional
imperante, su vinculación con el “éxito” y la habilidad de un profesional del derecho.

Desde luego que tales posturas –y asumiendo el supuesto de seriedad que animan a sus
postuladores y que algún motivo fundado tendrán– pueden justificarse a raíz de algunas
realidades históricas e intelectuales que han conspirado contra la enseñanza, la práctica y la
aplicación de las disciplinas iusfilosóficas. Para el caso, el jurista y profesor argentino Vigo
menciona cuando menos tres causas específicas del desinterés iusfilosófico 48:

a) El dogmátismo de la ciencia jurídica moderna que se funda en una obsesión por construir
una ciencia sistemática, rigurosa y completa según el paradigma de las ciencias físico-

48
Rodolfo Luís Vigo, Interpretación Jurídica (Del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas
perspectivas), (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni editores, 2003), 291 ss.

37
matemáticas, y que impide el intento de construir un discurso fuera de los límites del derecho
positivo y de hacer consideraciones crítico-valorativas de ese derecho.

b) El idealismo de la filosofía jurídica que, al quedar desplazada la reflexión filosófica estricta

sobre el derecho, se desentiende casi completamente de la experiencia y realidad concreta
jurídicas.

c) El utilitarismo profesional que se impone dada la “previsibilidad” del derecho legislado,

haciendo que la tarea jurídica y el saber que se ocupa de ella queden desplazados del campo
ético y activo y pasen al campo técnico y factible, con lo que el esfuerzo por develar y realizar
lo justo queda sustituido por la habilidad de alcanzar un fin útil: “En el saber jurídico deja de
estar comprometido el bien personal y el común a través de la justicia, para resumirse en la
astucia lucrativa que posibilite una sentencia judicial”.

Ante ello, algunos juristas y filósofos del derecho han procurado evidenciar que la filosofía del
derecho y el conocimiento iusfilosófico, sí tienen una importancia práctica y una misión
inexcusable e insustituible: la de hacer del jurista un creador, intérprete, difusor, orientador y,
sobre todo, un crítico del derecho; y en función de este cometido, la filosofía del derecho y los
saberes que la reflexión filosófica producen, realizan los siguientes propósitos.

7.2 Propósitos49
1. Develar la esencia del derecho. El cientifismo tiende a definir el concepto de derecho
aludiendo a un hecho, que de paso califica como jurídico; pero las ciencias del derecho no
están habilitadas para decirnos cuál es la esencia del derecho. Desde estas ciencias se pueden
describir ciertos fenómenos jurídicos; pero hasta ahora es imposible desde ellas, explicar la
naturaleza jurídica o la juridicidad de los mismos. En tal sentido cabe afirmar que el ánalisis
del derecho, desde una perspectiva puramente dogmática, a la que llamamos “ciencia
jurídica”, no puede agotar el estudio ni el conocimiento teórico de los juristas, pues la cuestión

49
Los que aquí se denominan propósitos, son las razones que el realismo jurídico clásico esgrime para justificar
la importancia práctica y la necesidad del conocimiento iusfilosófico; Cfr. Rodolfo Luís Vigo, Interpretación
Jurídica, 294 ss. Debe decirse que los “propósitos” aquí descritos no son todos, ni cuentan con la aceptación de
todos los juristas.

38
misma de “si el conocimiento científico (dogmático) sobre el derecho es posible, y de serlo, si
es el único lícito y verdadero para el estudioso del derecho, es ya una cuestión filosófica”50, a
la que no sería posible dar una respuesta válida desde el punto de vista estrictamente
científico.

2. Reconocer los diferentes niveles del saber jurídico. La ciencia tiende a ceñir su actividad a
aquella específica y autónoma relacionada con su especifico objeto de estudio. La filosofía del
derecho le proporciona a la ciencia jurídica la oportunidad de abrirse a otros modos de
conocimientos superiores con lo que puede cumplir su misión cognoscitiva. La ciencia
jurídica, por su parte, le proporciona a la filosofía del derecho, los conocimientos cientificos
sobre los cuales devela sus esencia. Y tal como se describe más adelante, el saber filosófico
toma del saber científico datos y conclusiones que enriquecen la reflexión y pautan la
cualificación de este saber, pero a su vez ayuda a la ciencia a delimitar y precisar su objeto.

3. Procurar que el saber filosófico-jurídico se convierta en un saber práctico. El saber

iusfilosófico, aún siendo el más universal y el menos práctico o saber para la acción, procura
explicar lo esencial a esa praxis jurídica y regularla y orientarla en lo fundamental. La filosofía
del derecho, en cuanto práctica, ya no tendrá por objeto contemplar verdades sino alcanzar
normas de conductas o verdades que se proyecten como directivas para el obrar humano.

4. Posibilitar una actitud crítico – valorativa del jurista. La filosofía del derecho intenta
esclarecer los principios o criterios de estimación o valoración de los datos de la experiencia
juridica. Sin la referencia a exigencias metapositivas portadas por la reflexión filosófica, el
derecho queda reducido a coerción o sanción (como lo ha pretendido, por ejemplo, Hans
Kelsen) y la realidad juridica queda desprovista de sentido y su creación, interpretación y
aplicación resultan de una decisión sin argumentos oponibles.

5. Clarificar el lenguaje jurídico. El jurista emplea términos y conceptos básicos, cuyo análisis
en profundidad y clarificación corresponde a la filosofía del derecho. Conocer la realidad, y la

50
Narciso Martínez Morán, “Tema XXIII”, en Benito De Castro Cid, Problemas Básicos, 93.

39
realidad jurídica no es la excepción, pasa por conceptualizarla. La filosofía del derecho puede
contribuir a la precisión y claridad de un lenguaje jurídico, con términos polisémicos, que a
menudo genera confusiones y equívocos. Sólo el caso de la evolución histórica del término
“derecho” da cuenta de la variedad de significados suyos que hacen imprecisa la realidad
significada y sólo el análisis en profundidad y clarificación del filósofo del derecho ha hecho
posible la clarificación en cada momento y contexto de su significado verdadero 51.

7.3 Funciones prácticas

A la filosofía del derecho se le atribuyen cuando menos tres grandes funciones prácticas52:

1. Función política. Muchas de las grandes transformaciones políticas han resultado de un

examen de las instituciones jurídicas, así como de las relaciones juridificadas (legitimadas por
el derecho). La filosofía del derecho se ha constituido en un idearium juridico, en una
referencia del modelo político o régimen económico-social al que aspiramos y al que es
posible acceder transformando la superestructura jurídica y/o legitimando una nueva estructura
social; y, cuando menos, la reflexión crítica de los filósofos del derecho, han puesto de relieve
las carencias que los regimenes políticos presentan en materia de tutela y garantía de derechos
y libertades fundamentales o de cómo ellos son un obstáculo real para el ejercicio de éstos.

En reconocimiento a esta función es que el jurista de la Escuela de Baden (Alemania) Gustav

Radbruch, expresó: “Todas las grandes transformaciones políticas fueron preparadas o
acompañadas por la filosofía del Derecho. Al principio surge la filosofía del Derecho, al final
la revolucion”53.

51
El término “derecho” tuvo una primera significación: “la misma cosa justa” (ipsa res iusta), luego derivó a
significar el “arte o el medio” para conocer el derecho; más tarde significó el lugar en que se impartía justicia o
“se dice lo justo” (juzgados o tribunales); finalmente, también incluyó a las resoluciones o sentencias de quienes
tienen por oficio “hacer justicia” o “decir el derecho”. Para una explicación en detalle del origen del término
“derecho”, ver Jesús Bogardí Díaz, “De nuevo sobre el concepto etimológico de derecho”, Derecho y
conocimiento, vol 1, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva (2001): 299 – 329.
https://dialnet.unirioja.es/revista/5691/A/2001
52
En este apartado se sigue a Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho (Santa Fe de Bogotá: Temis,
1996), 17 ss.
53
Vid. Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, 17.

40
2. Función científica. La filosofía del derecho se ha constituido en una medida del progreso
jurídico (progreso no contínuo, pues hay estancamiento y hasta retrocesos). Felice Battaglia
(1902 – 1995) sostiene que no existe conquista de la humanidad en el sentido de libertad y
progreso, que no se ligue al nombre de un filósofo del derecho. Veamos algunos ejemplos. El
Derecho internacional moderno, en el que se encuadran la paz y la guerra junto a las relaciones
de los Estados contemporáneos, nació de la obra de Alberico Gentile (1552 – 1611) y de Hugo
Grocio (1583 – 1645). La humanización de las penas y la abolición de la tortura se adoptaron
en legislaciones positivas después que Cristian Tomasio (1655 – 1728) y Cesare Beccaria
(1738 – 1794) denunciaron los abusos de los sistemas procesales y, más contemporáneamente,
el papel de Kelsen en la construcción del estatuto jurídico internacional de las Naciones
Unidas o el papel del jurista egipcio Cherif Bassiouni en la redacción del Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Asimismo, al tratarse de avances científicos o tecnológicos, se exigen
reflexiones filosófico-jurídicas en torno a asuntos problemáticos como la investigación
genética (clonación), la eutanasia activa, la transgresión de la intimidad por la
“informatización” de la sociedad y el Estado, etcétera.

3. Función jurídica. Desde la filosofía del derecho se han puesto en evidencia los contenidos
oprobiosos y abusivos de determinados regímenes jurídicos, se ha asumido la defensa de la
dignidad humana y se han desvelado los principios en que han de fundarse la igualdad y la
libertad humanas. La reflexión crítica y trascendente sobre la “legitimación” normativa de la
organización social, económica y/o política, o sobre la “praxis” de los aplicadores de la ley y
de la Constitución (en los modelos legalistas, por ejemplo), o sobre las restricciones
principistas o legales de un sistema jurídico, o sobre la involución de una determinada
legislación o institución jurídica, entre otros, han dado cuenta de la importancia y de las
aplicaciones prácticas de la actividad jurídico- filosófica.

8. La filosofía del Derecho y las ciencias jurídicas

La tensión entre ciencia y filosofía a más de ser un tema dominante en toda la filosofía
contemporánea, ha afectado indudablemente la definición de ciencia jurídica. En esta tensión
de estos dos modos de saber se mueve, prácticamente, la mayoría de las corrientes filosóficas.

41
Como ya antes se ha dicho, la diferencia entre filosofía y ciencia estriba en que la filosofía
estudia el todo en cuanto tal, al universo como totalidad, mientras que la ciencia estudia una
parte de este todo o de este universo y su característica es la especialización, que le reporta la
ventaja de la profundidad y el conocimiento fáctico, pero también la desorientación, la
incompletud y la pérdida del todo integral. La ciencia se caracteriza por su seguridad y
exactitud; la filosofía, en cambio, es un saber que muestra mayor complejidad e
incertidumbre: es un saber en constante búsqueda, incluso auto-búsqueda54.

También esta permanente tensión explicaría por qué para una cantidad importante de filósofos,
la filosofía contemporánea no es sino una teoría de la ciencia, que especula sobre la
posibilidad y los límites de ella, sus métodos, contenidos, procedimientos y valores. En efecto,
uno de los problemas más importantes de la filosofía gira en torno a la investigación del
conocimiento; pero de aquí no debemos deducir que toda la filosofía se reduzca a pura
gnoseología o epistemología. Todo sistema filosófico ha pretendido alcanzar la explicación
más totalizadora y omnicomprensiva de la vida en su más amplio sentido. Al contrario de las
ciencias particulares, que han indagado y encontrado soluciones a los procesos concretos de
que se ocupan, la filosofía ha aspirado a englobar sus resultados y brindar una comprensión
absoluta y general del universo, del ser humano y la sociedad. De ahí los constantes puntos de
contacto y fricción que históricamente se producen entre el pensar filosófico y el trabajo de las
ciencias particulares. Esto aplica también a la filosofía del derecho y a las ciencias jurídicas.

Si bien la filosofía del derecho se constituye en una esfera especulativa concreta, que trata de
elucidar las leyes y regularidades del fenómeno jurídico, entendido en su dimensión más
general y abstracta, ella debe apoyarse en los datos y conclusiones de las ciencias jurídicas; las
que, por su parte, no pueden encontrar su verdadero campo científico de realización sin
disponer de los rumbos que sólo puede brindar un correcto examen filosófico acerca de la
misma naturaleza, esencia, funciones y objetivos del derecho y con ello estas ciencias puedan
precisar o delimitar su objeto55.
8.1 Las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas

54
Rafael Enrique Aguilera Portales, “Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho”, Revista Ius et
Praxis, año 13, núm. 2 (2007): 323. http://www.revistaiepraxis.cl/index.php/iepraxis/issue/view/20
55
Julio Fernández Bulté, Filosofía del Derecho (La Habana: Editorial Félix Varela, 2005), 8 – 12.

42
Las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas estudian el derecho desde una perspectiva externa.
Todas ellas se enfrentan a un mismo objeto: los fenómenos jurídicos en sus manifestaciones
fácticas, es decir, estudiándolos como hechos y no como normas. Se trata de la Sociología
jurídica56, la Historia del derecho57, la Antropología jurídica58, y la Psicología jurídica59.
Metodológicamente, prima en ellas el elemento fáctico. Los objetos de estudio de estas
ciencias son siempre fenómenos, datos, hechos sociológicos, históricos, psicológicos,
antropológicos. Tales objetos de estudio, no son mandatos imperativos. Por ejemplo, el
antropólogo jurídico que investiga las reglas de conducta en los pueblos Mayas60, podrá
ponerse en el lugar de uno de sus miembros, pero nunca será uno de ellos para verse obligado
a cumplir sus normas; así también, el historiador jurídico que analiza las normas legales de la
Edad Media, podrá ponerse en lugar de los medievales, pero no se verá obligado por las
normas estudiadas.

Estas ciencias se hallan respecto de la filosofía del derecho en una relación de

complementariedad y superación. De complementariedad, pues una filosofía del derecho que
quiera convertirse en una reflexión cerrada sobre sí misma, debe tener en cuenta perspectivas
56
Tradicionalmente, la Sociología jurídica o del derecho ha sido entendida en una doble vertiente: como estudio
de la situación que ocupa el “derecho en la sociedad”, es decir, el análisis funcional y finalista del derecho y de
sus instituciones con respecto al sistema social en su conjunto; y, por otra parte, como análisis de la “sociedad en
el derecho”, es decir, el estudio de las consecuencias fácticas que los sistemas jurídicos provocan en las acciones
y las relaciones sociales, esto es, la respuesta social al derecho. Ello según Renato Treves citado por Gregorio
Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael De Asís, Curso de Teoría del Derecho, 2ª ed. (Madrid: Marcial Pons,
2000), 140. Para una ampliación sobre el contenido de la sociología del derecho puede consultarse también a
Renato Treves, La Sociología del derecho. Orígenes, investigaciones, problemas (Barcelona: Ariel, 1988) y
Gregorio Robles, Sociología del derecho (Madrid: Civitas, 1993).
57
La Historia del derecho se ocupa de la historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la
historia de las instituciones sociales reguladas por él. De esta manera, se integra la historia del mundo del
derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. Un texto
que recoge el contenido y naturaleza de esta ciencia, José Antonio Escudero, Curso de Historia del Derecho.
Fuentes e instituciones político-administrativas, 6ª ed. (Madrid: Gráficas Solana, 1990), 33 ss.
58
La Antropología jurídica se ocupa del estudio de las instituciones y sistemas jurídicos “primitivos”, así como
de la búsqueda de los fundamentos antropológicos del derecho. Sobre esta disciplina, ver Milka Castro Lucic
(ed.), Los Puentes entre la Antropología y el Derecho. Orientaciones desde la Antropología Jurídica (Santiago
de Chile: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2014). http://web.derecho.uchile.cl/documentos/
LibroAntropologiaJuridica.PDF
59
La Psicología jurídica considera al derecho como racionalización de vivencias de obligatoriedad y como objeto
de aplicación de las técnicas de psicología experimental en el funcionamiento de los sistemas jurídicos,
especialmente en los campos de aplicación del derecho penal y de la criminología. Para consulta, véase Miguel
Clemente, Fundamentos de la Psicología Jurídica (Madrid: Pirámide, 1995).
60
Pueblos que habitaron una vasta región ubicada geográficamente en el territorio del sur-sureste de México,
específicamente en los Estados de Campeche, Chiapas, Quintana Roo, Tabasco y Yucatán; y en los territorios de
Centroamérica de los actuales Belice, Guatemala, Honduras y El Salvador, con una historia de aproximadamente
3,000 años.

43
como las representadas por las ciencias antes citadas. Lo que importa de las ciencias, y en
especial de las ciencias jurídicas, es su utilidad teórica y esta viene dada por su relación de
complementariedad con la filosofía del derecho. Por ejemplo, la Sociología jurídica puede
apuntalar reflexiones serias sobre el ámbito de lo jurídico en su relación con el marco, más
general, de lo social. Pero también se manifiestan, entre estas ciencias fácticas y la filosofía
del derecho, relaciones de superación por cuanto la reflexión sobre la realidad jurídica
trasciende, con creces, la reflexión puramente fáctica. Esto es, la explicación de hechos de
cualquier tipo a la pretensión de conseguir una explicación global de los mismos sólo es
posible a través de la filosofía del derecho.

En resumen, las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas asumen perspectivas parciales, que

sirven para edificar el conocimiento filosófico-jurídico que en ocasiones lo preparan pero que
no lo constituyen. Tales ciencias sólo comparten con la filosofía del derecho su superación de
la perspectiva dogmática, siendo su propósito y alcance muy distintos. Por eso, los intentos de
edificar concepciones filosóficas del derecho exclusivamente sobre tales puntos de vista
parciales no han dado el resultado buscado.

8.2 Las ciencias jurídicas dogmático-sistemáticas

Dichas ciencias se refieren al sistema jurídico en su articulación como tal. Enfocando al
derecho desde una perspectiva interna. Su objeto son las normas jurídicas, el llamado derecho
positivo (que nos afecta directamente), que constituyen el primer e imprescindible escalón en
el estudio científico del derecho. Todas ellas se agrupan en lo que en general se denomina
ciencia del derecho.

Se distinguen cuatro vertientes o dimensiones de la actual ciencia del derecho: la Dogmática

jurídica61, que se ocupa del aspecto material o de los contenidos normativos de los sistemas

61
A decir de Gil Robles, la dogmática jurídica es la ciencia del derecho en sentido estricto; esto es, el
conocimiento sistemático de las normas y los conceptos jurídicos propios de un ordenamiento jurídico concreto.
La teoría de la dogmática o de la ciencia jurídica, estudia los métodos de conocimiento de la ciencia dogmática,
la forma típica de tratamiento y elaboración de los textos jurídicos vigentes realizados en función de la práctica
judicial. Su misión es conocer y dominar el mensaje normativo contenido en el sistema jurídico en vigor para
poder aplicar la consecuencia jurídica prevista a las relaciones sociales controvertidas; citado por Xacobe Bastida
Freixedo, “Los Asuntos de la Filosofía del Derecho”, Doxa, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Núm. 22
(1999): 442. https://doxa.ua.es/issue/view/1999-n22

44
jurídicos; la Teoría general del derecho62, que se ocupa de la estructura lógico-formal de los
mismos; el Derecho comparado, que es el sector de la ciencia jurídica que analiza
comparativamente tanto las instituciones jurídicas vigentes como sectores jurídicos en su
conjunto o incluso los sistemas jurídicos considerados en su totalidad; y la Teoría de la
legislación, que trata del análisis de los procesos y técnicas legislativos y tiene un carácter
prescriptivo, en cuanto suministra criterios, principios y directivas para la correcta elaboración
de las leyes63.

El motivo de la denominación "dogmática" refiere a que un juez, un fiscal o un abogado

pueden hallarse en absoluto desacuerdo con el derecho que aplican y, por tanto, estudiarlo
críticamente, pero todos ellos deben sujetarse a él como a un punto de referencia necesario
porque no puede ni debe ser obviado el orden jurídico al que están sometidos.

Es en el anterior sentido que se habla de dogmática: las normas vigentes son para el operador
jurídico un dogma. En consecuencia, los operadores sujetos al punto de vista dogmático
trabajan con materiales dados, sin poder trascenderlos; así, en la medida en que actúen como
tales, no enfocan las normas desde el punto de vista de lo que deberían ser, sino de lo que son
y jamás fijarán su mirada en cuerpos normativos que fueron derecho vigente y que hoy ya no
poseen esta condición.

La tarea de un científico dogmático siempre se va a diferenciar de la de otro científico como el

sociólogo del derecho: pues si bien tanto el uno como el otro fijan su mirada en el derecho
vigente aquí y ahora, el sociólogo contemplaría ante todo la realidad social subyacente a las
normas, mientras que, por su parte, el jurista dogmático anclaría su atención en dichas normas,
en su contenido, en su inserción en el sistema jurídico y en su condición de instrumento para
resolver problemas. Asimismo, el punto de vista dogmático es interno por cuanto las normas

62
La teoría general del derecho trata de poner de manifiesto los caracteres básicos que conforman las normas
jurídicas y los conceptos utilizados en el derecho y en la dogmática; así como de analizar las interrelaciones
lógicas que presiden la incardinación de las normas en el sistema jurídico y las notas especificadoras de este. Y
en ella debe distinguirse la teoría general de las normas, que trata del análisis de las partes de los enunciados
jurídicos que son comunes a todas las normas de una misma clase y la Teoría del ordenamiento jurídico, que se
ocupa de las relaciones lógicas y jerárquicas de las normas previamente analizadas por la Teoría General de las
normas; así en Xacobe Bastida Freixedo, “Los Asuntos de la Filosofía del Derecho”, 447.
63
Un panorama más amplio del contenido de estas ciencias, en Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y
Rafael De Asís, Curso de Teoría del Derecho, 131 – 136.

45
son vistas como esenciales a un sistema jurídico al que el mismo operador se encuentra
sometido y, del cual, se entiende formar parte.

La filosofía del derecho utiliza en buena medida los conceptos producidos por la Teoría
general del derecho64, con la nota peculiar que aquella los trasciende críticamente. Por su
parte, la filosofía del derecho no es algo ajeno al ordenamiento jurídico; sino algo que se
predica de él, dado que todos los ordenamientos la contienen en mayor o menor medida;
mientras que es difícil decir algo serio sobre la justicia, como debe de hacerlo la filosofía del
derecho, sin conocer en profundidad los conceptos jurídico-dogmáticos. Por eso, es válida la
aplicación del esquema de complementariedad-superación entre estas ciencias y la filosofía del
derecho.

De complementariedad puesto que, precisamente, por su inseparable y necesaria conexión con

el ordenamiento jurídico vigente aquí y ahora, el punto de vista dogmático es el que mayor
cantidad de materiales puede aportar al filósofo del derecho. Y si la filosofía del derecho no es
una ciencia, ella no se puede concebir sin la aportación de las ciencias jurídicas dogmáticas.
Siendo que es imprescindible comprender el sistema jurídico para evitar una filosofía del
derecho sin derecho, la relación entre ésta y las ciencias es una relación de superación porque
siempre está en la naturaleza de toda perspectiva filosófica ir más allá de los puntos de vista
científicos.

8.3 Las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas

Desde siempre, los juristas han intentado depurar su lenguaje con el fin de hacerlo más
adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretación de las normas. La Lógica65

64
La Teoría general del derecho se entiende distanciada de la denominada Dogmática jurídica porque frente a la
admisión de los postulados normativos del legislador y las instituciones, propugna por una revisión crítica de sus
presupuestos ideológicos y sus funciones sociales; pero también se plantea como una alternativa del rótulo
Ciencia jurídica en la medida que pretende evitar los equívocos, reiterados en el siglo XIX y principios del XX,
sobre una identificación entre las formas de cientificidad físico-matemática y la cientificidad jurídica, y pretende
articular su relación con una Teoría de la ciencia según las exigencias actuales. Cfr. Antonio-Enrique Pérez Luño
y otros, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 44 – 45.
65
La Lógica es una ciencia formal y una rama de la filosofía que estudia los principios de la demostración e
inferencia válida. La palabra deriva del griego antiguo logike, que significa "dotado de razón, intelectual,
dialéctico, argumentativo", que a su vez viene de logos, "palabra, pensamiento, idea, argumento, discurso, razón
o principio".

46
utiliza un lenguaje formalizado, de términos con significado unívoco y con el objeto de fijar
las reglas de uso correcto del lenguaje. Asimismo, la Lógica posee múltiples aplicaciones a la
tarea de los operadores jurídicos, volviéndose una lógica especial que se ocupa de las formas o
estructuras del pensamiento jurídico y de las leyes y procedimientos por medio de los cuales
se alcanza la verdad en la especulación y la práctica del derecho66.

La Lógica presenta decisiva importancia en la doble tarea de interpretación de las normas y de

la integración del sistema jurídico. Esta doble vía de aplicación de la disciplina al área jurídica
configura dos campos de estudios específicos: uno, de carácter metodológico dado que se
ocupa de la búsqueda del método de interpretación más adecuado y que es denominada
“Lógica de los juristas” por cuanto entronca directamente con la llamada Teoría de la
argumentación jurídica (y consiste en el análisis formal de los razonamientos de los juristas,
tanto en la creación de las normas como en la interpretación y aplicación de las mismas); y,
otro, lógico-sistemático que utiliza la Lógica deóntica o Lógica formal67, más específicamente
jurídica, es decir la Lógica aplicada al estudio de las normas jurídicas, por cuanto hace el
análisis formal de las normas y de los sistemas normativos, prescindiendo de su contenido.

Para Atienza, la Lógica jurídica más que una ciencia sobre el derecho debería ser considerada
como una parte de la ciencia del derecho, ya que la aplicación de la lógica al derecho y a las
decisiones jurídicas se podría enmarcar dentro de la perspectiva interna del análisis del
derecho68.

La filosofía del derecho requiere, para hacer más preciso y objetivo su conocimiento de la
realidad jurídica, el que sus elementos constitutivos sean identificados mediante conceptos
adecuados, inequívocos, comprensivos y propios; pero también, requiere el instrumentar un
lenguaje que permita la universalización del conocimiento de la realidad jurídica. Y la relación
entre Lógica y filosofía del derecho es más que necesaria dado que la primera puede proveerle

66
Daniel U. Rivera Ruíz, y Mario A. Rivera Lazo, Introducción a la Lógica Jurídica, (San Salvador: Corte
Suprema de Justicia, 2004), 8 – 9.
67
Esta distinción es de Norberto Bobbio, citado en Jaime F. Cárdenas Gracia, Introducción al Estudio del
Derecho (México: Nostra Ediciones, 2009), 65.
68
Para ampliar sobre el tema, especialmente sobre las diferentes perspectivas de la Lógica jurídica, véase Manuel
Atienza, Introducción al Derecho, 2ª ed. (Barcelona: Barcanova, 1988), 304 – 347.

47
a la segunda, herramientas para una mayor comprensión de cómo se estructura el pensamiento
jurídico, qué leyes le rigen y cómo y con qué medios se nos hace asequible la verdad.

Capítulo II
Principales líneas del pensamiento jurídico-filosófico
El Derecho, como cualquier fenómeno humano,

48
 se halla intrínsecamente afectado por el tiempo.
En cada época constituye el resultado de seculares procesos anteriores,
mientras alberga el germen del cambio futuro.
José Antonio Escudero

1. Preámbulo

En este apartado se abordan las principales líneas del pensamiento iusfilosófico 69, en una
doble perspectiva: histórica y conceptual. Así se examinan las versiones históricas del derecho
natural y las concepciones historicistas en sus vertientes más importantes: La escuela histórica
del derecho, el positivismo jurídico, el realismo jurídico y la perspectiva marxista del derecho.
En cada caso se intenta destacar la visión totalizadora que cada una de ellas tiene respecto del
fenómeno jurídico, sus análisis de los presupuestos conceptuales del derecho y de sus modos
de aproximación a la realidad jurídica; pero también, si tales corrientes de pensamiento
consideran necesario o no una valoración ético-crítica del derecho positivo.

Tal como da cuenta la historia, el pensamiento iusnaturalista (en su vertiente racionalista) tuvo
una duración de unos dos siglos. Y aún cuando su declinación comienza en el siglo XIX y
emergen con fuerza el historicismo y el positivismo, su influencia perdura hasta estos días. La
explicación que se da es que, por una parte, el modelo racional consensualista subyace en el
fundamento político de la organización del Estado moderno y, por la otra, porque
primeramente el positivismo y luego las corrientes analíticas, “representan más una
continuación que una ruptura respecto de la concepción iusnaturalista en tanto fundamentan el
orden en una matriz que también es de naturaleza formal y abstracta”70.

Por ello no es de extrañar que no siempre pueda establecerse de manera precisa, y este texto
no es la excepción, la delimitación temporal de las dichas corrientes examinadas ni siempre se
puedan precisar los rasgos diferenciadores, por ejemplo, de las vertientes iusnaturalistas y de
aquellas denominadas historicistas o voluntaristas.

69
Si bien no se abordan todas la concepciones jurídico-filosóficas que se han dado en la historia, las que aquí se
presentan se han seleccionado bajo el criterio de su imponderable influencia en la construcción de los
ordenamientos jurídicos de Europa y América y de las instituciones jurídicas vertebrales de estos.
70
Carlos María Cárcova, Las teorías jurídicas post positivistas, 2ª ed. (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009), 164.

49
2. Iusnaturalismo. Concepto

Por iusnaturalismo suele entenderse una multiplicidad de corrientes doctrinales muy diversas,
pero todas ellas con un denominador común: la creencia en un orden objetivo superior o
suprapositivo (derecho natural) de carácter universal, permanente e inviolable en el que se
contienen los principios últimos del obrar humano que pueden ser conocidos por los seres
humanos bien en forma directa –como recta razón escrita en los corazones- o a través de un
discurso racional71.

Este orden objetivo del ser (physis en los sofistas; logos universal para los estoicos; lex
aeterna en el pensamiento cristiano; o naturaleza del hombre o de las cosas en los grandes
sistemas del racionalismo moderno) constituye al mismo tiempo el orden jurídico-natural en el
que ha de fundamentarse, orientarse e inspirarse el ordenamiento jurídico positivo, que de
inmediato, ha de regular las relaciones de convivencia 72.

De ahí que Pérez Luño, reconduce las distintas concepciones expresadas a lo largo de la
historia a tres fundamentales: 1) la naturaleza como cosmos o leyes que rigen el mundo físico
a las que están sujetos los seres humanos a través de sus instintos y necesidades; 2) la
naturaleza como creación divina y el Derecho natural como expresión revelada de la voluntad
de Dios; y 3) la naturaleza como razón o cualidad específica del ser humano que le permite
establecer autónomamente sus normas básicas de convivencia 73.

Las distintas versiones del derecho natural tienen dos elementos en común:
a) El primero, de corte ontológico74, que se refiere al derecho en general, pues este aparece
determinado en su contenido desde la esfera del derecho natural, el cual tiene como

71
Cfr. Francisco González Vicén, “La Filosofía del Derecho como concepto histórico”, en Anuario de Filosofía
del Derecho, t. XIV (Madrid: BOE, 1969), 20 ss.
72
Así, en Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael De Asís, Curso de Teoría del Derecho, 71.
73
Antonio-Enrique Pérez Luño, “Derecho natural” en AA. VV., Diccionario Jurídico, 39 – 40. En este texto, las
tendencias históricas del iusnaturalismo se basan en esta distinción.
74
La ontología se ocupa de la definición del ser y de establecer las categorías fundamentales o modos generales
de ser de las cosas a partir del estudio de sus propiedades, estructuras y sistemas. Por ello, trata de escribir o
proponer las categorías y relaciones básicas del ser o la existencia para definir las entidades y de qué tipo son.
Las entidades comprenden los objetos, las personas, los conceptos, las ideas, las cosas, etc. En cierto modo,
reflexiona sobre las concepciones de la realidad, sus relaciones y características.

50
características el ser universal e inmutable. En consecuencia, el derecho positivo obtiene su
validación o justificación en el derecho natural. Esta adecuación entre derecho positivo y
derecho natural, produce un derecho justo.

b) El segundo elemento es de corte epistemológico75 y refiere al conocimiento de ese derecho.

A pesar de sus variantes, en todo iusnaturalismo el derecho se conoce a través de la razón.
Desde luego que no se trata del mismo criterio de razón en los Estoicos que en Tomás de
Aquino o en John Locke y en Jean Jacques Rousseau, pero en todos los casos, aún con las
distancias, la razón se encuentra como un instrumento apto para intuir intelectualmente las
categorías propias del derecho natural. Bastaría una demostración concreta de la razón, para
visualizar estos derechos.

3. Las tendencias históricas del iusnaturalismo

A pesar de la acusada variedad del significado de “naturaleza” en el término derecho natural,

en esencia, todo iusnaturalismo mantiene las dos tesis siguientes: a) Una tesis de filosofía
ética, que sostiene la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos y
asequibles a la razón humana; y b) Una tesis acerca de la definición del concepto del derecho,
conforme a la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos”
si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Sin embargo, no obstante que todos los iusnaturalistas coinciden en afirmar las dos tesis, no
están de acuerdo en cuanto el origen o fundamento de los principios morales o de justicia
confortantes del llamado derecho natural, y acerca de cuáles sean los tales principios 76; tal
como se verá a continuación.

75
La epistemología (del griego episteme, "conocimiento verdadero", y logos, "teoría") es una rama de la filosofía
cuyo objeto de estudio es el conocimiento científico. Se ocupa de problemas tales como las circunstancias
históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a su obtención, y los criterios por los cuales se lo justifica o
invalida.
76
Joahannes Messner citado por Rafael Márquez Piñero, Filosofía del Derecho, 45.

51
3.1 Iusnaturalismo panteísta77 (antiguo o greco-romano)
La primera concepción de iusnaturalismo gira alrededor de los Estoicos, para quienes el
universo entero implicaba un orden. Este orden, es expresión de una razón universal y eterna
que rige todo el cosmos y esta razón universal coincide con una ley eterna, que humaniza el
universo. La ley eterna toca tres niveles por igual: el cosmos, la Polis (o el Estado) y el ser
humano, y en ella se basa la ley natural, que resulta común a todos los hombres y es anterior a
cualquier ley humana. El sometimiento a la ley natural es lo que permite mantener en armonía
el universo. El ser humano es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen se
origina también en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es necesario obrar de
tal manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal.

Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmonía, ya sea en el orden cósmico, en la
Polis o en el ser humano, y requiere una compensación. Exige el restablecimiento del orden
natural. En el cosmos, una alteración en el delicado equilibrio de los planetas podría producir
el caos; por ello se autorregula mediante una auto compensación de fuerzas. En la Polis hay un
equilibrio entre las clases a través del cumplimiento de las funciones propias a la "naturaleza"
de cada una de ellas y, en el ser humano individual, mediante el equilibrio entre el alma y el
cuerpo. El acto de un ser humano que altere el equilibrio en las relaciones entre los miembros
de la Polis, debe tener una compensación mediante un acto cumplido en la persona del
violador de ese orden, restableciéndose el equilibrio alterado. A la violación le corresponde el
castigo: éste es el sentido original de la venganza.

La violación de una ley produce una alteración y esta alteración se concibe como un mal, por
lo que el mal está vinculado a la alteración de las leyes. Hay actos "malos en sí mismos", en
tanto su producción violenta leyes naturales, mientras el “bien” está en el cumplimiento de las
leyes. La ley natural es representativa de la armonía universal y, por ello, también del bien. La
ley dispone una relación justa (armónica) y buena. Establece cuáles deben ser las formas de
comportarse para que el hombre esté en armonía consigo mismo, con los demás y con el

77
Panteísmo es el sistema de quienes creen que la totalidad del universo es el único Dios. El adjetivo panteísta
dado a estas formas de iusnaturalismo es adoptado por el jurista argentino Eduardo Ángel Russo en Teoría
General del Derecho en la Modernidad y Posmodernidad, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995, 42 ss.

52
universo, y establece este sistema de compensación o restitución de la armonía, para quien la
violente, mediante la aplicación de otro mal (castigo), o sea mediante la venganza.

En resumen, este Iusnaturalismo 78: a) Trata de leyes que tienen validez universal, validez en
todo tiempo y lugar, y son inmutables; b) Estas leyes tienen un carácter de verdadero
imperativo ético impuesto a los seres humanos, pues mediante su cumplimiento se establecen
relaciones justas entre ellos y se contribuye al impulso del bien en el cosmos, de esta manera
se instaura el fundamento ético de la ley; c) El conocimiento de las leyes se efectúa por medio
de la razón humana en unión a la razón universal; d) La perspectiva fundamental se orienta al
cumplimiento de las leyes. Su violación trae aparejada el castigo compensador, pero este
último es un efecto secundario, lo importante es el conocimiento de la ley que establece la
relación armónica o justa; e) La conducta del ser humano, y cualquier ley producida por él,
debe ajustarse al patrón superior fijado por las leyes eternas; y, f) El castigo no tiene una razón
humana, sino que se basa en el cumplimiento de la ley universal de la compensación. El ser
humano que altera la armonía fijada por las leyes naturales no puede escapar del castigo.

3.2 Iusnaturalismo cristiano o teológico

El iusnaturalismo teológico concibe el derecho natural como la huella que la ley eterna (o plan
de Dios para el mundo) ha dejado en la mente humana, por consiguiente, ningún orden
jurídico positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho
natural. Las leyes positivas (humanas o convencionales) deben obtenerse por conclusión del
derecho natural o desempeñar la función de determinación aproximativa, concretando los
postulados generales del derecho natural; las leyes positivas también deben tener la eficacia
necesaria para hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos del derecho natural.

Cuatro aspectos que ayudan a distinguir esta perspectiva iusnaturalista de otras son los
siguientes:
1) El primero, es la idea de creación. El iusnaturalismo cristiano, se consolida conforme el
cristianismo afecta toda forma de pensar (incluso se impone como “única forma” de pensar la
realidad), especialmente en el mundo occidental. Así el cristianismo transforma el principio

78
Eduardo Ángel Russo, Teoría General del Derecho, 45 – 46.

53
fundante del iusnaturalismo a través de la idea de la creación. Mientras que en el pensamiento
greco-latino las leyes tenían su origen en el universo natural, en el cristianismo este universo
resulta creado por una divinidad, por un Dios único y trascendente a su propia obra.

2) Un segundo aspecto refiere a la existencia y aplicación del plan de Dios. Como ya se ha

expresado, para la tradición judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios único que
trasciende a su propia creación. Tomás de Aquino (1225 – 1274), quien es el principal
exponente del iusnaturalismo teológico, retoma esa tradición ordenándola conforme al modelo
aristotélico. Dios no sólo crea el mundo, sino que también lo gobierna. Pero el gobierno, desde
una perspectiva racional, no es arbitrario sino conforme a un plan.

Dentro del "plan de Dios" para todo el universo, el ser humano es pensado en función de un
fin último consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el ser humano individual
integra una comunidad, ese fin se transfiere a ésta, constituyendo el concepto de bien común.
La ley es, entonces, un instrumento racional para el logro de esa finalidad y es, a la vez, regla
y medida de los actos humanos; tanto sirve para guiar a los seres humanos como también para
juzgarlos.

3) Un tercer tópico diferenciador de este iusnaturalismo respecto del que le precede es el de la

existencia de un sistema de leyes: en la Suma Teológica79, Tomás de Aquino distingue las
siguientes leyes: a) Ley eterna: Es la denominación para el plan de Dios y es la primera ley, la
ordenadora de toda la creación. Su eternidad es consecuencia del mismo atributo divino; b)
Ley divina80: Esta ley es superior a la ley natural y “entraña” una participación más elevada de
la ley eterna, pue es ella la que guía al ser humano a su fin último “sobrenatural y divino”. La
que permite el paso del alma a la eternidad bienaventurada; c) Ley natural: Es la ley eterna
pero destinada al ser humano como ser terrenal y social, y como ser libre y racional. Los
caracteres de esta ley son: Unidad: a través de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo
fin ordenado por la ley eterna que es el bien común; Universalidad: tiene dos sentidos: es

79
La Suma Teológica, o Summa Theologiae, es un tratado de teología del siglo XIII, escrito por Santo Tomás de
Aquino durante los últimos años de su vida —la tercera parte quedó inconclusa, y fue completada por sus
discípulos póstumamente. En la primera sección de la segunda parte (I-II: prima secundae) de dicha obra Tomás
de Aquino se pronuncia sobre la ley en general (quaestiones o q. 90 a 97).
80
Suma Teológica (q. 91 a.4). Por otra parte, excepto Russo, otros autores no hacen referencia a la “ley divina”.

