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IMPORTANTE:

Los temas publicados en el Foro Sucrense N° 14 son de exclusiva responsabilidad de sus autores

ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE CHUQUISACA

Calle Audiencia N° 57

Telf. / Fax: 6441618 – 6435810 – 6462952

Pág. Web. www.icach.org.bo

E – mail. info@icach.org.bo

Sucre – Bolivia

EDICIÓN: Arturo Yañez Cortes

EDICION FINAL: Patricia Marianela Velasco Flor


CONTENIDO

Presentación…………………………………………………………………… 6

Directorio Ejecutivo, Tribunal de Honor, Comisión de Conciliación,

Tribunal Nacional de Honor y Personal Administrativo……………………… 7

Informe de Gestión 2018 – 2019 …………………………………………….. 10

Lista de abogados afiliados activos …………………………………………. 19

Informe Económico…………………………………………………………….. 26

Discurso del Dr. Elías Romero Ríos, abogado distinguido con la medalla

al mérito profesional 2018 …………………………………………………… 27

INDICE DE PONENCIAS ACADÉMICAS

1.- Independencia judicial en américa latina: ¿mito o ficción jurídica?


LUIS PÁSARA …………………………………………………………………………31

2.- Reflexiones sobre la corrupción asociada a la Delincuencia Transnacional


Organizada y los obstáculos para una respuesta eficaz desde el Derecho Público
y el Derecho Internacional
HÉCTOR OLASOLO………………………………………………………………….. 50

3.- Modelos de elección de magistrados por voto popular

IVAN MANOLO LIMA MAGNE ………………………………………………………..75

4.- El rol de la justicia constitucional en el estado plurinacional de Bolivia y bienes


comunes

PEDRO GARECA PERALES…………………………………………………………91

5.- La promesa constitucional mutilada: la irreal composición plural del Tribunal


Constitucional Plurinacional boliviano y los costos en términos de
plurinacionalidad, pluralismo jurídico igualitario e interculturalidad

MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO …………………………………………………121

6.- La voluntad del constituyente vs. la voluntad del presidente

MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES ……………………………….139

7.- La lucha contra la corrupción en Bolivia

3
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ ………………………………………………………151

8.- El interrogatorio a testigos

HORST SCBOENBOHM ……………………………………………………………174

9.- La contaminación acústica y la adopción de medidas legislativas, visión a


partir de la experiencia de Cochabamba Bolivia

OMAR ARANDIA ARZABE …………………………………………………………183.

10.- Violencia contra la mujer, un problema nacional y creciente en Bolivia.

VICTOR HUGO MEDINACELI RIOS……………………………………….……201

11.- La responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial. Bases


constitucionales, convencionales y comparativas

ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI……………………………………….……206

12.- El bloque de constitucionalidad en Bolivia y la doctrina jurisprudencial del


control de convencionalidad

ALAN E. VARGAS LIMA ……………………………………………………………229

13.- Teoría jurídica sobre el control de constitucionalidad de la cosa juzgada en


Bolivia

JUAN MARCOS TERRAZAS ROJAS………………………………………………253

14.- Agente encubierto en Bolivia

GASTÓN CORRALES DORADO …………………………………………………276

15.- El origen mítico del enemigo en el derecho penal. Una investigación


sociojurídica de los orígenes del enemigo en el marco del derecho penal del
enemigo en la tradición occidental

PABLO DANIEL AVILÉS DÁVILA…………………………………………………283

16.- Principios de imprescriptibilidad e irretroactividad en la CPE y el Derecho


Laboral

MARCELA RITA ORTIZ TORRICOS ……………………………………………298

17.- Reflexionando y explorando a profundidad el Derecho Internacional de los


Derechos Humanos, además de sus fuentes filosóficas y doctrinales de origen
religioso, con una óptica poco tradicional.
FLAVIO ABASTOFLOR DUPLEICH ………………………………………………312.

4
18.- Migración y Derechos Humanos
SONIA ELENA ROCA SERRANO …………………………………………………320

19.- El Control de Convencionalidad de las reformas parciales de la Constitución


Política del Estado

HERBET MONTOYA MENDOZA …………………………………………………342

20.- El devenir histórico del Estado Plurinacional

GERMAN ARTUNDUAGA GUERRERO …………………………………………356

21.- El vivir bien como paradigma en todo ámbito: como pauta de interpretación
intercultural de los derechos fundamentales en el control plural de
constitucionalidad

SERGIO MIRANDA HAYES ………………………………………………………366

22.- El rol de la abogacía en el Estado Plurinacional

ARTURO YÁÑEZ CORTES ………………………………………………………….378

RESEÑAS

23.- “Nuevos estudios sobre justicia constitucional en Bolivia” (1999 – 2019).

ALAN E. VARGAS LIMA …………………………………………………………390

24.- El anuario de la revista boliviana de estudios constitucionales

ALAN E. VARGAS LIMA ……………………………………………………………..396

EN IMÁGENES …………………………………………………………………… .. 400

5
PRESENTACION DEL EDITOR

Conforme el actual Directorio prometió el año pasado en su propuesta electoral,


tengo el agrado de presentar a su consideración después de 12 años (la última
fue en 2007) nuestro FORO SUCRENSE No. 14.

La delicada situación económica del ICACH, impide presentar una versión


impresa, empero aprovechamos las bondades de la tecnología para publicarla en
versión digital, con el ISBN respectivo y al alcance de todos los interesados
libremente.

En la oportunidad, además de las secciones usuales que resumen las principales


actividades realizadas desde el año anterior, como por ejemplo el rol cumplido en
el 171 Período de Sesiones de la Comisión Interamericana de DDHH realizado en
Sucre (Febrero de 2019) y otras actividades principalmente académicas; la
publicación presenta 24 ponencias de distinguidos colegas del extranjero y de
Bolivia, que honran al ICACH con su confianza y trabajo. Abordan diversos temas
desde Derecho Constitucional, reformas institucionales y muchos otros tópicos
jurídicos variados. Muchas gracias a ellos.

El ICACH atraviesa una situación económica muy compleja producto de la Ley del
Ejercicio de la Abogacía No. 387 de 9 de julio de 2013 principalmente, que fue
sancionada por el régimen con la clara intención de debilitar la institucionalidad de
los Colegios Departamentales de Abogados. En nuestro caso, si bien la cifra de
actuales afiliados no alcanza a los 300 de aproximadamente 3000 registrados y
se estima cerca de 6000 colegas que habrían en el Departamento; encuentra
pese a ello al ICACH sumamente fortalecido institucionalmente, gozando de un
prestigio profesional y académico innegable. Ya vendrán tiempos mejores también
en lo económico.

Vanos han sido los esfuerzos del Directorio y la planta ejecutiva para lograr
mayores afiliaciones de las logradas en este año de ejercicio, además de las
regularizaciones de pagos. Como reiteradamente informamos a quienes lo
sugieren y hasta exigen, el Directorio no puede desconocer al soberano, por lo
que no podemos aprobar un perdonazo o similar, en razón a que
aproximadamente hace tres años atrás, la Asamblea General rechazó esa
propuesta, la que no puede ser modificada sino por esa instancia.

Sin embargo, nuestras actividades académicas siguen fortalecidas y prueba de


ello resulta esta publicación: pongo entonces a su disposición el número 14 del
FORO SUCRENSE.

Sucre, CAPITAL, octubre de 2019

Lic. Arturo Yáñez Cortes (Editor).


Presidente del ICACH

6
DIRECTORIO EJECUTIVO
GESTIÓN 2018 - 2020

Arturo Yáñez Cortes


PRESIDENTE

Silvia Graciela Padilla Lowenthal


PRIMERA VICEPRESIDENTA

Cirilo Rentería Flores


SEGUNDO VICEPRESIDENTE

Amanda G. Pereira Poppe


SECRETARIA GENERAL

Nicolás Garnica Colque


SECRETARIO DE HACIENDA

Ximena Vedia Avilés


SECRETARIA DE PRENSA Y PROPAGANDA

María Ruth Torrez Gantier


SECRETARIA DE ASISTENCIA SOCIAL

Marcelo Guido Reyes Carmona


SECRETARIO DE DEPORTES Y ENTRETENIMIENTO

TRIBUNAL DEPARTAMENTAL DE HONOR

Walter Aldayuz Durán


PRESIDENTE

Mario Gonzales Durán


VOCAL

Eduardo Urriolagoitia Rodo


VOCAL

Américo Alconcé Soto


SUPLENTE

7
COMISIÓN DE CONCILIACIÓN

Marisol España Barrios


PRESIDENTA

Fatho Santiago Salame


VOCAL

Rene Torres Romero


SUPLENTE

TRIBUNAL NACIONAL DE HONOR


Pedro Gareca Perales
VOCAL RESIDENTE

PERSONAL ADMINISTRATIVO

Patricia Marianela Velasco Flor


GERENTE

Gabriela Mamani Gómez


CONTADORA

Roxana Ximena Portugal Pinto


SECRETARIA

Miguel Ángel Espinoza Llanos


AUXILIAR ADMINISTRATIVO

8
INFORME DE GESTION
2018 – 2019

9
INFORME DE GESTIÓN
SEPTIEMBRE de 2018 A OCTUBRE DE 2019

El Directorio inició su gestión el 7 de septiembre de 2018 luego de su posesión, habiendo


realizado la siguiente actividad hasta octubre de 2019.

Resumen:

Total actividades académicas 40

Total de abogados capacitados 1489

Total abogados condecorados/ Día del Abogado 28

Total presentes entregados (gestión 2018) 105

Total abogados activos 305

Total abogados inscritos 25

ACTIVIDADES ACADÉMICAS Y OTRAS

SEMINARIOS, CURSOS, COLOQUIOS, CONFERENCIAS,


PRESENTACIÓN DE LIBROS Y OTROS

Nº EVENTO FECHA DE ORGANIZADORES N° DE PARTICIPAN_ COSTO


REALIZACIÓN
TES

GESTIÓN 2018

(Septiembre a diciembre)

1 Conferencia: Estado de 4 de octubre ICACH 41 Gratuito


Derecho: Referéndum 21 F - de 2018
Ley de Organizaciones Políticas

Expositor: Dr. Pedro Gareca


Perales

2 Conferencia: Pluralismo vs. 5 de octubre ICACH 42 Gratuito


Estado autoritario, un análisis de 2018
desde el pensamiento complejo

Expositor: Abog. Pablo Avilés


Dávila

3 Conferencia: Protección legal al 6 de octubre ICACH 18 Gratuito


trabajo de los periodistas de 2018

10
Expositor: Lic. Arturo Yáñez
Cortes

4 Conversatorio: Incahuasi. 11 de ICACH 59 Gratuito


¿Dónde estamos y a dónde octubre de
vamos? 2018

Expositores: Silvia Salame


Farjat, Mario Linares Linares,
Juan José Bonifaz, Fernando
Rodríguez Calvo y Horacio
Poppe Inch.

Moderador: Cirilo Rentería


Flores

5 Segundo Seminario: Género – 16 de ICACH 80 Gratuito


Paradojas y Vacíos en un octubre
Ministerio de
concepto de identidad y DDHH
Culturas y
Turismo

Fondo de
Fomento a la
Educación Cívica
Patriótica

6 Conferencia: La “Audiencia 18 de ICACH 33 Gratuito


preliminar y complementaria” en octubre de
el Código Procesal Civil 2018

Expositor: Abog. Freddy Padilla


Ledezma

7 Conferencia: El abogado y la 19 de ICACH 34 Gratuito


seguridad jurídica en el Estado octubre de
de Derecho 2018

Expositor: Dr. Clodoaldo Flores


Domínguez

8 Conferencia: Derecho Penal 25 de ICACH 40 Gratuito


Sustantivo octubre de
2018
Expositor: Dr. Mario Gonzales
Durán

9 Conferencia: Código de las 26 de ICACH 65 Gratuito


Familias y del Proceso Familiar: octubre de
Filiación 2018

Expositor: Dr. Ramiro Samos


Oroza

11
10 Conferencia: El Derecho 30 de ICACH 114 Gratuito
Financiero Boliviano en el octubre de
Estado con Autonomías” 2018

Expositora: Dra. Yamile Hayes


Michel

11 Conferencia: Elementos que 5 de ICACH 32 Gratuito


hacen a una reforma judicial: noviembre de
aproximación a la realidad 2018
boliviana

Expositor: Dr. Eddie Cóndor


Chuquiruna

12 Curso: La Prueba en el Código 21 y 22 de ICACH 28 Costo:


Procesal Civil. noviembre
Bs.80
Exp. Jorge Antonio Vera Abog.
Corvera 50 Est.

GESTIÓN 2019
(Enero a octubre)

13 Jornada de Capacitación para 2/02/2019 CACH 40 Gratuito


Periodistas sobre el SSII

14 SEMINARIO “El Impacto en la 8/02/2019 ICACH 180 Gratuito


Justicia Constitucional desde la
Red Boliviana de
Implementación de las Salas
Estudio e
Constitucionales”
investigación de
derechos
humanos y
humanitario

15 “Evaluación De Cumplimiento 12/02/2019 (CEDIB), la 70 Gratuito


De Las Obligaciones Del Estado Asamblea
Boliviano Ante El Sistema Permanente de
Interamericano De DDHH”. Derechos
Humanos de
Bolivia (APDHB)

16 Situación de Los D.HH En 13/02/19 APDH 131 Gratuito


Nicaragua, Bolivia Y Venezuela

17 La Reelección Presidencial En 13/02/19 DPFL 74 Gratuito


América Latina: Estándares
internacionales sobre el derecho
humano a ser (re)elegido

12
18 "Sistema Interamericano de 14/02/2019 ICACH 68 Gratuito
protección de Derechos
Humanos: Balance de sus
aportes al desarrollo de los
sistemas legales" Salvador
Herencia-Carrasco

19 Sistema Interamericano de 14/02/2019 ICACH 59 Gratuito


protección de Derechos
Humanos. Para periodistas

20 La libertad de expresión. 15/02/2019 Observatorio de 30 Gratuito


Situación en américa latina DD.HH y Justicia
y Fundación
Konrad Adenauer
ICACH
21 Curso de Capacitación: 22/03/2019 ICACH 73 Gratuito

Procedimientos ante la AIT - AIT

Herramientas informáticas de la
AIT

22 Análisis de la ley 1173 de 10, 11 y 12 ICACH 120 Bs. 100


Abreviación Procesal Penal y de de junio de
Fortalecimiento de la lucha 2019
Integral contra la Violencia a
Niñas, Niños, Adolescentes y
Mujeres

23 Curso: La Usucapión 18/07/2019 ICACH 18 Bs.60.-

Jorge A. Vera Corvera

24 Curso Inicial de Prácticas 19/08/2019. ICACH 40 Gratuito


Jurídicas

Directorio

25 Curso: Tecnología móvil y PC 3/10/2019 ICACH Postergado Bs.70


para abogados

Víctor Medinaceli

26 Conferencia: Federalismo 17/10/2019 ICACH En desarrollo Gratuito


judicial en Bolivia

Iván Arandia Ledezma

27 Conferencia: Un balance sobre 18/10/2019 ICACH En desarrollo Gratuito


la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Plurinacional, a
diez años de vigencia de la

13
Constitución.

María Elena Attard Bellido

28 Conferencia: Pluralismo jurídico 24/10/2019 ICACH En desarrollo Gratuito


comparado ¿Es la
plurinacionalidad la mejor
opción

Sergio Miranda Hayes

29 Conferencia: El tránsito 25/10/2019 ICACH En desarrollo Gratuito


constitucional de la jurisdicción:
del paleoprocesalismo al
neoprocesalismo

Marcela Ortiz Torricos

30 Taller: Trato y Atención de 28 y 29 de ICACH En desarrollo Gratuito


Casos de Violencia Contra la octubre
IJM
Niñez, Adolescencia y Mujeres,
Un Intercambio de
Experiencias”

Misión Internacional de Justicia

31 Litigio Estratégico ante el Curso: 7 y 8 de ICACH En desarrollo Bs.100


Sistema Internacional de noviembre
Derechos Humanos. Taller
Práctico a beneficio del héroe
de la Calancha futuro colega
Ricardo Durán La Fuente

Arturo Yáñez Cortes

32 Curso: Procedimientos 13 y 14 de ICACH En desarrollo Bs.30


tributarios y de impugnación noviembre
(Fundamentación y prueba)

Claudia Betina Cors Rejas

33 Seminario: Los Derechos Socio 15 de ICACH En desarrollo Gratuito


ambientales en los Sistemas de noviembre
Protección de Derechos
Humanos y la Legislación
Brasilera

34 Derecho internacional de los 21 de ICACH En desarrollo Gratuito


derechos humanos, noviembre
particularidades, fracasos, y
retos a futuro

Flavio Abastoflor Dupleich

14
35 Diplomado en Derecho Laboral Inicio ICACH En desarrollo
y Seguridad Social diciembre de
UGRM
2019

PRESENTACIÓN DE LIBROS

1 Oralidad en el Proceso Civil Ordinario y Extraordinario 12/10/2018

Autor: Freddy Sánchez Padilla

2 Ilusiones del “Proceso de Cambio” y Mentiras de Evo Morales 16/08/2019


Autor: Diego Ayo Saucedo

3 “Constitución, democracia y jurisprudencia constitucional en 24/09/2019


Bolivia”
Autor: Pedro Gareca Perales
4 “Curso de Derecho Constitucional boliviano", tomo II: Segunda parte 4/10/2019
de la Constitución, parte orgánica, volumen I: Órgano Legislativo,
Órgano Ejecutivo, Justicia Constitucional y función de defensa del
Estado.

Autor: Iván Sandro Tapia Pinto

5 Derecho Procesal Constitucional boliviano 10/04/2019

Autor: Ariel Coronado López

OTRAS ACTIVIDADES

1 Acto de premiación del campeonato de futbol ICACH 2018 02/08/2019

2 Feria Judicial - Consejo de la Magistratura 26/03/2019

3 5° Congreso Latinoamericano de Derecho 24,25 y 26/04/2019

4 IV congreso boliviano de derecho constitucional y ll jornada de 13/04/2019


derecho procesal constitucional del año 2019

5 Análisis de las nuevas disposiciones de Seguridad Social a Corto 17/05/2019


Plazo

6 1° Jornada Nacional Multidisciplinaria de la Responsabilidad jurídica 4 al 6/09/2019


del Acto médico

CONVENIOS SUSCRITOS

1 Convenio de cooperación interinstitucional entre El ilustre colegio de 29/01/2019


abogados de Chuquisaca y la Academia Boliviana de Estudios

15
Constitucionales, rumbo al IV Congreso boliviano de Derecho
Constitucional y ll Jornada de Derecho Procesal Constitucional del
año 2019

2 Convenio marco de vinculación Académica nacional e internacional 15/02/2019


entre el ICACH y la RED LATINOAMERICANA DE ESTUDIO E
INVESTIGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y
HUMANITARIOS, (RLEIDHYH), para llevar cabo en forma conjunta
distintos proyectos académicos y de investigación que surjan y que
sean de interés para las partes y al intercambio y transferencia libre y
voluntaria de conocimientos, conforme los requerimientos que cada
una considere realizar.

3 Convenio marco de cooperación interinstitucional académica., 26/03/2019


científica, cultural, investigativa y de interacción entre la
universidad mayor, real y pontificia de San Francisco Xavier de
Chuquisaca y el ilustre colegio de abogados de Chuquisaca

4 Convenio Institucional de cooperación suscrito entre el ICACH y la 10/04/2019


Clínica Ángeles con el objetivo de brindad servicios a los abogados
colegiados y a sus familiares de primera línea en el área de salud,
con atención gratuitas y descuentos especiales.

5 Convenio Interinstitucional entre el Ilustre Colegio de Abogados de 01/10/2019


Chuquisaca y Mackmin Representaciones S.R.L., para proveer a
requerimiento del ICACH para sus usuarios servicios de pruebas de
ADN de paternidad, Pre natal, Post natal, servicios de pruebas
forenses.

TOTAL 5

 ACTOS POR EL DÍA DEL ABOGADO 2018 –

*Las actividades se realizaron desde el 4 de octubre hasta el 5 de noviembre de 2018.

Abogados condecorados con las medallas al mérito profesional y Abogado Destacado del Año

Abogado destacado del año Medalla al mérito profesional

Gestión 2018 Abog. Elvis Luís Ovando Gareca Dr. Elías Romero Ríos

Abogados que celebraron sus Bodas de Oro

Gestión 2018 Dr. Walter Pérez Chacón Heredia Dr. Carlos Eduardo Cox Salazar

Abogados que celebraron sus Bodas de Plata

Gestión 2018 Norma Poquechoque Caballero Gladys Barrero Ponce

16
Laura Jaldín Pedrazas Marcela Rita Ortiz Torricos

Jorge Antonio Zamora Tardío Guísela Martínez Campos

Felipe Arriola Ávila Ivert Orlando Rico Aguilera

Bertha Susana Romay Romero Oscar Alberto Montalvo Salas

Iván Sandoval Fuentes María Celia Urquizu Córdova

Juan Pablo Sánchez Orsini Serafín Barrón Romero

Se realizaron además múltiples actividades académicas y culturales y la sesión de honor en la


que se condecoraron a los abogados distinguidos con las medallas y a los que cumplieron sus
bodas de oro y plata profesionales.

 ACTOS POR EL DÍA DEL ABOGADO 2019

*Las actividades comenzaron el 24 de septiembre y se extenderán hasta el 21 de


noviembre de 2019.

Abogados condecorados con las medallas al mérito profesional y Abogado Destacado del Año

Medalla al mérito profesional Abogado destacado del año

Gestión 2019 Dr. Manuel Dhery Prieto Melgarejo Abog. Julio Ariel Coronado

Abogados que celebran sus Bodas de Oro

Gestión 2019 José Luís Baspineiro Castro

Oscar Hassenteufel Salazar

Mary Loayza Olivares

Abogados que celebran sus Bodas de Plata

Gestión 2019 Sandra Gladys Aldayuz Avilés

Juan Pablo Amusquivar Peñaranda

Manuel Limbert Rojas Cavero

Rolando Tejerina Carvajal

Ramiro Vallejos Villalba

En ambas gestiones se realizaron además múltiples actividades académicas y culturales y la


sesión de honor en la que se condecoraron a los abogados distinguidos con las medallas al

17
Mérito Profesional y Abogado Destacado del Año y a los que cumplieron sus bodas de oro y plata
profesionales.

 PRESENTE ENTREGADO POR FIN DE AÑO

Gestión Presente entregado Cantidad de Afiliados Que


recibieron el presente

Gestión 2018 Seguro de Accidentes Personales - 105


UNIVIDA

Gestión 2019 Pendiente

 INFORME DE NUEVOS AFILIADOS AL ICACH

Gestión 2018 10

Gestión 2019 15

Total nuevos afiliados 25

18
 NOMINA DE ABOGADOS ACTIVOS

N° N° DE MATRÍCULA NOMBRES Y APELLIDOS


1 3482 Abastoflor Dupleich Flavio
2 772 Aguilar Martínez Hernando
3 1924 Albornoz Montero Kyra Erika
4 1330 Alconcé Soto Juan Américo
5 103 Aldayuz Durán Walter
6 2699 Alurralde Saavedra Jorge Ronald
7 3461 Álvarez Banzer Beatriz
8 3501 Álvarez Cavero Lynde
9 279 Álvarez Gantier Maria Tania
10 3283 Amador Roy Roger
11 126 Ampuero García Jaime
12 542 Amosquilar Peñaranda Juan Pablo
13 3516 Andrea Hurtado Salazar
14 3207 Antezana Terrazas Justo
15 344 Aparicio Mercado Guido
16 649 Aramayo Chungara Edgar Luis
17 1436 Aramayo Zelaya Maria Rosa
18 731 Arana Rück Alfredo
19 878 Arancibia Garrón Amalia
20 2217 Arancibia Mamani Efraín
22 7 Arancibia Rendón Marcela
23 707 Arandia Ledezma Iván Carlos
24 2188 Arenas Ramos María Del Carmen
25 3294 Arispe Nogales Andrés
26 3475 Arispe Nogales José Fernando +
27 1800 Arispe Nogales Lusero Mabel
28 3026 Arízaga Ruiz Silvia Paola
29 494 Arriola Ávila Felipe
30 1540 Arroyo Rasguido Maria Luisa
31 3464 Avilés Dávila Pablo Daniel
32 2361 Ayllón Salgueiro Luis Edson
33 1507 Balcázar Rojas Viviana Mirian
34 433 Balderas Padilla Marina
35 1513 Ballesteros Flores Leonor
36 3500 Ballesteros Quichu Jenny Doris
37 2751 Banegas Gladis
38 3504 Baptista Arancibia Carlos Rodrigo
39 274 Baptista Velásquez David
40 2455 Barrero Ponce Ángel Gonzalo
41 3314 Barrientos Delgadillo Claudia Alicia
42 24 Barrios Delgado Víctor
43 508 Barrón Romero Serafín
44 184 Baspineiro Castro José Luis

19
N° N° DE MATRÍCULA NOMBRES Y APELLIDOS
45 930 Bedoya Guzmán Nilda
46 2116 Beltrán Romay Cecilia Mariel
47 899 Benavides Padilla Jaime Zacarías
48 2561 Berrios Caballero Judith
49 2924 Bleichner Sandi Sandra Ximena
50 1751 Bodoa Balderas José Benjamín
51 2829 Borges Huanca Arnulfo
52 513 Caballero Velasco José Luis
53 1535 Cabezas Dávalos Carlos Andrés
54 2135 Cahuaya Serrudo Lizeth
55 3438 Calderón Calderón Américo Isaac
56 3476 Callejas Serrano Neyssy Úrsula
57 2294 Camacho Gott Adrián Federico
58 2301 Camargo Duran Irma
59 2824 Cardozo Herrera Cinthya
60 296 Cardozo Saravia Pedro Eduardo Armando
61 830 Carrasco Jaldin Freddy
62 830 Carrasco Jaldín Remberto Freddy
63 843 Castelo López Rosío
64 937 Castro Carrasco Roxana Mercedes
65 2218 Castro Martínez Janethe Esperanza
66 1989 Castro Rojas Gilka Graciela
67 1851 Castro Velásquez René Ángel Rica
68 3488 Cerruto Salazar Adolfo Efner
69 1209 Cervantes Nava Oscar Tito
70 29 Cervantes Rasguido Gonzalo
71 1290 Cervantes Zambrana Juan Pablo
72 686 Céspedes Toro Cesar Antonio
73 1130 Chavarría Serrudo Rodolfo
74 1835 Colque Cuevas Héctor
75 943 Condori Limachi Juan De Dios
76 3470 Condori Ruiz Juan José
77 1494 Copacalle Chacón Alcira
78 1403 Coronado López Julio Ariel
79 1015 Corrales Dorado Gastón Clint
80 251 Cox Salazar Carlos Eduardo
81 1309 Cox Salinas Rolando Miguel
82 3517 Cristian Yhasir Sossa Torrez
83 3327 Cruz Alfaro Edson Junior
84 741 Cuellar Mina Víctor Hugo
85 3218 Dávila Arancibia Ilse Fátima
86 909 Daza Sossa Darinka
87 1404 Decormis Chávez Nitza Gladys
88 376 Deuer Deuer María Esther
89 1112 Díaz Urieta Vicente

20
N° N° DE MATRÍCULA NOMBRES Y APELLIDOS
90 352 Durán Salgueiro Marina
91 470 Durán Santillán Juan
92 3059 Echalar Dávalos Inés
93 2183 Echalar Echalar Tathiana Andrea
94 3193 Echenique Sánchez Liliana Mary Nancy
95 3520 Edwin Gonzalo Porcel Arancibia
96 3518 Elmer Ángel Ramírez Rodas
97 1040 Espada Toro Víctor Hugo
98 645 España Barrios Marisol
99 429 Espinoza Orgaz Elena Rita
100 263 Espinoza Orgaz Judith Marlene
101 3467 Estrada Muruchi Juan Antonio
102 2099 Fernández Ponce De León Fernando Alfredo
103 403 Flores Arce Freddy Mario
104 3158 Flores Blanco Franz
105 95 Flores Domínguez Clodoaldo Gualberto
106 623 Flores Lizarazu Margot
107 678 Flores Medina Pedro
108 3495 Flores Ríos Airton Petrovich
109 3487 Flores Risco Jhon Edward
110 2369 Flores Velasco Grovert
111 426 Fong Roca Oswaldo
112 369 Fuentes Vélez Jorge Ricardo
113 284 Gantier Lemoine Ronald
114 3458 Gantier Pérez José Antonio
115 2804 Gantier Pérez Ronald Joaquín
116 67 Gareca Perales Pedro
117 3219 Garnica Colque Nicolás
118 773 Garvizú Díaz Guido Iván
119 3497 Giraldez Balderrama Carmen Julia
120 38 Gonzales Duran Mario
121 2219 Gonzales Graciela
122 1915 Gorena Antequera Roxana
123 586 Gorena Daza María Virginia
124 2638 Gorostiaga Ferrufino Karina América
125 3225 Goytia Doria Medina Gabriela Gruschenka
126 1708 Guardia Coimbra Isabel
127 3233 Gumiel Andrade Liderato
128 3507 Gutiérrez Andrade Carlos David
129 1389 Gutiérrez Espada Mario Desiderio
130 215 Hassenteufel Salazar Antonio José
131 3329 Herrera Guerra Lindaura Roxana
132 375 Hurtado Poveda Jaime Eduardo
133 1155 Ibarra Peñaranda Richard Víctor
134 174 Iriarte Suarez Fernando

21
N° N° DE MATRÍCULA NOMBRES Y APELLIDOS
135 3419 Jaimes García Luis Florencio
136 479 Jaldín Pedrazas Laura
137 3523 Juan José Illanes Flores
138 3519 Juana Rivera Mendoza
139 3514 Karen Mireya Carrillo Mujica
140 1177 La Fuente Baspineiro Cecilia Patricia
141 190 La Fuente Baspineiro Rene
142 1413 Landívar Higashy Franklin Luciano
143 425 Landívar Rendón Mary Sol
144 1490 Laura Mamani Rosmery
145 2705 Lauria Monje Barinia
146 3472 Lazo Molina Maria Leticia
147 1487 Limachi Rocabado Patricia
148 349 Linares Linares Mario
149 3435 Lira Lira Mariel
150 2244 Llanos Chicchi Valerio
151 3231 López Aramayo Rosallind
152 2223 López Dávalos Jorge Ricardo
153 1877 López Ríos Perfecta
154 1489 López Valda Nitt Elia
155 202 Lowenthal Claros Elena Esther
156 347 Lupa Totola Freddy
157 1660 Mamani Bejarano Mery Zulma
158 2964 Mamani Huarachi Lucio Erick
159 514 Mariane Torres Sandro
160 2861 Márquez Vargas Elena Jaqueline
161 487 Martínez Campos Guísela
162 161 Martínez Palacios Zenaida
163 2648 Martínez Salazar Marco Antonio
164 2913 Méndez Gonzales María Elena
165 3222 Mendía Ledezma Mirna Fanny
166 122 Mendizábal Barrenechea Eva
167 3257 Mendizábal Reyna Carolina Paola
168 1399 Michel Cabrera Edwin
169 350 Mier Garrón Ignacio
170 2386 Miranda Flores Javier Enrique
171 723 Miranda Flores Rodrigo Erick
172 248 Miranda Terán Esteban
173 1420 Molina Flores Felipe Antonio
174 3151 Montalvo Mamani Adolfo
175 3496 Montalvo Pardo Arleth Sindy
176 492 Montalvo Salas Oscar Alberto
177 437 Montero Barrón Inés Virginia
178 89 Montero Nava Jorge
179 3324 Montoya Mamani Ida Teresa

22
N° N° DE MATRÍCULA NOMBRES Y APELLIDOS
180 1870 Morales Ortiz Thelma Asunción
181 2847 Moscoso Durán Iván Francisco
182 3498 Muñoz Rossi Julio
183 3522 Nelson Moisés Herrera Poppe
184 1697 Núñez Oropeza Elizabeth
185 1998 Oblitas Sánchez Yersin
186 3443 Olivera Aramayo Gabriela
187 999 Olmos Gonzales Norma
188 3120 Omiste Paredes Alejandra Camila
189 1762 Oporto Anaya Ana María Cristina
190 2107 Ortega Vallejos Evelin
191 481 Ortiz Torricos Marcela Rita
192 2886 Ortuño Dávila Margarita
193 1530 Ortuste Gómez Dorian
194 3018 Osinaga Aparicio Isabel
195 826 Osinaga Cabrera Osvaldo
196 1632 Ovando Gareca Elvis Luis
197 1255 Ovando Palenque Edwin Jaime
198 1839 Padilla Coronado Aurora
199 86 Padilla Ledezma Freddy Félix
200 2149 Padilla Lowenthal Silvia Graciela
201 1390 Paita Aucatoma Freddy
202 2692 Palacios Quintana Claudia Mariann
203 779 Palacios Rodríguez Helga Yovanna
204 1149 Palacios Terrazas Orlando Omar
205 1127 Palenque Lagrava Henry
206 3460 Palma Cuellar Rodrigo Milton
207 660 Palma Salazar Moisés Segundo
208 2397 Paniagua Espinoza Maritza
209 1382 Paniagua Espinoza Rolando
210 78 Peláez Gantier Gabriel
211 737 Peredo Linares Ximena
212 705 Pereira Poppe Amanda Giovanna
213 1429 Pérez Rodríguez Ana Maria
214 390 Petersen Kelley Edgar Earl
215 3483 Poppe Ávila Mauricio Andrés
216 476 Poquechoque Caballero Norma
217 3255 Portugal Pinto Roxana Ximena
218 2431 Pozo Uribe Teodoro
219 718 Prieto Melgarejo Manuel Dhery
220 2546 Quevedo Suarez Carmen Rosa
221 3477 Quinteros Chumacero Gonzalo Álvaro
222 1622 Quispe Romero Emma
223 2895 Ramírez Brozovic Carla Lorena
224 1107 Ramírez Padilla Irene Juana

23
N° N° DE MATRÍCULA NOMBRES Y APELLIDOS
225 3521 Ramiro Vallejos Villalba
226 471 Rejas Villarroel Herlinda
227 689 Rendón Torres Ivana Petra
228 2409 Rentería Flores Cirilo
229 3400 Reyes Carmona Marcelo Guido
230 3007 Reyes Serrudo Ana Maria
231 2878 Reynaga Cusicán Álvaro Pastor
232 488 Rico Aguilera Ivert Orlando
233 1448 Rivera Paiva Maria Manuela
234 1055 Rivera Taboada Carla Jimena
235 670 Rivero Gutiérrez Maria Teresa
236 1495 Roca Gantier Ronald
237 3129 Rodríguez Campos Alfredo
238 3322 Rodríguez Torres Madeleine
239 612 Rojas Cavero Manuel Limbert
240 179 Rojas Prada Miriam Leonor
241 490 Romay Romero Bertha Susana
242 1983 Romero Aguirre Judit Olga
243 379 Romero Cruz Edith
244 1786 Romero Huerta Gualberto Edwin
245 178 Romero Ríos Elías
246 2445 Rosales Cuiza Norma Verónica
247 355 Rück Arzabe Edgar Ricardo
248 2012 Saavedra Cueto Giovanna Patricia
249 3333 Sainz James Zulema Mariana
250 82 Salame Farjat Silvia Gilma
251 3279 Salazar Quispe Cinthia Elizabeth
252 567 Salgueiro Patricia Silvia
253 1303 Salinas Terrazas Álvaro Santiago
254 25 Samos Oroza Ramiro
255 506 Sánchez Orsini Juan Pablo
256 556 Sánchez Padilla Freddy
257 1653 Santiago Salame Fatho Yamil
258 1872 Santiago Salame Fatma Yamila
259 2178 Santiago Salame Soraya Faride
260 3373 Sea Nava Ana Marcela
261 3513 Sergio Miranda Hayes
262 1172 Serrudo Limachi Wilson
263 3469 Suárez Arciénega Luis
264 3502 Tavera Sandoval Sergio Enrique
265 528 Tejerina Carvajal Rolando
266 2596 Tito Araujo Nelma Teresa
267 81 Tito Melean Cesar
268 2302 Torres Calvimontes Juana
269 3220 Torres Campos Edgar

24
N° N° DE MATRÍCULA NOMBRES Y APELLIDOS
270 1223 Torres Campos Jeanette
271 383 Torres Guzmán Horacio
272 325 Torres Melazzini Margarita Concepción
273 2966 Torres Romero René
274 1065 Torres Salvador Edgar Joel
275 1689 Torrez Gantier Maria Ruth
276 684 Torrico Laredo Wilder
277 1691 Trillo Sarmiento Harmila Mariela
278 16 Tudela Tapia Tomas
279 30 Urquizu Arana Gonzalo
280 497 Urquizu Córdova Maria Celia
281 770 Urquizu Córdova Oscar Eduardo
282 595 Urriolagoitia Rodo Eduardo Jaime
283 462 Vaca Guzmán Dávalos Alfredo Julio
284 351 Vaca Torres Liliana
285 2172 Vacaflor Larrazábal Maurinee Andrea
286 3509 Valda López Franco Dennis
287 3481 Valda Ramírez Benjo Augusto
288 3183 Valencia Montero Lino
289 3521 Vallejos Villalba Ramiro
290 1238 Vargas Lemaitre Luis Enrique
291 1200 Vargas León Juan Carlos
292 73 Vargas Villarroel José Hugo
293 3459 Vedia Avilés Natty Ximena
294 3148 Veizaga Delgadillo Lescott Mayra
295 961 Velasco Flor Patricia Marianela
296 223 Vidaurre Fernández Oscar Alberto
297 729 Villanueva Solar Lucio
298 711 Villarroel Vedia Roberto Willy
299 3515 Wilson Olañeta Burgoa
300 463 Yañez Cortes Arturo
301 2545 Yarhui Jacome Tomasa
302 1101 Yucra Yucra Guadalupe
303 482 Zamora Tardío Jorge Antonio
304 2211 Zárate Cardona Adrián Alfredo

25
 INFORME ECONÓMICO A SEPTIEMBRE DE 2019

NIT 63866029
ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE CHUQUISACA
Nº Patronal: 06-929-0011

Estado General de Cuenta al 27-septiembre-2019

(Expresado en Bolivianos)

Saldos
Cuenta Bolivianos Dólares en
bolivianos
BANCO NACIONAL DE BOLIVIA
Depósito a Plazo Fijo N° 10401588 73.165,90 509.234,66
Cuenta Corriente M/E Nº 4400038975 16,65 115,88
Cuenta Corriente M/N Nº 4000114915 74.056,53 74.056,53
Cuenta de Ahorro M/N Nº 4500802702 674,39 674,39
Cuenta de Ahorro M/N Nº 4500875564 16.526,87 16.526,87
Totales 91.257,79 73.182,55 600.608,34

SALDOS DE CUENTAS BANCARIAS


DEL 10-09-2018 CON SALDOS AL 27-09-2019

Al 10 de septiembre Al 27 de septiembre
de 2018 de 2019
Diferencia
Cuenta
en Bs.
Saldos Saldos Saldos Saldos
en $us en Bs. en $us en Bs.

BANCO NACIONAL DE BOLIVIA


Depósito a Plazo Fijo N° 73.157.55 73.165,90
10401588 58,12
Cuenta Corriente M/E Nº 16,65 16,65
4400038975 0,00
Cuenta Corriente M/N Nº 12.640,76 74.056,53
4000114915 61.415,77
Cuenta de Ahorro M/N Nº 111.969,15 674,39
4500802702 -111.294,76
Cuenta de Ahorro M/N Nº 25.407,50 16.526,87
4500875564 -8.880,63
Totales 73.174,20 150.017,41 73.182,55 91.257,79 -58.701,50

Total en Bolivianos 659.309,84 600.608,34 -58.701,50

26
DISCURSO DEL DR. ELIAS ROMERO RIOS,

ABOGADO DISTINGUIDO CON LA

MEDALLA AL MERITO PROFESIONAL 2018

Buenas noches un saludo cordial al Dr. Arturo Yañez, Presidente del Ilustre
Colegio de Abogados de igual manera a la Directiva, a los abogados que cumplen
25 años y a todos los colegas presentes.

Estoy profundamente conmovido, con una felicidad espiritual indecible al recibir la


condecoración: MEDALLA AL MERITO PROFESIONAL “DOCTOR MANUEL
DURAN PADILLA”. Emociones de gozo, satisfacción, y gratitud a usted y a todos
los componentes de la directiva, que han hecho posible que mi entrega y servicio
“… a la dignificación de la abogacía, la defensa del derecho y de la justicia”,
durante el ejercicio de la judicatura ordinaria, laboral y la magistratura fiscal. Lo
hice con una entrega total; es decir, con alma, vida y corazón, y nunca soñé
obtener un reconocimiento tan significativo para mi persona y el entorno familiar.

