METODOLOGÍA JURÍDICA

 
CONTENIDO

I. Metodología
o Concepto de metodología
o Concepto de método
o Ciencia y método
o Teoría, práctica y técnica
o Interpretación
o Interpretación jurídica

II. Escuelas y métodos de interpretación, procedimientos de integración

o Ius naturalismo
o Ius positivismo
o Ius realismo
o Ius marxismo
o Analogía
o Principios generales de derecho
o Arbitraje judicial
o Costumbre
o Interpretación en las diversas materias del derecho

I. Metodología

o Concepto de metodología

En la ciencia jurídica al hablar de metodología, nos estamos refiriendo a un nivel en el que

se establecen las distintas corrientes del pensamiento jurídico, que finalmente determinarán
posiciones doctrinarias, por ejemplo, el iusnaturalismo, el iusnormativismo, el
iussociologismo y el iusmarxismo, entre otros.

Se refiere a los métodos de investigación en una ciencia. Aun cuando el término puede ser
aplicado a las artes cuando es necesario efectuar una observación o análisis más riguroso o
explicar una forma de interpretar la obra de arte.

La metodología se entenderá aquí como la parte del proceso de investigación que sigue a la
propedéutica (La propedéutica es el conjunto de saberes y disciplinas que hace falta conocer
para preparar el estudio de una materia. Constituye una etapa previa a la metodología -
conocimiento de los procedimientos y técnicas necesarios para investigar en un área
científica - ). y permite sistematizar los métodos y las técnicas necesarios para llevarla a
cabo. “Los métodos –dice Martínez Miguélez (1999)– son vías que facilitan el descubrimiento
de conocimientos seguros y confiables para solucionar los problemas que la vida nos
plantea”.

La metodología es una etapa específica que dimana de una posición teórica y epistemológica
y que da pie a la selección de técnicas concretas de investigación (Alonso, 1977:47). La
postura filosófica acerca de la ciencia de la que parta el investigador orientará su elección
metodológica, es decir, lo guiará a la hora de resolver: ¿cómo investigar el problema de
investigación? ¿con bases racionalistas? ¿empiristas? ¿pragmáticas? ¿constructivistas? Con
un sentido ¿crítico, escéptico o dogmático? ¿Con un enfoque positivista o dialéctico
hermenéutico? ¿es el sujeto un ente pasivo o constructor del conocimiento?
La metodología dependerá de los postulados que el investigador considere como válidos; de
aquello que considere objeto de la ciencia y conocimiento científico, pues será a través de la
acción metodológica como recolecte, ordene y analice la realidad estudiada.

La metodología es pues, una etapa, una parte del proceso. La validez otorgada al uso de
uno u otro método estará dada en el marco de los paradigmas de la ciencia.

o Concepto de método

El término método es un concepto general que tiene relación directa con el proceso
cognoscitivo teórico del ser humano. El cuál, se caracteriza por ser claro, preciso, ordenado,
sistematizado, etc.

El Diccionario de la Real Academia Española ofrece cuatro acepciones de método, a saber:

• Modo de decir o hacer con orden.

• Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno tiene y observa.
• Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte.
• En Filosofía, procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla.

Etimológicamente, método proviene del latín y éste del griego, significando camino o
procedimiento hacia algo. En la actualidad, método tiene dos campos semánticos
interactivos entre ellos:

• Gnoseológico, epistemológico o científico: hallar la verdad o la estrategia de desentrañar,

descubrir y explicar la realidad, con un marcado fin heurístico y reflexivo.
• Didáctico: enseñar la verdad o exponer y contar el conocimiento adquirido sobre el mundo
(o una parte de él), con el fin de comunicarlo y hacerlo extensivo a la comunidad.

Derivado de lo anterior, consideramos las siguientes características que definen

inequívocamente al método:

• El método está dirigido a fin; de ahí que tenga un sentido teleológico.

• El método guarda un orden, entendido como línea directiva, una lógica o una estructura.
• El método suele usar multiplicidad de elementos, atendiendo a los mentales
(razonamientos) y a los materiales (soportes).
• El método, según Descartes, es una conducta mental previa -a nivel global- a la toma de
decisiones que requiere: economía de esfuerzos, concentración, mediatización y eficacia.