54
universal en tanto su validez abarca todo tiempo y lugar, y lo es por cuanto le da validez
(verdad) a todo conocimiento derivado de ella; Inmutabilidad: es inmutable pues es una
emanación de la ley eterna; e Indelebilidad: no es necesario que la ley natural se traduzca en
ley escrita ya que está puesta en el corazón y en la mente de los seres humanos por la
divinidad creadora; y, d) Ley humana81: es la ley creada por el legislador humano como
derivación de la ley natural para la solución de problemas concretos. Es el nombre que Tomás
de Aquino le otorga a la ley positiva, atribuyéndole asimismo, a esta ley cuatro características
definitorias: Su pertenencia a la razón: por cuanto la razón es el principio regulador de la
conducta82; su pertenencia al bien común83; su pertenencia a la comunidad84; y, la necesidad
de su promulgación85, sinónimo esta de publicación, lo cual es indispensable para poner a la
ley positiva en conocimiento de todos los miembros de la comunidad.

4) Y, por último, un aspecto que diferenciaría al iusnaturalismo cristiano de las otras corrientes
iusnaturalistas es su concepción de justicia. El pensamiento iusnaturalista de Tomás de
Aquino plantea una unión necesaria entre los conceptos derecho y justicia: El derecho es el
objeto de la justicia. Lo propio de la justicia es ordenar las cosas relativas al otro. La justicia
sería, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma y, además, una relación de alteridad,

81
La expresión terminológica ius positum es empleada por Pedro Abelardo (1079 – 1142) hasta el s. XII,
originado así el uso frecuente de “ley positiva” para designar las normas prescritas válidas para cada sociedad.
Una breve reseña del pensamiento de Abelardo en Gonzalo Soto Posada, Filosofía Medieval (Bogotá: San Pablo,
2007), 369 – 383.
82
Según Tomás de Aquino, “La ley es una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido a obrar
o dejar de obrar; pues ley deriva de ligar; porque obliga en orden a la acción. Ahora bien, la regla y medida de
nuestros actos es la razón, que, como ya vimos constituye el primer principio de los actos humanos, puesto que
propio de la razón es ordenar al fin, y el fin es, según enseña el Filósofo, el primer principio en el orden
operativo. Siendo la ley una especie de regla y medida, se dice que se encuentra en algo de dos maneras. Primera,
como en el principio mensurante y regulador. Y ya que medir y regular es propio de la razón, de esta manera la
ley sólo se encuentra en la razón”. Suma Teológica (q. 90 a.1).
83
En relación a que la ley pertenece al bien común, Tomás de Aquino nos dice: “La ley propiamente dicha tiene
por objeto primero y principal el orden al bien común. Pero ordenar algo al bien común corresponde, ya sea a
todo el pueblo, ya a alguien que haga sus veces. Por tanto, la institución de la ley pertenece, bien a todo el pueblo,
bien a la persona pública que tiene el cuidado del mismo. Porque también en cualquier otro ámbito de cosas el
ordenar a un fin compete a aquél de quien es propio este fin”. Suma Teológica (q. 90 a.3)
84
En la nota anterior, Tomás de Aquino ha referido a esta característica esencial de la ley: “Por tanto, la
institución de la ley pertenece, bien a todo el pueblo, bien a la persona pública que tiene el cuidado del mismo”.
85
Al respecto Tomás de Aquino dice: “(…) la ley se impone a los súbditos como regla y medida. Pero regla y
medida no se imponen sino mediante su aplicación a lo que han de regular y medir. Luego, para que la ley tenga
el poder de obligar, cual compete a su naturaleza, es necesario que sea aplicada a los hombres que han de ser
regulados conforme a ella. Esta aplicación se lleva a cabo al poner la ley en conocimiento de sus destinatarios
mediante la promulgación. Luego la promulgación es necesaria para que la ley tenga fuerza de tal”. Suma
Teológica (q. 90 a. 4).

55
porque es una relación entre seres humanos. También la justicia es un deber, porque lo justo es
"lo debido a otro". Se realiza la justicia cuando se da a otro lo que le es debido, lo que
constituye su derecho.

3.3 Iusnaturalismo racionalista

El racionalismo fue un fenómeno de sustitución del pensamiento autoritario medieval y, en
general, de gran parte de la cultura y tradición medievales. Manifiesta una total confianza en la
razón, que se erige como el único y supremo criterio de verdad y de certeza intelectual. Hace
tabla rasa de toda la tradición y pensamiento medieval que había considerado la razón como
limitada e incapaz de explicar nada por sí misma (sólo ayudaba a entender la verdad revelada
por Dios).

Los ideales racionalistas apuntan como una constante hacia la posibilidad de lograr una
legislación cierta y segura “para todos los hombres en todos los tiempos”, totalmente contraria
a la interpretación jurídica medieval. Por otra parte, el racionalismo se caracterizará por el
individualismo como posición ideológica central, que hace depender de las voluntades
individuales el establecimiento del orden político y, en consecuencia, bajo el imperio de la ley,
el orden social.

Existen tres principales antecedentes históricos del racionalismo: el humanismo, los

descubrimientos geográficos y la Reforma protestante86.

El movimiento humanista es considerado, por los cambios que produce, como el momento
inicial de la historia moderna de Europa. Se constituye en un movimiento de revisión
científica y de crítica que aporta una nueva forma de ver al mundo al reivindicar al ser humano
como centro del universo y por aspirar al logro de la concordia y fraternidad universales.
Como posición historicista, trajo la crítica que contribuyó a la secularización (saber laico) de
la cultura y a la relativización de la autoridad. Representó una sana crítica a la forma de
entender la política e inauguró una línea de pensamiento político fundamental para entender al
Estado.

86
Carlos Fuentes López, El Racionalismo Jurídico (México: IIJ-UNAM, 2003), 63 ss.

56
En lo que toca a los descubrimientos geográficos, recuérdese que la historia europea se había
desarrollado ignorando la existencia de América. Su “descubrimiento” puso en cuestión el
conocimiento geográfico estructurado a lo largo de muchos siglos y llenó de preguntas al
pensamiento en crisis del siglo XVI, derrumbando en un muy breve tiempo la gran mayoría de
ideas fundamentales sobre la que se había construido el mundo conocido.

Por otra parte, siendo que la Iglesia (católica, apostólica y romana), factor universal de unidad
europea, dejaba atrás su papel protagónico provocando que la mitad de los europeos ya no le
obedeciera y puesto que el poder temporal de los nuevos Estados modernos igualaba al poder
de la Iglesia, la intervención de ésta en los asuntos estatales ya no sería, en el futuro, tolerada.

La decadencia moral de los altos dignatarios eclesiásticos y el Papa, quienes habían

abandonado el control espiritual de sus fieles para consagrarse al fortalecimiento económico y
político del pontificado 87, sumado a la predisposición de la sociedad europea, la acción
personal de Martín Lutero y la ayuda de los príncipes alemanes, van a constituirse en las
principales causas de la Reforma protestante. Dando paso al surgimiento de formas de
concebir la realidad que ya no estarán jamás detentadas por la iglesia ni impedidas por ella. Y
una de las corrientes de pensamiento más fructíferas lo vendría a ser, indudablemente, el
denominado racionalismo.

El racionalismo comienza con René Descartes (1596 – 1650) y su método que revolucionó
todos los campos del saber 88. Si antes la filosofía antigua y cristiana se basaban en el
reconocimiento de un orden del ser, ahora todo parte de la conciencia del yo, que es capaz de
crear un nuevo mundo a partir de la razón, la cual es compartida por todos los seres humanos y
por tal motivo sus conclusiones pueden ser formuladas como universales y válidas para todos

87
Esta conducta se mostraba entre otros a través de métodos como las indulgencias (pagos por la remisión que
hace la Iglesia de las penas debidas por los pecados), la venta de reliquias, la venta de misas para los muertos,
peregrinajes espirituales, y el logro de “méritos” por donaciones. Tomás Varnagy, “El pensamiento político de
Martín Lutero”, 144.
88
René Descartes proponía una duda metódica, que sometiese a juicio todos los conocimientos de la época,
aunque, a diferencia de los escépticos, la suya era una duda orientada a la búsqueda de principios últimos sobre
los cuales cimentar sólidamente el saber. Este principio lo halló en la existencia de la propia conciencia que duda.
Sobre el desarrollo de estas ideas, véase, El Discurso del Método, Trad. Manuel García Morente (Madrid: Espasa
Calpe, 2010) 57 ss.

57
los tiempos. El postulado de una ciencia universal basada en la razón invadirá todos los
sectores de la ciencia, la cultura y el conocimiento humano.

En materia jurídica, el racionalismo sostuvo que las relaciones sociales se rigen por leyes
naturales que forman el derecho natural; postula un iusnaturalismo basado en la existencia de
normas generales, abstractas y eternas que regulan la naturaleza del ser humano, sobre las
cuales debe descansar todo sistema de derecho positivo para ser válido y obligatorio.

Estas leyes naturales pueden ser formuladas y conceptuadas por el ser humano por su sola
razón, por lo que la regulación de la vida humana en sociedad puede ser reducida a dichas
leyes, cuya precisión y validez universal se asemeja a las leyes de la naturaleza, con las que
comparte el método matemático, único capaz de proporcionar la claridad y evidencia que
exige la verdad racional. El derecho natural debe ser descubierto a través de un proceso
racional, por lo que se atribuye a este derecho una atemporalidad, no sujeta a una perspectiva
histórica o a cualquier concepto de voluntad. Son derechos necesarios e inherentes a los
hombres, por lo que no se alteran en el tiempo o en el espacio. No hay voluntad en los
derechos naturales, sólo discernimiento o razón89.

Para los racionalistas el derecho natural no había nacido tanto como exigencia de afirmar un
derecho distinto o superior al derecho positivo, como de construir un sistema científico del
derecho; eso sí, partiendo de ciertos supuestos indiscutibles y procediendo con rigurosidad.
Por lo que sus autores, partiendo todos de la hipótesis del estado de naturaleza y cada uno de
un principio (sociabilidad, felicidad, perfectibilidad, utilitarismo, etc.) de interpretación de la
naturaleza humana, hicieron del derecho natural una construcción racional. Por lo que, a pesar
de la diversidad de contenidos dados al derecho natural, los autores de la Escuela racionalista
del derecho, presentan una unidad metódica, la cual está determinada por su común afán de
construir científicamente un sistema de derecho 90.

89
Don Max Möler, “Neoconstitucionalismo y la Teoría del Derecho. La teoría neconstitucionalista y su
compatibilidad con el positivismo jurídico” (tesina, Universidad de Burgos, 2007), 24.
90
Luís Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 2ª ed. (Barcelona: Bosch, 1961), 311 – 313.

58
El racionalismo influyó, durante su vigencia, sobre toda la producción filosófica; dando lugar
así a un derecho natural racionalista que es elaborado por diversos autores sobre quienes no
pesa el inconveniente de considerarlos como integrantes de una determina “Escuela”. Los
puntos fundamentales de este iusnaturalismo son:

a) Desvinculación del derecho natural respecto a Dios. Así como en la doctrina escolástica la
ley natural mantenía una estrecha conexión con Dios en cuanto que no era sino la
manifestación referida al hombre del plan impuesto al universo por el ser supremo a través de
la ley eterna, ahora esa vinculación va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y
todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en la naturaleza
racional del hombre; es la razón humana donde hay que buscar el fundamento de la norma
jurídica, y esa razón natural es autónoma respecto de todo, incluso de Dios.

b) Construcción del derecho natural por la razón. La fe en el poder de la razón (característica

del racionalismo) llevó a los autores de esta Escuela a la creencia de que sería posible
construir un amplísimo sistema de derecho natural, con contenido máximo, mediante
sucesivas y reiteradas operaciones lógico-deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya
existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos, ampliándose el ordenamiento jurídico-
natural de modo potencialmente indefinido.

c) Status naturalis y status civilis. Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es
la distinción que sus autores establecen entre un estado o situación del hombre individual,
anterior a su convivencia política (status naturalis), y otro posterior a su inclusión o entrada en
las formas sociales (status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente, es
un ser asocial y si históricamente lo encontramos constituyendo sociedades políticas, ello es
un simple "estado adventicio", es decir, una situación que "adviene" al hombre y que, por
tanto, no se desprende de su naturaleza 91.

91
Un desarrollo de este apartado en Juan D, Ramírez Echeverri, Thomas Hobbes y el Estado absoluto: del Estado
de razón al Estado de terror (Medellín: Universidad de Antioquia, 2010), 15 ss.

59
d) Contractualismo. El tránsito del status naturalis al status civilis está explicado en los
diferentes autores por la teoría del pacto, según la cual lo que da origen al nacimiento de la
sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza;
suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis (pacto de asociación), por el que se
decide la constitución del grupo social, y el pactum subjetionis (pacto de sujeción), por el que
dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una autoridad. En consecuencia, el Estado es
concebido no como una institución natural, sino como una creación convencional y artificial,
que, en definitiva, debe su origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de
éste para la realización de unos determinados fines92. Asimismo, el contractualismo moderno
no pretende dar cuenta de cómo ha surgido efectiva o históricamente el Estado, sino
determinar algo en el fondo mucho más importante, que es cómo debe comportarse93.

Y tal como ocurre con el Estado, también ocurre con las demás instituciones de carácter
social: la familia, las sociedades políticas menores, las asociaciones corporativas y otras, que
no son naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los seres humanos. La misma Iglesia
no se concibe más que como una libre fraternidad universal donde las personas se han
agrupado. Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una característica muy acusada en los
autores de esta dirección, no todos ellos coinciden en la consideración del pacto como hecho
histórico.

e) La naturaleza humana como punto de partida. En la doctrina tradicional los preceptos del
derecho natural se obtenían a partir de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza
humana. Pero a partir de Hugo Grocio (1583 – 1645), que considera como fundamento del
derecho natural la naturaleza social del hombre, este punto de vista va a cambiar. Cada autor
atiende a la naturaleza empírica del ser humano, fijándose en esta o aquella condición
psicológica determinada que considera como más característica o propia de dicha naturaleza.
Así, partiendo de estas distintas tendencias, se construyen los distintos sistemas
iusnaturalistas: para Samuel Von Pufendorf (1632 – 1694), la tendencia fundamental es la

92
Para los contractualistas, los fines del Estado son diversos: en Thomas Hobbes, el aseguramiento de la paz; en
John Locke, la protección de los derechos fundamentales y la propiedad individuales; en Jean Jacques Rousseau,
el bienestar general y la preservación del buen estado de los miembros individuales de la sociedad.
93
Luís Prieto, Justicia constitucional y derechos fundamentales (Madrid: Trotta, 2003), 38.

60
sociabilidad; para Cristian Tomasio (1655 – 1728), la apetencia de la felicidad; para Thomas
Hobbes (1588 – 1679), el egoísmo; para Jean Jacques Rousseau (1712 – 1778), la bondad;
para Cristian Wolff (1670 – 1754), la utilidad común; y para John Locke (1632 – 1704), el
deseo de prosperidad.

f) Separación entre derecho y moral. Como una consecuencia más de la ruptura entre lo moral
y lo teológico, se produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separación entre
derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la regulación de los actos
externos, que quedan sustraídos a las normas de la moral, mientras que ésta sólo se ocupa de
los actos internos de los sujetos, es decir, sobre los que no cabe una calificación jurídica; con
lo que moral y derecho quedan drásticamente separados, sin que pueda darse relación entre
ambos ordenamientos ni, por tanto, la imposición de uno sobre el otro.

De entre las notas distintivas del Iusnaturalismo racionalista destacan:

1) La aplicación de los métodos matemáticos a los problemas jurídicos y políticos. Ello es una
tentativa de aplicar a los problemas éticos y jurídicos el rigor metodológico de las ciencias
naturales, en particular de las matemáticas.

2) La explícita intencionalidad política. Se busca construir una sociedad política que se vincule
al derecho. Se intenta crear un sistema jurídico que sea expresión del sistema político (no hay
preocupación por buscar soluciones justas a los casos concretos).

3) La ética laica: la ley natural deja de ser la participación del hombre en la ley eterna, para
convertirse en creación de la razón apoyada sobre sí misma.

4) El estado de naturaleza y el pacto social. Del estado de naturaleza, estado pre-social donde
los seres humanos se encuentran libres y son iguales entre sí, se llega al Estado político, es
decir, a la fundación de la sociedad civil. Esta fundación de la sociedad civil ocurre mediante
la celebración de uno o más contratos entre los individuos, libres e iguales, que se encuentran
en estado de naturaleza, (Hobbes / Locke).

61
5) La legislación expresa el derecho de la razón y es mediante ella que el pueblo debe expresar
su voluntad, cambiando las estructuras del Estado. El Estado, por su parte, pasa a deber su
existencia a la garantía que otorga a sus ciudadanos respecto al uso y respeto de sus derechos.

6) El sistema jurídico encuentra expresión en dos fenómenos: el constitucionalismo (en el

ámbito del derecho público) y la codificación (en el ámbito del derecho privado), que se
realizan bajo tres principios: libertad, propiedad y seguridad. Con estos dos fenómenos surgen
los principios fundamentales del Estado liberal (moderno): la glorificación del Estado laico 94,
la limitación interpretativa de los jueces 95, la división de poderes y el nacionalismo 96.

7) Los derechos naturales son “derechos de los seres humanos en el estado de naturaleza y
consiguientemente previos al Estado y al derecho positivo. Son producto de la razón y
descubribles en la naturaleza humana. Tienen un carácter abstracto, afectan al ser humano
genérico y al ciudadano y parten de la superioridad del derecho natural sobre el positivo. Al
deducirse de un sistema jurídico, natural, previo y superior al positivo, son universales,
inalienables, imprescriptibles, con lo que la evolución de la sociedad en la historia no es tenida
en cuenta en su configuración”97.

3.4 Características comunes

En resumen, las teorías o corrientes iusnaturalistas se caracterizan por defender la existencia
de un derecho natural cuyos rasgos son los siguientes:

94
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por laicismo a la doctrina que defiende la
independencia del ser humano o de la sociedad, y más particularmente del Estado, de toda influencia eclesiástica
o religiosa. Un Estado laico se caracteriza por evitar la interferencia de la religión en los asuntos de estado y del
control del gobierno o poder de ejercicio político.
95
En su obra El Espíritu de la Leyes, Montesquieu, sostiene que “los jueces de la nación no son… más que la
boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las
leyes.”, con lo que se quería decir que no tendrían capacidad para interpretarlas, con lo que se les limitó a que
desentrañaran el sentido de la norma y para ello se les dotó de una metodología constituida por métodos de
interpretación: el gramatical, el lógico el histórico y el sistemático; Cfr. Rodrigo Correa G., , “Poder Judicial y
Democracia: A rescatar el espíritu del Espíritu”. https://islandia.law.yale.edu/sela/SELA202004/CorreaPaper
SpanishSELA2004.pdf.
96
Doctrina o filosofía que atribuye entidad propia y diferenciada a un territorio y a sus ciudadanos y que
propugna como valores el bienestar, la preservación de los rasgos identitarios, la independencia y lealtad a la
considerada como nación propia. También es considerado una ideología y un movimiento social y político.
97
Gregorio Peces-Barba, Lecciones de derechos fundamentales (Madrid: Dyckinson, 2004), 51.

62
a) Se trata de un derecho distinto al derecho positivo. A diferencia de este último que ha sido
“puesto”, es una creación artificial, mientras que el derecho natural es “natural”; es decir, que
tiene su origen en la naturaleza y es intemporal.

b) Su contenido, expresión de la verdadera justicia y el verdadero derecho, está constituido por

valores, principios y normas universales e inmutables, es decir, válidos en todo momento y en
todo lugar, y cuyo conocimiento es accesible para todos mediante el uso natural de la razón98.

c) El derecho natural es el auténtico derecho. El derecho natural no es sólo un conjunto de

valores, principios y normas morales universales e inmutables y por ello tiene superioridad
moral sobre el derecho creado por los hombres. También su superioridad lo es en el plano
jurídico, porque se trata del verdadero derecho que concede o no juridicidad al derecho
positivo.

d) El cuarto rasgo es el del naturalismo. El derecho natural es natural porque sus contenidos
vienen derivados de la naturaleza humana. Sus preceptos no sólo están de acuerdo con la
naturaleza humana, sino que sirven para encaminarla mejor. Ello significa que cuando el
Derecho positivo conculca los mandatos del derecho natural entonces está afectando
negativamente a las propias tendencias de la naturaleza humana. Cuando el derecho positivo
no recoge las exigencias del derecho natural se convierte en antinatural y, por tanto, tampoco
puede ser verdadero derecho, sino su apariencia 99.

e) Que la expresión “derechos naturales” supone referirse a unos derechos previos al poder y
al derecho positivo, que se descubren por la razón en la naturaleza humana, que se imponen a
todas las normas del derecho creado por el Soberano siendo un límite de su acción y que
representan una concepción abstracta que prescinde de la historia y de la realidad social 100.

3.5 Iusnaturalismo deontológico

98
José Delgado Pinto, citado por Javier Dorado Porras, Iusnaturalismo y positivismo jurídico (Madrid:
Dyckinson, 2004), 55.
99
Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael De Asís, Curso de Teoría del Derecho, 299.
100
Gregorio Peces-Barba, Lecciones de derechos fundamentales, 22.

63
A partir del final de la Segunda Guerra Mundial, hasta nuestros días, han emergido otras
posturas iusnaturalistas que no se caracterizan por los mismos rasgos que el iusnaturalismo
ontológico y tradicional ni por mantener las dos tesis antes enunciadas. A estas posturas se les
agrupa bajo el denominado iusnaturalismo deontológico, el cual defiende una tesis monista en
torno al derecho: el derecho positivo es el único derecho; además, el absolutismo moral del
iusnaturalismo ontológico es sustituido por una postura mucho más moderada: el objetivismo
moral. Este objetivismo moral tiene más en cuenta la historia y los cambios sociales; aunque a
partir de conceptos como valor y respeto de la dignidad humana, intenta fundamentar un
código de normas morales que desean actuar como exigencias básicas dirigidas al derecho.

Las teorías del iusnaturalismo deontológico no son incompatibles con un positivismo crítico y
tampoco están alejadas de los problemas de la teoría contemporánea de los derechos
fundamentales. Alessandro Passerin d´Entreves, resume el alcance teórico de estas
modalidades del iusnaturalismo deontológico al expresar que: “la noción de Derecho natural
sólo puede conservar algún significado si se abandona la concepción del mismo como una
ontología del Derecho, entendiéndolo, en cambio, deontológicamente, esto es, no como un
hecho, sino como un valor. En este sentido, el Derecho natural tendrá a su cargo la indicación
del valor o desvalor atribuido al Derecho existente”101.

El derecho natural deontológico, por tanto, define el deber ser del derecho, cómo debe ser el
derecho positivo para ser derecho justo. Siendo, entonces, el derecho natural un criterio de
valoración moral del derecho por una parte y, por otra, una traducción en términos jurídicos de
los valores morales. El derecho natural renovado, derecho natural deontológico o derecho
natural como ética jurídica no equivale a cualquier contenido del derecho natural, sino al que
está a servicio de la dignidad humana y sus derechos102.

Más contemporáneamente, se ha considerado una nueva división dentro de las teorías

conceptualizadas como iusnaturalistas: la que existe entre aquéllas a las que se puede
denominar propia y formalmente iusnaturalistas, en la medida que suponen alguna remisión al

101
Citado por Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael De Asís, Curso de Teoría del Derecho, 298.
102
Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael De Asís, Iusnaturalismo y positivismo jurídico (Madrid:
Marcial Pons, 1999), 309.

64
conocimiento de la naturaleza de las cosas humanas como fuente de objetividad ética, y
aquéllas otras que aceptan la existencia de principios ético-jurídicos objetivo, pero cuya fuente
no radica en el conocimiento sino en la construcción racional de principios prácticos.
Denominándose a las primeras corrientes iusnaturalistas en sentido estricto y las segundas
iusconstructivistas103.

4. El positivismo jurídico. Origen y concepto

4.1 La perspectiva empirista

El empirismo en general es la doctrina según la cual no hay principios innatos y todos nuestros
conocimientos derivan de la experiencia. El empirismo tiene un origen científico, este
desconfía de los conocimientos racionales obtenidos por deducción y emplea, exclusiva o casi
exclusivamente, el método inductivo, el cual fue consagrado, en el siglo XVIII, por Galileo
Galilei (1564 – 1642) y Francis Bacon (1561 – 1626) en las ciencias de la naturaleza, y dos
siglos más tarde, Auguste Comte (1798 – 1857) con el movimiento positivista lo extiende a las
ciencias sociales y al derecho. Este método que se fundamenta en la observación de los hechos
y la experiencia, rechaza toda elaboración racional o metafísica, ya que las construcciones de
este tipo están alejadas de la realidad, y por lo tanto deben ser abandonadas 104.

Según Comte, la humanidad ha pasado por tres períodos: el teológico: en el cual el ser humano
personifica a la naturaleza como un ser divino; el metafísico: en este, el ser humano ha
adquirido la capacidad de crear ideas abstractas para darle una explicación a la naturaleza y a
sus leyes; y, el científico o positivo: en el cual el ser humano está dedicado a observar y
experimentar la realidad, sin recurrir a personificaciones ni abstracciones, sin negar que exista
una realidad superior, la cual es el límite de nuestro conocimiento, que es donde termina la
experiencia. Asimismo, dice que las ciencias exactas y las de la naturaleza han llegado al
positivismo, mientras que las sociales tienen que decidirse a abandonar los períodos teológicos

103
Así, en Carlos I. Massini Correas, Constructivismo Ético y Justicia Procedimental en John Rawls (México:
IIJ-UNAM, 2004), 10. Este autor, denomina corrientes “Transpositivistas” a todas las teorías que aceptan la
existencia de al menos un principio jurídico no-positivo.
104
Auguste Comte, Discurso sobre el espíritu positivo, ed. y trad. de Eugenio Moya (Madrid: Biblioteca Nueva,
1999).

65
y metafísicos para llegar a ser positivos, y hacer que el futuro de la humanidad se desarrolle en
armonía.

Ya en el Siglo XIX se consolidan las tendencias antirracionalistas y antimetafísicas que

impugnan los elementos morales y racionales del derecho por considerarlos como no
científicos en cuanto no pueden ser conocidos ni verificados por la experiencia. Ellas dan
origen y sustento al empirismo jurídico, corrientes que hacen propias las siguientes
afirmaciones105: 1) No hay más derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la
experiencia (las fuerzas históricas, sociológicas o económicas, para el empirismo jurídico; los
actos del legislador para el positivismo jurídico); 2) Al jurista sólo le interesan los materiales
concretos suministrados por la experiencia, y no las “especulaciones” que tienen por origen los
anhelos de justicia, ya que estas “especulaciones” no son comprobables; y, 3) El derecho así
comprendido tendrá una necesidad casi matemática, porque su naturaleza solo dependerá de
hechos ya existentes y verificados por la experiencia y no de actos libres de los individuos.

El empirismo jurídico aplica al derecho esta manera de pensar, es decir, trata de elaborar una
teoría general del derecho prescindiendo de elementos axiológicos y subjetivos, que abarque
los conceptos y nociones fundamentales comunes a todos los ordenamientos jurídicos,
empleando en sus investigaciones métodos exclusivamente empíricos.

Existen varias escuelas, distintas entre sí, que tienen como común denominador al empirismo:
la Escuela histórica del derecho, las perspectivas realistas, la concepción marxista del derecho
y una vertiente del positivismo jurídico.
4.2 El positivismo jurídico
Una de las posturas filosóficas más importantes para el pensamiento jurídico moderno es el
positivismo. En la tradición latina tardía, que va del siglo II al siglo VI, se emplea el concepto
de “positividad” para designar todo aquello que no existe naturalmente, sino que es instituido
por una convención, por un artificio, de suerte que el Derecho no es una característica natural
del ser humano sino un elemento cultural. Este énfasis en el carácter convencional del Derecho

105
Miguel Villoro Toranzo, Introducción al Estudio del Derecho, 12ª ed. (México: Editorial Porrúa, 1996), 67 –
68.

66
seguirá vigente hasta estos días, ligado a la positividad del Derecho y al positivismo jurídico.
Más tarde, en el siglo XII, aparece el concepto “justicia positiva” y es a partir de ese momento
que la ciencia del Derecho positivo será considerada una parte especial de la filosofía 106.

El concepto “positivismo” surge en Alemania y Francia aproximadamente en 1830 con miras

a deslindar lo positivo de lo natural. Para Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon
(1760 – 1825), el positivismo es el método científico verdadero debido a la exactitud de la
constatación y estudio de los hechos y Auguste Comte, tal como lo hemos observado antes,
hizo del positivismo una filosofía y una visión científica del mundo. Entre el segundo y tercer
decenio del siglo XX, con el denominado Círculo de Viena (Moritz Schlik, Rudolf Carnap,
Otto Neurath, Hans Reichenbach, entre otros), surge el positivismo lógico 107.

En el último período referido, con Hans Kelsen surge el denominado positivismo jurídico,
quien postula que108: a) debe separarse el derecho de la moral, b) la corrección del derecho
difiere de su relevancia moral, c) las reglas conducen, mediante operadores lógicos, a juicios
jurídicos, d) la actividad política del juez no puede jugar, ni juega, papel alguno en sus juicios
jurídicos, e) hay un compromiso moral absoluto con el sistema de derecho existente, por
injusto que pudiera ser en un momento determinado y f) las expresiones jurídicas guardan una
relación representativa con los hechos de la vida.

Kelsen considera al positivismo jurídico en su noción de que la plenitud del orden jurídico se
encuentra únicamente en las reglas jurídicas establecidas en el derecho positivo; con lo que
adscribe al positivismo jurídico a una forma de empirismo, al aceptar sin discusión alguna que
las normas del derecho positivo son simples hechos que se imponen al jurista. Por otra parte, si
atendemos a la consideración de algunos tratadistas de la denominada Escuela de la Exégesis
(Francois Geny, Anthoine Aubry y G. Baudry–Lacantinerie, entre otros) respecto a que sólo se

106
Cfr. Jan M. Broekman, Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría, 51. Por ello Bobbio, ha expresado que el
proceso histórico que lleva al positivismo tiene como precedente la compilación de Justiniano y el pensamiento
de Thomas Hobbes sobre el derecho y que, a partir de éste, pueden delimitarse cinco momentos de dicho proceso:
a) asunción del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la crítica al derecho natural; c) el movimiento a favor
de la codificación; d) el abandono del derecho natural, y e) la escuela de la exégesis, en la que aparece ya
expresado el postulado de que no hay más derecho que el positivo. Cfr. Norberto Bobbio, El Positivismo
Jurídico, trad. de R. de Asís y A. Greppi (Madrid: Debate, 1993), 43 y ss.
107
Jan M. Broekman, Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría, 151.
108
Citado por Jan M. Broekman, Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría, 152.

67
pueden obtener todas las consecuencias de las normas apoyándose en el raciocinio y la
habilidad dialéctica, entonces el positivismo jurídico se entendería un sistema racionalista.

Debe decirse entonces, que el positivismo jurídico fue marcado metodológicamente por el
iusnaturalismo racionalista. El prestigio del método deductivo racionalista utilizado por éste,
persistió incluso cuando el objeto al cual dicho método se aplicaba no era ya un Derecho
abstracto, racional, universal e inmutable (derecho natural), sino un derecho concreto,
histórico, contingente y mudable (derecho positivo)109. Y si nos fijamos en la importancia que
el positivismo jurídico da a la voluntad del legislador, la cual no sólo es considerada la
principal fuente del derecho, sino también el criterio definitivo de la interpretación legal, nos
encontraremos ante lo que se ha denominado voluntarismo jurídico.

De entre todos estos enfoques dados al positivismo jurídico, el enfoque voluntarista es el

predominante. Su aportación mas constructiva es el haber destacado la necesidad de que el
derecho sea obligatoriamente impuesto por una autoridad debidamente reconocida por todos,
idea que ya había sido expuesta por Tomás de Aquino: “La ley pueda definirse como un
ordenamiento promulgado por aquél que tiene a su cuidado la comunidad 110, con la gran
diferencia que hace mucho se ha abandonado el carácter religioso-trascendente de cualquier
derecho.

En resumen, los rasgos que explican la aparición del positivismo jurídico 111, así como del
modelo historicista112, son los siguientes: a) El paso de una concepción universalista del
Derecho, iusnaturalismo, a uno particularista que tiene en cuenta las notas propias de cada
sistema jurídico y que conduce a la conformación de un pensamiento jurídico que parte de la

109
Elías Díaz, Sociología y Filosofía del Derecho, 1ª. Reimp. (Madrid: Taurus, 1974), 296 - 297.
110
Miguel Villoro Toranzo, Introducción al Estudio del Derecho, 105 – 106.
111
Rasgos históricos que son parte constitutiva de un proceso más general: el proceso de emergimiento,
evolución y consolidación del modo de producción capitalista.
112
“El modelo historicista es también consecuencia del proceso de secularización –que se produce a partir del
Renacimiento, el cual se potencia con el movimiento de la Ilustración en el s. XVIII. Si bien, por un lado la
separación de la teología llevó a la constitución de una escuela iusnaturalista de índole racionalista, también se
produjeron tendencias historicistas o corrientes del pensamiento historicistas, es decir, que reivindican el carácter
mudable, cambiable, contingente y particular del derecho, el cual se concibe como producto de las circunstancias
históricas concretas. Esta historificación del derecho, ya iniciada por los humanistas del Renacimiento, adquirirá
mayor vigencia a partir del s. XVIII, con el surgimiento de la llamada Escuela Histórica del Derecho”. Así, en
Héctor Samour, Filosofía del Derecho, 2ª ed. (El Salvador: UCA editores, 2001), 81 – 82.

68
realidad concreta e histórica de los sistemas jurídicos; b) El paso de una concepción filosófico-
jurídica ahistórica e inmutable a una concepción que entiende al derecho como una realidad
histórica; c) El paso de una concepción que situaba la producción normativa en una fuente
supra humana (Dios) o en la naturaleza, a una concepción que lo basa en la existencia de un
poder soberano; y, d) El paso de una concepción que fundaba la validez del derecho en su
racionalidad, ya sea por su conformidad con el orden establecido por Dios o con la naturaleza,
a una concepción que lo funda, en última instancia, en el poder político.

Por lo general, la teoría jurídica actual atribuye cinco rasgos al positivismo jurídico: El
positivismo es 1) una teoría referida a una forma particular del estudio del derecho, 2) una
marcada restricción en la definición del derecho, 3) una teoría del proceso judicial, 4) una
discusión constante sobre la diferencia entre el derecho y la moral, y 5) una teoría implícita
sobre el carácter vinculante del derecho113.

4.3 Vertientes del positivismo jurídico

Todo positivismo jurídico concibe el derecho como vinculado de una u otra manera con las
órdenes proferidas por una autoridad y como resultado del (re)ensamblaje y aplicación de
reglas; concibe las reglas jurídicas como independientes de concepciones de justicia y
equidad, enfatizando la obligación moral de apoyar el sistema jurídico existente. En ese
sentido, el derecho moderno y su aplicación no son posibles sin un mínimo de positivismo 114.
En la formación histórica del positivismo jurídico, éste puede considerarse en tres planos
diferentes, que no se implican necesariamente: como metodología, como teoría y como
ideología115, y que, en consecuencia, es necesario distinguir, para una mejor comprensión de
su aplicación.

4.3.1 El positivismo jurídico como una metodología

113
Alberto Scarpelli, citado por Francisco Lorca Navarrete, Temas de Teoría, 319.
114
Así en Jan M. Broekman, Obra citada, p. 152.
115
Norberto Bobbio citado por Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael De Asís, Curso de Teoría del
Derecho 312 – 313. Excepto en los casos en que se cita otra fuente, el resumen que se presenta se ha tomado de
esta última obra. También puede consultarse a Héctor Samour, Filosofía del derecho, 86 – 95 y a Antonio-
Enrique Pérez Luño, Teoría del Derecho, 80 ss.

69
Desde esta perspectiva, el positivismo jurídico representa el esfuerzo por convertir al derecho
en una auténtica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del derecho
debe ser realizado concibiéndolo como un hecho y no como valor: el juicio de valor excedería
el ámbito de la ciencia jurídica. Ahora bien, para ello el positivismo adopta una determinada
concepción del derecho de índole formal, lo que hace que desde el principio pierda esa
pretendida neutralidad (y se separe del método del positivismo científico). Así, para el
positivismo jurídico son normas jurídicas aquellas que se producen en la forma establecida por
el propio ordenamiento jurídico. En este sentido, el criterio en el que habrá que apoyarse en lo
relativo a la validez jurídica es exclusivamente formal y no material: se toma en consideración
cómo se produce el derecho y no el contenido de lo que regula.

A este plano (dimensión o vertiente) del positivismo jurídico, Pérez Luño denomina
gnoseológico o metodológico116 por cuanto se manifiesta como un modo de conocimiento del
derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser, contribuyendo a una concepción de la
ciencia jurídica que describa, complemente y sistematice el ordenamiento jurídico positivo.

La principal crítica a esta postura es su pretensión de neutralidad: La pretensión de ser

éticamente neutral es infundada. Héctor Samour nos dice que “El positivismo cree que puede
prescindir de los juicios de valor, aunque no lo admita y crea ser objetivo. La misión del
jurista no es sólo describir y explicar aquello que es derecho en una determinada sociedad,
sino también interpretar y criticar el derecho vigente a través de su aplicación en los
tribunales”117.

4.3.2 El positivismo jurídico como una teoría del Derecho

El positivismo jurídico supone una determinada teoría del derecho que, según Norberto
Bobbio, partiría de seis concepciones fundamentales 118: 1) la teoría coactiva del derecho, que
supone que la coercibilidad o la coacción es un elemento esencial y típico del derecho; 2) la
teoría legislativa del derecho, a través de la cual se defiende la prioridad de la ley sobre las

116
Antonio-Enrique Pérez Luño, Teoría del Derecho, 80.
117
Héctor Samour, Filosofía del Derecho, 93.
118
Un desarrollo de estas nociones en Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, trad. de Jorge Guerrero R.,
2ª ed. (Santa Fe de Bogotá-Colombia: Temis, 1992.

70
restantes fuentes del derecho; 3) la teoría imperativa del derecho, que sostiene que las normas
jurídicas poseen una estructura de mandato; 4) la teoría de la coherencia del ordenamiento
jurídico, esto es, la defensa de la ausencia de contradicciones entre las normas que componen
el ordenamiento, o en su defecto, la existencia de mecanismos que solucionan esas
contradicciones; 5) la teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico, que no es otra cosa que
negar la existencia de lagunas en el derecho, y 6) la teoría de la interpretación lógica o
mecanicista del derecho, que se plasma con el denominado método jurídico tradicional.

En resumen a este plano del positivismo jurídico se le denomina ontológico o de la teoría del
derecho, en cuanto tiende a definir las normas en función de su coactividad, de la posibilidad
de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la
supremacía de la ley como fuente del derecho y de la concepción mecánica de su
interpretación y aplicación119.