Don Ángel Osorio en su inmortal obra “EL ALMA DE LA TOGA”, enseña:


“En el abogado la rectitud de la conciencia, es mil veces más importante que el
tesoro de los conocimientos: primero es ser bueno; luego, ser firme; después, ser
prudente: la ilustración viene en cuarto lugar y la pericia en el último”.
El abogado, es el coadyuvante de la administración de la justicia. Al atender a los
querellantes y patrocinados de la defensa, los respectivos memoriales dan luces
al conocimiento y razonamiento del juez y del fiscal; lo que ocurre también con los
alegatos presentados ante el sentenciante, con los asertos respectivos para tratar
de llevar al conocimiento del juez la verdad histórica de los hechos.

Ellos, además son los verdaderos creadores de la “jurisprudencia”, que es una de


las fuentes del derecho, muy acudida por jueces y fiscales para motivar y
fundamentar sus resoluciones y ahora es obligatoria, como precedente judicial. En
definitiva el ejercicio de la abogacía, es un apostolado, de legítimo orgullo.

El que habla, el 27 de febrero de 1959 rindió el examen de corte la respetable


Corte Superior de Distrito, conformada por prestigiosos abogados y catedráticos.
Fui designado juez instructor en la provincia Avilés “Concepción” un valle tarijeño
hermoso y acogedor. Luego laboré en la provincia Yamparáez (Tarabuco) desde
octubre de 1959. Posteriormente a partir de 15 de diciembre de 1962, fui
ascendiendo a juez de partido de la provincia Bustillo (Uncía), cabeza del centro
minero siglo XX, Catavi y poblaciones adyacentes. Ahí conocí profundamente la
nobleza, la bondad y el trabajo sacrificado de los mineros, conocí a los dirigentes
obreros, obsecuentes con sus ideales políticos y muy cultos ideológicamente
política, en particular con el control obrero: el recordado Federico Escobar Zapata

27
(MACHO MORENO). Trabajar allí me proporciono experiencia vital y respeto al
hombre trabajador boliviano; tengo los mejores recuerdos y respetos para ellos
que luchan, para producir el estaño que beneficia a todo el pueblo boliviano.
Complete mi experiencia en Uncía como juez de Trabajo y Seguridad Social.

Desde el año 1970, en la ciudad de Sucre, trabajé con los jueces de partido en lo
penal. Después con la respetable Corte Superior del Distrito, para concretar una
correcta administración de Justicia.

No es tarea grata la labor de la Magistratura, por lo general son la incomprensión,


la ingratitud, sus retribuciones, su camino áspero pleno de dificultades, pero el
que administra justicia con honestidad y busca la equidad, ante la rigidez de las
leyes, puede vivir tranquilo ante su conciencia y los demás.

El Doctor Manuel Duran Padilla, presidente de la excelentísima Corte Suprema de


la Nación -1970 a 1972- hombre de derecho con carisma intelectual, polifacético y
de excepcionales virtudes literarias. Fue antes que nada un magistrado por
antonomasia, igual que Dalence y uno de los más sobresalientes bolivianos fue
asimismo un caballero ejemplar, un catedrático virtuoso de una sabiduría y cultura
inigualables, irónico, poseedor de la chispa chuquisaqueña, pero sin burlarse y
herir las honras de sus amigos. Asimismo, fue presidente de la Comisión del
Código Penal Boliviano, la que labró el actual código que estuvo vigencia desde el
año 1973, es decir durante 45 años, lo que demuestra “su estructura vital”.

Los que fuimos sus discípulos honramos su memoria y hemos recibido su


sabiduría y enseñanzas, referentes al código penal y practicas forense penal.
¡GRACIAS MAESTRO DE MAESTROS!

Es oportuno en las sentencias se utilice los valores humanos, ya que inclusive en


los consejos de Don Quijote a Sancho decía:

“Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargas todo al rigor de la ley
al delincuente, que no es mejor la fama del juez rigoroso que la del compasivo”.
“Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción, considérale al hombre miserable,
sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra”.

¡El hijo del hombre Jesús enseñaba a sus seguidores: “Amaos los unos a los
otros”. Todos los pueblos del mundo, en su momento y circunstancias especiales
tenían: “hambre de justicia”, de igualdad, de democracia, de igualdad de
oportunidades, igualdad de género, de progreso, de industrialización, de vivienda
y luchaban por establecerlos como normas jurídicas de cumplimiento obligatorio.

Por último, el maestro Eduardo Couture en los mandamientos del abogado


enseña:

28
“TEN FE EN EL DERECHO COMO EL MEJOR INSTRUMENTO PARA LA
CONVIVENCIA HUMANA, EN LA JUSTICIA, COMO DESTINO NORMAL DE
DERECHO, EN LA PAZ, COMO SUSTITUTO BONDADOSO DE LA JUSTICIA, Y
SOBRE TODO, TEN FE EN LA LIBERTAD SIN LA CUAL NO HAY DERECHO NI
JUSTICIA, NI PAZ”.
Señor Presidente del Colegio de Abogados, conozco la capacidad intelectual de
todos ustedes, adornada por la valentía que demuestran en la defensa
intransigente de la justicia, su entrega integra al derecho, defendiendo “el anhelo
de libertad que existe en el alma del hombre…”, les deseo un éxito total en su
gestión.

Señores Abogados felicidades a todos, en el día consagrado a nuestra profesión.

Es necesario y oportuno que el Colegio de Abogados trabaje en la recuperación-


en conjunto con las autoridades pertinentes, en el recobro de la fe del pueblo
boliviano depositaba en sus instituciones judiciales.-.

Igualmente acoger a los colegas Abogados, para que retornen al Colegio de


Abogados, condonando sus pasadas obligaciones económicas.

Señor Presidente, gracias por su generosidad y sus términos conceptuosos.

Esta condecoración la dedico primeramente a Dios, a mis padres, hermanos mi


esposa y mis hijos.

!!!MUCHAS GRACIAS!!!

Sucre, octubre de 2018

DR. ELIAS ROMERO RIOS

29
FORO SUCRENSE N° 14
PONENCIAS ACADEMICAS

30
LUIS PÁSARA

INDEPENDENCIA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA: ¿MITO O FICCIÓN


JURÍDICA?
LUIS PÁSARA1
“El miedo o la vergüenza harán doblegarse a los jueces,
lo que permitirá obtener fácilmente en el tribunal una sentencia favorable al rey.
Nunca han de faltar razones a los jueces para dictar sentencia a favor del rey:
les basta, en efecto, invocar la equidad, o la letra de la ley,
o el sentido derivado de un texto oscuro.
0 también, eso que los jueces escrupulosos valoran más que todas las leyes,
a saber, la indiscutible prerrogativa real”.
Tomás Moro, Utopía, 1516.

RESUMEN: El texto propone revisar críticamente el valor de la noción de


“independencia judicial” como un rasgo efectivamente inherente a la
administración de justicia. Para ello, primero, pasa revista a la ausencia de
independencia en la trayectoria histórica de los poderes judiciales de la región y,
luego, discute si las reformas introducidas en la administración de justicia durante
las últimas décadas han quebrado o no esa ejecutoria institucional. Finalmente,
propone considerar la “independencia judicial” como una de las ficciones jurídicas
que el sistema de justicia requiere para desempeñar su tarea con pretensión de
legitimidad. La teoría ha definido la independencia judicial con más facilidad en
términos negativos; esto es, como la ausencia de interferencias con el
desempeño de la función que corresponde al juzgador: “Para que un juez sea
independiente es necesario que esos otros agentes […] (gobierno, legislatura,
sociedad civil), no ejerzan ‘ciertos tipos de poder’ sobre el juez”. La abstención de
otros actores de poder hace posible la independencia judicial y, en contraste, su
injerencia corresponde al “poder ilegal” (Linares 2004). La independencia judicial
refiere, pues, en primer lugar, a la inexistencia de condicionamientos susceptibles
de plasmarse en intromisiones en la actuación de la administración de justicia. La
independencia debe situarse tanto en el nivel de la institución como en el nivel del
juez individual. La institución puede gozar de independencia –respecto a

1 Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde fue profesor entre 1967
y 1976. Estudios de post grado en la Universidad de Wisconsin. En 1977 fundó el Centro de
Estudios de Derecho y Sociedad (CEDYS), en Lima, del que fue director e investigador durante
diez años. Ha trabajado sobre el sistema de justicia en Bolivia, Chile, Perú, Argentina, Ecuador,
Guatemala y México, y ha publicado diversos artículos y libros sobre el tema. Entre 2002 y 2004
fue profesor investigador en el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), en México,
D.F. A partir de 2004 se desempeñó como investigador del Instituto Interuniversitario de Estudios
de Iberoamérica y profesor de la Universidad de Salamanca, de donde se retiró en 2011. Es
miembro honorífico del Instituto y senior fellow en Due Process of Law Foundation.

31
LUIS PÁSARA

injerencias extrañas a ella– pero el juez puede no serlo, en razón de presiones


provenientes de la propia organización. En ambas esferas, “la independencia
judicial en particular ha recibido mucha atención” (Brinks 2008: 2). Aunque hay
muchos modos de afectar la independencia del juez, los nombramientos, la
carrera y el control disciplinario constituyen escenarios clave para comprometer la
independencia. En términos concretos, el juez puede ser independiente cuando
su nombramiento en el cargo y la permanencia en él no se hallan bajo el control
de alguien que tiene interés en un pleito y, en consecuencia, puede ser imparcial
al adoptar sus decisiones. En la noción de independencia también debe
comprenderse, en positivo, la presencia de mecanismos institucionales de
respaldo, cuya existencia y funcionamiento resguarden a los jueces de las
presiones que interfieren en su labor y favorezcan así que se conduzcan
imparcialmente. Cuando tales respaldos faltan, el juez carece de apoyos para
conducirse con independencia y resulta desprotegido, librado a su propio manejo,
respecto de las presiones que obstaculizan su trabajo. En cualquier caso, la
independencia del juzgador no se establece en beneficio suyo sino de la
imparcialidad que el sistema –y los ciudadanos– esperan de él en el desempeño
de sus funciones. Por esa razón, la actuación independiente de los jueces legitima
socialmente la tarea judicial y, al mismo tiempo, “los jueces pueden acrecentar su
independencia mediante la generación de confianza entre el pueblo respecto a su
trabajo” (Hayo y Voigt 2005: 21). Estaríamos, pues, ante un círculo virtuoso: el
juez independiente genera confianza ciudadana y la confianza ciudadana
respalda su actuación independiente. Intermediarios entre la judicatura y la
ciudadanía, los medios de comunicación tienen actualmente un papel central en la
construcción y el apoyo a la independencia judicial, así como en su debilitamiento
o demolición. El pobre desempeño de la justicia en la región ha conducido a que
los medios hagan de ella objeto de crítica pero también de escarnio, en ocasiones
injustificado, explicable solo por la búsqueda fácil de audiencia. En general, los
medios han estado poco dispuestos a detectar y apoyar los embriones de cambio
en el sistema de justicia, lo que ha conducido a un papel excesivamente crítico de
los jueces y sus decisiones (Popkin 2002: 129), en el que han amplificado los
ataques de autoridades y políticos, incluso en casos en los que la actuación
judicial estaba perfectamente justificada2. El presente texto empieza por examinar
el lugar de la independencia en la trayectoria de la justicia latinoamericana; en
seguida, revisa el impacto de las reformas de la justicia, llevadas a cabo en las
últimas décadas, en la independencia de los jueces; finalmente, se discute si hoy
en día puede argumentarse, como 25 años atrás hizo Bergalli (1991: 158), que la
independencia judicial en América Latina “es más un mito que una realidad”.

2 En un estudio comparativo publicado en 2013, en el que Argentina, Ecuador, Colombia y Perú


fueron comprendidos, se comprobó empíricamente cómo los medios contribuían decisivamente a
la creación de un clima tendiente a que los jueces impusieran generalizadamente la prisión
preventiva, en lugar de disponerla solo cuando legalmente fuera necesaria (Pásara y otros s/f).

32
LUIS PÁSARA

SUMARIO: I. Una trayectoria de (ausencia de) independencia en la justicia


latinoamericana. II. Los cambios introducidos por las reformas. III. ¿Podemos
seguir hablando de independencia?

I. UNA TRAYECTORIA DE (AUSENCIA DE) INDEPENDENCIA EN LA


JUSTICIA LATINOAMERICANA
En América Latina, la historia de nuestros poderes judiciales dista mucho del
cumplimiento de la responsabilidad que, de una parte, la teoría y el diseño
institucional democráticos les han asignado y, de otra, las normas internacionales
han establecido. Se trata de una tradición basada en una ideología judicial que,
en sus raíces, atribuía la potestad de impartir justicia al monarca, quien la ejercía
mediante los jueces como delegados suyos (Herrendorf 1994: 97). Con la
revolución francesa, la sujeción al monarca fue trasladada al parlamento pero se
mantuvo la ubicación del juez –“boca de la ley”–, como subordinado al poder
político. Es una tradición en la que el juez responde siempre ante el soberano;
primero, el rey; luego, el parlamento y, en ciertos casos de la historia reciente, el
presidente de la república. “En la mayor parte de América Latina, sostiene Chávez
(2007: 33), las prácticas informales que permiten al presidente controlar la
composición de los tribunales han pesado más que las garantías constitucionales
de la independencia judicial” y “dan forma a la estructura de incentivos de tal
manera que los jueces no tienden a desafiar al ejecutivo”.

En ese escenario, se ha utilizado, en muchos países y ocasiones, la posibilidad


de despojar del cargo –y, desde luego, el despojo mismo– como una forma de
injerencia en el poder judicial. Así lo muestran las purgas judiciales ocurridas en la
segunda mitad del siglo XX en la región y que llegaron a sumar 17 en Bolivia, 11
en Ecuador y 6 en Argentina (Helmke 2003).
Como consecuencia, la trayectoria latinoamericana en esta materia –salvo
personajes y momentos excepcionales– ha sido la de tribunales que no se
atrevieron a usar aquel poder del que según constituciones y leyes estaban
investidos. Exhibían en cambio una constante inhibición –fuera en el marco de
gobiernos militares o en el de autoridades libremente elegidas– ante asuntos que
pudiesen afectar a los detentadores del poder político (Lambert 1988: 288, 292-
293). Cual fuese el régimen político, los jueces siguieron una política institucional
de abstención en asuntos políticamente sensibles (Hammergren 1998: 18), pese a
contar con facultades legales suficientes para decidir en ellos. La justicia resolvió
adoptar una actitud pasiva y de no confrontación con actores políticamente fuertes
(Domingo 1999: 161). En casos de gran impacto social, cuando el sistema judicial
habría tenido que arbitrar asuntos altamente conflictivos, nuestros jueces optaron
por rehuir esa responsabilidad y las posibles consecuencias de su decisión.
En sus propias instituciones los jueces fueron adiestrados en la dependencia: se
les enseñó el sometimiento al “superior” y, en encadenamiento, a todos aquellos

33
LUIS PÁSARA

que ejercen poder. Se ha observado que ese adiestramiento desarrollado en el


sistema de justicia cuenta con mejor espacio en los países del derecho romano
civil, en los que quienes habrán de desempeñarse como jueces son reclutados
“sin requerimientos, o con requerimientos limitados, de experiencia profesional
previa. Este modelo enfatiza una socialización dentro de las filas de la judicatura y
crea el potencial para presiones institucionales sobre los jueces de manera que
decidan casos concretos de modos que contrarían su propia conciencia o su
comprensión del derecho” (Garupa y Ginsburg 2009: 208).
El aprendizaje de esas reglas se hecho de un modo tan eficaz que los vínculos de
subordinación del juez se han “normalizado” en prácticas hechas habituales.
Horvitz ha detallado con particular claridad cómo ha operado ese proceso en el
caso chileno, en el que el
enorme poder de los tribunales supremos es preservado a través de diversos
mecanismos institucionales que determinan la sumisión de los jueces
‘inferiores’ a los ‘superiores’: el régimen de nombramientos, la carrera judicial
(ascensos y calificaciones), los traslados, el régimen disciplinario, las
instrucciones a través de ‘autos acordados’ o de las resoluciones de los
superiores, entre otros. Solo respetando fielmente la voluntad de los superiores
jerárquicos (incluso la presunta), el inferior puede aspirar a una carrera judicial
ascendente que lo lleve, eventualmente, a su cúspide, planteada como la
coronación exitosa de la carrera profesional de todo juez […] la propia
estructura judicial le impide ser independiente funcionalmente, pues cualquier
apartamiento de las reglas, rutinas, formas o instrucciones planteadas por los
‘superiores’ puede ser vista como un acto de insubordinación, un gesto de
soberbia o de rebeldía. Este juez no puede ocuparse exclusivamente de
resolver el caso con todas sus particularidades conforme a las prescripciones
de la ley, pues está preocupado de su carrera funcionaria (Horvitz 2007: 3, 4).

Los jueces latinoamericanos han sido usualmente muy cuidadosos ante la


posibilidad de crear tensiones en el ámbito político aunque tal precaución llevara,
como en efecto ha ocurrido, a dejar de asegurar el respeto de la ley por las
autoridades (Binder y Obando 2004: 312, 328, 302). Esta retracción temerosa
transmitió a la sociedad el mensaje de que a los tribunales correspondía solo una
mínima cuota de poder efectivo, mientras que la rama judicial era vista por los
políticos como una institución bajo control, donde resultaba conveniente colocar
partidarios o, cuando menos, personas políticamente inofensivas que, si no fueren
activamente leales a sus intereses, por lo menos se abstuvieran de perjudicarlos.
El resultado de este proceso ha sido la constitución de “Un sistema tal [que]
puede ser utilizado para recompensar lealtad política, intercambiar favores,
favorecer ciertos intereses económicos, proteger a los mismos funcionarios de
[acusaciones de] actos de corrupción o bien asegurar que ciertas políticas
gubernamentales no serán frustradas por decisiones de la justicia” (Negretto y
Ungar 1997: 83)

34
LUIS PÁSARA

El papel de la justicia, convertida de esa manera oblicua en un brazo más del


gobierno, se mantuvo disminuido, lo que condujo a los sectores contestatarios a
ver al poder judicial con menosprecio (Correa 1999: 258-259). Ese panorama
llevó a notar a fines de la década de 1990 un contraste: “Mientras que las
democracias capitalistas consolidadas han logrado crear aparatos judiciales que
gozan de cierta legitimidad […], la mayor parte del llamado mundo en desarrollo
presenta una administración de justicia visiblemente sujeta a la constante presión
y manipulación de las autoridades y grupos privados de interés” (Negretto y Ungar
1997: 82).
El comportamiento de las cortes supremas ante los golpes de Estado resulta
ilustrativo. En Argentina, desde 1930 y durante más de medio siglo, la Suprema
Corte hizo reconocimiento expreso y formal de cada gobierno militar que se
impuso en el país (Bergalli 1991). En Chile, el presidente de la Corte Suprema
entregó en 1973 la banda presidencial al general Augusto Pinochet, cabeza de la
junta proclamada gobierno inmediatamente después del derrocamiento cruento de
un gobierno elegido (Cavallo, Salazar y Sepúlveda 1997: 31-32). Ninguna
dictadura militar de la región encontró resistencia judicial, como se probó
dramáticamente cuando los jueces de El Salvador, Guatemala, Argentina y Chile
–para señalar los casos más importantes–, pese a que las víctimas recurrieron a
ellos, no pusieron reparos a la represión aplicada por gobiernos militares, que en
cada uno de esos países costó miles de muertos. El rechazo de los recursos de
habeas corpus fue generalizado. Años después, la experiencia no fue distinta en
el caso de la “guerra sucia” que vivió el Perú bajo gobiernos elegidos
popularmente. Los informes de las respectivas comisiones de la verdad han
documentado estas conductas institucionales3. En todos esos casos, “una
judicatura comprometida que vio su papel como la defensa del país contra la
subversión y el respaldo de la seguridad nacional no protegió –y en muchos casos
no pudo proteger– a los individuos de los abusos del Estado” (Popkin 2002: 101).
Cuando quedó atrás la etapa de las dictaduras, los gobiernos elegidos
popularmente no fortalecieron la independencia judicial y, en general, mantuvieron
la propensión a manipular a los tribunales según su conveniencia (Méndez 1999:
223). La relación entre gobernantes y jueces solo muy excepcionalmente pasó por
tensiones, dado que no había razones para que las hubiera. En general, los
jueces miraron hacia otro lado cuando las autoridades realizaban algo legalmente
impropio y, para estas, esa actitud era todo lo que necesitaban. Funcionaron los
pesos pero no los contrapesos previstos en el diseño constitucional. Un ejemplo
relativamente reciente lo dio el Perú, donde en mayo de 2012 el presidente de la
Corte Suprema convocó en su despacho a una reunión en la que participaron dos
ministros de estado –el primer ministro uno de ellos– y la jueza a cargo de un caso
que era de sumo interés para el gobierno, con el fin declarado de “unificar

3Para el caso de El Salvador, Comisión de la Verdad para El Salvador (1993, Recomendaciones:


185). Para el caso de Guatemala, Comisión de Esclarecimiento Histórico (2000). Para el caso del
Perú: Comisión de la Verdad y Reconciliación (2003, v. III).

35
LUIS PÁSARA

criterios”, según consta de la grabación clandestinamente efectuada y distribuida


luego al periodismo4.
Este comportamiento de la judicatura conllevó dos efectos de trascendencia. De
una parte, hizo ilusoria cualquier expectativa ciudadana en una justicia imparcial
cuando de por medio estuviesen intereses poderosos. Las encuestas de opinión
confirman en toda América Latina, si bien en distintos niveles, la predominancia
de una extendida insatisfacción ciudadana respecto al funcionamiento del sistema
de justicia y, en particular, la percepción mayoritaria de una permeabilidad de las
decisiones judiciales a favor de voluntades e intenciones de poder.
De otra parte, la actuación judicial confirmó y reforzó una manera de ejercer el
poder en la región5. Libres del control efectivo que constituciones y leyes
confiaron declarativamente a los jueces, los políticos se sintieron respaldados por
la impunidad. Unos y otros naturalizaron sus comportamientos.
Pese a todos los cambios introducidos por las reformas de la justicia en América
Latina, no hemos asistido todavía al final de una tradición institucional de
dependencia del aparato de justicia respecto del poder, y es interesante notar que
“la resistencia a la reforma surge de muchos sectores que prefieren una judicatura
fácilmente controlada” (Popkin 2002: 103). La interferencia de quienes detentan
poder no es una etapa superada sino, más bien, es un fantasma activo que de
vez en cuando se corporiza en determinado país mediante un mecanismo u otro,
directo o indirecto, destinado a lograr de los tribunales aquello que interesa al
poder.6
II. LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LAS REFORMAS
El desempeño de los componentes institucionales del sistema ha recibido cierta
atención en las últimas décadas y, en particular, destaca el trabajo realizado en
torno a los nombramientos judiciales, que han sido objeto tanto de examen como
de determinados cambios, adoptados con el propósito declarado de lograr una
mejor selección de los operadores de la justicia. Los nombramientos,
tradicionalmente vinculados a las instancias formales del poder político —

4 Paradójicamente, el presidente de la Corte Suprema que convocó la reunión fue el juez que
había encabezado el tribunal que tres años antes condenó al ex presidente Alberto Fujimori por
violaciones de derechos humanos. Información disponible en http://archivo.larepublica.pe/04-08-
2013/gobierno-y-poder-judicial-intentaron-unificar-criterios-en-juicio-chavin-de-huantar . El caso
Chavín de Huántar, que motivó la reunión, fue materia de un procedimiento internacional en el que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al gobierno peruano en 2015. La
sentencia está disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_292_esp.pdf
5 Smulovitz sostiene que, en el caso argentino, nombramientos, remociones y ascensos de jueces

llegaron a ser, “en forma explícita, parte de una estrategia de construcción de poder político de los
partidos” durante la década de 1990 (1995: 22).
6 El escándalo Odebrecht, que ha atravesado América Latina como una ola de corrupción sin

precedentes, somete actualmente a prueba a nuestros sistemas de justicia. Es pronto para decir si
estamos ante una ruptura de la tradición de sometimiento al poder, esto es, si las investigaciones y
los procesos en curso podrán arribar a sanciones efectivas a los dirigentes políticos que se
pusieron a disposición de los intereses de la empresa brasileña, sobornos mediantes.

36
LUIS PÁSARA

ejecutivo y/o legislativo—, además de procurar para la función judicial gentes


cercanas o cuando menos dóciles a los intereses predominantes, sembraron
mediocridad en las instituciones del sistema. Pese a las excepciones, quienes
aceptaron los cargos bajo esas reglas de juego tendieron a provenir del sector
que no tenía un futuro profesional prometedor en otras vías.
De los cambios introducidos en las últimas décadas surgieron los consejos (de la
judicatura o la magistratura) que “se sitúan en algún lugar entre los polos
extremos de dejar a los jueces que administren sus propios asuntos y la
alternativa de control político completo de nombramientos, ascensos y
procedimientos disciplinarios” (Garupa y Ginsburg 2009: 204). Diversos autores
han señalado que la creación de los consejos apuntó a fortalecer la
independencia judicial mediante el traslado parcial o total del proceso de
selección y nombramiento a una entidad distinta al poder político o las cortes
supremas (entre otros, Fix-Fierro 1995, Hammergren 2002). El propósito fue que
el proceso de reclutamiento de magistrados –y el de su evaluación y sanción– no
continuara a cargo de las instancias donde había transcurrido tradicionalmente,
fueran ellas políticas y/o judiciales. La insatisfacción con el tipo de operador de la
justicia mayormente disponible –que se halla en el origen de muchos procesos de
reforma de la región y corresponde tanto a las calidades profesionales como a las
actitudes instaladas respecto al desempeño del cargo– aconsejó reinventar no
solo el lugar institucional de reclutamiento sino el proceso mismo. Se trataba de
una “esperanza” de que al trasladar ciertas facultades a una nueva organización,
menos politizada y menos burocrática, se pudiera obtener mejoras efectivas
(Carothers, “Foreword” en Hammergren 2002).

En América Latina no hay un modelo de consejo que prevalezca. Como en el


resto del mundo, la diversidad entre países –así como las variaciones adoptadas
a través de sucesivas modificaciones en los países que han tenido un consejo
desde hace algunos años– se explica en razón de los factores concurrentes en la
coyuntura específica en la que cada entidad fue creada o fue rediseñada. Las
variaciones guardan relación con, por lo menos, tres cuestiones: composición,
funciones y competencias, y ubicación institucional. En la mayor parte de América
Latina, la institución del consejo tiene un papel principal en el proceso de
nombramientos y, en algunos casos, a esta función se adiciona la función
disciplinar.
Situados dentro de la estructura del poder judicial o fuera de ella, los consejos han
reunido una diversidad de integrantes y, sobre todo, han introducido el sistema de
concursos públicos para proveer plazas, reforma que —pese a las limitaciones
generadas en la práctica— ha producido ciertos efectos saludables en los
aparatos de justicia. Uno de ellos ha sido la rebaja del papel del padrinazgo en los
procesos de designación:

Los jueces, individualmente considerados, son quienes más se han beneficiado


de que sistemas de selección más transparentes y metódicos hayan eliminado

37
LUIS PÁSARA

parcialmente la necesidad de padrinos de dentro o de fuera de la judicatura.


Uno tendría que ser terriblemente ingenuo para creer que los padrinos no
cuentan más, pero en muchos países y para muchos nombramientos se han
vuelto menos cruciales y mucho menos poderosos (Hammergren 2002: 19).

El caso argentino, que ha sido algo mejor estudiado que otros, exhibe un
prolongado forcejeo de los actores políticos en torno a las normas referidas al
Consejo, en particular su composición, que han sido modificadas según cálculos
precisos respecto a los beneficios que cada fórmula ofrecía al gobierno o a la
oposición. Un trabajo sobre este caso señala que los principales problemas en la
selección a cargo del Consejo fueron: en materia de nombramientos (i) la
manipulación de los tiempos para proponer y designar, (ii) la designación de
subrogantes, y (iii) los criterios para valorar antecedentes de los candidatos; en
materia disciplinaria, pesaron (i) el comportamiento políticamente sesgado de los
miembros del Consejo y (ii) la falta de publicidad de los procedimientos (Roth
2007). En un estudio detallado de la actuación de los consejos, tanto el federal
como los de dos provincias, Chávez sostiene, como antes había argumentado
Stephenson (2003), que “las políticas de competencia incrementan la capacidad
de los consejos judiciales y la de jurados de enjuiciamiento para robustecer la
autonomía judicial. La competencia entre partidos provee incentivos al ejecutivo
para desarrollar un sistema significativo de pesos y contrapesos que incluya un
poder judicial independiente que pueda ejercer control sobre el poder ejecutivo”
(Chávez 2007: 33). Por último, un trabajo con base empírica concluye en que “la
política es un factor importante en la selección de jueces en Argentina” y estima
que en la operación del Consejo de la Judicatura Federal “alrededor del 70% de
los candidatos fueron incluidos en la lista final en razón de sus méritos, pero en el
caso del 30% restante la política también jugó un papel. Al mismo tiempo, 70% de
las listas finales incluyeron al menos un candidato seleccionado en razón de
factores políticos” (Zayat 2009).
El problema, una vez creados los consejos, quizá no consista en la subsistencia
de la politización –ingrediente inevitable del proceso, dado el poder que los
magistrados habrán de ejercer– sino en el grado y las formas de la politización
que operan en una sociedad determinada y que respeten o no reglas de juego
conducentes a asegurar cierto nivel de profesionalidad e independencia en la
magistratura. Esas formas de politización existentes no pueden ser evitadas
mediante la creación de nuevas instituciones, puesto que son parte de una cultura
y una realidad que, como dice Peretti (2003: 355), comprende normas informales
y condiciones políticas que migran de la vieja institución a la nueva y pueden ser
determinantes del grado de independencia judicial. En cuanto a las condiciones
políticas,
los sistemas que cuentan con un grado alto de competencia política y
alternancia en el poder tienden a lograr mayor independencia judicial que
aquellos en los cuales un partido tiene una llave virtual para la autoridad de
gobierno […] La evidencia empírica corrobora la predicción de que la

38
LUIS PÁSARA

competencia política estable favorece la independencia judicial […] los


esfuerzos para construir independencia judicial en ausencia de competencia
política genuina y estable tienden a fracasar (Stephenson 2003: 73, 84, 85).
¿Hasta qué punto sabemos si los jueces nombrados por los consejos difieren de
los tradicionales? ¿A qué medios hemos echado mano para asegurar que la
actuación jurisdiccional de estos magistrados es mejor o peor que el promedio
tradicional? A partir de algunas decisiones judiciales que han roto la trayectoria de
la justicia latinoamericana –al condenar a figuras políticas destacadas por
violaciones de derechos humanos y actos de corrupción de gran escala, en varios
países–, cabe preguntarse si la actuación de los consejos ha abierto la puerta,
aunque sea en una pequeña medida, a candidatos que una vez en el cargo
ejercen la función con mayor independencia y mejor calidad. De ser así, no solo
algunos jueces se habrían beneficiado, como sugirió Hammergren (2002: 19),
sino que la justicia contaría con un nuevo tipo de actor, probablemente más
cercano a la imparcialidad que se requiere para ejercer cabalmente el cargo. Pero
estamos solamente ante una hipótesis plausible; no contamos con datos “duros”
para sostenerla o descartarla7.
En el ámbito de los procesos disciplinarios existe el caso estadounidense –donde
los nombramientos judiciales tienen un origen político–, del que, más allá de
reconocer que “la mítica historia de la independencia de la judicatura federal […]
es de algún modo engañosa”, Fiss ha observado que “se ha desarrollado un
consenso en torno a que un juez puede ser procesado y destituido solamente por
violación de los deberes más elementales del cargo, tales como corrupción o
condena por un delito –no porque el legislativo discrepe con el juez acerca de los
fundamentos de alguna decisión” (1993: 65, 61).

No parece ser ese el caso de una buena parte de América Latina, donde “Muchos
mecanismos disciplinarios violan el derecho de los jueces al debido proceso o
interfieren con su independencia. Los sistemas disciplinarios han sido utilizados
frecuentemente por razones políticas o para castigar a jueces independientes que
adoptaron decisiones contrarias al criterio de sus superiores jerárquicos” (Popkin
2002: 115). Incluso en los tiempos que corren se usa el brazo disciplinar como un
mecanismo sistemático para adecuar las decisiones judiciales a los objetivos e
intereses gubernamentales. El control disciplinario, aplicado según intereses del
poder, hace innecesario recurrir abiertamente a las purgas.
Cuando el sesgo del funcionamiento en el proceso disciplinario opera de manera
regular, su carácter sancionatorio pierde importancia y la adquiere su fuerza

7 El escándalo suscitado a mediados de 2018 en el Perú reveló que el Consejo Nacional de la


Magistratura se puso a disposición no solo de jerarcas políticos sino del crimen organizado. La
revelación de unos audios con conversaciones comprometedoras entre jueces –incluido un juez de
la Corte Suprema que luego huyó del país y está sujeto a un proceso de extradición–, fiscales
supremos, políticos destacados y capos de organizaciones criminales dio lugar a un terremoto no
solo judicial sino también político que incluyó la destitución en pleno del Consejo.

39
LUIS PÁSARA

intimidatoria. Cada sanción se dirige de manera directa al juez sumariado pero –


con mayor importancia– es un pre-aviso a todos quienes ejercen cargos judiciales:
cualquiera que tome una decisión judicial que resulte incómoda al poder puede
ser apartado de la función, apoyándose en la excusa que mejor acomode a
quienes gobiernan. El juez que conoce un caso que interese a los gobernantes
sabe entonces que permanecer en el cargo depende del grado en el que sus
decisiones complazcan las expectativas de quienes controlan el poder, que
esperan de él una decisión que les resulte favorable. El control disciplinario que
obedece al poder resulta violatorio no solo de los derechos del inmediatamente
afectado por una sanción sino, en potencia, de todos los demás jueces.
Un uso arbitrario del control disciplinario alcanza un impacto mayor cuando se
trata de países en los que –como ocurre en diversos casos latinoamericanos– un
importante sector de jueces proviene de un estrato profesional de baja calidad y
escasa valoración en el mercado, lo que los lleva a priorizar, por encima de todo,
el objetivo de mantenerse en el cargo al que han llegado o al que pretenden
llegar, si se trata de jueces interinos, temporales o “encargados”. Dada la aversión
al riesgo que caracteriza a estas personas, la cautela en el ejercicio del cargo, a
fin de evitar la destitución, “constituye un ejercicio de permanente supervivencia”
que se hace esmerado desde que son conscientes de que están sometidos
permanentemente a la posibilidad de ser cesados de modo abusivo; “en
escenarios de inseguridad institucional habría una mayor propensión de los
juzgadores a votar en función de aquellos actores políticos que podrían impedir su
remoción” (Basabe 2011: 35, 41-42). En ese cuadro resultan afectados por un
control disciplinario arbitrario no solo los jueces, individualmente considerados,
sino el sistema de justicia y, en definitiva, el derecho ciudadano a una justicia
imparcialmente administrada.
A partir del examen de casos concretos, el Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la independencia de magistrados y abogados ha advertido, en particular,
acerca de dos situaciones relativas a la actividad disciplinaria. De una parte, la
necesidad de “evitar situaciones en las que la revocación de una decisión judicial
por una instancia superior incluya una sanción a los jueces de nivel más bajo que
tomaron esa decisión, lo que provocaría una disminución de la independencia de
un juez individual” (U.N. 2009: par. 50). De otra parte, el imperativo de que “los
jueces no deban ser destituidos del cargo por errores en decisiones judiciales o
porque su decisión haya sido revocada en apelación o revisión por una instancia
superior” (U.N. 2009: par. 58).
El balance que puede hacerse acerca de los consejos incluye que estos
organismos “han ayudado a diversificar insumos en la selección judicial y, en la
mayor parte de casos, incrementaron la probabilidad de que las calificaciones
profesionales sean tenidas en cuenta” (Popkin 2002: 105). Esto es, que los
consejos “establecen un espacio para la competencia y la eterna lucha para
calibrar independencia y rendición de cuentas”, al tiempo que “permiten que un
amplio número de interesados participen en las discusiones de la gobernanza

40
LUIS PÁSARA

judicial” (Garupa y Ginsburg 2009: 228). No obstante, tal reconocimiento ha sido


acompañado de una advertencia acerca de los consejos: “por sí mismos no
garantizan los rendimientos sustantivos de independencia y calidad […] no hay
evidencia de que los consejos judiciales promuevan independencia” (Garupa y
Ginsburg 2009: 203, 227).
Para otros autores, el saldo del balance de los consejos es más bien negativo. En
términos sucintos se ha llegado a la conclusión de que “Estos cuerpos (…) se ven
sujetos hoy en día a la misma presión y manipulación que antes se ejercía
directamente sobre la selección de jueces” (Negretto y Ungar 1997: 93; en el
mismo sentido Popkin 2002: 105). Una estudiosa del tema ha coincidido,
haciendo notar que cuando en una sociedad determinada prevalece el
clientelismo no puede ser desarraigado mediante meros cambio de diseño
institucional:
Para los grupos que habían controlado las cortes directamente, controlar el
consejo fue solo un paso […] quienes ocupan lugares en el consejo no son más
institucionales en su perspectiva de lo que eran los miembros de las cortes
supremas. Los asientos en los consejos, como las judicaturas, se han
convertido en un medio para escalar posiciones –a menudo, las de los
miembros individuales; menos frecuentemente, las de los grupos a quienes se
presume que representan […]. La participación en los consejos […] también
puede simplemente sustituir otro tipo de clientelismo (Hammergren 2002: 18,
22).

Entre quienes buscan best practices en las reformas judiciales se ha admitido que
Si bien los consejos han sido creados con el objetivo de aislar a la judicatura y
a los procesos de carrera judicial de la presión política externa, no garantizan
que estos problemas sean resueltos. De hecho, en algunos países la
interferencia parece haberse hecho aún más difusa y perniciosa […] en la
práctica la estructura institucional y la composición del consejo a menudo se
encuentran intencionalmente sesgadas o están políticamente cargadas. En esa
situación, la creación de un consejo no alcanza sus objetivos declarados y
simplemente puede perpetuar el estatus quo. (Autheman y Elena 2004: 3).
Sin usar las tintas más obscuras, puede concordarse en que, a pesar de los
cambios introducidos en el sistema de gobierno judicial en los países de la región,
tanto nombramientos como procesos disciplinarios ofrecen más insuficiencias que
logros.
Complementariamente, es importante notar que el reclamo de publicidad para los
procesos de nombramientos judiciales y los procedimientos disciplinarios ha sido
legalmente amparado pero no ha tenido efectos mayores probablemente debido a
la desatención pública respecto a los mismos. En casi toda la región, la
incapacidad de los actores sociales para seguir los procesos de nombramiento ha
sido similar a la falta de respuesta ciudadana a reiteradas violaciones de la

41
LUIS PÁSARA

independencia judicial: “En la mayor parte de países de la región, las


organizaciones de la sociedad civil no han jugado un papel mayor en la promoción
de la independencia judicial” (Popkin 2002: 126).
Como notan Hayo y Voigt, en materia de fortalecimiento de la independencia
judicial, la potencialidad para la acción colectiva y “La capacidad de elementos de
la sociedad para generar oposición parece ser crucial” (Hayo y Voigt 2005: 10-11).
En 1937 el presidente Roosevelt, cuyas reformas enfrentaban resistencias en el
control de constitucionalidad a cargo de la Corte Suprema, propuso ampliar el
número de integrantes de la Corte para superar el impase con nuevos miembros
que él propondría nombrar. El rechazo de la opinión pública a esta manipulación
institucional fue de tal naturaleza que Roosevelt tuvo que dar marcha atrás. En la
década de 1990, el presidente Menem recurrió a la misma estratagema en
Argentina y logró su propósito, con lo que su gobierno contó, para aprobar las
reformas neoliberales, con aquello que las propias autoridades llamaron “una
Corte adicta”. La comparación ilustra la debilidad de la sociedad civil en América
Latina y, en todo caso, su pasividad en lo que se refiere a la cuestión de la
independencia judicial8.