Puesto que, por definición, el thelos del método es la verdad, es inevitable tratar tal
concepto. No se puede hablar de método en una verdad revelada por Dios, puesto que es Él
quien elige y no nosotros (siempre y cuando consideremos semejante posibilidad, ya que los
supuestos métodos divinos no nos son accesibles); por lo que el significado de verdad en
método está más enraizado en el Conocimiento humano que con consideraciones religiosas.

Por otra parte, el vocablo método atañe tanto a la representación mental de un proceder
como al proceder mismo. Al conjunto ordenado de representaciones mentales sobre un o
unos procedimientos se le puede llamar Metodología, mientras que el resultado de emplear
la metodología es una Aplicación. Se entiende que, empleando un método, se obtienen
aplicaciones similares si no iguales. No siempre ocurre que la aplicación metodológica
obtenga los resultados apetecibles, sin embargo se posibilita que, como tiene orden y lógica
interna, se puedan detectar los errores del proceso o resultado obtenido. Dicho de otra
manera, si no se procediera con una progresión lógica disponiendo los elementos de cierto
modo, no sabríamos con certeza si los resultados obtenidos procedían de nuestra aplicación
o del azar. De esta manera, se pueden replicar y verificar (o falsar) resultados científicos,
por ejemplo. Tal es así que vamos escogiendo los métodos más útiles y adecuados,
mientras despreciamos los que menos efectividad van teniendo (en teoría).

El porqué de usar métodos es una cuestión epistemológica que afecta a la efectividad

futurible de nuestras acciones más reflexionadas. No sólo se busca la verdad, sino que esa
verdad sea reproducible, comunicable, accesible y repetible como un resultado óptimo para
las personas.

Por último, no existe un método único para todas las cosas. Cada aplicación -fuera una obra
de arte o un experimento científico- puede necesitar de procedimientos distintos y de
naturaleza, asimismo, diferente. Las mismas ciencias aplican métodos diversos para sus
objetivos, razonando y argumentando -eso sí- por qué utilizan esta vía o aquel otro camino.
De ahí que, tanto aciertos como errores, puedan revisarse y mejorarse a la luz de las
descripciones de los métodos usados.

o Ciencia y método

“En toda la historia de la humanidad, el hombre ha procurado garantizar y mejorar su nivel

de vida mediante un mejor conocimiento del mundo que le rodea y un dominio mucho más
eficaz del mismo, es decir, mediante un desarrollo constante de la ciencia” (POLANCO
Alberto “Ciencia, Tecnología y Sociedad” p. 3)

La ciencia no es algo nuevo, desde siempre, el hombre ha tratado de darle explicación a los
acontecimientos y de mejorar su calidad de vida de muchas y muy diversas maneras.
Prueba de ello es que su naturaleza curiosa le ha hecho partícipe de innumerables
descubrimientos tales como el fuego en la antigüedad o la clonación en nuestros días. De
esto, logramos desprender que el hombre no siempre ha tenido la intención de “descubrir”
algo al momento en el cual logra ayudar al mundo a dar un paso más en el largo recorrido
de la historia de la ciencia, pues en muchas, si no es que en la gran mayoría de las
ocasiones, han sido producto de una casualidad, tal como el fuego, la ley de la gravedad,
entre otros.

“Los inventores no siempre saben lo que están haciendo. Aunque su ingenio sea
fundamental, muchos de los principales avances científicos se deben a errores”

Respecto de la ciencia como tal, Osaki Llanos en su ensayo “Categorías Conceptuales del
proceso de investigación científica”, nos dice que la ciencia comenzó a desarrollarse hace
aproximadamente 2500 años en el género humano (que él llama de racionalidad
retrospectiva e hipotética) que ha fundado el pensamiento científico, y finaliza comentando
que la historia de la ciencia se encuentra en extremo relacionada a la actividad o al
quehacer humano. (ARGÜELLO Ricardo. Revista Muy Interesante. p.64)

Una vez que la ciencia ha sido “creada” en la mente del hombre, se coloca como un eje
central en el progreso de la humanidad. Tenemos a lo largo de la historia ejemplos que nos
sitúan en la influencia misma de ella en el hombre: la Revolución Industrial que con sus
inventos y creaciones lograron darle un cariz distinto al mundo en menos de una década, la
penicilina, considerada como el más grande acontecimiento médico – científico del siglo
pasado, la clonación con todo y sus discernimientos ético – filosóficos... entre otros.