A esta perspectiva del positivismo jurídico se le observa que al vincular el fenómeno jurídico
con la formación de ese poder soberano que es el Estado se tiende a la reducción del derecho a
derecho estatal y, de éste, a los productos del legislador; por lo que el positivismo jurídico
tiende fácilmente a identificarse con la teoría estatal del derecho, teoría que ve en el Estado el
monopolio del poder de la producción jurídica, desconociendo con ello otros ordenamientos
jurídicos que no son emanaciones del poder del Estado, tales como el orden jurídico
internacional o el derecho canónico; así como, la equiparación de la ley a otras fuentes del
derecho, tales como la costumbre o la jurisprudencia, entre otras. O lo más grave es quizás su
cuestionamiento e incluso su negación a la posibilidad de contemplar otras perspectivas, como
la referencia a una realidad social o a un determinado sistema de valores, con lo que elude en
su abordaje del derecho o en su conformación, los aspectos que hacen referencia tanto a su
eficacia social como a su justicia o legitimidad 120.

4.3.3 El positivismo jurídico como una ideología

119
Antonio-Enrique Pérez Luño, Teoría del Derecho, 80.
120
Cfr. Antonio-Enrique Pérez Luño, Teoría del Derecho, 86.

71
El positivismo jurídico, como una determinada ideología de la justicia, confiere al derecho
positivo (el derecho que es), por el sólo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de
toda consideración acerca de su correspondencia con un derecho ideal. Esta atribución de un
valor positivo al derecho existente se realiza, a decir de Samour, a través de dos tipos de
argumentación121: 1) “El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la
emanación de la voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el criterio para juzgar la
justicia o injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su validez e
invalidez”; y, 2) “El derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que
ejerce el monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, parta la obtención de ciertos fines deseables
–orden, paz, certeza, seguridad jurídica, justicia legal, etcétera”.

A este plano o vertiente del positivismo jurídico se le denomina también deontológico o ético-
político, por cuanto supone en algunas de sus versiones, la defensa de la separación entre
moral y derecho, así como una ideología de la justicia en virtud de la cual debe prestarse
obediencia a las normas jurídico-positivas con independencia de su contenido. Bobbio, por su
parte, distingue en este plano una versión fuerte y una débil122. La versión fuerte se caracteriza
por el postulado de la obediencia incondicional al derecho: simplemente por el hecho de ser
Derecho estaremos en presencia de algo justo, por lo que éste se convierte en un valor
supremo al que se debe obediencia. La versión débil afirma que el derecho ya de por sí posee
un determinado valor, el del orden, independientemente de su justicia. No es tanto un valor
final sino instrumental. Por tanto, si se quiere obtener el bien se debe entonces obedecer al
derecho.

Se dice que esta vertiente del positivismo jurídico es quizás la más cuestionada, ya que implica
la exaltación del Estado, haciendo de éste el supremo portador de los valores del bien y del
mal y ante cuya voluntad deben someterse todas las personas y todos los grupos sociales, lo
cual puede justificar, y de hecho ya ha justificado ordenamientos jurídico-políticos atentatorios

121
Héctor Samour, Filosofía del Derecho, 90. (Ambos argumentos son copias literales de lo expuesto por el
autor).
122
Norberto Bobbio, El Positivismo Jurídico, 227 ss.

72
de la dignidad humana (como es el caso de los regímenes totalitaristas como el fascismo o el
nacionalsocialismo).

5. Diferencias entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico

Antes de destacar algunas diferencias entre ambas concepciones ontológicas del derecho, y
siguiendo a Nino y a Russo123, debe decirse que aún siendo teorías asimétricas y opuestas, el
iusnaturalismo y el iuspositivismo se necesitan recíprocamente para su definición, pese a sus
pretensiones de verdad o exclusividad. La idea de derecho natural surgió, como hemos visto,
para descalificar al decreto del príncipe y a las creencias populares. El iuspositivismo, por su
parte, nace ideológicamente como refutación de la concepción teocrática del poder, y el
correlativamente necesario fundamento de legitimidad basado en la soberanía popular.

Por lo que el iuspositivismo no puede negar al derecho natural por dos importantes razones:
una lógica y otra pragmática. La razón lógica estriba en que la afirmación de la inexistencia de
un objeto metafísico (principal objeción para considerar al derecho natural como derecho) es
también metafísica; la razón pragmática deriva de la posición incómoda en que se colocaría
quien negase algún orden ético de contrastación con el derecho positivo, es decir, colocarse en
situación de no poder formular un juicio respecto de la justicia o injusticia de una norma.
Veamos algunas de las tales diferencias 124.

Una primera diferencia se manifiesta en la forma de entender los valores superiores al

derecho: como predominantemente permanentes e invariables en el iusnaturalismo y como
resultados y conquistas históricas en el positivismo jurídico: la sensibilidad para el cambio (de
los valores) y la aceptación del mismo son mayores en el iusnaturalismo; la resistencia al
cambio ético es mayor en el iuspositivismo.
Una segunda diferencia aludiría a las diversas formas en que se comprenden y establecen las
conexiones entre derecho y justicia, entre sistemas de legalidad y sistemas de legitimidad. Para
el iusnaturalismo, el derecho natural es derecho, por lo que el derecho positivo sólo lo es en la

123
Carlos Santiago Nino, Introducción al Análisis del Derecho (Buenos Aires: Astrea, 1987), 31; y, Eduardo
Ángel Russo, Teoría General del Derecho, 38.
124
Otra perspectiva de tales diferencias en Héctor Samour, Filosofía del Derecho, 97 ss.

73
medida que es justo125. El positivismo jurídico por su parte considera que sólo el derecho
positivo es auténtico derecho y que el derecho natural es, más bien, ética y que, además, sin
desconocer a ésta y a los valores jurídicos que de ella derivan, se afirma que el derecho
positivo no tiene necesidad de concordar con ellos para ser derecho, reivindicando así su
autonomía científica126.

Todas las teorías positivistas sostienen la tesis de la separación, según la cual el concepto de
derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral o, dicho de otra
manera, la tesis de la separación presupone que no existe ninguna conexión conceptual
necesaria entre derecho y moral o entre el derecho “que es” y el “que debe ser”. Por su parte,
todas las corrientes iusnaturalistas sostienen la tesis de la vinculación; para esta tesis el
concepto de derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos morales, desde
luego sin renunciar a que se incluyan en dicho concepto los contenidos de legalidad conforme
al ordenamiento; así como aquellos que sean constitutivos de la eficacia social127.

6. Otras corrientes jurídico-filosóficas

6.1 Escuela histórica del Derecho

Con la denominada Escuela Histórica del Derecho Alemana, no sólo se acaba el derecho
natural como construcción de un “sistema científico del derecho”; sino que no hay tal derecho
natural. Si para el iusnaturalismo racionalista, además de lo “construido”, hay un “dato” de
derecho natural, para la Escuela Histórica no hay ni el dato ni lo construido, pues no hay más
dato jurídico que el histórico 128.

125
Con lo que el derecho natural no sólo tiene superioridad moral sobre el derecho positivo, sino que además
“(…) su superioridad lo es en el plano jurídico, porque se trata del verdadero derecho que concede o no
juridicidad al derecho positivo”. Así en Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael De Asís, Curso de
Teoría del Derecho, 299. Pero también estos autores destacan que “A pesar de considerar que el verdadero
derecho es el derecho natural y que sus excelencias morales son muy superiores al derecho positivo, éste siempre
es reclamado como el cauce adecuado para garantizar, aunque sea por la fuerza, ciertos fines imprescindibles para
realizar la supervivencia y una convivencia mínima. De esta manera el derecho positivo complementa al derecho
natural”, (302). Una consideración similar en José Delgado Pinto, De nuevo sobre el problema del Derecho
natural, (Madrid: Ediciones Universidad de Salamanca, 1982), 10.
126
Elías Díaz, Sociología y Filosofía del Derecho, 304 – 305.
127
Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho, trad. Jorge M. Seña, 2ª. ed. (Barcelona: Editorial Gedisa,
2004), 13 – 14.
128
Luís Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 314.

74
A decir de Villoro Toranzo (1920 – 1990), los antecedentes próximos de la Escuela Histórica
hay que buscarlos en las obras de Juan Bautista Vico (1668 – 1744), Edmundo Burke (1729 –
1797) y en el pensamiento de filósofos de la denominada Escuela Romántica Alemana
(Federico Guillermo Schelling, fundador de esta escuela; Adam Müller, Carlos Luis von
Haller y Federico Schlegel, de entre los más destacados)129. Vico concibe el Derecho como
nacido de la conciencia popular, merced a una obra anónima y colectiva, en la misma forma
que nace el idioma de un pueblo. Burke sostiene que la constitución de un Estado sólo puede
ser producto de un lento desarrollo y de una larga gestación histórica; mientras que Schelling,
sostiene que tras el ser está el “espíritu” objetivo como auténtico ser y fuente del devenir que
está presente en todas las cosas; idea que es aplicada por los demás filósofos de la Escuela
Romántica a los fenómenos jurídicos.

Lo peculiar de la Escuela Histórica no consiste en la utilización de los estudios históricos para

interpretar o esclarecer los fenómenos jurídicos, sino que se constriñen a la afirmación de que
el derecho, lo mismo que el Estado, es un producto de la evolución histórica del organismo
social130. Las concepciones básicas de esta Escuela están plasmadas en el texto de Federico
Carlos de Savigny (1779 – 1861): La vocación de nuestra época por la legislación y la ciencia
del Derecho131 de 1814. Dichas ideas ejercieron una enorme influencia en el desarrollo del
derecho europeo, especialmente en Alemania y en el movimiento de codificación francés; de
entre éstas destaca una concepción orgánica de la vida y la cultura, la cual ocupa una posición
central en la doctrina de la Escuela Histórica, según la cual, existe una unidad fundamental de
idioma, moral, costumbres y cultura; siendo el derecho una parte constitutiva de esta última, a
la que debe su existencia y su legitimidad pero que a la vez la codirige.

En este movimiento historicista, el derecho no tiene una función orientada exclusivamente a

los individuos, sino que pertenece en primera instancia a la vida de la cultura. Para Savigny, es
del espíritu del pueblo (volksgeist) que surge toda la cultura y el que crea el derecho,

129
Miguel Villoro Toranzo, Introducción al Estudio del Derecho, 68 – 69.
130
Coincidirán en esta afirmación, Gustavo Hugo (1764 – 1840), Federico Carlos de Savigny (1779 – 1861) y
Jorge Federico Puchta (1798 – 1846), tres grandes maestros de la Escuela Histórica Alemana.
131
Esta obra es una polémica de oposición a la obra del profesor de Derecho de Heilderberg, Anton Friedrich
Justus Thibaut, titulada Sobre la Necesidad de un Derecho Civil General para Alemania, 1814, en la que propone
que, liberados los alemanes de la dominación napoleónica, procede la codificación del derecho positivo con el fin
de actualizar y unificar al antiguo derecho germánico.

75
entendiéndose como una gran regla jurídica, conductual: “El derecho positivo sale de ese
espíritu general que anima a todos los miembros de una nación… (por lo que) El derecho
crece y muere con su pueblo”132, decía Savigny. Es el poder comunitario de un pueblo o de
una comunidad humana el que dirige los desarrollos, las concepciones y el ideario del derecho,
y no la voluntad de un legislador. La configuración y el desarrollo del derecho no son una
mera copia de un derecho concreto creado por una mano más o menos invisible, sino el
resultado del conocimiento, de la proyección y de la construcción humanas 133.

Resumiendo, para la Escuela Histórica el fundamento del derecho no está en la razón del ser
humano, sino en algo exterior a él, en el espíritu del pueblo, de quien lo recibe todo; siendo
esta idea la más difícil de sostener por cuanto en el estudio del derecho, no se puede
desconocer, ni mucho menos excluir, la importancia de la razón en la formación del derecho y
el papel de las personas y de las minorías en la creación de la conciencia popular.

En el ser humano hay una razón y también valores espirituales que éste ha instituido a través
de la historia, es por ello que el derecho no puede ser el producto de “fuerzas silenciosas” del
devenir y no puede tampoco ser explicado como manifestación del espíritu del pueblo,
especialmente en algunos Estados plurinacionales que poseen ordenamientos jurídicos
progresivos, orientados hacia el futuro.

No se pone en duda que esta corriente de pensamiento jurídico-filosófica, produjera efectos

muy positivos en el estudio del derecho, al reconocer el influjo de la historia y las condiciones
reales de los pueblos en la formación de la conciencia jurídica. Las leyes o los sistemas
jurídicos no servirían si estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la situación real
y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer una legislación adaptada a
cada país es una necesidad que la Escuela Histórica ha subrayado con éxito.

132
Citado por Julio Fernández Boulté, Filosofía del Derecho, 146. Por ser este el concepto central en la
concepción jurídica de la Escuela Histórica Alemana, es que Russo denomina a esta corriente “iusnaturalismo
encubierto” porque habla del derecho que debiera ser como si realmente fuera, en lugar de hablar del derecho que
es, y al concepto espíritu del pueblo le denomina , “(…) esa extraña entidad metafísica” por cuanto que, como
principio teórico puede ser válido científicamente a condición de que se le investigue empíricamente, con pautas
objetivas y no cuando se le presupone a priori; así en Eduardo A. Russo, Teoría General del Derecho, 55 – 57.
133
Jan M. Broekman, Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría, 7 y 8.

76
Aún cuando la Escuela Histórica se constituye en un movimiento científico opuesto al
racionalismo jurídico europeo y una reacción al proceso codificador que se gestaba en contra
de las meras recopilaciones usuales hasta el siglo XVIII, debe tenerse en cuenta que en ella
coexistieron dos corrientes científicas vinculadas respectivamente al romanismo y al
germanismo. Quienes adscribían a la corriente germanista, asumieron más genuinamente la
atención a cuanto significara el propio derecho del pueblo, el folklore y la arqueología
jurídica, a fin de formular los signos distintivos del carácter nacional, lo que los hacía parecer
dentro de Alemania como la corriente nacionalista. Los que adscribían al romanismo,
entendían que el derecho romano representaba, por el contrario, la superación universalista
propia de la misma tradición europea134.

Ramón Badenes Gasset y J. J. Bachofen135, resumen los caracteres específicos de esta Escuela:
a) Para esta Escuela la sociedad como una realidad que es producida por el tiempo y por la
historia, es un organismo social en el cual el individuo no tiene dominio.
b) El derecho es el producto de la evolución histórica de ese organismo social, es decir, el
derecho viene dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nación y de su historia,
adoptando el particular comportamiento de cada país, por lo que en resumen se puede decir
que el derecho es un producto del espíritu del pueblo.
c) La Escuela Histórica rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatibles con la
evolución de la sociedad.
d) Esta Escuela también rechaza la codificación, ya que estanca el desarrollo del derecho, por
elaborar síntesis sistemáticas de leyes que adquieren gran estabilidad y fijeza.
e) Concibe que la fuente formal del derecho es la costumbre jurídica, producida por las fuentes
interiores del pueblo y modificada por la práctica jurídica y la jurisprudencia.
f) Finalmente es la tradición, es decir, la herencia que se transmite a cada generación a lo largo
de la historia, la que vela por la conservación del derecho.

6.2 El Realismo jurídico

134
José Antonio Escudero, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones Político-Administrativas, 6ª
ed. (Madrid: Gráficas Solana, 1990), 53 – 54.
135
Citados por Miguel Villoro Toranzo, Introducción al Estudio del Derecho, 70 – 71.

77
En el vocabulario filosófico la expresión “realismo” resulta totalmente equívoca. Desde que
“real” se toma casi como equivalente a “verdadero”, toda filosofía pasa a autodefinirse como
“realista” aunque ponga el acento de la realidad en entidades metafísicas e inobservables. Para
Platón, lo “real” era el mundo de las esencias o formas “puras”, mientras que el mundo
cotidiano recibía la calificación de “apariencia”. Para los idealistas, como Hegel “Todo lo
racional es real y todo lo real es racional”. Para los empiristas la “realidad” sólo se puede
predicar de las cosas sensibles. De ahí que Tomás de Aquino (que representa al
iusnaturalismo) como Kelsen (que representa al iuspositivismo) se reconocerían como
“realistas” por ocuparse de lo que el derecho “realmente es” (ley natural o norma ideal) y no
de otra cosa.

El realismo jurídico es una corriente teórico-metodológica que centra su objeto de estudio y

reflexión en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y las partes involucradas en los
problemas jurídicos y sus respectivas decisiones judiciales. Así, los actores de la realidad
jurídica juegan un papel importante en la generación e interpretación del derecho vigente y de
aquel que se aplica en la realidad histórica concreta136.

Sánchez Vázquez nos dice que los cultores del realismo jurídico “estiman que la tarea
fundamental del jurista es dedicarse al estudio y análisis crítico del lenguaje jurídico y su
implicación en la realidad”; pero también del funcionamiento real de lo que acontece en los
tribunales y de los múltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo jurídico,
que influyen en sus decisiones, tales como el estado de ánimo de los jueces, sus instintos
heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su bagaje
cultural, entre otros137.

Por su parte Novoa Monreal, considera que los cultores de esta corriente iusfilosófica fijan su
atención también en la aplicación real del derecho por los órganos jurisdiccionales, con toda la
incertidumbre que ello significa, pues es necesario atenerse a lo único real que son las

136
Rafael Sánchez Vázquez, Metodología de la Ciencia del Derecho (México: Porrúa, 1999), 220.
137
Así, en Rafael Sánchez Vázquez, Metodología, 220.

78
determinaciones de los seres humanos designados para integrar al tribunal que emitirá
sentencia y los factores que de hecho influirán sobre ella 138.

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de “realismo jurídico” se caracterizan por
el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan ser
mostradas como “este árbol”, “esta casa” o “esta acción”; pero también se autodefinen como
antimetafísicas desde el punto de vista filosófico; es decir, asumen que no hay más realidad
que la que se da en la experiencia y es en este ámbito donde hay que situar el derecho y no en
especulaciones metafísicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes “realistas” se declaran no cognoscitivas; es
decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar ningún tipo de
enunciado moral, que bien puede ser producto de creaciones religiosas o de sentimientos
emotivos, pero sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo “realismo jurídico”
defiende una separación entre “derecho” y “moral”. Como es lógico, todas las corrientes
amparadas en esta nominación son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurídico es positivista en el sentido de que no acepta como
derecho sino aquel que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no obstante, en la
medida en que el realismo jurídico señala como fenómeno jurídico fáctico algo distinto del
derecho “puesto” por las distintas instancias del poder público, puede decirse que se trata de
una corriente no-positivista y así se autodenomina. Por lo que, desde este punto de vista, puede
considerarse al positivismo como una especie de secularización de la doctrina del derecho
natural: así como el iusnaturalismo, especialmente el teológico, entendió que el derecho era
una expresión de la “voluntad de Dios”, el positivismo entiende que el derecho es una
expresión de la “voluntad del Estado” (al menos, como ya ha sido visto, en su versión más
desarrollada).

138
Eduardo Novoa Monreal, El Derecho como Obstáculo al Cambio Social, 10ª ed. (México: Siglo XXI editores,
1991), 240 – 241.

79
Otra característica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el cientismo, es decir, la creencia
en que es posible una “ciencia jurídica” empírica, análoga a las modernas ciencias empíricas
físico-naturales, psicológicas, y comprensiva de proposiciones sobre fenómenos verificables y,
por último, otra característica general del “realismo jurídico” es su procedencia anglosajona y
escandinava. Por ello, con el término “realismo jurídico” se relaciona a un grupo de autores
que buscaron la definición de lo jurídico a partir de ciertos hechos considerados como
relevantes. Todas las teorías realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en
términos de efectividad social de las normas jurídicas. Por lo que, desde esta posición, la
ciencia del derecho sería un estudio de los fenómenos sociales y la filosofía del derecho
tendría la misión de explicar la vigencia del derecho en términos de efectividad social.

6.2.1 Realismo jurídico estadounidense o conductista

Esta corriente del pensamiento jurídico es desarrollada en Estados Unidos en la primera mitad
del siglo XX y se emprende el estudio del derecho con una visión pragmática que proviene de
las doctrinas evolucionistas y utilitaristas, y mediante el cual adopta una postura opuesta a las
nociones formalistas del derecho y pretende adaptar el derecho a una sociedad cambiante,
situando en la figura del juez y en el proceso de decisión judicial los problemas de su
definición139. Si bien esta perspectiva intelectual no constituyó una “escuela”, se reconocen
como parte de este movimiento a los siguientes juristas: Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-
1935), Roscoe Pound (1870-1964), Jerome Frank (1884-1957), Karl Nickerson Llewellyn
(1893-1962), Max Radin (1880-1950), Robert L. Hale (1884-1969), Morris R. Cohen (1880-
1947), Felix S. Cohen (1907-1953) y W. Underhill Moore (1879-1949).

Holmes Jr., por muchos años juez de la Suprema Corte estadounidense, ha sido reconocido
como el padre intelectual de las corrientes realistas modernas y ello porque fue el primero en
descalificar el tradicionalismo jurídico de los tribunales, y en introducir una interpretación
evolutiva del derecho, es decir, más sensible a los cambios de la conciencia social140.

139
Ángel Llamas Cascón, “Realismo Jurídico Americano” en AA. VV., Diccionario Jurídico, 134.
140
Norberto Bobbio, Contribución a la Teoría del Derecho, 36 s.

80
El realismo jurídico norteamericano hereda el modelo de las ciencias experimentales en boga
por lo que su concepción jurídica pasa por las relaciones con la sociología estadounidense, la
denominada sociological jurisprudence, y enfoca al fenómeno jurídico desde la noción
positivista de carácter empírico. Con dicha perspectiva es que es abordada la ciencia jurídica
basada en la previsión de las decisiones judiciales a través del comportamiento de sus agentes,
lo cual determinará las relaciones del derecho con la moral, el papel de la política, de la
equidad en las decisiones judiciales y proveerá de elementos extrajurídicos al pensamiento
jurídico norteamericano. El realismo jurídico norteamericano puede dividirse a su vez en dos
vertientes: el escepticismo ante las normas y los escépticos ante los hechos. Exponente de la
primera es Karl N. Llewellyn y, de la segunda, Jerome Frank.

Para los “escépticos de las reglas” las auténticas normas que componen el derecho no están en
las gacetas oficiales, sino que son descripciones empíricas del quehacer los tribunales y, por
tanto, deducciones o predicciones de lo que harán los mismos. Los realistas de este sector
centran su atención en el estudio de los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta
oficial o “regla de papel”, intervienen en la decisión judicial que constituyen la genuina norma
de derecho.

Para los “escépticos de los hechos”, el condicionante definitivo de la decisión judicial está en
los hechos, es decir, en el “juicio fáctico”. El escepticismo ante los hechos acepta el descrito
escepticismo ante las normas, pero añade que el análisis debe ir más allá, a los hechos mismos,
que son la base de la decisión final del juez, y por ende, su elección de los hechos es arbitraria
y limitada. En la gran mayoría de los pleitos se plantean los problemas de hechos, no de
normas aplicables; así, según Frank, hay una inmensa cantidad de reglas que los tribunales
siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre así, sin embargo, con
los hechos.

Llewelyn, fijó los caracteres del “movimiento” realista norteamericano de los que destacan: a)
La concepción del derecho como una realidad en movimiento; b) como un medio para el logro
de determinados fines sociales y no como un fin en sí mismo; c) la necesidad de reexaminar la
realidad jurídica para acomodarla a las realidades sociales (o estudio de la influencia emanada

81
de los cambios sociales, que siempre son más rápidos que la evolución jurídica); d) la
separación metodológica entre ser y deber ser a los efectos de la investigación jurídica; e)
estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia entre este
comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el verdadero fundamento de las
decisiones judiciales; y, d) la creación judicial del derecho.

Recién en la década de los setenta del siglo XX, por primera vez el realismo jurídico comienza
a ser reconocido en la historia del derecho como un movimiento crítico de las tradicionales
concepciones formalistas del derecho. Entre sus principales aportes se encuentran (i) la
falsedad de la idea de una total autonomía del derecho, (ii) la indeterminación de las normas
jurídicas, (iii) su posible manipulación política, (iv) la impotencia del derecho para alcanzar
cambios estructurales en la sociedad, (v) así como la imposibilidad del derecho de aprehender
la complejidad social141.

6.2.2 Realismo jurídico escandinavo o psicologista

Esta vertiente del realismo jurídico está formada por pensadores escandinavos, de entre los
que más destacan Axel Hagerstrom (1868 – 1939), el inspirador de esta posición doctrinaria,
Anders Vilhelm Lundstedt (1882 – 1955), Karl Olivecrona (1897 – 1980), todos de origen
sueco y miembros de la denominada Escuela de Uppsala 142, y el danés Alf Ross (1899 –
1979). Todos ellos tienen en común su actitud antimetafísica radical, de acuerdo con la cual la
única realidad con la que se corresponden los fenómenos jurídicos es la psicológica.

Esta vertiente del realismo jurídico, surgido en el entorno escandinavo a finales del siglo XIX,
se enfrenta en sus planteamientos a la fundamentación iusnaturalista del derecho, por un lado,
mientras que a su vez combate el positivismo jurídico en sus concepciones formales o
voluntaristas y en los elementos jurídico-políticos que le dan apoyo, por el otro. De acuerdo
con la definición de lo que para este realismo es lo real, es decir, lo que tiene existencia
espacio-temporal, y que sólo esto merece ser considerado como objeto de una actividad

141
Cfr. Evelyn P. Campos Flores y Bárbara Sepúlveda Hales, “El realismo jurídico norteamericano: Escuela de
derecho” (Memoria para optar al grado de Licenciatura, Universidad de Chile, 2013), 20.
142
Denominada así porque quienes suscriben esta vertiente del realismo jurídico se asentaban en la Universidad
de Uppsala, ubicada en la ciudad del mismo nombre, siendo la más antigua (1477) de Escandinavia. En la
actualidad tanto la universidad como la ciudad están en territorio perteneciente a Suecia.

82
científica, concluyen que es imposible que se le dé rango de ciencia a una doctrina que coloca
en la base de los deberes del ser humano cualquier especie de derecho natural.

Respecto del positivismo jurídico, de acuerdo con el cual el derecho sería expresión de la
voluntad del Estado o de una autoridad legalmente constituida, el realismo jurídico
escandinavo lo objeta al sostener que la dicha voluntad estatal es una abstracción que no tiene
comprobación en la realidad, que detrás de ella lo que se esconde son esfuerzos,
enfrentamientos y cooperación de muchas personas y que aunque las leyes se presentan con la
pretensión de vincular voluntades e imponer deberes, ello carece de cientificidad dado que el
“deber ser” no es una propiedad verificable, por lo que se hace evidente que no se puede pasar
de conceptos metafísicos –como voluntad, vinculación o deber– al mundo de la realidad
espacio-temporal143.

La filosofía que inspira su contraste se aleja del estudio pragmático de los usos judiciales que
son propios del realismo jurídico norteamericano y responde a una percepción teórica que
plantea los problemas fundamentales a otro nivel que la corriente homóloga americana. Esta
concepción, el realismo escandinavo, considera al derecho como un fenómeno psicológico
basado en la creencia de una comunidad en que existen deberes, derechos (subjetivos) y un
conjunto de normas que están en la base de modelos ideales de comportamiento 144.

Para precisar lo antes dicho, el derecho al que hacen referencia los realistas escandinavos no es
al positivo sino al derecho vigente, es decir, a lo que la teoría alemana del siglo XIX había
llamado el geltendes Recht, que puede traducirse como derecho válido o vigente que refiere al
derecho que es aceptado para su aplicación tanto por los jueces como por los particulares. Y es
que los realistas escandinavos no se preguntan cómo nace formalmente el derecho, ni menos
por medio de qué fuentes, sino que su pregunta central es cuándo y por qué determinadas
normas sociales son consideradas por jueces y por particulares como si fueran derecho.

143
Cfr. Karl Olivecrona, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, trad. Luis López
Guerra, 2ª. ed. (Barcelona: Labor Universitaria, 1980), 47 y 110 ss.
144
Ángel Llamas Cascón, “Realismo Jurídico Escandinavo” en AA. VV., Diccionario Jurídico, 135.

83
Asimismo, los realistas escandinavos no se interesan por indagar sobre la obligación moral de
acatar determinadas normas como jurídicas, sino lo que buscan es una explicación de cómo se
conforma en la conciencia psicológica de jueces y particulares la consideración de que
determinadas normas de carácter social sean entendidas como obligatorias y con ello alcancen
la calidad de verdaderas normas jurídicas. Ellos, lo que pretenden “es construir una teoría del
derecho que lo explique a partir de hechos y los hechos más importantes que observan en
relación con el derecho son las reacciones psicológicas de los individuos ante las normas
jurídicas y las sanciones” 145.

Siendo que las normas jurídicas han dejado de ser mandatos de autoridad y valoraciones de
justicia, ellas pasan a ser, por lo menos en el pensamiento de Ross, expresiones lingüísticas a
las que denomina “directivas” que tienen una única función: la de ejercer influencia, es decir,
que pretenden provocar determinado proceder. “Es decir (…) esas normas son efectivamente
obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas (es decir, experimentadas y sentidas) como
socialmente obligatorias”146. Mientras que Olivecrona les denomina “imperativos
independientes” por tener las normas jurídicas el carácter imperativo y porque son una
expresión utilizada en forma sugerente para influir en la conducta de los individuos. Dado que
“las normas jurídicas forman un amplio complejo de expresiones, que contienen pautas de
conductas más o menos obedecidas por un grupo. Su eficacia dependen del conjunto de
actitudes, relativamente estables adoptadas por el grupo…”147.

Lo anterior nos permitiría entender, nos dice Villoro Toranzo, que en el pensamiento
escandinavo, las normas jurídicas se han convertido en instrumentos de manipulación por los
que unas personas tratan de acondicionar las conductas de otros y para ello acompañan la
norma con la fuerza; fuerza que es necesaria mientras se da el proceso de “interiorización de la
obediencia”, luego la dicha fuerza permanece en un segundo plano y sólo se utiliza para
reforzar aquel proceso de “interiorización” en caso que éste se debilite148.

145
Miguel Villoro Toranzo, Miguel, “El realismo jurídico escandinavo”, Jurídica, Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana, número 19 (1988): 75. http://historico.juridicas.unam.mx/publica/rev/
indice.htm?r=jurid&n=19
146
Alf Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. Genaro R. Carrió (Buenos Aires: EUDEBA, 1963), 18.
147
Karl Olivecrona, El Derecho como hecho, 127 ss.
148
Cfr. Miguel Villoro Toranzo, “El realismo jurídico escandinavo”, 76.

84
6.2.3 Críticas al realismo jurídico
En lo que toca a las limitaciones del realismo jurídico, en cualquiera de sus vertientes, debe
decirse que si bien sus impulsores contribuyeron a la quiebra de las ideologías formalistas del
derecho y acertaron al señalar las rupturas existentes entre las formulaciones oficiales de la
ideología jurídica y la verdadera praxis del derecho, su enfoque no fue suficiente para
descubrir detrás de la norma y la praxis jurídica los intereses reales de clases sociales, casi
siempre ocultos en el proceso de aplicación concreta del derecho; en consecuencia, fueron
incapaces de desentrañar la dialéctica de la base real del orden jurídico 149.

Por lo demás, el criterio de basar la ideología jurídica en los casos juzgados plantea
limitaciones evidentes en torno a la compleja realidad que suponen las relaciones jurídicas. El
mundo de los litigios no es el mundo de la realidad. No todos los problemas, ni todas las
violaciones comprobables de la ley llegan hasta los tribunales y si no obsérvese en las
sociedades actuales, y la salvadoreña no es la excepción, la diferencia inmensa entre el número
de hechos delictivos y el número de éstos que llegan a conocimiento de los tribunales.

6.4 Concepción marxista del Derecho

A pesar del peso que en el pensamiento jurídico moderno han ejercido y ejercen las visiones
tradicio7nales (iusnaturalismo/iuspositivismo), ellas no reflexionan en torno al fin social del
derecho, ni a las funciones que el derecho cumple en la vida social, ni a qué intereses sirve, ni
si el derecho es un instrumento de conservación o de transformación de la sociedad, de los
valores de ésta, de sus prácticas y/o de sus mecanismos de poder.

Como ya se ha observado, el Iusnaturalismo permaneció anclado en premisas de tipo

metafísico, procurando una explicación para lo jurídico fundada en la idea de Dios, de
naturaleza o de razón; mientras que el positivismo jurídico se fundó en una explicación de tipo
“estructural” del derecho, es decir, en una descripción de la matriz lógica del ordenamiento
jurídico y en la formulación de preguntas acerca de su sistematicidad. Y es a estas visiones

149
AA. VV., Corrientes filosóficas del Derecho. Una Visión Antisistémica para el Siglo XXI, Camilo Valqui
Cachi y Cutberto Pastor Bazán (coord.) (Cajamarca-Perú: Universidad Privada Guillermo Antonio Urrelo, 2009),
54.

85
que interpela y cuestiona el discurso marxista, al considerar que ignoran, o pretenden ignorar,
el lado negativo del derecho: ser un mecanismo de preservación y reproducción de las
hegemonías, las asimetrías sociales, la dominación y la explotación150.

Retomando a Umberto Cerroni, debe decirse que está todavía por elaborarse una teoría
marxista del derecho, ya que “Marx sólo nos ha ofrecido, en lo que se refiere al Derecho, unas
cuantas indicaciones sobre los resultados de sus estudios, los cuales, por otra parte, se
centraron muy pronto en la economía política”; de donde resulta que una teoría marxista del
Estado y del derecho sólo pueda ser hallada a través de un concreto y fatigoso trabajo de
comprensión general de su metodología científica encarnada en El Capital (1867) y a través de
una concreta, y no menos difícil, experimentación histórica151.

Retomar a Karl Marx (1818 – 1883) para orientar las investigaciones sobre el derecho en
pleno siglo XXI, exige considerar dos aspectos fundamentales. El primero, implica admitir
que Marx, a pesar de haber estudiado jurisprudencia, no nos legó una versión acabada de su
concepción del derecho o de los fenómenos jurídicos. Se limitó a señalar, en muy diversos
trabajos, algunas indicaciones generales para entender este fenómeno y otras apreciaciones
críticas sobre el rol social del derecho152. Lo segundo, implica admitir, también, que no existe
hasta hoy una reconstrucción acabada del pensamiento de Marx; y, en lo que toca a los
problemas del derecho, la situación es más incierta todavía.

6.4.1 Relación entre marxismo y Derecho

La relación, entre marxismo y derecho, sin precisar los límites temporales precisos entre una y
otra, ha pasado por cuando menos tres fases153:

A la primera fase se le denomina ortodoxa o de oposición radical porque en esta la teoría

marxista repudió todo estudio acerca de lo jurídico e, incluso, del derecho como tal. Esta

150
Carlos María Cárcova, Las Teorías Jurídicas Post Positivistas, 149 – 151.
151
Umberto Cerroni, Marx y el Derecho Moderno (México: Ed. Grijalbo, 1975), 86.
152
Estas indicaciones y apreciaciones pueden encontrase en su Prólogo y Crítica a la Filosofía hegeliana del
Derecho, La Ideología Alemana, La Miseria de la Filosofía, El Manifiesto Comunista, La Introducción, el
Prólogo y la Contribución a la Crítica de la Economía Política, La Crítica al Programa de Gotha, y finalmente
el propio El Capital.
153
Joaquín Herrera Flores, “Marxismo y Derecho”, en AA. VV., Diccionario Jurídico, 103 – 104.

86
actitud condujo a una simplificación dogmática de las relaciones sociales y políticas, al obviar
al ordenamiento jurídico, cuando este se ha manifestado como uno de los instrumentos más
importantes de organización institucional.

Una segunda fase coincidiría con la definición clasista del derecho, en la que se enfatiza la
función legitimadora de las relaciones económicas desiguales del capitalismo que todo
ordenamiento jurídico, según esta corriente, lleva a cabo. Las teorías elaboradas y puestas en
discusión, contenían una explicación rigurosa de las relaciones que se dan entre la forma
jurídica y la estructura económica, aunque adolecieron de profundidad y ubicaron al derecho
como una derivación de la “forma mercancía”, imposibilitando un estudio de aquellas
instituciones jurídicas relativamente independientes de las relaciones de mercado.

Para el marxismo, existe una relación directa entre las relaciones de producción y las “formas
jurídico-políticas”, ya que éstas se presentan como la formalización (“codificación”) del
sistema y con ello de la propiedad privada, de las relaciones clasistas y del intercambio que
garantizan coactivamente, al mismo tiempo, la estabilidad del orden político, económico y
social. Históricamente ha quedado demostrado que el Estado y el derecho, son indisociables y
se corresponden de manera inequívoca con las relaciones de producción imperantes154.

Y una tercera fase se entendería caracterizada por la pretensión de querer abrir el método
marxista a un estudio más estricto de lo jurídico, partiendo del análisis de las relaciones entre
la “forma” del derecho y sus “efectos” sociales y políticos. Desde la denominada Escuela de
Frankfurt155, se ha sostenido que el marxismo, en su perspectiva metodológica, puede
contribuir a develar o explicitar los intereses que subyacen a toda forma jurídica. Por su parte,
quienes adscriben a las perspectivas de la Critical Legal Theory, movimiento que surge en
oposición al realismo jurídico norteamericano, así como Critique du droit, en Francia, o la

154
AA. VV., Corrientes filosóficas del Derecho. Una Visión Antisistémica, 87.
155
La denominada Escuela de Frankfurt (se inicia en 1930), reunió a intelectuales diversos, críticos severos del
capitalismo, que creían que algunos de los denominados seguidores de las ideas de Karl Marx sólo utilizaban una
parte de las ideas de éste, usualmente en defensa de los partidos comunistas más ortodoxos. Influidos además por
el surgimiento del nazismo en una nación tecnológica, cultural y económicamente avanzada como Alemania y los
fracasos de las revoluciones obreras en Europa Occidental, especialmente después de la Segunda Guerra
Mundial, tomaron como tarea encontrar las partes del pensamiento marxista que pudieran servir para clarificar
condiciones sociales que Marx no podía haber visto o predicho.

87
Teoría Crítica del Derecho o Derecho alternativo, en América Latina, indagan cómo las
contradicciones del capitalismo generan análogas contradicciones en el derecho moderno156.

6.4.2 Elementos del concepto marxista de Derecho

Jorge Arias Gómez (1923 – 2002), ha enunciado los que “podrían ser” elementos
indispensables en el concepto marxista del derecho157:
a) El derecho está determinado por lo económico; esto es que éste no puede ser entendido
fuera de los marcos de la vida material de la sociedad y que además pertenece al nivel
superestructural158 de la sociedad. Desde luego que el derecho no es un reflejo automático de
la economía, que sólo lo determina en última instancia –en cuanto que las relaciones sociales
materiales o de producción le otorgan el contenido a las normas–, y ello porque aquél posee
una autonomía relativa que se manifiesta por poseer el derecho su lógica interna y sus propias
leyes de desarrollo 159.

b) El derecho es relativamente autónomo. A resultas de ser un fenómeno superestructural, el

derecho posee autonomía relativa; es decir, está sujeto a su propia lógica de desarrollo o lo que
es lo mismo, se rige por sus propias leyes. La intermediación que ejercen varios eslabones
como la filosofía, la moral, la sicología social, las tradiciones, entre el derecho y la estructura
económica (o base real, como le denominan los marxistas), hacen posible aquella autonomía.
Pero no puede desestimarse el papel importante de la ideología dominante para determinar el
contenido del derecho y de las formas que éste reviste.

c) El papel de la voluntad consciente de la clase dominante. Si bien no se legisla por medio de

la voluntad soberana, es decir, por el solo hecho de quererlo 160, debe tenerse presente siempre
que la clase que ejerce el poder material dominante en la sociedad es, al mismo tiempo, su

156
Posturas específicas de este movimiento proponen que la doctrina legal debe dirigirse a la reconstrucción de
las formas institucionales y su conexión con la sociedad; así como, a convertirse en el fundamento de toda acción
social, política y/o económica, transformadoras.
157
Jorge Arias Gómez, La Concepción Marxista del Derecho (El Salvador: Editorial e Imprenta Universitaria,
1998), 158 – 160.
158
La superestructura comprende los niveles institucionales políticos y jurídicos; así como las formas de la
conciencia social (nivel ideológico) de una sociedad históricamente determinada.
159
Jorge Arias Gómez, La Concepción Marxista del Derecho, 54.
160
Karl Marx y Friedrich Engels, La Ideología Alemana, trad. Wenceslao Roces (Montevideo: ediciones Pueblos
Unidos, 1959), 389.