Un área de los cambios de envergadura realizados en la región en materia judicial


es la reforma procesal penal. Ha tenido un gran impacto –curiosamente, poco
percibido– sobre el ámbito de la independencia judicial, al sustraer de la
competencia de los jueces una serie de facultades que ha trasladado a los
fiscales. En la mayor parte de la región es el fiscal, no el juez, quien tiene a su
cargo la investigación del hecho delictivo y es quien está facultado para llevar un
hecho delictivo ante el juez, dando lugar así a la apertura de un proceso;
asimismo, es el fiscal quien puede archivar aquellos casos que, según su criterio,
no ofrecen elementos suficientes para ser sometidos a juicio (Duce y Riego s/f:
21). El procedimiento llamado acusatorio restringe la tarea de los jueces a una
vigilancia garantista durante la investigación y, en el juicio oral, a la decisión
acerca de si se han probado o no el delito y la responsabilidad del acusado.
El aspecto crítico que aquí interesa estriba en que los fiscales no tienen el
estatuto de independencia que es reconocido a los jueces sino que forman parte
de una estructura jerarquizada en la que la cúpula emite órdenes para el
desempeño de la labor. Además, en diversos países de la región, el ministerio
público depende, de manera más o menos directa, del poder ejecutivo, con lo que
la decisión de perseguir o no en casos concretos puede adquirir un marcado
sesgo político a partir de “la intervención, o al menos los intentos de intervención
del Poder Ejecutivo en la determinación de sus políticas y en algunos casos en la
conducción de casos específicos” (Duce y Riego s/f: 38).

8 La omisión de la sociedad civil no ha podido ser compensada suficientemente por las ONG que
han tratado de operar como “contrapesos de aquellas fuerzas que socavan la independencia
judicial”, situándose en el mismo terreno que las “personas influyentes que tienen lazos personales
y profesionales con juristas en muchos países” (Golub 2002: 166-167, 173). En esa dirección, el
periodismo de investigación ha contribuido significativamente.

42
LUIS PÁSARA

Si bien esta reforma no atenta contra la independencia judicial en sí, ha recortado


severamente sus consecuencias en materia penal al despojar de competencias al
actor que está formalmente obligado, y facultado, a actuar con independencia. El
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la independencia de magistrados y
abogados ha mostrado su preocupación respecto a este tema y
en varias misiones a países en transición, cuestionó el papel primordial del
despacho del fiscal y el grado de la influencia que ejerce sobre las etapas
previa al juicio y del juicio en los procedimientos judiciales. En este sentido, él
destaca la importancia de la independencia del despacho del fiscal, en
particular allí donde es responsable de la investigación y de la persecución ex
officio (U.N. 2009: par. 19).

III. ¿PODEMOS SEGUIR HABLANDO DE INDEPENDENCIA?


El paisaje latinoamericano de la independencia judicial parece haber adquirido
aspectos más sombríos con la irrupción de aquellos gobiernos que los politólogos
llaman “populismos” y que han introducido, en años recientes, reformas en el
ámbito judicial que, en definitiva, buscan controlar a la judicatura. En Venezuela, a
partir el cambio constitucional de 1999 se afianzó la dependencia judicial respecto
a los poderes Legislativo y Ejecutivo; en particular, la Ley Orgánica del Supremo
Tribunal de Justicia de 2004 ha sido señalada en el ámbito internacional como el
instrumento que sujeta la máxima instancia judicial al gobierno9, y la precariedad
de la independencia judicial en el país ha sido denunciada por la Comisión
Internacional de Juristas10. En Bolivia se echó mano a la elección popular de
autoridades judiciales –esto es, las cúpulas de las instituciones del sistema de
justicia– que, al incluir al poder legislativo como filtro en la selección de
candidatos, mantuvo inalterada la tradición de sujeción de los jueces al poder y
produjo resultados con los que ni siquiera el gobierno de Evo Morales, que
instauró la reforma, se declaró satisfecho (Pásara 2015b).

Pero fue el gobierno de Rafael Correa en Ecuador el que probablemente


configuró mecanismos más completos de control sobre jueces y tribunales11. En
2011 se dio impulso a un vasto proceso de reforma del sistema de justicia
ecuatoriano, que se inició con una consulta popular destinada a modificar la
Constitución de 2008 para dar una composición de origen político al Consejo de la
Judicatura, “órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la
Función Judicial”. Con su nueva composición, la entidad nombró a centenares de
jueces y destituyó del cargo a otros cientos.

9 Véase http://www.hrw.org/legacy/backgrounder/americas/venezuela/2004/
10 Véase http://icj.wpengine.netdna-cdn.com/wp-content/uploads/2014/06/VENEZUELA-Summary-
A5-elec.pdf
11 Para un examen exhaustivo del caso de Ecuador bajo el régimen de Correa, véase Pásara

(2015a), cuyas principales conclusiones se resumen en lo que sigue.

43
LUIS PÁSARA

El análisis de una serie de casos judiciales públicamente relevantes muestra que


se llevó ante los tribunales algunos asuntos, de naturaleza social o política, para
los que el gobierno requería que se impusiera una sanción, especialmente en el
caso de dirigentes sociales y de actores políticos. De otro lado, el examen de las
resoluciones de procesos disciplinarios sugiere que el Consejo de la Judicatura
impuso, mediante sumarios y sanciones, determinados criterios acerca de la
actuación judicial que ingresaron al terreno jurisdiccional y que, en torno a
determinados asuntos, correspondían a las políticas dictadas por las autoridades
del Órgano Ejecutivo. Como resultado de este tipo de actuación del Consejo,
decenas de jueces fueron destituidos.
Es particularmente en el terreno de la actuación del Consejo de la Judicatura
donde se constató tanto la interferencia en el ámbito de los juzgadores, que
comprometía su imparcialidad, como la sanción de las manifestaciones de
discrepancia con tal interferencia provenientes desde los propios jueces. En ese
sentido, el Consejo se constituyó en el lugar neurálgico donde se viabilizó la
conexión impositiva entre el gobierno y los jueces, valiéndose para ello de la
competencia disciplinaria a su cargo.
Tanto la llamada criminalización de la protesta y la persecución judicial de la
oposición o la discrepancia política como la imposición de criterios que de
acuerdo a ley corresponde determinar al juzgador, fueron pública y
reiteradamente proclamadas y justificadas en declaraciones oficiales,
principalmente formuladas por el presidente Rafael Correa. Sus intervenciones
permiten llegar, más allá de cualquier duda, a la comprobación del uso
gubernamental de la justicia.
El gobierno de “la revolución ciudadana” se trazó en Ecuador determinados
objetivos de políticas y, en ese empeño, obtuvo durante una década, que empezó
con las elecciones presidenciales de 2006, el respaldo de mayorías ciudadanas.
No obstante, al valerse del aparato de justicia para rubricar algunas de esas
políticas, y sancionar a quienes las contrariasen, comprometió la independencia
judicial y puso en cuestión la plena vigencia del Estado de derecho,
principalmente en lo que esta noción se refiere a la separación de poderes. En
Ecuador se configuró, pues, un escenario en el que la independencia judicial,
además de no haber recibido la clase de atención y trato que merece en una
democracia robusta, resultó afectada por aquello que la hiere en esencia: la
interferencia de otros poderes12. El gobierno del presidente Lenin Moreno inició en

12 Esta conclusión se encuentra sólidamente documentada y es compartida por diversos actores


en el país. Sobre esa base, Kate Gilmore, Alta Comisionada adjunta de Naciones Unidas para los
derechos humanos, al visitar Ecuador en octubre de 2016, “planteó preocupaciones sobre la
independencia del poder judicial”. Véase http://acnudh.org/derechos-humanos-deben-ser-la-base-
para-implementar-la-nueva-agenda-urbana-alta-comisionada-adjunta-en-ecuador-al-cierre-de-
habitat-iii/ Sin embargo, el presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró
en el mismo mes que la reforma ejecutada en el país “quizá sea la más importante reforma judicial
del mundo. Si no es la más importante, con absoluta certeza, es una de las más importantes”.

44
LUIS PÁSARA

mayo de 2017 un lento pero sustantivo desmontaje del aparato de control judicial
construido por el régimen de Rafael Correo.
Dado que es en sede judicial donde se hacen efectivos o no los derechos que los
textos legales establecen, la independencia judicial, “tal como es ejecutada en los
hechos puede ser considerada como una condición necesaria para la
comprensión del Estado de derecho, esto es, el gobierno sujeto a la ley” (Hayo y
Voigt 2005: 3). De allí la importancia de determinar en qué medida la justicia es
independiente en un país y circunstancia dados. A tal efecto, “La autonomía de
los jueces debe ser evaluada independientemente y encontrar sus verdaderas
causas requiere mirar más allá de las reglas formales y los diseños estructurales”
(Peretti 2003: 355).

Sin embargo, más allá de las normas formalmente vigentes, la independencia


realmente existente no es fácil de medir y las vías que se han intentado para ello
no siempre encuentran fundamento sólido. Se ha recurrido con frecuencia a
encuestas, de opinión pública o entre sectores que se suponen enterados, para
preguntar aquello que no es más que la opinión existente acerca de la
independencia de los jueces. En la vía empírica, Helmke (2003) optó por
interpretar que los jueces supremos argentinos se distanciaban
“estratégicamente” de los gobernantes cada vez que votaban en contra de la
administración; los méritos del caso concreto fueron ignorados en un análisis que
se limitó a sumar votos a favor y en contra a lo largo de una serie histórica. Hayo
y Voigt (2005), luego de reconocer que las normas no constituyen una base
confiable para predecir cuál es la independencia judicial efectiva, han intentado
una medición que, al sumar una serie de índices de objetividad discutible,
tampoco alcanza bases firmes. El camino de mayor consistencia, pero poco
frecuentado, es el de estudiar decisiones judiciales en casos donde el interés del
gobierno está de por medio, para examinar la razonabilidad de la posición
adoptada por los jueces y bosquejar las probables influencias gravitantes en ella,
utilizando la información disponible a partir de otras fuentes.

Vista la atención que la bibliografía presta a la influencia política, cabe observar


que la independencia judicial no depende solo de los partidos políticos y sus
representantes. Importan tanto el clima institucional instalado en el sistema de
justicia como la atmósfera social que expresa la cultura jurídica y política de la
sociedad de la que se trate, en la que los medios de comunicación gravitan de
manera preponderante. Cuenta, asimismo, el comportamiento de los actores de la
sociedad civil que ejercen presión sobre la administración de justicia; entre ellos
no se puede dejar de incluir a un actor de creciente importancia en la región, el

Véase http://www.andes.info.ec/es/noticias/ecuador-es-ejemplo-buenas-practicas-derechos-
humanos-destaca-presidente-corte-idh.html El gobierno del presidente Correa había donado un
millón de dólares estadounidenses a la Corte. Véase
http://www.eluniverso.com/noticias/2014/06/05/nota/3062306/canciller-patino-anuncia-donacion-1-
millon-corteidh

45
LUIS PÁSARA

crimen organizado, que ha encontrado en el sistema de justicia un ámbito de


interés sobre el que ejerce apremios mediante la corrupción y la intimidación.
Finalmente, cobran una importancia capital el perfil y las calidades de aquellos
que, en tales condiciones del conjunto social, desempeñan el rol de jueces; sus
intereses y valores son decisivos, en el nivel individual, para optar o no por un
desempeño independiente de la función.
En el terreno político, Negretto y Ungar advirtieron que la concordancia de los
actores políticos en reglas que limiten y obliguen a todos requiere de “que se
sume un cierto horizonte de incertidumbre acerca de quiénes serán los futuros
ganadores y perdedores en el juego político y cómo se distribuirán los recursos
entre los actores”. A esa incertidumbre añadieron tres requisitos específicos: (i)
“una regular alternancia en el poder entre partidos estables”, (ii) “un balance
relativamente parejo de fuerzas entre los actores” y (iii) “que se genere entre la
ciudadanía una demanda creciente de que se respeten las garantías
constitucionales” (Negretto y Ungar 1997: 89, 81). Probablemente, era mucho
pedir en América Latina.
Dada la distancia que todavía media entre la noción de independencia judicial y la
realidad de los jueces latinoamericanos, tiene sentido preguntarse si hoy tiene
vigencia la tesis planteada en la década de 1990 por Bergalli (1991), en el sentido
de que estamos hablando de un mito. ¿O estamos, más bien, ante una ficción
jurídica13, esto es, un supuesto que se adopta en derecho, a sabiendas de que no
corresponde con la realidad, con el propósito de hacer que el orden jurídico
opere?
En derecho es una ficción, por ejemplo, asumir que todos somos iguales ante la
ley, dado que usualmente en una controversia concreta es patente la desigualdad
de recursos de las partes. Sin embargo, si asumiéramos las consecuencias de la
desigualdad de armas que padecen los ciudadanos de carne y hueso, el orden
jurídico no podría funcionar. Acaso sea equivalente el caso de la independencia
judicial, de la que sabemos que, además de ser una aspiración respetable, no
existe sino de manera acotada y circunstanciada, pero tenemos que admitirla
como un supuesto fictamente dado, puesto que de otro modo lo que llamamos
sistema de justicia no podría marchar.
Entender la independencia judicial como una ficción de derecho no significa
despreocuparse por el grado efectivo de independencia judicial disponible a los
jueces, del mismo modo que saber que las partes en realidad no son iguales ante
la ley no nos lleva a despreocuparnos de la desigualdad real que afecta los
procesos, a la que el propio sistema busca encontrar, si no remedios, paliativos.
Situar conceptualmente la independencia judicial como una ficción
bienintencionada puede proveernos un marco mejor, primero, para identificar
aquellos casos y situaciones en los que en los últimos años la independencia de

13 La Enciclopedia Jurídica Omeba (tomo 12) hace equivalente la ficción jurídica a una “mentira
técnica” que define “como un supuesto jurídico que se basa en algo que en realidad no existe”.

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LUIS PÁSARA

los jueces al sentenciar ha sido bastante menos ficta; y, segundo, para enfrentar y
mejorar una realidad como la latinoamericana que carece en buena medida de
independencia judicial.
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49
HÉCTOR OLASOLO

REFLEXIONES SOBRE LA CORRUPCIÓN ASOCIADA A LA DELINCUENCIA


TRANSNACIONAL ORGANIZADA Y LOS OBSTÁCULOS PARA UNA
RESPUESTA EFICAZ DESDE EL DERECHO PÚBLICO Y EL DERECHO
INTERNACIONAL

HÉCTOR OLASOLO1
RESUMEN: La presente contribución hace parte del proyecto de investigación:
“La función de la corte penal internacional desde las teorías de la justicia en el
derecho internacional” (2019-2020), financiado por la facultad de jurisprudencia de
la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia, y adscrito a la línea de
investigación crítica al derecho internacional desde fundamentos filosóficos del
grupo de investigación en derecho internacional de la facultad de jurisprudencia
de la Universidad del Rosario (Colombia)
SUMARIO: I. Introducción: La Relación entre el Modelo Glocal de Desarrollo y la
Delincuencia Transnacional Organizada. II. Las características de las
organizaciones de la delincuencia transnacional organizada. III. La corrupción
como actividad central de la delincuencia transnacional organizada. IV. Los
obstáculos enfrentados por el derecho público para responder eficazmente a la
corrupción asociada a la delincuencia transnacional organizada: particular
referencia al ordenamiento jurídico colombiano. V. Los obstáculos enfrentados por
el derecho internacional para responder eficazmente a la corrupción asociada a la
delincuencia transnacional organizada. VI. Conclusión

I. INTRODUCCIÓN: LA RELACIÓN ENTRE EL MODELO GLOCAL DE


DESARROLLO Y LA DELINCUENCIA TRANSNACIONAL ORGANIZADA
El sistema de desarrollo glocal (global-local) ha caracterizado el nuevo modelo de
globalización neoliberal tras la caída del Muro de Berlín en 1989. En este modelo
de desarrollo las redes de capital, trabajo, información y mercados, que han sido
el auténtico motor de la construcción económica, socio-política y cultural de lo que
se ha venido en denominar la aldea global, han operado con una doble dinámica:

1 Licenciado y doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España); Maestría en


Derecho por la Universidad de Columbia (EE.UU.). Profesor Titular de Carrera en la Universidad
del Rosario, Bogotá, Colombia, donde dirige los Programas de Especialización y Maestría en
Derecho Internacional, la Clínica Jurídica Internacional y el Anuario Iberoamericano de Derecho
Internacional Penal (ANIDIP); Investigador calificado en categoría Senior por Colciencias;
Presidente del Instituto Ibero-Americano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la
Justicia Internacional (IIH, Países Bajos), donde se desempeña además como Coordinador
General de la Red de Investigación Perspectivas Ibero-Americanas sobre la Justicia y como
director de la Colección del mismo nombre publicada junto con la editorial Tirant lo Blanch
(España) y el Instituto Joaquín Herrera Flores (Brasil); Senior Lecturer en la Universidad de La
Haya para las Ciencias Aplicadas (Países Bajos).

50
HÉCTOR OLASOLO

(a) por una parte, han conectado, a través de la tecnología, las funciones, las
personas y las ‘localidades’ desde donde se gestiona el capital financiero
acumulado (su alta rentabilidad se extrae con frecuencia de otros lugares) y en las
que se han desarrollado grandes proyectos de desarrollo urbanístico; y (b) por
otra parte, han desconectado de sus redes a aquellas poblaciones y territorios
desprovistos de valor e interés para su forma de funcionamiento (Mantilla, 2009).
Dos han sido las consecuencias principales del modelo de desarrollo glocal. En
primer lugar, ha generado que en las áreas conectadas del sistema resida la
llamada ciudadanía global, que determina las decisiones adoptadas en el ámbito
de las corporaciones transnacionales, las organizaciones internacionales, las
organizaciones no gubernamentales transnacionales y los Estados. Dichas áreas
acogen también a los principales conglomerados nacionales e internacionales de
comunicación, así como a la vanguardia intelectual, cultural y científica del
momento. Como resultado, salvo por crisis humanitarias, accidentes naturales,
eventos deportivos o particularismos que sirven de entretenimiento, la información
que ofrecen los medios se concentra en lo que sucede en las áreas conectadas y
en lo que dicen y hacen quienes forman parte de las mismas (Olasolo, 2017a)2.
En segundo lugar, el resto de las zonas rurales y urbanas del planeta se han
convertido en áreas desconectadas, o en el mejor de los casos han podido
conservar una conexión subordinada. Esto ha perjudicado en particular a las
regiones fronterizas de muchos Estados que, lejos de desarrollar su potencial
para el intercambio comercial, económico y humano, se encuentran en la difícil
posición de haberse quedado fuera de las redes del sistema global. Es
precisamente en estos contextos en los que se desarrolla de manera más
palpable la denominada dinámica glocal, en cuanto que los recursos, las
motivaciones, las estrategias y los discursos de los actores globales confluyen
con el padecimiento de la violencia y el sufrimiento de sus consecuencias
sociales, políticas y económicas en áreas locales bien definidas (Mantilla, 2009).
Como consecuencias de lo anterior, quienes no forman parte de la ciudadanía
global, no son relevantes; como tampoco lo son las estadísticas desagregadas
que buscan entender sus condiciones de vida en las zonas desconectadas o con
conexión subordinada (Olasolo, 2018). Esto a pesar de que, según las
estadísticas del Banco Mundial (2017), el 53% de los 7.350 millones de personas
que habitaban el Planeta en 2014 sobrevivían con un ingreso medio que no
superaba los 3 dólares al día, cantidad que en el pasado equivalía al umbral de

2 Salvando las distancias, es como si en las clases de geografía impartidas en la educación


secundaria se utilizara con plena conciencia e intencionalidad un mapa que fuera manifiestamente
contrario a las auténticas dimensiones geográficas de los diversos continentes porque su principal
finalidad es reflejar el peso socio-económico de sus creadores (desafortunadamente, esta
situación no es meramente hipotética, porque nuestros centros educativos siguen enseñando el
mapa Mercator, que sobredimensiona Europa y Norteamérica, dejando en un segundo plano otros
mapas como el de Peters, que dan buena cuenta de la subrepresentación de las proporciones
geográficas de África y Suramérica).

51
HÉCTOR OLASOLO

pobreza cuando éste era construido exclusivamente sobre la base del ingreso
medio.3
Ante esta situación, el intento de las poblaciones residentes en las áreas
desconectadas, o con conexión subordinada, por escapar de la marginalidad, ha
permitido desarrollar a la delincuencia transnacional organizada, con base en las
mismas, una ‘economía criminal global’ dirigida a proveer bienes y servicios
prohibidos a quienes conforman la ciudadanía global en las áreas conectadas
(Castells, 1998), incrementando con ello los flujos en el sistema financiero
globalizado, lo que hace cada vez más difícil de deslindar la actividad económica
legal y criminal (Leroy, 1990; Blovich, 2004). Así, se estima que la delincuencia
transnacional organizada reintroduce por año en los flujos económicos legales
entre 2.17 y 3.61 trillones de dólares mediante procesos de lavado de dinero, lo
que significa entre el 3 y el 5 por ciento del producto interior bruto a nivel global
(Obokata/Payne, 2017).
II. LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS ORGANIZACIONES DE LA
DELINCUENCIA TRANSNACIONAL ORGANIZADA
Para desplegar sus actividades a lo largo del tiempo en la economía criminal
global, las organizaciones de la delincuencia transnacional organizada han
desarrollado cuatro características principales. En primer lugar, conforman una

3 Brillan por su ausencia los estudios que aborden su nivel de educación (formal e informal), su
nivel y condiciones de empleo (formal e informal), sus hábitos alimentarios, sus condiciones de
acceso a la vivienda, la salud, el transporte y la educación primaria, secundaria y superior, su
tiempo disponible para el ocio después del trabajo, su nivel de acceso a prestaciones por
desempleo y a una pensión digna al finalizar su vida laboral, y el porcentaje de su ingreso mensual
utilizado para la obtención de la canasta alimentaria básica y para la satisfacción del resto de
derechos fundamentales arriba mencionados. Esta misma situación no es exclusiva de los países
iberoamericanos, sino que se extiende a otras áreas geográficas y culturales, con independencia
de su nivel de desarrollo, como lo muestran los casos de Corea del Sur, India o Sudáfrica, por
poner sólo algunos ejemplos. En contraste con lo anterior, es fácil encontrar numerosas
estadísticas agregadas sobre el nivel de satisfacción general dentro de un país y en la sociedad
internacional en su conjunto de los Derechos DESC. Entre ellas llama la atención que, según el
Banco Mundial (2017), el 53% de los 7.350 millones de personas que habitaban el Planeta en
2014 sobrevivieran con un ingreso medio que no superaba los 3 dólares al día, cantidad que en el
pasado equivalía al umbral de pobreza cuando éste era construido exclusivamente sobre la base
del ingreso medio. Así mismo, no deja de sorprender que una parte muy importante de las
estadísticas nacionales que se transmiten a los organismos internacionales de supervisión del
grado de cumplimiento de los derechos DESC, se realizan con base en datos obtenidos en los
principales centros urbanos, dejando las zonas rurales y las áreas metropolitanas de pequeño o
mediano tamaño al margen de este proceso. Ver Banco Mundial (2017). Regional aggregation
using 2011 PPP and $1.9/day poverty line. Al abrir el documento se encuentra la estadística de
varios años (2013, 2012, 2011, 2010, 2008, 2005, 2002, 1999, 1996, 1993, 1990, 1987, 1984,
1981) con base en la línea de pobreza extrema de $1.25. Para cambiar a una línea de pobreza de
$3.00 es necesario modificar el espacio que se encuentra a la derecha en la tabla denominada:
Replicate the World Bank's regional aggregation, tras las palabras: “Second, input your poverty
line”.

52
HÉCTOR OLASOLO

auténtica estructura empresarial clandestina, con una pluralidad de miembros que


cooperan permanentemente de modo racional según el principio de división de
funciones para: (i) conseguir los objetivos empresariales previamente diseñados
(maximización de los beneficios en mercados prohibidos); y (ii) presentarse, en la
medida de lo posible, como empresas económicas lícitas (Williams, 1996; Ritch,
2002; Paoli & Vander Beken, 2014; Obokata & Payne, 2017).
En segundo lugar, poseen una conexión estructural con los poderes públicos
(administrativo, legislativo y judicial) y privados (en particular el sector financiero)
de los ámbitos material y territorial ((local, regional, nacional y supranacional) en
los que operan, lo que hace que la corrupción juegue un papel central en sus
actividades (Domine, 2007; Kleemans, 2014).
En tercer lugar, actúan a través de redes, de manera que sus miembros puedan
confiar en un tejido de puntos de contacto en diferentes Estados con los que
desarrollar sus actividades ‘de forma segura’. Dichas redes se caracterizan
porque, si bien permanecen en el tiempo (Domine, 2007), son descentralizadas,
flexibles, y se adaptan y fluctúan constantemente de acuerdo a las condiciones
del contexto, construyendo conexiones con otros grupos, y formando cadenas de
tráfico ilícito global (Castells, 1996).
Finalmente, desarrollan su acción mediante el recurso a la amenaza y al ejercicio
de la violencia (incurriendo así en delitos graves de manera cotidiana), razón por
la cual es frecuente que estructuras paramilitares formen parte de las mismas
(Paoli & Vander Beken, 2014; Obokata & Payne, 2017). De esta manera, las
estructuras empresariales de la delincuencia transnacional organizada superan el
ámbito de las operaciones económicas prohibidas, para adentrarse en el campo
de las amenazas, destrucción de propiedad, agresiones graves y asesinatos,
frente a quienes suponen un obstáculo en el desarrollo de su actividad primaria,
con el fin de evitar cualquier interferencia con sus transacciones económicas
(Olasolo, 2018).
Dada la naturaleza descentralizada, flexible y adaptativa de las organizaciones de
la delincuencia transnacional organizada, en los últimos años se han analizado las
mismas, así como otros organizaciones armadas estructuradas en redes, con
base en los marcos teóricos que estudian las organizaciones como sistemas
sociales (‘OSS’) y como sistemas complejos adaptativos (‘CAS’) (Berkowitz, 2003;
Bunker, 2014; Sullivan & Bunker 2015; Palma 2019). Esto está permitiendo
explicar, desde una perspectiva evolutiva, el comportamiento flexible y adaptable
de estas organizaciones, comprendiendo las lógicas de comportamiento de sus
actores y las tareas que desempeñan, así como los continuos procesos de
cambio a los que están sujetos conforme a las necesidades impuestas por las
condiciones del contexto en el que operan (Noguera, 2016)4. Como consecuencia,

4 Como ha señalado Noguera (2016), el proceso evolutivo en una organización supone el


procesamiento constante de información, que se desarrolla dentro de sistemas humanos, los
cuales crean sistemas organizacionales artificiales conformados por rutinas que resuelven

53
HÉCTOR OLASOLO

el concepto de ‘economía criminal global’, propuesto inicialmente por Castells en


1996, ha sido desarrollado para mostrar como las organizaciones de la
delincuencia transnacional organizada son auténticas corporaciones
transnacionales, que construyen conexiones con otros grupos y conforman
cadenas de tráfico ilícito global. De esta manera, se constituyen en auténticas
estructuras en red de diversos actores, que ofrecen un amplio portafolio de
servicios, y tienen como principios de actuación la descentralización, la
flexibilidad, la adaptabilidad y la evolución según el contexto. Nos encontramos,
en definitiva, ante lo que ha sido calificado por Gilman, Goldhammer & Weber
(2011) como la ‘globalización desviada’.
Los estudios de Keeny (2007) sobre las redes de narcotráfico en Colombia no han
hecho sino confirmar estas características, al identificar que estas redes se
componen de grupos e individuos interconectados que hacen parte de extensas
cadenas transnacionales, que conforman un sistema organizacional que
evoluciona, se adapta y fluctúa de acuerdo con las condiciones del ambiente, de
manera que sus actores pueden cambiar, desaparecer, dividirse, atomizarse,
crecer o reducirse, con tal de que con ello se preserven la economía ilegal del
narcotráfico.
III. LA CORRUPCIÓN COMO ACTIVIDAD CENTRAL DE LA DELINCUENCIA
TRANSNACIONAL ORGANIZADA
El acuerdo de paz firmado el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno de
Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (‘FARC’), si bien
ha significado que estas últimas (a excepción de sus disidencias) se hayan
transformado en un movimiento político, no ha supuesto la finalización de las
dinámicas de violencia en Colombia. Las economías ilegales, especialmente
aquellas desarrolladas alrededor del narcotráfico, se mantienen en muchas de las
regiones más apartadas del territorio nacional, lo que ha favorecido la pervivencia
de numerosas organizaciones armadas ilegales que siguen amenazando a las
comunidades y llegan en ocasiones a afectar el orden público y la seguridad
nacional. Además, la dinámica glocal fomenta que los cultivos ilícitos estén cada
vez más concentrados en ciertas regiones periféricos y/o fronterizas del territorio,
como el Catatumbo, el Bajo Cauca y el Putumayo, provocando que la violencia

problemas, y que, en suma, se convierten en los mecanismos por medio de los cuales se
desarrollan las distintas actividades. A la luz de lo anterior, el enfoque evolutivo estudia las
organizaciones a través del análisis de los procesos que determinan su adaptación a las
circunstancias cambiantes de los contextos en los que operan. Al ser las organizaciones en
general, y las organizaciones de la delincuencia transnacional organizada en particular, entendidas
como sistemas sociales dentro de los cuales se realizan actividades que son materializadas por
individuos, es posible afirmar que el proceso de variación y selección puede ser aplicado a
sistemas en donde las reglas y las rutinas son útiles para tratar con el cambio. Desde esta
perspectiva, la organización es un espacio donde el conocimiento y la estructura de relaciones, el
aprendizaje y el comportamiento individual configuran actividades que se convierten en
mecanismos que se adaptan a un entorno, al mismo tiempo que este último modifica a la
organización generando condiciones de interacción y cambio permanente (Hoelzl, 2006).

54
HÉCTOR OLASOLO

entre las comunidades y los actores armados e incluso entre el Estado y las
comunidades continúe (Fundación Ideas para la Paz, 2017).
Las organizaciones armadas ilegales que se dedican al narcotráfico en Colombia
son clasificadas en diversas categorías: (i) Grupos Armados Organizados
(‘GAOs’), que tienen mayor capacidad para el uso de la fuerza y la regulación de
las dinámicas territoriales (Clan del Golfo, los Puntilleros, el Ejército de Liberación
Nacional (‘ELN’) y los Pelusos); (ii) Grupos Armados Organizados Residuales
(‘GAORs’), categoría utilizada para incluir a las disidencias de las FARC; (iii)
Grupos Delincuenciales Organizados (‘GDOs’), que disponen de menor capacidad
de uso de la fuerza armada, de manera que, si bien pueden afectar el orden
público y amenazar a las comunidades, no llegan a poner en riesgo la seguridad
nacional (los Rastrojos, los Caqueteños, la Cordillera o los Botalones); y (iv) otros
grupos que actúan en los procesos de producción y tráfico de drogas, como las
‘agencias de cobro’, los grupos criminales menores y los narcotraficantes de
menor visibilidad (Fundación Ideas para la Paz, 2017; McDermott, 2018). Sin
embargo, diferentes estudios incluyen a un buen número de estas organizaciones
bajo la categoría general de bandas criminales (‘Bacrim’), que emergieron tras la
desmovilización parcial de los grupos paramilitares entre 2003 y 2006, como parte
de la lógica adaptativa del sistema organizacional de la economía ilegal del
narcotráfico.
Las Bacrim han sido definidas por el International Crisis Group (2012) como
‘estructuras delincuenciales, nacionalmente desarticuladas, con un alto poder
corruptor, intimidador y armado que han combinado la producción y
comercialización de drogas con la afectación violenta de los derechos y las
libertades de los ciudadanos en las zonas rurales y en la periferia de algunos
centros urbanos del país’. Así mismo, Rojas (2011) afirma que, si bien las Bacrim
no buscan el poder político, su objetivo principal es alcanzar el poder económico y
social a través de acciones de violencia focalizada, con un ámbito de actuación
transnacional. Por su parte, para Prieto (2013), las Bacrim constituyen un
fenómeno (i) propio del crimen organizado; (ii) construido alrededor del
narcotráfico y otras actividades económicas lícitas e ilícitas como la minería, la
microextorsión o el microtráfico; (iii) desligado teóricamente de las lógicas del
conflicto armado en términos jurídicos y militares; (iv) de bajo perfil, urbano, con
estructuras en su mayoría no militares, pero con capacidad para administrar
territorios y ejercer amplio control social en lo local; (v) con capacidad para
realizar alianzas transitorias con grupos guerrilleros en el nivel nacional, y con
cárteles y redes criminales a nivel internacional; (vi) con capacidad para infiltrar
instituciones y corromper miembros de la fuerza pública y funcionarios públicos; y
(vii) responsable de un número significativo de masacres, homicidios,
desplazamientos forzados, extorsiones y hechos de reclutamiento forzado de
menores, entre otros hechos delictivos.
El sistema organizacional alimentado por las economías ilegales desarrolladas en
torno al narcotráfico en Colombia, no es aislado, ni se limita al territorio

55
HÉCTOR OLASOLO

colombiano. De hecho, el sistema traspasa las fronteras de los Estados y se


constituye como un verdadero sistema transnacional, fruto de la alta demanda de
estupefacientes en diferentes lugares del mundo, lo que genera el incentivo para
producirlos y transportarlos a los grandes centros de consumo global (Fronza &
Insolara, 2019). En este sentido, Prieto (2013) subraya en relación con las Bacrim,
que miembros de sus brazos armados o financieros mantienen presencia física
constante en países limítrofes con debilidades en las zonas fronterizas, como
Venezuela, Ecuador o Perú. Además, tienen estrechos vínculos con
organizaciones delictivas locales en países con alta participación en eslabones
importantes del narcotráfico, como es el caso de México. Sus contactos se
extienden también a países como Honduras y Panamá en Centro-América, y
Argentina, Bolivia y Paraguay en Suramérica, con el fin de llevar a cabo sus
operaciones de tráfico de drogas, tráfico de armas, contrabando de bienes, lavado
de activos y testaferrato. Así mismo, mantienen puntos de enlace para el
narcotráfico en otros países de Suramérica como Brasil y Chile, y su ámbito de
acción e influencia llega incluso hasta los mercados de destino, y en particular
hasta los EEUU (donde para septiembre de 2011 más de un centenar de
personas relacionadas con las Bacrim habían sido acusadas en el sur de Florida)
y Europa (especialmente, España).
Para poder desplegar sus actividades a lo largo del tiempo, las Bacrim, al igual
que otras organizaciones de la delincuencia transnacional organizada, requieren,
entre otras cosas, disponer de una conexión estructural con los poderes públicos
y privados del ámbito en el que operan, lo que hace que la corrupción juegue ‘un
papel medular’ en sus actividades (Domine, 2007). Esta conexión estructural entre
dichas organizaciones y los poderes públicos y privados en los distintos ámbitos
materiales y territoriales en los que operan, constituye un elemento central de su
actividad (Hagan, 1983; Zaffaroni, 1999; Aronowitz, 2003; Obokata, 2006), que ha
sido particularmente estudiada en los últimos años en relación con los cárteles del
narcotráfico mexicanos, dada su preponderancia en la exportación de
estupefacientes hacia el mayor consumidor mundial de sustancias prohibidas: los
EE.UU. (Astorga, 2015; O’ Neil, 2009; Medel & Thoumi, 2014; Olasolo & Galain,
2018; Paternostro, 1995; Rexton, 2016; Ríos, 2015).
Los estudios realizados muestran que los cárteles mexicanos actúan junto a
funcionarios públicos corruptos o dentro de un marco de aquiescencia,
complacencia, no intervención o incorrecta intervención del Estado (Rexton,
2016). En consecuencia, agencias y agentes estatales coparticipan activa o
pasivamente de las actividades criminales (Medel & Thoumi, 2014). Además, una
vez establecidos los pactos corruptos, la violencia se aplica no solo entre
competidores por el mercado ilegal, sino también contra los funcionarios públicos
no corruptos (Paternostro, 1995).
Esta situación permite que, debido a su estrecho contacto con el sistema
financiero legal y con el sistema político encargado de diseñar la legislación y
promover su aplicación, las organizaciones de la delincuencia transnacional

56
HÉCTOR OLASOLO

organizada, como las Bacrim y los cárteles mexicanos, no lleven a cabo sus
transacciones ilícitas aprovechándose de ‘vacíos legales’, sino de la interacción
social con las autoridades en los territorios y jurisdicciones en los que realizan sus
actividades (Kleemans, 2014).
A la luz de lo anterior, Rodríguez (2010) subraya que este tipo de organizaciones
constituye una de las principales amenazas que enfrenta en este momento
América Latina, lo cual es confirmado por Garzón (2012) cuando afirma que ‘el
crimen organizado está experimentando cambios sustanciales y constantes en
América Latina, posicionándose como uno de los actores estratégicos relevantes
del hemisferio, reconfigurando las fronteras territoriales, teniendo un papel
importante en la economía, penetrando las estructuras políticas y sociales, y
poniendo en juego los avances alcanzados en la construcción del Estado y el
sistema democrático’. En consecuencia, la existencia de organizaciones de la
delincuencia transnacional organizada, como las Bacrim o los cárteles mexicanos,
se considera una amenaza importante para las instituciones, puesto que su poder
socio-económico les permite sobornar funcionarios, interferir en procesos
democráticos, afectar la manera en que ciudadanos y comunidades se relacionan
con la institucionalidad (perpetuando escenarios de ilegalidad) y propiciar el
retroceso de la acción de los Estados en materia de política social, administración
de justicia y gobernanza local (Rojas, 2011; Olasolo, 2016; Olasolo & Galain
2018).
A esto hay que añadir que los costos humanos y sociales de su actuación son
muy altos, debido al elevado número de homicidios, secuestros extorsivos, actos
de terror hacia la población y desplazamientos forzados en que incurren, además
de los problemas de salud pública derivados del microtráfico de drogas que
generan en las comunidades en las que operan. Como Rojas (2011) subraya en
relación con las Bacrim en Colombia, tienen un alto impacto directo en múltiples
ámbitos, incluyendo: ‘1) en la calidad de vida, con más temor; 2) en la convivencia
cívica, con menores grados de confianza; 3) en la convivencia democrática, con
mayor desafección; 4) en las inversiones privadas, con un retraimiento; 5) en el
gasto en seguridad, con más gasto público y privado, 6) en el espacio público, con
el abandono; 7) en la privatización de las respuestas a los riesgos; 8) en las
políticas públicas, incrementando las complejidades de la gestión y los diseños
institucionales; 9) sobre las decisiones, generando un sentido de urgencia y de
carencia de efectividad; y 10) en los costos de la violencia, que reducen las
oportunidades de desarrollo, en especial del desarrollo humano y sustentable’.
IV. LOS OBSTÁCULOS ENFRENTADOS POR EL DERECHO PÚBLICO PARA
RESPONDER EFICAZMENTE A LA CORRUPCIÓN ASOCIADA A LA
DELINCUENCIA TRANSNACIONAL ORGANIZADA: PARTICULAR
REFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Las antiguas estructuras jurídicas de prevención, control y sanción han quedado
obsoletas para enfrentar a las organizaciones de la delincuencia transnacional

57
HÉCTOR OLASOLO

organizada y a las prácticas de corrupción que constituyen un aspecto central de


su actividad. En consecuencia, es necesario buscar nuevos mecanismos jurídicos
que permitan incrementar la eficacia en la lucha contra las mismas.
Para llevar a cabo esta tarea, conviene entender en primer lugar el contraste entre
la potencialidad del derecho público y el derecho internacional para ofrecer
herramientas jurídicas que contribuyan significativamente a este propósito, y las
razones por las que hasta el momento no ha sido posible concretar en la práctica
esta potencialidad. Para ello, abordaremos en esta sección los principales
obstáculos con los que se ha enfrentado el derecho público, tomando como punto
de referencia el ordenamiento jurídico colombiano. En la siguiente sección
analizaremos las dificultades que con las que se ha venido encontrando el
derecho internacional.
Con respecto al derecho público, Suelt Cock (2019) subraya que, en países como
Colombia, el derecho público ha sido objeto de un alto nivel de cooptación por las
estructuras del crimen organizado. Por ello, si se quiere volver al mismo, se
requiere: (a) por una parte, hacerlo desde una perspectiva interdisciplinar que
permita comprender mejor sus fortalezas y debilidades ante la realidad global del
fenómeno de la delincuencia transnacional organizada; y (b) por otra parte,
analizar el derecho público en su contexto local, para después contrastarlo con
otras experiencias nacionales. Además, debido a su centralidad en la
configuración de lo público-estatal para responder a este fenómeno, es necesario
concentrar la atención en las herramientas jurídicas ofrecidas por el derecho
electoral, el derecho administrativo, el derecho tributario y el derecho penal.
En el ámbito del derecho electoral, Suelt Cock (2019) subraya la importancia de
mostrar de qué manera la corrupción asociada a la delincuencia transnacional
organizada se traduce en corrupción política que afecta a la propia organización
política del Estado. Desde esta perspectiva, Philp (1997) señala que hay dos
características dominantes en la corrupción política: (i) la violación de la ley y del
interés público por parte de funcionarios públicos; y (ii) la finalidad de obtener un
lucro o satisfacer intereses personales de esta manera. Como resultado, los
funcionarios o candidatos electorales violan las reglas sabiendo que con ello
violan el interés general, y eso lo hacen en busca de satisfacer sus intereses
individuales y/o para beneficiar a un tercero (en nuestro caso, las organizaciones
de la delincuencia transnacional organizada), incidiendo a través de la reiteración
de este tipo de prácticas en la formación y desarrollo de una cultura política, que
impide la consecución de los propósitos del proceso democrático. Fruto de la
anterior, Della Porta & Vannucci (1997) subrayan que ‘la corrupción y la
consiguiente quiebra de fidelidad entre representantes y representados explica en
gran medida la desafección y la falta de confianza. También puede explicar la
baja participación en los procesos electorales y el poco interés en lo público’.
En relación con el derecho administrativo, Ospina Garzón (2016) subraya que en
Colombia no se ha hecho un uso suficiente de sus mecanismos jurídicos para

58
HÉCTOR OLASOLO

combatir la corrupción, con independencia de que esta se encuentre asociada, o


no, a la delincuencia transnacional organizada. Esto ha sido debido a que ha
habido un excesivo énfasis en la sanción penal como instrumento prioritario para
enfrentarla, con base en una confianza ciega en el poder disuasorio de la pena.
Por ello, considera este autor que los mecanismos jurídicos que ofrece el derecho
administrativo, siempre y cuando sean configurados y utilizados con el fin de
incrementar la eficacia en la lucha contra la corrupción, pueden ayudar a reducirla
significativamente y a hacer más efectiva la actividad pública.
Un ejemplo de esta situación es la figura de la responsabilidad fiscal, cuya
atribución en Colombia corresponde a las entidades nacional y territoriales de
fiscalización (es decir, la Contraloría General de la República y las contralorías
departamentales, distritales y municipales), mediante el adelantamiento de
actuaciones administrativas susceptibles de control judicial en lo contencioso-
administrativo (Restrepo Medina, 2018). Las cifras presentadas en el más reciente
informe de gestión de la Contraloría General de la República (2018)5 muestran la
importancia que puede llegar a tener la responsabilidad fiscal como mecanismo
de recuperación del daño ocasionado al patrimonio público. Así mismo, revelan
las brechas que se presentan entre el monto de los hallazgos con incidencia fiscal
y los de las imputaciones y declaraciones de responsabilidad, por lo cual, a partir
de un adecuado entendimiento de la naturaleza jurídica de este instrumento en el
ordenamiento jurídico colombiano, se pueden identificar las disfuncionalidades
que han generado hasta el momento su baja efectividad para resarcir el daño
ocasionado al patrimonio público por gestión fiscal ilegal o indebida (Restrepo
Medina, 2019).
En ámbito del derecho tributario, es importante señalar que, si bien es cierto que
en los últimos años se ha observado en países como Colombia y Costa Rica un
cierto progreso en la adopción de medidas para combatir la corrupción (ambos
países firmaron en 2017 la Convención de 1997 de la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico contra la corrupción de agentes públicos
extranjeros, lo que supone así mismo la aceptación de las recomendaciones
relativas a la no deducibilidad tributaria de los sobornos a este tipo de
funcionarios), no es menos cierto que estas medidas siguen siendo insuficientes
(Lozano Rodríguez & Tamayo Medina, 2016). Esto se refleja en el caso de
Colombia, en la ausencia de tarifas para las transacciones que se efectúan con

5 De acuerdo con el más reciente informe de gestión publicado por la Contraloría General de la
República de Colombia (2018), que compendia los resultados del período institucional 2014-2018,
durante este cuatrienio la entidad inició 4.141 procesos de responsabilidad fiscal por una cuantía
de $ 21,6 billones (aprox. US $ 7.200 millones), formuló imputación dentro de 1.645 procesos en
cuantía de $ 1,69 billones (aprox. US $ 563 millones) y emitió 691 fallos con responsabilidad fiscal
ejecutoriados por valor de $ 574.331 millones (aprox. US $ 191 millones). En ese mismo lapso se
logró el resarcimiento del daño causado al patrimonio público por valor de $ 409.471 millones
(aprox. US $ 136 millones) y se obtuvo un recaudo coactivo por $ 289.653 millones (aprox. US $
96 millones).