La ciencia es dinámica y por lo tanto, no podemos hablar de un estancamiento, hoy mismo,

en este preciso instante, hay hombres y mujeres de ciencia trabajando arduamente en la
interpretación del genoma humano, en la elaboración de alimentos transgénicos: es decir, la
historia de la ciencia está creándose en este momento, mientras existan personas
interesadas en hacer que la humanidad de un paso más en el camino del progreso y del
desarrollo humano.
Como en cualquier otra materia, es necesario contar con una referencia conceptual pues
debemos tener una idea clara y precisa del tema tratado si es que realmente queremos
estudiarlo a conciencia.

“…deriva etimológicamente de las lenguas modernas y principalmente del verbo latino

sciencia” ( OSAKI Llanos Jimmy. Ob. cit p. 1)

Para los latinos, este vocablo tiene un amplísimo sentido: conocimiento práctico, doctrina y
hasta erudición . A decir verdad, los latinos tenían la idea de que todo conocimiento cuando
llegaba límites superiores al común denominador de la población, se le consideraba
practicante de la sciencia. Los latinos, influenciados por la concepción griega <<isemi>>, el
cual para ellos equivalía a saber, en toda la extensión de la palabra.

Siguiendo las características de la gran mayoría de lo definido, la ciencia no se escapa a la

diversidad de definiciones: “está comprobado que existen infinidad de definiciones del
término ciencia, estos abundan desde diccionarios hasta tratados científicos, sin embargo es
necesario seguir la advertencia de Diderot…”

“la definición de ciencia consiste propiamente en la exposición detallada de los objetos de

los cuales esta ciencia se ocupa”

Si seguimos instintivamente cual es su propósito, el mismo Osaki Llanos, nos dice que es el
descubrir las relaciones que existen entre lo observado, para de esa manera formular
enunciados de leyes y predicción de hechos, elaborando estrategias de control que
permitan, en consecuencia, el bienestar social. Así pues, podemos llegar a la conclusión de
que el científico se convierte en un profeta (en el sentido amplio de la palabra) del avance
tecnológico de su comunidad y por ende, de la aldea global, al momento que estudia las
consecuencias de ese nuevo producto del ingenio o la casualidad que tiene en sus manos.

Ahora bien, para cada autor, ciencia es una palabra que merece ser definida, y esto, es la
razón de la multitud de conceptos encontrados. Citados ambos por Osaki Llanos en su
ensayo “Categorías conceptuales del proceso de investigación”, ciencia es:

Kelley: “Es una forma de conciencia social resultado y reflejo de la acción del hombre en la
naturaleza”

Konstantinov: “Reflejo o conexiones histórico fundamentales que se observa entre dos

fenómenos a lo largo del tiempo y el espacio”

Mientras para Kelley, ciencia es un producto del hombre, creación del hombre y
consecuencia de él, para Konstantinov, es tan solo una concatenación de fenómenos
sucedidos en un lugar y en una época determinada, sin que considere al ser como creador,
sino únicamente como el cuerpo donde se manifiestan esas conexiones.

Así como estas, podemos encontrar infinidad de conceptos, la mayoría de ellos válidos,
dependiendo la óptica con la que estés juzgando. En lo personal, pude reconocer elementos,
mas no me es posible decidir cuál es la definición correcta y cual es su antonimia.

Para mí, es la unión de conocimientos que se manifiestan de alguna manera en el hombre,

para beneficio o perjuicio de él mismo. No es un resultado, sino un proceso que nos lleva a
obtener “algo” deseado, “es una relación específica entre el sujeto que conoce y un objeto
que es conocido; el sujeto que conoce puede considerarse como el saber humano, mientras
que el objeto conocido es lo que está situado fuera de él, todo su entorno”

o Teoría, práctica y técnica

En términos generales, una teoría es un conjunto de supuestos a partir de los cuales
mediante ciertas reglas o razonamiento es posible deducir otros hechos.

La palabra deriva del griego theorein, "observar". De acuerdo con algunas fuentes, theorein
era frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quizá
explica el porqué algunas veces la palabra teoría es utilizada para representar algo
provisional o no completamente real. El término era ya utilizado por los antiguos griegos.
Martin Heidegger lo explica en su conferencia Ciencia y Meditación (Wissenschaft und
Besinnung), recogida en Filosofía, Ciencia y Técnica (Editorial Universitaria, Santiago de
Chile, 2003).