88
poder espiritual dominante. Ello quiere decir que las normas jurídicas no constituyen
ocurrencias voluntaristas, porque el derecho debe expresar, siempre, ciertas relaciones de
producción mediante las cuales la clase dominante consolida y reproduce dichas relaciones.

Para la doctrina marxista, las relaciones de producción que los hombres contraen en el proceso
productivo, no son voluntarias, sino necesarias e independientes de su voluntad; que estas
relaciones son las que dan contenido al derecho y que la clase dominante, regida por la
necesidad histórica de ejercer el poder, imprime el sello de generalidad a su voluntad,
erigiéndola en voluntad del Estado161; y que mejor vehículo para ello que el derecho.

d) El objetivo principal del derecho es el de reglamentar las relaciones sociales e influir en la

conducta humana. Una correcta concepción del derecho no debe dejar a un lado el aspecto real
de que el sistema jurídico es un medio para darle cumplimiento a las funciones sociales y
estatales. Dado que el papel consciente de la voluntad de la clase dominante es el de influir en
el proceso histórico en la dirección que se propone, la función legisladora de esta clase puede
acelerarlo, si se corresponde con las leyes objetivas del desarrollo social o de lo contrario
hacer dicho proceso más lento162.

6.4.3 Supuestos para una teoría marxista del Derecho

En resumen, en la elaboración de teoría marxista del derecho, los autores recomiendan
considerar, dentro de una rigurosa unicidad de su enfoque, los siguientes aspectos:
1) Supuestos materiales. El estudio de estos aspectos debe propender al descubrimiento de lo
que determina en última instancia al derecho, lo que requerirá situarlo como un objeto
perteneciente a la región jurídico-política de la superestructura que se erige sobre la base real
(estructura económica: fuerzas productivas más relaciones sociales de producción) de la
sociedad. La unicidad en el tratamiento de estos elementos requiere 163:
a) La ubicación del fenómeno jurídico dentro de la totalidad orgánica social;
b) Determinación del fenómeno jurídico, en última instancia, por la estructura económica o
base real;

161
Jorge Arias Gómez, La Concepción Marxista del Derecho, 133.
162
Jorge Arias Gómez, La Concepción Marxista del Derecho, 160.
163
Jorge Arias Gómez, La Concepción Marxista del Derecho, 34.

89
c) Interrelaciones del derecho con el nivel institucional y el nivel ideológico, principalmente
con la conciencia jurídica y la moral; y,
d) Interrelación del derecho con la base real.

2) Supuestos formales. De estos aspectos, Arias Gómez destaca los siguientes164:

a) El derecho es un sistema de normas obligatorias de conducta de los seres humanos, las
cuales expresan la voluntad de la clase dominante;
b) El derecho emana, en forma predominante de una fuente central estatal: el poder legislativo.
En tal sentido, el derecho es una expresión política, porque toda ley, manifestación concreta
del fenómeno jurídico, tiene que pasar por el filtro estatal (el proceso de formación de ley)
para que forme parte de las instituciones jurídicas vigentes. Asimismo, es en este proceso que
la norma jurídica o la ley en su conjunto se reviste de formalidad;
c) Se entiende al derecho moderno como un derecho igual, es decir, un que supone que todos
los seres humanos son igualmente libres e independientes o no vinculados personalmente; por
consiguiente, se contrapone al carácter de privilegio que éste tenía en las sociedades
estamentarias feudales en las que se aplica a una esfera determinada y discriminada de la
humanidad;
d) El derecho, acorde a su carácter de derecho igual, tiene el aspecto de generalidad, o sea que
es dictado erga omnes165; es decir, dictado para toda una comunidad históricamente
determinada; y,
e) La coercibilidad, o sea la posibilidad abierta de obligar compulsivamente a cumplir las
normas jurídicas, es parte esencial del derecho y es la nota que distingue al derecho de otros
sistemas normativos.

3) Supuestos axiológicos. Los enfoques tanto sociológico (el derecho como fenómeno
superestructural que se halla dentro de una totalidad orgánica social) como lógico (el derecho
como un sistema con relativa autonomía, sujeto a leyes propias de desarrollo y con

164
Jorge Arias Gómez, La Concepción Marxista del Derecho, 54.
165
Erga omnes es una locución latina, que significa “respecto de todos” o “frente a todos”, utilizada en derecho
para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato. Significa que aquél se aplica a todos los
sujetos, en contraposición con las normas inter partes (entre las partes) que sólo aplican a aquellas personas que
concurrieron a su celebración. Las normas jurídicas, por el contrario, suelen tener siempre efectos erga omnes,
dado que por definición son de aplicación general.

90
características específicas) del derecho, permiten encontrar el eslabón dialéctico del derecho
como valor. En principio, porque los valores en general, como entidades pertenecientes a la
realidad ideal, con existencia objetiva, son un producto social, integran formas de conciencia
social (conciencia jurídica, conciencia moral, conciencia política, etc.); y, luego, porque al
derecho, sea cual fuere el sistema político que le da sustentación, y ya sea expresa o
tácitamente, le son consustanciales valores éticos, económicos, políticos, etcétera.

Capítulo III
Introducción a la teoría de los valores
La distinción del bien y del mal,
de lo justo y lo injusto (…), de lo bello y lo feo, de lo bueno y lo malo,
no se realiza más que en el cerebro humano, en el cuerpo de un hombre,
jamás en la armazón de un chimpancé.
Michel Onfray

1. Preámbulo

91
Como ya se ha observado antes, la teoría del derecho justo o axiología jurídica comprende el
tercer gran núcleo de problemas de la filosofía del derecho; es decir, los problemas relativos a
la búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del derecho vigente, para justificar sus
instituciones o criticarlas o para fundamentar el deber de obedecerlas 166.

Toda actividad voluntaria encierra un sentido teleológico, es decir, ineludiblemente se dirige

hacia la consecución de ciertas finalidades y dado que los seres humanos sólo convertimos en
meta de nuestro obrar lo que es o nos parece valioso, la actividad que se orienta a un fin
presupone, en el sujeto de la misma, un juicio positivo sobre la valiosidad de aquello a que
aspira. Así se descubre la relación entre fines y valores, en donde éstos además de
fundamentar y condicionar a los fines, también fundan el deber de realizarlos.

Se ha sostenido que todo orden normativo concreto consiste en la subordinación de la

conducta a un sistema de reglas cuyo cumplimiento permite la realización de valores y ello no
es la excepción en el caso del derecho, por cuanto éste se ha instituido para el logro de valores
colectivos, tales como la justicia, el bien común y la seguridad, entre otros167.

Pero el contenido de la axiología jurídica es un “subcontinente” de la axiología en general,

cuyo término propiamente se utiliza en filosofía desde 1902, que es considerada la “ciencia”
del valor por oposición la eudemonología o “ciencia de la felicidad” y cuya temática capital,
en sus inicios, se constituía por: a) la naturaleza de los valores; b) las categorías o especies de
estos; c) los criterios para juzgarlos o la forma de conocerlos; y d) la relación de los valores
con la realidad168. Por ello es que iniciamos esta parte con un esbozo de la teoría de los valores
para luego examinar la de los valores jurídicos.

2. Los valores

166
Vid. Supra: “Los contenidos centrales de la filosofía del derecho”.
167
Eduardo García Máynez, Eduardo, Filosofía del Derecho, 413 – 414.
168
Cfr. Jaime Álvarez Soberanis, “Meditación sobre los valores. Introducción a la teoría de los valores jurídicos
fundamentales”, Jurídica, Anuario del Departamento de la Facultad de Derecho de la Universidad
Iberoamericana, Número 1, (1969): 6. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/issue/
/view/2030

92
Los valores en general, nos dice Mantilla Pineda, serían ininteligibles sin dos supuestos: la
persona y la libertad.169 La persona humana está revestida de ciertas calidades que la hace más
perfecta que el resto de los entes del universo: su unidad es la más perfecta en razón de su
intimidad y su actuación por sí; una apertura más acusada al conocimiento de la realidad,
mediante el intelecto y la razón; un deseo u ordenación de todo bien dada su voluntad libre,
implicando todo ello intimidad, autodirección y capacidad de amistad 170. Con lo que se eleva
por sobre los demás entes y por lo que se permite hablar de “dignidad” de la persona humana,
es decir, dotada de una especial superioridad o preeminencia sobre el resto de las entidades
naturales.

En lo que atañe a la libertad de la persona, la pregunta concreta es ¿puede el ser humano, a su

arbitrio, realizar o no lo valioso? En el pasado, la libertad tenía una acepción negativa: según
Jacques Maritain (1882 – 1973), ella significaba ausencia de coacción y ausencia de necesidad
o determinación necesaria, y según Eduardo Spranger (1882 – 1963), ella lo era respecto de la
coerción física, de la determinación por otros y de la determinación propia de naturaleza
inferior171. Con el existencialismo, la libertad ha pasado a tener una significación positiva: la
libertad es creación, posibilidad de determinar en la medida más extensa la naturaleza de las
relaciones que nos ligan a los otros y al mundo 172.

De ahí entonces, que los valores se dan en alguien o adheridos a algo, y siempre valen para
alguien, por lo que las personas, las obras y los actos humanos son substratos o portadores de
valores173. Así, en la moral, en cuanto conjunto de creencias y normas de una persona o grupo
social determinado que ofician de guía para el obrar, la persona es la portadora originaria de
los valores éticos y sólo de forma secundaria o por extensión, pueden serlo sus actos.

Por su parte, sin desentendernos que la persona humana es la mediadora entre los valores y la
realidad, en el derecho son los actos humanos, y por extensión los hechos naturales que

169
Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, Reimp. (Bogotá: Temis, 2003), 293.
170
Carlos I. Massini Correas, Filosofía del Derecho. El derecho y los derechos humanos (Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1994), 238 – 239.
171
Ambos autores citados por Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, 312.
172
Cfr. Nicolás Abbagnano, Introducción al existencialismo (México: Fondo de la Cultura Económica, 1951), 90.
173
Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, 293.

93
afectan las relaciones intersubjetivas, los portadores originarios de tales valores y aquellos
pueden ser justos o injustos y lícitos o ilícitos, según sean conformes con las normas jurídicas;
por lo que las personas son sólo portadoras secundarias de tales valores, lo que explica que la
determinación de responsabilidades jurídicas depende ante todo de los actos de la persona y no
de ella en sí misma.

Dicho lo anterior, se advierte que la construcción de una teoría de los valores ha pasado por
intentar responder a cuando menos cuatro grandes cuestiones: la existencia del valor; la
posibilidad del conocimiento estimativo; la posibilidad de que se realice lo valioso; y, la
libertad de la persona frente a los valores174.

La primera cuestión que refiere a si tienen existencia por sí los valores, ha recibido respuestas
encontradas o contradictorias. Por una parte, se ha asumido que los valores no son entes que
tienen existencia en sí y por sí, sino que son meras creaciones de la subjetividad humana por lo
que constituyen una realidad dependiente de ésta175; y por otra, se ha respondido que los
valores existen en sí y por sí, independientemente de todo acto de estimación o de
conocimiento176. La primera respuesta, su justificación y desarrollo, ha sido la base de
sustentación de las posiciones extremas del denominado subjetivismo axiológico; quienes
comparten la noción sustancial de la segunda, adscriben al denominado objetivismo
axiológico.

Con respecto a la problemática del conocimiento de los valores, a más de estar vinculado con
el problema de su existencia, se dice que, si todo conocimiento supone una relación entre
sujeto cognoscente y objeto conocido, la aprehensión de los valores sólo será posible en
cuanto estos tengan existencia en sí y por sí, puesto que la relación de conocimiento trasciende
cualquier acto estimativo.

174
Eduardo García Máynez, Ética (México: Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1944), 209 ss.
175
Esta postura denominada subjetivismo axiológico, en resumen, sostiene que: “Las cosas no son por sí valiosas.
Todo valor se origina en una valorización previa, y ésta consiste en una concesión de dignidad y rango que hace
el sujeto a las cosas de acuerdo al agrado o desagrado que nos produzcan”; Eduardo García Máynez, Filosofía del
Derecho, 419 – 420.
176
Esta es expresión de la denominada axiología objetivista atribuida a Nicolai Hartmann, en Eduardo García
Máynez, Eduardo, Filosofía del Derecho, 424.

94
En lo que respecta a la cuestión relativa a la realización de los valores, una respuesta
afirmativa sólo puede darse si se demuestra que pueden trascender de la idealidad a la esfera
del comportamiento humano. Tal como ya antes se ha manifestado, si los actos humanos son
el substrato de los valores, entonces es posible que mediante tales actos se puedan realizar o
no los mismos. Luis Recaséns Siches (1903 – 1977), sostiene que es de la esencia de los
valores una pretensión de ser realizados, de ser cumplidos, precisamente en determinadas
realidades y en unos hechos específicos o que cada valor está destinado a ser un principio de
configuración de su realidad correspondiente177.

Dado que los valores se realizan en la vida humana, y ésta es esencialmente histórica, la
realización de los valores tiene que ser histórica también. Esta historicidad, que afecta la
proyección práctica y concreta de los valores, significa una realidad social diversa y
cambiante, una diversidad de obstáculos, un conjunto de lecciones resultantes de la
experiencia práctica, una priorización de las necesidades sociales y, desde luego, el
emergimiento de valores que puedan resultar relevantes para el derecho178.

Lo anterior es respaldado por De Castro Cid, quien sostiene: “Si bien es cierto que todo
sistema jurídico positivo necesita fundarse y se funda en uno valores o instancias éticas de
legitimación, no lo es menos que esos valores varían en función del tiempo y del espacio y,
sobre todo, en función de los cambios y transformaciones que se producen en el ámbito de las
convicciones y creencias del respectivo grupo social” 179.

3. Las corrientes axiológicas

177
Luís Recaséns Siches, Estudios de Filosofía del Derecho (Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1936), 121.
178
Luís Recaséns Siches, Estudios de Filosofía del Derecho, 130-132.
179
Benito de Castro Cid, “Tema XXIV”, en Problemas Básicos de Filosofía del Derecho, 111 y 112. En este
apartado, el autor desarrolla dos teorías que explican el cambio de los valores jurídicos: a) La doctrina del
desarrollo evolutivo del conocimiento ético, que en resumen sostiene que estos cambios no se deben a que
aquéllos pierdan su carácter estable y su validez objetiva e intemporal, sino que son debido a las transformaciones
experimentadas por la sensibilidad o permeabilidad que tiene la conciencia humana para la captación de esos
valores; y, b) La doctrina del cambio de los propios ideales, que explica que la historicidad y consiguiente
inestabilidad de los valores jurídicos puede explicarse también desde la convicción de que tales valores no tienen
existencia fuera del marco cultural en el que actúan como criterios orientadores y como contraste crítico de las
normas jurídicas positivas.

95
Todas las posiciones, con sus matices, pueden agruparse en tres escuelas axiológicas:

La primera denominada subjetivo-emotivista (llamada también irracionalista o individualista),

sostiene que los valores los pone cada quien y van a ser los que se digan son para sí; lo que
excede a la razón y por ende no se pueden dar razones de por qué se estima algo como valioso.

Desde esta perspectiva se define que es el sujeto quien otorga valor a las cosas. Éste no puede
ser ajeno a las valoraciones y su existencia sólo es posible en las distintas reacciones que en el
sujeto se produzcan. Entonces, las cosas no son valiosas en sí mismas; es el ser humano quien
crea el valor con su valoración. Y es que, se dice, el valor no se encuentra en el objeto, el
origen y fundamento de los valores está en el sujeto que valora. Así, las cosas adquieren valor
por el interés que suscita y éste está determinado por lo que nos agrada180.

El valor, sostienen la Escuela Austriaca y la de Praga, es una experiencia subjetiva de agrado o

de deseo y por consiguiente se define como un estado subjetivo de orden sentimental que hace
referencia al objeto, en cuanto éste posee la capacidad de suministrar una base efectiva a un
sentimiento de valor. Pero, además, también valoramos lo no existente: Por tanto, el
fundamento del valor no puede residir en el placer o agrado, sino en el apetito o deseo: los
objetos son valiosos porque los deseamos o apetecemos. En uno y otro caso –agrado o deseo–
el valor es creado por el sujeto, por lo que si éste no lo crea el valor no existe 181.

Dentro del subjetivismo axiológico surge la Escuela Neokantiana, otra forma de interpretación
de la naturaleza subjetiva de los valores. Desde esta corriente, se va a considerar el valor ante
todo como una idea. Para quienes suscriben esta teoría, las ideas tienen un papel más
importante que los estados de placer o de dolor en la conducta. No se puede valorar un acto,
un objeto, si no se posee la idea que se refiere a ello. Según Enrique Gervilla, los partidarios

180
Cristina Seijo, “Los valores desde las principales teorías axiológicas: Cualidades apriorísticas e independientes
de las cosas y los actos humanos”, Economía, XXXIV, núm. 28, Julio - Diciembre (2009):147-148. ISSN 1315-
2467. https://www.redalyc.org/html/1956/195617795007
181
La primera postura es de Alexius Meinong (1853–1921), registrada en su obra de 1894: “Investigaciones
psicológico-éticas para una teoría del valor” y, la segunda, es de Cristian Ehrenfels (1850–1932), desarrollada en
su “Sistema de la teoría de los valores” de 1897, respectivamente. Los autores y las obras se citan en Enrique
Gervilla Castillo “Educación y valores”, en AA. VV. Filosofía de la Educación Hoy (Madrid: Dykinson, 1998),
402.

96
de estos planteamientos neokantianos, van a definir el valor como “una pura categoría mental,
una forma subjetiva a priori del espíritu humano, sin más contenido que aquel que le presta la
estructura formal de la mente, una idea dependiente del pensamiento colectivo humano” 182.

El subjetivismo axiológico, supone la reivindicación de la autonomía humana como fuente de

todos los valores. En la manifestación más radical de esta teoría, se afirma la completa
dependencia de los valores respecto a los deseos, actitudes o intereses de cada sujeto
individual, así como la exigencia de que tales deseos, actitudes e intereses sean respetados de
forma absoluta. La debilidad evidente de esta postura es que impide el dialogo racional y es
muy difícil sostenerla cotidianamente dado que, a la crítica del otro sobre la particular y propia
valoración, puede oponérsele un juicio estimativo que vale tanto como el de la crítica hecha.

Una segunda corriente axiológica es la denominada objetivista, la cual afirma la existencia de

valores objetivos que, más allá de sus concreciones históricas, cuentan con algún núcleo de
universalidad. Se afirma la existencia de un orden de valores que poseen validez objetiva,
absoluta y universal con independencia de la experiencia de los individuos, o de su
consciencia valorativa.

Existen dos posiciones de esta perspectiva axiológica: la Escuela fenomenológica y el

Realismo del valor. El apriorismo material de la Escuela fenomenológica sostiene que los
valores no son ni reacciones subjetivas ante los objetos, ni formas apriorísticas de la razón,
sino cualidades ideales, más allá de la experiencia física o psíquica, y, por tanto, no subjetivos,
sino objetivos, pues valen independientemente de las cosas y de nuestras valoraciones o
estimaciones. El valor y el ser son dos ámbitos independientes, que sólo coinciden al
concretarse en bienes; valen por sí mismos, se realicen o no; su valoración, así como el
cambio, depende del sujeto, no de los valores.

Por su parte el Realismo axiológico sostiene, por su parte, la dimensión óntica del valor, esto
es, el valor centrado en el ser y realizado mediante la acción. Los valores son algo real en total
o parcial identidad con el ser. Todos los seres, pues, tienen su propio valor. Lo real es valioso,

182
Enrique Gervilla Castillo, Axiología educativa (Granada: Ediciones TAT, 1998), 30.

97
por cuanto el valor está encarnado en lo existente. Todo vale, aunque no todo vale, ni vale lo
mismo, para todos. Los entes, en cuanto portadores de valor, se denominan bienes.

El profesor y jurista australiano John Finnis, con sus siete bienes humanos básicos (vida,
juego, amistad, saber práctico, conocimiento, experiencia estética, y religiosidad) 183, puede ser
un ejemplo de ese objetivismo supuesto desde alguna posición axiológica. Más allá de la
orientación axiológica que se adopte, parece evidente que alguna se debe tener y de hecho se
tiene cuando es operado el derecho.

En vista que las perspectivas subjetivistas y objetivistas son excluyentes, se ha pasado a

considerar una postura que sea capaz de integrar los contenidos esclarecedores que acerca del
valor ellas han propuesto. Por ello, en la actualidad y una clara oposición a todo
reduccionismo, es frecuente definir el valor desde una visión integradora de lo subjetivo y
objetivo: el valor es una cualidad estructural, es decir, “una cualidad que surge de la reacción
de un sujeto frente a las propiedades que se hallan en el objeto”184. Las características de la
estructura serían la composición, interrelación, dependencia de elementos no homogéneos,
relación sin yuxtaposición, unidad concreta, etc. Las propiedades no se hallarían en ningún
elemento concreto, sino en el conjunto o totalidad.

La tercera postura, denominada intersubjetivista185, argumenta que los valores son puestos por
la sociedad o lo que es lo mismo: nuestros valores son puestos junto a los valores de los otros.
En esta corriente axiológica hay variantes: desde un intersubjetivismo dogmático que se limita
a constatar el juicio de valor imperante en la sociedad, hasta la postura que tiene la pretensión
de establecer un procedimiento racional para que la sociedad se pronuncie sobre los valores,

183
Los “bienes básicos” se refieren a aquellas cosas deseadas por el bien que encierran en sí mismas y no como
medios para lograr otros objetivos. En John Finnis, Ley Natural y Derecho Natural, trad. C. Orrego S. (Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2000), el autor enlista siete bienes básicos: la vida, el conocimiento, la diversión, la
experiencia estética, la sociabilidad (la amistad), la razonabilidad práctica y la “religión”. En el análisis de Finnis,
ningún bien básico es más fundamental o más importante que otro.
184
Risieri Frondizi, ¿Qué son los valores? Introducción a la axiología, 17ª reimp. (México: Fondo de Cultura
Económica, 1986), 26.
185
Esta postura, expresa la posibilidad de llegar a establecer las condiciones que permiten a la racionalidad
práctica llegar a un cierto consenso que, lejos de traducirse en fórmulas abstractas y vacías, reciba su contenido
material del sistema de necesidades básicas o radicales, que constituye su indeclinable soporte antropológico; Cfr.
Antonio-Enrique Pérez Luño, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 213 – 214.

98
también denominado intersubjetivismo procedimental; con lo que se intenta, de manera
fallida, racionalizar la decisión intersubjetiva de determinar los valores de una sociedad
concreta.

4. Dimensiones y elementos conceptuales de los valores

Dado que cada postura ha atribuido a los valores una naturaleza distinta y excluyente, (que
ellos son propiedades naturales o esencias ideales objetivas o son el resultado de la
subjetividad individual o colectiva), se han intentado propuestas integradoras de los mismos
(siendo quizás la obra ¿Qué son los valores? Introducción a la axiología, de Risieri Frondizi
la más difundida). Con este mismo propósito, José Ramón Fabelo, ha distinguido
conceptualmente la existencia de tres dimensiones para los valores: dimensión objetiva,
dimensión subjetiva y dimensión instituida, poniendo, así, “en conexión”, a las distintas
manifestaciones específicas o particulares de los valores186.

a) Los valores objetivos de la realidad social. En la dimensión objetiva, los valores son
entendidos como parte constitutiva de la realidad social; es decir, “como una relación de
significación entre los distintos procesos y acontecimientos de la vida social y las necesidades
e intereses de la sociedad”187; de esta manera la actividad humana, sus tendencias, los objetos,
fenómenos, procesos y sujetos adquieren una u otra significación social, en la medida en que
favorece o no el desarrollo de la sociedad. Constituyen un sistema objetivo de valores
dinámico, cambiante y dependiente de las condiciones histórico-concretas.

b) Los valores de la conciencia. Aquel valor objetivo o significación social, se ve reflejado en

la conciencia individual o colectiva de los seres humanos. Está incluido en este grupo el
sistema subjetivo de valores de los individuos en dependencia del grado de correspondencia
entre intereses personales del sujeto con los intereses de la sociedad y también de las
influencias. Es decir, el ser humano, a resultas del proceso de valoración, construye un sistema
de valores propio que le ayuda a ordenar su conducta y mediante el cual “valora” un objeto o

186
José Ramón Fabelo Corzo, Los valores y sus desafíos actuales (Buenos Aires: Libros en red, 2004), 47 – 51.
187
José Ramón Fabelo Corzo, Los valores y sus desafíos actuales, 47.

99
fenómeno nuevo. La correspondencia entre el sistema subjetivo de valores y el sistema
objetivo de los mismos, estaría determinado por la coincidencia de los intereses del individuo
con los de la sociedad en su conjunto.

c) Los valores socialmente instituidos. La dimensión instituida y oficialmente reconocida de

los valores, puede ser resultado de la generalización de una de las escalas subjetivas existentes
en la sociedad o de la combinación de varias de ellas. Se considera un ideal el que este sistema
oficial de valores fuere en verdad el producto de un balance adecuado entre los sistemas
objetivo y subjetivo de los valores, pero ello requeriría de una especie de democracia perfecta
en el que todos los miembros de la sociedad participan de la conformación del sistema oficial
de valores y no el que resulta de la generalización de la propia escala de valores de quienes
ostentan el poder188.

Asimismo, la diversa naturaleza atribuida a los valores ha dificultado su conceptualización, lo

que ha motivado a, cuando menos, identificar algunos elementos indispensables en la
realización de tal empresa. Para que exista el valor tienen que estar presentes cuatro
elementos: objeto, propiedad, significación y criterio axiológico, y ellos existen en estrecha
interacción189.

Los valores requieren de un portador y existen porque un objeto, proceso o fenómeno los porta
a través de sus propiedades. Los objetos, procesos o fenómenos, son los elementos de la
realidad dentro de los que también se encuentra el propio ser humano o determinados
elementos de él como su cuerpo o su psiquis y espiritualidad. Estas propiedades de objetos,
procesos o fenómenos no tienen existencia al margen del contexto social y del ser humano, sus
necesidades y su dignidad 190.

188
José Ramón Fabelo Corzo, Los valores y sus desafíos actuales, 50.
189
Risieri Frondizi, ¿Qué son los valores? Introducción a la axiología, 14 ss.
190
Risieri Frondizi, ¿Qué son los valores? Introducción a la axiología, 14-17. En todos los sistemas de relación
del ser humano se conforman valores, y existen tantos como formas de relacionarse el ser humano con cada
objeto, proceso o fenómeno de la realidad social; así en Fernando González Rey, Un análisis psicológico de los
valores: su lugar e importancia en el mundo subjetivo (La Habana: Editorial de Ciencias Sociales, 1996), 46.

100
Las propiedades son las características que poseen los objetos, procesos o fenómenos (por
ejemplo, dureza, suavidad, impermeabilidad, permeabilidad, flexibilidad, rigidez,
transparencia, opacidad, conductividad, rapidez, lentitud, entre otras). Por estas cualidades de
los objetos es que podemos servirnos de ellos y satisfacer nuestras necesidades.

El valor presupone además la existencia actual o potencial de valoración, y para que exista
esta última tiene que haber un ser capaz de valorar las significaciones de las propiedades de las
cosas. Las propiedades de los objetos, procesos o fenómenos son significativas, importantes o
valiosas con relación a otro objeto, proceso o fenómeno que se toma como criterio axiológico
o punto de referencia a partir del cual es que se puede evaluar tal significación o importancia.
Es decir, la significación constituye un nexo entre las propiedades de las cosas y el criterio
axiológico.

El criterio axiológico funciona como punto de referencia y fundamento en el análisis del

conjunto de valores (y antivalores) y se trata de aquello que es considerado como lo más
importante a alcanzar y defender.

Cada sistema ético filosófico ha definido su propio criterio axiológico. Por ejemplo, para el
hedonismo este criterio es la búsqueda del placer y la evitación del dolor; para el
eudemonismo, la felicidad; la caridad o la imitación de cristo, para la ética cristiana; el sentido
y el valor del ser humano para el humanismo; para el utilitarismo, el criterio es la máxima
utilidad para el mayor número de personas; la libertad a ultranza para el existencialismo; o la
dignidad humana para la actual concepción humanista; entre otros.

Puede existir un concepto general de valor como unos conceptos específicos del mismo. Un
concepto general de valor puede resultar de la significación positiva (o positiva o negativa) de
las propiedades de objetos, procesos o fenómenos conforme al criterio axiológico general que
se adopte191.

191
Arturo Sánchez Hernández, “Análisis filosófico del concepto valor”, Humanidades Médicas, v.5 n.2 Mayo-
agosto (2005), versión en línea, ISSN 1727-8120.

101
Este concepto general pudiera adoptar múltiples variantes, solamente con las posibilidades que
existen con relación al criterio axiológico general o universal. Si por ejemplo este criterio es la
dignidad humana o la justicia, la significación positiva o negativa, o ambas, lo será respecto de
cualquiera de estos criterios.

Pero también hay conceptos particulares de valores. Se trata de los valores que pertenecen a
zonas o dominios particulares axiológicos. Los conceptos particulares se refieren a
determinadas clases de valores con características esenciales diferentes entre unos y otros, por
lo que merecen una conceptuación diferenciada entre ellos y del concepto general de valor, el
cual resulta insuficiente en la comprensión de los mismos.

Massini Correas, al hacer una conclusión de los desarrollos realizados acerca del concepto
realista del valor (del valor en general y no de un valor jurídico o político en concreto, por
ejemplo), afirma lo siguiente:

a) El valor pertenece al orden de la bondad o perfección de las cosas y consiste, precisamente,

en la formalidad por la cual las cosas son perfectas; todo valor positivo significa la calidad
intrínsecamente buena de un acto o de una cosa. Hay aquí una cuestión de perspectiva: las dos
nociones de valor y de fin se refieren esencialmente a dos órdenes cuya distinción es clásica en
filosofía: el orden de la especificación y el orden del ejercicio.

b) La realidad del valor hace referencia no a la perfección básica de los entes, por la cual son
tales entes fuera de la nada, sino a las perfecciones accidentales que advienen al ente
completándolo y, haciéndolo pleno y perfecto en su especie.

c) El valor no designa a la bondad o perfección en toda su extensión analógica, sino sólo con
referencia a la acción humana misma o a los productos culturales, artísticos o técnicos, de la
actividad humana; es por esto que no se habla de valores al referirse a las realidades
meramente naturales.

102
d) Como resultado de lo anterior, es posible acercarse a la siguiente definición de valor:
aquella cualidad o formalidad accidental del acto humano o de sus productos culturales, que
los constituye como perfectos, excelentes o consumados, razón por la cual aparecen como
estimables positivamente en vistas de la perfección humana completa192.

5. Características y funciones de los valores

Prescindiendo de los rasgos específicos que una u otra teoría o corriente axiológica les haya
atribuido, de modo genérico los valores presentan las siguientes características o propiedades:

a) Durabilidad: Mientras que ciertos valores se mantienen durante toda la vida y a lo largo del
tiempo, otros cambian. Los valores de igualdad o de justicia son valores que tienen o deberían
de tener una gran durabilidad mientras que otros valores pueden ir modificándose o
volviéndose más o menos importantes según la época o la persona. Esta característica coincide
con otra idea: La infinitud de los valores, esto es que ellos nunca se alcanzan en su totalidad,
pues, en este ámbito, el ser humano siempre aspira a más. La posesión del valor siempre nos
deja positivamente insatisfechos. La consecución de una meta abre el camino a la siguiente,
hacia un horizonte siempre abierto y sólo parcialmente logrado. Ninguna realidad es tan
valiosa que imposibilite ulterior perfeccionamiento193.

b) Integralidad: Los valores no son divisibles, son íntegros en sí mismos.

c) Jerarquía: Otra de las características reconocidas por Frondizi en los valores es que estos se
encuentran ordenados jerárquicamente. Ellos remiten a una “tabla de valores” en los que se
encuentran unos que son superiores y otros son inferiores. Frondizi sostiene que: “es más fácil
afirmar la existencia de un orden jerárquico que señalar concretamente cual es este orden
indicar criterios válidos que nos permitan establecerlo”194. Algunos valores, como la libertad o
la dignidad de las personas, se consideran por encima del resto para las personas o para la

192
Carlos I. Massini Correas, “De la problemática del valor a los valores jurídicos”. http://www.sta.org.ar/xxvii/
files/Martes/MASSINI_02.pdf
193
Enrique Gervilla Castillo “Educación y valores”, 408.
194
Risieri Frondizi, ¿Qué son los valores? Introducción a la axiología, 20.

103
sociedad en general. Cada persona, a lo largo de su vida, va escogiendo qué valores ocupan los
puestos más altos en su jerarquía personal.

d) Transcendencia: los valores dan sentido a la vida y nos hacen ser humanos en todo su
significado.

e) Complejidad: los valores personales y sociales son causa de muchas discusiones y de luchas
interiores o sociales. No son conceptos simples, son conceptos abstractos que no es fácil
definir y que muchas veces encierran grandes conflictos éticos.

f) Aplicabilidad: los valores no son tan solo motivo de una discusión teórica, tienen su
aplicación práctica en todos los actos que se realizan en la vida.

g) Flexibilidad y dinamismo: las experiencias vitales de las personas y los cambios en la

sociedad llevan con ellos cambios en los valores que los rigen.

h) Satisfacción: el tener una escala de valores debe de causar una satisfacción interior a la
persona. En el caso de la sociedad, si esta tiene valores que corresponden con la mayoría de
sus ciudadanos, esto también es causa de una satisfacción general.

i) Preferibilidad: tienen la particularidad por la cual los valores atraen o inclinan hacia sí
mismos la atención, las facultades y, en especial, la voluntad del ser humano que los capta,
enfrente de las cosas, se prefiere las que encierran un valor. A esta propiedad también se le
denomina gradación: Los valores son captados –aceptados o rechazados– con distinta
intensidad. Un valor o antivalor puede presentarse ante el sujeto con mayor o menor fuerza.
No se trata de valer o no valer, sino de la fuerza, positiva o negativa, del valor. La gradación
se refiere a la intensidad de la reacción por parte del sujeto: mucho, bastante, poco, nada 195.

j) Objetividad: los valores se dan en las cosas o personas independientemente de que sean
conocidos, o no, por alguien en particular.

195
Enrique Gervilla Castillo “Educación y valores”, 408.

104
k) Polaridad: Un rasgo característico del valor es que siempre se considera lo positivo y lo
negativo, por ejemplo: lo bueno y lo malo; lo justo y lo injusto; la lealtad y la deslealtad. Esta
condición expresa la bipolaridad del valor, a partir de estructuras noéticas que posibilitan
establecer la clasificación de los valores en dos polos y permiten el ordenamiento en una
escala de los valores intermedios entre los dos extremos.196 En resumen, la polaridad consiste
en que los valores siempre se dan por pares, es decir a un valor positivo corresponde un valor
negativo y viceversa. Asimismo, existe una gama de matices que anula la polaridad pura y, por
lo que cada individuo puede que tenga su propia escala de valores y, por ende, establecerá su
jerarquización en categorías relacionadas con sus necesidades y su entorno histórico-
cultural197.

l) Comunicabilidad: puede decirse que los valores se “interconectan”, de tal modo que la
consecución de uno, supone que previamente se haya logrado, al menos parcialmente, otro
valor anterior. la comunicabilidad también supone la existencia de una pluralidad de
valores198.

En la visión de Clyde Kluckhohn (1905 – 1960)199, los valores operan tanto a escala individual
como social, realizando distintas funciones en ambos niveles, entre las que podemos
mencionar por su importancia las siguientes:

a) Los valores son una concepción de lo deseable por lo que influyen en la elección de los
modos, medios y fines disponibles para la acción.

196
Risieri Frondizi, ¿Qué son los valores? Introducción a la axiología, 19.
197
Dilenia Medina, “Estudio de la conceptualización de valor y las estrategias de transmisión y/o construcción de
valores”, Ciencia y Sociedad, vol. XXXII, núm. 3, julio-septiembre (2007): 382. https://www.redalyc.org/pdf/870
/87032301.pdf
198
Jorge Guillermo Portela, “Qué son los valores? Sus características”, 12. https://www.pj.gov.py/ebook//
Monografías/extranjero/derechos-humanos/Jorge-Guillermo-Portela-Los-Valores.pdf
199
Clyde Kluckhohn es citado en Enrique Alduncin Abitia, Los valores de los mexicanos: México, entre la
tradición y la modernidad, vol. 3 (México: Fomento Cultural Banamex, 1989), 36 – 37.

105
b) Permiten la ubicación del individuo y de la sociedad frente a sí misma y frente a los demás
a través de una comprensión del mundo en un consenso de percepciones, creencias, ideas,
normas, así como en el establecimiento de ideologías y de cultura.

c) Los valores son ideas que implican un compromiso de comportamiento.

d) Como sistemas simbólicos internalizados, los valores crean un marco de referencia común
que permite la convivencia y la cohesión social.

e) Los valores influyen en la determinación de las aspiraciones y expectativas, así como en el

establecimiento de los objetivos y metas personales.

f) Son esenciales en la conformación de los criterios para juzgar las aspiraciones y metas
sociales.

g) Proporcionan los lineamientos mínimos suficientes para tomar decisiones por medio de
preferencias que permitan la discriminación, la selección y otros procesos de elección y juicio.

h) Constituyen el marco de referencia de la toma de decisiones en una comunidad, al

establecer las preferencias sociales orientadoras de los juicios.

i) Los valores determinan los papeles y patrones de comportamiento aceptados y esperados.

6. Clasificación de los valores 200

Se han desarrollado diferentes tipologías de valores, como es el modelo que divide los valores
en terminales e instrumentales: los primeros son aquellos que el individuo desea lograr a lo
largo de su vida y los segundos conducen al logro de los valores terminales. Otro modelo
clasifica a los valores en finales e instrumentales, diferenciándolos en que los primeros

200
Estas tipologías son citadas en Katia A. Figueroa Rodríguez y otros, “Análisis de los valores que construyen la
identidad del mexicano”, Culturales, vol. VIII, núm.16, Julio-Diciembre (2012: 10). ISSN 1870-1191.
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id= 69425813001>

106
atienden objetivos existentes y los segundos son medios operativos para alcanzar los primeros.
Mientras otra clasificación los divide en nucleares o universales, inherentes a la esencia
humana; influyentes, que se ligan a la cultura de las organizaciones; emergentes, que surgen
como respuesta a los cambios, y recurrentes, que son los que pierden vigencia debido a
cambios en el entorno. Estas clasificaciones coinciden en separar los valores de tipo
“universal” de los “personales”.

Por su parte, Rudolf Rezsohazy, clasifica los valores en a) centrales, que son los compartidos
por el conjunto de una población independientemente del género, la edad o el grado de
estudios (éstos son la base de los acuerdos sociales con los que es posible lograr una cohesión
entre los miembros de una colectividad); y b) específicos, que corresponden a categorías
particulares de personas, como podrían ser los miembros de una clase social, una etnia o un
grupo civil. Son acuerdos que los caracterizan e incluso los diferencian de otros grupos
sociales.