59
HÉCTOR OLASOLO

Estados considerados paraísos fiscales, la ausencia de un régimen de sanciones


contra los intermediarios que favorecen el fraude fiscal o la práctica inaplicabilidad
del delito tributario debido a la dificultad de probar los elementos objetivos y
subjetivos del tipo.
Finalmente, desde la perspectiva del derecho penal, Buscaglia (2013) ha tratado
de explicar las razones por las que, a pesar del constante recurso al derecho
penal para combatir la corrupción (como lo muestra sin ir más lejos la reciente
tipificación en Colombia de los delitos electorales en 2017), la confianza ciega en
el poder disuasorio de la sanción penal no se encuentra justificada. En su estudio,
identifica como causa principal de esta situación el hecho de que existan hasta
cinco niveles distintos de penetración en el Estado por parte de las
organizaciones de la delincuencia transnacional organizada: (i) los actos aislados
de corrupción en el nivel inferior del poder público; (ii) los actos de corrupción que
ocurren de manera frecuente a este mismo nivel del poder estatal; (iii) la
utilización de agencias públicas para desviar las operaciones policiales,
neutralizar la regulación de los mercados financieros y nombrar integrantes de
estructuras del crimen transnacional organizado para posiciones de gestión en la
administración del Estado (ya sea en sus niveles local, regional o nacional); (iv) la
cooptación de responsables de agencias públicas encargados de enfrentar la
delincuencia transnacional organizada; y (v) la cooptación de líderes políticos del
más alto nivel.
Voigt (2007) expone como la penetración de la delincuencia transnacional
organizado en la rama judicial es particularmente dañina. Según este autor, si
bien este tipo de penetración se suele limitar inicialmente a alguno de los tres
primeros niveles identificados por Buscaglia (por ejemplo, la pérdida de archivos u
ocultación de información relevante en un caso por un funcionario de la secretaría
judicial), las organizaciones del crimen transnacional organizado hacen un gran
esfuerzo para llegar a penetrar el aparato judicial en el cuarto nivel (lo que
sucede, por ejemplo, cuando un juez omite un orden de captura o reduce una
sentencia), generando así un impacto mucho más perjudicial. De esta manera, el
ofrecimiento de importantes incentivos a jueces y funcionarios de la rama judicial
para que sean propensos a cometer este tipo de actos, unido a ciertas
características propias de la rama (monopolio en la toma de decisiones, alto grado
de discreción e ineficiente rendición de cuentas), hace que exista una alta
probabilidad de que se incurra en este tipo de comportamientos corruptos (Voigt,
S. 2007).
De lo anterior, se puede deducir que los principales obstáculos que enfrenta el
derecho público en Colombia para ofrecer herramientas jurídicas eficaces en la
lucha contra la corrupción asociada a la delincuencia transnacional organizada
son principalmente dos: (i) la subutilización del derecho electoral, el derecho
administrativo y el derecho tributario debido a un excesivo énfasis en el derecho
penal resultante de una injustificada confianza en el poder disuasorio de la pena;
y (ii) el alto nivel de cooptación por las organizaciones de la delincuencia

60
HÉCTOR OLASOLO

transnacional organizada de: (a) el proceso legislativo a través del que se


reforman las instituciones de derecho público; y (b) los procedimientos
administrativos y judiciales a través de los que se desarrollan sus mecanismos de
aplicación.
V. LOS OBSTÁCULOS ENFRENTADOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
PARA RESPONDER EFICAZMENTE A LA CORRUPCIÓN ASOCIADA A LA
DELINCUENCIA TRANSNACIONAL ORGANIZADA
Vista la ineficacia del derecho público en países como Colombia para enfrentar la
corrupción asociada a la delincuencia transnacional organizada, y dado que la
actuación de las organizaciones que forman parte de la economía criminal global
se extiende más allá del territorio de cualquier Estado, es necesario analizar las
razones por las que el potencial del derecho internacional para ofrecer
mecanismos jurídicos que puedan contribuir significativamente a la lucha contra
las mismas no haya dado hasta el momento los resultados esperados.
En este sentido, es importante subrayar que el derecho penal transnacional
(‘DPT’) ha sido pionero desde hace más de veinte años en la búsqueda de
mecanismos jurídicos que permitan incrementar la eficacia en la lucha contra las
prácticas corruptas de las organizaciones de la delincuencia transnacional
organizada. Esto se ha realizado a través de numerosos tratados internacionales
elaborados a finales de la década de 1990 y principios del siglo XXI, entre los que
destacan la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional (Convención de Palermo, 2000) y los múltiples
instrumentos de cooperación en el área de la lucha contra la corrupción (actividad
medular del crimen transnacional organizado), tanto en el ámbito regional -
Organización de Estados Americanos (Convención Interamericana de 1996);
Unión Europea (Convenio de 1997, Acción Común 1998/742/JAI de 1998, Corpus
Iuris de 2000 y Decisión Marco 2003/568/JAI de 2003); Consejo de Europa
(Convenciones Penal y Civil contra la corrupción de 1999); y Unión Africana
(Convención de 2003) -, como en el ámbito universal (Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, conocida como Convención de Mérida, de
2003). A esto se une la Convención contra la corrupción de funcionarios
extranjeros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico de
1997.
Los principales mecanismos jurídicos establecidos por el DPT en los
mencionados instrumentos internacionales son los siguientes: (i) la promoción de
la armonización de las definiciones de los tipos penales relativos a prácticas
corruptas en los ordenamientos jurídicos nacionales; (ii) el establecimiento de
mecanismos que facilitan la resolución de las controversias sobre la aplicación
extraterritorial de las jurisdicciones nacionales; y (iii) el diseño de nuevos
mecanismos de cooperación procesal y auxilio judicial (Benito Sánchez, 2019).
Además, la Unión Europea ha optado por la creación en el año 2002 de una
institución como Eurojust (con sede en La Haya, Países Bajos), que, con el fin de

61
HÉCTOR OLASOLO

reforzar la eficacia de las investigaciones y actuaciones judiciales de los Estados


miembros, se encarga de promover la coordinación entre las autoridades
nacionales a cargo de las mismas, y de mejorar su cooperación con el fin de
facilitar la prestación de ayuda judicial mutua y la ejecución de peticiones de
extradición.
Estos mecanismos tienen en el fondo la misma naturaleza que los que el propio
DPT utiliza para la persecución de los delitos transnacionales, y que han sido
diseñados teniendo en cuenta que estos delitos: (a) constituyen transacciones
económicas en mercados prohibidos, debido a la importancia de su posible
impacto económico en los Estados que promueven su prohibición (Boister, 2003,
2017); (b) tienen por objeto bienes ilícitos (drogas, armas, propiedad cultural,
recursos naturales, materiales contaminantes o propiedad intelectual) 6 o servicios
necesarios facilitar y organizar las transacciones de bienes ilícitos (lavado de
dinero, corrupción o delitos cibernéticos) (Smith, 2008-2009); y (c) superan en su
desarrollo, o en sus efectos, el ámbito interno de las fronteras estatales, y por ello
las transacciones económicas en qué consisten son objeto de interés para más de
un Estado (Fronza & Insolara, 2019)7. En consecuencia, el bien jurídico protegido
por los delitos transnacionales es en última instancia el interés estatal en el
control regulatorio de ciertos bienes y servicios (qué se puede producir, con qué
se puede comerciar, quién lo puede hacer y cómo se han de realizar las
transacciones) (Boister, 2017; Olasolo, 2017b).
Debido a que el bien jurídico protegido por los delitos transnacionales es el control
regulatorio de los Estados sobre ciertos bienes y servicios, el DPT está
principalmente orientado al control del delito (Nadelmann, 1990). Además, no
supera, en principio, la soberanía estatal, sino que parece reafirmarla, en cuanto
que los Estados son particularmente celosos de su poder para prohibir aquellas
transacciones económicas que encuentran amenazantes (Boister, 2003). Es por
ello que los tratados internacionales recogen definiciones muy flexibles de los
delitos transnacionales (Scholoenhardt, 2005), para que los Estados puedan
asumir las mismas, conservando al mismo tiempo la capacidad de interpretarlas y
adaptarlas según sus propias circunstancias nacionales (Jenks, 1953). Además,
sólo imponen a estos últimos la obligación de recoger dichos delitos en sus
legislaciones nacionales, de manera que su comisión no genera responsabilidad
penal a falta de implementación interna del tratado internacional de que se trate
(Enck, 2003; Fijnaut, 2002). En consecuencia, el DPT recoge una serie de

6 Incluso en relación con el tráfico de seres humanos, el aspecto central de la prohibición se


encuentra en la finalidad de explotación o de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material, y no en el hecho de ejercer derechos de propiedad
sobre los seres humanos con los que se trafica. Esta última faceta es, sin embargo, determinante
en la definición del crimen internacional de esclavitud (Tavakoli, 2009) .
7 La definición que Gless & Vervaele (2013) realizan del Derecho penal transnacional, como todo

norma penal (sustantiva o procesal) que tiene por objeto regular transacciones que cruzan las
fronteras de un Estado, nos parece demasiado amplia, puesto que puede entenderse como
incluyendo diversas manifestaciones de los crímenes internacionales.

62
HÉCTOR OLASOLO

opciones políticas dirigidas al control de las transacciones de ciertos bienes y


servicios, que superan en su desarrollo, o en sus efectos, el ámbito interno de sus
fronteras, y que debido al impacto no deseado que pueden tener sobre sus
intereses económicos, son objeto de interés para más de un Estado (Nadelmann,
1990; Boister, 2003, 2017).
Al ser su finalidad principal el fortalecimiento de la persecución penal de estas
transacciones a través de una mayor cooperación procesal entre los Estados, el
DPT recurre al derecho internacional con un triple objetivo. En primer lugar,
obtener una mayor armonización de las definiciones de los delitos a nivel
nacional, como condición necesaria para la cooperación procesal entre los
Estados. En segundo lugar, establecer mecanismos que faciliten la resolución de
las controversias sobre la aplicación extraterritorial de la jurisdicción nacional. En
tercer lugar, diseñar nuevos mecanismos de cooperación procesal (Boister, 2003,
2017; Van Der Wilt, 2014). En definitiva, de lo que se trata es de superar las
dificultades de controlar las transacciones económicas transfronterizas, debido a
que los sistemas penales nacionales se resisten a tolerar la existencia de otros
sistemas penales nacionales que actúan en el mismo espacio y sobre la misma
actividad (Braithwaite, 1985). Sin embargo, casi dos décadas después de la
aprobación y entrada en vigor de los instrumentos internacionales arriba
mencionados, es evidente la escasa eficacia de los mecanismos jurídicos
establecidos por el DPT para luchar contra la delincuencia transnacional
organizada y contra las prácticas de corrupción de las organizaciones que forman
parte de la misma (Olasolo & Galain, 2018).
Ante esta situación, Smith (2008-2009) y Paulose (2013) han afirmado la
necesidad de utilizar los mecanismos directos, indirectos e híbridos de aplicación
del Derecho Internacional Penal (‘DIP’) (tribunales internacionales penales de
ámbito universal o regional, tribunales híbridos y jurisdicciones nacionales
actuando conforme al principio de jurisdicción universal) para confrontar a las
organizaciones de la delincuencia transnacional organizada y a sus prácticas de
corrupción.
La Unión Africana parece haber adoptado recientemente esta posición,
aprobando en 2014 el Protocolo de Malabo (2014), que atribuye a la Corte
Africana de Justicia y Derechos Humanos jurisdicción penal sobre numerosos
delitos transnacionales (incluyendo, la corrupción, el lavado de dinero, el tráfico de
personas, el tráfico de drogas, el tráfico de sustancias peligrosas o la explotación
ilícita de recursos naturales), además de sobre varios crímenes internacionales
como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.
Esta posición es también acogida por quienes desde 2016 proponen para la
región de las Américas la creación de una Corte Latino-Americana y del Caribe
contra el crimen transnacional organizado (COPLA), si bien esta iniciativa,
auspiciada por Argentina, presenta los aspectos novedosos de incluir una agencia
supranacional de recogida y análisis de información y de limitar su jurisdicción

63
HÉCTOR OLASOLO

material a los delitos transnacionales. Finalmente, desde una perspectiva


universal, se mantiene también abierto el debate sobre si la competencia de la
Corte Penal Internacional (‘CPI’) debería extenderse para incluir ciertos delitos
transnacionales (Olasolo, 2018).
El principal obstáculo por el que hasta el momento no se ha podido concretar la
utilización de los mecanismos de aplicación del DIP para la persecución penal de
la delincuencia transnacional organizada y la corrupción asociada a la misma, ha
sido la intensa oposición que hasta el momento ha encontrado esta propuesta por
parte de quienes subrayan la distinta naturaleza de los crímenes internacionales y
los delitos transnacionales, y las diferentes características del DIP y el DPT
(Boister, 2003, 2017; Van Der Wilt, 2014; Von Lampe, 2011). Para estos autores,
la respuesta a la ineficacia del DPT ha de pasar por fortalecer las respuestas que
tradicionalmente ha ofrecido el DPT para enfrentar a las estructuras del crimen
transnacional organizado. En consecuencia, el establecimiento a nivel regional de
instituciones similares a Eurojust es ciertamente una medida favorecida por estos
autores, como también lo es la construcción en el ámbito universal de un sistema
más integrado de cooperación y auxilio judicial, que supere el excesivo
proteccionismo de muchos estados en aras de salvaguardar su soberanía
nacional - lo que, por otra parte, no parece nada fácil si como afirman Braithwaite
(1985) y Boister (2003; 2017) el problema radica en que los Estados se resisten a
tolerar que otros sistemas penales además del propio actúen en el mismo espacio
y sobre la misma actividad).
Como Olasolo & Galain (2018) han puesto de manifiesto, este segundo grupo de
autores sólo considera adecuado el uso de los mecanismos de aplicación del DIP
para la persecución penal de las organizaciones de la delincuencia transnacional
organizada cuando, como ocurre con las Bacrim en Colombia y los cárteles del
narcotráfico en México, las manifestaciones más graves de la violencia en que
incurren constituyen crímenes de ius cogens, y en particular crímenes de lesa
humanidad8. Para justificar su posición, estos autores afirman que los crímenes

8 Esto sucede cuando las organizaciones de la delincuencia transnacional organizada: (i) recurren
a la amenaza y a un buen número de actos de violencia previstos en el art. 7(1) del ECPI, tales
como homicidios, detenciones arbitrarias, tortura y otros tratos inhumanos, desapariciones
forzadas y desplazamientos forzados, por sólo poner algunos ejemplos; (ii) frente a aquella parte
de la población civil de los territorios en los que operan que perciben como una amenaza para el
exitoso desarrollo de sus transacciones económicas; (iii) siguiendo un patrón de actuación; (iv) que
responde a un plan metódicamente organizado para hacerse con el poder económico y el control
social (no necesariamente con el control político) en las áreas en las que actúan, con el fin de
evitar cualquier interferencia con sus transacciones económicas (Smith, 2008-2009; Kress, 2010;
Werle & Burghardt, 2012; CPI, Sala de Cuestiones Preliminares, Situación de Kenia (31/03/2010)
& CPI, Sala de Cuestiones Preliminares, Situación en Costa de Marfil (3/10/2011). Para ello, no es
necesario que dichas organizaciones tengan la condición de cuasi-Estados, ni tan siquiera que el
grupo tenga una estructura jerarquizada (o al menos esto no es lo que debe distinguir a la
organización), sino que es suficiente con que tengan la capacidad de ejecutar sobre el terreno
políticas o prácticas de comisión contra una población civil de actos graves de violencia a gran
escala, o siguiendo un patrón de conducta, lo que significa que deben contar con un grado de

64
HÉCTOR OLASOLO

de ius cogens protegen, además de bienes jurídicos individuales, bienes jurídicos


colectivos (paz y seguridad internacionales, preservación de ciertos grupos
humanos y de la población civil, y protección de los aspectos esenciales de la
dignidad humana) cuyo titular es la Comunidad Internacional en su conjunto, y se
caracterizan por la naturaleza de la violencia empleada, su intensidad, escala y
sistematicidad, así como por su ejercicio frente a personas protegidas y/o en
situación de particular vulnerabilidad (Ambos, 2013; Castro, 2006; Luban, 2011;
May, 2005; Satzger, 2003; Werle, 2010; Vanegas Moyano, 2011; Orakhelashvili,
2006; Van der Wilt, 2014).
En definitiva, se trata de conductas que constituyen una suma de atrocidades
(Osiel, 2000: 121), y que sólo pueden ser consecuencia de la contaminación
cancerígena de la acción política (Luban, 2004: 90), pues de otra manera es
difícilmente explicable el diseño y puesta en marcha de campañas de violencia
dirigidas a destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso (genocidio), a
atacar a la población civil de manera sistemática o a gran escala (crímenes de
lesa humanidad), o a afectar a aquellas personas y objetos que se encuentran
protegidos en una situación de conflicto armado por encontrarse en posición de
particular vulnerabilidad (crímenes de guerra) (Olasolo, 2016; 2017b).
Debido a la particular naturaleza de los crímenes de ius cogens, este segundo
grupo de autores afirma que el DIP tiene unas características propias que no
pueden ser extrapolables al DPT, entre las que se incluyen: (i) su objeto
(protección de los valores esenciales de la sociedad internacional posterior a la
segunda guerra mundial mediante la prohibición, bajo la amenaza de una pena,
de aquellas conductas que más gravemente los menoscaban); (ii) sus fuentes
(particular relevancia del Derecho Internacional consuetudinario y naturaleza de
ius cogens de una buena parte de sus normas); y (iii) sus instituciones (tribunales
internacionales penales, tribunales híbridos y principio de jurisdicción universal)
(Olasolo, 2017a; 2018b). Además, la aplicación de sus normas se dirige, en

estructura suficiente, que les permita una cierta capacidad de acción, concertación y coordinación
para el cumplimiento de su objetivo criminal (CPI, Sala de Cuestiones Preliminares, Situación de
Kenia (31/03/2010) & CPI, Sala de Cuestiones Preliminares, Situación en Costa de Marfil
(3/10/2011)). Dada la laxitud de la definición del concepto de “organización” en el artículo 7 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional, sus elementos pueden ser predicados de estructuras
empresariales clandestinas que se dedican a realizar transacciones económicas en mercados
prohibidos y que, como las Bacrim colombianos o los cárteles mexicanos del narcotráfico,
presentan, entre otras, las siguientes características: (i) hacen uso de los últimos avances
tecnológicos, así como de la ampliación y la desregulación de los mercados financieros globales;
(ii) tienen unos beneficios anuales que superen al producto interior bruto de un gran número de
países en vías de desarrollo; (iii) tratan de presentarse como empresas económicas lícitas y
requieren de una conexión estructural con los poderes públicos y privados, de manera que la
corrupción es un elemento esencial de sus actividades; (iv) tienen la capacidad de actuar a través
de redes en una multiplicidad de Estados; (v) cuentan con una alta capacidad de transformación; y
(vi) sostienen su acción recurriendo habitualmente a actos graves de violencia con el fin de
obtener el poder económico y el control social en las áreas en las que operan (Rojas, 2011; Prieto,
2013).

65
HÉCTOR OLASOLO

particular, contra aquellos dirigentes que instrumentalizan las estructuras de poder


a su disposición para planear, instigar, ordenar, facilitar y cometer crímenes de ius
cogens, recibiendo por ello el calificativo de ‘máximos responsables’
(Resoluciones 1503 (2003) y 1534 (2004 del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas; Fiscalía de la CPI, 2003; 2007; 2010; 2013; 2016a).
Para este segundo grupo de autores, las diferencias estructurales entre el DIP y el
DPT no han sido eliminadas por la globalización del fenómeno de la delincuencia
transnacional organizada, lo que provoca que la utilización de los mecanismos de
respuesta del DIP para perseguir a las organizaciones que incurren en delitos
transnacionales menoscaba la propia naturaleza del DIP y distorsiona su objeto y
fines (Boister, 2003; 2017; Van der Wilt, 2014; Von Lampe, 2011). Además,
teniendo en cuenta el limitado alcance que tienen los mecanismos directos,
indirectos e híbridos de aplicación del DIP, su utilización para hacer frente a estas
organizaciones y a sus prácticas de corrupción limitaría aún más su eficacia para
investigar y enjuiciar a los máximos responsables de los crímenes de ius cogens
(Olasolo & Galain, 2018). En consecuencia, más que extender los mecanismos de
aplicación del DIP a los delitos transnacionales, la lucha contra las organizaciones
de la delincuencia transnacional organizada y sus prácticas de corrupción
requiere concentrarse en medidas de prevención de sus actividades, para lo que
hay que conocer el contexto situacional en el que se desarrollan, sus patrones de
espacio y tiempo, sus opciones racionales y sus actividades cotidianas, con el fin
de entender las contingencias políticas, económicas y culturales en las que se
desarrollan (Von Lampe, 2011).
VI. CONCLUSIÓN
Una de las principales consecuencias del modelo de desarrollo glocal que ha
tenido lugar durante las últimas tres décadas es el desarrollo, por las
organizaciones de la delincuencia transnacional organizada, de una economía
criminal global dirigida a proveer bienes y servicios prohibidos a quienes
conforman la ciudadanía global en las áreas conectadas. Para ello, estas
organizaciones han aprovechado los esfuerzos de amplios sectores de la
población residente en las áreas desconectadas o con conexión subordinada por
escapar de la marginalidad.
Para desplegar sus actividades a lo largo del tiempo en la economía criminal
global, las organizaciones de la delincuencia transnacional organizada han
desarrollado las siguientes características: (i) conforman una auténtica estructura
empresarial clandestina, con una pluralidad de miembros que cooperan
permanentemente de modo racional según el principio de división de funciones
para maximizar los beneficios en mercados prohibidos, y presentarse, en la
medida de lo posible, como empresas económicas lícitas; (ii) poseen una
conexión estructural con los poderes públicos (administrativo, legislativo y judicial)
y privados (en particular el sector financiero) de los ámbitos material y territorial
(local, regional, nacional y supranacional) en los que operan; (iii) actúan a través

66
HÉCTOR OLASOLO

de redes descentralizadas, flexibles y adaptativas a las condiciones del contexto,


a través de las que construyen conexiones con otros grupos y forman cadenas de
tráfico ilícito global, de manera que sus miembros puedan confiar en un tejido de
puntos de contacto en diferentes Estados con los que desarrollar sus actividades
de forma segura; y (iv) recurren habitualmente a la amenaza y al ejercicio de la
violencia, razón por la cual es frecuente que estructuras paramilitares formen
parte de las mismas. En consecuencia, si desean poder desplegar sus actividades
a lo largo del tiempo en la economía criminal global, las organizaciones de la
delincuencia transnacional organizada han de asegurarse que la corrupción juega
un papel central en sus actividades.
En este contexto, las antiguas estructuras jurídicas de prevención, control y
sanción han quedado obsoletas para enfrentar a las organizaciones de la
delincuencia transnacional organizada y a las prácticas de corrupción que
promueven. Por ello, es necesario buscar nuevos mecanismos jurídicos que
permitan incrementar la eficacia en la lucha contra las mismas, sobre la base de
una adecuada comprensión del contraste entre la potencialidad del derecho
público y el derecho internacional para ofrecer herramientas jurídicas que pueden
contribuir significativamente a este propósito y los obstáculos que han impedido
hasta el momento concretar en la práctica esta potencialidad.
En relación con el derecho público, los obstáculos identificados, en particular en
Colombia, son principalmente dos: (i) la subutilización del derecho electoral, el
derecho administrativo y el derecho tributario debido a un excesivo énfasis en el
derecho penal resultante de una injustificada confianza en el poder disuasorio de
la pena; y (ii) el alto nivel de cooptación por las organizaciones de la delincuencia
transnacional organizada de: (a) el proceso legislativo a través del que se
reforman las instituciones de derecho público; (b) los procedimientos
administrativos y judiciales a través de los que se desarrollan sus mecanismos de
aplicación.
En cuanto al derecho internacional, y constatada la ineficacia de los mecanismos
tradicionales del DPT para enfrentar a las organizaciones de la delincuencia
transnacional organizada y a sus prácticas de corrupción, el principal obstáculo
identificado es la enorme tensión entre: (a) quienes abogan por fortalecer las
respuestas que tradicionalmente ha ofrecido el DPT mediante el establecimiento a
nivel regional de instituciones similares a Eurojust y la construcción en el ámbito
universal de un sistema más integrado de cooperación y auxilio judicial, que
supere el excesivo proteccionismo de muchos estados en aras de salvaguardar la
soberanía nacional; y (b) quienes proponen la extensión de los mecanismos de
aplicación del DIP (tribunales internacionales penales de ámbito universal o
regional, tribunales híbridos y jurisdicciones nacionales actuando conforme al
principio de jurisdicción universal) al ámbito de la lucha contra las organizaciones
de la delincuencia transnacional organizada y sus prácticas de corrupción.

67
HÉCTOR OLASOLO

Ante esta situación, para poder avanzar en este último ámbito, es necesario que,
a nivel nacional, se ponga fin a la confianza ciega, por no hablar de culto
reverencial, en el poder disuasorio de la pena, y se decida abordar los problemas
de cooptación que presenta el derecho público desde una perspectiva
multidisciplinar, que permita comprender mejor las fortalezas y debilidades de las
instituciones nacionales ante la realidad glocal (global-local) del fenómeno de la
delincuencia transnacional organizada, y en contraste con otras experiencias
nacionales.
Así mismo, para incrementar la eficacia de la lucha contra las organizaciones de
la delincuencia transnacional organizada y sus prácticas de corrupción es
necesario en el nivel internacional poner fin a la confrontación existente entre
defensores y detractores de la extensión de los mecanismos de aplicación del DIP
al DPT. A este respecto, consideramos que, mientras los Estados, en aras de
fortalecer el DPT mediante el establecimiento de sistemas de cooperación y
auxilio judicial más ágiles e integrados en los ámbitos universal y regional, no
estén dispuestos a superar su permanente preocupación por salvaguardar su
soberanía nacional en la lucha contra la delincuencia transnacional organizada y
sus prácticas de corrupción, mucho nos tememos que, a la luz del limitado
alcance que tienen en la actualidad los mecanismos directos, indirectos e híbridos
de aplicación del DIP, su utilización para luchar contra dichas organizaciones y
sus prácticas corruptas sólo serviría para limitar todavía más su eficacia en el
cumplimiento de su función originaria de poner fin a la impunidad de los máximos
responsables de los crímenes de ius cogens.
Sin embargo, somos también conscientes de que renunciar al excesivo
proteccionismo de muchos Estados en este ámbito en aras de salvaguardar su
soberanía nacional no parece tarea nada fácil, si, debido a que lo que está
realmente en juego es el mantenimiento de su control regulatorio sobre ciertos
bienes y servicios, no están dispuestos a que este sea puesto en riesgo al tolerar
que otros sistemas penales, además del propio, actúen en el mismo espacio y
sobre la misma actividad.

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74
IVAN MANOLO LIMA MAGNE

MODELOS DE ELECCIÓN DE MAGISTRADOS POR VOTO


POPULAR
IVAN MANOLO LIMA MAGNE 1

RESUMEN: El artículo analiza los modelos de elección judicial popular en el


derecho comparado, analizando los modelos japonés, suizo y norteamericano, y
las implicancias con relación a la independencia e imparcialidad judicial. Si bien,
el modelo norteamericano no se utiliza para elegir a los Jueces de la Corte
Suprema, sí es utilizado para elegir a los Jueces de las Cortes Supremas
Estatales. Por ese motivo la Jurisprudencia de la Corte Suprema Norteamericana
se pronunció sobre el financiamiento de las campañas, la intervención en el
debate público, los conflictos entre los candidatos y, en el fondo, la
constitucionalidad del modelo de elección por voto popular de los Jueces. El
modelo analizado desde la perspectiva de la independencia judicial y los
principios de Bangalore presenta serias objeciones a su continuidad.

SUMARIO: I. Introducción. II. El modelo de designación por elección


popular. III. El Modelo Suizo de Elección de Jueces. IV. El Modelo
Japonés de Voto Ratificatorio. V. El Modelo Norteamericano. Elección
de Jueces Estatales por el Legislador. Nombramiento de los Jueces
por el Gobernador. Elección Democrática de Jueces. Caso Caperton
vs. A. Massey. Caso Partido Republicano de Minnesota vs. White.
Sistema de Méritos. VI. La Garantía de Independencia Judicial. VII. La
imparcialidad judicial y los Principios de Bangalore. VIII. La situación
de la Independencia Judicial en la región y en Bolivia.
I. INTRODUCCION

Los modelos de elección judicial en el derecho comparado se clasifican con base


en los sistemas jurídicos anglosajón y continental. Un tercer modelo inclasificable

1 Magister en Derecho Judicial, por la Universidad Austral. Socio fundador y Director Lima
& Asociados Sociedad Civil. Graduado con honores por la Universidad Católica Boliviana, Instituto
de la Judicatura de Bolivia y la Maestría de Derecho y Magistratura Judicial en la Universidad
Austral de Buenos Aires, Argentina. Desempeñó los cargos de Director de Política Criminal en el
Viceministerio de Justicia, Director General de Defensa Pública y Derechos Humanos, fue
catedrático de Universidad Católica Boliviana y la Universidad Nuestra Señora de La Paz. Es
Director Ejecutivo del CEJIP (Centro de Estudios sobre Justicia y Participación). Ejerció funciones
como Magistrado Suplente de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

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es el que delega al voto de los ciudadanos la elección, se origina en Suiza y se


desarrolla en los Estados Unidos.2

En Japón se emplea un modelo de elección ratificatoria de los Magistrados de la


Corte Suprema de Justicia, el cual está previsto normativamente en su
Constitución Política. Bolivia utiliza un modelo de elección directo de los
Magistrados, que es único en el mundo y tiene un reciente desarrollo en dos
procesos electorales el año 20113 y el segundo el año 2017.4

El poder judicial como un poder contra mayoritario, no depende del voto de los
ciudadanos. Los Magistrados al ser elegidos en forma derivada por otros poderes
del Estado no requieren realizar una campaña electoral previa. Sin embargo, la
carencia de legitimidad popular derivada del voto limita su poder de decisión y
cuestiona la legitimidad de sus decisiones cuando debe enfrentar a los otros
órganos de poder del Estado. En principio un poder judicial elegido por voto
popular no debería tener ningún cuestionamiento sobre su legitimidad.5

El hecho de ser elegido por voto popular determina que los candidatos a
Magistrados deban comunicar a la población su postura sobre temas que la
sociedad requiere conocer para confiar en que su representante ejercerá el poder

2 Ver Iñaki AGIRREAZKUENAGA, Revista del Poder Judicial España, No. 75, Tercer Trimestre,
Madrid, 2004
3 Cfr. Juan Carlos PINTO QUINTANILLA, Bolivia: lecciones de una elección inédita, Ed. SIFDE, La
Paz, 2011. El texto realiza una descripción detallada del proceso judicial desde una mirada oficial
porque el autor fue director del SIFDE (Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático)
instancia encargada de realizar la campaña de información ciudadana sobre los candidatos, es
clara la defensa del rol desempeñado por el Órgano Electoral Plurinacional.
4 Cfr. Luis PASARA, Elecciones Judiciales en Bolivia: ¿aprendimos la lección?, Fundación para el
Debido Proceso-DPLF, Washington D.C., 2018. El texto evalúa de manera crítica el segundo
proceso de elección judicial en Bolivia, resaltando el rol de la sociedad civil en el control del
proceso como la única referencia positiva, es evidente la defensa de DPLF y la red de
organizaciones de la sociedad civil boliviana que realizaron el monitoreo del proceso.
5 Ver. Jeremy WALDRON, Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Madrid, 2005. Traducido por José
Luis Martí y Águeda Quiroga. El control judicial de constitucionalidad débil y el rol del Parlamento
en la solución de los conflictos que representa la democracia se fundamentan entre otras razones
en la posibilidad del pueblo de elegir a sus representantes. La crítica al control de
constitucionalidad fuerte y la posibilidad de que los Tribunales decidan las razones del derecho sin
bases democráticas de su mandato, presentan una nueva situación en el caso boliviano en el que
los Magistrados que ejercen control de constitucionalidad fuerte derivan su legitimidad del voto
popular. Las razones del voto ciudadano y la posibilidad de que la decisión sobre los derechos sea
construida sin las razones que expone el autor sobre los Parlamentos y su teoría de la legislación,
presentan razones para descartar la elección de voto popular. La central se refiere a que el debate
y la confrontación no son posibles en un sistema electoral de la justicia, porque ese debate daña la
imparcialidad en las futuras decisiones que se deba asumir en casos concretos. En un tema como
el aborto, si las elecciones no garantizan que asuma una mayoría de Jueces pro vida, no tendría
sentido llevar el debate sobre el derecho a la vida, contrariamente una acción de control de
constitucionalidad con una mayoría de Magistrados debería poder ser presentada con garantía de
éxito. Esto, que resulta adecuado en un Parlamento, es repulsivo si se piensa que los Jueces no
pueden ser parciales y deben ser independientes en los casos que conocen.

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asignado representando el pensamiento y los valores de sus electores. Esto


resulta particularmente complejo porque los Jueces tienen como característica
central de su trabajo la independencia e imparcialidad en sus decisiones. Si los
candidatos no expresaran su postura sobre temas complejos de debate público,
como el aborto, la pena de muerte, el matrimonio igualitario, el principio de
inocencia u otros, sus acciones precedentes, su trabajo profesional y sus trabajos
escritos de todos modos permitirían conocer la postura a la que se adhieren. En
ambos sistemas: en los que eligen a los Magistrados por decisión de otro poder
del Estado y en la elección por voto popular, es posible conocer el pensamiento
de los candidatos; el problema de someter a los Candidatos a Elecciones de voto
popular es que la decisión de su elección dependerá de la mayoría de los
votantes, con lo que el Órgano Judicial deja de ser contra mayoritario. Esta idea,
de un Control de Constitucionalidad fuerte que es capaz de producir cambios
concretos en la vida de las personas más pobres y vulnerables, ha permitido que
los jueces puedan eliminar obstáculos institucionales y lograr que el derecho a
tutela judicial efectiva sea real.6

La imparcialidad de los jueces como valor que garantiza su trabajo en un sistema


democrático se ve comprometida con una elección de voto popular porque los
partidos políticos, todos los grupos de la sociedad civil, las Iglesias y el crimen
organizado están interesados en pactar con determinados candidatos que les
garanticen un control efectivo del Poder Judicial o al menos contar con una
representación en las decisiones.

II. EL MODELO DE DESIGNACIÓN POR ELECCIÓN


POPULAR
Los modelos de elección por voto popular están vigentes en Bolivia, Estados
Unidos de Norteamérica, Japón y Suiza. Históricamente los procesos
revolucionarios a partir de la Revolución Francesa crearon comités populares y
delegaron la elección de los jueces a formas democráticas de designación. La
principal crítica a este modelo de elección judicial es porque no garantiza la
independencia e imparcialidad del poder judicial.7

III. EL MODELO SUIZO DE ELECCIÓN DE JUECES

6 cfr. Daniel BONILLA, Constitucionalismo del sur global, traductor Carlos Morales de Setién
Ravina, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2015. Los votantes en los casos citados en este
análisis con mucha probabilidad no votarían por los jueces activistas que deciden proteger a los
privados de libertad, a los niños no nacidos, a los pobres y a las mujeres. El control judicial de
constitucionalidad permite realizar cambios estructurales que no deberían ser objeto de ratificación
y cambio por votación popular.
7 Ver. Nancy CARDINAL, Laura CLERICO, Anibal D AURIA, Las Razones de la producción del
derecho, Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho UBA, artículo escrito por el
Profesor Axel Tschentscher, pág. 197 a 216.