Una teoría científica es un sistema abstracto hipotético-deductivo que constituye una

explicación o descripción científica a un conjunto relacionado de observaciones o
experimentos. Una teoría científica está basada en hipótesis o supuestos verificados por
grupos de científicos individuales (en ocasiones un supuesto, no resulta directamente
verificable pero sí la mayoría de sus consecuencias). Abarca en general varias leyes
científicas, verificadas y frecuentemente deducibles de la propia teoría. Estas leyes pasan a
formar parte de los supuestos e hipótesis básicas de la teoría que englobará los
conocimientos aceptados por la comunidad científica del campo de investigación y está
aceptada por la mayoría de especialistas.

La palabra técnica se refiere a un concepto específico que empleamos para aplicar de una
manera racional y eficaz sobre un determinado objeto de estudio o actividad humana. A
efecto de lograr una optimización de recursos tanto humanos (intelectuales, manuales)
como materiales.

Por su parte, Bascuñán Valdéz, señala que:

"El método es el camino del pensamiento científico para la búsqueda de la verdad por lo
tanto, comprende la formulación, la ordenación de juicios en un sistema teoréticamente; y
finalmente, su exposición racionalmente adecuada para el convencimiento o para la
enseñanza. La técnica a diferencia del método no es un modo de pensar, sino un modo o
procedimiento de hacer, ejecutar. A través del aprovechamiento de las fuentes del
conocimiento y el registro, clasificación y señalamientos de los datos que ellas arrojan".

o Interpretación

Cuando la ley es obscura o dudosa se debe recurrir a los diversos sistemas de interpretación
y en consecuencia se deberá recurrir a la interpretación, que se le llama Hermenéutica
Jurídica.

La palabra hermenéutica deriva del griego hermeneutikon que para ellos era el arte de
interpretar los textos.

También deriva del latín interpretatio que a su vez es el verbo interpretar, o servir de
intermediario, venir en ayuda de, también designa al traductor que pone en lenguaje
accesible lo que se encuentra en un lenguaje desconocido. Interpretatio significa pues
explicación, esclarecimiento o traducción.

García Maynez (1980:27) decía que “interpretar es desentrañar el sentido de una expresión.
Se interpretan las expresiones, para distinguir lo que significan. La expresión es un conjunto
de signos; por ello tienen significación…”

Este concepto encierra tres elementos a saber:

1. La expresión o enunciado en su aspecto físico, es decir, los signos escritos sobre el papel.
2. La significación, es lo que la expresión significa en sí misma.
3. El objeto, que se debe distinguir claramente de la significación, ya que puede haber
varias expresiones con la misma significación pero diversos objetos o en contrario,
significaciones diferentes pero referidas a un mismo objeto.

o Interpretación jurídica

Interpretación jurídica es la actividad intelectual encaminada al esclarecimiento del

verdadero sentido de una norma legal, de un contrato, de un testamento, etc.

La hermenéutica jurídica encuentra sus antecedentes en la interpretatio y en los glosadores

que en la Roma antigua interpretaban el derecho, y que posteriormente hacían los
jurisconsultos, hombres entendidos en el derecho.

Desde luego, el objeto de la interpretación es la ley, que la hermenéutica jurídica define

como “normas generales y abstractas como individuales y concretas.

Respecto al quién interpreta la ley, existía un principio fundamental que decía que el que
hacía la ley es el que debía interpretarla (interpretación auténtica), y ahora se suele decir
que la ley debe interpretarse por quien la aplica (interpretación usual).

Así, existen tres tipos de interpretación:

1. Interpretación auténtica. La elabora el creador de la ley, o también el del contrato o

testamento.

2. Interpretación usual. Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el órgano
jurisdiccional. Se divide a su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que
esencialmente la realizan los Tribunales Colegiados de Circuito y la misma Suprema Corte
de Justicia de la Nación.

3. Interpretación doctrinal. La elaboran los estudiosos del derecho, principalmente autores e

investigadores jurídicos, y que generalmente están contenidas en sus obras bibliográficas.
Esta carece de obligatoriedad.

Existen diversos métodos de interpretación, a saber: Gramatical o literal, Lógica o

teleológica, Histórica y Sistemática.