Cristina Seijo 201, por su parte, ha identificado otras clasificaciones y a sus respectivos
proponentes: la primera es aquella que establece que los valores se pueden clasificar en:
valores vitales y valores culturales, los cuales dependen de la identidad. Esta identidad viene
determinada por valores lógicos, estéticos, éticos, metafísicos y vitales. Otra es la que resulta
de un sistema de categorías, teniendo en cuenta los bienes en los que se realizan, la actitud
subjetiva con la que nos enfrentamos a ellos y el dominio, entendiéndolo, como, la
consideración reflexiva de cada zona de valor en el que aparecen. Para su clasificación emplea
la división dicotómica utilizando tres pares de criterios: Persona u objeto, actividad o
contemplación y social o asocial. Así, divide los valores en: bienes presentes (belleza,
felicidad), bienes de futuro (verdad y moralidad) y bienes de eternidad (religiosos).

Seijo también describe la clasificación que identifica unos valores fundamentales o absolutos y
unos valores relativos. Hay valores que son relativos a nuestra condición y otros absolutos a
los que se les reconocen un rango, independientemente de lo que puedan llegar a producir; así

201
Cristina Seijo, “Los valores desde las principales teorías axiológicas: Cualidades apriorísticas e independientes
de las cosas y los actos humanos”, 152 ss.

107
como aquella otra que va a completar la clasificación propuesta por Max Scheler y propone
otra clasificación en la que también aparece reflejada la polaridad en los valores y antivalores,
cuyas categorías corresponden a valores útiles, vitales, espirituales y religiosos.

En el siguiente capítulo se aborda lo concerniente a un tipo particular de valores: los valores

jurídicos, los cuales son el objeto de reflexión de un apartado de la Filosofía del derecho: la
Estimativa o Axiología jurídica o tal como le han denominado otros: la Teoría del derecho
justo. Y es que cuando se acude a los valores se emplea la Estimativa y cuando ésta pretende
estar vinculada al derecho se denomina Estimativa jurídica o Axiología jurídica, encargada del
estudio de “los problemas generales de la valoración y justificación del derecho. (La que)
Indaga acerca del deber ser del derecho”202.

El uso de los valores como criterios para la determinación de la validez de las normas
jurídicas, representa una superposición de la moral sobre derecho. Cuando se asume un
lenguaje moral expresado a través del texto de normas positivas (los denominados valores
jurídicos), estimados en virtud de esa consagración como normas jurídicas, se evidencia una
estimativa jurídica que llega a considerar los valores como normas jurídicas por la sola
consagración en textos positivos y es así como se aproxima más a un formalismo jurídico que
a una teoría del derecho203.

202
Imerio J. Catenacci, Introducción al derecho (Buenos Aires: Astrea, 2001), 119.
203
Sergio Estrada Vélez, “La noción de principios y valores en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”,
Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 41, No. 114 (2011: 48-49).

108
Capítulo IV
Perspectiva axiológica del Derecho
Para la producción de leguleyos,
jurisperios y rábulas puede, perfectamente,
omitirse toda referencia a la consideración crítica valorativa
que la perspectiva filosófica de los problemas jurídicos comporta.
A. E. Pérez Luño

1. Existencia de los valores jurídicos

Hace ya algunos años, Sagüés204, siguiendo la tradición de cuestionarse acerca de los valores,
sólo que en su caso haciendo referencia a los valores jurídicos, ampliaba el número de asuntos
“importantes” que debía indagar quien estuviere interesado en hacer estudios sobre aquellos:
a) la cuestión de la existencia misma o la negación de los valores jurídicos.

204
Néstor Pedro Sagüés, Mundo Jurídico y Mundo Político (Buenos Aires: De Palma, 1978), 205 – 206.

109
b) el problema de la determinación de tales valores y de su caracterización.
c) la naturaleza (objetiva o subjetiva) de los mismos.
d) la discusión en torno a la jerarquía o lugar que puedan ocupar los distintos valores y el
debate sobre la dependencia de unos valores respecto de otros (valores-medios y valores-fines,
valores fundantes y valores fundados).
e) el análisis de la dependencia de los valores jurídico en cuanto la existencia de otras tablas
de valores (valores políticos, económicos, culturales, etc.).
f) el estudio de la unicidad –o multiplicidad– de tablas o “listas” de valores en una misma
comunidad nacional. Desde luego que estos temas se encuentran en estrecha interdependencia
y las respuestas o conclusiones ante las cuestiones que en el abordaje de alguno de ellos se
susciten, implican de alguna manera, una posición o respuesta a los otros.

Respecto de la existencia de los valores jurídicos, se encuentran en la doctrina dos actitudes

antagónicas: la que niega que los haya y la que los afirma. En lo que toca a la primera, se
sostiene que el derecho no es un valor, en cuanto que éste no constituye o aporta un objeto
inmediato a la actividad humana y si puede ser un vehículo o instrumento puesto a disposición
de todos los valores y acoger a éstos con indiferencia. De donde se concluye que el derecho es
una manera de realizar valores por cuanto es una técnica de relación social que está al servicio
de los seres humanos para la realización de sus fines, de entre los cuales, se entiende, puede
haber valores. Pero aún asumiendo lo anterior, se aclara que el derecho como técnica no puede
estar de manera ilimitada al servicio de todos los valores, por cuanto hay algunos que no caben
en el campo jurídico.205

En lo que toca a la afirmación de la existencia de los valores jurídicos, se sostiene que estos
valores como cualquiera otros, se muestran; no se demuestran. Lo que hay de cierto en los
valores en general lo hay también en los valores jurídicos; de ahí que la ley es un valor por
referencia respecto del “orden jurídico objetivo” que es un valor por sí mismo. Se reconoce a
la experiencia jurídica como algo valioso en sí mismo y que además hay valores jurídicos

205
Según J. Haesaert “El derecho no es un valor, porque no propone un objeto inmediato a nuestra actividad. Está
a disposición de todos los valores y los acoge con indiferencia”, pero que “(…) Hay ciertos valores que no caben
en el campo jurídico, así, por ejemplo: el amor, la fraternidad, etc.”; Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del
Derecho, 320 – 321.

110
fundamentales cuya presencia o realización la justifican como una actividad humana y social
específica: la conducta jurídica es la realización de valores jurídicos.206

En relación a su determinación y sus características, los denominados valores jurídicos

obtienen tal denominación por su consagración normativa en un texto constitucional o legal,
aunque ello no les confiera el carácter de norma jurídica, tal como si acontece con los
principios. En los siguientes apartados se abordan estas diferencias y se intenta mostrar las
notas distintivas de los valores jurídicos.

2. Rasgos diferenciadores entre valores y principios

La diferencia entre valores y principios no es pacífica; resultando difícil precisar los límites
entre una y otra categoría. Incluso, autores como Robert Alexy, sostienen que principios y
valores son lo mismo y su aparente distinción sólo resulta de la perspectiva u óptica con que se
interpretan: “…contemplado en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un
aspecto axiológico”.207

Algunos rasgos diferenciadores son:

a) Su grado de abstracción. Es mucho más fácil definir en qué consiste el principio de

irretroactividad de las leyes, que tratar de conceptualizar la idea de dignidad humana. Ambos
son conceptos abstractos, pero con seguridad, es más accesible conocer un contenido más
definido de los principios que de los valores jurídicos.

b) Los valores poseen un contenido ético. Los principios, por su misma naturaleza, son
conceptos cuyo contenido jurídico es más consistente y pertenecen al ámbito deontológico,
mientras que los valores jurídicos se incluyen en el nivel axiológico; lo que en el modelo de
los valores es prima facie lo mejor, en el modelo de los principios es prima facie lo debido208.

206
Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, 322.
207
Robert Alexy, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, trad. de Manuel Atienza, DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Núm. 5 (1988): 145. http://www.cervantesvirtual.com/obra/n-5---1988/
208
Cfr. Robert Alexy, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, 145.

111
c) Los valores se sitúan dentro de la constitución a un nivel superior debido a que su carácter
fundamentador los superpone en los principios constitucionales.209

d) Los valores sólo tienen eficacia interpretativa, 210 la cual opera según sea el intérprete el
legislador o un juez. Los principios jurídicos, por el contrario, además de servir para
interpretar normas también pueden alcanzar proyección normativa tanto por obra del
legislador como por el juez. Esto porque los valores son exclusivamente fines y los principios,
en cambio, son prescripciones jurídicas generalísimas.
e) los valores son enunciados que pueden situarse en el campo de la impredectibilidad, puesto
que su proyección normativa se rige por criterios subjetivos que la oportunidad política
suministra; los principios, por su parte, son enunciados que pertenecen al campo de la
indeterminación dado que su proyección normativa está regida por la objetividad que el propio
derecho proporciona.

Soriano Rodríguez211, ha sostenido que en esta zona de los principios, en nuestra norma
constitucional, ellos representan un desarrollo valorativo; es decir, los principios en el
desarrollo de las normas configuran extensión de los valores que, su vez, se concretarán en
derechos constitucionales. Los principios asumen así un cariz axiológico, pero también
encarnan un acercamiento a las concreciones facultativas, mediando entre el mundo ético y la
zona de los derechos. Los principios también se impregnan de nuevas guías o directrices para
plasmar los derechos constitucionales y son, en este asunto, un entramado de técnica y un
engarzamiento de operatividad jurídica.

209
Vale observar que este criterio, denominado topográfico, no es siempre compartido. Puesto que, si bien
permite su ubicación formal, no es suficiente para determinar su importancia. Un valor que se encuentra en la ley
no es menos importante que uno que se encuentre en un texto de la Constitución; así en Sergio Estrada Vélez,
“De la jerarquización filosófica de los valores a la coordinación jurídica de los principios”, Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, No. 8, 2004/2005, p. 70. https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/110299
210
Se ha expuesto que los valores jurídicos tienen eficacia normativa e interpretativa y partiendo del carácter
normativo de estos tres instrumentos jurídicos (norma, principio y valor) se establece un proceso en el que las
reglas o normas en sentido estricto son concreciones de los principios y los principios una concreción de los
valores; así, en Javier De Luca, Introducción a la Teoría del Derecho, 3ª ed. (Valencia: Tirant lo blanch, 1997),
314.
211
Salvador Héctor Soriano Rodríguez, “Reconstrucción constitucional de los derechos fundamentales
constitucionales”. http: //jurisprudencia.gob.sv/doctrina.html. El autor hace estas reflexiones en relación con la
Constitución salvadoreña de 1983.

112
Los principios no son valores, sino la realidad donde los valores se concretan. Los principios
no son derechos sino las pautas de medición para colocar a estos en la norma. Sin embargo,
hay principios en la norma constitucional que poseen doble cara. Al mismo tiempo que son
principios son derechos y esta forma de legislar no debe conducirnos al error de negar a ciertos
derechos también su calidad de principios. Un ejemplo evidente se encuentra en el principio
de inocencia y de audiencia, los cuales se expresan en los derechos a la presunción de
inocencia y de audiencia. De ahí que al encontrarnos con la zona de los principios
constitucionales debe tenerse muy en cuenta la capacidad expresiva de los mismos y su virtud
de esparcirse en el sistema constitucional.212

3. Características de los valores jurídicos

Algunas de las notas distintivas de los valores jurídicos, lo son esencialmente respecto de los
valores en general, así se reconoce que:

a) Los valores jurídicos son esencialmente humanos213. Esto quiere decir que ellos sólo pueden
predicarse, con propiedad, respecto de las acciones de los seres humanos o como se ha
observado antes, son las obras y los actos humanos los substratos o portadores de los valores;
distinguiendo también que no son cualesquiera actos, sino aquellos con significación
“jurídica”.214

b) Los valores jurídicos implican una relación deóntica. Es decir, representan un ideal de
comportamiento al que las personas “deben” tender; pero sin que ello implique que todas las
acciones humanas “sean” necesariamente lo que el valor jurídico signifique.

212
Salvador Héctor Soriano Rodríguez, “Reconstrucción constitucional de los derechos”.
213
“Si los valores sólo tienen sentido para el hombre… la naturaleza humana tendrá que constituir, al menos en
sus aspectos esenciales, el fundamento objetivo de lo valioso”; así, en Eduardo García Máynez, Filosofía del
Derecho, 437.
214
El concepto de ‘jurídico’ aplica a “todas aquellas realidades humanas que se vinculen de algún modo más o
menos directo –sea como causas, como efectos, como condiciones, como saberes, etcétera– con aquellas
conductas cuyo cumplimiento resulta estrictamente necesario –o que son condición necesaria– para el bien
común político. Contrariamente, todas aquellas realidades humanas que no guarden esa relación quedarán en el
ámbito de lo ‘no jurídico’…”; Carlos I. Massini Correas, Filosofía del Derecho. El Derecho y los derechos
humanos, 33 – 34.

113
c) Los valores jurídicos son esencialmente sociales. 215 Por cuanto ello refieren a
comportamientos o actos de una persona que afectan a otra u otras personas. Asimismo,
exigen la concurrencia de, al menos, dos sujetos y la existencia de relaciones entre ellos. Esto
es importante destacarlo, porque otros valores pueden predicarse de acciones humanas que
carecen de proyección intersubjetiva.

d) De la anterior distinción, se desprende que los valores jurídicos sean considerados

bilaterales o que se realizan siempre en la relación de sujeto a sujeto y en consecuencia,
vinculan voluntades.

e) Los valores jurídicos también son exigibles. Su cumplimiento o realización no está sujeta al
arbitrio individual, sino a una legalidad objetiva. El Estado y más concretamente el orden
jurídico, reivindica para sí estos valores y tiende a asegurarlos a las personas.

f) También los valores jurídicos son funcionales por cuanto constituyen siempre medios para
cumplir o realizar valores de un rango distinto (normalmente de un rango mayor). Respecto de
esta característica debe decirse que tal distinción atiende al hecho de que los valores
encuentran soporte en normas jurídicas de distinto nivel de comprensión o generalidad.

g) Los valores jurídicos son pragmáticos; esto es, que se realizan porque la sociedad necesita
de la seguridad y de la certeza que las normas jurídicas le proveen para su desarrollo.

h) Por ser sociales y bilaterales, los valores jurídicos se dicen objetivos, dado que se muestran
siempre en la esfera de lo social o de lo extra individual.

4. Funciones de los valores jurídicos

En textos constitucionales del siglo XX se adoptaron una serie de preceptos que aspiraban a
introducir determinados postulados morales en su normatividad, los cuales, al constituirse en

215
Antonio-Enrique Pérez Luño, Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, 214.

114
normas, en un inicio adquirieron el carácter de principios y al final fueron juridificados como
"valores superiores" o lo que es lo mismo, algunos de los principios jurídicos se caracterizaron
por contener valores "superiores" en el ordenamiento jurídico.

Y se dicen “superiores” por cuanto, tal como se ha establecido antes, se manifiestan como
opciones ético-sociales básicas que presiden el orden político, jurídico, económico y cultural.
Desde este punto de vista, estos valores superiores se encuentran formalizados a través de los
denominados derechos fundamentales, habiéndose constituido el ordenamiento jurídico como
"un orden simbólico en el que se expresan la identidad y forma de vida de una comunidad
jurídica particular”.216

La anterior construcción conceptual ha redundado en la positivización de esos valores dentro

del texto constitucional, como una categoría nítidamente diferenciada. Estos valores
considerados “superiores” han ido adquiriendo y ostentando su carácter normativo desde el
momento en que se incorporan al ordenamiento jurídico vigente217; pero ellos no se agotan en
este su contenido normativo, sino también cumplen una función crítica y de presión social. Su
fundamento, como decíamos en líneas precedentes, es racional e histórico porque proviene del
consenso social básico que tiende a realizar los objetivos fundamentales del Estado. Por lo
que, incorporados a determinados principios jurídicos, los valores jurídicos superiores son en
buena medida la expresión de una auténtica legitimidad del sistema político y jurídico en
razón que de ellos se extraen las razones éticas para que todas las personas, sin excepción,
permanezcan subordinadas al imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha entendido que la función central de los valores es dar contenido a la
norma constitucional, por lo que se integran al derecho como “núcleos esenciales de
moralidad”, conectando la actividad institucional con la dimensión ética del ordenamiento
jurídico. Es así que el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la

216
Jurgen Habermas, "Justicia y legislación", en Facticidad y Validez, sobre el Estado democrático de Derecho
en términos de teoría del discurso, trad. de M. Jiménez Redondo (Madrid: Trotta, 1998), 329.
217
Javier De Lucas, Introducción a la Teoría del Derecho, 312 – 314. Esta noción de los valores como normas
jurídicas a partir de su consagración en la Constitución es controvertida por Francisco Rubio Llorente, Derechos
fundamentales y principios constitucionales (Barcelona: Ariel, 1995), X. En un mismo sentido, Sergio Estrada
Vélez, “De la jerarquización filosófica de los valores”, 69 – 70.

115
norma jurídica a los valores que inspiran un determinado orden jurídico: preguntarse si una
norma es justa o injusta equivale a preguntarse si ella es apta o no para realizar determinados
valores. Pero también los valores jurídicos se entienden como criterios básicos para enjuiciar
las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ésta; así como, por ser estos
postulados éticos que presiden el orden social, se manifiestan como límites materiales del
poder.

Pérez Luño, señala que los valores jurídicos constitucionales poseen una triple dimensión, de
las cuales derivan sus funciones fundamentales o esenciales por cuanto suponen: el contenido
axiológico fundamentador o básico para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, el
postulado guía para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la Constitución, y el
criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad.218

Las dimensiones y funciones resultantes de los valores jurídicos constitucionales son:

a) Dimensión Fundamentadora. Respecto de ella se dice que los valores jurídicos

constitucionales son el soporte axiológico, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e
instituciones constitucionales; por lo que se entienden soporte del ordenamiento jurídico en su
conjunto.

b) Dimensión Orientadora. El sentido dinámico de esta dimensión, dirige al orden jurídico-

político hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición
normativa –y por consiguiente a cualquier institución jurídica– que persiga fines distintos o
que obstaculicen la consecución de aquellos que son reivindicados por el sistema
constitucional.

c) Dimensión Crítica. Esta dimensión crítica de los valores jurídicos constitucionales reside en
la idoneidad de éstos para fungir como criterios o parámetros de ponderación de hechos o
conductas. Esta función se materializa, entre otros modos, a través del control jurisdiccional de

218
Antonio-Enríque Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5ª ed. (Madrid: Tecnos,
Madrid, 1995), 288-289.

116
todas las restantes normas del ordenamiento jurídico en lo que puedan entrañar de valor o
desvalor, por su conformidad o infracción a los valores jurídicos constitucionales.

Autores como Ríos Álvarez, le adicionan una dimensión a los valores jurídicos
constitucionales: la dimensión integradora del ordenamiento jurídico.219 Puesto que la función
central de los valores jurídicos es dar contenido a la norma constitucional, su incorporación al
derecho como “núcleos esenciales de moralidad”, permite integrar la actividad institucional de
la sociedad con la dimensión ética del ordenamiento jurídico.

5. Los valores jurídicos actuales

De las funciones de los valores jurídicos se sigue que estos se constituyen en criterios de
legitimación del Derecho existente. Pero, ¿cuáles son estos valores jurídicos si ellos están
permanentemente cambiando de forma amplia y profunda? Esto nos lleva a al problema de la
historicidad de los valores jurídicos, es decir, a su realización en la vida social.

Luis Recaséns Siches propone cinco fuentes de historicidad de los valores jurídicos (los cuales
deben ser considerados por el legislador para la realización de los valores jurídicos, atendiendo
además que debe considerar que existen unos seres humanos determinados, con unas
características concretas, con ciertas necesidades y aptitudes, y que integran unos
determinados grupos sociales):

1) La diversidad de materias sociales y el cambio de éstas. En cada momento histórico y

situación concreta se da un mundo peculiar que es distinto al de otras épocas y condiciones.
Son diversos, tanto los factores físicos (biológicos) que enmarcan la vida, como los factores
culturales. (Así, por ejemplo, un mismo valor artístico se realizará de diversa manera en cada
arte concreto, según los materiales y técnicas utilizados, y según la época y cultura en que se
lleve a efecto).

Lautaro Ríos Álvarez, “Valores superiores concurrentes en las cartas políticas de Chile y España”, Anuario de
219

Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo I (Uruguay: Fundación Konrad Adenauer, 2005), 90.

117
2) Las variadas y cambiantes necesidades específicas de cada momento histórico y de los
medios elegidos para su satisfacción. Las instituciones que crea el Derecho para satisfacer las
necesidades que el ser humano experimenta en su vida social constituyen un medio para
concretar un determinado valor. Pero, dichas instituciones varían dependiendo de las diversas
épocas y circunstancias.

3) Las modificaciones que surgen de la experiencia práctica. Los seres humanos, al intentar
realizar un determinado valor jurídico, crean unas instituciones (unos medios) que piensan que
les van a llevar a cumplir los fines que se proponían. Pero, cuando las ponen en práctica
comprueban que dichas instituciones fracasan o funcionan defectuosamente. En estos casos, la
experiencia aconseja que se busquen otros medios.

4) La prelación en las necesidades sociales que cada situación plantea. Los hombres, como
miembros de un colectivo, experimentan unas necesidades de forma más apremiante que otras.
Esto les hace colocar en primer lugar los medios para la satisfacción de esa necesidad. Una vez
satisfecha, entonces los integrantes de la sociedad experimentan la urgencia de atender nuevas
necesidades.

5) La variada multiplicidad de los valores mismos. Los valores en su esencia se refieren a una
determinada situación y no a otra. Existen valores que fundan normas de carácter general,
pero, hay otros que implican una indicación particular a determinadas personas, naciones o
situaciones históricas.

Por su parte, Benito de Castro Cid sostiene que dos argumentos mediante los cuales se intenta
justificar la adopción, la modificación y/o la exclusión de los valores jurídicos por una
sociedad histórica concreta, serían:

a) Lo que varía no son los valores jurídicos sino el conocimiento que los seres humanos tienen
de los mismos; lo que cambia es la sensibilidad de la conciencia humana ante los valores; y,

118
b) los valores jurídicos sólo existen dentro del marco cultural en el que actúan como criterios
orientadores; según los conflictos que pretenda solucionar y las necesidades que quiera
satisfacer, cada cultura se marcará unos ideales donde plasme sus propias aspiraciones.

La propia historicidad de los valores jurídicos y la diversa óptica de las distintas corrientes
doctrinales hacen muy difícil determinar concretamente cuáles son los distintos valores
jurídicos que las sociedades actuales intentan plasmar en su normativa de una manera general.
Sin embargo, en un intento de sistematización se ha establecido una clasificación:

1) valor jurídico fundamental: Se califica de valor jurídico fundamental o básico porque de él

se derivan el resto de valores. Aunque el autor define por tal a la justicia, un valor jurídico
puede serlo conforme su ubicación en el primer nivel de la estructura axiológica del orden
constitucional.

2) valores jurídicos colectivos: Los valores colectivos son aquellos que contemplan intereses
del grupo social. Podemos considerar como más relevantes, dentro de este apartado, los
siguientes: la paz social, el bien común, y la seguridad jurídica.

3) valores jurídicos individuales: Como se recordará, los valores jurídicos son esencialmente
sociales, por lo que al calificarlos aquí como “individuales”, sólo es un medio para enfatizar
que estos valores jurídicos afectan de un modo directo a los intereses de los individuos y se
han convertido en los ejes en torno a los que se ha centrado la reivindicación de los derechos
humanos; por lo que de paso se explicaría que estos derechos son concreciones de los valores
jurídicos individuales básicos, ya que intrínsecamente constituyen exigencias de la existencia
humana. Bajo esta denominación se encontrarían la dignidad de la persona; la libertad
personal, y la igualdad entre las personas.

En resumen, y a la luz de lo expresado por De La Torre Martínez, se reconoce que una de las
principales aportaciones de la filosofía de los valores a la axiología jurídica es que aquella ha
podido demostrar ampliamente que valores concretos como los de justicia, igualdad, libertad,
seguridad, dignidad de la persona humana y bien común, constituyen criterios materiales

119
objetivos a los cuales el derecho positivo debe orientarse. De manera que estos valores,
además de dotar de un fundamento material al orden jurídico, operan como principios para
juzgar la validez material de las normas jurídicas y como pautas que orientan la creación y la
aplicación del derecho positivo220.

6. La Constitución y los valores jurídicos

Como ya antes se ha observado, las Constituciones contienen en sus ordenamientos, la

expresión de los valores a los que una sociedad aspira realizar. En tal contexto, nos dice
Gregorio Peces Barba, son llamados “valores superiores” en el sentido de que “supone un
concepto del derecho como fenómeno cultural, como obra de los hombres en la historia. Los
valores superiores son los objetivos máximos” 221. La Constitución, en suma, no es sino la
expresión condensada de toda una serie de valores de los “que es presumible un elevado
consenso, y que habrían de afectar las dinámicas y relaciones públicas y privadas, en un doble
sentido: en primer lugar, habrán de ser preservados de cualquier vulneración que pudiera tener
su origen en cualquiera de las dinámicas referidas” 222.

La presencia de valores en la Constitución es directamente inferida de la juricidad de la

segunda, en tanto que la conformación de todo elemento relevante para el derecho conlleva
una dimensión o naturaleza axiológica. Expresado silogísticamente, si el derecho contiene
intrínsecamente a los valores, y la Constitución es derecho, necesaria y esencialmente
debemos concluir indicando que en ésta hay, implícitamente o en forma expresa, valores
jurídicos, los cuales al ser receptados por la Constitución y tener ésta un particular modo de
ser: mayor generalidad dispositiva, rango de ley suprema y naturaleza limitativa del poder
político, aparecen con mayor fuerza y claridad y con mayor alcance y operatividad 223.

220
Carlos De La Torre Martínez, La Recepción de la Filosofía de los Valores en la Filosofía del Derecho,
(México: IIJ-UNAM, 2005), 319 – 320.
221
Gregorio Peces Barba, Introducción a la Filosofía del Derecho (Madrid: Debate, 1990), 56.
222
Antonio Manuel Peña Freire, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho (Madrid: Trotta, 1977), 79.
223
Cfr. Maximiliano Rafael Calderón, “Los valores en la Constitución argentina”, Revista Telemática de
Filosofía del Derecho No. 3 (1999/2000): 48. https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/48647

120
Por ser la Constitución receptiva de valores, se le tiende a adjetivizar como “material”; pero a
decir de Díaz Revorio, existe una diversidad de significados en torno al concepto de
“Constitución material” y que para su aclaración deben distinguirse tres conceptos: el de
Constitución real (o “material”), como conjunto de fuerzas políticas, sociales y económicas
que condicionan el ordenamiento jurídico; el de Constitución formal o acto escrito y solemne
que contiene las normas jurídicas jerárquicamente superiores; y, Constitución material
(normativo-material), o conjunto de normas que regulan la estructura del Estado y de la
sociedad en sus aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes formales en que se
plasmen224.

Con todo, en estos conceptos de Constitución está de manera explícita o implícita la presencia
de contenidos axiológicos. Así, por un lado, la Constitución material o real no puede dejar de
reflejar los valores o fines fundamentales de las fuerzas políticas dominantes como parte del
“hecho normativo” que ésta presupone, y en el concepto “ideal” (o formal) de Constitución se
trasluce la idea de que la Constitución no es simplemente un conjunto de regulaciones de
órganos y procedimientos de carácter formal, sino que por ellos y a través de ellos, se aprecia
un contenido plenamente axiológico. Por otro lado, el concepto de Constitución normativo-
material, aún basado en que en ella se encuentran determinados contenidos –sean estos de
carácter orgánico o dogmático– de “gran importancia” constitucional, los mismos tienen una
especial significación valorativa. Entendiéndose que los valores ayudan a perfilar de manera
decisiva el contenido de determinadas instituciones capitales de la Constitución, como lo son
los derechos fundamentales y las libertades públicas.

Como antecedente teórico de esta noción se tiene a la denominada teoría de la constitución

como integración (también denominada teoría material de la Constitución), la cual entendía el
sistema de derechos fundamentales como un orden material de valores que en conjunto
articula, integra e inspira el desarrollo de todo el orden jurídico y político estatal; es decir, en

224
F. Javier Díaz Revorio, “Sobre los Valores de la Filosofía Jurídica y el Derecho Constitucional”, Revista
Brasileira de Direito Constitucional-RBDC, N. 8 –julio/diciembre (2006): 60 ss. http://www.esdc.com.br/RBDC/
RBDC-08/RBDC-08-007-indice.htm

121
donde los derechos fundamentales representan un sistema de valores concreto o un sistema
cultural que resume el sentido de la vida estatal en la Constitución 225.

Esta teoría parte de la base de la tradicional concepción de los derechos como esferas de
libertad del ciudadano frente a la intervención del poder público (dimensión de los derechos
como derechos subjetivos), y desarrolla subsecuentemente el carácter objetivo valorativo de
tales, atribuyéndoles el carácter de decisión constitucional fundamental a favor de la dignidad
de la persona humana y al libre desarrollo de ésta dentro de la comunidad social (dimensión de
los derechos como valores objetivos), y del cual reciben directrices e impulso la legislación, la
administración y la jurisdicción226.

Marshall Barberán, sostiene que la comprensión del plano subjetivo considera los derechos
fundamentales desde la perspectiva del destinatario estatal, como normas de competencia
negativas que delimitan esferas de autonomía del individuo en las cuales el poder estatal no
puede intervenir. Tal comprensión es meramente formal, pues considera a los derechos
fundamentales como normas de procedimiento que deben ser satisfechas para el ejercicio
constitucional de las potestades públicas. El paso a la comprensión que también abarca el
plano objetivo, dota a los derechos fundamentales de una dimensión material, que puede ser
caracterizada en la idea de que los derechos fundamentales contienen “los principios
normativos superiores del ordenamiento estatal” 227.

225
Rudolf Smend, Constitución y Derecho Constitucional (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1958),
232.
226
Pablo Marshall Barberán, “Los derechos fundamentales como valores”, Revista Telemática de Filosofía del
Derecho, N° 10, 2006/2007, 210. https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/144871
227
Cfr. Pablo Marshall Barberán, “Los derechos fundamentales como valores”, 211 – 212.

122
V. Los valores jurídicos en la Constitución salvadoreña
El Derecho, como cualquier fenómeno humano,
se halla intrínsecamente afectado por el tiempo.
En cada época constituye el resultado de seculares procesos anteriores,
mientras alberga el germen del cambio futuro.
José Antonio Escudero

1. Preámbulo

La Constitución salvadoreña puede estructurarse en grandes zonas: la primera es la que

contiene a los valores, otra es la que refiere a los principios constitucionales, una tercera es la
que representa a la normativa en sentido estricto o sea la de los derechos constitucionales y por
último está la gran zona que refiere a la organización del Estado. En la zona de los valores, nos
encontramos con la dignidad humana como valor principal y fundamentador de todo el
ordenamiento jurídico. A pesar de encontrarse en el preámbulo constitucional, su justificación
adquiere sentido normativo por la inmersión en el Decreto número 38 de la Asamblea
Constituyente228.

228
Decreto mediante el cual se sanciona y proclama la Constitución de la República de 1983, publicado en el
Diario Oficial N° 234, tomo N° 281, del 16 de diciembre de 1983, y que entraría en vigor cinco días después de
haber sido promulgada. La Asamblea Constituyente se había instalado el 22 de abril de 1982.

123
A la dignidad humana le siguen, en un segundo nivel, la justicia, la seguridad jurídica y el bien
común, los que en el Art.1 de la Constitución adquieren una connotación finalística y
axiológica, y que en definitiva vienen siendo valores que son una extensión o desarrollo de la
dignidad humana. Y, en un tercer nivel, se encuentran los valores de la libertad y la igualdad
que, dentro de la fundamentalidad axiológica, adquieren una fuerza instrumentalista
estampada prescriptivamente en el inciso último del artículo 1 cuando el legislador
constitucional menciona como término jurídico comprensible la libertad, y con menos
sencillez, la igualdad en sentido bastante material (y no en el sentido formal del Art. 3 Cn.). La
salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social pueden ser inviables sin un valor
que los agrupe como tales. Por eso la justificación inevitable radica en la igualdad 229.

Esta determinación-identificación de los valores jurídicos en nuestra Constitución no es una

tarea pacífica ni está resuelta, en definitiva. Si Roberto Enrique Rodríguez Meléndez considera
que ella está fundada en cinco valores fundamentales, a saber: la dignidad humana, la justicia,
la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica 230; Mario Solano, por su parte, sólo reconoce por
tales a la justicia, la seguridad y el bien común231; mientras que Álvaro Magaña considera
como verdaderos valores representativos a la igualdad y a la libertad 232, y Francisco Bertrand
Galindo y Albino Tinetti, reconocen que la dignidad humana se proyecta como valor
fundamental en nuestra Constitución233.

En el presente texto, dada la justificación que de los valores constitucionales se hace y por la
materialidad que adquieren en el desarrollo mismo de la legislación, se sigue la postura que en
torno a los valores jurídicos constitucionales adopta Rodríguez Meléndez, adicionando el bien
común por estar este valor jurídico en el segundo de los niveles de la estructura axiológica de
la Constitución salvadoreña.

229
Cfr. Salvador Héctor Soriano Rodríguez, “Reconstrucción constitucional de los derechos fundamentales
constitucionales”, cit.
230
Roberto Enrique Rodríguez Meléndez, “El Fundamento Material de la Constitución: Una Aproximación a la
idea de Valor, Principio y Norma Constitucional”, en AA. VV., Teoría de la Constitución Salvadoreña, (El
Salvador: Unión Europea-Corte Suprema de Justicia, 2000), 148 ss.
231
Mario Solano, Estado y Constitución, (El Salvador: Corte Suprema de Justicia, 1998), 104.
232
Álvaro Magaña, Los Límites Constitucionales del Banco Central (El Salvador: Imprenta-Offset Ricaldone,
1998), 31 – 32.
233
Francisco Bertran Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, Tomo II (El Salvador: Talleres
Gráficos UCA, 1992), 667 ss.

124
2. Dignidad humana234

El valor, también denominado principio, de la dignidad humana tiene algunos prolegómenos

en la filosofía griega antigua –en especial en los estoicos– al considerar esta que una razón
divina rige al mundo y que así como el animal es guiado por el instinto, el ser humano es
dirigido por la razón que le da normas para actuar; luego en la perspectiva humanista del
cristianismo, se finca la dignidad humana en la libertad que este ser humano tiene para forjar
su vida en cuanto Dios le otorga libre albedrío.235 Idea que, tiempo después, Emmanuel Kant
reitera al reconocer la importancia que en aquél tiene el ejercicio de la libertad por cuanto ella
es el fundamento de su dignidad 236 y para Inmanuel Kant ella está asociada al respeto moral o
lo que es lo mismo, la dignidad consiste en obedecer la ley que el ser humano se da a sí
mismo.237

De lo antes dicho, se entiende que si bien el concepto de dignidad humana tuvo su desarrollo
en el cristianismo 238, su configuración, en estricto sentido, se da en la modernidad o cuando

234
Partiendo del significado etimológico, el término dignidad, proviene del latín dignitas, cuya raíz es dignus,
que significa “excelencia”, “grandeza”, donde cabe agregar que la dignidad que posee cada individuo es un valor
intrínseco, puesto que no depende de factores externos. Por lo anterior, la dignidad se puede definir como “la
excelencia que merece respeto o estima”.
235
Giovanni Pico della Mirandola, Discurso sobre la dignidad del hombre (México: UNAM, 2004), 14.
236
Emmanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. José Mardomingo (Barcelona:
Ariel, 1999), 155. El concepto moderno de dignidad humana no niega la existencia de desigualdades entre los
individuos. Lo que sí niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificación de un tratamiento
desigual por parte de las instituciones o un trato degradante entre los individuos. Con otras palabras, cada uno
merece un respeto debido por el mero hecho de ser humano. Tal afirmación recuerda la base de la definición
moderna de la dignidad que aparece en Kant: “La propia humanidad es una dignidad pues el hombre no puede ser
utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni por él mismo) simplemente como medio;
siempre es necesario que él sea, al mismo tiempo, un fin, y en ello consiste su dignidad; gracias a ella se eleva
por encima de todos los demás seres del mundo que no sean seres humanos y que, en cualquier caso, puedan ser
utilizados, en consecuencia, por sobre todas las cosas (...)”
237
Citado por Alain De Benoist, “Derechos Humanos: En busca de un fundamento”, trad. de José Antonio
Hernández García, 13-14; en: http://www.alaindebenoist.com /pdf/en_busca_de_un_fundamento.pdf
238
En este contexto, la dignidad constantemente se relacionaba con un origen divino, esto es, como imagen y
semejanza con Dios, cuyo fundamento se establece en la superioridad del hombre sobre los animales y la propia
naturaleza; tiempo más tarde, la dignidad se vinculó con la naturaleza del hombre atendiendo a sus capacidades
humanas, tales como sus rasgos físicos y psicológicos, así como su capacidad de razonamiento y decisión.
Asimismo, la universalización de la dignidad de la persona humana en el orden estatal encontró viejas raíces en la
doctrina de la Iglesia católica, en las encíclicas Rerum Novarum y Laborem exercens, del papa León XIII de
1891; que se expresarían en las encíclicas Pacen in terris, del papa Juan XXIII de 1963, Populorum progressio o
la Constitución del Gaudium et spes, del papa Pablo VI de 1965, que titula su primer capítulo "La dignidad de la

125
mucho en el período de transición a ésta239, al adquirir un carácter histórico y al vinculársele
con otros conceptos como el de autonomía, libertad e igualdad, que en suma inspiran la
producción y el contenido de normas básicas mediante las cuales se reconocen derechos
esenciales de la persona.