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La razón de elegir jueces en Suiza es resultado de una tradición democrática


conocida como voto silencioso, por el cual los Jueces de primera instancia y
segunda instancia cantonal son elegidos por un procedimiento de nominación de
los partidos políticos. Los candidatos tienen la obligación de pertenecer al partido
político que los postula y la distribución de los cargos entre los partidos es
resultado de su fuerza política en el Parlamento. El sistema asegura que la
composición política esté reflejada en el Poder Judicial, se busca constituir un
sistema plural en el que las diferentes visiones estén representadas. Sin embargo,
se cuida de establecer un grado de independencia de los jueces en sus
decisiones, los cuales tienen amplia libertad de criterio en su decisión sobre cada
caso concreto. Al describir el proceso, Axel Tschentscher señala que: “Ni son
suficientemente conocidos los nombres de quienes se postulan a la elección, ni
llevan a cabo una presentación de la candidatura ante el pueblo elector, ni hay
información sobre la aptitud técnica de los nominados. Sólo en raros casos,
cuando hay desacuerdo dentro del partido y además se encuentran enfrentados
candidatos legos y juristas, una elección puede atraer la atención pública”. En la
descripción del sistema Suizo de elecciones se resalta la transparencia de la
influencia político-partidaria para la designación de cargos judiciales.8

Es tal el grado de transparencia que cuando se abre una Convocatoria a un


cargo, se debe establecer de que Partido Político provino la propuesta electoral y
solo son posibles candidatos las personas que provienen de esos partidos9. El
sentido de que los Jueces puedan declarar su filiación partidaria busca asegurar
el pluralismo político en el ejercicio de los cargos públicos. Es evidente que la
independencia judicial en Suiza no es atacada por esta práctica y contrariamente
les genera responsabilidad política a los partidos que realizan elecciones
equivocadas de Jueces. “Es al menos incierto, si el instrumento de la elección
popular respecto de las metas mencionadas puede ser convincente desde el
punto de vista político-jurídico. Si se ve desde el punto de vista jurídico-
constitucional, no se ve ni una oposición al principio democrático ni un mandato
de independencia judicial”10.

IV. EL MODELO JAPONÉS DE VOTO RATIFICATORIO


La Constitución del Japón entró en vigor el 3 de mayo de 1947, el artículo 79
señala un procedimiento de ratificación de los Jueces de la Corte Suprema: “La
Corte Suprema se compondrá de un Presidente y del número de jueces que
determine la ley; todos ellos, con excepción del Presidente, serán designados por
el Gabinete. La designación de los jueces de la Corte Suprema será sometida a la

8 Ibidem pág. 199.


9 Esta modalidad resulta muy criticada porque los Jueces pagan una parte de su salario al Partido
que los nombró y deben adscribirse a las posturas políticas del partido que representan. Revisado
en: https://www.swissinfo.ch/spa/politica/independencia-judicial_los-jueces-suizos-bajo-la-presión-
de-los-partidos/43659616 (acceso 20-III-2017).
10 Ibidem, Página 200

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consideración de los electores en la primera elección general de miembros de la


Cámara de Representantes que se realice después de sus nombramientos, y este
procedimiento se repetirá nuevamente, una vez transcurridos diez (10) años, en la
primera elección general de miembros de dicha Cámara, y así sucesivamente”11.

El Presidente de la Corte Suprema es elegido por el Gabinete y luego investido


por el tennoo (Emperador). Los demás miembros son elegidos por el Gabinete,
“… y su decisión es ratificada por el pueblo en la primera elección general para la
Cámara de Diputados que siga a su nombramiento, y posteriormente cada diez
años”12. La modalidad asumida en el Japón, de voto ratificatorio, presenta una
serie de ventajas frente al voto electivo, ya que no se trata propiamente de una
elección entre varios candidatos, sino más bien de una aprobación popular a la
decisión asumida por la instancia de selección de los candidatos.

V. EL MODELO NORTEAMERICANO
El Sistema de elección de miembros de la Corte Suprema de Estados Unidos, de
acuerdo al artículo 2, numeral 2 de la Constitución Política de USA, está a cargo
del Presidente de los Estados Unidos, con el consejo y consentimiento del
Senado. Ese mismo procedimiento se da para los Jueces Federales de Tribunales
inferiores. En el caso de los Jueces Supremos de Nivel Estatal concurren cuatro
sistemas de elección: elección por el Gobernador (California, Massachusetts, New
Jersey y Maine), designación por el Legislativo (se mantiene en Virginia y Carolina
del Sur), elección por voto popular y elección del juez por méritos del candidato,
“merits plan”.

(a) Elección de Jueces Estatales por el Legislador. Corresponde al modelo inicial,


actualmente solo se utiliza en los Estado de Viriginia y Carolina del Sur, en el
cual la Asamblea Legislativa del Estado elige a los Jueces de la Corte
Suprema Estatal y las Cortes de Apelaciones.13

(b) Nombramiento de los Jueces por el Gobernador. El sistema de designación


por parte del Gobernador, en un inicio fue absolutamente discrecional y ahora
va migrando a un sistema de méritos. En Massachusetts la designación del
Gobernado requiere consentimiento previo del Governor’s Council y en
California y New Hampshire los Jueces designados deben ser ratificados por
la Comisión de Nombramientos Judiciales.14

11 Página oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores. http://www.mofa.go.jp (acceso 20-XI-


2018).
12 Noda YUSIYUKI, Introduction au droit japanese, Librarie Dalloz, París, 1996 pp. 132 y 133.
Citado por Dolores Beatriz CHAPOY BONIFAZ, Sistema Jurídico Japonés de la posguerra, pág. 299,
Ed. UNAM, México D.F., 1999.
13 Alejandro GONZALES, La Selección de los Jueces en los Estados Unidos: desde un punto de
vista histórico y positivo, sin edición, Tesis Universidad de La Laguna, San Cristobal, página 14.
14 Rosario SERRA CRISTOBAL, La selección de los Jueces en Estados Unidos, páginas 87 y 88,
citado por Alejandro Gonzales Ibídem.

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(c) Elección Democrática de Jueces. Bajo dos sistemas, inicialmente bajo control
de los Partidos y luego una elección no partidista de los Jueces. Los primeros
Estados en acoger la elección de los Jueces bajo la modalidad partidista
fueron Georgia, Indiana, Mississippi y New York, esta última el año 1846. El
año 1873, los Jueces del Estado de Illinois decidieron presentarse a las
elecciones sin ningún tipo de patrocinio de los partidos políticos. El modelo
Partidario es cuestionado porque impide el acceso a la Judicatura; sin
embargo, el Tribunal Supremo de Justicia en el caso “New York State Bd of
Elections vs. López Torres” (2008) declaró que el modelo de elección,
utilizando primarias, Convención del Partido y votación eran constitucionales.
Si bien, la Corte fue crítica con la Ley Estatal que regulaba la elección judicial,
centró su razonamiento en el derecho de asociación de los ciudadanos en
Partidos Políticos, porque consideró que no existe un “derecho a una
oportunidad justa” al interior de los partidos. También utilizaron el argumento
de que alternativamente a la nominación por los partidos, los candidatos
podían reunir entre 3,500 a 4,000 firmas dependiendo del Distrito para poder
figurar en la papeleta electoral. La opinión concurrente del Juez Keneddy es
ilustrativa a los fines de este Estudio: “When one considers that elections
require candidates to conduct campaigns and to raise funds in a system
designed to allow for competition among interest groups and political parties,
the persisting question is whether that process is consistent with the
perception and the reality of judicial independence and judicial excellence. The
rule of law, which is a foundation of freedom, presupposes a functioning
judiciary respected for its independence, its professional attainments, and the
absolute probity of its judges. And it may seem difficult to reconcile these
aspirations with elections”15.
El modelo de elección no partidista está regulado por una Ley de Elección
Judicial y no excluye que los grupos de presión, Iglesias y movimientos
sociales ejerzan una “campaña electoral judicial” con algunos debates
interesantes; por ejemplo, el referido a los gastos de campaña y las promesas
de los candidatos al electorado. La Corte Suprema en el caso “Buckey vs.
Valeo” (1976) al declarar inconstitucional la Ley Federal de la Campaña de
1971 habilitó el derecho de los candidatos a Jueces a recibir aportes de
campaña ilimitados, con base en el derecho a la libertad de expresión que se
afecta cuando el candidato es limitado de cualquier forma en su capacidad de

15 Estado de Nueva York Bd. de Elecciones vs. López Torres, 552 US 196 (2008).
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/552/196/ (acceso 20-XI-2018). El texto traducido es el
siguiente: “Cuando se considera que las elecciones requieren candidatos para realizar campañas
y recaudar fondos en un sistema diseñado para permitir la competencia entre los grupos de interés
y los partidos políticos, la pregunta persistente es si ese proceso es consistente con la percepción
y la realidad de la independencia judicial y la excelencia judicial. El estado de derecho, que es el
fundamento de la libertad, presupone un poder judicial en funcionamiento respetado por su
independencia, sus logros profesionales y la absoluta probidad de sus jueces. Y puede parecer
difícil conciliar estas aspiraciones con las elecciones”.

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comunicar su propuesta a sus electores.16 En la práctica es notoria la


contribución a las campañas de los Estudios de Abogados, las Compañías de
Seguro y en general los grupos de presión que consideran tener litigios ante
los Tribunales. La ABA (American Bar Association), como parte de un
esfuerzo de autorregulación, ha elaborado un Código Modelo de Conducta
Judicial en el que ha recomendado una serie de sugerencias; en el Canon 4,
Reglas 4.1, en el numeral 12 se espera que un Candidato a Juez no haga
alguna declaración que se esperaría razonablemente afecte el resultado o la
justicia de un asunto pendiente o inminente en algún Tribunal. En el Numeral
13 se espera que el candidato a Juez no realice compromisos o promesas que
no sean congruentes con el desempeño imparcial del cargo. Adicionalmente,
el candidato a Juez debe asegurarse que terceras personas no se involucren
en su nombre en esas conductas.17
La Corte Suprema está escuchando casos relevantes que afectan la
modalidad de elección judicial, entre otros se tiene:
(i) Caso Caperton vs. A. Massey (2009), en el que la empresa AT Massey
intervino con contribuciones por tres millones de dólares para lograr la
elección como Juez del abogado Brent Benjamin, quien una vez en el
cargo les favoreció anulando una sentencia de daños por 50 Millones de
$us. En este caso, la mayoría, explicada por el Juez Keneddy, sostuvo que
la apariencia de conflicto de interés por los aportes realizados a favor de
Benjamín era tan extrema que constituía una violación al debido proceso
garantizado por la Decimocuarta enmienda; las opiniones disidentes del
Juez Roberts y el Juez Scalia, entre otros factores, cuestionaron la
amplitud del concepto sesgo judicial derivado del pago de aportes de
campaña y la creación de incertidumbre en todos los casos litigados en los
39 Estados que eligen a sus jueces por voto popular.18
(ii) Caso Partido Republicano de Minnesota vs. White, el Juez Gregory
Wersal presenta una candidatura como Juez asociado de la Corte
Suprema de Minnesota y solicita preventivamente que la Presidenta de la
Junta de Normas Judiciales Suzanne White declare inconstitucional la
cláusula que limitaba las restricciones para presentar sus puntos de vista
electorales de manera amplia; la decisión de 5 a 4 declaró que el discurso
de los candidatos a Juez y el contenido irrestricto de su discurso es parte
del núcleo protegido por la primera enmienda constitucional.19

16 Buckley vs. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/424/1/


(acceso 20-XI-2018)
17 American Bar Association, CÓDIGO MODELO DE CONDUCTA JUDICIAL DE LA ABA
FEBRERO DE
2007,https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/professional_responsibility/mcjc
_migrated/spanish.pdf (acceso 20-XI-2018)
18 HUGH M. CAPERTON vs. AT MASSEY COAL COMPANY, INC. 556 US 868 (2009).
https://www.supremecourt.gov/opinions/08pdf/08-22.pdf (acceso 20-XI-2018)
19 Partido Republicano de Minnesota vs. White, 536 US 765 (2002),
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/536/765 (acceso 20-XI-2018)

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(d) Sistema de Méritos. El sistema de méritos es conocido también como el Plan


Missouri y consiste en un proceso mixto con intervención de una Comisión ad
hoc compuesta por Jueces, abogados y ciudadanos, los cuales seleccionan
de 3 a 5 candidatos por cada vacante judicial, para que el Gobernador elija de
entre ellos al Juez. El elegido trabaja en el cargo por un año y después de ese
tiempo es sometido a una “retention elections” o votación popular en la cual es
ratificado o destituido del cargo. Las elecciones entre los Jueces, se realizan
con un amplio proceso de información a los ciudadanos en base a los
“panphlets” que difunden los méritos y las habilidades de los Jueces en
ejercicio de sus cargos.20

VI. LA GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL


Según los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura de
Naciones Unidas, la independencia judicial implica, entre otras cosas, que: “Los
jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los
hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias,
alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o
indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. El valor
Independencia es descrito bajo el siguiente principio: “La independencia judicial
es un requisito previo del principio de legalidad y una garantía fundamental de la
existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y
ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como
institucionales”21. Entre los comentarios al principio de independencia, se
sostiene que tiene como núcleo central la total libertad del juez, de manera que
ningún gobierno, grupo de presión, persona o incluso otro juez pueda interferir o
incluso tratar de interferir en una decisión:

- Este valor está relacionado con un comentario referido a que el Juez debe
actuar sin tener en cuenta el aplauso o la crítica popular. Con respecto a la
publicidad del proceso se sostiene que en el ejercicio de la función judicial el
juez debe ser inmune a los efectos de esa publicidad.

- Un juez no debe preocuparse de si las leyes que ha de aplicar o los litigantes


que acuden al tribunal son populares o impopulares entre el público, los medios
de información, los funcionarios de gobierno o los amigos o parientes del propio
juez.

- Un juez no debe verse influido por intereses partidistas, el clamor del público o
el temor a la crítica.

20 Plan Missouri. https://www.courts.mo.gov/ (acceso 20-XI-2018)


21 Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y
confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y
40/146 de 13 de diciembre de 1985.

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- La independencia judicial comprende la independencia con respecto a todas las


formas de influencia externa.

Bajo este contexto, los Principios de Bangalore destacan que el valor de


independencia y confianza deben ser preservados de manera amplia, de manera
que la población mantenga una conciencia pública de la independencia judicial.
Este valor se ve amenazado cuando determinados grupos de Magistrados o
Jueces se ven afectados o beneficiados por los ciudadanos votantes, esto es así
porque en el caso de los países con sistemas de elección de voto popular el
periodo no es vitalicio, sino más bien sujeto a renovaciones periódicas.22

VII. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL Y LOS PRINCIPIOS DE


BANGALORE
Al analizar el valor de la imparcialidad, se sostiene que la independencia es una
condición necesaria, un prerrequisito. Los principales cuestionamientos de un
sistema electivo de los jueces se refieren a los compromisos asumidos en la
campaña electiva por los candidatos y el condicionamiento del trabajo judicial con
vistas a un proceso electoral, en el que las decisiones asumidas por el Juez
puedan comprometer los votos necesarios para su reelección o ratificación.

Al respecto, los Principios de Bangalore sostienen con relación al Valor de


Imparcialidad una serie de comentarios23 que podrían ser difíciles de cumplir
para los Jueces elegidos por voto popular:

- Percepción de imparcialidad. La cual debe existir como percepción de hecho y


como cuestión de percepción razonable. La sensación de injusticia y la
destrucción del sistema judicial deben ser analizados desde el punto de vista de
un observador razonable, como resultado del comportamiento del Juez en su
estrado o por las asociaciones y actividades fuera del tribunal.

- La predisposición. Se sostiene que la filosofía, creencias o valores del juez no


pueden considerarse predisposición. En Laird vs. Tatum se sostiene que la
prueba de que un Juez es una pizarra en blanco demostraría falta de
calificación y no favoritismo. El hecho de que un Juez tenga una opinión
general acerca de la materia jurídica o social no lo descalifica para ejercer el
cargo.24 En este caso las opiniones vertidas en campaña electoral por los
Candidatos a Magistrados deberían respetar ese criterio de ser opiniones
generales.

22 Ibídem
23 Comentario Relativo a los Principios de Bangalore sobre Conducta Judicial, Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito de Viena, publicado ONU New York, 2013.
24 Laird vs. Tatum, 409 U.S. 824 (1972). Corte Suprema de Justicia.
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/409/824/

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- Conducta fuera del Tribunal. Entendida como la obligación del Juez de evitar
cualquier actividad y asociación de carácter político partidista “…cuando un juez
asume funciones jurisdiccionales… el juez que utiliza la plataforma privilegiada
de las funciones jurisdiccionales para entrar en la arena política partidista pone
en peligro la confianza pública en la imparcialidad de la judicatura”25. Este
punto es muy relevante porque no resulta razonable pensar que los Partidos
Políticos o los candidatos se abstendrán de construir relaciones que movilicen
sus estructuras partidarias para apoyar a determinados candidatos.

- Relación con los medios de Información. Se sostiene que es de preocupación


que los Jueces puedan utilizar los medios para promover su imagen pública o la
carrera de un juez o incluso la posibilidad de que el Juez pueda estar
condicionado por la posible reacción de los medios. Los candidatos a
Magistrados requieren visibilidad de su carrera y decisiones para lograr que los
ciudadanos puedan votar a su favor. Se presenta una contradicción, ya que si
bien es necesario que la población conozca la carrera judicial del candidato,
que este promueva esa imagen es una “causa de preocupación” frente a la
percepción de imparcialidad que se espera del Juez.26

- Factores irrelevantes. De acuerdo a los Comentarios de los Principios de


Bangalore, no constituyen un factor que afecte la imparcialidad: “La religión,
origen étnico o nacional, género, edad, clase, medios económicos u orientación
sexual de un juez no pueden normalmente constituir por sí mismos una base
adecuada para una objeción”27. Si bien esta es una opción ideal, el momento
de elegir a los Jueces por Voto Popular en Bolivia, el origen étnico se ha
convertido en el factor principal para lograr mayor votación. De igual manera, la
conformación de Asociaciones de Magistrados Indígenas o los Comités de
Género al interior del Órgano Judicial no son factores que puedan ser
considerados irrelevantes. Esto es así porque los Grupos Étnicos, Religiosos y
especialmente los movimientos GLBTI han logrado comprometer a los Jueces y
mantener una relación entre los votos para la elección y las decisiones acordes
con la agenda de estos movimientos.

- Ofrecimiento de empleo posterior al Juicio. En sistemas de periodo limitado a


la función judicial se presenta un grave conflicto porque el futuro laboral de los
Jueces y Magistrados puede generar situaciones concretas de parcialidad,
especialmente con relación al Gobierno, empresas y estudios de abogados.
“Cuestiones conexas, que merezcan enfoques similares pueden surgir en
relación con los ofrecimientos formulados a un juez en servicio activo, de un
empleo posterior al término de sus servicios. Un juez debe examinar tales
propuestas teniendo en cuenta esos factores, debido especialmente a que la

25 Ibídem “Comentario…”. Página 56.


26 Ibídem “Comentario…”. Página 61.
27 Ibídem “Comentario…”. Página 66.

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conducta de los antiguos jueces afecta a menudo a la percepción que el público


tiene acerca de la judicatura que sigue funcionando después de que el juez se
haya retirado”28. Este tema presenta una preocupación en el ámbito de
elección de voto popular, porque se ha presentado una peligrosa tendencia de
que los candidatos a la Magistratura son en general empleados del Órgano
Ejecutivo y en la mayor parte de los casos una vez cumplido su mandato
vuelven a ocupar sus anteriores cargos u otros de mayor jerarquía en función a
su desempeño progubernamental.

VIII. LA SITUACIÓN DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA


REGIÓN Y EN BOLIVIA
Un elemento central en todos los procesos de reforma a la Justicia en la región es
la búsqueda de mayor independencia e imparcialidad del Órgano Judicial. El
Poder Judicial de la región carece de una tradición de defensa de los derechos
humanos, las dictaduras mostraron su incapacidad para proteger al ciudadano. Y
luego, cuando tocó juzgar a los autores de esos crímenes, el Poder Judicial era
tan poco confiable que la mayor parte de los países acudieron a mecanismo
extrajudiciales, como las Comisiones de la Verdad y las leyes de amnistía o
pusieron punto final al tema. Las reformas al Poder Judicial han seguido la misma
receta en todos los países: “En consecuencia, para lograr la independencia
judicial en los distintos países de la región, se ha implementado una serie de
reformas: cambios en el sistema de selección judicial de cortes supremas y otros
tribunales; establecimiento o fortalecimiento de la carrera judicial; instauración de
consejos de la magistratura o instituciones similares, en algunos casos
incorporando en ellos a representantes de la sociedad civil, como colegios de
abogados e instituciones académicas; introducción de cortes o salas
constitucionales; incrementos en el presupuesto del poder judicial, encargando a
la propia institución el manejo de su presupuesto; aumentos en los salarios de los
jueces; establecimiento de la permanencia en el cargo o de periodos más largos y
de la inamovilidad de los jueces durante su periodo de nombramiento; nuevos
mecanismos para la evaluación judicial; y programas de capacitación para jueces,
a menudo en el marco de la creación de escuelas judiciales”29.

Mecanismos de selección de la Corte Suprema y permanencia en el cargo,


como elemento central que sea la instancia que conduzca la reforma bajo los
principios de independencia judicial. Contrariamente a este principio, en Bolivia
se convocó a una Cumbre Judicial, que concluyó con una serie de
recomendaciones para realizar la reforma de la Justicia y la conformación de un

28 Ibídem “Comentario…”. Página 68.


29 Margaret POPKIN, Fortalecer la Independencia Judicial, DPLF, Washington D.C., 2004, página
4.

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Comité de Seguimiento de las Conclusiones de la Cumbre, que está presidido


por el Poder Ejecutivo representado por el Ministro de Justicia.30

El establecimiento de Tribunales Constitucionales y la selección de sus


integrantes. El Primer Tribunal Constitucional, conformado en Bolivia el año
1998 y que funcionó hasta el 31 de diciembre de 2011, mantuvo ciertas
características de independencia de sus miembros porque su designación era
resultado de una elección en la Asamblea Legislativa, por dos tercios de votos
de sus miembros presentes. Entre 2009 y 2011, los Magistrados del Tribunal
Constitucional renunciaron a sus cargos o fueron enjuiciados por la Asamblea y
el Tribunal dejó de funcionar, finalmente fue integrado por Magistrados elegidos
directa y transitoriamente por el Presidente Evo Morales.31

Consejos de la judicatura y la selección judicial. Entre 1999 y 2011, el Consejo


de la Judicatura inició un proceso de institucionalización vía creación de la
carrera judicial.32 El Instituto de la Judicatura de Bolivia, siguiendo el modelo
español de Escuela Judicial logró graduar ocho Promociones de Jueces de
Carrera e institucionalizar más del 50% de los cargos. La Reforma
Constitucional de 2009 y sus disposiciones transitorias señalaron la obligación
del Consejo de la Judicatura de realizar una revisión del Escalafón Judicial y
validar los derechos adquiridos de estos Jueces.33 A pesar de la claridad de las
normas, hasta la fecha -2018- los Jueces Bolivianos son “jueces transitorios”,
esta situación es denunciada de forma sistemática a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, sin que el Gobierno de Bolivia asuma las medidas
correctivas de institucionalización de los Jueces bolivianos.34

Bases para la selección judicial. El modelo español promovido por la AECID e


implementado por el Instituto de la Judicatura, se sostiene en criterios de
meritocracia y formación de los postulantes. Una vez aprobado el curso, los
Jueces de Carrera iniciaban una carrera vertical que incluye a los Vocales
(Jueces de Apelación) e idealmente permitiera que los Magistrados de las Altas
Cortes sean elegidos entre los mejores Vocales. A partir de la Reforma

30 Las Conclusiones de la Cumbre Nacional de Justicia Plural, se publicaron por el Ministerio de


Comunicación, Junio de 2016. Pueden revisarse en el siguiente link:
http://comunicacion.gob.bo/sites/default/files/media/publicaciones/Conclusiones%20Cumbre%20de
%20Justicia.pdf (revisado el 20/10/2018).
31 Fundación CONSTRUIR, Hacia el Nuevo Sistema de Justicia en Bolivia, Pensando la Transición
Constitucional, El ex Defensor del Pueblo Waldo Albarracín explica la situación y perspectivas del
Tribunal Constitucional Plurinacional. Página 37 y siguientes.
32 Iván ARANDIA, La formacion ́ judicial en Bolivia: perspectivas de futuro, Ó́rgano Judicial, Instituto
de la Judicatura de Bolivia, Sucre 2011.
33 La determinación de esta transitoriedad fue determinada mediante SENTENCIA
CONSTITUCIONAL Plurinacional 0499/2016-S2 de 13 de mayo de 2016.
34 La CIDH recibió Audiencias Públicas sobre la situación de la Independencia Judicial en Bolivia
en el 130 Período de Sesiones el 10 de octubre de 2007, 149 Período de Sesiones el 29 de
octubre de 2013, 156 Período de Sesiones el 23 de octubre de 2015, 165 Período de Sesiones el
24 de octubre de 2017 y 169 Período de Sesiones el 1 de Octubre de 2018.

86
IVAN MANOLO LIMA MAGNE

Constitucional de 2009, se aprobó la Ley 025 Orgánica del Poder Judicial, la


cual estableció una carrera judicial horizontal en la que se excluye a los Vocales
de la misma y se elige a los Magistrados por voto popular.35

Sistemas para la evaluación y la disciplina judiciales. Si existe un fracaso


uniforme del sistema de carrera judicial en toda la historia judicial de Bolivia, es
la incapacidad del Consejo de la Judicatura y luego del Consejo de la
Magistratura de evaluar a los jueces y Vocales. A partir de la Ley del Consejo
de la Judicatura se estableció la obligación de evaluar el desempeño de los
Jueces y Vocales, evaluación que no se realizó. Luego entre 2012 y 2017, el
Consejo de la Magistratura logró aprobar un Reglamento de Evaluación de
Desempeño, pero no lo aplicó bajo la teoría de que los Jueces Transitorios no
pueden ser evaluados. Hasta la fecha no se ha logrado iniciar ningún proceso
de evaluación de desempeño de Jueces y Vocales.36

Lucha contra la corrupción, transparencia y control ciudadano. Uno de los


principales mandatos a la Asamblea Constituyente del 2008, fue el de cambiar
la política estructural de impunidad de la corrupción cometida por funcionarios
públicos. La nueva Constitución aprobó dos medidas únicas en la región, la
primera la retroactividad de la Ley Penal en materia de corrupción de
funcionarios públicos que causen un grave daño al Estado y la
imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. La Ley 004 “Ley Marcelo
Quiroga Santa Cruz” implementa esas decisiones constitucionales y regula la
posibilidad de “juicio en rebeldía de los imputados”. Genera una Jurisdicción
Especial que ha fracasado reiteradamente en todos los casos relevantes de
corrupción que siguió la Fiscalía General boliviana.37

35 De acuerdo a la Ley 0rgánica del Poder Judicial 025 de 24 de junio de 2010, los Magistrados
del Tribunal Supremo de Justicia tienen un periodo de seis años previsto constitucionalmente y
ratificado por el artículo 35, sin posibilidad de ser reelegidos; el artículo 46 determina que los
Vocales de los Tribunales Departamentales de Justicia tienen un período de funciones de 4 años y
pueden ser reelegidos por una sola vez. Los Jueces de acuerdo al art. 63 de la Ley son parte de la
Carrera Judicial y permanecen en sus cargos mientras dure su buen desempeño en el marco de
evaluación de sus funciones.
36 Oficina en Bolivia del ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAD PARA LOS DERECHOS HUMANOS,
Sistema Judicial Boliviano. Estado de situación, buenas prácticas y recomendaciones para el
trabajo en el sector, desde el enfoque de derechos humanos, La Paz, 2017, páginas 245 y 259.
37 La Constitución Política del Estado, aprobada el 2009, sostiene en su artículo 123 que la ley es
retroactiva en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos
por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en su artículo 112 señala que los delitos
cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave
daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad. La Ley 004
denominada Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz, modifica el Código de Procedimiento Penal Ley
1970, en los artículos 91Bis estableciendo la prosecución del juicio en rebeldía cuando se juzga
delitos de corrupción (art. 366), excluyendo la suspensión condicional de la pena en los delitos de
corrupción (art. 368), eliminando el perdón judicial en los casos de corrupción. De la misma forma
se excluye la posibilidad de defensa en libertad y se aplica la detención preventiva como una

87
IVAN MANOLO LIMA MAGNE

Presupuestos y sueldos judiciales. El Presupuesto del Órgano Judicial y


Tribunal Constitucional se ha incrementado todos los años, lo mismo que los
sueldos para Jueces, Vocales y Magistrados. En el país, la estabilidad
económica ha generado condiciones favorables para emprender una reforma
judicial estructural; lamentablemente la mayor parte de los recursos se han
destinado a la creación de ítems conocidos como “abogados asistentes” de los
Magistrados y una estructura administrativa muy amplia que consume la mayor
parte de los recursos del Órgano Judicial.38

La reforma procesal penal y la independencia judicial. A partir del Informe Ilanud


de 1991, el país siguió un proceso de reforma procesal penal que culminó con la
aprobación de la Ley 1970 el año 1999. El Procedimiento reformado incluía
juicio por jurados, sistema acusatorio y juicio oral, público y contradictorio. Los
problemas de gestión y administración crearon una serie de problemas en la
implementación de la Reforma y sus objetivos principales no se cumplieron.
Bolivia incrementó la cantidad de detenidos preventivos, si bien normativamente
el proceso tiene fijado un plazo razonable de duración de 3 años; en la práctica
el plazo es indefinido porque la Jurisprudencia y la práctica forense exigen que
los imputados no realicen ningún acto de defensa para considerar que no
obstaculizaron el proceso. En diciembre de 2017, se aprobó un nuevo Código
del Sistema Penal (Ley 1005), esa norma solucionaba los problemas de gestión
y recogía muchas de las buenas prácticas regionales para reconducir la
Reforma. Sin embargo, el mes de enero de 2018, se abrogó la norma porque se
generó una protesta social incontrolable en apoyo a los médicos y las Iglesias
que buscaban la derogación de la nueva redacción del delito de aborto y el
delito de homicidio por negligencia médica.39

práctica constante en estos casos. Incluso llegando a perseguir penalmente a los Jueces que
otorgaron libertad a personas acusadas de delitos de corrupción.
38 El Presupuesto General de la Nación por gestiones se encuentra disponible en la página web
del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
https://www.economiayfinanzas.gob.bo/viceministerio-de-presupuesto-y-contabilidad-fiscal.html
(revisado 20/X/2018). El año 2014 se asignó 104,2 millones de dólares, el año 2015 se asignó
122,7 millones de dólares, el año 2016 se asignó 126,8 millones de dólares, el año 2017 se asignó
123,2 millones de dólares y el año 2018 se ha presupuestado 146,1 millones de dólares que
representan el 0,44% del Presupuesto General de la Nación. Si bien esta suma parece ser muy
reducida, se ha incrementado sustancialmente, el año 2001 el presupuesto del Órgano Judicial era
de 59,7 millones de dólares; el año 2002 fue de 58,3 millones de dólares; el año 2003 fue de 51,6
millones de dólares; el año 2004 fue de 44,8 millones de dólares; el año 2005 fue de 45,5 millones
de dólares; el año 2006, 48,9 millones de dólares; el 2007 se incrementa a 56,6 millones de
dólares; el 2008 se incrementa a 64,4 Millones de dólares; el 2009 se incrementa a 71,7 millones
de dólares; el 2010 sube a 75,8 millones de dólares y el 2011 se mantiene en 75,2 millones de
dólares.
39 Ver. Un documento descriptivo se encuentra en Justicia para el Nuevo Milenio. Publicación
realizada por GTZ, USAID y Ministerio de Justicia, La Paz, 2000. A partir de la página 101, el texto
redactado por Horst SCHONBOHM y Joseph CALDWELL describe el proceso de reforma penal que
culminó con la aprobación de la Ley 1970. Con posterioridad, el Gobierno del MAS desarrolló tres

88
IVAN MANOLO LIMA MAGNE

La situación de la Independencia judicial en Bolivia es crítica en los últimos años,


el partido de Gobierno, del Presidente Evo Morales, ha logrado durante dos
periodos el control de la Asamblea Legislativa por ⅔ de Votos. Lo cual le permite
la selección de los Candidatos a todos los cargos de las Altas Cortes y el Consejo
de la Magistratura. Esta mayoría también permite al MAS (Movimiento al
Socialismo) procesar a los Magistrados y suspenderlos del ejercicio de sus
cargos; actualmente, los Magistrados Cusi, Chanez y Velásquez que fueron
suspendidos en un juicio de única instancia, han presentado su caso ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Fundación del Debido Proceso ha logrado construir un documento que reúne


las buenas prácticas en la región para la selección de Magistrados, la mayoría de
estos criterios son cumplidos en Bolivia.40 A pesar de ello, como se analiza en los
siguientes capítulos, la elección de los Magistrados bolivianos generó una
percepción uniforme de que esta forma de elección vulnera los principios de
independencia e imparcialidad.

La percepción sobre la independencia e imparcialidad de los jueces es crítica, la


mayor parte de la población, autoridades41 y estudios realizados por expertos42,
muestran una situación de desconfianza en la administración de justicia. Una de
las causas principales es la preselección por un solo partido político (MAS -
Movimiento Al Socialismo) y el alto porcentaje de votos nulos en los dos procesos
electorales. También se cuestiona la falta de independencia del Ministerio de
Justicia, que dirige y coordina la reforma judicial a través de la Comisión de
Seguimiento a las Conclusiones de la Cumbre de Justicia.43

BIBLIOGRAFÍA
Cardinaux, Nancy; Clerico, Laura; D’ Auria, Anibal; Las razones de la producción
del derecho, argumentación constitucional, argumentación parlamentaria y
argumentación en la selección de jueces, Departamento de Publicaciones,
Facultad de Derecho/ UBA.

normas de contra reforma, la Ley 007 de Reforma al Orden Jurídico Penal, la Ley 586 de
Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal y la Ley 1005 del Código del
Sistema Penal. Esta última norma, que volvía al modelo garantista y acusatorio, fue abrogada en
enero de 2018.
40 Fundación para el Debido Proceso DPLF, Lineamientos para selección de Altas Cortes de
carácter transparente y basada en méritos, Washington D.C. 2015.
41 Héctor ARCE ZACONETA, Reflexiones sobre la Reforma de Justicia en Bolivia, La Paz, 2017.
42 Pamela DELGADILLO y Rogelio MAYTA, laberinto.bo Notas para un diagnóstico de la Justicia y
algunas propuestas, La Paz, 2015. El texto presenta la situación de la justicia desde una
perspectiva de datos y gestión. La Fundación Construir y el Centro de estudios de Justicia y
Participación han desarrollado investigaciones puntuales en materia penal y detención preventiva.
43 La Ley 898 de 26 de enero de 2017 crea una Comisión de Seguimiento a las Conclusiones de
la Cumbre de Justicia, presidida por el Ministro de Justicia.

89
IVAN MANOLO LIMA MAGNE

Rivera López, Hiram Carlo, Valenzuela, Jessica Santos, El Nombramiento de


Jueces en Puerto Rico: ¿política o mérito? Análisis comparado del Sistema de
Nombramiento de Jueces en los Sistemas Estatales Norteamericanos y Puerto
Rico; Revista de Derecho Puertorriqueño. 2005, Vol. 44 Issue 1, p11-26. 16p.
Jesús Gonzales Pérez, La selección de los Jueces, Primera edición, Editorial
Aranzadi S.A., Madrid- España 2008. Págs. 149.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Garantías para la


independencia de las y los operadores de justica hacia el fortalecimiento del
acceso a la justicia y el Estado de Derecho en las Américas, 2013.
Goitia, Carlos Alberto, Constitución Política y Justicia Indígena originara
campesina, potestades de generación normativa y de administración de justicia,
Primera Edición, Friedrich Ebert Stiftung (FES), La Paz Bolivia 2012.

Hacia el Nuevo sistema de Justicia en Bolivia, pensando en la Transición


Constitucional, Fundación CONSTRUIR, Primera Edición.
Tribunal Supremo Electoral, Informe de Observación y Acompañamiento de la
consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y
parque nacional Isiboro SECURE (TIPNIS).
Pinto Quintanilla, Juan Carlos; Bolivia: Lecciones de una elección Inédita,
Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia. La Paz –Bolivia.

Organización de los Estados Americanos, Acceso a la Justicia e Inclusión Social:


El Camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia, Secretaría
General Organización de los Estados Americanos, Washington D.C. 2007.

Ficha informativa sobre Japón, La Constitución de Japón.

Pla Boix, Anna M., Un modelo de derecho comparado: la organización judicial en


Suiza.
Pasará, Luis; Una reforma imposible; la justicia latinoamericana en el banquillo,
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima-Perú, 2014.

Lineamientos para una selección de integrantes de altas cortes de carácter


trasparente y basa en los méritos, Due Process of Law Foundation (Fundación
para el debido proceso).

90
PEDRO GARECA PERALES

ROL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO PLURINACIONAL


DE BOLIVIA Y BIENES COMUNES

PEDRO GARECA PERALES 1

RESUMEN: El principal objeto de la comunicación es descifrar en su contexto y


continente la estructura del nuevo Estado Plurinacional de Bolivia, contenido en la
Constitución de 7 de febrero de 2009, que fue aprobada por Referéndum de 25 de
enero de 2009, y siguiendo el elenco de derechos, principios y garantías,
establecer cuestiones relativas a la independencia y competencias del Tribunal
Constitucional Plurinacional (TCP) y sus relaciones con los demás órganos del
Estado; principalmente, con La Asamblea Legislativa Plurinacional y el Tribunal
Supremo Electoral. Subsecuentemente, la relación con la justicia indígena
originario campesino. De otro lado, se analizará como tema emblemático si el
Tribunal Constitucional aplicando el bloque de constitucionalidad puede
subrogarse competencias del Constituyente, derogando normativas de la
Constitución con el propósito político de autorizar la “reelección indefinida” de
mandatarios en ejercicio del poder, pasando por encima de los límites que marcó
el Constituyente y el total desconocimiento de los resultados del Referéndum de
21 de febrero de 2016. Para alcanzar los niveles de relacionamiento,
independencia y el respeto normativo constitucional en el tema de perpetuación
en el poder, se aplica como método el análisis crítico, jurídico y comparativo,
además de desarrollar elementos sólidos y relevantes basados en esfuerzos
regionales. La protección de los bienes comunes y el derecho de los pueblos
indígenas originario campesino en el disfrute de sus tierras comunitarias, ríos,
manantiales, bosques y parques nacionales será tema vital en el enfoque
temático.

SUMARIO: I. Introducción. II. Nacimiento de Constituciones modernas


interregionales. III. Justicia Constitucional en Bolivia. IV. Referéndum: Referencias
históricas europea y latinoamericana. V. Precedentes Constitucionales que
rechazan la Reelección indefinida. VI. Pueblos indígenas y regulación de bienes
comunes en Bolivia. VII. Conclusión y Propuesta

I. INTRODUCCIÓN

A partir de la redacción original de la Constitución de 1967 y las modificaciones


que sufrieron sus cláusulas, la de mayor transformación fue la reforma
constitucional de 1994, que el Congreso Nacional de aquel entonces introdujo el
Tribunal Constitucional. Ante el nuevo modelo de control de constitucionalidad
José Antonio Rivera Santiváñez, acuñó “es un órgano concentrado de control de
constitucionalidad y máximo intérprete de la Constitución” .

1 Doctor en derecho por la Universitat de Valencia-España, docente de postgrado de la


Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca (CEPI) y Privadas, miembro de la Academia
Boliviana de Estudios Constitucionales, obras escritas en derecho constitucional y articulista del
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, revistas y periódicos.
91
PEDRO GARECA PERALES

Durante sus primeros diez años de vigencia el Tribunal Constitucional como


órgano guardián de la Constitución, su organización, funciones y atribuciones
estuvo regulado por la Ley Nº 1836 de 19 de marzo de 1998, estructura que sentó
las bases normativas de los diversos procedimientos, demandas y acciones
constitucionales que le fijó la Constitución.