1. Interpretación gramatical o literal:

Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al amplio o

figurado de las palabras por él empleadas; esta forma de interpretar se utiliza cuando las
palabras tienen un solo significado, el cual es precisado oficialmente en el diccionario de la
lengua en que está redactado. Pero también puede ser que le corresponda un significado
desde el punto del lenguaje técnico jurídico de tal manera que el interprete al hacer una
interpretación gramatical debe atenerse a las reglas del lenguaje y a las reglas gramaticales
y etimológicas, pero es atendiendo a la raíz de las palabras, el interprete tendrá que hacer
uso y tener a la mano desde luego, diccionarios y libros de texto jurídico que lo ayuden a
desentrañar el sentido literal de las palabras o el sentido técnico de las mismas.
De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la voluntad
del legislador o en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la interpretación
resulta enteramente gramatical y la ley debe aplicarse en sus términos con base en el
Principio de Stricto Derecho que determina que la controversia debe resolverse conforme a
la letra de la ley sin que permita al juzgador recurrir a otra clase de interpretación bajo el
pretexto de que la ley no es clara ya que no es lícito eludir la letra de la ley bajo el pretexto
de penetrar en su espíritu.
2. Interpretación lógica o teleológica:

En múltiples ocasiones es imposible desentrañar con la pura significación gramatical el

contenido de las normas, de tal manera que el exegeta deberá recurrir a otros medios para
encontrar cuál es el objetivo del legislador al crear la ley, cuál fue su finalidad, qué situación
social y real existía al momento de la creación de la norma; tendrá que recurrir a las fuentes
reales e ideales del derecho, a la exposición de motivos, a los diarios de debates, a las
notas, comentarios y trabajos preparatorios; el intérprete utilizará los métodos lógicos de
conocimiento de lo particular a lo general o deductivo, análisis, síntesis a los dogmas lógico
y jurídico como el de contradicción, el de tercero excluido, el de que todo es mayor que la
parte, etc. Recurrirá a las consultas populares, todo para lograr una interpretación correcta
del texto oscuro o dudoso.

3. Interpretación histórica:

En la interpretación histórica, el intérprete debe ponerse en mente, en la época y en el lugar

en que la norma fue creada para así retrotrayéndose en el tiempo puede entender a mayor
cabalidad la razón de ser de la ley y su finalidad primordial.

También aquí el intérprete puede recurrir a los diarios de debates, a la exposición de

motivos, a las notas, comentarios y trabajos preparatorios.

4. Interpretación sistemática:

Debemos considerar que la norma jurídica se encuentra incluida o colocada dentro de un

sistema normativo; es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la norma superior
determina el contenido de las inferiores, ya que están ordenadas jerárquicamente, teniendo
como norma superior la CPEUM.

Así, el ordenamiento jurídico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la

interpretación sistemática, por lo cual se pretende indagar el sentido de la ley dentro de un
todo se hace una especie de viaje por los campos o áreas jurídicas, en que la norma se
encuentra inmersa, para, recurriendo a otras leyes, desentrañar el verdadero sentido de
aquella.

La interpretación sistemática es así, complementaria de la lógica, por lo que también se le

denomina lógica sistemática.

Por ejemplo, los códigos civiles refiriéndose a los contratos, señalan que las cláusulas de
estos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de todas.

II. Escuelas y métodos de interpretación,

procedimientos de integración

o Ius naturalismo

Es una tendencia teórica que explica al derecho en función de los valores que protege o de
los fines que persigue: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la
igualdad, entre otros.

Admite dos tipos de derecho, el positivo y el natural, sosteniendo la primacía del segundo
sobre el primero, ya que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que
reconocer si quiere ser derecho.

Los orígenes de esta tendencia están localizados en la escuela estoica de la filosofía, que
sostenía que la naturaleza es el principio rector que penetra todo el universo. Al respecto del
derecho natural postulaba que era idéntico a la ley de la razón, ya que el hombre en cuanto
a su naturaleza es una criatura racional.

El iusnaturalismo como doctrina, con todas sus variaciones históricas han conservado a lo
largo de la historia más o menos la misma problemática: ¿qué es el derecho? ¿Cuál es el
valor o fin del derecho?

La respuesta que los iusnaturalistas han dado en este terreno sin coincidentes en lo
fundamental. El derecho positivo se define en función del derecho natural.