Esta dimensión histórica se reitera en Jürgen Habermas al sostener que el concepto concreto
de dignidad o de “honor social” pertenece al mundo de las sociedades tradicionales
organizadas jerárquicamente en las que una persona podía derivar la dignidad y respeto
debidos, por ejemplo, del código de honor de la nobleza, o del ethos de los gremios de los
oficios o profesiones, o aun del espíritu corporativo de las universidades. Cuando estas
dignidades, siempre plurales, dependientes del estatus, se fusionaron con la idea de la dignidad
universal de todos los seres humanos, esta nueva dignidad abstracta se despojó de las
características particulares de los ethos corporativos. Al mismo tiempo, sin embargo, la
dignidad universalizada que se predica de todas las personas por igual preserva la connotación
del respeto propio (self-respect) que depende del reconocimiento social. Como forma de
dignidad social, la dignidad humana también requiere estar anclada a un estatus social; esto es,
como pertenencia a una comunidad situada espacial y temporalmente, sólo que en este caso el
estatus debe ser el mismo para todos. Así, el concepto de dignidad humana transfiere el
contenido de una moral basada en el respeto igualitario al orden del estatus de ciudadanos que
derivan el respeto propio del hecho de ser reconocidos por todos los demás ciudadanos como
sujetos de derechos iguales y exigibles.240

Pero este reconocimiento no impide la existencia de las desigualdades sociales, económicas,

culturales o de cualquier otro tipo del ser humano situado en sociedad histórica concreta; es

persona humana"; Cfr. César Landa, “Dignidad de la persona humana”, Cuestiones Constitucionales, Revista
Mexicana de Derecho Constitucional, número 7, julio-diciembre (2002): 114. https://revistas.juridicas.unam.mx/
index.php/cuestiones-constitucionales/issue/view/220
239
Las características de la sociedad que se enrumba a la modernidad se van a constituir principalmente, en
primer lugar, por un sistema económico y el protagonismo de la burguesía; con la aparición del Estado, por un
cambio de mentalidad impulsada por el humanismo y la reforma, así como por la secularización, el naturalismo,
el racionalismo y el individualismo. Cfr. Gregorio Peces-Barba Martínez, Curso de Derechos Fundamentales.
Teoría General (Madrid: Universidad Carlos III-BOE, 1999), 115-138.
240
Jürgen Habermas, “El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos”, Diánoia,
trad. María Herrera y Eduardo Mendieta, Vol. LV, número 64 (2010): 14. http://www.scielo.org.mx/pdf/ dianoia/
v55n64/v55n64a1.pdf

126
por ello que el concepto moderno de dignidad humana no niega la existencia de tales
desigualdades entre los individuos. Lo que sí niega es que esas desigualdades naturales y
sociales sean la justificación de un tratamiento desigual por parte de las instituciones o un trato
degradante entre los individuos. Con otras palabras, cada uno merece un respeto debido por el
mero hecho de ser humano. Tal afirmación recuerda la base de la definición moderna de la
dignidad que aparece en Kant: “la humanidad misma es dignidad: porque el hombre no puede
ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí
mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la
personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre todas las cosas (...)”.241

En una primera aproximación al concepto de dignidad, se pueden diferenciar dos sentidos: una
determinada forma de comportamiento de la persona, presidida por su gravedad y decoro, y
una calidad que se predica de toda persona con independencia ya de cuál sea su específica
forma de comportamiento, pues ni siquiera una actuación indigna priva a la persona de su
dignidad.242 Y tal como ya se ha dicho, la dignidad es el rango o categoría que corresponde a
la persona humana como ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo
creado, que comporta un tratamiento concorde en todo momento con la naturaleza humana 243;
por lo que la dignidad debe traducirse en la libre capacidad de toda persona de
autodeterminarse; es decir, de que se le conceda al individuo la libertad de decisión sobre las
acciones que vaya a realizar o, en su caso a omitir, incluyendo la posibilidad de obrar de hecho
en forma consecuente con la decisión adoptada.244

241
Citado por Antonio Pelé, “Una aproximación al concepto de dignidad humana”, Universitas, Revista de
Filosofía, Derecho y Política, No. 1, (2004): 12. https://dialnet.unirioja.es/revista/7788/A/2004
242
Francisco Fernández Segado, Cuestiones Jurídico-Constitucionales (México: UNAM, 2003), 15 – 16.
243
Cfr. Jesús González Pérez, La dignidad de la persona (Madrid: Civitas, 1986), 112.
244
Según sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de fecha 15 de diciembre de 1983, publicada en
Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núm. 33, enero de 1984, pp. 126 ss. Lo cual, a decir de Pedro Serna, no
constituye una definición de dignidad humana, sino un criterio para censurar todo acto autoritario que trate al
hombre como un objeto; así en Juan Díaz Romero, Juan, “El principio de la dignidad humana y su repercusión en
la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos”, en Eduardo Ferrer Mc Gregor y César de Jesús Molina
Suarez (coord.)., El Juez Constitucional en el Siglo XXI, tomo I (México: UNAM, 2009), 198. Otras definiciones
son las de Von Wintrich quien sostiene que por la dignidad el “hombre, como ente ético-espiritual, puede, por su
propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea.”;
Günter Durig dice que la dignidad humana consiste en el hecho de que, cada ser humano es humano por fuerza de
su espíritu, que lo distingue de la naturaleza impersonal y que lo capacita para, con base en su propia decisión,
volverse consciente de sí mismo, de autodeterminar su conducta y dar forma a su existencia y al medio que lo
rodea. Todo individuo humano es un ser que desarrolla su libertad autonomía, autodeterminando su conducta. Y,
por su parte, Häberle, señala que la dignidad de la persona humana consiste en el “valor y pretensión de respeto

127
Por ello, Pérez Luño manifiesta que, en su sentido positivo, la dignidad humana significa el
pleno desarrollo de la personalidad y de la sociabilidad del ser humano. El desarrollo de su
personalidad supone, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin
interferencias e impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada
hombre; del otro, la autodeterminación que surge de la libre proyección histórica de la razón
humana, antes que de una predeterminación dada por la naturaleza. 245 En donde el libre
desarrollo de la personalidad, puede entenderse como el despliegue de las diferentes
potencialidades (psíquicas, morales, culturales, económicas y sociales) de cada ser humano, la
conquista de los valores que le satisfagan y de los ideales que le atraigan; el alcance, en suma,
de su modelo de ser humano y de miembro activo protagonista de una sociedad
determinada246; mientras que el desarrollo de la sociabilidad implica la participación
consciente, crítica y responsable, en la toma de decisiones de los diferentes colectivos o
comunidades de los que el sujeto forma parte naturalmente –familia, pueblo– o por libre
elección como el sindicato, el partido político, entre otros.

Por su parte, Ernst Bloch (1885 – 1977) sostiene que en su sentido negativo, la dignidad
humana refiere a que nadie, sin excepción alguna, puede ser objeto de humillaciones o
vejaciones; es decir que “el fondo de lo humanamente indigno es que otro nos manipule como
si fuéramos un objeto y haga de nosotros lo que quiera: ejemplo de ello son los insultos, la
tortura, golpes, etc.”247. En esta consideración es que Peter Haberle define a la dignidad “como
un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los
hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del
Estado o se le dé un tratamiento peligroso a la cuestión principal de su cualidad subjetiva; que

intrínseco y simultáneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condición humana”; citados por
Humberto Nogueira Alcalá, “El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito.
Fundamentación y caracterización.”, Revista Ius et Praxis, Año 13, Número 2 (2007): 246 - 247.
http://www.revistaiepraxis.cl/index.php/iepraxis/issue/view/20
245
Antonio Enrique Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 8ª ed. (Madrid: Tecnos,
2005), 317-318.
246
Joaquín Ruiz-Giménez Cortés, “Artículo10: derechos fundamentales de la persona”, en Oscar Alzaga (dir.),
Comentario a las leyes políticas. Constitución española de 1978. Tomo II (Madrid: Revista de Derecho Privado,
1984) 102; en este mismo sentido, Humberto Nogueira Alcalá, “El derecho a la propia imagen como derecho
fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”, 248.
247
Juan Díaz Romero, “El principio de la dignidad humana y su repercusión…”, cit., p. 198.

128
afirma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres, así como también su
autonomía”. 248

A decir de Ruíz-Giménez Cortés, la doctrina ha distinguido cuatro niveles o dimensiones en la

dignidad humana: a) la dimensión religiosa o teológica, para quienes creen en la religación del
ser humano con Dios, que entraña un vínculo de filiación y de apertura a él, como hecho a su
imagen y semejanza; b) la dimensión ontológica, que entiende a la persona como ser dotado de
inteligencia, de racionalidad, de libertad y conciencia de sí mismo; c) la dimensión ética, en el
sentido de autonomía moral, no absoluta, pero sí como esencial función de la conciencia
valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de conducta, y de esfuerzo de liberación
frente a interferencias o presiones alienantes o manipulaciones cosificadoras y, d) la
dimensión social, como estima y forma que dimana de un comportamiento positivamente
valioso, privado o público, en la vida de relación.249

La dignidad humana está fuertemente vinculada a los derechos fundamentales, en tanto razón
de ser, fin y límite de los mismos. Con lo que aquella incide directa e indirectamente en las
funciones de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución, participa de las
funciones que se le reconocen a la propia Constitución (legitimadora, ordenadora, temporal,
esencial, integradora, limitadora y libertaria), contribuye al aseguramiento de la libertad, la
autodeterminación y la protección jurídica de la persona; así como al establecimiento de la
estructura organizativa básica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos
del mismo.250

En un valioso ensayo sobre la dignidad humana, César Landa plantea que en la defensa o
resguardo y desarrollo de la persona humana, la dignidad cumple con las siguientes
funciones251:

248
Citado por César Landa, “Dignidad de la persona humana”, 112.
249
Joaquín Ruíz –Giménez Cortés citado por Jesús González Pérez, La dignidad de la persona, 16.
250
César Landa, “Dignidad de la persona humana”, 134.
251
César Landa, “Dignidad de la persona humana”, 123 – 129.

129
1) Función legitimadora. La dignidad humana tiene un sentido y una función constitucional
material e instrumental. Material en la medida que establece la base de todo orden
fundamental de una comunidad democrática y libertaria, motivo por el cual ocupa una
posición vertebral del derecho constitucional; siendo el punto gravitante que vincula a todos y
que otorga legitimidad constitucional al Estado. La función instrumental la desempeña en la
medida en que se constituye en un instrumento de cambio social o lo que es lo mismo, en la
fuerza transformadora del desarrollo político, económico, social y cultural de la sociedad.

2) Función ordenadora. La dignidad humana cumple la función de ordenar la actividad

humana en general, delimitando la actividad de los poderes públicos y privados, y evitando
infracciones directas o indirectas contra la persona humana o la existencia de condiciones que
impidan su desarrollo. En cumplimiento de esta función es que las manifestaciones del poder y
las mismas relaciones sociales se validan en la medida que se apoyan en la dignidad.

3) Función temporal. Puesto que la dignidad humana no es producto de una voluntad

ocasional, sino de la expresión unitaria de la voluntad política del pueblo de dar forma y
encauzar los principios y valores de la comunidad, ella contiene una fuerza de duración que
otorga estabilidad a la misma Constitución y su adecuación, cuando lo fuere necesario, de
acuerdo con las necesidades y aspiraciones de la persona humana. Y si bien es cierto que la
dignidad humana estará inserta siempre en una determinada época.

4) Función esencial. El contenido esencial de la dignidad se asienta en los principios y valores

de libertad y autonomía que dan sentido de unidad a un pueblo; de ahí que se consagren en su
Constitución material un conjunto de valores que le imprimen al Estado y al orden
constitucional en el que se asienta, su impronta humanista.

5) Función integradora. La dignidad humana en el motor transformador de la propia realidad

que permite el consenso y por consiguiente la integración social, por cuanto afirma los
escenarios y factores de paz y unidad que se producen a expensas de los procesos espirituales,
éticos y culturales de la comunidad.

130
6) Función limitadora. La dignidad humana funge como límite y control del poder en la
medida que representa la incorporación de los valores constitucionales de la libertad, la
democracia, la división y descentralización del poder y de los derechos fundamentales, entre
otros. La función limitadora de la dignidad humana debe adecuarse a una concepción del
poder limitado y, por tanto, controlado, ya sea éste público o privado; pero también debe
aceptarse que la dignidad aparece con diferentes grados de intensidad según sea la entidad,
grupo social o persona humana que debe limitarse y que aquella opera gradualmente según la
regla de que quien tiene más poder debe sujetarse a un mayor control; sin desestimar que
cualquier limitación opera respetando el contenido esencial de la dignidad humana.

7) Función libertaria. Siendo que la dignidad constituye la base material de los derechos
fundamentales, ésta opera en la medida que asegura la libertad y la autodeterminación de la
persona humana. El vínculo de la dignidad con los derechos fundamentales permite una
postura tanto frente al poder como también con o en el poder, mediante la participación
solidaria en el quehacer social. Así, la dignidad transforma al ciudadano en un sujeto político y
no en un mero objeto, contribuyendo a la organización de su vida social, en la esfera política
como en la economía.

A las funciones antes dichas puede sumarse otra que se deriva del papel que Habermas le
asigna a la dignidad humana en la configuración de los derechos humanos: la función
mediadora. Al definir Habermas que la “dignidad humana configura el portal a través del cual
el sustrato igualitario y universalista de la moral se traslada al ámbito del Derecho”, ello no
significa más que entender a la dignidad humana como el eje conceptual que conecta la moral
del respeto igualitario de toda persona con el derecho positivo y el proceso de legislación
democrático, de tal forma que su interacción puede dar origen a un orden político fundado en
los derechos humanos.252

Asimismo, Batista J., cuando examina la inserción de la dignidad en el ordenamiento jurídico

español, se pronuncia porque ésta cumple tres grandes funciones:

252
Jürgen Habermas, “El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos”, 10.

131
a) una función fundamentadora del orden político dado que la dignidad humana opera como
presupuesto y límite para el ejercicio de la potestad de los poderes públicos, de modo que, la
validez y, como consecuencia de ello, la legitimidad vinculatoria de cualquier acto emanando
de la autoridad —ya sea administrativa, legislativa o judicial— dependerá de su adecuación a
los valores a que responden los derechos fundamentales de todas las personas ubicadas en la
órbita del territorio español, sean ciudadanos o extranjeros.

b) una función promocional que se refleja en la obligación que tienen los poderes públicos del
Estado de fomentar el orden político y la paz social, para lo cual tienen el deber constitucional
de estimular (facilitar) el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
respectivos derechos subjetivos de los gobernados.

c) una función hermenéutica, por cuanto sirve de parámetro interpretativo de los distintos
derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional desempeñando tres funciones
esenciales: precisar el contenido de tales derechos, precisar el alcance de su titularidad; y,
servir como fuente de nuevos derechos.253

Como antes se ha observado, el concepto filosófico de dignidad humana ya existía en la

antigüedad; pero éste sólo alcanza a materializarse y a desempeñar un papel protagónico en el
Derecho internacional y en las Constituciones nacionales recientes hasta después de la
Segunda Guerra Mundial. Y ello, porque los documentos fundacionales de la Organización de
las Naciones Unidas establecen una relación explícita entre los derechos humanos y la
dignidad humana como una respuesta contundente a los graves crímenes colectivos de guerra,
pero fundamentalmente en contra de la humanidad, que se dieron en dicha conflagración
mundial.

Por ello, tras el preámbulo del estatuto de las Naciones Unidas de 1945 que reafirma la fe de
los pueblos en la “dignidad y en el valor de la personalidad humana”, el preámbulo de la

253
Fernando Batista J., “La Dignidad de la persona en la Constitución española: naturaleza jurídica y funciones”,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 14, enero-junio, (2006): 17 –
20. https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/issue/view/227

132
Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 nos habla del “reconocimiento de
la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de toda la familia humana”
considerados como “base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo”, y el primer artículo
declara a todos los seres humanos “libres e iguales en dignidad y derechos”. En este mismo
sentido se expresa en su preámbulo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948).

Los pactos internacionales de 1966, pueden ser considerados como interpretaciones de la

Declaración Universal, al reconocer que los derechos derivan de la “dignidad inherente de la
persona humana”, ofreciendo un asidero textual a aquellas teorías que interpretan las
disposiciones relativas como reconocimiento de un derecho a tener derechos, equivalente a la
capacidad jurídica en derecho civil. El art. 10.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
concreta además que incluso en situaciones de privación de la libertad, la persona debe ser
tratada “humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. El art.
13 del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales añade con respecto a los
derechos culturales que “la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad”.

Así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en el apartado

referido a los derechos civiles y políticos se postula en el artículo 3 que toda persona “privada
de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente del ser humano”, y luego
en el artículo 11 prescribe que toda persona “tiene el derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad”. Y más tarde, al emitirse el protocolo adicional en materia de
derechos económico-sociales de esta Convención (1988), en su preámbulo se ha dicho que las
diferentes categorías de derechos –sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales–
constituyen “un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de
la persona humana”.

En el preámbulo de la Constitución salvadoreña de 1983, se dice: “…animados del ferviente

deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la
dignidad de la persona humana…”, siendo esta referencia a la dignidad humana un signo de la

133
sustentación que la misma le da a todo el ordenamiento jurídico, pero también un fin-meta del
Estado salvadoreño que, a tenor de lo que se dispone en el Art. 1 Cn. (Constitución de 1983),
encuentra sentido sólo en la realización de la persona humana. El Estado está por y para la
persona o lo que es lo mismo, el orden social y político del Estado salvadoreño está fundado
en la dignidad humana; el desconocimiento o irrespeto a la dignidad es concordante con el
resquebrajamiento de los fundamentos de la nación salvadoreña.

El constituyente se encargó de darle algunos significados más precisos al valor de la dignidad

humana al establecer ámbitos específicos de aplicación efectiva e inmediata en el cuerpo
normativo de la Constitución. Por lo que además de operar como una clausula interpretativa, la
dignidad humana es protegible constitucionalmente por sí misma en cuanto ella se manifiesta
como un principio constitucional y como un derecho fundamental justiciable. Veamos a
continuación, a guisa de ejemplo, las prescripciones de la normativa constitucional en que se
manifiesta la dignidad.

El primer caso lo encontramos en el art. 4 Cn., en el que se consagra el principio general de

libertad. Ahí se proclama que nadie que entre al territorio salvadoreño puede o debe ser
considerado esclavo y siendo la esclavitud una institución jurídica y una actividad económica
considerada hoy en día un crimen de lesa humanidad, para mayor comprensión de otras
condiciones que, sin constituirse en esclavitud, también son negatorias de la dignidad,
prescribe en su segundo inciso: “Nadie puede ser sometido a servidumbre ni a ninguna otra
condición que menoscabe su dignidad”.

También relacionados con el mandato de protección a la dignidad, desde la Constitución se

cierra el paso a que se legisle autorizando actos o legitimando convenios en los que se vea
afectada aquella; así el artículo 10 Cn., dice: “La ley no puede autorizar ningún acto o contrato
que implique la pérdida o el irreparable sacrificio de la libertad o dignidad de la persona”, con
lo que la validez de los actos y las relaciones contractuales, y aún el propio consentimiento de
la persona para la realización de un acto, se entiende tener relación directa con la no afectación
de la dignidad humana. Siendo este uno de los ejemplos de cumplimiento de la función
legitimadora o fundamentadora de la dignidad.

134
En seguida, a través del denominado habeas corpus correctivo, previsto y sancionado en el
inciso segundo del artículo 11 Cn., que dice: “ También procederá el habeas corpus cuando
cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las
personas detenidas”, siendo ejemplos de manifestaciones atentatorias de la dignidad y contra
las cuales opera tal institución jurídica la realización de experimentos científicos en personas
detenidas, la realización de inspecciones corporales vejatorias, la reiterada negación de visitas
familiares, etc. También en defensa de la dignidad la norma constitucional, a tenor del artículo
27 Cn., prohíbe la prisión por deudas, las penas perpetuas, las infamantes, las proscriptivas y
toda especie de tormento”.

Más adelante, y en consideración a que un componente importante de la dignidad es el

desarrollo pleno de la personalidad, la Constitución al comprometerse con la protección de la
familia –por cuanto ella es la base fundamental de la sociedad (artículo 32 Cn.)– el artículo 34
Cn. al referirse a la niñez declara que ésta tiene derecho a vivir en condiciones familiares y
ambientales que le permitan su desarrollo integral; y al considerar que el trabajo es un medio
de dignificación humana –lo que desde luego no dice pero se deduce al considerar que el
trabajo no es una mercancía– sostiene en el artículo 37 Cn.: “…El Estado empleará todos los
recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o
intelectual, y para asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia
digna.”.

Luego, la Constitución al proclamar que la educación y la cultura son inherentes a la persona

humana (artículo 53 Cn.), señala que la educación tiene como fin, entre otros: “lograr el
desarrollo integral de la personalidad en su dimensión espiritual, moral y social”. Y aún más,
al decir el artículo 101 Cn., que: “El orden económico debe responder esencialmente a
principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una
existencia digna del ser humano”, se reitera el compromiso del Estado salvadoreño de
fortalecer las potencialidades del ser humano proveyéndole de las condiciones materiales de
existencia que aseguren la dignidad de los habitantes del territorio, poniéndose de manifiesto

135
la función instrumental de la dignidad o lo que es lo mismo, la fuerza motora y transformadora
del desarrollo económico y social que ella tiene.

Desde luego que no siempre el constituyente “animado del ferviente deseo de establecer los
fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad”, fue conteste con
tal propósito en toda la Constitución: Así en el inciso último del artículo 13 Cn., contra toda
consideración, se sostiene que “Por razones de defensa social, podrán sometidos a medidas de
seguridad reeducativa o de readaptación, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o
dañosa, revelen un estado peligroso”, dando pie a la emisión de “leyes de defensa social” que
en toda su extensión han prohijado atentados graves en contra de la dignidad humana o como
cuando instaura la partidocracia (Art. 85 Cn.) en menoscabo de uno de los componentes
sustantivos de la dignidad: el desarrollo de la sociabilidad, expresado en este caso en la
posibilidad de asumir la representación popular dentro del gobierno –el más importante
colectivo del régimen político salvadoreño y que tiene la función sustantiva de ejercer el poder
político sobre la sociedad.

3. Justicia

Siempre la definición de lo qué es justicia nos conduce a conceptualizaciones relativas. En su

ensayo titulado La idea de la justicia, Bernal Moreno, comienza diciendo que la esencia de la
justicia es el criterio ético que obliga a cada quien a dar al prójimo lo que se le debe conforme
a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento
individual y social. Y ahí, el autor, explica por qué considera a la justicia un criterio ético:
“(…) porque se trata de un principio destinado a dirigir obligatoriamente la acción humana, y
que nos manda a dar, atribuir o reconocer a todo ser humano, lo que se le debe de acuerdo a su
naturaleza; porque no es un criterio convencional sino objetivo, pues se funda en los datos
constitutivos de la dignidad personal que son esenciales al ser humano, y que por esto mismo,
excluye racionalmente toda discriminación en el trato a nuestros semejantes, sin razón objetiva
suficiente”.254

254
Jorge K. Bernal Moreno, “La idea de la justicia”, Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 1, núm.
1 (2005): 157. http://historico.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=posder&n=1

136
Y como se verá, lo dicho por Bernal Moreno no dista de atender a conceptualizaciones que
han sido elaboradas con anterioridad: La justicia es concebida por los Presocráticos como una
facultad superior del ser humano. Pitágoras de Samos (aprox. 582 – 507 a. C.), fiel a su noción
matemática del mundo, dice de la justicia que ésta es un número porque sólo los números son
equilibrados y armoniosos (y, desde luego, el más equilibrado y armonioso es el número 8).
Sócrates (470 – 399 a. C.), en voz de Platón (427/428 – 347 a. C.), sostenía que la justicia es
una virtud que consiste en tener la sabiduría para discernir entre el bien y el mal 255; para el
mismo Platón, la justicia, se reduce a la idea de armonía que debe de existir entre los distintos
elementos del hombre y las distintas clases, castas, del Estado. Interesado por la armonía y la
estabilidad del Estado en que consiste la justicia, Platón ofrece una concepción que implica
tanto igualdad ante la ley, justa distribución en todo, como, y sobre todo, relación
intersubjetiva de alteridad y, por ende, sociabilidad256. Los pitagóricos257, por su parte, la
hacían consistir en la reciprocidad y en la proporción: correspondencia o igualdad
proporcional entre términos contrapuestos, por lo que la justicia puede expresarse en el
número cuadrado.

Más adelante, Aristóteles (384 – 322 a. C.), el más prolijo en la idea de la justicia, la
conceptualizó como el equilibrio o punto medio entre el exceso, el defecto y la virtud,
conceptualización que influencia la idea moderna de justicia y por lo cual la abordamos
adelante con algún detenimiento. Los romanos, a partir de la definición dada por Domicio
Ulpiano (aprox. 170 – 228 ) en el Corpus Iuris, decían que la justicia es la constante y
perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo, ofreciendo como punto de partida en la
definición de justicia, dos principios nucleares: dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)

255
Se sostiene que Platón es quien esboza –en forma embrionaria– las grandes concepciones que sobre la justicia
se prolongarán en la historia. En la República, Platón manifiesta “tres posturas básicas: la noción positivista,
expresada por Trasímaco, para quien la justicia es la voluntad del más fuerte formalizada a través de las leyes y
que disuelve la justicia en la legalidad positiva; la iusnaturalista formal, personificada por el poeta Simónides y
que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde; y la iusnaturalista material, reflejada en la idea platónica,
puesta en boca de Sócrates, de la plenitud y armonía de las virtudes en la sociedad y el individuo”; así, en
Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 215.
256
José Francisco Lorca Navarrete, Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, 332 – 333.
257
Los Pitagóricos, a decir de Aristóteles en el Libro I, capítulo V denominado “Los pitagóricos y su doctrina de
los números”, de su Metafísica, “(…) se dedicaron al cultivo de las matemáticas y fueron los primeros en hacerlas
progresar; estando absortos en su estudio creyeron que los principios de las matemáticas eran los principios de
todas las cosas”.

137
y tratar lo igual de igual manera y lo distinto de distinta manera, con lo que la igualdad se
entiende inherente a la justicia y, más exactamente, que lo justo respecto a los demás es la
equidad (aequitas).258

Modernamente, Domingo de Soto (1494 – 1570) ha dicho que la justicia hace igualdad entre el
que debe y el otro a quien se debe, y consiste en poner medio entre las cosas, por el cual haya
igualdad entre los hombres. Hugo Grocio (Hugo Grotius o Hugo van Groot, 1583 – 1645)
define la justicia como la equivalencia o proporcionalidad en los cambios y en la distribución.
Situación parecida ocurre con Samuel von Puffendorf (1632 – 1694) y Giambattista Vico
(1668 – 1744), quienes distinguen entre justicia conmutativa y distributiva: la primera es una
igualdad aritmética en términos iguales, y la segunda, establece proporcionalidad geométrica
entre los términos desiguales para la atribución de dignidades y funciones. Cristian Wolf
(1679 – 1754), la considera como principio de igualdad aritmética y en Immanuel Kant (1724
– 1804), la idea de igualdad se proyecta sobre la de libertad: libertad que puede coexistir con
la libertad de cada cual según la ley general. 259 Para Giorgio del Vecchio (1878 – 1970), la
justicia exige que todo sujeto sea reconocido por los otros por aquello que vale y a cada uno
le sea atribuido, aquello que le corresponde260; mientras que para Chain Perelman (1912 –
1984), “La justicia es el nombre prestigioso que se da al bien que se concibe”. 261 Por su parte,
Legaz y Lacambra, dice de la justicia que es cierta calidad que se predica del ser humano y de
ciertas obras de éste.262

Para Fernández Santillán, el núcleo de la concepción occidental sobre la justicia –y que anima
a las definiciones modernas–, está ubicado en las ideas esbozadas en el libro V de la Ética
Nicomaquea de Aristóteles, en las que se esgrime que: “lo bueno y positivo se encuentra en la
mitad, entre dos polos. Lo justo está ubicado en la mitad”; es decir, la justicia es la
proporcionalidad de los actos, el principio de toda virtud; por lo que para Aristóteles, el

258
Heinrich Henkel, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. E. Gimbernat (Madrid: Taurus, 1968), 498.
259
Todos citados por Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 319 ss. Para una panorámica de las diversas
nociones y contenidos del concepto justicia, esta obra recoge la más completa producción bibliográfica hasta
principios de la segunda mitad del s. XX.
260
Jorge K. Bernal Moreno, “La idea de la justicia”, 159 – 160.
261
Citado por Miguel Acosta Romero, Reflexiones sobre el tribunal de lo contencioso electoral en México,
Cuadernos de CAPEL 29 (Costa Rica: IIDH-CAPEL, 1989), 14.
262
Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 319.

138
hombre injusto es el trasgresor de la ley, el codicioso, el inicuo; en correspondencia, el justo
será el observante de la ley y la equidad, con lo cual estamos en presencia de dos elementos
que han pasado a convertirse hasta nuestros días en criterios de justicia: “la justicia como
apego a las normas jurídicas, o sea, lo justo legal; y la justicia como apego a la igualdad, es
decir, equidad”. 263

Aristóteles, sostiene que esta noción de justicia al aplicarse al Estado –es decir, lo justo
político– expresa la virtud suprema, la suma y compendio de todas las virtudes de un
“ciudadano”. En tal sentido, entiende que la justicia consiste en una proporcionalidad de la
distribución de los honores, funciones, bienes y cargas, y en una equivalencia en el cambio
entre la prestación y la contraprestación, y entre la transgresión y la pena.

Así también, Aristóteles expone que en la justicia relativa a la comunidad hay dos categorías:
una parte natural: “natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de
nuestra aprobación o desaprobación” y otra legal: “legal es lo que en principio es indiferente
que sea de un modo u otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente”,
con lo que se recogen dos elementos que siguen presentes en cualquier conceptualización de
justicia: la justicia está inscrita en el orden de las cosas, en la tradición y en la razón humana, y
por ello no necesita estar escrita para ser descubierta, y aquella justicia cuyo grado de validez
depende de su asentamiento en códigos específicos.264

De lo anterior se entiende que la esencia del concepto aristotélico de justicia, consiste en un

comportamiento que se refiere a los demás sujetos, es decir que se trata de contemplar a los
demás y no así mismo. Y es en esta inteligencia de la justicia que Preciado Hernández divide a
la justicia en justicia general o legal y justicia particular, según que ella considere a los actos
humanos en relación con lo que exige la conservación de la unidad social y el bien común,

263
José Florencio Fernández Santillán, Valores y principios de la justicia electoral (México: Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, 2002), 17. Los entrecomillados son del mismo autor.
264
“Distingo, por lo tanto, una primera especie: es la justicia distributiva de los honores, de la fortuna y de todas
las demás ventajas que pueden alcanzar todos los miembros de la ciudad, porque en la distribución de todas estas
cosas puede haber desigualdad entre un ciudadano y otro. A esta primera especie de justicia añado una segunda:
la que regula las condiciones legales de las relaciones civiles y de los contratos. Y aquí es preciso también
distinguir dos grados. Entre las relaciones civiles, unas son voluntarias; otras no lo son (Ética a Nicómaco, L. V,
C. II)., citado por José Francisco Lorca Navarrete, Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, 334.

139
porque regula los derechos de la sociedad, o en relación con lo que corresponde a los
particulares entre sí o frente a la comunidad porque regula los derechos de los particulares. A
la justicia general también se le denomina legal, porque “es propio de las leyes humanas
determinar los actos debidos al bien común que la sociedad tiene el derecho de exigir” 265, es
decir, porque mediante la justicia legal se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a
establecer las contribuciones de cada miembro de la sociedad a la vida colectiva, siendo así
que: “Este tipo de justicia garantiza la conservación de la sociedad y la posibilidad de que ésta
pueda cumplir con sus fines”. 266

Desde luego que, en el curso del tiempo, han sido considerados otros criterios para definir la
justicia, y siguiendo la investigación hecha por Fernández Santillán al respecto, se observa que
algunos de estos criterios se refieren a valores.267 Así, para una vertiente del pensamiento, la
justicia es orden dado y que el fin último por el cual se instituye el Estado es la paz social, es
decir, lo fundamental es que el orden político jurídico alcance tal grado de cohesión que
permita la convivencia pacífica, por lo que la justicia enfatiza en la necesidad de establecer un
orden público básico. Una segunda línea, conceptúa a la justicia como igualdad por lo que el
objeto del derecho es el de contar con normas que establezcan una relación equitativa entre los
seres humanos (justicia conmutativa) y entre estos y la comunidad (justicia distributiva), con
lo que se busca un orden social justo, equitativo.

Una última vertiente sostiene la idea de justicia como sinónimo de libertad. Se dice que los
seres humanos se reúnen e instituyen un Estado para establecer normas que garanticen la
convivencia entre ellos y cada cual pueda, respetando la libertad y los bienes de los demás,
gozar de una esfera inviolable de acción; con lo que el Derecho es entendido como un
conjunto de límites o de cumplimiento de una función negativa, con el objeto de que se
garantice y respete la libertad de los ciudadanos.

En la concepción de Rawls, la justicia se manifiesta mediante dos principios en lo que ésta se

entiende como un complejo de libertad e igualdad y recompensa por servicios que contribuyan

265
Rafael Preciado Hernández, Lecciones de Filosofía del Derecho, 2ª ed. (México: UNAM, 1984), 214.
266
Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 215.
267
José Florencio Fernández Santillán, Valores y principios de la justicia electoral, 20.

140
al bien común. Estos dos principios hacen posible la realización de la justicia: “primero, cada
persona que participe en una práctica, o que se ve afectada por ella, tiene igual derecho a la
más amplia libertad compatible con una similar libertad para todos; y segundo, las
desigualdades son arbitrarias a no ser que se pueda razonablemente esperar que redundarán en
provecho de todos y siempre que las posiciones y cargos a los que están adscritos, o desde los
que pueden conseguirse, sean accesibles a todos”.268

Desde luego que estos criterios de justicia pueden fácilmente vincularse a determinadas ideas
y concepciones sobre los regímenes políticos. Así la idea de justicia fundada en el orden, es
una idea hobbesiana que parte de la existencia de un “estado de naturaleza”, o sea, de
inseguridad, de violencia, de ausencia de justicia, de competencia desenfrenada del poder,
hasta constituir el poder público o civil, y que al surgir el poder común surge la posibilidad de
que las leyes naturales cobren efectividad y se traduzcan en leyes positivas. Y ese poder
absoluto sólo puede garantizar la justicia, instaurar el orden, si se transfiere a un solo hombre.
De ahí la relación estrecha entre esta noción de justicia con el régimen monárquico.

Respecto de la idea de la igualdad como fundamento de la justicia, Rousseau es quien

encuentra en ésta cierto principio fundador y justificador de la sociedad; así, dice, “toda
sociedad tiene como primera ley alguna igualdad convencional, sea en los hombres sea en las
cosas”269; por lo que a este principio se subordinan todas las instituciones y leyes en forma de
convivencia y, por supuesto, los criterios para la aplicación de la justicia. Este principio
determina también la forma de gobierno, la cual sólo puede ser la democracia directa, en la
que se reconoce y practica la igualdad política.

Y en lo que toca a la libertad como criterio de justicia, Kant interpreta a la libertad como no
impedimento, como ausencia de constricción o como la facultad de actuar sin ser
obstaculizado; por lo que la justicia es la garantía de que cada uno pueda actuar sin ser
impedido por la libertad de los demás. El problema es, entonces, establecer las condiciones
para que las libertades puedan coexistir como esferas de no-impedimento, por lo que la justicia

268
John Rawls, Justicia como Equidad. Materiales para una Teoría de la Justicia, trad. Miguel A. Rodilla,
(Madrid: Tecnos, 1999), 10 – 19.
269
Citado por José Florencio Fernández Santillán, Valores y principios de la justicia electoral, 25.

141
ha de consistir en establecer garantías precisas para que todos de la misma forma puedan gozar
de la libertad. Ello sólo es posible en un Estado fundado en la ley, que le ponga límite al poder
de éste, en el que cada quien pueda participar de sus derechos (“naturales” y convencionales o
civiles) y tenga la posibilidad de convivir pacíficamente en sociedad. 270

Lo expuesto deja en claro que cada uno de los modelos políticos que pudieren identificarse en
la historia, tienen una peculiar forma de relación con la justicia y, desde luego, la corriente de
pensamiento que intenta racionalizar tales modelos tiende también a definirla de una manera
particular.271 De las definiciones antes dichas –y, desde luego, de otras elaboradas por
filósofos y juristas– han dimanado otras más precisas, así: justicia atributiva, que es la que da
a cada uno lo que se debe por obsequio, gratitud, humanidad u otra razón semejante; justicia
conmutativa, la que guarda una notoria igualdad en los contratos o actos, observando la
proporción aritmética; justicia distributiva, es la que arregla la proporción con que deben
otorgarse las recompensas y los castigos; justicia expletiva, la que da a cada quien lo que
ordena la ley, y justicia estática, que consiste en observar una regla cualquiera que esta sea.272

Pero también se concibe un concepto operativo de justicia que es aquel que con arreglo a
normas jurídicas y a las condiciones que prevalecen en la sociedad actual, contempla en forma
eficiente, el ejercicio del mayor número posible de derechos y libertades de los individuos; así
como dispone, ante las situaciones y causales de desigualdad e inequidad, la implantación de
los instrumentos (jurídicos u operativos) que modifiquen las relaciones existentes, para crear
otras nuevas en las que la igualdad y la equidad estén cualificadas. 273

270
José Florencio Fernández Santillán, Valores y principios de la justicia electoral, 29 y 30.
271
José Ramón Cossío Díaz, Concepciones de la democracia y justicia electoral (México: Instituto Federal
Electoral, 2002), 26.
272
Miguel Acosta Romero, Reflexiones sobre el tribunal de lo contencioso electoral en México, 12 y 13. Estas
dimensiones tradicionales de justicia integran la noción de justicia social, en cuanto “consecuencia necesaria de la
sociabilidad humana, expresa la exigencia de vínculos de integración y solidaridad social sobre los que se
construyen los demás tipos de justicia, sobre los que se fundamenta el bien común y sobre los que se edifica la
paz social”; Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica,
219.
273
Gregorio Zapata Bello, “Acceso a la justicia”, en Diego Valadés y Rodrigo Gutiérrez Rivas (coord.), Justicia,
Memoria de IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, tomo I, (México: IIJ-UNAM, 2001), 385.

142
Pérez Luño,274 junto a otros autores, incluye a los tipos de justicia expuestos en dos grandes
dimensiones: en su dimensión general, a la que se denomina justicia general o justicia legal,
porque es por su medio que se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las
contribuciones de cada miembro de la sociedad a la vida colectiva, o sea, garantiza la
conservación de la sociedad y la posibilidad de que ésta pueda cumplir con sus fines. Y junto a
este significado general, la justicia reviste una dimensión particular o virtud que tiende a dar a
cada quien lo suyo. Si ese de “dar los suyo” proviene de una autoridad nos encontramos frente
a la denominada justicia distributiva que es aquella que establece los criterios 275 para repartir
los bienes y cargas públicas entre los miembros de la comunidad. Mientras que, si “dar los
suyo” se produce en el seno de las relaciones privadas, entonces estaremos ante la denominada
justicia conmutativa que es la que regula las relaciones entre personas iguales, y establece la
proporción entre los que se debe dar y recibir en las relaciones entre privados. La regla básica
de este tipo de justicia es la de una estricta igualdad basada en un criterio de equivalencia.
Otro modo de clasificar a la justicia, sin distanciarse ni desconocer a las dimensiones de la
justicia antes apuntadas, nos lo propone Lorca Navarrete, para quien “(…) la justicia
conmutativa es la justicia de las relaciones de coordinación; la distributiva, la justicia de las
relaciones de subordinación desde el punto de vista del Estado, y la legal, la justicia de
subordinación desde el punto de vista del individuo, al paso que la justicia social es la justicia
de las relaciones de integración” 276; siendo esta última, la justicia social, una consecuencia
necesaria de la sociabilidad humana, expresa la exigencia de vínculos de integración y

274
Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 216 ss.
275
Entre tales criterios están los que ha señalado Chain Perelman, para quien han existido históricamente distintas
fórmulas de justicia: 1) a cada uno lo mismo; 2) a cada uno según sus méritos; 3) a cada uno según sus obras; 4) a
cada uno según sus necesidades; 5) a cada uno según su rango; 6) a cada uno según lo que le atribuye la ley;
citado por Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica,
215.
276
José Francisco Lorca Navarrete, Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, 339. Para el autor, al parecer, con
tales definiciones no se determina la esencia de la justicia: “Es de notar, sin embargo, que dicha diferenciación de
las distintas especies de justicia, si bien tienen un valor apreciable desde el punto de vista didáctico o pedagógico,
en sí misma encierra una aporía, ya que en nuestra opinión la justicia, si ha de ser justicia, tiene que ser una, la
Justicia, como uno tiene que ser el Derecho, y que, por tanto, ha de ser al mismo tiempo justicia conmutativa,
distributiva, legal y social”. En este mismo sentido, Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 347. Helmut
Coing hace una división tripartita de la justicia como resultado de la triple situación en que una persona puede
encontrarse: subordinación, coordinación y comunidad. En la primera, las personas se coordinan, pero
permanecen independientes, es la situación típica del tráfico jurídico privado; en la segunda, es la de dominio de
unas personas sobre otras o relación de poder donde unos mandan y otros obedecen: el Estado respecto de los
súbditos; la tercera es la de comunidad donde todos están ligados en una unidad, participan en común de los
placeres y las penas y las consecuencias han de ser repartidas entre todos. Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del
Derecho, 345.

143
solidaridad social sobre los que se construyen los demás tipos de justicia, sobre los que se
fundamenta el bien común y sobre los que se edifica la paz social.