El procedimiento legislativo ha sido bastante variable y generoso en cuanto al


Tribunal Constitucional y ¿por qué consideramos que esto ha sucedido?, porque
su conformación y desarrollo ha surcado por tres vías definidas: 1) Los
magistrados en número de cinco fueron elegidos por el Congreso Nacional por
dos tercios de votos del total de diputados y senadores presentes, mediante un
proceso de méritos y valoración de experiencia de diez años, por las diversas
fuerzas políticas y por un periodo de duración de diez años , 2) En vigencia de la
Constitución de 2009 y tratándose del Nuevo Estado Plurinacional de Bolivia, el
presidente Evo Morales Ayma dicta el Decreto Supremo Nº 432 de 17 de febrero
de 2010, con el argumento de cubrir acefalías nombra interinamente por un año a
los Magistrados Fausto Juan Lanchipa Ponce, Abigael Burgoa Ordoñez, Ernesto
Felix Mur, Ligia Mónica Velásquez Castaños y Marco Antonio Baldivieso Jinés, sin
observar ningún proceso selectivo ni respetar la Constitución (CPE). Esta
renovación transitoria que no recoge la construcción de un proceso previo con las
fuerzas minoritarias del congreso, que contribuya a la cohesión, independencia y
eficaz protección de los derechos fundamentales, develan sin lugar a dudas el
carácter impositivo del poder político, situando en déficit el principio de la
independencia de la justicia constitucional, 3) La hegemonía transitoria se
consolidó con el modelo de elección democrática de siete Magistrados el 16 de
octubre de 2011 a propuesta de organizaciones de la sociedad civil, de las
naciones y pueblos indígenas originario campesinos, reduciéndose la experiencia
a ocho años y el periodo de duración en ejercicio del cargo a seis años (2012-
2017), los elegidos por el voto popular a nivel nacional fueron posesionados el 5
de enero de 2012 entre ellos: Gualberto Cusi, Efren Choque Capuma, Ruddy
José Flores Monterrey, Virginia Neldy Andrade Martínez, Ligia Mónica Velásquez,
Mirtha Camacho, Soraida Chávez y y Zenón Bacarreza (Los Magistrados
Gualberto Cussi. Ligia Mónica Velásquez Castaños y Soraida Chávez fueron
suspendidos por proceso legislativo), ingresando como titulares los magistrados
suplentes: Lahor Cortéz, Juan Osvaldo Valencia.

Más allá de la declaración del presidente Morales Ayma y del vicepresidente que
dijeron: “ni los ponchos, polleras y abarcas han sido suficiente para cambiar la
justicia que es un desastre”; sin embargo el sistema de elección democrática se
volvió a repetir el 3 de diciembre de 2017 (2018-2023) con ligeras variantes, entre
ellas: la participación de la Universidad Autónoma en el proceso inicial de
calificación de méritos y preparación del banco de preguntas, participación que
fue calificada de benevolente e interesada y sin ninguna trascendencia que
vislumbre la selección de los mejores profesionales para desempeñar la función

92
PEDRO GARECA PERALES

jurisdiccional constitucional. Entre las modificaciones cuantitativas se mencionan


la elección de 9 Magistrados, y esta vez, fue por el sistema de sufragio
departamental. Los dos procesos democráticos (2011 y 2017) se llevaron a cabo
con padrones electorales nada saneados por las auditorías de la Organización de
los Estados Americanos (OEA) que encontró serias irregularidades y lo curioso
que los magistrados más votados fueron elegidos con el 38% del padrón electoral
(6.438.801 de sufragantes), donde los votos nulos y blancos fueron
superlativamente superiores a los votos válidos; situación que podría dar pie a
una demanda de nulidad contra los magistrados posesionados por el gobierno
actual.

El Tribunal de los primeros diez años a través de su frondosa jurisprudencia,


coherente y fundamentada, no solo que ha hecho prevalecer los principios de
independencia y coordinación con los poderes del Estado, sino que ha impuesto
una filosofía de importantes avances para la democracia, para la consolidación
del Estado de Derecho, y primordialmente para frenar el abuso del poder político,
ya que se –repite la historia-, es el régimen político el que controla y manipula los
órganos del Estado, vulnerando las libertades, derechos fundamentales y
principios de la cultura democrática del pueblo boliviano.

Hechas estas mínimas e imprescindibles aclaraciones, en preliminar síntesis, la


regulación del Constitucional y de los Vocales Constitucionales que ejercen
justicia constitucional en las capitales de los nueve departamentos del país
(Bolivia), se encuentran previstas en los artículos 196 al 204 de la Constitución de
2009 y determina entre los lineamentos básicos de funcionamiento, la
independencia e igualdad material y el sometimiento exclusivo del órgano
jurisdiccional a los mandatos de la Constitución. Sus competencias del Tribunal
Constitucional se pueden resumir en cuatro segmentos: 1) Asuntos sobre
inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos,
ordenanzas y resoluciones no judiciales, 2) Conflictos de competencias entre
Órganos del Estado, 3) Revisión de acciones de libertad, Amparo constitucional,
Protección de Privacidad, Acción Popular y de Cumplimiento y 4) Los conflictos de
competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción
ordinaria y agroambiental (Artículo 202 de la Constitución).

En el catálogo de principios figura la independencia, como rectoría y trazo


inescindible que la jurisdicción constitucional debe aplicar, pero no como una
simple sinfonía musical, sino como principio cúspide de respetabilidad y
autonomía funcional íntegra e inmune a injerencias. Al respecto, Duverger dice
que: “La independencia real y efectiva del órgano de control de constitucionalidad,
respecto a la jurisdicción constitucional, se refiere a la posibilidad de una
independencia que no sea nominal y por el contrario presente una concreción de
todas las características y el logro de sus objetivos. Es decir, el órgano de control
de jurisdiccionalidad no debe ser influido por otros órganos o poderes en su
actividad jurisdiccional”.
93
PEDRO GARECA PERALES

Hasta se puede afirmar que, la independencia de los Magistrados dependerá en


gran medida, de su propia conciencia y firme integridad, pero desde luego que
estará sujeta también a otros factores, los cuales deberán garantizar la libertad
del órgano de control de constitucionalidad de toda presión física-psicológica,
injerencia o intromisión ajena (pública o privada), que pudiera distorsionar la
pureza y objetividad legal y constitucional de las resoluciones o sentencias. Nadie
estará obligado a actuar bajo sometimiento obsecuente, porque su libertad
jurisdiccional no está enmanillada ni hurtada.

En este contexto, si la Asamblea Legislativa Plurinacional (Congreso Nacional) es


sustrato y centro de la democracia encargada de la elaboración de leyes y
fiscalización de los órganos del Estado, ¿qué argumentación y debate puede
sostener si todos los proyectos de reformas o modificaciones son propuestos por
el Poder Ejecutivo (Poder Político) con la fórmula imperativa de aprobación, sin
que la minoría opositora de las cámaras merezcan un mínimo de reconocimiento
y valoración por la hegemonía y control absoluto que ejerce el poder? ¿Qué rol
cumple la justicia constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional
Plurinacional (TCP), si su composición política guarda sintonía formal y sustantiva
con el sistema de poder absoluto, donde los márgenes de imparcialidad y
objetividad han sido suplantados por la subordinación y verticalidad? Este es un
tema que está en debate, pues aquí no se trata de una simple tensión entre la
función legislativa y el Constitucional; sino de un “régimen político” que habiendo
accedido democráticamente a dirigir los intereses del Estado, a través de
convocatorias a Asamblea Constituyentes votan nueva Constitución (2009) para
imprimir supersónicamente un tejido legislativo, judicial y electoral bajo leyes
orgánicas y reglamentos que limitan los derechos y libertades de los ciudadanos y
tendencialmente por vía fiscal y judicial se distorsiona a la justicia al perseguir a
cuanto opositor se anime a fiscalizar, desintegrando los partidos políticos, y en su
caso ejerciendo excesivo control constitucional al punto de subrogarse
competencias del Constituyente.

A continuación, ¿Cómo se explica que la justicia constitucional desconozca los


efectos vinculantes y obligatorios de los resultados de un Referéndum de 21 de
febrero de 2016? Y por medio de una demanda abstracta de inconstitucionalidad
de facto derogue disposiciones de la Constitución de la cual se entiende que es
su guardián, y distorsione la Carta Americana de Derechos Humanos (art. 23 de
la CADH) decidiendo que la “reelección indefinida” de quien ejerce el poder es un
“derecho humano”. Estamos probablemente ante problemas de altísima
intensidad que demandan de una terapia de reivindicación democrática –no
interna sino de acción coordinada eficaz regional e internacional-. Vale seguir
viviendo en el Estado de Derecho, cuando la sociedad confía y participa en sus
instituciones, donde la vida, la libertad y los valores son patrimonio de la
humanidad y no de la omnipotencia de magistrados constitucionales que mutilan

94
PEDRO GARECA PERALES

competencias de otros órganos, hasta con la influencia y consentimiento


informado de pretensiones implícitas del poder político.

Ahora bien, si el Estado reconoce la jurisdicción constitucional y el carácter erga


omnes” a las sentencias que emite el Tribunal Constitucional conforme dispone el
artículo 203 de la Constitución , es de reconocer que los Estados americanos en
esta misma línea tienen la obligación convencional de cumplir también con el fallo
de la Corte IDH que adquiere la calidad de cosa juzgada, porque pone fin a la
controversia entre persona y Estado o bien entre Estados; decisión que adquiere
vinculación directa y goza de efectos interpartes en la media en que alcanza solo
a las partes del proceso, en cuyo caso el Estado queda obligado a cumplir el fallo
internacional. Marcela Rita Ortíz Torricos se refiere a la res interpretata del fallo
de la Corte IDH. En este rigor conceptual acuña: “Si la cosa juzgada implica la
obligatoriedad directa de una sentencia de la Corte IDH por el Estado
demandado, la cosa interpretada (res interpretata) significa la vinculación objetiva
e indirecta que con carácter erga omnes tienen los Estados partes de la OEA y,
por tanto, las autoridades nacionales, con relación al razonamiento o criterio
interpretativo que en algún caso dio la Corte IDH, máxime si se trata de Estados
que han ratificado la CADH y han reconocido la jurisdicción contenciosa de la
Corte” .

En un segundo segmento a tomar en consideración, son los Bienes comunes,


tomando en cuenta sus perspectivas y la titularidad de los derechos. La
protección radicará en los esfuerzos que se realicen por parte del poder público,
para que la sociedad boliviana pueda inconformarse en contra de algunas de las
decisiones del sistema de gobierno que vulneren éstos derechos, y esencialmente
las políticas de prevención que se implementen para preservar el uso y disfrute de
ríos, manantiales, arroyos, bosques, parques nacionales, tierras y territorios de
comunidades indígenas. En trabajos de exploración y explotación minera o
hidrocarburífera, así como la apertura de carreteras por sus territorios, el Estado
en el marco de la Constitución tiene la responsabilidad de efectuar la consulta
previa, libre, obligatoria e informada, de buena fe a los habitantes de las
comunidades, obviamente que demandará sea efectuada en su idioma.

II. NACIMIENTO DE CONSTITUCIONES MODERNAS


INTERREGIONALES

Entre los primeros textos históricos bien llamados precursores de las


Constituciones modernas, se tiene: la Magna Charta Libertatum inglesa (1215), la
Petición de derechos o Petition of rights (1628), el Habeas Corpus (1679), el
Fragmento de Constitución escrita llamada Bill of Rights (1689), el Acta de
Establecimiento (1701). El conjunto de estos documentos valiosos por su
trascendencia histórica y social estaban dirigidos a salvaguardar la existencia
humana, esencialmente la libertad y justicia. Y la primera Constitución
contemporánea que aparece fue la emitida por el Constituyente de Virginia

95
PEDRO GARECA PERALES

(1776), seguidamente surgió la Constitución Federal de Estados Unidos de


América (1787) . En Europa la necesidad de codificación constitucionalista se
produjo en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789),
en la Asamblea Constituyente de Francia (1790) y que se consolidó en la
Constitución de Francia (1793).

A los textos precedentes se debe citar de manera especial a la Constitución de


Cádiz (1812), que se irradió a la América del Norte y fue base de la Constitución
de México y de otras de la región latinoamericana, hasta llegar al punto
culminante del Constitucionalismo social con la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (1917) y la Constitución de Weimar (1919);
seguidamente se incorporaron: Las Constituciones de España (1931), Perú
(1933), Uruguay (1934), Cuba (1940), Brasil (1946), Argentina (1949) y la URSS
(1977).

El Constitucionalismo social presentado en sus dos aristas definitorias: sustantivo


y adjetivo. La parte sustantiva se refiere al conjunto de cláusulas constitucionales
y convencionales (bloque de constitucionalidad/convencionalidad) que componen
el capítulo económico de la Constitución, cuyo bloque de normas esencialmente
persigue evitar la desigualdad económica entre las personas, combatir la pobreza,
asegurar el acceso a los servicios públicos de salud, educación, seguridad social
y vivienda, con el objetivo de alcanzar el desarrollo humano; en tanto que la parte
adjetiva se integra por los mecanismos institucionales y garantías para lograr el
equilibrio entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos sociales
y culturales. Estos derechos se encuentran en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que entró en vigor el 23 de marzo de 1976.

III. JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA

El Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano es un órgano Constitucional y


tiene la misma jerarquía que la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP)
integrada por dos cámaras: senadores y diputados (36 senadores y 130
diputados), el Órgano Electoral o Tribunal Supremo Electoral (7 vocales) y el
Poder Ejecutivo (20 ministerios), el Presidente Juan Evo Morales Ayma, es
Presidente del Estado Plurinacional, es la máxima autoridad del gobierno (EL
MAS), es Comandante y Jefe de las Fuerzas Armadas y Presidente vitalicio de las
seis Federaciones de cocaleros del Trópico de Cochabamba y lleva más de trece
años en el gobierno ¿cómo se explica si el artículo 168 de la Constitución le
confiere el derecho de ser reelegido por una sola vez, una vez cumplido su primer
mandato?, cuestión a ser analizada más adelante.

Entre todos los órganos del Estado rigen como principios rectores: la coordinación
y cooperación, en la perspectiva de que las tareas y competencias sean eficaces
en sus ámbitos respectivos que la Constitución les confiere; de este modo el
relacionamiento de los distintos órganos constitucionales debe caracterizarse por
el respeto recíproco, mutuo, así sus decisiones serán ponderadas y aceptadas
96
PEDRO GARECA PERALES

por la sociedad, para ello es necesario alejar el tráfico de influencia, la injerencia,


la presión y la coacción, y cuando no cancelar la corrupción y principalmente la
“subordinación” al poder político, aunque corran el riesgo de ser amenazados con
procesos penales insustentables. En definitiva, se descompone el tejido
democrático si la acción de uno de ellos, se desplaza rebasando límites legales-
constitucionales, asumiendo determinaciones que quizás son de exclusividad de
tribunales departamentales o nacionales.

El Tribunal Constitucional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el


control de constitucionalidad y precautela el respeto de los derechos y garantías
constitucionales y son elegidos mediante sufragio universal, bajo modalidad
departamental (los 9 Magistrados representan a cada uno de los departamentos)
por un periodo de seis años. Pero, si las autoridades públicas incurren en la
prohibición constitucional de instigar o consentir toda forma de tortura,
desaparición, confinamiento, coacción o cualquier violencia física o moral, así sea
por acciones sobrevinientes a su posesión y ejercicio en sus funciones, “serán
destituidos”, sin perjuicio de las sanciones determinada por ley. Verbigracia el 11
de marzo de 2019, sucedió un hecho de violencia física y moral protagonizado por
el Magistrado Orlando Ceballos Acuña contra su esposa, causándole las lesiones
impedimento por siete días, según informe del médico forense; el pleno del
Tribunal Constitucional le concedió licencia sin goce de haber por diez días. Ante
semejante hecho reprochable cabe preguntarse ¿cómo la justicia constitucional
puede estar en manos de un Magistrado que se supone es garante de los
derechos humanos?, en mi entender debería renunciar y si no lo ha hecho al
tener imputación penal debería cesar en sus funciones por el peligro que entraña.
Pero, como la afinidad al régimen de gobierno de los Tribunos es visible al haber
sido cooptado, poco o nada les interesa tomar la mejor decisión legal, aplicando
simple y llanamente el artículo 114 de la Constitución que prevé la destitución
inmediata.

Su estatus de Órgano Constitucional describe el hecho de que el Tribunal


Constitucional Plurinacional debe ser efectivamente independiente y con
autonomía funcional para cumplir las atribuciones señaladas en el artículo 202
numerales 1 al 12 de la Constitución, así como aplicar los tratados y convenios
internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de
excepción prevalecen en el orden interno. Esto es, que los derechos y deberes
consagrados en la Constitución de 2009, se interpretarán de acuerdo a los
tratados internacionales de derechos humanos y demás convenciones
universales. Cabe complementar a su vez, que los derechos que proclama la
Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no
constitucionalizados; además que se debe mantener la praxis de asegurar el
cumplimiento de las declaraciones, resoluciones y sentencias constitucionales,

97
PEDRO GARECA PERALES

con el rigor imperativo de responsabilidad en caso de incumplimiento por los


órganos o tribunales infra.

En el Estado de derecho, es esencial e imprescindible la limitación del poder


político o de gobierno por un Tribunal Constitucional autónomo, que en cúspide
tiene rango constitucional, y es por esta categoría que está en condiciones no
sólo de dirimir los conflictos de competencias entre órganos, sino hasta en
circunstancias que así se presentaren, de enfrentarse en su caso, “con sus pares
constitucionales nacionales”, despliegue que no implica de ninguna manera la
permisión interpretativa tergiversada de los derechos humanos contenidos en la
Carta Americana de los Derechos Humanos (CADH) y otros instrumentos
internacionales.

Entre los servicios públicos y que son imprescindibles de garantizar por los
Estados y ocupando un lugar especial en las Constituciones de los países y en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos es el “derecho a la justicia” en
condiciones de igualdad material de acceso de los ciudadanos (arts. 1, 7 ,8, 9, 10,
11, 12 de la DD.HH), máxime si se considera que los derechos subjetivos son
intereses de las personas reconocidos por una norma jurídica generalmente de
rango constitucional, legal, y están garantizados o tutelados en sede judicial por
los jueces, porque un derecho sin garantía no existe en términos teórico-
conceptual o, es un fraude del legislador. El Poder político, si bien tiene acceso a
la justicia; sin embargo desde la perspectiva del garantismo judicial, debe evitar
prácticas de judicialización de la política, desplazando problemas que pueden
tener solución por naturaleza y finalidad en sede política o de la administración,
como sería censurable que se pretenda “politizar la justicia” obteniendo decisorios
en asuntos de interés y beneficio directo del régimen político o autoridad
visiblemente del sistema de poder.

La tendencia manifiesta de los tribunales de justicia así como del Constitucional


de favorecer en toda acción promovida por el Estado, se plasma en la sentencia
SCP 0907/2016-S3 emitida por la Sala Tercera del Tribunal Constitucional
Plurinacional, que reconoce el derecho del pre-aviso a favor de los trabajadores
en situación de anuncio de despido; sin embargo ante la reacción de la Central
Obrera Boliviana (COB), mineros y trabajadores de los distintos gremios
consideraron que la sentencia violaba sus derechos sociales a la estabilidad
laboral y seguridad social de sus familias, tal fue el grado de presión que al cabo
de los siete meses el Tribunal Constitucional en sala plena y a instancia del
Defensor del Pueblo que planteó demanda abstracta de inconstitucionalidad del
artículo 12 de la Ley General del Trabajo (LGT) y artículo único del Decreto
Supremo Nº 6813 (DS), emitió nueva sentencia constitucional la SCP 009/2017 de
24 de marzo de 2017, mediante la cual deja sin efectos legales a la anterior
decisión, con el argumento central que: “la estabilidad laboral es un derecho
fundamental que consagran los artículos 46.1.2 y 49.11 de la Constitución Política
del Estado (CPE) y el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo
98
PEDRO GARECA PERALES

(OIT) de junio de 1982, y que la figura del preaviso faculta la conclusión de una
relación laboral por el simple arbitrio del empleador”. Por tanto, expulsa del
ordenamiento jurídico el preaviso laboral. Guillermo Escobar Roca en su análisis
al derecho al trabajo considera que podrían quedar muchas necesidades básicas
sin cubrir, habida cuenta que el derecho al trabajo (que si tuviera una titularidad
realmente universal, permitiría un ingreso básico para todos), entendido como el
derecho a obtenerlo para llevar una vida digna, no puede ser considerado un
derecho fundamental

Se advierte también, la tendencia de reconocer con amplitud nuevos derechos


fundamentales fuera de los clásicos como: el derecho al agua, seguridad
alimentaria, la madre tierra, el medio ambiente saludable, internet, la salud,
entendido como un sistema único, universal, gratuito, equitativo con calidez y el
derecho a la libre autodeterminación de los pueblos indígenas (36 nacionalidades)
dentro de sus respectivos territorios ancestrales; sin embargo, los derechos
fundamentales a la estabilidad al trabajo y seguridad social que se hallan
comprendidos en el Título II, Capítulo V, Sección III, artículos 46.1.2 y 49.11 de la
Constitución, no han dejado de ocupar un sitial preferente en la protección del
Estado; aunque con ciertas controversias en sus políticas regulatorias;
paradójicas a la justicia constitucional recogida en la SCP 009/2017 de 24 de
marzo, debido a que más de un centenar y medio de jueces fueron despedidos
por el Consejo de Magistratura, bajo el argumento que todos los funcionarios
públicos ingresantes al órgano judicial durante la vigencia de la Constitución
abrogada y leyes laborales de la República se consideran “personal de libre
contratación” y por tanto, pueden ser rescindidos en su vínculo con el Estado, sin
que ello se interprete como vulneración al derecho fundamental al trabajo. Este
caso emblemático configura una desprotección total a las garantías no solo de
estabilidad laboral, sino a la seguridad social, porque esta última es la seguridad
de vivir sin necesidades económicas graves. Aquí nuevamente, se patentiza la
violación de la dignidad de la persona producida por la desocupación e
incertidumbre que conduce incluso a vivir en subempleo o bien en pobreza. Por
ello considero que hay necesidad de diseñar de forma independiente el “derecho
al trabajo digno, seguro y continuado” y el “derecho a la seguridad social”,
introduciendo los mecanismos constitucionales que den garantía a la efectividad
de los valor que contienen cada derecho.

La referencia a las decisiones constitucionales, lógicamente que no estarán


exentas de críticas por los doctrinarios y principalmente por la clase política, si
instituciones como el Tribunal Constitucional Plurinacional en sus amplísimas
atribuciones no sólo debe atenuar las tensiones, sino que debe vivir
frecuentemente con agudos cuestionamientos desde distintos ángulos hasta
llegar al centro de un diálogo jurídico constitucional constructivo, reflexivo y
positivo, que permita corregir y afinar la coherencia en los razonamientos
inevitables. La tormenta será mayor si el constitucional se aleja de la

99
PEDRO GARECA PERALES

imparcialidad y objetividad impulsado por la complacencia al sistema de gobierno,


a fin de honrar lealtades por el voto recibido; en cuyo caso estaríamos ante
“jueces al servicio de la política” y no ante “jueces constitucionales al servicio de
la justicia de los derechos y las libertades”.

Los Vocales constitucionales en Bolivia: justicia indígena originaria campesina

Por primera vez en la historia de Bolivia las Salas Ampliadas del Tribunal
Constitucional Plurinacional (TCP) y del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ),
procedieron a la elección y designación de 30 Vocales Constitucionales para
desempeñar funciones en los nueve Distritos Judiciales Departamentales que
tiene el país, faltando por designar 14 Vocales con los cuales se completaría a 44
Vocales.

El proceso de selección de los postulantes estuvo bajo responsabilidad del


Consejo de la Magistratura (CM) y la designación por el Tribunal Constitucional
Plurinacional y Tribunal Supremo de Justicia, se basó en criterios meritocráticos,
la posesión de los 30 Vocales se produjo el 13 de febrero de 2019 en la ciudad de
Sucre. La oposición cuestionó el nombramiento de varios de ellos por haber
ocupado cargos jerárquicos en la administración pública en vigencia del actual
sistema político del Movimiento al Socialismo (MAS partido de gobierno). Este
cuestionamiento se realizó también en la selección y designación que hizo la
Asamblea Legislativa Plurinacional con relación a los Magistrados actuales del
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo de Justicia, son sombras que hasta la
fecha no han sido despejadas por el poder político de gobierno, que sin duda
demerita la labor jurisdiccional.

La función constitucional que ejercen los 30 Vocales distribuidos en 22 de Salas


en las nueve Capitales del Departamento del país, se concentran en el
conocimiento de las: Acciones de Libertad, Amparo Constitucional, Protección de
Privacidad, de Cumplimiento y Acción Popular; sus resoluciones serán elevadas
en revisión ante el Tribunal Constitucional y en su regulación estarán sujetos a la
Constitución, La Ley del Tribunal Constitucional de 6 de julio de 2010 y el Código
Procesal Constitucional de 5 de julio de 2012, Código que tiene por objeto regular
los procesos constitucionales ante el TCP, así como las acciones de defensa ante
juezas, jueces y tribunales.

Desde mi visión y propuesta que la expuse en la Cumbre Nacional de la Justicia


realizada en julio de 2016, en la ciudad de Sucre, Los Vocales Constitucionales
deberían cubrir las demandas constitucionales de las acciones de garantías no
sólo en las Capitales de Departamento, sino también en ciudades intermedias
densamente pobladas, si la finalidad de la finalidad de la justicia constitucional era
aproximar a los ciudadanos para que éstos pudieran acceder con inmediatez a la
jurisdicción constitucional, así como la ponencia remarcaba que en caso que los
Jueces o Vocales Constitucionales tutelen los derechos de los demandantes, sea
en acciones de libertad, Amparo Constitucional, Protección de Privacidad, de
100
PEDRO GARECA PERALES

Cumplimiento y Acción Popular, la “decisión constitucional” dictada en sede


judicial departamental, no tendría sentido que vaya en “revisión” ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional (TCP) que tiene su sede en Sucre-Capital de Bolivia;
máxime si las decisiones constitucionales en acciones de garantía se ejecutan
inmediatamente por los Vocales Constitucionales, y solamente deberían recibir la
“revisión” cuando las decisiones sean de denegación a la tutela. Además, la
ponencia tenía su justificación primordial, en el hecho de que el Tribunal
Constitucional la mayor carga procesal que tiene es precisamente, por las
revisiones constitucionales, dicha carga alcanza al 76% según informes de
rendición de cuentas del propio Tribunal Constitucional de la gestión 2018.
Entiendo que en próximas reformas es posible que se acoja la ponencia en su
verdadera dimensión y así concretar una justicia constitucional inmediata, eficaz y
descongestionante del Tribunal Constitucional.

Justicia indígena originaria campesina

El orden normativo boliviano reconoce la existencia constitucional de 36


nacionalidades. El constituyente se inclinó por la creación de la justicia
comunitaria, denominada propiamente “Justicia indígena originario campesino”,
siendo que según el censo de población de 6.916.732 habitantes (mayores de 15
años) 4.032.014 no se consideran indígenas. Apenas 1.281.116 se autodefinen
como quechuas y solo 1.191.352 como aymaras.

Así, las autoridades responsables por los juzgamientos poseen el mandato


amparado en la Constitución, para el ejercicio de la justicia en sus respectivas
comunidades, aplicando los principios y las garantías fundamentales en un
Estado de Derecho Plurinacional Comunitario. Por otra, el procedimiento
jurisdiccional indígena originario campesino, estará sujeto también al bloque de
constitucionalidad, aunque sea permitido juzgar a partir de sus naturales
principios, usos, costumbres, normas, valores y mecanismos propios; proceso que
permitirá que las controversias sean de índole personal, material y territorial,
puedan ser solucionadas dentro de sus ámbitos comunitarios. Un elemento
importante es que la Justicia comunitaria respeta el derecho a la vida, el derecho
a la defensa y demás derechos y garantías establecidas en la Constitución de
2009 (art. 190.II de la CPE); empero no han faltado situaciones de horror, como el
caso de Benjamín Altamirano Alcalde aymara de Ayo Ayo, que fue flagelado y
quemado en plena plaza en junio de 2014.

Tratando de desentrañar la filosofía de la jurisdicción comunitaria, se destaca que


la justicia indígena originario campesino se regula en base a la Constitución
(artículos 190.I.II, 191. I. y II, numerales 1, 2, y 3 , y 192. I. II. Y III de la CPE); la
Ley Nº 1257 que ratifica el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, la Ley Nº 3897 que eleva a rango de ley la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y demás instrumentos

101
PEDRO GARECA PERALES

internacionales de Derechos Humanos aplicables, bajo los principios de


descolonización, coexistencia, complementariedad y equidad.

Como consecuencia de ello, la Ley de demarcación jurisdiccional (Ley Nº 073 de


29 de diciembre de 2010, también trata de regular las cuestiones dispuestas en la
Constitución Política del Estado entre la jurisdicción indígena originario
campesino y las otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente (jurisdicción
ordinaria, jurisdicción agroambiental y jurisdicción constitucional). Es a partir de
ahí, que fijará las posibilidades de cooperación entre las mismas en el marco del
pluralismo jurídico, con todo se persigue el cumplimiento de sus decisiones
valiéndose del concurso de las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

En cuanto al tema de sus decisiones, solamente el Tribunal Constitucional podrá


reconocer y reformar sus determinaciones que se hacen en asambleas y cabildos
conforme dispone el artículo 202 de la Constitución. Es decir, el sistema de
justicia ordinaria debe tener el mismo peso que el sistema de justicia indígena en
el debate doctrinal, y esta última no debe subsumirse a la aplicable a los
ciudadanos de las urbes.

Por otra parte, en algunas comunidades, después de la sentencia condenatoria,


optan por establecer penas tales como latigazos en plaza pública; hacer 1000
adobes (sanción impuesta por la Comunidad de Santiago de Llallagua a Félix
Patzy actual Gobernador de la ciudad de La Paz el 2010, por conducir vehículo
en estado de ebriedad estando en función de Ministro de Educación). También se
dan penas caracterizadas por agresión física y psíquica de los condenados
reproduciendo opresiones históricas como aquella registrada en la Localidad de
Apolo, en la que una niña adolescente después de quedar embarazada y sufrir
todo tipo de rechazo en la comunidad y la escuela, le arrancaron el feto de cinco
meses que fue quemado en plaza pública como pena comunitaria, en situación
semejante otra adolescente al no soportar la presión de la comunidad tomó la
decisión de suicidarse; hechos que fueron relatados en la Conferencia sobre los
40 Años del Manifiesto de Tiwanaku en la ciudad de La Paz. También, no está
ausente la práctica de hacer justicia por sus propias manos, tal como lo sucedido
en la población de Ibirgazama los comunarios decidieron amarrar a quemar a un
ladrón en noviembre de2016 y en la Localidad de Toro Toro quemaron a vivo al
presunto autor del delito de violación a una niña, hecho ocurrido el 26 de febrero
de 2017.

En este panorama tan deplorable y violatorio de Derechos Humanos, por más


que la Ley de demarcación jurisdiccional prohíba cualquier tipo de linchamiento,
violación contra niñas, adolescentes o mujeres mayores y la pena de muerte, el
Estado revela que no posee instrumentos de verificación eficientes para identificar
si, de hecho, esas cuestiones regulatorias son cumplidas en las comunidades
donde se aplica la jurisdicción indígena originario campesino. A su vez, observar
si en la jurisdicción indígena originario campesino no se violan los principios de

102
PEDRO GARECA PERALES

legalidad y de retroactividad de la ley, puesto que todos los órganos del Estado
están sometidos a esos principios básicos en el ejercicio jurisdiccional, su omisión
no podría ser justificado ni siquiera a título de una estructura intercultural. El
primero exige para juzgar y castigar la existencia previa de una ley y así
garantizar la objetividad en el comportamiento punible y el segundo
(retroactividad) según la opinión de Arturo Yáñez: “la aplicación retroactiva de
cualquier norma penal perjudicial (sea material, procesal o de ejecución), no se
sostiene jurídicamente desde la historia del Derecho Constitucional y penal que
veda esa posibilidad para constituir un grave exceso contra los derechos de la
persona por parte del Estado, tampoco desde la interpretación global de la nueva
CPE de Bolivia .

Ahora bien, ninguna mantención de usos y costumbres justifica la supresión de la


vida humana como pena impuesta, aunque la valoración de la vida psico-social
varíe de una comunidad a otra, sea en “comunidades indígenas” o en los
llamados países industrializados como Estados Unidos, que aplican la pena de
muerte sin grandes cuestionamientos. Por tanto, al analizar las secuelas de estas
prácticas regresivas, queda evidente que el proyecto concebido en Bolivia –no
como República-, sino como Estado Plurinacional, con su hija la “Justicia
comunitaria”, sin duda que en formal y sustancial no sustenta cualquier principio
violador de la vida y los derechos humanos consagrados en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 de la DD.HH); de la Carta
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 6 de la CIDCP) y de la Carta
Americana de los Derechos Humanos (artículo 4 de la CADH).

IV. REFERÉNDUM: REFERENCIAS HISTÓRICAS EUROPEA Y


LATINOAMERICANA

Hasta hace muchos años hubiera sido impensable para los cultores de las
ciencias jurídicas y del derecho internacional en particular imaginar que las
directrices emitidas por entes como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y su par la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), podrían meterse en la corriente
sanguínea de los países de América, con la fuerza como para trastocar
sensiblemente las normas legales. Hasta podemos recordar que a partir de 1989
es visible una comunidad mundial, en la que los textos constitucionales y
resoluciones judiciales se vuelven objeto de los procesos de globalización; con
ello hay recepción e intercambio de diálogos constitucionales, y particularmente,
de nuevos mecanismos de participación directa en la conformación de las
instituciones con el paradigma constitucional de la “independencia de los
poderes”.

En este sentido, resulta oportuno hablar de la participación directa en democracia,


“El Referéndum” concebido como mecanismo idóneo de consulta, para que los
ciudadanos de un Estado hagan uso de su derecho político dentro del marco y

103
PEDRO GARECA PERALES

dimensión que la otorga la Constitución y las leyes, cuyos resultados al margen


de ser públicos por el Tribunal Electoral (TSE) como órgano regulador, están
garantizados en su cumplimiento por el carácter de obligatorio, vinculante e
inmediato, caracterizaciones intrínsecas que hacen a su composición y finalidad
democrática en un Estado de Derecho.

En el marco de una reseña histórica ¿cómo resolvió el Tribunal Federal Alemán el


Referéndum de Baviera?, la decisión fue de “denegación de secesión” (diciembre
de 2016), bajo el argumento de que la República de Alemania es un Estado
Nacional, basado en el poder constituyente del pueblo alemán; por ello, ni los
Estados ni los gobiernos son los dueños de la Constitución y ninguna aspiración
política puede estar por encima de ella y menos mutarla.

Por su parte el Tribunal Constitucional español en la STC 42/2014, establece que


la secesión no está reconocida en la Constitución de 1978, pero es una aspiración
política legítima a la que sólo puede llegarse mediante un proceso legal
constitucional. El Referéndum facultativo (artículo 92 CE) de la Constitución solo
ha sido utilizado en dos ocasiones: verbigracia, la convocatoria para establecer la
permanencia de España en la OTAN y la Aprobación del Tratado Constitucional
para la nueva Constitución Europea. Lo ideal sería que cada Carta Fundamental
fijara un catálogo de materias a consultar.

Ampliando lo anterior, el Referéndum de independencia de Cataluña de 2017, fue


un Referéndum de autodeterminación convocado por el gobierno de Catalunya,
pero suspendido por el Tribunal Constitucional el 7 de septiembre de 2017, y
finalmente celebrado en forma ilegal el 1º de octubre de 2017. Por gestiones del
gobierno del entonces presidente Mariano Rajoy el Referéndum fue declarado
inconstitucional por unanimidad de los magistrados del Tribunal Constitucional el
17 de octubre de 2017, al entender que la ley del parlamento de Catalunya
invadía competencias estatales, vulneraba la supremacía de la Constitución, la
indisoluble unidad de la Nación española y la soberanía popular.

En el Reino Unido en 1975 se celebró el primer Referéndum con el resultado de


seguir permaneciendo a la Unión Europea, decisión que fue respetada por la
población inglesa. El segundo Referéndum fue convocado el 23 de junio de 2016
y el pueblo votó por la salida de la Unión Europea con un 51,9%. Tras conocerse
los resultados el Primer Ministro David Cameron anunció la dejación de su cargo,
por considerar que la permanencia en la Unión Europea (UE) amplifica el poder
del Reino Unido y consecuentemente con su posición política renunció al cargo.
La actitud de Camerón es un mensaje histórico de democracia y respeto a la
voluntad popular. Actualmente, una gran mayoría de los ciudadanos están
pidiendo retornar a la UE y los Lores consideran sí se convoca a un nuevo
Referéndum.

El domingo 25 de noviembre de 2018 Suiza ha tumbado en Referéndum una


iniciativa planteada por la Ultraderecha para anteponer la Constitución Suiza al
104
PEDRO GARECA PERALES

Derecho Internacional por 66,2 % a 33,8 %. También se ha rechazado subsidiar a


las ganaderías para frenar prácticas en descornar al ganado, 54,7 % contra 45,3
%.

En Canadá en 1980 fue promovido el Referéndum por el gobierno de la Provincia


de Quebec, para impulsar un proceso tendente a obtener la independencia
respecto a Canadá. No se votaba a favor o en contra de la independencia, sino a
cerca de si se autorizaba o no al gobierno de la provincia a “intentar negociar un
acuerdo con el resto de Canadá por el que Quebec obtendría su plena
soberanía”, manteniendo al mismo tiempo un acuerdo de asociación con el resto
del Estado. La votación se celebró el 20 de mayo de 1980, el resultado arrojó 45%
por el sí (desfavorable a la independencia) y 59,56 % por el No.

El segundo Referéndum se realizó el 30 de octubre de 1995 de la Provincia de


Quebec para preguntar a los votantes si deseaban separarse de Canadá y
convertirse en un Estado independiente (soberano). El resultado tradujo 49,42 %
por el Sí (desfavorable a la independencia) y 50,58 % por el No a la separación.

Poniendo el lente en América, en Venezuela mediante un segundo Referéndum


de 15 de febrero de 2009, se incorporó en la Constitución la “Reelección del
presidente cuantas veces fuera y en forma indefinida”. Esta fórmula de
perpetuarse en el poder sin respetar la Constitución mantiene al país más rico de
América en la profunda crisis donde las libertades se han cancelado, crecen las
detenciones arbitrarias y el éxodo de ciudadanos venezolanos hacia el exterior
(más de cinco millones) y donde existen dos presidentes: Juan Guaidó reconocido
por más de 50 países y el Grupo de Lima que es “Constitucional al ser nombrado
por la Asamblea Legislativa” y Nicolás Maduro “el usurpador”, por haber surgido
de elecciones nada transparentes. La Comunidad mundial deberá reforzar al
máximo sus esfuerzos para la reivindicación de la democracia; pues no se puede
tolerar que en una población indefensa se cometan delitos de lesa humanidad,
asesinatos, torturas, desapariciones, detenciones arbitrarias, agravando su
situación de falta de alimentos, medicamentos y los servicios de luz
indispensables para la condición de vida humana. Cabe preguntarse ¿Los líderes
de la comunidad mundial emprenderán por construir un mecanismo de dimensión
universal y humanitario de reacción rápida y eficaz para salvar las vidas,
libertades y la democracia en cualquier región del planeta? El escepticismo tiene
que cancelarse para siempre ante atrocidades cometidas por sistemas
dictatoriales y megalómanos.

En Nicaragua siguiendo las prácticas populistas de Hugo Chávez y Nicolás


Maduro, el presidente Daniel Ortega apeló a la Asamblea y al Consejo Supremo
Electoral para reformar la Constitución el 29 de enero de 2014 y así garantizar su
permanencia indefinida en el poder. En Honduras mediante la Sala Constitucional
y el Tribunal Electoral y pese a la prohibición de la Constitución se aprobó la
“Reelección indefinida del mandatario Juan Orlando Hernández” en diciembre de

105
PEDRO GARECA PERALES

2017, y en Ecuador la realidad muestra una mejor perspectiva democrática,


porque el Presidente Lenin Moreno mediante Referéndum de 5 de febrero de
2018, logró que la voluntad mayoritaria del pueblo “elimine la reelección
indefinida” introducida por Rafael Correa en diciembre de 2015.

V. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES QUE RECHAZAN LA


REELECCIÓN INDEFINIDA

La jurisprudencia en el problema de la reeligibilidad indefinida de presidentes en


Bolivia no existe, como tampoco hay una regulación constitucional que reconozca
la figura de continuidad permanente en el poder, más allá de los límites
constitucionales que establece el artículo 168 de la Constitución.