Aún dentro del iusnaturalismo, existen dos corrientes, una tradicional, cuyo máximo
exponente es Tomás de Aquino, que refleja en la voluntad de Dios la creación del derecho
natural; mientras que el iusnaturalismo racionalista considera que el derecho natural es un
valor a alcanzar, y que su origen está en la naturaleza humana, de ahí que se basa en el
principio que el hombre es un ser dotado de voluntad y razón.

o Ius positivismo

De acuerdo con Norberto Bobbio (1965: 74, 75, 104) son tres los aspectos que hay que
contemplar y distinguir al abordar el estudio del positivismo jurídico:

1. Como un modo de entender la ciencia jurídica. Es delimitar si objeto de estudio e

investigación; un nivel de la problemática, una forma de abordar el derecho. Considerar al
derecho tal cual es, un mero hecho histórico.

2. Como una determinada teoría general del derecho. Hay que comprender el conjunto de
aseveraciones estrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los
fenómenos de la vida socialmente organizada. La teoría formalista del derecho es la
pretensión de establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho como una técnica
de organización de la sociedad, como la monopolización de la fuerza dentro de una
comunidad política.

3. Como una ideología de justicia. Es una toma de posición frente a una situación fundada
en un sistema de valores, con independencia de su contenido.

El positivismo jurídico como tendencia de interpretación del derecho se funda en dos

grandes corrientes de pensamiento, el positivismo filosófico y el empiriocriticismo.

El iuspositivismo intenta resolver una problemática específica de lo jurídico, de ahí que

conservando una base epistemológica esté preocupado por resolver ¿qué es el derecho y
qué ha sido en el pasado?, buscando con ello certeza jurídica y en franca lucha contra la
especulación.

La tarea del positivista es descubrir únicamente su objeto de estudio, de conocimiento o

investigación, haciendo a un lado otras tareas como la valoración axiológica de esos hechos.

o Ius realismo

El realismo es una posición teórica según la cual hay objetos reales independientes de
nuestra conciencia. Pretende resolver tres grandes problemas:
1. Concepto y naturaleza del derecho.
2. Propósito o idea del derecho.
3. Interacción entre sociedad y derecho.

Plantea la necesidad de no definir al derecho en abstracto sino al concreto (derecho

vigente). Así, el punto de referencia de todas las teorías jurídicas de índole realista es que
interpretan la vigencia del derecho atendiendo la efectividad de las normas jurídicas.

Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo al iusrealismo
emprender ciertas investigaciones sociales con el fin de establecer si el precepto es
aceptado por la conciencia jurídica del pueblo.

o Ius marxismo

En el siglo XIX apareció por primera vez el marxismo, corriente de pensamiento y acción
que define la época contemporánea.

Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a éste como una superestructura
que se deriva de la estructura económica sobre la que descansa la sociedad.

La finalidad del jurista siempre es buscar la comprensión relacionada con su adaptabilidad al

caso presente, pero para precisar exactamente el contenido normativo que ha de ser
aplicado a su caso concreto no puede omitir el aspecto histórico, esto es, debe considerar en
qué condiciones los actos legislativos son convenientes a la ley, ya que las condiciones
originarias han cambiado y por consiguiente la ley, en cuanto a su función tiene que sufrir
determinaciones.

Cuando un juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene
claramente la intención de resolver una tarea práctica. Lo que en modo alguno quiere decir
que su interpretación de la ley sea una traducción arbitraria.

También en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido

vigente. El juez intentará responder a la idea jurídica mediándola con el presente. Es
evidente una mediación jurídica. Lo que intenta reconocer es el significado jurídico de la ley,
no el significado histórico de si promulgación o unos cuantos casos cualesquiera de su
aplicación. No se comporta como un historiador, pero sí se ocupa de su propia historia, que
es su propio presente. En consecuencia puede en todo momento asumir la posición del
historiador frente a las cuestiones que implícitamente le han ocupado ya como juez.

o Analogía

Se refiere principalmente a la comparativa entre dos o más conductas semejantes en sus

elementos constitutivos.

o Principios generales de derecho

Antes de la reforma de 1974 se hablaba de una triple función de los principios generales del
Derecho, como fundamento del orden jurídico, orientadores de la labor interpretativa y
fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre.

Como fundamento cumplen una función informadora: «Cuando los principios generales del
Derecho se observan desde la óptica de su función informadora, fundamentadora del
ordenamiento jurídico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las
fuentes» (Arce y Flórez-Valdés, 1990: 59) e indirectamente están presentes en la ley o
costumbre aplicables.