El valor justicia social califica como uno de los valores superiores de la Constitución y cuya
aparición es de reciente data (se entiende que junto a otros conceptos como “justicia
económica”, “justicia política” e, incluso, como “justicia legal” son de raigambre utilitarista;
pero que también ha sido acogida por el pensamiento social cristiano).277 Joahness Messner
(1891 – 1984), considera que la justicia social refiere al bienestar económico y social de la
sociedad, vista ésta como una comunidad de trabajo, y de orden económico y social del pueblo
en un Estado; siendo el objeto de aquélla, propiciar la distribución justa de los bienes
comunitarios y, al mismo tiempo, obligar a que se realicen las prestaciones y contribuciones
necesarias que hagan posible el progreso social y económico.278

La noción antes citada ha sido criticada por cuanto se entendería a la justicia social como una
suma de las dimensiones tradicionales de la justicia (justicia legal, distributiva y conmutativa)
y no como una exigencia previa y fundamentadora de las mismas; por lo que la justicia social,
siendo una consecuencia necesaria de la sociabilidad humana, expresa la exigencia de vínculos
de integración y solidaridad social sobre los que se construyen los demás tipos de justicia,
sobre los que se fundamenta el bien común y sobre los que se edifica la paz social.

Y en este último sentido es que nuestra Constitución (1983) adhiere el concepto de justicia: al
sostener el artículo 1 que es “obligación del Estado asegurar a los habitantes de la república, el
goce de la libertad, la salud, la cultura el bienestar económico y la justicia social”, lo que se
hace es establecer que el Estado salvadoreño ha superado su naturaleza de Estado liberal y ha
pasado a convertirse en un Estado social de derecho por excelencia.

277
La concepción utilitarista de la justicia se basa en la máxima “la mayor felicidad, para el mayor número”,
entendiendo que una justa distribución de los bienes será aquella que maximice el bienestar colectivo, entendido
como la suma aritmética de las utilidades de los individuos. Por eso, para el utilitarismo, será justa una
distribución que ofrezca la mayor utilidad, aunque ello suponga importantes niveles de utilidad o bienestar de
individuos o grupos; Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia
jurídica, 218. Una aproximación al pensamiento social cristiano sobre este asunto, ver Carmelo Palumbo,
Cuestiones de doctrina social de la Iglesia (Buenos Aires: Ed. Cruz y Fierro, 1982).
278
Johannes Messner, Ética social, política y económica a la luz del derecho natural, trad. José Luís Barrios,
José María Rodríguez Paniagua y Juan Enrique Díez (Madrid: Rialp, 1967), 500.

144
Es decir, que al haber reconocido la Asamblea Constituyente a la justicia social como uno de
los valores-guía del Estado salvadoreño, lo que hizo fue comprometer a los poderes públicos a
responsabilizarse de garantizar el ejercicio y goce de los derechos y garantías fundamentales
tanto individuales como sociales de sus habitantes; pero también los ha comprometido a
proveerles de las necesarias prestaciones y servicios públicos, a redistribuir equitativamente
rentas y recursos mediante un sistema tributario igualitario y progresivo, y a subordinar,
mediante la función social de la propiedad, la riqueza personal al interés general.

Además de los compromisos anteriores, la Asamblea Constituyente les ha comprometido a

que implementar políticas de pleno empleo y a velar porque trabajadores públicos y privados
reciban una remuneración suficiente para asegurar una vida digna y, por último, a tutelar los
intereses ciudadanos frente a la actuación de los intereses monopólicos y transnacionales, así
como a impedir que el mercado se imponga en detrimento del bienestar general. Aunque
también es necesario decir que, como lo apunta la historia contemporánea, aun existiendo
estos compromisos constitucionales, el Estado salvadoreño no ha cumplido con las
condiciones propias de aquel tipo de Estado y, por ende, con la denominada justicia social, la
cual continúa siendo deuda o, en el mejor de los casos, cumplida a medias.279

De todo lo antes dicho puede fácilmente inferirse que la justicia es un valor esencialmente
humano y social. Humano por cuanto sólo puede predicarse, con propiedad, respecto de las
acciones de los seres humanos, ella implica una relación deóntica, es decir, entraña un “deber
ser”, un ideal de comportamiento al que las personas “deban” tender, pero sin que ello
implique que todas las acciones humanas “sean” necesariamente justas. Pero además, la
justicia es social en tanto que ésta refiere a comportamientos o actos de una persona que
afectan a otras personas; es decir, aquella tiene una proyección intersubjetiva o, lo que es lo

279
“Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos nuestra tradición jurídica no ha elaborado
técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad y propiedad. Pero esto
depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni
diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal y han permitido que el
Estado social se desarrollase de hecho a través de una simple ampliación de los espacios de discrecionalidad de
los aparatos administrativos, el juego no reglado de los grupos de presión y las clientelas, la proliferación de las
discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan
ahora como ‘crisis de la capacidad regulativa del derecho’, a veces, aplastando al ser humano más débil en su
más propia expresión, que es la dignidad”; así, en Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil,
trad. por Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi (Madrid: Trotta, 1999), 30.

145
mismo, exige la concurrencia de, al menos, dos sujetos y la existencia de relaciones entre
ellos.280
4. Seguridad jurídica

Al imbuirle un contenido jurídico al concepto de seguridad, esta pasa a ser, en virtud de la

dignidad de la persona humana, expresión de una serie de exigencias y pretensiones ético-
jurídicas y políticas con significado multívoco y de carácter polisémico; así, se entiende la
seguridad:

a) Como referencia a uno de los valores sociales básicos, que tiene una relación sistemática y
unitaria con los demás valores sociales fundamentales: libertad, justicia, bien común, paz,
vida, solidaridad e igualdad;
b) Como valor jurídico fundamental, que se traduce o refleja en los valores superiores de todo
Estado de derecho, en cuanto que valores constitucionales 281; y
c) Como un derecho subjetivo público que hace al cumplimiento efectivo de los derechos
humanos.282 Este es el significado que a la seguridad se le ha dado en los textos de las
primeras declaraciones de derechos y en la doctrina de los autores que las inspiran. Es el
significado que parece tener la expresión seguridad en las secciones 1ª y 3ª de la Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, por ejemplo. Se trata, en esta declaración,
del aseguramiento de los derechos innatos, que existentes ya en el estado de naturaleza previo
a la entrada en sociedad, son garantizados a través del contrato social. 283

280
Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 214.
281
Se entiende a aquellos valores jurídicos fundamentales que están reconocidos como tales por un determinado
orden constitucional. Se sostiene que los valores son expresiones del deber ser (nivel axiológico) de la pretensión
de normatividad de los conceptos jurídicos; así en Alonso García, La interpretación de la Constitución (Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1984), 277. Estos valores considerados “superiores” han ido adquiriendo y
ostentando su carácter normativo desde el momento en que se incorporan al ordenamiento jurídico vigente, pero
ellos no se agotan en este su contenido normativo, sino también cumplen una función crítica y de presión social;
ver, Javier De Lucas, Introducción a la Teoría del Derecho, 312-314.
282
Se entiende por tales a un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y de la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas previamente por
los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional; Cfr. Antonio-Enrique Perez Luño, Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 8, 11 y 44.
283
En resumen, esta doctrina sostiene el hombre, primitivamente vivía en una situación prejurídica y preestatal,
abandonado a su arbitrio, según T. Hobbes, desencadena sus instintos salvajes por lo que vivía en guerra con sus
semejantes; mientras que para J. J. Rousseau, la situación era más idílica pero de pronto ocurrió que alguien por
considerarse más fuerte impuso su dominio sobre los más débiles provocando con ello un permanente conflicto;
por lo que en ambos casos, la salida ante ese estado de inseguridad es haciendo un pacto para establecer un

146
El derecho a la seguridad implica ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales
como la detención u otras similares que, adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o
amenazan la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del
territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y
convicciones.284 Existiendo entonces la posibilidad que este derecho puede verse perturbado
por toda medida que sea restrictiva de la libertad o que pueda ponerla en peligro; pero también
es imperativo reconocer que este derecho, ni marginalmente puede verse afectado por la
apreciación que un tribunal haya hecho de la existencia de un delito del que se entiende que la
persona es responsable, imponiéndole en consecuencia la pena que legítimamente
corresponda.285

Es en esta definición que nuestra Constitución prescribe el derecho a la seguridad (Art. 2 Cn.),
que tal como lo ha expresado nuestra Sala de lo Constitucional refiere al “derecho a la
seguridad”, y al deber de su protección, conservación y defensa, por cuanto él es “un derecho
fundamental, que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene el este
hacia el gobernado; pero entendido como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un
mero respeto o abstención sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones,
elementos o circunstancias exigidas por el propio ordenamiento jurídico, para que la
afectación de la esfera jurídica del gobernado sea válida”. 286

El derecho a la seguridad, al que refiere el Art. 2 Cn., no debe confundirse para nada con la
seguridad jurídica garantizada también por nuestra Constitución (Art. 1 Cn.), que equivale a
certeza sobre el ordenamiento jurídico y los intereses jurídicamente tutelados287. Con lo que

estado de certeza en el que cada quien sabe a qué atenerse y en el que aquél que no se ajuste a las reglas pactadas
sufra la reacción inexorable del poder social establecido por el contrato. Así es como surgen el Estado y el
Derecho; Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 584 – 585.
284
Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional español en STC 15/1986, de 31 de enero, fund. jur. 2º y STC
122/1987, de 14 de julio, fund. jur. 3º.
285
Francisco Fernández Segado, “El derecho a la libertad y a la seguridad personal en España”, Ius et Praxis,
1999, 5(1). https://www.redalyc.org/toc.oa?id=197&numero=747; el Tribunal Constitucional español comparte
esta noción a tenor de la STC 2/1981, de 30 de enero, fund. jur. 7º, d/.
286
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo 136-2009, de 20 de mayo de 2010.
287
La Comisión Redactora de la Constitución de 1983 definió a la seguridad jurídica como la “…certeza del
imperio de la ley, en el sentido de que el Estado protegerá los derechos de las personas tal y como la ley los

147
seguridad significa entonces no un derecho en sí, sino el conjunto de garantías de los derechos
fundamentales y el cumplimiento efectivo de las mismas: el aseguramiento de los derechos. Es
lo que se denomina impropiamente, en ocasiones, derecho a la seguridad personal; es decir, el
“derecho” a que se hagan efectivas las exigencias y garantías de los derechos.

En su versión restringida, el derecho a la seguridad personal parece vincularse al derecho a la

integridad física, en el sentido de tutelar al individuo contra daños a su cuerpo. Pero en una
acepción más amplia, comprende también la protección frente a otros ataques conexos, como
privaciones o perturbaciones a la libertad ambulatoria, atracos, invasiones a su domicilio,
atentados sexuales, y en general amenazas o intimidaciones que impidan a un ser humano
disfrutar de su derecho a la tranquilidad, sin temer lesiones a su persona o a sus bienes. Ese
amparo tiende a llamarse seguridad pública 288, con lo que el concepto al relacionarlo con otros
que lo adjetivan adquiere unas significaciones especiales. Dicho lo anterior vayamos entonces
a precisar el concepto y contenido de la seguridad jurídica.

De acuerdo a Franz Scholz (1909 – 1998), no puede precisarse con rigor el origen del término,
pero parece haber nacido a mediados del siglo XIX, desenvolviéndose junto a la noción de
Estado de derecho.289 Aunque, a tenor de Pérez Luño, desde la Ley de las XII Tablas hasta la
idea del tránsito del estado de naturaleza a la sociedad civil en la tradición contractualista,
pasando por la carta magna de 1215, un Estado de seguridad jurídica ha presupuesto la
superación de la incertidumbre en cuanto a cuál es el derecho.290

El Diccionario de la Real Lengua Española nos dice que la seguridad jurídica es la “cualidad
del ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la
previsibilidad de su aplicación”. O como la define Ponce de León Armenta, que ella también

declara”; Asamblea Constituyente, Informe Único, Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución,
Exposición de Motivos de la Constitución de 1983, 45.
288
La seguridad pública es una cualidad de los espacios públicos y privados, que se caracteriza por la inexistencia
de amenazas que socaven o supriman los bienes y derechos de las personas y en la que existen condiciones
propicias para la convivencia pacífica y el desarrollo individual y colectivo de la sociedad; Sergio García
Ramírez, “En torno a la seguridad pública. Desarrollo penal y evolución del delito”, en Pedro José Peñaloza y
Mario A. Garza Salinas (coords.), Los desafíos de la seguridad pública en México (México: Universidad
Iberoamericana, UNAM, PGR, 2002), 81.
289
Citado por Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, 477.
290
Cfr. Antonio-Enrique Perez Luño, La Seguridad Jurídica (Barcelona: Ariel, 1991), 481.

148
se explica como el valor que tiene por objeto la certidumbre y confianza de que los actos y
omisiones humanas realizadas de conformidad al orden jurídico establecido son y serán
protegidas por los poderes y funciones del Estado y de que los actos y omisiones realizadas
contra el orden establecido serán castigados. 291 En esta misma línea se pronuncia Comanducci,
al sostener que cuando hay certeza jurídica cada quien está en posibilidad de “prever cuáles
serán las consecuencias jurídicas de sus propias acciones y cuáles serán las decisiones de los
órganos de aplicación en el caso en que su comportamiento deba ser juzgado conforme a
derecho”.292

Y es que tradicionalmente, se consideró que la seguridad jurídica está integrada por dos
dimensiones (o aspectos estrechamente relacionados aunque distintos): Una dimensión que
consiste en la seguridad de orientación, o certeza del orden y, la otra, que consiste en la
seguridad de realización, o confianza en el orden.293

a) La seguridad de orientación atañe al “qué” de los preceptos legales, es decir, que los
destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado o
razonable de tales normas y, por consiguiente, están en condiciones de orientar su conducta de
acuerdo con ellas. Dos medios que garantizan esta dimensión de la seguridad jurídica se da,
uno, en la actividad legislativa, que consiste en la claridad, la precisión y la congruencia de las
prescripciones legales; y el otro, en el de la actividad jurisdiccional, que refiere a la correcta
inteligencia de esas prescripciones por parte de los encargados de aplicarlas; así como en la
formación de una jurisprudencia libre de antinomias.

b) La seguridad de realización o confianza en el orden, refiere a la eficacia de las normas

jurídicas o del sistema jurídico en su conjunto. Una cosa es conocer los derechos y
obligaciones respectivamente otorgados o impuestas por las normas en vigor, y otra “confiar”
en que los primeros serán ejercidos y las segundas habrán de cumplirse. Esta dimensión de la

291
Luís Ponce de León Armenta, Modelo Trans-Universal del Derecho y del Estado, 2ª. ed. (México: Porrúa,
2001), 150.
292
Paolo Comanducci, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo (México: Fontanamara, 1999), 98.
293
Esta distinción es de Teodoro Géiger, según Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, 477 ss.

149
seguridad jurídica exige no sólo el cumplimiento de las normas por los particulares, sino
también la correcta aplicación de aquéllas por los órganos del poder público. 294

El principio o valor de la seguridad jurídica295 implica que los ciudadanos sean capaces de
determinar lo que les está permitido o prohibido por derecho aplicable. Las normas deben ser
claras e inteligibles y no estar sometidas a frecuentes ni imprevisibles variaciones. La
seguridad jurídica debe estar garantizada tanto por la calidad de la ley, que debe ser inteligible,
coherente y precisa, como porque las situaciones jurídicas se mantengan estables y
universales, que se aplique siempre la no retroactividad, que se mantenga la protección de los
derechos adquiridos y que se preserve la estabilidad de situaciones jurídicas. 296

Como se observa, la seguridad jurídica tiene que ver por una parte con la previsibilidad de
nuestras acciones en cuanto a sus consecuencias jurídicas y, por la otra, con el funcionamiento
de los poderes públicos. A lo primero, Pérez Luño ha denominado corrección estructural, y a
lo segundo, corrección funcional, por cuanto con la seguridad jurídica lo que se busca es que
la “estructura” y el “funcionamiento” del ordenamiento sea justos o correctos.297

La corrección estructural, se concreta mediante un conjunto de principios que normalmente se

encuentran en cualquier ordenamiento jurídico democrático y los cuales, para que en verdad le
sirvan a la seguridad jurídica, es necesario que se presenten todos:

Lege promulgata. Según este principio, para que una norma jurídica sea obligatoria tiene que
haber sido adecuadamente promulgada; es decir tiene que haber sido dada a conocer a sus
destinatarios mediante las formalidades que se establezcan en cada caso. En Estados como el
nuestro, la promulgación presupone el carácter escrito del derecho, lo que permite su inclusión

294
La eficacia se manifiesta mediante dos tipos de actos: de cumplimiento que designa la obediencia de las
normas del sistema ordenador por los particulares a quienes se dirigen; y de aplicación, que refiere a la conducta
de los órganos que, a falta de cumplimiento voluntario de aquellas normas, hacen valer, relativamente a casos
concretos, sus prescripciones; así en Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, 279 – 281.
295
Aquí se hace evidente lo antes dicho: la doctrina no facilita la distinción entre principios y valores, lo que
explicaría su uso algunas veces indistinto; Manuel Aragón, Constitución, Democracia y Control (México:
UNAM, 2002), 49.
296
Más adelante desarrollamos estas ideas como exigencias de la seguridad jurídica al derecho positivo.
297
Antonio-Enrique Perez Luño, La seguridad jurídica, 23 ss.

150
en publicaciones oficiales y su recopilación en códigos, leyes, tratados, reglamentos,
ordenanzas, etcétera.

Lege manifiesta, este principio exige que las leyes sean claras, comprensibles y alejadas de
formulismos oscuros y complicados. Este principio es el que hace prohibitivo, por ejemplo, el
establecimiento de tipos penales abiertos o en blanco.

Lege plena, según este principio todas las consecuencias jurídicas de una conducta deben estar
consideradas en un texto normativo, y todo aquello que no esté jurídicamente previsto en la
ley, no puede tener consecuencias jurídicas que nos afecten.

Lege stricta, este principio da pie a que determinadas áreas de la conducta sean reguladas sólo
por cierto tipo de normas; así, por ejemplo, ciertos bienes jurídicos considerados importantes
solo pueden ser afectados mediante la ley y no mediante otras fuentes.

Lege previa, por este principio las leyes solamente pueden regir hacia el futuro, haciendo con
ello que las consecuencias jurídicas de nuestra conducta sean previsibles.

Lege perpetua, este principio afirma que los ordenamientos jurídicos deben ser lo más estable
posible, de tal manera que los destinatarios puedan conocerlos y puedan con ello, ajustar su
conducta lo que en ellos se establezca.

Por lo que hace a la corrección funcional, ella se manifestaría a través de los siguientes
subprincipios: a) En la presunción de conocimiento del derecho y en la prohibición de esgrimir
la ignorancia del mismo, y b) En el principio de legalidad de los poderes públicos, de acuerdo
con el cual estos poderes solamente podrán hacer aquello para lo que estén facultados por una
norma jurídica. Con ellos, tal como lo sostiene Carbonell 298, se busca evitar que las personas
puedan evadir el cumplimiento del derecho aduciendo el desconocimiento de las obligaciones
que las normas les imponen; así como impedir la arbitrariedad de los poderes públicos al

298
Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México (México: Universidad Nacional Autónoma de
México y Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2004), 589.

151
sujetarlos a una serie de reglas que se integran en un sistema de pesos y contrapesos
tendientes a evitar cualquier transgresión por parte de las autoridades al ámbito de
competencias que tienen jurídicamente señalado.

La manifestación de la seguridad jurídica de los ciudadanos tal como se ha descrito, ha sido

puesta en cuestión por la emergencia de distintos fenómenos por demás inquietantes. Uno de
ellos es la complejidad creciente del derecho, sea sustantivo o procesal, sea nacional o local –
producto a su vez del incesante incremento de la complejidad social– que amenaza y pone en
tela de juicio el mismo Estado de derecho, y a lo cual debe sumarse la proliferación de textos,
la inestabilidad de las reglas de procedimiento y/o la degradación de las normas elementales;
con lo que a decir del jurista argentino Cárcova, pese a que el derecho se declare a si mismo
“conocido por todos”, esto no es más que un “discurso intransparente, de significación
críptica, inaccesible en gran medida, no sólo para el lego, sino también para los propios
operadores jurídicos, salvo en el acotado universo de sus especializaciones” 299.

Pero también, respecto de la seguridad jurídica, en la doctrina se han dado cita diversas
posiciones que van desde aquellas que niegan su existencia o la rechazan, las que pasan por
asimilarla a otros valores o la hacen depender de la existencia de ellos, hasta las que
consideran a la seguridad jurídica como un valor autónomo.

Respecto de la seguridad jurídica, Vigo 300, destaca al menos cinco posiciones:

a) Inexistencia o rechazo a la seguridad jurídica. En el plano político, desde el marxismo se

critica a la seguridad en cuanto ella sólo es resultado del egoísmo de la burguesía y de la
justificación del uso de la fuerza para preservar el orden establecido. En el plano jurídico,
destacan Jerome Frank, uno de los representantes del realismo jurídico norteamericano, quien
ha sostenido que la seguridad es una consecuencia necesaria de la falta de madurez y de
responsabilidad de las sociedades, y Hans Kelsen, para quien la pretensión de que cada norma

299
Carlos María Cárcova, Las Teorías Jurídicas Post Positivistas, 53 y 54. Un estudio en el que el autor presenta
algunas de las causas que explicarían a fondo esta tesis, se encuentra en Carlos María Cárcova, La opacidad del
derecho, 2a ed. (Madrid: Trotta, 2006).
300
Rodolfo Luís Vigo, Interpretación Jurídica, 267 ss. Los autores mencionados son citados en el texto.

152
general sólo admite una solución, no es más que una ficción que se orienta al “ideal” de la
seguridad jurídica.

b) El reconocimiento de la seguridad jurídica como valor fundamental. Esta posición visualiza

a la seguridad jurídica no sólo como algo valioso para el derecho, sino que aquella se
constituye en el fin más importante de éste o como lo expresara Recaséns Siches, ella es “el
motivo radical o la razón de ser del Derecho”, incluso por sobre la justicia.

c) El reconocimiento de la seguridad jurídica no como valor principal, pero si como valor

específico o lo que es lo mismo: que ella tiene un objeto propio mediante el cual se relaciona
con el orden en aquellas dimensiones a las que nos hemos referido antes: como certeza del
orden o seguridad de orientación y como confianza o seguridad de realización.

d) La seguridad jurídica como sinónimo de justicia; es decir también hay quienes consideran a
la seguridad como sinónimo de justicia formal, o que la seguridad sólo es una de sus
instituciones o que las especificaciones de los requisitos de la seguridad jurídica sólo pueden
hallarse en la justicia.

e) La seguridad jurídica como valor adjetivo de la justicia. Desde esta perspectiva, la

seguridad jurídica aporta, desde su especificidad, al mejoramiento o perfeccionamiento del
derecho, por cuanto ella hace previsibles los valores de libertad e igualdad, los cuales son
componentes sustantivos de la justicia.

En su sentido subjetivo, la seguridad jurídica resulta ser una nota accidental o contingente e
histórica del derecho que contribuye a que éste alcance diversos grados de perfección o
acabamiento según sea el aporte de previsibilidad jurídica que haga a sus destinatarios. Desde
el derecho, la autoridad puede darle a cada uno lo que le corresponda jurídicamente conforme
a la conducta realizada o según sea lo que peticiona, y puesto que se han dado derechos
(subjetivos) y deberes jurídicos de una manera justa e incluso, consensuada, podría pensarse
que ello es suficiente; pero resulta que en más de alguno, motivado por la pretensión de saber,
se manifestaría la inquietud de que si dadas las mismas conductas o hechas similares

153
peticiones, la autoridad reconocería los mismos derechos e impondría los mismos deberes. Y
es entonces cuando emergería, casi ineludiblemente, la imperativa demanda de la seguridad
jurídica.

En su dimensión objetiva, la seguridad jurídica deviene en un valor adjetivo del derecho, o

sea, como un haz de exigencias que tienden a formulársele al derecho para que este sea mejor
o más perfecto. El insigne jurista Vigo, también ha puntualizado tales exigencias 301:

a) Determinación en general de los derechos, deberes y permisiones, y publicación de las

normas que los contienen. La seguridad jurídica requiere la existencia de reglas generales
(constitucionales, legales, consuetudinarias, etc.) que permitan a los operadores jurídicos
dimensionar los distintos problemas y posibilitar un tratamiento igual de los casos iguales y un
marco para la previsibilidad jurídica; pero también la publicación de las leyes es indispensable
para que sus destinatarios tengan la posibilidad de conocer los derechos y deberes que las
mismas les atribuyen; de donde se demanda que los Estados cuenten con un sistema de
publicidad adecuado. Con ello también se ayudaría a tener acceso fácil y permanente de lo que
las leyes han determinado; es decir, de acceder durante la vigencia de las mismas y en el
momento que se estime necesario, a informarse de lo que ellas disponen.

b) Claridad de las determinaciones jurídicas. Es indispensable que las leyes resulten

comprensibles y generen la menor cantidad posible de dudas. Si bien los ordenamientos
jurídicos se precian de coherentes, no siempre las normas resultan inteligibles. Por ello,
Atienza ha expresado que la aplicación racional de la ley depende de que el “emisor”
(legislador) sea capaz de transmitir de forma inteligible un mensaje (la ley) al “receptor”
(destinatario)302, así se evitarían innecesarias complicaciones interpretativas y afectaciones,
algunas veces irreparables, al patrimonio de las personas.

c) Estabilidad o garantía de permanencia de las disposiciones jurídicas y facilidad de su

cumplimiento. El cambio de las leyes sin que están se arraiguen en la conciencia de las

Rodolfo Luís Vigo, Interpretación Jurídica, 273 – 285.

301
302
Manuel Atienza, Las Razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991), 238.

154
personas o que éstas no alcancen a conocer las conductas prescritas por aquellas se vuelven
factor importante de su incumplimiento. Es imperativo que los procedimientos para la
realización de las conductas jurídicas prescritas deben ser lo menos complicados, onerosos y
confusos posible. El orden jurídico debe contener todos los medios y recursos que hagan
posible que las personas se ajusten de manera “natural” a las normas respectivas.

d) Otra exigencia que propicia la seguridad jurídica refiere a que los conflictos que se suscitan
en la vida social sean atendidos por terceros imparciales e independientes, instituidos para
ejercer la función de dilucidarlos y atribuir a cada una de las partes lo que en derecho le
corresponde e impedir que las resoluciones de dichos conflictos queden librados a la fuerza, la
astucia o el azar.

e) Exigencia de acceso a la justicia fácil y oportuna, lo que requiere cuando menos el acceso
fácil a los jueces, que haya posibilidad de defender las pretensiones ante los mismos y que
estos resuelvan de manera oportuna los asuntos que les son puestos en conocimiento. Por ello
debe garantizarse que la jurisdicción debe ser lo más completa en el sentido de que haya una
distribución territorial o geográfica de los jueces, y de las materias en que estos diluciden los
conflictos, que les haga accesible a los justiciables; pero también que estos tengan la
oportunidad de exponer sus pretensiones y acreditarlas mediante pruebas. Así también es
indispensable que existan plazos, para que los jueces dicten de manera oportuna resoluciones,
y mecanismos para provocarlas en caso de retardación en la emisión de las mismas.

f) Exigencias de justificación debida de las normas y de claridad sobre su vigencia; esto es

que todos aquellos que tiene la responsabilidad de emitir normas jurídicas que obligan a otros
(sea de manera general o individual) las sustenten en razones objetivas o que ayuden a
comprender su contenido y su valor para que sean aceptadas. Además de conocer quiénes, y
bajo qué condiciones, hacen las normas jurídicas, también es indispensable saber sobre el
tiempo de vigencia de éstas y bajo qué condiciones y procedimientos ellas pueden ser
expulsadas del ordenamiento jurídico.

155
g) Por otra parte, se exige que las normas jurídicas sean eficaces y que exista en el derecho un
poder coercitivo democrático. Debe existir una congruencia entre las conductas queridas o
prescritas por las normas jurídicas y las conductas de las personas particulares y autoridades
que se llevan a cabo. La norma ineficaz al no lograr respeto ni aplicación de nadie es una
norma extinta y, por consiguiente, no deviene en seguridad para nadie.

Lo anterior supone que ante el incumplimiento voluntario de la ley se tenga que recurrir al uso
de la fuerza o poder coercitivo, con lo que se logra: facilitar la obtención o abstención de
conducta mediante la coercibilidad de la norma jurídica (o el uso potencial de la coacción
estatal), restar el apoyo de la fuerza respecto de aquellas conductas que eran el objeto de
normas declaradas nulas, aplicar penas a los que actuaron contra las normas y hacer cumplir
forzosamente lo mandado en las normas. Pero este poder coercitivo no puede ser cualquier
poder, sino que debe ser uno apoyado por las mayorías, que no se encuentre aislado de la
ciudadanía ni mucho menos que sea totalitario, puesto que si no de ese poder sólo emanarían
normas o leyes frágiles, inestables, no confiables e ineficaces.

h) Y para finalizar, debe asumirse que la seguridad jurídica está ligada a la exigencia de
igualdad formal o ante el derecho –a menos que, razones de justicia material justifiquen
apartarse de tal exigencia– por lo que se hace necesario sean atendidas las distintas
proyecciones de la igualdad 303: de generalidad, de equiparación, de diferenciación y de
procedimiento.

De las exigencias anteriores, puede decirse que una buena parte de ellas refieren o se dirigen a
garantizar la seguridad jurídica formal, tal es el caso de la exigencia de que las normas
jurídicas sean promulgadas o que haya estabilidad en las determinaciones normativas;
mientras que otras, como es el caso de la exigencia de fundamentación o motivación de las
decisiones jurídicas o de aquella que exige se garantice el acceso a la justicia, se dirigirían a
hacer posible la seguridad jurídica material o sustancial. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha
dicho que “Para que exista seguridad jurídica no basta que los derechos aparezcan en forma

303
Antonio-Enrique Pérez Luño citado por Rodolfo Luís Vigo, Interpretación Jurídica, 282.

156
enfática y solemne en la Constitución, sino que es necesario que todos y cada uno de los
gobernados tenga un goce efectivo de los mismos”. 304

Y es que, si bien la seguridad jurídica formal es importante, ella no es suficiente. Tal como ya
lo había observado el profesor Díaz: “Tener seguridad jurídica no es sólo saber que existe un
sistema legal vigente…, no es sólo saber a qué atenerse, no es sólo saber lo qué está prohibido
o permitido…, es también la exigencia de que la seguridad realice una cierta legitimidad, es
decir, un sistema de valores considerados como imprescindibles en el nivel ético social
alcanzado por el hombre y considerado por él como conquista histórica irreversible”. 305

Desde luego, alcanzar tal cometido, es decir, que se logre trascender hacia la seguridad
jurídica material constituye un cometido difícil, puesto que, tal como lo sostiene el jurista
Cárcova: “los hombres, sujetos de derecho, súbditos, que deben adecuar sus conductas a la ley,
desconocen la ley o no la comprenden. Esto es, desconocen el estatuto jurídico de los actos
que realizan o no los perciben con exactitud o no asumen los efectos generados por tales actos
o tienen confusión respecto de sus consecuencias o, por fin, poseen creencias erróneas
respecto de unos y de otras”306, ya no se diga poder lograr las condiciones indispensables para
el logro de la tal seguridad jurídica material, lo cual sólo es posible si contamos con ciertas
garantías de un orden democrático y su efectiva realización práctica.

Y es que como lo ha iterado la Sala de lo Constitucional de nuestra Corte Suprema de Justicia:

“En su formulación actual, la seguridad jurídica entraña una tendencia a funcionalizar los
instrumentos de protección jurídica hacia el logro de bienes o valores constitucionales que se
estiman imprescindibles para la convivencia social” 307. Por eso, más de algún jurista, sin que
por ello deje de ser una posición altamente crítica, en aras de no absolutizar las exigencias para
la manifestación plena de la seguridad jurídica material, ha explicado que la dicha seguridad
jurídica como valor, da pauta para que exista la posibilidad de que puedan encontrarse
derechos en los que se manifieste una diversa gradualidad de seguridad o de inseguridad

304
Sentencia de amparo ref. 28-99 de 25/04/2000. Las cursivas son nuestras.
305
Díaz, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, cit., p. 47.
306
Cárcova, Carlos María, “Sobre la comprensión del Derecho”, en Enrique E. Marí y otros, Materiales para una
Teoría Crítica del Derecho, 2ª ed. Ampliada (Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006), 155.
307
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de amparo 934-2007, de 4 de marzo de 2011.

157
jurídicas: desde aquellos donde se verifica una inequívoca seguridad, pasando por algunos
donde la seguridad se manifieste en grados o que ellos sean inequívocamente inseguros.308

5. Bien Común

El concepto de “bien común” tiene un amplio andar en la historia de la filosofía social y

política. Platón309 concebía al bien común como un bien que trasciende los bienes particulares
ya que la felicidad de la ciudad debe ser superior y hasta cierto punto independiente de la
felicidad de los individuos. Aristóteles perfeccionaría esta idea en su Política: “fin de la ciudad
es el vivir bien (…) Hay que suponer, en consecuencia, que la comunidad política tiene por
objeto las buenas acciones y no sólo la vida en común” De este modo no sólo el bien común es
superior por ser el bien del todo social sino por su esencial índole moral. 310

Posteriormente, De Aquino311 —con su doctrina sobre el bonnum commune desarrollada en

los “Tratados sobre la Ley y la Justicia” contenidos en la Suma de Teología—, lo situó en el
centro de las deliberaciones que articulan la vida en la comunidad política. El bien común
adopta una dimensión sobrenatural y otra temporal ordenadas en relación jerárquica. El bien
común temporal coincidirá con aquello que requiere la sociedad para vivir de manera buena y
encaminar a los hombres a la plenitud que sólo Dios puede dar. Según Aquino, se precisan tres
requisitos para que la sociedad viva de manera buena. El primero es que la sociedad viva
unida por la paz. El segundo es que la sociedad, unida por el vínculo de la paz, sea dirigida a
obrar bien; y tercero, se requiere que, por la diligencia del dirigente, haya suficiente cantidad
de lo necesario para vivir con rectitud. El bien común sobrenatural, por su parte, será fruto de
la gracia, es decir, de un gesto gratuito de Dios que sobrepasa las puras fuerzas humanas.

Contemporáneamente, el concepto de bien común ha sido objeto de una aproximación

preferentemente jurídico-política, y se ha erigido en el fundamento de la definición y de la
obligatoriedad, tanto de la Ley como del Derecho. En efecto, si el Derecho es lo que

308
Rodolfo Luís Vigo, Interpretación Jurídica, 288.
309
Platón, La República (IV) (Madrid: Alianza, Editorial, 2005).
310
Aristóteles, Política (III, 9, 1280b-1281a) (Madrid: Biblioteca Clásica Gredos, 1994).
311
Tomás de Aquino, Suma de Teología (I-II, q. 90).

158
corresponde como propio o suyo a alguien, y lo que, en consecuencia, ha de dársele, la razón
de que eso sea suyo, y la razón de que los demás deban dárselo, reside en el bien común de
éstos y de aquél, en el bien del que unos y otros son copartícipes. 312

Para Schultze, el bien común se refiere en general al “bien (estar) de todos los miembros de
una comunidad y también al interés público, en contraposición al bien privado e interés
particular; también puede definirse como el fin general o como los objetivos y valores en
común, para cuya realización las personas se unen en una comunidad”. 313 La justificación y
los fines del bien común pueden ser diversos: la vida virtuosa en la comunidad bien ordenada,
la idea del derecho y la justicia, de la paz, la libertad, o bien el bienestar y la autorrealización
generales dentro de la sociedad o el Estado y a través de la participación política.

En consonancia con lo anterior es que se entiende que el bien común refiere a un conjunto de
condiciones sociales, económicas, culturales y políticas necesarias para que se establezca un
orden justo que facilite el desarrollo y perfeccionamiento moral, cultural y económico de la
sociedad y de los individuos en cuanto partes integrantes de la esta;314 es decir, hace posible el
logro más pleno que es la propia perfección de los seres humanos.

Casaubon, reitera el contenido del bien común: “El bien común (político) es aquel bien del que
todos los integrantes de la sociedad deben proporcionalmente participar, y del que no podrían
gozar sin vivir en tal sociedad; así, el ambiente general, de paz, justicia, orden, seguridad,
verdad, bondad y belleza es bien común, porque puede beneficiar a todos los que forman esa
sociedad”.315 Por su parte, Millán-Puelles (1921 – 2005), ha definido al bien común como el
bien que "Es apto para ser participado por todos y cada uno de los miembros de una
comunidad o sociedad de personas humanas". 316

312
Ginés S. Marco Perles, “Bien Común” e “Interés General” en la retórica de los poderes públicos: ¿Conceptos
intercambiables?”, Anuario Filosófico, XLII/3 (2009: 613).
https://core.ac.uk/download/pdf/83573121.pdf
313
Rainer-Olaf Schultze, “El bien común”, en Herminio Sánchez de la Barquera y Arroyo, Fundamentos, teoría e
ideas políticas, vol. I (México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016) 157.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3710/13.pdf (157-165)
314
Aníbal Torres Vásquez, Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho (Lima: Palestra, 1999), 744.
315
Juan A. Casaubon, “La actividad cognoscitiva del hombre”, en Juan A. Casaubon y otros, Introducción al
Derecho, Propedéutica Filosófica, vol. 2 (Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Ariel, 1979),
316
Antonio Millán-Puelles, Voz "Bien común", Gran Enciclopedia Rialp, tomo 4 (Madrid: Rialp, 1971), 225.

159
En resumen, la búsqueda conjunta de una sociedad en paz, encaminada al bien obrar y a la
posesión de las cosas necesarias para el bien vivir 317 es lo que da sentido al bien común. Tal
bien no debe entenderse como la suma de los bienes particulares, del mismo modo que la
sociedad no es la mera suma de los individuos sino algo específicamente distinto pero
dependiente o en función de las partes. A causa de dicho bien –origen y a la vez finalidad de la
vida social–, toda actuación, de personas o de instituciones, que genere repercusiones sociales,
deberá guiarse según el criterio del bien común.

Se debe distinguir entre (a) concepciones a posteriori del bien común, las cuales enfocan un
tipo del bien de todos que sólo puede determinarse empíricamente y producirse después sólo
de modo aproximativo al modificarse en el proceso político, y (b) concepciones regulativas o
normativas a priori del bien común, las cuales suponen que éste es un bien general
preestablecido y objetivo que no está ligado al consentimiento de los miembros de la sociedad
o comunidad, pero al que deben sujetar su voluntad.318

Respecto de las concepciones del bien común a posteriori, la idea es que este se produce “de
manera natural” en cuanto resultado no intencional de los conflictos de intereses individuales
u organizados, en tanto que las condiciones de competencia lo permitan sin desviaciones y
que, de este modo, todos los sujetos participantes estén interesados en que continúe ese estado
de equilibrio.

Lo anterior supone que el bien común: a) sea el producto de la decisión libre, autónoma, de los
diferentes grupos de la sociedad, mediante una participación política que esté exenta de
determinaciones interesadas y sesgadas dentro de un régimen auténticamente democrático; b)
no sea visto como un valor preestablecido y que más bien puede ser el resultado de “conflictos
sociopolíticos”; y, c) que pueda ser entendido como una idea de regulación de la estructura
social y del comportamiento de los grupos sociales.

317
Tomás de Aquino, De Regno, 1, I, cap. 15., trad. de Laureano Roble y Ángel Chueca (Barcelona: Altaya,
1997). En esta obra, De Aquino señala tres elementos constitutivos del bien común político y que constituyen el
primer deber de un gobernante: instituir a la comunidad en la unidad de la paz; orientarla al bien obrar a través de
la palabra y del ejemplo; y, lograr que exista suficiencia de bienes económicos necesarios para vivir bien.
318
Rainer-Olaf Schultze, “El bien común”, 158.