Solventando lo anterior, El Tribunal Constitucional en la sentencia SC 0045/2006


que toma como precedente la SC 0075/2005, argumenta que por imperio del
artículo 203 de la Constitución, la jurisprudencia es vinculante y de cumplimiento
obligatoria: “ninguna autoridad puede oponerse a lo determinado por el pueblo,
mediante la exteriorización de su decisión en Referéndum”. Esta regla puede
servir para reforzar la constitucionalización de los efectos que tiene el mecanismo
democrático de participación directa.

En la República Dominicana el Tribunal Constitucional decidió “rechazar la


reelección indefinida” que pretendía el presidente Danilo Medina, el 30 de agosto
de 2018. Al considerar que ninguna regla de la Constitución y menos los tratados
de derechos humanos la aprueban.

En la República del Perú a instancia de una demanda abstracta de


inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional mediante sentencia de 10 de
octubre de 2018, decidió que “la reelección no es un derecho humano”, y que el
derecho a ser reelegido no es absoluto y admite límites. Por tanto, basándose en
el Informe de Venecia Nº 908/2018 negó la reelección para Alcaldes, Concejales
en el Perú.

Como quiera que toda interpretación debe guardar relación con la regla sometida
a escrutinio en base a principios y valores, la Comisión de Venecia en su informe
Nº 908/2018 (IV), de 20 de marzo de 2018, a pedido del Secretario General de la
Organización de Estados Americanos (OEA) Luís Almagro dice: “La reelección
indefinida de autoridades no es un derecho humano y que impedirla no limita los
derechos de los candidatos o de los votantes”. El informe al interpretar el artículo
23 de la Carta Americana de Derechos Humanos (CADH), objeto de la consulta
promovida por la máxima autoridad de la OEA, tiene la ventaja de aportar mayor
seguridad al tema de la –no reeligibilidad de presidentes-, por cuanto no es lo
mismo que un tribunal utilice la justicia como elemento interpretativo a que la
utilice mediante su concreción en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

106
PEDRO GARECA PERALES

El viernes 19 de abril de 2019 senadores de Estados Unidos de Norteamérica


(EE.UU), en conocimiento que Evo Morales es el mandatario con más tiempo en
el poder en la historia de Bolivia desde el 22 de enero de 2006, actualmente
aspira a un cuarto mandato consecutivo (2019-2025), tras determinar el Tribunal
Constitucional Plurinacional mediante SCP 0084/2017 que tiene derecho a una
reelección indefinida. Sobre el tema el senador Bob Menéndez presidente de la
comisión de Relaciones Internacionales, instó a Evo Morales a no presentarse en
las elecciones generales y respetar los límites de los mandatos constitucionales.
Sentenció que “cualquier líder electo que intente extender su control del poder al
eludir la propia Constitución del país no es democrático”. De otro lado, el senador
Dick Durbin consideró que: “La Paz debe respetar los límites del mandato
presidencial y romper con el desacreditado modelo de líder vitalicio visto solo en
los pocos Estados fallidos de la región (Venezuela, Nicaragua).

El Referéndum en Bolivia y la fraudulenta sentencia constitucional 0084/2017

En Bolivia, la actual crisis de la democracia participativa está determinada en


gran parte por el desvanecimiento de la relación entre partidos políticos y
sociedad, su alejamiento es notorio y quien llega al poder como el actual régimen
de gobierno del MAS (13años y siete meses), se han estatizado, cooptando todos
los poderes del Estado, sin respetar la independencia, competencia y atribuciones
que señala la Constitución. Y la gravísima cuestión constitucional pasa también
por el descrédito y desconfianza del Ejecutivo, Asamblea Legislativa Plurinacional,
Tribunal Supremo de Justicia, Fiscalía General de la República, Tribunal
Constitucional Plurinacional y Tribunal Supremo Electoral. Tanto es así, que en
las elecciones primarias forzadas de 27 de enero de 2019, para legitimar la
reelección ilegal de Evo Morales el 2019, el binomio del MAS logró apenas el 40%
de su militancia inscrita, es decir, que la abstención fue el voto prevalente de
rechazo, lo que significa que de más de seis millones de ciudadanos habilitados a
las urnas según el padrón electoral espurio, el 85% del electorado nacional
rechazan su candidatura.

Ante esta deslegitimación superlativa de la base social del régimen de Evo


Morales, creemos que es necesario introducir la rígida incompatibilidad entre
cargos de partido y cargos públicos, incluidos los electivos, así se alejaría las
sombras de la presión a los funcionarios públicos de fidelidad política en procesos
electorales, y merced a ello, también promover la alternancia como derecho de la
democracia que la Constitución de 2009 consagra en su art. 168.

Razonamientos jurídicos ilegales de la SCP 0084/20017

Así pues, se entiende que existen “20 razonamientos jurídicos” que son fuente de
REELECCIÓN ILEGAL E INCONSTITUCIONAL del binomio Evo Morales Ayma y
García Linera en las elecciones primarias y generales de 2019, que merecen ser
considerados por la Comisión IDH y la Corte IDH con criterios de oportunidad,
urgencia y ponderada valoración respecto a la opinión consultiva de interpretación
107
PEDRO GARECA PERALES

del artículo 23.1.b de la CADH., tomando en cuenta que la interpretación del


sistema supranacional prevalece sobre la alegación del derecho interno .

1. El proyecto de Constitución elaborado por los constituyentes como política del


MAS., al entrabarse, el voltaje de tensión se bajó y concilió gracias a los garantes
de los países de Brasil y Colombia en 2008. Entonces la primacía del diálogo con
los actuales presidentes está abierta, pero ¿qué se precisa? voluntad política
diplomática y agilizar la opinión consultiva.

2. La nueva Constitución fue sometida a Referéndum el 25 de enero de 2009 y


fue aprobada con el 61,4 % y entró en vigencia el 7 de febrero de 2009.
Referéndum que fue respetado por los actuales gobernantes y todos los
ciudadanos de Bolivia.

3. La Constitución en Disposiciones Transitorias Primera, parágrafo II, expresa:


“Los mandatos anteriores a la vigencia de esa Constitución serán tomados en
cuenta a los efectos del cómputo de los nuevos períodos de funciones”. Evo
Morales acorta su mandato y valiéndose de una ley de aplicación democrática
empieza un nuevo periodo (2006-2010) bajo reglas de la nueva Constitución,
periodo interpretado por el Tribunal Constitucional (adelante TCP) como el
primero por tratarse del nuevo Estado Plurinacional (no obstante que Evo
Mortales se comprometió a respetar el mandato de gobierno bajo la Constitución
abrogada). Posteriormente, antes de cumplir su segundo mandato de gobierno
(2010-2015) Evo Morales promueve consulta al TCP y el Órgano guardián de la
Constitución mediante una interpretación espuria y tergiversada emite la
Declaración Constitucional 003/2013 de 25 de abril, “autorizando la reelección de
Evo Morales por tercera vez” en contra de la disposición constitucional transitoria
y del artículo 168 de la Constitución (periodo 2015-2020). Aquí se da la primera
ruptura de la Constitución y por seis magistrados subordinados al régimen.

4. El artículo 168 de la Constitución de 2009, permite la reelección por una sola


vez de manera continua. Es decir, que el constituyente ha establecido límite no
más allá de los ocho años en el ejercicio de presidente (a) y vicepresidente (a);
límite que no puede interpretarse como violación a los derechos humanos y
menos a quienes ejercen el poder, si la justificación democrática está en la
primacía de la alternancia que es lo que promueve la CADH.

5. Nuevamente, aplicando la fórmula que les dio resultado (antes de cumplir su


mandato), a iniciativa del partido de gobierno (MAS) la Asamblea Legislativa
Plurinacional con mayoría de 2/3 convocó a Referéndum el 21 de febrero de
2016, proceso que fue organizado y controlado por el Tribunal Supremo Electoral
(adelante TSE). La pregunta redactada por el TSE dice: “Usted está de acuerdo
con la reforma del artículo 168 de la Constitución Política del Estado Plurinacional
para que la presidenta o presidente y las vicepresidenta o vicepresidente puedan
ser reelectas o reelectos por dos veces de manera continua” SI o NO, pregunta
que fue consultada y aprobada por los magistrados: Zenón Hugo Bacarreza
108
PEDRO GARECA PERALES

Morales, Macario Lahor Cortez Chávez, Efren Choque Capuma. Mirtha Camacho
Quiroga, Juan Osvaldo Valencia Alvarado, Ruddy José Flores Monterrey y Neldy
Virginia Andrade Martínez; es decir los mismos que dictaron la Declaración
Constitucional 003/2013.

6. En el Referéndum 21 f ganó el NO a la reforma del artículo 168 de la CPE,


porque votaron 2.682.517 que representa el 51,3% de ciudadanos bolivianos que
le dijeron no a la reelección indefinida de Evo Morales Ayma, frente al 49,7% que
dijeron SI. Resultados que fueron públicos por la presidenta del TSE Kathya
Uriona el mismo día del acto democrático y el presidente del Estado se
comprometió a respetar.

7. Como el Referéndum les fue adverso, por iniciativa de la senadora Nélida


Sinfuentes, diputados del MAS., y las federaciones de cocaleros del trópico de
Cochabamba se promovió ante el TCP demanda abstracta de inconstitucionalidad
de los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución en su frase: “por una sola vez
de manera continua” y de artículos de la Ley del Régimen Electoral vinculantes
con la temática. El Tribunal Constitucional Plurinacional dicta la SCP 0084/2017
de 28 de noviembre “Autorizando la reelección indefinida de Evo Morales, Álvaro
García Linera y demás autoridades electas en urnas”, decisión fraudulenta porque
interpreta erróneamente el art. 23.1.b de la CADH, normativa internacional que no
reconoce “derecho humano a quienes ejercen el poder” por cuanto el límite es
para el gobernante en ejercicio del cargo y no al derecho político a elegir y ser
elegido. Por tanto, no existe la cualidad prevalente de aplicación de la CADH
respecto a los artículos referidos que han sido retirados en la frase: “por una sola
vez de manera continua”. Nítidamente el TCP actúa contra el artículo 202.I de la
Constitución al no estar prevista la acción abstracta de inconstitucionalidad contra
artículos de la propia Constitución.

8. El Tribunal Constitucional vulnera el art. 23.1.b. de la Convención, porque la


primacía interpretativa del contenido y alcance por rango en casos de violación
de derechos humanos, le corresponde a la Corte IDH.

9. El TCP en el plano interno, como guardián de la Constitución omite velar por el


principio básico de supremacía de la CPE y por consiguiente viola el artículo 196.I
de la Carta Fundamental de 2009, inventando perversamente una prevalencia
inexiste de la CADH.

10. El TCP al dictar la SCP 0084/2017 carece de atribuciones para fungir de


legislador positivo, por cuanto la modificación de cualquier artículo de la
Constitución como el caso del artículo 168 CPE, solo puede darse por ley de
reforma constitucional aprobada por 2/3 de miembros de la Asamblea Legislativa
Plurinacional. Cualquier reforma constitucional necesitará Referéndum
constitucional aprobatorio conforme dispone el art. 411.II de la CPE.

109
PEDRO GARECA PERALES

11. La SCP 0084/2017 en la ratio decidendi, omite argumentar el carácter


obligatorio y vinculante del Referéndum de 21 de febrero de 2016 (R21f) y por ser
exprofesa e insidiosa los magistrados dado su rango violan los arts. 1, 7, 9.2.4 y
196.II de la Constitución; es decir que prescinde de la voluntad del constituyente y
la revisión de documentos, actas y resoluciones.

12. El Órgano garante de la Constitución se sustrae deliberadamente de


reconocer la supremacía del Referéndum 21 f, en esencia “expresión
democrática”, y subsecuentemente, en su argumentación elude la eficacia que le
confiere el art. 15 de la Ley 026 del Régimen Electoral. Este es otro de los
componentes que configura el fraude en la que incurre el TCP, olvidando que
ellos vienen elegidos de un proceso democrático mínimo al fin, pero jamás
comparable a los 2.682.517 de ciudadanos que dijeron no a la reforma del artículo
168 de la CPE.

13. Ninguna Resolución constitucional puede estar por encima de la soberanía


popular del pueblo de Bolivia contenida en el valor del Referéndum 21f, si la
democracia es un valor universal que no admite que un interés individual de un
gobernante este por encima de ella, eso es dictadura.

14. No existe ningún Tribunal Constitucional en el mundo que actúe


arbitrariamente, desconociendo que la dignidad humana de los ciudadanos, la
democracia y la Constitución son categorías determinantes del Estado de
derecho. Pero lamentablemente el TCP se encumbra en la cúspide jurisprudencial
censurable desde toda perspectiva constitucional y dogmática.

15. Los seis magistrados firmantes de la SCP 0084/2017 son reincidentes en su


desborde interpretativo constitucional, al haber conocido y resuelto una consulta
de la Disposición Transitoria Primera, parágrafo II de la Constitución, y paso
seguido autorizando mediante Declaración Constitucional 003/2013 de 25 de abril
la reelección por últimas vez de Evo Morales (periodo 2015-2020). Proceder que
vulnera la Constitución, su propia jurisprudencia y elimina el compromiso de Evo
Morales de respetar los mandatos anteriores durante la vigencia de la
Constitución abrogada.

16. El Presidente de la República tiene como atribución “Cumplir y hacer cumplir


la Constitución y las leyes” (art. 172.1 CPE) y como correlato la Carta
Fundamental le impone el mandado de “Hacer cumplir las sentencias de los
tribunales” (art. 172.13 CPE). Ante tal conflicto jurídico lo ético y legal no es
aferrarse a la perpetuidad del poder, sino respetar y cumplir los límites que ha
fijado el constituyente en el art. 168 de la Constitución, disposición que no puede
ser reformada de facto, porque sería “AUTO GOLPE A LA DEMOCRACIA”.

17. Ciertamente, las sentencias del TCP son de carácter vinculante y de


cumplimiento obligatorio; sin embargo si violan derechos humanos y la
Convención que ha sido ratificada por Bolivia, no son firmes e inimpugnables y

110
PEDRO GARECA PERALES

menos causan estado. Por tanto, por efecto del principio de legalidad se genera
una virtual divergencia entre el deber ser moral del derecho (interpretación
espuria del art. 23 de la CADH) y su ser efectivo, derecho justo.

18. Si los derechos humanos son universales y el Referéndum es obligatorio y


vinculante, la sentencia 0084/2017 del TCP no puede ser retroactiva e ir contra
los principios de prospectividad y seguridad jurídica.

19. El Vicepresidente del Estado Plurinacional y presidente nato de la Asamblea


Legislativa Plurinacional y el Presidente de la República carecían de ética y
legalidad para sancionar y promulgar la Ley 1096 de Organizaciones Políticas de
4 de septiembre de 2018, cuya finalidad de las meteóricas primarias terminaron
con la vergonzosa complacencia del Tribunal Supremo Electoral habilitando al
binomio Evo Morales Ayma y García Linera el 8 de diciembre de 2018, aplicando
procazmente la SCP 0084/2017 y la viciada falacia doméstica de sepultar los
efectos del Referéndum 21 f., determinación política que entraña en otras
jurisdicciones legales y constitucionales, responsabilidad por emitir resoluciones
contrarias a la Constitución y las leyes, incumplimiento de deberes al no ser un
árbitro colegiado imparcial y daño económico (27 millones en gastos insulsos);
jornada insólita verificada el 27 de enero de 2019 donde no hubo competencia
internas en los partidos políticos, con la consiguiente derrota catastrófica del
partido de gobierno. Se reseña que los vocales del Tribunal Supremo Electoral
(TSE) no son jueces confiables, para llevar adelante un proceso democrático
limpio y transparente, porque hasta la fecha no han demostrado el saneamiento
público del padrón electoral con participación de delegados de los diferentes
partidos políticos y que la OEA en la auditoría realizada hasta diciembre de 2017,
ha observado que existen 48.759 carnet duplicados para votar, 99.775 personas
registradas en el padrón con documentos del Registro único Nacional (RUN) o
libreta de servicio militar que no son válidos para sufragar y 4.732 cédulas
inconsistentes (C.I). Por consiguiente, es impensable participar en elecciones de
2019 si los vocales del TSE están subordinados al régimen político y el padrón
electoral se asemeja a un “concierto de la banda de los siete”, que por ética
deberían renunciar.

20. La Ley de Organizaciones Políticas (LOP) ha sido excluyente y discriminatoria


con los colectivos y plataformas ciudadanas y viola el art. 26.I y II de la
Constitución y los arts. 7 y 21 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y por
ende tienen derecho de participar en el gobierno e instituciones del Estado. Se
agrava la situación, cuando el TSE resuelve empadronar en el extranjero solo a
los bolivianos que residen en Argentina, Brasil, Chile, España, Colombia, Perú,
Estados Unidos,, Italia, Suiza, Japón, excluyendo a otros países y dentro de
aquellos países a ciudades importantes con densidad migratoria boliviana, como
si el voto no fuera libre y universal o nuestros compatriotas fueran apátridas;
además sin ningún control y seguridad en el proceso. Este procedimiento parece
111
PEDRO GARECA PERALES

ser una ortodoxia comunista totalitaria, al violar el artículo 25 a) y b) de la de la


Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Ahora bien, ante la gama de razonamientos precedentes y los caracteres que


presentan los derechos humanos: Innatos o inherentes, Necesarios, Inalienables,
Imprescriptibles, Oponibles “erga Omnes”, Universales, Indivisibles e
Interdependientes, congruentes con estas cualidades la Corte IDH ha asumido
que “el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal,
lo que vale para cualquier órgano o funcionario que se halle en una situación de
poder, respecto de los demás ciudadanos”. Entonces, es ilícita toda forma de
ejercicio de poder público que viole los derechos reconocidos por la CADH,
cuando no existe separación de poderes, irrespeto por la democracia participativa
transparente, ausencia de garantías mínimas del debido proceso, persecución y
juzgamientos ilegales solo por tener una opinión diferente a los del régimen,
violación de la libertad de expresión, seguridad física de las personas individual o
colectiva, protección de pueblos indígenas ante modelos de desarrollo extractivos,
hidroeléctricos, forestales, monocultivos y de infraestructura, torturas,
desapariciones y toda forma de trato degradante e inhumano.

Por eso, tomando en cuenta que en el derecho internacional de los derechos


humanos, el sujeto es la persona humana física o colectiva, de modo que el
incumplimiento de los compromisos internacionales contenidos en los tratados
específicos implica nomás la responsabilidad del Estado frente a la víctima; la
reelección indefinida de Evo Morales y García Linera en base a una sentencia del
Tribunal Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017 en abierta tergiversación
interpretativa del artículo 23.1.b. de la CADH, que no reconoce en su contenido la
perpetuidad en el poder no es un derecho humano. Entonces, claro está que ante
el incumplimiento del Referéndum 21f, la democracia y la Constitución se
ensombrecen y agotadas que han sido las instancias del orden jurisdiccional
interno reclamando la violación de los derechos políticos y humanos, entendemos
que la Comisión IDH tiene la función en casos urgentes e irreparables la de
“solicitar la opinión consultiva” a la Corte IDH o bien puede hacerlo cualquier
Estado miembro de la OEA que hubiera reconocido la competencia jurisdiccional
de la Corte, para someter a su decisión el caso relativo a la interpretación del
artículo 23 de la CADH, conforme a la función que le confiere el artículo 64 de la
Carta, con el propósito exclusivo de determinar si la “reelección indefinida” es un
derecho humano o no es.

Con respecto a la ilegalidad de la habilitación del presidente y vicepresidente en


las elecciones de 20 de octubre de 2019, solventa el Dictamen de Venecia la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en los
casos Yatama contra Nicaragua y Castañeda Gutman contra México, en cuyos
casos la Corte al interpretar el artículo 23.1.b de la Carta Americana de Derechos
Humanos (CADH) dice: “La aplicación y previsión de requisitos para ejercitar los
derechos políticos, no constituyen per se , una restricción indebida a tales
112
PEDRO GARECA PERALES

derechos políticos. Estos no son absolutos y pueden estar sujetos a


limitaciones…”. También la Corte IDH subraya: “El derecho a ser elegido se
ejerce regularmente en elecciones periódicas, auténticas y realizadas por sufragio
universal e igual, por voto secreto, que garantice la libre expresión de los
electores”. Por tanto, esa jurisprudencia pone en entredicho al señor Luís Almagro
Secretario General de la OEA, cuando en su visita a Bolivia en mayo de 2019
dice: “Que contra una decisión constitucional no encuentra un mecanismo
inhabilitante para el actual presidente de Bolivia”.

VI. PUEBLOS INDÍGENAS Y REGULACIÓN DE BIENES COMUNES EN


BOLIVIA

En el marco del sistema internacional, la Asamblea General de las Naciones


Unidas, Aprobó la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas el 17
de septiembre de 2007.

Declaración que reconoce “los derechos colectivos” de los pueblos indígenas,


incluyendo la libre determinación, derechos a sus tierras, territorios y recursos
naturales. Con la Complementariedad del Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos
Indígenas y Tribales de 1989.

Las Naciones Unidas estiman que más de 370 millones de personas viven en 90
países en situaciones vulnerables y marginadas del mundo, de las cuales un 15%
son pobres y un tercio viven en extrema pobreza.

En América Latina la población indígena se estima en 40 millones de personas,


que enfrentan niveles altos de pobreza y extrema pobreza, por no tener acceso a
la salud, educación y medios de producción que mejoren sus condiciones de vida.

Colombia posee una de las legislaciones más avanzadas para tierras étnicas y
desde 1989 al presente, cuentan con más de una veintena de disposiciones
legales, que estructuran el paraguas de protección de los bienes comunes de los
pueblos indígenas.

Perú se ha dotado de una Ley para la protección de Pueblos indígenas u


originarios en situación de aislamiento y de contacto inicial. Y al igual que
Colombia han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos indígenas y
tribales en países independientes.

En tanto que en Bolivia, la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP) promovió la


Ley de Protección de Naciones y Pueblos Indígenas Originarios (LPNPIO) en
situación de alta vulnerabilidad, la que fue promulgadas el 6 de diciembre de
2013. Ley que ha sido distorsionada en su aplicación por el actual régimen de
gobierno, al haber procedido a la desintegración de sus organizaciones
comunitarias naturales, como el caso de las comunidades de tierras bajas
(conocidas como el TIPNIS), y por ende, rompiendo con la continuidad de sus
tierras.

113
PEDRO GARECA PERALES

Ahora bien, en el tema de los Bienes Comunes que comprende una serie de
recursos físicos como el agua o virtuales como el conocimiento que son
gestionados por una comunidad, implica que todos los individuos de la comunidad
tengan derecho a hacer uso u a obtener beneficios de sus recursos.

Significa que en un “Bien Común” para que lo sea debe estar disponible para toda
la comunidad, no debe ser excluyente. Así, un bosque o reserva natural
gestionado podrá ser un bien común, puesto que está a disposición de toda la
comunidad y su uso adecuado no impediría su disfrute por las generaciones
futuras.

De esta manera es necesario implementar una adecuada y sostenible gestión de


los recursos y servicios para que puedan ser considerados “bienes comunes”
(BC). Esto quiere decir, que los bienes comunes deben gestionarse desde la
colectividad de forma democrática. Verbigracia los territorios de comunidades
indígenas, se han conservado centenares de años, se trata de convertirlos en
inalienables por su propia naturaleza.

Solventando la problemática de los bienes comunes en el ordenamiento jurídico


de Bolivia, es importante tomar como punto de partida el “derecho al agua” como
derecho humano (art. 16.I CPE) y el derecho a u medio ambiente sostenible,
protegido y equilibrado (art. 33 CPE). Para comprender el rango constitucional
que tienen los bienes comunes, es necesario entender que ante cualquier
atentado o restricción de persona individual o colectiva, los afectados tienen
derecho a asumir defensa y desplegar todos los procedimientos legales para
asegurar la protección.

Además, vale clarificar que en los bienes comunes no se aplica el principio de


exclusión; es decir, que son de carácter universal para todos los propietarios,
pudiendo hacer un uso limitado entre ellos. También se apunta que los bienes
comunes no tienen que ser necesariamente de titularidad pública, sino que va
relacionada con la titularidad que se da a un conjunto de seres humanos con
derechos comunes, verbigracia una fuente de agua (acequias para riego
comunitario).

En BOLIVIA según el informe del Centro de Investigaciones y Protección de


Bosques (CEDIB), en la actualidad las áreas forestales protegidas alcanzan a las
18.271.699 hectáreas. De éstas 3.043 son afectadas por estar comprometidas por
contratos petroleros, alcanzando al 17% del total, entre las que se encuentran
pasando este drama: los territorios del TIPNIS, Madidi, Aguarague, Amboró, Pilón,
Tariquía y Cuenca del Río Madre de Dios, cuyo potencial se estima entre 12 y 120
millones de pie cúbicos de gas convencional y de 4.000 a 40.000 millones de
barriles de petróleo.

Sobre la exploración apuntada, el Ministro de Hidrocarburos dice: “Que si hay


algún daño ambiental, se procederá con la compensación a los habitantes de las

114
PEDRO GARECA PERALES

áreas”. ¿Me pregunto si la tala de árboles para las planchadas y campamentos no


constituye degradaciones al ecosistema? Y ¿Las filtraciones de petróleo
contaminando los bosques se resuelven con la indemnización económica?
Considero que es la vida del planeta la que está en terapia y los seres humanos
no podemos permanecer escépticos, con la destrucción salvaje de un modelo
extractivista, disfrazado de comunitario y defensor de la madre tierra.

Como notas características del “Derecho a la madre tierra”, conviene destacar


que BOLIVIA cuenta con 66 de los 112 ecosistemas existentes en todo el mundo.

Tiene en la actualidad más de 60 áreas protegidas y 22 parques nacionales, éstos


últimos alcanzan la superficie de 182.716.99 km, que corresponde al 16,63% del
territorio nacional.

El tema de los “Bienes comunes”: el agua, cuencas, ríos, manantiales, parques y


reservas naturales, están protegidos por la Constitución por su carácter de interés
colectivo; sin embargo, es el gobierno que se encarga de romper con la
biodiversidad y el ecosistema. Verbigracia, la carretera Villa Tunari – San Ignacio
de Moxos a Santo Domingo que pasa por el corazón del TIPNIS, sin estudios
medioambientales y sin cumplir con la consulta previa, libre, obligatoria e
informada a las comunidades (El Parque nacional del TIPNIS ha sido creado por
Decreto Supremo 7401 de 22 de noviembre de 1965, conformado por 64
comunidades, con una población de 49.000 pertenecientes a las culturas
Chimanes, Yucarés y Moxeños y tiene una extensión de 13.722 kilómetros.

Sin embargo, una de las grandes amenazas al parque nacional del TIPNIS, ha
sido la expansión de los colonos que han logrado sembrar en el polígono 7
aproximadamente 3.000 hectáreas de plantas de coca en forma ilegal, que
sumadas a las 22.000 hectáreas aprobadas por la Ley de la Coca de marzo 2019,
suman 25.000 has, coca del Chapare que está destinada el 95% a la fabricación
de cocaína.

La Chiquitanía Amazónica en llamas

Llegado a este punto, debe reflexionarse sobre la existencia de instrumentos


jurídicos que pueden ocasionar mayor conflictividad, sobre todo cuando prevalece
el tema político-económico sobre los valores y bienes colectivos, basta recordar el
Decreto Supremo (DS) Nº 3973 de 9 de julio de 2019, que modifica la Ley 741 en
su artículo 5, mediante el cual el presidente del Estado Plurinacional de Bolivia
autoriza el desmonte forestal y quema en áreas protegidas para ampliar la
frontera agrícola controlada por la Autoridad de Tierras y Bosque (ABT) y por el
Instituto de Reforma Agraria (INRA) en los departamentos de Santa Cruz y Beni.
Desplazando a 2.009 familias del Chapare boliviano (no indígenas) hacia tierras
bajas, para dotarles de 500.000 hectáreas de tierras para la agricultura. Los
resultados de la aplicación de la norma terminó con el incendio de
aproximadamente de más tres millones de hectáreas en la Chuquitanía (San

115
PEDRO GARECA PERALES

Ignacio, Roboré, San José, San Rafael, San Matías, Río Negro, Taperas; Ipiá,
Pesoe, entre otras poblaciones), afectando al ecosistema, la flora y fauna cuya
recuperación del suelo se estima en doscientos años por falta de bioestructura, ya
que los micro organismos se han quemado y extinguidos (Cáceres: 2019), que no
tenga hoy responsables por actos abusivos y arbitrarios, nada parece resistirse a
la crítica y al orden penal que puede abrirse en otro sistema democrático
diferente. El negarse a la ayuda internacional es adoptar una postura inclemente e
inhumana, si lo que se destruye con el avance de los incendios y las
enfermedades broncopulmonares, es la vida humana, la vida forestal y la vida del
planeta.

Lo más grave, la tragedia que empezó 4 de agosto de 2019 afectó a dos áreas
forestales protegidas: Tucavaca y Otuqui, sin contar la pérdida de ganado bovino,
caballar y silvestres. Es así, ante la presión de autoridades cívicas y municipios de
las provincias, el gobierno recién el 21 de agosto autoriza la contratación de un
avión supertanker que empezó a operar el viernes 23 de agosto a horas 14:58
desplazando su descarga en su primer vuelo por la población de Tapera, el
sábado lo hizo sobre las poblaciones de Ipiá y Pesoe, el domingo descargará
sobre los focos de incendio en San Rafael, San Matías y Rio Negro, cuando los
daños son irreversibles.

El sábado 24 de agosto la Organización Indígena Chiquitana (OICH), exige al


gobierno de Evo Morales que se declare Desastre nacional por los incendios que
afectaron a la Chiquitanía Boliviana y la abrogación de la Ley 741 e 29 de
septiembre de 2015 (que amplía el desmonte de 5 a 20 has) y el DS 3973 de 9 de
julio de 2019 que modificó el artículo 5 del DS. 26075 de 2001, autorizando el
desmonte y las quemas controladas, inclusive en tierras de producción forestal
permanente (TPFP), decreto que fue firmado por el presidente y todos sus
ministros y que ha funcionado como el “detonante directo” en la catástrofe de la
Chiquitanía.

El impulso del gobierno a la producción de la ganadería ha despertado el interés


de empresas agropecuarias de Brasil y Bolivia, conformando negocios que
comprende a más de 80.000 has y con aproximadamente 60.000 cabezas de
ganado en las poblaciones de San Ignacio de Velasco, San Matias y El Carmen
Rivero Tórrez, con fines de exportación de carne vacuna a mercados de la China.

En esta misma perspectiva, se ha producido el fenómeno social de la migración o


traslado de personas interesadas en tierras bajas y en los bosques forestales de
la Chuquitanía y del Beni; es así que en San Rafael de 16 comunidades que eran
originalmente (2004), se incrementaron a 80 comunidades todos colonizadores
del trópico chapareño. En San Miguel de Velasco de 34 comunidades indígenas
ahora se registran más de 100, que cuentan con la autorización de la ABT y del
INRA para habilitar tierras para la agricultura en los bosques chiquitanos, cuyo
uso no es apropiada para la agricultura.

116
PEDRO GARECA PERALES

Conforme a las primeras evaluaciones de organizaciones defensoras del medio


ambiente, se estima que en los incendios se han perdido más de 40 millones de
árboles de diferentes especies, más de un millón de has., quemadas por el
incendio y la muerte de más de 200 millones de animales vertebrados. El impacto
de los incendios y el humo sin duda que afecta la salud y la seguridad de las
personas, por la emisión de carbono, monóxido de carbono, óxidos de nitrógeno y
metano.

Según el candidato a la presidencia (Ortíz: 2019), el gobierno del MAS., impulsa


la deforestación anual de 300.000 hectáreas de bosque y entrega
prebendalmente más de 2.000.000 de has de tierras forestales del bosque seco
chiquitano, que es patrimonio natural de Bolivia y la humanidad. En tanto, que
Carlos Mesa candidato por Comunidad Ciudadana a tiempo de solidarizarse con
los pobladores de la Chiquitanía, se pronunció que se solicite la ayuda
internacional, se haga una investigación seria sobre los responsables del incendio
en la Chiquitanía, institucionalización técnica y científica de la ABT e INRA, se
eviten los avances en sembradíos de coca y se haga una revisión de los cultivos.

También, la sociedad boliviana se volcó solidariamente para ayudar a las


poblaciones afectadas por los incendios, donde se requiere urgente de
medicamentos, alimentos, agua, médicos, veterinarios, biólogos. Lo importante
que la ayuda sea entregada a las familias damnificadas cruelmente por los
incendios provocados sin ninguna clase de inducción política.

En resumen, entendemos que debería abrogarse la Ley 741 de 29 de septiembre


de 2015, el DS. 26075 de 2001 y el DS 3973 de 9 de julio de 2019, y así cancelar
todo desmonte y quema de bosques y la reparación de los daños que sufrieron
los Municipios que fueron víctimas del siniestro. La restitución de tierras forestales
se recoge en las SCP 781/2016-S3 (restitución de tierras como áreas forestales),
SCP1018/201, y SCP 70/2017-S3. Además, tendría que haber una “alianza de
cooperación efectiva de todos los países del mundo”, especialmente, de los
Grupos G-7, G-20, etc., para salvar el Patrimonio Universal Amazónico.

Como la Amazonia es el pulmón del planeta y genera el 80% de oxígeno a la


población mundial valdría preguntarse ¿Quiénes son los autores intelectuales del
voraz incendio de magnitudes y consecuencias devastadoras de los bosques y
áreas protegidas del Bosque Chiquitano? ¿Quiénes incendiaron la Amazonía
Brasilera? Dejemos la laxitud y procedamos luego del control del desastre
ecológico a la implementación de una auditoría técnica medio ambiental por
organismos internacionales de la Unión Europea, para determinar
responsabilidades, civiles y penales por el ecocidio y biocidio continuado a
consecuencia de políticas perversas contra el ecosistema.

VI. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA

I. Instancia glogal multidimensional con derecho a decidir

117
PEDRO GARECA PERALES

Si se examinan las leyes, las cláusulas constitucionales y particularmente la


función jurisdiccional de los Tribunales Constitucionales, garantes indiscutibles del
Estado de derecho y fortalecimiento de los procesos democráticos, no puede
dejar de apreciarse que existe un incremento, tanto en la inflación de los fines del
Estado como en las decisiones constitucionales relativas a los derechos humanos
contenidos en los instrumentos internacionales, que solo pueden ser corregidos
por la acción oportuna y necesaria a través de los mecanismos de garantías que
competen a la Comisión IDH y a la Corte IDH. ¿Cómo se reflejan estas garantías
de la justicia constitucional si los sistemas de gobierno han cooptado las
funciones de instituciones nacionales y supranacionales y los artífices
prominentes de la dictadura son tribunales constitucionales?, debería “construirse
una instancia global multidimensional integrada por países de comprobada
solvencia democrática que tengan el “derecho a decidir” y tomar acciones
urgentes y rápidas para reivindicar, la democracia y proteger los derechos
humanos”, con poderes para denunciar ante la Corte Penal Internacional a los
responsables por presuntos delitos de lesa humanidad.

Así también, en situaciones de prácticas frecuentes y manifiestas de


tergiversación y ruptura de la Constitución por Tribunales Constitucionales
prescindiendo del valor del Referéndum, la opinión consultiva sea activada en
forma obligatoria por la Comisión IDH o por cualquiera de los presidentes de los
Estados miembros de la OEA, de modo que más allá de aprender cuán caros son
los derechos y libertades en democracia, valdría que la Corte IDH aplicando los
criterios de oportunidad, urgencia y los principios proactione y proporcionalidad
haga la interpretación ponderativa del artículo 23 de la Convención ADH para
restaurar: a) el derecho a la democracia, b) el derecho a la alternancia, c) los
derechos políticos contenidos en el valor del Referéndum convocado legalmente y
d) La preservación de la Convención Americana de los Derechos Humanos que
es instrumento regional base de convivencia, paz y libertad en los países de la
región americana que la han ratificado, y definitivamente impedir la verticalidad
ilegal e inconstitucional de reelección indefinida.

II. Tribunal Internacional por los derechos de la naturaleza y bienes comunes:


despliegue eficaz

En cuanto a la preservación de los bienes comunes, en Bolivia se crean sistemas


para criminalizar la disidencia de indígenas de tierras bajas (como la represión de
la marcha en Chaparina a los indígenas del TIPNIS, el 25 de septiembre de 2011)
que derivó en la violación de los derechos humanos de niños, mujeres
embarazadas y familias en situación de pobreza y extrema pobreza, con los
consiguientes procesos penales a los dirigentes y oros que consiguieron salir del
país en busca de refugio. Así no se puede hablar de igualdad e inclusión social, si
no se respeta la biodiversidad y hábitat natural de los pueblos indígenas
originario campesinos y tampoco se respetan los parques nacionales, y tampoco
se aplica la consulta previa, libre, obligatoria e informada en materia de
118
PEDRO GARECA PERALES

explotación de los recursos naturales. Por tanto, el compromiso de los Estados


que son pate de los Tratados y Acuerdos Internacionales implica la obligación de
promover el respeto universal de los bienes comunes Conformando una alianza
efectiva de los países industrializados G7, G10, G20 para salvar la Chiquitanía y
la amazonía y también se concrete con urgencia “el Tribunal Internacional por los
Derechos de la Naturaleza, dotado de mecanismos reforzados para tener un
control más efectivo en las acciones salvajes de deforestación sistemática de los
gobiernos socialistas de siglo XXI y de los de extrema derecha”.

Para esclarecer las causas de la tragedia que conmovió los sentimientos de la


humanidad mundial y para no prolongar esta situación acuciante eternamente en
la Chiquitanía, propongo la creación de la “comisión de la verdad”, no para
galardonar al presidente que juega con el sentimiento de los chuiquitanos al usar
instrumentos de apaga incendios en la zona o decir que se perdió en la selva por
un buen tiempo; sino para determinar las causas e identificar a los autores
intelectuales y materiales del ecocidio, biocidio y traición a la patria (art.124 CP),
ante tribunales nacionales e internaciones contra el medio ambiente y eco
sistema. Para ello es necesario que sea una Comisión de la Unión Europea la que
monitoree de cerca el trabajo de la comisión parlamentaria donde el partido de
gobierno tiene mayoría de dos tercios, que bien puede varias las fuerzas pasadas
las elecciones del 20 de octubre, como que así muestran los sondeos.

Sucre, septiembre de 2019

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PEDRO GARECA PERALES

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120
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

LA PROMESA CONSTITUCIONAL MUTILADA: LA IRREAL COMPOSICIÓN


PLURAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL BOLIVIANO Y
LOS COSTOS EN TÉRMINOS DE PLURINACIONALIDAD, PLURALISMO
JURÍDICO IGUALITARIO E INTERCULTURALIDAD

MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO1

RESUMEN: En el análisis propuesto se pretende demostrar la importancia de una


composición plural del Tribunal Constitucional Plurinacional para que así pueda
materializarse construcciones plurales de derechos, bajo interpretaciones
interculturales que superen un monoculturalismo constitucional en el marco del
respeto a la diversidad cultural y la máxima eficacia de los derechos para su
ejercicio sin ningún tipo de discriminación. Esta composición plural tiene la
finalidad de asegurar que las y los magistrados del Tribunal Constitucional
Plurinacional no asuman únicamente una visión de teoría liberal del derecho, sino
que también, consideren los diversos saberes desarrollados en el marco del
ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina para fortalecer así
argumentaciones jurídicas interculturales, dialógicas y desjerarquizadas.
Lamentablemente, esta composición plural no existe en el Tribunal Constitucional
Plurinacional, ya que las y los magistrados auto-identificados con un pueblo
indígena fueron electos por sufragio universal y no así por mecanismos de
democracia comunitaria, por lo que la promesa constitucional de la composición
plural del máximo contralor de constitucionalidad fue mutilada.

SUMARIO: I Introducción. II Los horizontes del pluralismo jurídico igualitario y la


interculturalidad crítica plurinacional. III El Tribunal Constitucional Plurinacional
boliviano desde la promesa constitucional. VI Balance final.

I. INTRODUCCIÓN

La promesa constitucional emergente del proceso constituyente boliviano que


concluyó con la Constitución democrática de 2009, encomendó al Tribunal
Constitucional Plurinacional la materialización de la plurinacionalidad, el
pluralismo jurídico de tipo igualitario, la interculturalidad y la descolonización, para
lo cual, es esencial una composición plural que contenga criterios de
plurinacionalidad, es decir que los miembros que conforman este alto tribunal de

1 Es docente de post-grado en la Universidad Andina Simón Bolívar, Universidad Mayor de San


Simón, Universidad Mayor de San Andrés, entre otras. Es también postulante al doctorado en
Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Mayor de San Andrés. Tiene una
maestría en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional y otra en Derecho
Internacional Privado y ha realizado estudios en Derecho Indígena en la Universidad de
Oklahoma, en litigio estratégico para la defensa de pueblos indígenas en la Pontificia Universidad
Católica de Perú, entre otras universidades. Es investigadora y consultora en Derechos Humanos,
tiene varias publicaciones, realiza también otros estudios enfocados en la línea de investigación
del Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Fue letrada del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Constitucional Plurinacional y fue Viceministra de Justicia Indígena
originaria campesina. Su correo es malena_ab@hotmail.com
121
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

control plural de constitucionalidad, devengan tanto de una experiencia propia de


la jurisdicción ordinaria y también de la jurisdicción indígena originaria campesina.