En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden
jurídico —autointegración— (v. gr. a través de la analogía o de los principios generales del
Derecho en los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto —
heterointegración— (v. gr. aplicando un Ordenamiento jurídico extranjero o los principios
generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como fuente o, incluso, por
medio del Derecho natural).

o Arbitraje judicial

Prácticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin embargo, el
Estado, a través de la legislación establece las materias o los conflictos que no pueden ser
resueltos a través del arbitraje. Esta restricción obedece a que el Estado considera que
existen materias cuya decisión puede afectar, además de a las partes de la controversia, al
orden público. Sin embargo, se comentó que en materia mercantil la tendencia se orienta a
reducir el número de cuestiones que no pueden ser resueltas mediante arbitraje.

Al respecto, uno de los participantes hizo referencia a una jurisprudencia de la Corte en la

que se resolvió que sólo es no arbitrable lo expresamente previsto por la ley.

Como ejemplo de conflictos que no pueden ser sometidos al arbitraje se citó el estado civil
de las personas, el pago de impuestos y la validez del registro de una marca.

Por otra parte, se comentó que las entidades de derecho público están facultadas para
intervenir en actos de derecho privado, por lo que pueden sujetarse al arbitraje privado. Tal
es el caso de la Comisión Federal de Electricidad y de Petróleos Mexicanos, que han acudido
al arbitraje.

• Redacción de la cláusula arbitral:

¿Qué redacción de cláusula arbitral se sugiere para que, al llegar el momento del arbitraje,
una de las partes no insista en que se apliquen las disposiciones relativas a los juicios
mercantiles?

Por ignorancia hay quienes consideran que en el procedimiento arbitral se deben aplicar las
disposiciones relativas a los juicios mercantiles, sin embargo, debe aplicarse el Reglamento
al que las partes se hayan sometido. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que el Título
IV del Libro V del Código de Comercio que regula al arbitraje es una ley independiente.

El arbitraje tiene sus propias reglas, por ello, no deben aplicarse las disposiciones de los
juicios mercantiles, ni siquiera de manera supletoria, ya que en el caso de que alguna
circunstancia no esté prevista en las reglas de procedimiento pactadas, el árbitro tiene
facultad para tomar la decisión que más convenga.

Al pactar un Reglamento de Arbitraje, las partes deciden que no serán aplicables las
disposiciones relativas a los juicios mercantiles y hay precedentes judiciales que así lo
señalan.

Por lo anterior, es tan importante que la cláusula arbitral sea clara, de esta forma, la mejor
recomendación en materia de redacción de cláusulas consiste en copiar las cláusulas modelo
propuestas por las instituciones arbitrales.

• Términos en el arbitraje:
En la Comisión decidimos “desjudicializar” el arbitraje, incluso en el lenguaje. Hemos tenido
experiencias que nos muestran que la tendencia a equiparar el litigio judicial y el arbitraje,
priva a éste de muchas de sus ventajas, especialmente su flexibilidad, rapidez y la
oportunidad de que los árbitros puedan conocer mejor el negocio que les toca decidir. Sin
embargo, algunos árbitros y abogados litigantes, continúan haciendo la equiparación.
Convendría discutir los pros y contras de estas posiciones.

El arbitraje se caracteriza por su flexibilidad y rapidez y por la inmediatez de los árbitros con
el caso, características que lo distinguen del procedimiento judicial. En el arbitraje se
atiende más al fondo que a los formalismos, respetando claro, el derecho que tienen las
partes de trato igual y plena oportunidad de presentar su caso. Por ello, es conveniente
“desjudicializar” el arbitraje, esto es, eliminar del arbitraje el formalismo que impera en el
procedimiento judicial.

Ambos procedimientos, el judicial y el arbitral son diferentes y funcionan diferente, por ello,
se debe evitar el empleo de fórmulas propias de los procedimientos judiciales, inclusive, se
debe evitar el uso del lenguaje forense.

o Costumbre

Si bien en la mayoría de las ocasiones relacionamos la costumbre jurídica con los pueblos
indígenas, la realidad es que esta fuente formal del derecho es aplicable en innumerables
situaciones.

Consta de dos elementos, uno objetivo que se refiere al cumplimiento de la conducta, y uno
subjetivo que es la concepción de obligatoriedad de la norma.

o Interpretación en las diversas materias del derecho

Artículo 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie
podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,
sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se
cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con
anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por
mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al
delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la
interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del
derecho.