160
Las concepciones apriorísticas del bien común –como bien general preestablecido y objetivo
al que deben sujetarse los miembros de la sociedad– remiten a las teorías que se han
pronunciado antes e intentan definir ahora las finalidades del Estado en su sentido más amplio:
la totalidad de las instituciones públicas que garantiza o debe garantizar la vida en común de
los miembros de la sociedad. Para estas concepciones, tanto los argumentos como los fines
normativos del bien común, pueden ser muy diversos: la vida virtuosa en la comunidad bien
ordenada, la idea del derecho y la justicia, de la paz, la libertad, o el bienestar y la
autorrealización generales dentro y por medio de la participación política 319 e incluso aquellos
denominados bienes colectivos globales, comunes o commons: la atmósfera, el clima, el agua,
la infraestructura, los servicios de utilidad pública, entre otros.320

El bien común presenta dos características principales: la totalidad y la igualdad proporcional.

Para que exista el bien común, este debe presentar la totalidad como característica, ya que el
bien común no vincula a un individuo, sino al conjunto completo de individuos que pertenecen
a una sociedad. Estos individuos participan y contribuyen al perfeccionamiento del bien
común como un todo y también obtienen los beneficios que este genera. A su vez, la igualdad
proporcional establece una distribución equitativa de los beneficios y también de las
responsabilidades del bien común. Esto quiere decir que el bien común va a ser dividido
dependiendo de las aptitudes, obligaciones y funciones que cada persona desarrolle dentro de
la sociedad.

Otras características del bien común son las de ser participable y comunicable. La primera,
significa que todos los miembros de la comunidad pueden y deben cooperar a integrar el
conjunto ordenado de las condiciones sociales, gracias a las cuales las personas pueden
cumplir su destino material y espiritual. Estas condiciones sociales están integradas por
distintos tipos de bienes. Casaubon321 los describe así: “Dentro de ese bien común político, y

319
Rainer-Olaf Schultze, “El bien común”, 158.
320
Elinor Ostrom, citada en Graciano González R. Arnaiz, “Bienes comun(al)es y bien común. Una propuesta de
descolonización”, Utopía y Praxis Latinoamericana. Año: 20, Nº. 69 (abril-junio), 2015, 36.
https://www.redalyc.org/pdf/279/27942241004.pdf
321
Juan Alfredo Casaubon, “Estudio crítico sobre lógica del ser y lógica del deber ser en la teoría egológica”, rev.
Ethos, n. 2/3, Buenos Aires (1978: 54).

161
como partes integrantes de él, podemos distinguir tres clases de bienes: comunes participables,
colectivos y distribuibles.

1) Son bienes comunes participables aquellos que pueden ser conocidos, amados y disfrutados
por cualquier número de personas sin que los mismos se dividan ni aminoren: bienes
espirituales como la paz, el orden, la verdad objetiva, el ambiente moral, la belleza de ese
ambiente; 2) Se dicen bienes colectivos aquellos que, por ser materiales, aunque puedan ser
disfrutados en común, no lo pueden ser por un número excesivo de personas, y en los que el
disfrute de unos puede aminorar –llegando a cierto límite– el disfrute de otros: jardines
públicos, hospitales, museos públicos, teatros públicos, transportes y todo el aparato de la
administración pública; y, 3) Se denominan bienes distribuibles aquellos que, como el dinero
público, alimentos, vestimentas, etc., el Estado puede distribuir [el personalismo –incluso el
cristianismo de Jacques Maritain (1882 – 1973) o Emmanuel Mounier (1905 – 1950)– tiende a
concebir todo bien común según este tipo: bienes originariamente “comunes” incluso
espirituales, pero que se privatizan y dividen al ser distribuidos entre las personas]”.

Respecto del carácter comunicable del bien común se dice que, debido a la autodeterminación
de la persona, ésta se convierte en una fuente de riquezas que exigen ser comunicadas. No
basta, afirma Maritain, que la persona se comunique a sí misma, es imprescindible salir hacia
los demás a comunicar lo propio, es decir, comunicar las riquezas propias (virtudes políticas,
el sentido del derecho y de la libertad, prosperidad material, tesoros espirituales, de sabiduría
tradicional, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de heroísmo,
etc.). Dicha comunicación no es una alternativa para los seres humanos, sino una necesidad a
realizar. De esta manera se alcanza una perfección o enriquecimiento de carácter social. 322

Por otra parte, también ha sido establecido que al bien común lo integran unas determinadas
propiedades: Una primera propiedad del bien común es su diferencia del bien particular.
Millán-Puelles lo expresa de la siguiente forma: “El bien común no excluye al bien particular.
La respectiva participación de cada uno de los ciudadanos en el bien común es, evidentemente,

322
Jimmy Washburn Calvo, “Persona y sociedad según Jacques Maritain”, Revista Filosofía, Universidad de
Costa Rica. XXVIII (67/68) (1990:155).

162
un bien particular, aunque no todo bien particular sea la participación de un ciudadano en el
bien común, si ello se entiende de forma que implique un previo reparto". Así, por ejemplo, la
seguridad social o el trabajo, como bienes particulares, no son el resultado de una distribución.
La doctrina del todo y de las partes explica esta propiedad, pues: "El bien común, aunque
específicamente distinto del bien particular, no excluye a éste, de la misma manera que el todo
tampoco excluye la parte".323

Una segunda propiedad, a decir también de Millán-Puelles, refiere a que "El bien común no
solamente no excluye al bien particular, sino que además exige que cada ciudadano tenga el
suyo". Si la existencia del bien común requiriese la anulación de todo bien particular, no sería
un bien, sino un "mal común". Si lo bueno para la sociedad es que cada uno de sus miembros
pueda disponer personalmente de un cierto bien privado, entonces debe ser incluido por el
bien común, dado que es un bien para todos. Por ello: "En vez de querer decir que todos los
miembros de la sociedad tengan que carecer de bienes particulares, significa justamente lo
contrario: que todos deben tenerlos, y concretamente de tal modo que a nadie se le consienta
perjudicar a nadie”. 324

La tercera y última propiedad del bien común es su primacía sobre los bienes particulares, que
le están, por tanto, subordinados. De manera que, "los bienes particulares son armonizables y
compatibles con el bien común, bajo la correspondiente condición de que, en efecto, le estén
subordinados". Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que: "La subordinación del bien
particular al bien común se basa en la realidad del valor superior de éste, no por ser más
extenso al ámbito hacia el que puede irradiar sus beneficios, sino por ser un bien más eminente
(de mejor calidad)"325. Explica Millán-Puelles que: "La superioridad del bien común respecto
del bien particular es, ante todo, intensiva, y sólo en virtud de ello, es además extensiva. El
bien común es mejor, más intenso, que el bien particular, y por eso se extiende a un mayor

323
Antonio Millán-Puelles, Léxico Filosófico, 2ª ed. (Madrid: Rialp, 2002), 376.
324
Antonio Millán-Puelles, “Bien Común”, en Antonio Millán-Puelles (dir.), Gran Eciclopedia Rialp, vol. 4
(Madrid: Rialp, 1971), 225.
325
Antonio Millán-Puelles citado en Eudaldo Forment, “La filosofía del bien común”, Anuario Filosófico, Vol.
27 n. 2, (1994: 800-801). http://dadun.unav.edu/handle/10171/3310

163
número de beneficiarios o partícipes, de un modo análogo a como el número de los cuerpos
iluminables es tanto más abundante cuanto más intensa es la luz".326

Por su parte, al referirse de forma descriptiva al bien común, Millán-Puelles, ha destacado sus
elementos constitutivos: el bienestar material, la paz, y los bienes culturales. Dentro de cada
uno de estos tres elementos estarán los múltiples aspectos que caen en el ámbito de la noción
de bien común. Todos ellos son susceptibles de una jerarquización atendiendo a la mayor
dignidad de la dimensión espiritual del hombre sobre la corporal. Esto no quiere decir que
unos sean bienes necesarios y otros prescindibles, puesto que todos son igualmente necesarios
en la medida en que son esenciales al modo de ser humano y a las respectivas dimensiones de
la persona (material, espiritual o social). Tampoco el orden jerárquico corresponde a lo que
podríamos llamar el "orden de urgencia", puesto que el bienestar material y la paz son más
perentorios, no sólo en cuanto que son imprescindibles para mantenerse en la existencia, sino
también porque son condiciones para una efectiva participación en los valores más altos”327

Y para completar el contenido del bien común, Maritain observa, además, que en éste presenta
una dimensión objetiva y otra subjetiva. La primera comprende los bienes objetivables externa
y públicamente que permiten el desarrollo de las personas: leyes justas, buenas costumbres,
poder militar y financiero, infraestructuras sociales, etc. Es el aspecto al que se suele atender
normalmente cuando se habla del bien común.

La dimensión subjetiva comprende los valores éticos, intelectuales y morales interiorizados en

las personas en cuanto que son comunicables. En efecto, si los bienes objetivables no incluyen
una dimensión moral capaz de revertir positivamente sobre la persona, el bien común corre el
peligro de perder su plenitud humana y transformarse en una mera estructuración social capaz
de hacer que sus miembros logren determinados objetivos (incluso objetivos criminales). 328

326
Antonio Millán-Puelles, Léxico Filosófico, 377.
327
Pedro Díez-Antoñanzas González, “Hombre y sociedad. Una introducción al pensamiento de Antonio Millan-
Puelles”, Tesis doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona: 1996, 184.
328
J. M. Burgos, “La paradoja de la vida social. Un análisis del bien común en Jacques Maritain”, en J. H.
Gentile (ed.), La persona humana y el bien común (Córdoba, Argentina: Altera Ediciones, 2012), 57.

164
De lo antes expuesto, se sigue que el bien común presenta las siguientes notas distintivas: 1)
El bien común es más que el interés general de una comunidad, ya que implica la idea de
añadir que la comunidad tiene que preocuparse por el bien individual de cada uno de sus
miembros; 2) El bien conlleva la idea de que los miembros de la comunidad deban ser capaces
de renunciar voluntariamente a una parte de sus intereses individuales por el bien de la
comunidad; y 3) El bien común proyecta el futuro que se desea para la comunidad y dicha
proyección está fundamentada en la situación actual y real de la misma. 329

Es importante destacar que en la actualidad el bien común, como concepto axiológico, ha sido
invisibilizado en el discurso y en la actividad práctica de los detentadores del poder. Una de
las señas distintivas de la acción política contemporánea es la privatización del bien a la que se
asiste. De lo anterior se deriva que las discusiones éticas se hayan visto privadas de peso
antropológico y de fundamento metafísico, y que se haya excluido la operatividad de la noción
de bien común, siendo sustituido por lo correcto. Lo mismo ha pasado en el ámbito
jurisprudencial, en donde se ha visto sustituido el concepto de bien común por el de interés
general.330 Lo anterior es debido a que “mientras que el concepto de bien común presenta un
carácter marcadamente ético, la idea de interés general posee una índole instrumental y, por
así decirlo, técnica”.331

La sustitución del concepto de bien común también se manifiesta en diversos ámbitos del
conocimiento; así por ejemplo en la filosofía política se había adentrado en los vericuetos de
una concentración de intereses generales o de necesidades básicas que había que intentar
atender con unos bienes producidos para ponerles al alcance de todos o, al menos, de una
mayoría. De ahí que se haya aceptado con “naturalidad” la sustitución (y negación) de la
palabra bien común por la de bienes, en plural: en economía se trata de la producción de
bienes, en la política hay referencias al reparto de bienes, en la cultura del consumo se trata de

329
Eudaldo Forment, “La filosofía del bien común”, Anuario Filosófico, Vol. 27, No. 2 (1994: 797 - 815)
http://dadun.unav.edu/handle/10171/3310
330
Ginés S. Marco Perles, “Bien Común” e “Interés General”, 623. En nuestro caso, basta examinar nuestra
jurisprudencia para constatar que del concepto bien común no hay referencia alguna, pero si la hay respecto de la
palabra “interés general”.
331
Alejandro Llano, Humanismo Cívico (Barcelona: Ariel, 1999), 28.

165
consumir bienes, y cuando se pretende no parecer “negacionista” del concepto, se acude a
conceptos como bienes generales y/o bienes comunales.332

Y a modo de recordatorio respecto del peso y significado que en el diseño de la Constitución

le atribuyera al bien común la Asamblea Constituyente, se transcribe esta especie de
desiderata: “Pero si la persona humana como miembro de la sociedad, es el fin último del
Estado, esta organización jurídica debe de tener, respecto de esta persona, finalidades de valor
que aseguren en definitiva la felicidad del género humano. Por eso la escogencia de los tres
grandes valores: justicia, seguridad jurídica y bien común, que en un mismo orden jerárquico
se consideran complementarios y no antagónicos, como más de algún iusfilósofo ha sostenido.
No puede haber justicia sin seguridad jurídica y el bien común no puede garantizarse sin el
concurso de aquellos otros dos valores. La libertad individual de disponer conforme a la ley,
es una norma de justicia, pero sin la seguridad de que esa ley se aplicará, la justicia se
desnaturaliza. Lo que disponga la ley, el contenido de ese “conforme”, es el concepto del bien
común que, a la libertad de uno, enfrenta la libertad de otros, de manera que las relaciones de
sociedad puedan conducirse dentro de parámetros de igualdad que permitan un desarrollo
armónico de fraternidad y solidaridad de los componentes del grupo social”.333

6. Libertad
En su Ética, Aristóteles había dicho de la libertad que ella se basa en la noción de finalidad o
tendencia natural del hombre que conduce a la felicidad. Esto, hecho mediante la
representación de acciones libres y voluntarias que no son producto de coacción, ni de
ignorancia y su conceptualización va ligado a la razón de libertad. “De una manera absoluta y
simple, hay que decir que se hace libre y voluntariamente lo que obramos cuando estamos
ajenos a toda coacción”, nos decía.334 Más recientemente, Thiebaut definió a la libertad como
ideal y principio ético, político y jurídico que se refiere a la construcción de las acciones de los

332
Graciano González R. Arnaiz, “Bienes comun(al)es y bien común. Una propuesta de descolonización”, 36.
333
“Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución (1983)” en Comisión Coordinadora
del Sector Justicia, Diez Años de la Constitución de El Salvador 1983-1993 (San Salvador, UTE, 1993), 230.
334
Cfr. Aristóteles, Ética. Obras Selectas (Argentina: Edimat Libros, 1995), 339.

166
individuos y a la capacidad que tienen como sujetos para desarrollar sus ideas, planes de vida
o propuestas.335

Mientras que para Maritain, la noción de libertad está íntimamente ligada a la actividad
creadora del pensamiento y la acción científica; por tanto, el concepto de libertad es capacidad
de conocer, de pensar, de opinar, de discutir, de hacer con nuestros esfuerzos lo más que
podamos para desarrollar nuestras potencialidades y capacidades personales y construir
nuestro destino de acuerdo a nuestros ideales. Esta concepción de libertad, no limita la de
otros y es fundamental para el desarrollo del ser. Por eso Maritain le denomina libertad en la
realización.336

En términos intuitivos, el concepto de libertad refiere a un estado personal contrario a la

esclavitud y a la servidumbre, en donde la primera es una condicionante más intensa respecto
a la falta de libertad.337 En una segunda acepción, la libertad es lo que se opone al poder; de
esta forma será libre quien no esté sujeto a ningún poder (jurídico o no), es decir, a cualquier
tipo de influencia o determinación de su conducta.

Lo anterior indica que, en tanto valor, la libertad tiene no uno sino varios significados
descriptivos. Así, en un sentido genérico, entiende por libertad a la facultad del ser humano
para pensar, expresar, obrar y decidir entre dos o más alternativas, o, de no hacerlo, siempre
que actúe dentro del derecho y respetando la libertad ajena 338; es mucho más benevolente
Bobbio, al sostener que hay dos formas principales de entender el término libertad, que
“significa o bien la facultad de realizar o no ciertas acciones, sin ser impedidos por los demás,
por la sociedad como un todo orgánico o, más sencillamente, por el poder estatal; o bien el
poder de no obedecer otras normas que no me he impuesto a mí mismo”.

335
Cfr. Carlos Thiebaut, Conceptos fundamentales de Filosofía (Madrid: Alianza editorial, 1998), 75.
336
Citado por José Ramón López Gómez y otros, “La libertad como valor”, Revista Educación en Valores, No. 1
(2004: 4). https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2222570
337
“De acuerdo con cierto uso, esclavo y siervo se distinguen entre sí por el hecho de que el esclavo está
encadenado, el siervo no (…) el esclavo es todavía menos libre que el siervo”; Michelangelo Bovero, Una
gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, trad. Lorenzo Córdova Vianello (Madrid: Trotta,
2002), 74.
338
Lautaro Ríos Álvarez, “Valores superiores concurrentes en las cartas políticas de Chile y España”, 94.

167
El primer significado es visto como una constante en la teoría liberal clásica, según la cual
“ser libre” significa gozar de una esfera de acción, más o menos amplia, no controlada por los
órganos de poder estatal (también denominada libertad negativa); mientras que el segundo
significado de libertad equivaldría a un paradigma propio de la denominada teoría
democrática, para la cual ser libre no significa no tener leyes, sino darse las leyes a sí mismo
(con lo que libertad es sinónimo de autonomía).339

Bobbio, también explica que la libertad puede tener un tercer significado: se habla de libertad
no para aludir al sentido liberal negativo de la misma, sino cuando se sostiene que la garantía
de la libertad debe abarcar también el poder positivo, es decir, la “capacidad jurídica y
material de concretar las posibilidades abstractas garantizadas por las constituciones
liberales”; este poder positivo o capacidad jurídica y material se refiere explícitamente al
poder efectivo que debe tener todo ser humano “de traducir a comportamientos concretos los
componentes abstractos previstos por las normas constitucionales que atribuyen este o aquel
derecho”.340

Por otra parte, la filosofía política ha enfatizado que el término “libertad” tiene una pluralidad
de significados, por lo que se ha hecho indispensable, para precisar su uso, establecer respecto
de qué cosas se es libre, para qué actividades o respecto de quién se es libre. Puesto que, a la
luz de la primera acepción, la libertad implicaría autonomía, facultad de indeterminación o
ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas. Por ello, a esta libertad se le denomina
libertad negativa341, en cuanto supone la garantía de no injerencia de poderes o fuerzas

339
Cfr. Norberto Bobbio, Teoría General de la Política (Madrid: Trotta, 2003), 293 ss. En otro texto, Bobbio
define a la libertad negativa como “la situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin
ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos” y de libertad positiva nos dice que es “la situación en la
que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin verse
determinado por la voluntad de otros”, por lo que la libertad negativa sería una “cualificación de la acción” y la
positiva, una “cualificación de la autonomía”; Norberto Bobbio, Igualdad y Libertad (Barcelona: Paidos, 1993),
97,100 y 102.
340
Norberto Bobbio, Teoría General de la Política, 525 y 526. Para el autor italiano, esta libertad (libertad
positiva) alude a la suficiente capacidad económica para satisfacer algunas necesidades fundamentales de la vida
material y espiritual, sin la cuales la libertad liberal sería vacía y la libertad democrática sería estéril.
341
Esta noción de libertad negativa o jurídico-política ha llegado a ser uno de los valores centrales del universo
ético o práctico del “mundo occidental” sólo desde el siglo XVIII (entre Rousseau y Kant) que expresa que la
libertad es garantizada por el Estado y por la leyes sólo contra otros individuos (concepción preliberal) y que la
idea de libertad, como conjunto de los derechos individuales opuestos al Estado y a sus leyes (concepción liberal
de la libertad), hizo su aparición a partir de las grandes revoluciones: en Inglaterra del siglo XVII y más en

168
extrañas al sujeto en el desarrollo de sus actividades. En el segundo significado, es decir para
qué se es libre, la libertad aparece como la posibilidad para realizar determinadas actividades o
conductas. De ahí su denominación de libertad positiva, dado que ella se concreta en una
diversidad de facultades, posibilidades o poderes de acción. Y en el tercer caso, respecto de
quién se es libre, el sentido de la libertad alude a un marco o contexto externo de su ejercicio o
lo que es lo mismo, a las relaciones interpersonales o de interacción intersubjetiva en las que
se resuelve la dimensión social o comunitaria de la libertad.

Para Carbonell, las dos últimas acepciones de libertad sólo son la connotación individual y la
connotación colectiva de la denominada libertad positiva. La primera puede asociarse con la
autonomía; mientras que la segunda, con la autodeterminación que es ejercida por las
colectividades como las naciones, entidades federativas, minorías étnicas o sociales, etcétera
y, a decir de Bovero, a esta última acepción debería denominársele libertad democrática,
puesto que coincide con la atribución de los derechos políticos a todos los miembros de la
colectividad y mediante los cuales cada uno participa en la producción de normas para el
Estado y en cualquier proceso que culmine con la asunción de las decisiones colectivas.342

A la libertad negativa, también se le divide en pre-jurídica y jurídica; y, según Carbonell,343

estaremos frente a la libertad negativa pre-jurídica cuando una determinada conducta no está
jurídicamente regulada, es decir, cuando el derecho positivo no la toma en consideración y ella
puede ser libremente realizada o no por una persona: “no existe una norma jurídica que
prohíba hacerlo” o “no existe una norma que obligue a actuar de otro modo”. Y la libertad
negativa es jurídica cuando el ordenamiento, como ya se ha dicho, le asegura a una persona la
posibilidad de realizar una conducta sin interferencia ni constricciones: “existe una norma que
permite explícitamente actuar de ese modo”. Al respecto, Robert Alexy, considera que ambos

general en Europa a partir de la revolución francesa de 1789. La concepción preliberal de la libertad reivindica la
libertad de hacer lo que se debe; la concepción liberar la de hacer lo que se quiere. Cfr. Mauro Barberis,
“Libertad y liberalismo”, trad. José María Lujambio, Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No.
16, abril (2002): 181 y 185. http://www.cervantesvirtual.com/obra/n-16-abril-2002/
342
Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México (México: UNAM-CNDH, 2004), 311, y
Michelangelo Bovero, Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores (Madrid: Trotta,
2002), 90.
343
Miguel Carbonell, Libertad y derechos fundamentales, 278 – 280. Alexy es citado en este texto por Carbonell.
El dicho principio está recogido en nuestra Constitución (1983) en su artículo 8, que dice: “Nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe”.

169
tipos de figuras conceptuales son jurídicas y que más bien la primera refiere a un tipo de
conducta a la que se debe aplicar el principio general de derecho según el cual “lo que no está
prohibido está permitido”.

En las denominadas sociedades democráticas estas manifestaciones de la libertad entran en

conflicto o se producen entre ellas tensiones que pueden parecer irreconciliables. Así, pueden
producirse enfrentamientos entre la libertad del individuo y las exigencias de la libertad social
o de la comunidad, o entre la libertad respecto de las injerencias o coacciones externas
(libertad que exige la abstención de los poderes públicos) y la libertad para el disfrute de
determinadas prestaciones (libertad que requiere de la intervención del Estado), por ejemplo.
Pero las dichas contradicciones o tensiones no suponen el reemplazo de una libertad por otra,
ni menos que la existencia de una suponga la inexistencia de la otra; por el contrario: la
libertada para actuar tiene como presupuesto la emancipación humana de los vínculos y
coacciones, y que ésta libertad no puede ser plena si no es traducida en posibilidades y poderes
reales de actuación. 344

En nuestra sociedad, como en muchas de nuestro tiempo, la denominada libertad negativa, en

tanto supone, cuando menos, la abstención del Estado, se ha visto superada por las
condiciones materiales de existencia (condiciones económicas y sociales), y de ahí que su
ejercicio como el de las manifestaciones de la libertad positiva, requieren de de medidas
políticas y económicas que aseguren su garantía; de lo contrario el disfrute de las libertades
sólo lo tendrían quienes posean los medios materiales para servirse de ellas, por más que les
estén reconocidas formalmente a todos. Asimismo, la naturaleza social del ser humano se
impone al concepto de una absoluta libertad individual: siempre el ser humano estará abocado
a ejercer sus libertades con los demás.

Por otra parte, aunque se acepte que la libertad negativa tiene un contenido universal –en
cuanto comprende a todas las opciones humanas– ella fácilmente se puede escurrir a las
previsiones del poder político dado que el objeto de la libertad evoluciona, se recrea y se

344
Antonio Enrique Pérez Luño y otros, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 225 y
226.

170
transforma en el curso del tiempo y por muy visionario que se pretenda ser, no hay
constituyente ni legislador que pueda prever los contenidos de esta libertad mediante
prohibiciones, permisos o mandatos.

Y es que todas las posibilidades que conforman esta libertad que no estén contenidas en
libertades constitucionales específicas, se entienden parte del derecho al libre desarrollo de la
personalidad que, a su vez, se erige como cláusula general residual de libertad. La libertad
negativa, entonces, abarca todo el espectro de todas las conductas humanas posibles en el
pasado, en el presente y en el futuro; y dentro del Estado de derecho, ella cumple la función de
cláusula de cierre del ordenamiento jurídico. Por efecto de esta cláusula, todo lo que no está
prohibido por la Constitución o por las normas jurídicas de inferior jerarquía está permitido, o
sea, representa una posición jurídica de libertad.345

En la Constitución salvadoreña vigente (1983), se manifiestan de forma interdependiente las

libertades negativas, positivas y sociales. A partir del concepto de dignidad signado en su
preámbulo con sus respectivos contenidos (pleno desarrollo de la personalidad y de la
sociabilidad humanas), ella especifica y reconoce una serie de libertades que tienden a
garantizar negativamente, mediante la supresión de los vínculos o injerencias que impiden o
limiten su ejercicio y por consiguiente su goce, las siguientes manifestaciones de libertad: la
libertad y seguridad personal (art. 2), libertad de residencia y de tránsito (art. 5), libertad de
expresión y difusión del pensamiento (art. 6), libertades de reunión, manifestación y de
asociación (art. 7), libertad religiosa (art. 25), libertad de creación de centros educativos (art.
54) y libertad de enseñanza (arts. 56 y 61); así como se garantiza la libre disposición de los
bienes, incluida la libre testamentifacción (art. 22) y la libertad económica –con la única
restricción de que no se oponga al interés social– (art. 89).

345
Carlos Bernal Pulido, “El concepto de libertad en la teoría política de Norberto Bobbio”, Isonomía, Revista de
Teoría y Filosofía del Derecho, Núm. 29/octubre (2008): 112. http://www.cervantesvirtual.com/obra/ isonomia-
revista-de-teoria-y-filosofia-del-derecho-2/

171
En nuestro texto constitucional vigente (1983), de entre las libertades que expresan facultades,
pretensiones o poderes de las personas respecto del Estado (libertad positiva 346), se reconocen:
el derecho a la tutela judicial de los derechos mediante garantías procesales y de la presunción
de inocencia (art. 12) y la proclamación del principio de legalidad (arts.13 y 15). Así también
en nuestra Carta Magna, las libertades de carácter social (llamadas también comunitarias), es
decir, aquellas que refieren a la participación libre de las y los ciudadanos en la formación de
la voluntad estatal, se asientan en el principio de soberanía popular (art. 83) y luego destacan:
el derecho de participación política a través de los partidos (art. 72), el derecho de sufragio, de
elegir y optar a cargos de elección popular como de otros cargos públicos, (arts. 72, 73 y 78).
El artículo 73 Cn. comprende además la participación política directa a través de la consulta
popular (para un solo caso: el de pronunciarse por un proyecto de república centroamericana,
art. 89) y mediante el ejercicio del derecho de petición y respuesta (art. 18).

7. Igualdad

Para el jurista argentino Guibourg347, aún cuando es común definir a la igualdad como el deber
de tratar igualmente a los iguales, tal definición se constituye en una fórmula vacía puesto que
“(…) para su aplicación práctica se hace necesario establecer cuándo dos personas deban ser
tenidas por iguales y, además, decidir en qué haya que consistir el trato igual que hayamos de
dispensarles”. Luego nos sigue diciendo que la igualdad, propugnada como ideal político
como principio ético o jurídico, estaría lejos de constituirse en una guía inequívoca para las
actitudes o aún un tema respecto del cual la controversia que suscite pueda ser de alguna
utilidad. Y es que en la vida real “los ideales de igualdad se sienten y persiguen con mayor
pureza desde abajo que desde arriba, de modo que su triunfo político coincide demasiado a
menudo con su fracaso práctico”.348

346
Vale decir, que existe una regla constitucional que puede entenderse como una restricción general a la libertad
positiva, y esa es la dispuesta en el artículo 10 Cn.: La ley no puede autorizar ningún acto o contrato que
implique la pérdida de la libertad o dignidad de la persona (…).
347
Ricardo A. Guibourg, “Igualdad y discriminación”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 19 (1996):
87. http://www.cervantesvirtual.com/obra/n-19---1996/
348
Ricardo A. Guibourg, “Igualdad y discriminación”, 87.

172
Lo anterior podría explicar por qué el valor de la igualdad, si bien puede considerarse como
una “exigencia de la vida colectiva”, a lo largo de la historia ha variado la intensidad de su
reivindicación en lo que respecta a su alcance y a su contenido, aludiendo a ideas, valores y
sentimientos que, por las diversas concepciones mediante las cuales se ha pretendido explicar,
también han sido a más de dispares, contradictorios. Así, según Seleme 349, los desencuentros
entre los autores se han dado en relación a: a) cuál es la conceptualización adecuada de la
igualdad (Peter Westen, Felix Oppenheim); b) qué relación existe entre las exigencias
fundadas en la igualdad y los principios de justicia distributiva y la moralidad en general
(Isaiah Berlin, John Locke, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau); c) qué es lo que debe
ser distribuido de manera igualitaria para satisfacer las exigencias con base en la igualdad
(John Rawls, Amartya Sen, Ronald Dworkin, Richard Arneson); y d) cuál es la naturaleza de
la igualdad, vale decir, si es un valor en sí misma o sólo una manera de distribuir valores
(Derek Parfit, Larry Temkin, Robert Nozick, Harry Frankfurt).

Siendo este último cuestionamiento el más relevante, por cuanto si se sostiene que la igualdad
no es un valor, los anteriores pierden importancia. Pero desde luego que si estos debates se
daban ya en la antigua Grecia y adquieren especial relevancia a partir de la Revolución
Francesa, ello es porque se le considera un valor de fundamental jerarquía o porque aún la
concepción que le niega tal calidad puede que ella misma esté fundada en una idea de
igualdad.350

Aún con sus nociones diferentes, de entre los autores antes nominados es posible decir que
también los más conservadores de ellos, adhieren a la idea de igualdad en su plano más
abstracto: ella es que todos los seres humanos están investidos de la misma dignidad y son
sujetos del mismo respeto por el poder político, especialmente del poder del Estado. Aunque
se debe matizar. Quienes presentan las posturas más progresistas, en la doctrina se les

349
Hugo Omar Seleme, “El valor de la igualdad. Explorando el argumento de Farrel”, Estudios Públicos, No. 98,
Centro de Estudios Públicos, Chile (2005): 146. Para Seleme, la lista de autores sólo es ejemplificativa y debe
anotarse que algunos de los autores enlistados no han abordado el tema de la igualdad de manera exclusiva.
350
Tal es el caso, por ejemplo, de la teoría marxista: aun su crítica al principio de contribución que da a toda
persona un derecho igual a apropiarse de aquello que ha sido producido en la medida en que ha contribuido a
ello, no descansa en un rechazo al concepto de igualdad. Simplemente muestra que Marx no consideraba que las
exigencias de igualdad fueran satisfechas meramente por la igualdad en derechos. Marx pensaba que el tratar
como iguales en derechos a aquellos que son desiguales en talentos y necesidades no alcanzaba a satisfacer las
exigencias fundadas en la igualdad moral de los individuos.

173
denominan “igualitarios”351, requieren no solamente que las normas jurídicas sean aplicadas
de manera no discriminatoria, sino además que los recursos económicos estén distribuidos
evitando disparidades tales que impidan su disfrute. Mientras que quienes postulan una idea
muy restringida de igualdad –como la igualdad ante la ley, por ejemplo– ponen una distancia
bastante ponderable entre la igualdad moral y política y la igualdad en el plano económico, al
punto de sólo objetar las formas más crudas de discriminación como las ocasionadas por
motivos de raza, religión o género.

A decir de Alegre352, la igualdad se manifiesta en al menos tres planos o niveles distintos:

Primero, la igualdad figura como un asunto de reconocimiento, que consiste en la afirmación
de la igual valía moral de los individuos, o de la igual importancia de sus vidas desde una
perspectiva objetiva, o similares formulaciones de la misma idea: los seres humanos son,
moralmente, iguales.

Segundo, se la entiende en tanto cuestión de prescripción abstracta, en donde el sentido de la

igualdad puede ser formulado a través de un principio que requiere que los individuos deban
ser tratados como portadores de igual valor moral o mostrando igual interés o sensibilidad
hacia ellos. De acuerdo a esta idea, las personas deben ser tratadas como si fueran moralmente
iguales o como iguales.

Y, tercero, se usa a la igualdad en términos de prescripción específica, esto es que la

denominada prescripción abstracta debe precisarse, es decir, que no basta con que se aplique
uniformemente la ley, se distribuyan de igual manera las oportunidades iniciales, o se equipare
la felicidad o se satisfagan por igual los deseos o preferencias de las personas, sino que se
tenga una igualdad de recursos, de capacidades, de ventajas o de oportunidades, de bienestar
material y espiritual, entre otros.

351
Un esbozo de las notas distintivas de las corrientes denominadas “igualitarias” en Marcelo Alegre, “¿Quién le
teme a la Igualdad?”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 27 (2004): 181 – 210.
http://www.cervantesvirtual.com/obra/doxa--7/
352
Marcelo Alegre, “Igualdad y discurso moral”, Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 23,
octubre (2005): 117 y 118. Toda la descripción que se hace de los niveles de igualdad, son del autor citado.
http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/isonomia-revista-de-teoria-y-filosofia-del-derecho--8/html/

174
Estos denominados niveles de la igualdad pueden encontrarse en las dos acepciones más
significativas e importantes de esta: la igualdad material y la igualdad formal. Desde el punto
de vista lógico, la denominada igualdad material implica considerar determinadas
circunstancias de contenido en la delimitación de la igualdad, desde la filosofía jurídico-
política, ella se identifica con la idea de la equiparación y el equilibrio de bienes y de
situaciones económicas y sociales, en su perspectiva histórica se ha sustentando en doctrinas y
prácticas mediante las cuales se exige la igualdad del mayor número de individuos en el mayor
número de bienes.

La igualdad material, entonces, consistiría en la pretensión de obtener una cierta cantidad de

prestaciones en alimento, sanidad, condiciones de vida, educación, información y capacitación
para desenvolver la propia autonomía en similares condiciones de partida; en fin, nos dice
Hierro, “la igualdad material refiere a igualdad en las oportunidades o en la satisfacción de
necesidades básicas o en las capacidades o, en suma, consiste en disponer de un conjunto
equitativo de condiciones para ejercer la libertad”353. En nuestra Constitución vigente (1983),
esta igualdad material o sustancial354, se formula en el inciso último del artículo 1, cuando el
Estado salvadoreño se compromete a “(…) asegurar a los habitantes de la República, el goce
de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.

En su dimensión formal, la igualdad comúnmente refiere a la igualdad ante la ley, por cuanto
se realiza predominantemente en el derecho, y de los derechos (subjetivos) y deberes jurídicos
y, por consiguiente, ella supone el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de las
personas, lo que implica la paridad de trato en el ordenamiento jurídico y en la aplicación de
éste. La igualdad formal tiende a manifestarse en cuando menos tres planos355: como exigencia
de generalidad, como exigencia de equiparación y como exigencia de diferenciación

353
Liborio L. Hierro, “¿Qué derechos tenemos?”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 23 (2000): 364.
http://www.cervantesvirtual.com/obra/n-23---2000/
354
Para evitar disquisiciones ideológicas, Ruiz Miguel opta por el concepto de “igualdad sustancial” que, aunque
presenta un carácter ideal y más difícil de realizar (respecto de la igualdad forma) por cuanto ella propone
modelos de mayor igualdad en el plano social, económico y cultural; con lo que la igualdad formal puede
considerarse como una “igualdad insuficiente”. Alfonso Ruiz Miguel, “La igualdad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 19, 1996, pp. 40 – 41.
http://www.cervantesvirtual.com/obra/n-19---1996/
355
Aquí se sigue lo expuesto en Antonio Enrique Perez Luño y otros, Teoría del Derecho. Una concepción de la
experiencia jurídica, 228 ss.

175
En principio, la idea de igualdad ante la ley aparece como exigencia de la generalidad de las
normas jurídicas, es decir, como garantía de que todos estarán sometidos a las mismas normas
y a los mismos tribunales. Esto implica que la ley es idéntica para todos y que no existe
ningún tipo o estamento de personas dispensadas de su cumplimiento, o sujetos a potestades,
sean legislativas o jurisdiccionales distintas de las del resto. Como una exigencia de
generalidad, la igualdad debe estar presente en todas aquellas disposiciones normativas
destinadas a asegurar la igualdad de trato jurídico para situaciones que en lo sustancial serían
iguales. Así en nuestra Constitución tal exigencia se encuentra presente en el artículo 3 en el
que se declara: “Todas las personas son iguales ante la ley”, para que luego prescribir que en
el goce de los derechos no pueden establecerse restricciones motivadas en diferencias de
nacionalidad, raza, sexo o religión, con lo que da pauta para iterar el carácter general de la
titularidad de los derechos constitucionales, con fórmulas como “toda persona” (por ejemplo
los arts. 2, 4, 5, 6, 12, 18, 22, todos Cn.) o “nadie” (arts. 4, segundo inc., 5, segundo inc., 7, 8,
9 15, todos Cn., entre otros) o “ninguna persona” (art 11 Cn.).

Si la exigencia de generalidad establece que debe darse un tratamiento igual en caso de

situaciones que se consideran iguales, en algunas veces la igualdad ante la ley aparecerá como
exigencia de equiparación, lo cual supone un trato igual en circunstancias o situaciones que a
primera vista no son idénticas, pero que, sin embargo, se valora que, siendo aquellas
irrelevantes, sólo mediante un trato que ponga a lo desigual en estado de igualdad –lo
equipare– se puede asegurar el ejercicio y goce de algunos derechos o para la aplicación de
una misma disciplina normativa. Se conviene en que determinadas desigualdades no pueden
ser obstáculo alguno para el disfrute igual de los derechos, ello en ocasión de la dignidad o
racionalidad humanas o de su pertenencia al género humano, por ejemplo. De ahí que se
equiparan al hijo nacido dentro del matrimonio, al nacido fuera de éste y al hijo adoptivo (art.
36 Cn.) o al trabajador con el patrono –cuyas condiciones económicas son evidentemente
desiguales– para el goce del derecho de asociación profesional (art. 47 Cn.).

Por otra parte, hay ocasiones en que la igualdad se manifiesta como una exigencia de
diferenciación, es decir, en el trato diferenciado de circunstancias y situaciones aparentemente

176
semejantes, pero que para garantizar el ejercicio de derechos y el disfrute de los mismos, se
debe sujetar a quienes se encuentran en tales circunstancias a una tutela jurídica distinta
respecto de los demás; con la aplicación de este criterio de diferenciación se evita además que
haya un “uniformismo” en la aplicación de la ley, con lo que el sentido de la igualdad se
entiende dinámico y que, de no valorarse las condiciones objetivas de la realidad económica y
social, por ejemplo, la dicha igualdad sería lo que ya el profesor Guibourg nos había dicho:
una fórmula vacía, inútil y hasta injusta. Esta exigencia es la que explicaría, por ejemplo, la
necesidad de que la mujer obtenga protección jurídica en razón de un parto (art. 42 Cn.) o la
jornada especial de trabajo para las personas menores de 16 años o la prohibición a que
menores de 18 años y mujeres realicen labores que se consideren peligrosa o insalubres (art.
38, núm. 10, Cn.).

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