La composición plural del Tribunal Constitucional Plurinacional es particularmente


importante para consolidar argumentaciones jurídicas plurales, pautas
interculturales de interpretación, métodos plurales e inter-disciplinarios de derecho
y procedimientos constitucionales interculturales destinados al resguardo de la
armonía y el equilibrio integral, es decir del vivir bien o Suma Quamaña.

Lamentablemente, la promesa constitucional anotada, ha sido mutilada tal como


se fundamentará en estas breves reflexiones académicas, ya que el Tribunal
Constitucional Plurinacional no tiene una real composición plural y por ende la
epistemología plural del derecho es un discurso más que una realidad.

II. LOS HORIZONTES DEL PLURALISMO JURÍDICO IGUALITARIO Y LA


INTERCULTURALIDAD CRÍTICA PLURINACIONAL

La Constitución democrática de 2009, nace a la luz merced a un proceso


constituyente plural2, el cual sustentó el modelo constitucional en base a los
siguientes pilares: La plurinacionalidad, el pluralismo jurídico de tipo igualitario, la
interculturalidad y la descolonización. En este contexto, siguiendo a Wolkmer,
será importante precisar que el esquema constitucional diseñado en Bolivia,
pretende superar un “racionalismo lógico-instrumental” encarnado en el
positivismo jurídico legicentrico y formalista, para la vigencia de un “modelo crítico
interdisciplinario de racionalidad emancipatoria”3, el cual debería según la

2 La Constitución boliviana de 2009 es concebida por los profesores Martínez Dalmau y Viciano
como un paradigma de los nuevos constitucionalismos latinoamericanos. Los aspectos más
importantes en cuanto a los nuevos constitucionalismos latinoamericanos y la legitimidad de la
Constitución democrática de 2009, puede encontrarse en: MARTÍNEZ DALMAU, R y VICIANO
PASTOR, R. El nuevo constitucionalismo latino-americano: fundamentos para una construcción
doctrinal. En Revista General de Derecho Público Comparado, n. 9, 2011. ISSN 1988-5091, pp 1-
24; MARTÍNEZ DALMAU, R. y VICIANO PASTOR, R. Los procesos constituyentes latino-
americanos y el nuevo paradigma constitucional. En Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla, n. 25, 2010, ISSN: 1870-2147, pp 7-29; y, MARTÍNEZ DALMAU, R. El debate sobre la
naturaleza del poder constituyente: elementos para una teoría de la constitución democrática . En
Teoría y práctica del Poder Constituyente. Martínez Dalmau Rubén (ed). Valencia: Tirant lo Blanc,
2014, ISSN: 978-84-9053-706-0, pp 67-119.
Es importante señalar también que en Bolivia, La Asamblea Constituyente se inauguró en agosto
de 2006 y deliberó hasta diciembre de 2007. Posteriormente, la Constitución que reconoce a
Bolivia como un Estado Plurinacional, fue aprobada mediante referendo constitucional el año
2009. Ver MARTÍNEZ DALMAU, R. y VICIANO PASTOR, R. La Constitución democrática, entre el
neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo. En: Debates constitucionales en Nuestra
América. No. 48, 2015, pp 58-67.
3 Antonio Carlos Wolkmer sostiene que “La nueva racionalidad emancipatoria, sin negar la

racionalidad técnico-instrumental inherente a la dominación del positivismo moderno, nos lleva a


pensar en la existencia de otro fundamento ético-político, en la reconciliación de las normas que
regulan socialmente el mundo sistémico y el mundo de la vida, y en las posibilidades de
edificación de un nuevo paradigma teórico-crítico del derecho. Nace, entonces, la propuesta para
la producción teórico-crítica del derecho, definiendo a partir de su materializaciónhistórico-social y
122
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

promesa constitucional, ser materializado no sólo por las diversas jurisdicciones,


entre ellas la ordinaria, la indígena originaria campesina o la agroambiental, sino
también por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

En el escenario descrito, el crisol de la promesa constitucional fue moldeado en el


proceso constituyente boliviano que en el marco de las luchas históricas de los
pueblos indígenas, enarboló el principio de la plurinacionalidad, en virtud del cual,
las diferentes culturas y los diversos pueblos indígenas como titulares de
derechos colectivos y como portadores de cosmovisiones y de sistemas de
organización propios, forman parte de la estructura del Estado y generan
procesos dialógicos enmarcados en un pluralismo jurídico de tipo igualitario y en
una interculturalidad crítica plurinacional.

Yrigoyen Fajardo desarrolla el concepto de un pluralismo jurídico social, el cual


garantiza en un mismo Estado la coexistencia simultánea de diversos sistemas de
regulación social y resolución de conflictos4. En armonía con esta línea
argumentativa, Sánchez Bothero, propone un pluralismo jurídico intercultural que
no sólo propicie el respeto y la tolerancia a diversos sistemas jurídicos, sino
también que genere procesos de intercambio entre seres, saberes y prácticas
distintas5.

ético-política nuevos patrones racionales de normatividad en una sociedad en proceso de


emancipación. WOLKMER, A.C. Introducción al pensamiento jurídico crítico. Introducción y notas
de RODIRGUEZ C.A. Bogotá: Colección en clave de sur, ILSA, 2003. ISBN: 958-9262-30-9, pp
19-20-21.
4 YRIGOYEN FAJARDO, R. Hacia una jurisprudencia pluralista, Derecho penal y pluralidad cultural

en línea. Anuario de Derecho Penal, 2006. consulta: 9 de agosto de 2018 Disponible en
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2006_20.pdf., pp 377-415.
5 SÁNCHEZ BOTERO, E. Justicia, multiculturalismo y pluralismo jurídico. cultural en línea. Primer

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octubre de 2003. consulta: 9 de agosto de 2018 Disponible en Disponible en:
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-
publicacoes/artigos/docs/artigos/docs_artigos/esther_botero.pdf, pp 17-36.
También existen otros autores que abordan el tema de pluralismo jurídico, entre ellos Boaventura
de Sousa Santos, quien realizó sus estudios sobre pluralidad jurídica o “pluralismo legal”. DE
SOUSA SANTOS, B. Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia. Para
un nuevo sentido común: la ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática .
Volumen I, Bilbao: Editorial Desclée de Brouwer, 2003. ISBN 9788433017680, pp 58 y ss. Ver
también DE SOUSA SANTOS, B. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el
derecho. Madrid: Trotta Editorial, 2009. ISBN: 978-84-8164-983-3, p. 55.

También, De la Torre Rangel, desde la filosofía de la liberación, sustenta un pluralismo jurídico de


corte igualitario, al respecto, señala que “el Derecho también nace del pueblo, de las relaciones
interhumanas, de las luchas y reivindicaciones de diversos colectivos”. Este autor sostiene que el
pluralismo jurídico emerge de un “rompimiento epistemológico” que da lugar al surgimiento de una
filosofía del conocimiento con otros fundamentos, en este marco, el autor formula otra mirada a la
justicia al señalar que “con una racionalidad analógica, que acepta lo diverso y lo distinto, pero sin
perder lo esencial de la juridicidad, lo que le da sentido en última instancia, lo que le permite ser
123
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

En el escenario expuesto, debe afirmarse que el pluralismo jurídico de tipo


igualitario plantea una diversidad de sistemas jurídicos, de fuentes del derecho y
de derechos construidos no sólo desde una perspectiva liberal sino también
desde una visión colectiva que considere las diversas cosmovisiones de los
pueblos indígenas, sus principios, valores, normas y procedimientos, para que
desde esta diversidad se generen procesos dialógicos que superen el paradigma
epistémico hegemónico occidental6. Estos diálogos sin duda deben ser realizados
en el marco de la igualdad de las culturas dialogantes, aspecto que presupone
entender la importancia de que no existe cultura superior a otra, sino que todas, a
través de sinceros procesos de traducción y entendimiento7, aportan a la
complementariedad, relacionalidad, reciprocidad y correspondencia 8. Solo en la
medida que se supere una epistemología hegemónica y surjan los diálogos des-
jerarquizados a partir de una pluralidad epistemológica9, es decir desde otras
formas de aproximación al conocimiento que son abordadas desde los diálogos

Derecho: la justicia.” De la Torre Rangel, Jesús A., El Derecho que sigue naciendo del pueblo.
Movimientos sociales y pluralismo jurídico, Eds. Coyoacán, Universidad Autónoma de
Aguascalientes, México, 2012, p. 14.

6 Correas, gran exponente del pensamiento crítico latinoamericano lo define como “la coexistencia
de normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos”,
desde esta visión, este autor, proclama un pluralismo jurídico igualitario y cuestiona la hegemonía
de cualquier sistema en relación a otro, ya que dicha hegemonía implicará la desaparición o
invisibilización de los otros sistemas de justicia. CORREAS, Ó. El derecho indígena frente a la
cultura jurídica dominante. En ORDÓÑEZ CIFUENTES, J (coord.) Cosmovisión y prácticas
jurídicas de los pueblos indios. México: UNAM, 2003, IV Jornadas Lascasianas, pp 24-110. Por su
parte, Wolkmer entiende al pluralismo jurídico como la “multiplicidad de prácticas jurídicas
existentes en un mismo espacio sociopolítico, intervenidas por conflictos o consensos, pudiendo
ser o no oficiales y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y
culturales”, en este contexto, el autor señala que desde esta perspectiva, el derecho, en sentido
comunitario, no será entendido como “control disciplinario” o como “dirección social impositiva”
sino como “respuesta a las justas necesidades humanas, convertidas en el supremo bien jurídico,
protegido y garantizado”. WOLKMER A.C. Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura
del Derecho. Sevilla: Ed. MAD, 2006. ISBN 8466550143. pp. 164-165. En este ensayo se
recopilan los orígenes del concepto de pluralismo y los principales autores que en Europa y
América Latina se han dedicado a problematizar este fenómeno jurídico.
7 PANIKKAR, R. Sobre el diálogo intercultural. Salamanca: Editorial San Esteban, 1990. ISBN 13:

9788487557125. Pp 90-91.
8 Estos son principios de la filosofía intercultural andina que fueron muy bien desarrollados por

Jose Estermann ESTERMANN, J. Filosofía Andina. La Paz: Instituto Superior Ecuménico Andino
de Teología, 2009, pp. 247 y 251. ISBN: 978-99905-878-0-7, pp. 247 y 251.
9 La pluralidad epistemológica implica que no sólo los conocimientos o “saberes” son plurales, sino

también las formas de aproximarnos al conocimiento. Ver ESCUELA DE JUECES DEL ESTADO
PLURINACIIONAL DE BOLIVIA. Argumentación jurídica, fundamentación y motivación de
resoluciones judiciales en línea. Unidad de Formación y Especialización. Segundo Curso de
Formación y Especialización Judicial en Área Oridnaria, 2018, consulta: 22 de julio de 2018.
Disponible en:
https://formacion.eje.edu.bo/pluginfile.php/6610/mod_resource/content/2/03%20UNIDAD%20I%20
MATERIAL%20DE%20APRENDIZAJE.pdf, pp75-76.
124
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

inter-culturales e inter-jurisdiccionales, podrá sustentarse la vigencia de un


pluralismo jurídico igualitario, que fue la promesa constitucional reflejada en la
voluntad constituyente que vio nacer la Constitución boliviana de 2009 10.

Lo anotado, conlleva a resaltar la íntima vinculación que existe entre el pluralismo


jurídico de tipo igualitario con la interculturalidad, que, según Walsch es una
herramienta crítica para un proyecto histórico alternativo y el fundamento para el
cambio de estructuras que superen visiones monoculturales, hegemónicas y
colonialistas de Estado11. Así, desde lo que se ha denominado como el giro
decolonial, la interculturalidad promueve la relación y el diálogo entre grupos o
sistemas culturales diversos, cada uno con sus propias identidades,
cosmovisiones, espiritualidades, saberes, etc12.

Ariza Santamaría, también desde la mirada de la interculturalidad crítica,


desarrolla los elementos esenciales de una interculturalidad plurinacional, en la
cual, la característica primordial es el “inter-relacionamiento”13, que se manifiesta

10 La Constitución boliviana, desde la lectura integral de su preámbulo y de los artículos 1, 2, 9, 14,


30, 98, 179 y 190, postula un pluralismo jurídico de tipo igualitario.
11 WALSH, C. Interculturalidad y Plurinacionalidad: Elementos para el debate constituyente. en

línea. Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, 2012. consulta: 9 de agosto de 2018
Disponible en Disponible en:
http://www.reduii.org/cii/sites/default/files/field/doc/Interculturalidad%20y%20Plurinacionalidad.pdf,
pp 2-41. En este texto, la autora afirma también que la labor de la interculturalidad como principio
e instrumento crítico no es simplemente promover la relación entre grupos o sistemas culturales,
sino partir de y hacer ver la diferencia colonial que ha negado la “existencia precolonial de las
naciones y pueblos indígenas, originarios y campesinos y su dominio ancestral”, continua
señalando que resaltar esta subjetividad colectiva jamás considerada y trabajar desde ella,
fortaleciendo lo propio y las cosmovisiones con sus aspectos identitarios, espirituales, científicos,
productivos, organizativos, territoriales y existenciales (no como una diferencia inconmovible o
estática, sino como un posicionamiento estratégico de carácter decolonial y en pro de suma
quamaña – el vivir bien, es lo que según esa autora da la interculturalidad en sentido crítico, un
sentido descolonizador.
12 TUBIÑO, F. La interculturalidad crítica como proyecto ético-político. en línea. Encuentro

continental de educadores agustinos. Lima, 2005. consulta: 9 de agosto de 2018 Disponible en:
http://oala.villanova.edu/congresos/educación/lima-ponen-02.html.
Gladstone también se enmarca a la visión de interculturalidad crítica brindada por Walsh y Tubiño,
en ese marco, el autor señala que “ El desarrollo de una interculturalidad crítica afecta la
estructura de poder establecida puesto que posibilita una construcción política, social y por qué no,
jurídica, desde los sujetos oprimidos y colonizados el transcurso de la historia de las Américas.
Así, permite un enfrentamiento real de esos grupos contra-hegemónicos frente a la estructura
liberal concebida y permeada por el desarrollo del capitalismo con bases coloniales. Eso posibilita
una modificación y reposicionamiento institucional, lo cual visibiliza estos “nuevos” grupos que
ganan fuerza en la arena política”. GLADSTONE, L. El nuevo constituionalismo latinoamericano.
Un estudio sobre Bolivia. RODRÍGUEZ C. La Paz: Edición Molina&Asociados, 2017. ISBN:
9997462661, p 135.
13 ARIZA SANTAMARÍA, R. Derecho Aplicable. En Elementos y técnicas de Pluralismo Jurídico,

manual para operadores de justicia. Ciudad de Guatemala: Konrad-Adenauer-Stittung, 2012. ISBN


978-9929-587-80-9, pp 45-58. Esta interculturalidad plurinacional crítica para vivir bien, ha sido
asumida por la Constitución boliviana que en el marco del principio de unidad, resguarda la
125
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

a través de lógicas dialógicas en aras de consolidar el vivir bien como fin esencial
del Estado14.

En armonía con la postura descrita, desde la promesa constitucional boliviana, es


por tanto esencial el replanteamiento de las relaciones de dominación,
especialmente en las arenas del derecho, que ha sido, es y puede seguir siendo
una herramienta de colonización y opresión15, para ello, estas lógicas dialógicas
para vivir bien y materializar el Suma Quamaña16, deben ser el referente de las
argumentaciones jurídicas plurales que desde una visión de descolonización de
las sentencias debiera adoptar en particular –aunque no exclusivamente- el
Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano.

Lo expresado precedentemente, propone para el Tribunal Constitucional


Plurinacional, la materialización de argumentaciones jurídicas plurales que
materialicen la promesa constitucional de un pluralismo jurídico igualitario, una
interculturalidad crítica plurinacional y la descolonización de un derecho
hegemónico y dominante. Para este efecto, sin duda, es necesario que se
consagre una composición plural del Tribunal Constitucional Plurinacional; pautas
interculturales de interpretación de derechos; métodos interdisciplinarios e

vigencia de una plurinacionalidad, un pluralismo jurídico amplio y el respeto a la libre


determinación de naciones y pueblos indígenas, a partir de una coexistencia armónica y dialógica
intercultural, así se desprende de los alcances de los artículos 1, 2, 8 y 9 de la Constitución
democrática de 2009.
14 El Informe Técnico No. 025/2013 de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional

Plurinacional, señala que “Desde el horizonte del vivir bien, es importante comprender la
Interculturalidad Plurinacional orientada hacia un fin o paradigma común para todos. En
consecuencia, el horizonte del Vivir Bien es la propuesta más contundente del Estado
Plurinacional, opuesto a las lógicas del “desarrollo” propio del Estado Nación moderno capitalista,
que ha subsumido al Estado al “subdesarrollo”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
DE BOLIVIA. El vivir bien. Informe Técnico TCP/ST/UD/Inf. No. 025/2013, pp 1-18.
15 Al respecto, el sociólogo jurídico crítico Raúl Enrique Rojo, señala que “El derecho es una de las

formas de expresión más acabada de racionalidad en la organización de las relaciones sociales.


Es, entonces, el modo más racional de institucionalización del poder bajo la forma de dominación:
es en él que la dominación encuentra su legitimación más racional”. ROJO, R. Por una sociología
jurídica, del poder y la dominación. En Sociologías. año 7, no. 13. Porto Alegre: Universidad
Federal do Rio Grande do Sul, 2005. ISSN: 1517-4522, pp 36-81.
Por su parte, James Anaya señala que el derecho, en las esferas nacionales e internacionales, fue
usado como un instrumento para avanzar la colonización a través de la subyugación de los
pueblos indígenas a los poderes coloniales. ANAYA J. Los pueblos indígenas en el Derecho
Internacional. Madrid: Editorial Trotta, 2005. ISBN: 978-84-8164-691-7, p 23.
16 El vivir bien o Suma Quamaña como horizonte de la interculturalidad, supera la idea moderna-

occidental, en virtud de la cual los seres humanos tienen derecho a ser felices a partir de la
satisfacción de sus necesidades y, por el contrario, desde una perspectiva holística basada en la
pachasofía concibe la idea de que “somos todos hijos de la Pachamama (madre tierra) y el padre
cosmos (Pachakama)” y desde esta integralidad, a partir de la complementariedad y la
reciprocidad, nos vinculamos armónicamente con todo nuestro entorno. Ver ESTERMANN, J.
Filosofía Andina. La Paz: Instituto Superior Ecuménico Andino de Teología, 2009, pp. 247 y 251.
ISBN: 978-99905-878-0-7, pp. 247 y 251.
126
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

interdialogantes; y, procedimientos constitucionales verdaderamente


interculturales, aspectos que a pesar del mandato constitucional, en el caso del
Estado Plurinacional de Bolivia, se han tornado en una utopía y por ende en una
promesa constitucional mutilada, tal como se sustenta en este análisis académico.

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL BOLIVIANO


DESDE LA PROMESA CONSTITUCIONAL

La promesa constitucional, refleja el sentir de las reivindicaciones de los pueblos


indígenas legítimamente abrigadas en un proceso constituyente que diseñó un
modelo de Estado plurinacional, intercultural y descolonizante, el cual, se
enmarcaría al periodo del constitucionalismo pluralista descrito por Yrigoyen
Fajardo17, y que coincide con la descripción realizada por el Tribunal
Constitucional Plurinacional, en la SCP 0487/2014 en la cual –por lo menos desde
la doctrina jurisprudencial- desarrolló las bases del constitucionalismo
plurinacional comunitario y descolonizador, el cual desde la plurinacionalidad
epistemológica, nos invita a pensar y soñar en otra u otras racionalidades que
hagan visibles no sólo diversas formas de saberes jurídicos, sino también otras
formas de aproximación al conocimiento que no concluyan en la lógica judicial
binaria de conceder o denegar una tutela o de declarar constitucional o
inconstitucional una norma; sino que desde la superación de la colonialidad de las
sentencias se consagre el vivir bien, la armonía, el equilibrio entre las personas
con su entorno, para que desde métodos inter-disciplinarios del derecho, como
son los diálogos inter-jurisdiccionales o inter-culturales, en la construcción plural
de derechos, se llegue a sentir la realidad más que conocerla, de modo que la
protección de derechos contemple una perspectiva sentí-pensante, la cual
considere las diversas culturas y cosmovisiones en una plano de diálogo
horizontal e igualitario.

Así, desde esta promesa constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional


fue consagrado por la Constitución de 2009 como la máxima instancia de control
de constitucionalidad y por ende guardián de derechos fundamentales, sean estos
individuales o colectivos. Desde esta perspectiva, la Constitución boliviana,
establece un paradigmático método de selección de sus autoridades, basado en
dos pilares esenciales: El voto popular y criterios de plurinacionalidad los cuales
sin duda, desde el diseño constitucional, buscan desde un giro decolonial, el
ejercicio de la jurisdicción constitucional enmarcada a criterios de
plurinacionalidad, pluralismo jurídico igualitario e interculturalidad.

17 La profesora Raquel Yrigoyen Fajardo, clasifica el constitucionalismo en tres etapas: El


constitucionalismo liberal; el constitucionalismo social y el indigenismo integracionista; y, el
constitucionalismo pluralista. Ver YRIGOYEN FAJARDO, R. Hitos del reconocimiento del
pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo
andino. En Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. BERRAONDO LOPEZ M. (coord). Bilbao:
Universidad de Deusto, 2006. ISBN: 9788498300581, pp 537-567.

127
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

En efecto, el artículo 198 de la Constitución boliviana, señala que las magistradas


y los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se elegirán mediante
sufragio universal; además, el artículo 197 de la Constitución establece que esta
instancia estará integrada por magistradas y magistrados “elegidos con criterios
de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y del sistema
indígena originario campesino”. Estos dos criterios que si bien responden a la
promesa constitucional de un Estado Plurinacional; empero, por las disfunciones
tanto de la normativa infra-constitucional como de interpretaciones sesgadas
realizadas por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, al no materializar
pautas interculturales de interpretación de derechos, al omitir adoptar métodos
interdisciplinarios del derecho y al brindar alcances restrictivos y limitativos a
procedimientos constitucionales interculturales, ocasionan una mutilación a la tan
anhelada promesa constitucional emergente de un histórico proceso
constituyente.

En el orden de ideas expresado, la primera mutilación a la promesa constitucional


de un Tribunal Constitucional Plurinacional enmarcado a los principios de
plurinacionalidad, pluralismo jurídico igualitario e interculturalidad, puede
advertirse en la forma de elección por voto universal de las autoridades electas, la
cual, en la realidad, prácticamente anula la posibilidad de una composición plural
a nivel de está máxima instancia de control de constitucionalidad. En ese sentido,
el artículo 11.II.3 de la Constitución, reconoce y consagra una democracia
comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y
representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos. Esta democracia comunitaria, es distinta a la
democracia representativa de corte liberal y por tanto, es propia de modelos de
Estados plurinacionales; sin embargo, las dos elecciones de autoridades del
Tribunal Constitucional Plurinacional18, fueron realizadas a través del sufragio
universal y no de mecanismos de democracia comunitaria que debieron utilizarse
para cumplir con el criterio de plurinacionalidad en aras de una real composición
plural del Tribunal Constitucional Plurinacional.

En efecto, como una grave mutilación a la promesa constitucional, las y los


magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, fueron electos por sufragio
universal –mecanismo de democracia liberal- y para cumplir el criterio de
plurinacionalidad exigido por la constitución, se omitió utilizar mecanismos de
democracia comunitaria, los cuales sin duda debieron ser aplicados para
postulantes auto-identificados a un pueblo indígena.

Además, la promesa constitucional plasmada en el artículo 197 de la Constitución,


debía garantizar una composición plural en el Tribunal Constitucional

18 Desde la vigencia de la Constitución de 2009, se realizaron dos elecciones por voto popular de
altas autoridades del Tribunal Constitucional Plurinacional, la primera en el año 2011, cuyos
miembros electos empezaron sus funciones el año 2012; y, la segunda, el año 2017, proceso que
concluyó con la posesión de autoridades electas en enero del año 2018.
128
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

Plurinacional, a partir de una “representación del sistema ordinario y del sistema


indígena originario campesino”, esta garantía institucional, tiene la finalidad de
materializar los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico igualitario e
interculturalidad, para superar así la lógica de la colonialidad tanto de las
sentencias y declaraciones constitucionales.

El no haber utilizado mecanismos de democracia comunitaria para la elección al


Tribunal Constitucional Plurinacional de postulantes a magistradas o magistrados
auto-identificados como indígenas, ha ocasionado una irreal composición plural
en el Tribunal Constitucional Plurinacional, aspecto que repercute directamente en
la omisión de argumentaciones jurídicas plurales, en la carencia de utilización de
pautas interculturales de interpretación, en la inaplicación de métodos
interdisciplinarios de derecho y en formalismos extremos propios de una
construcción liberal del derecho y contrarios a procedimientos constitucionales
interculturales.

En efecto, las argumentaciones jurídicas plurales, tienen la finalidad de restituir el


equilibrio o armonía entre las personas con su entorno, por ejemplo, desde la
filosofía intercultural andina, la labor de argumentación jurídica plural, debe estar
destinada a consolidar el vivir bien o Suma Quamaña19, en virtud del cual, a partir
de la complementariedad y reciprocidad, debe restituirse la armonía de las
personas entre ellas y con su Pachamama (madre tierra) y el padre cosmos
(Pachakama)”20. Sin duda, superar la colonialidad de las sentencias, implica que

19 El término vivir bien, fue introducido a la política boliviana y a partir de ello también a las
reflexiones académicas por Simón Yampara, dirigente aymara de línea katarista.
20 HUANACUNI, F. Vivir Bien/Buen vivir. Filosofía, políticas, estrategias y experiencias regionales.

En: ARKONADA K. (Coord.). Transiciones hacia el vivir bien. O la construcción de un nuevo


proyecto político en el Estado Plurinacional de Bolivia. La Paz: Ministerio de Culturas, 2012, ISBN:
9788498884685, pp. 130-146.El autor, en este trabajo señala: “Aunque con distintas
denominaciones según cada lengua, contexto y forma de relación, los pueblos indígena-originarios
tienen la conciencia de un principio básico: “somos hijos de la madre tierra y de padre cosmos” y
guardan profundo respeto por ellos. Desde el pueblo aymara-quechua la llamamos Pachamama
(Madre tierra) y Pachakama (Padre Cosmos), otros como el pueblo mapucho: Ñuke Mapu (Madre
Tierra), para los Nogobe Bugle de Panamá: Meyedobo (Madre tierra) o los Uros que siempre han
vivido sobre las aguas dirán Qutamama (Madre Agua), que es la que les generó vida y los
hermanos de la Amazonía dirán Madre Selva en sus respectivas lenguas. Pero ningún pueblo que
guarda la sabiduría ancestral dice simplemente tierra, o planeta, o medio ambiente, a una relación
de familiaridad, de cariño, de saber que vive; más aún es nuestra madre”.
En el Estado Plurinacional de Bolivia, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para
Vivir Bien No. 300 de 15 de octubre de 2012, en su artículo quinto numeral segundo, señala que: “
Es el horizonte civilizatorio y cultural alternativo al capitaliusmo y a la modernidad que nace en las
cosmovisiones de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, y las comunidades
interculturales y afrobolivianas, y es concebido en el contexto de la interculturalidad. Se alcanza de
forma colectiva, complementaria y solidaria integrando en su realización práctica, entre otras
dimensiones, las sociales, las culturales, las políticas, las económicas, las ecológicas, y las
afectivas, para permitir el encuentro armonioso entre el conjunto de seres, componentes y
recursos de la Madre Tierra y las sociedades, en equidad y solidaridad y solidaridad y eliminando
129
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

el Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir del fortalecimiento de una


composición plural, adopte técnicas de argumentación plural que superen lógicas
binarias y liberales de resolución de problemas jurídicos con relevancia
constitucional.

La Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional, planteó


una técnica de argumentación jurídica plural desde la metodología de la
Chakana, la cual si bien fue inicialmente concebida para el procedimiento de
consultas de autoridades de naciones y pueblos indígenas en relación a la
aplicación de sus normas, en el marco de la interculturalidad plurinacional crítica
para vivir bien y de acuerdo al pluralismo jurídico igualitario, podría ser también
aplicada en todo tipo de procesos de la jurisdicción ordinaria, la indígena
originaria campesina y la constitucional. Esta propuesta, trata de amalgamar una
dimensión material y espiritual del derecho; que integre lo individual en lo
comunitario; y que resguarde el jaqi es decir la armonía y el equilibrio del ser
humano con todo su entorno para vivir bien21.

Lamentablemente, la propuesta de argumentación jurídica plural desde la


Chakana, no fue aplicada por las sentencias del Tribunal Constitucional
Plurinacional, una de las razones: La promesa constitucional mutilada, es decir, la
irreal composición plural en esta máxima instancia de control plural de
constitucionalidad.

También el Tribunal Constitucional Plurinacional, generó importante doctrina


jurisprudencial destinada a materializar los pilares esenciales del modelo de
estado; así, puede resaltarse la Declaración Constitucional Plurinacional
0006/201322, decisión que emerge de la primera consulta de autoridades de
naciones y pueblos indígenas sobre la aplicación de sus normas, en la cual, el
Tribunal Constitucional Plurinacional, desarrolló el estándar jurisprudencial más
alto en pluralismo jurídico de tipo igualitario.

las desigualdades y los mecanismos de dominación. Es Vivir Bien entre nosotros, Vivir Bien conlo
que nos rodea y Vivir Bien consigo mismo”.
21 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL. Metodología de la Chakana y su aplicación a

la Consulta de AIOC, pp 1-28. Es importante aclarar también que La Constitución boliviana de


2009, en el art. 200.8, regula el procedimiento constitucional referente a las consultas de las
autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas a un caso
concreto. Este es un proceso constitucional intercultural que debe generar diálogos inter-
jurisdiccionales entre la jurisdicción indígena originaria campesina y el Tribunal Constitucional
Plurinacional.
22 Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. Declaración Constitucional Plurinacional

0006/2013 de 5 de junio de 2013, FJ III.1. Este es un procedimiento constitucional que permite a


las autoridades de las naciones y pueblos indígenas consultar al Tribunal Constitucional
Plurinacional sobre la compatibilidad con el bloque de constitucionalidad en lo referente a la
aplicación de sus normas a un caso concreto. Este procedimiento es conocido por una sala
especializada del Tribunal Constitucional Plurinacional.
130
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

En esta decisión, se sustentó que el pluralismo proyectado por la Constitución


boliviana establece la coexistencia en igualdad jurídica de varios sistemas
jurídicos, políticos, económicos y culturales provenientes de los pueblos y
naciones indígena originario campesinos que gozan de igual jerarquía y
legitimidad23, en el marco de este razonamiento, se concluye sosteniendo que el
pluralismo de tipo igualitario tiene fundamento en un pluralismo descolonizador,
que plantea la convivencia igualitaria de varios sistemas jurídicos, políticos,
económicos y culturales orientados a una nueva institucionalidad que supere un
monismo y homogeneidad cultural, jurídica, económica y política24.

También, la Declaración Constitucional Plurinacional 0009/201325, como otro


criterio jurisprudencial progresivo y acorde con el modelo constitucional vigente,
consagra los sistemas plurales de fuentes jurídicas. Por su parte, en el marco de
una coherencia jurisprudencial con las decisiones antes anotadas, la Sentencia
Constitucional Plurinacional 0487/2014 describe los pilares esenciales del
pluralismo jurídico en un contexto que supera la herencia de un constitucionalismo
monocultural26.

23 el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, señaló que en base a este pluralismo se


cimentó un Estado Plurinacional con pluralidad de naciones que pactaron la construcción conjunta,
con poder de decisión en los destinos del Estado Plurinacional

25 Tribunal Constitucional Plurinacional. Declaración Constitucional Plurinacional 0009/2013 de 27


de junio de 2013. El Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Declaración Constitucional
0009/2013 señaló que la superación del Estado monista plantea una pluralidad tanto de fuentes
jurídicas como de sistemas jurídicos que coexisten en igualdad de condiciones y en un mismo
tiempo y espacio geográfico, en este contexto, en la referida sentencia se establece que la
Constitución boliviana de 2009, rompe el molde monista de derecho y reconoce un pluralismo
jurídico amplio a partir del reconocimiento de una pluralidad de fuentes de derecho en el marco de
un “pluralismo jurídico desde arriba”, es decir desde la incorporación y reconocimiento de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos a partir de la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad; y de un “pluralismo jurídico desde abajo”, a partir del reconocimiento y
consagración de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas; así, la indicada declaración
constitucional plurinacional concluye afirmando que este pluralismo en el Estado Plurinacional de
Bolivia, a partir del principio de Unidad y Libre Determinación de las Naciones y Pueblos Indígena
originario campesinos (Arts. 1 y 2 CPE), genera un sistema plural de fuentes jurídicas igualitarias
en un marco de la interculturalidad y sujetas a los principios de coordinación y cooperaciaón (Arts.
178 y 192 de la CPE). Es importante además señalar que la DCP 0009/2013 debe ser
complementada con las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 1422/2012;
0778/2014; y, 0388/2014 o, las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0006/2013 y
0030/2014.
26 Tribunal Constitucional Plurinacional. Sentencia Constitucional Plurinacional 0487/2014 de 25 de

febrero de 2014. el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en esta decisión, señaló que
con la descolonización se “..rompe con la herencia del constitucionalismo monocultural, que nació
a espaldas de los pueblos indígenas y del constitucionalismo pluricultural que introdujo de manera
subordinada un reconocimiento parcial a los derechos de los pueblos indígenas”. Esta misma
sentencia señaló que “Nuestra Constitución marca una ruptura respecto al constitucionalismo
clásico y occidental concebido por las élites políticas; es un constitucionalismo que expresa la
voluntad de las clases populares y los pueblos indígenas, creando una nueva institucionalidad,
131
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

Si bien los entendimientos transcritos plasman una progresividad en doctrina


jurisprudencial, no es menos cierto que por una falta de composición realmente
plural del Tribunal Constitucional Plurinacional, quedan como criterios aislados sin
mayor aplicación a casos y problemas jurídicos que ameriten una resolución
enmarcada a los postulados de pluralismo jurídico igualitario, la interculturalidad y
la descolonización.

Asimismo, debe destacarse que si bien el Tribunal Constitucional Plurinacional en


las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1422/2012 y 0778/2014
desarrolló el paradigma del vivir bien como la primera pauta intercultural de
interpretación de derechos27, no es menos cierto que esta pauta intercultural
interpretativa, no tiene una aplicación uniforme en casos que versan sobre
pueblos indígenas o conflictos entre sus miembros, esto, entre otras razones, por
la promesa constitucional mutilada, es decir, por una irreal composición plural en
el Tribunal Constitucional Plurinacional, lo que genera la prevalencia de una visión
de teoría liberal del derecho.

La mutilación de la promesa constitucional, además incide en la absoluta omisión


de métodos interdisciplinarios de derecho, entre ellos los diálogos inter-
jurisdiccionales que deben ser asumidos en contextos de pluralismo jurídico
igualitario e interculturalidad crítica plurinacional. Hasta el momento, el Tribunal
Constitucional Plurinacional, solamente ha utilizado un lenguaje “mediado” con los
pueblos indígenas, sólo a través de los llamados peritajes antropológico
culturales, pero no ha implementado los diálogos que son esenciales para
consagrar el vivir bien y romper la lógica binaria que solidifica la colonialidad de
las sentencias constitucionales. En este marco, es importante que sea el Tribunal
Constitucional Plurinacional, el que desde la comunidad –no desde su cede en la
ciudad de Sucre-, entable un diálogo intercultural, a partir de la cosmovisión
propia del pueblo indígena, sus normas, procedimientos, sistemas, etc. Sólo a
partir de estos métodos podrá aplicarse pautas interculturales de interpretación y
argumentaciones jurídicas plurales.

Lamentablemente, por una irreal composición plural –aunque no sea el único


factor en juego-, el Tribunal Constitucional Plurinacional omite utilizar esta
herramienta, por lo que el control plural de constitucionalidad en relación a la
jurisdicción indígena originaria campesina o a pedidos de tutela de miembros de

transversalizada por lo plurinacional, una nueva territorialidad, signada por las autonomías, un
nuevo régimen político y una nueva legalidad bajo el paradigma del pluralismo jurídico igualitario
en el marco de la Constitución”.
27 De acuerdo a esta sentencia, los actos de autoridades de Naciones y Pueblos Indígenas, o

pueden ser valoradas desde los principios universales de los Derechos Humanos, sino desde
pautas interculturales de interpretación, para ello, deberá valorarse la compatibilidad de la decisión
con las normas, procedimientos y cosmovisión propia de la comunidad y también la compatibilidad
de esta decisión con valores y principios plurales. Este paradigma plantea la utilización de otros
métodos del derecho, entre ellos los peritajes antropológico culturales y los diálogos inter-
jurisdiccionales.
132
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

pueblos indígenas, se mira exclusivamente desde las formalidades, ritualismos y


criterios valorativos y argumentativos de raigambre liberal, lo que consagra una
verdadera colonialidad de las sentencias constitucionales.

En efecto, esta colonialidad de las sentencias constitucionales, patente por la


ausencia de criterios interculturales de interpretación y de métodos
interdisciplinarios como los diálogos inter-jurisdiccionales, se evidencia con mayor
claridad en los procesos constitucionales referentes a los conflictos inter-
jurisdiccionales de competencia, es decir, los conflictos que puedan suscitarse
entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originaria campesina. Al
respecto, si bien la Ley de Deslinde Jurisdiccional en el artículo 10 amputó el
pluralismo jurídico de tipo igualitario plasmado en la Constitución boliviana de
200928, según la promesa constitucional, debe ser el Tribunal Constitucional
Plurinacional que en ejercicio del control plural de constitucionalidad brinde a esta
norma una interpretación “desde y conforme a la Constitución y al bloque de
constitucionalidad”.

Lamentablemente si bien en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0037/2013


hubo una tibia interpretación del Tribunal Constitucional Plurinacional de la Ley de
Deslinde Jurisdiccional para su aplicación a casos referentes a conflictos inter-
jurisdiccionales de competencia en los cuales debe verificarse la concurrencia de
los ámbitos personal-material y territorial, no es menos cierto que este criterio que
ordena interpretar este artículo de forma extensiva y acorde con el Bloque de
Constitucionalidad, queda como un entendimiento aislado y no es aplicado por el
propio Tribunal Constitucional Plurinacional, entre una de las razones, por la
promesa constitucional mutilada, es decir por la falta de composición plural en
esta máxima instancia de control plural de constitucionalidad.

Finalmente, debe señalarse que la promesa constitucional mutilada, incide en los


excesivos formalismos y ritualismos que viene aplicándose a los procedimientos
constitucionales, visión que desconoce el carácter intercultural de los mecanismos
constitucionales diseñados y descritos en el artículo 202 de la Constitución,
aspecto que fomenta una cada vez más creciente colonialidad de las sentencias
constitucionales plurinacionales.

III. BALANCE FINAL

En el Estado Plurinacional de Bolivia, la promesa constitucional emergente de un


proceso constituyente democrático al cual confluyeron las reivindicaciones de los
pueblos indígenas, estuvo destinada a materializar en claves descolonizadoras la
plurinacionalidad, el pluralismo jurídico de tipo igualitario y la interculturalidad,
para lo cual, se diseñó un Tribunal Constitucional Plurinacional con composición

28 El tenor literal del artículo 10 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, restringe el ámbito de


competencia material de la jurisdicción indígena a temas de bagatela, siguiendo criterios de
división por materia que son aplicables en la jurisdicción ordinaria, no en la indígena originaria
campesina.
133
MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

plural, para que en aras de la protección, especialmente de derechos de pueblos


indígenas, se fortalezcan pautas interculturales de interpretación, criterios de
argumentación jurídica plural, métodos plurales de derecho y procedimientos
constitucionales interculturales.

Lamentablemente, esta promesa constitucional fue mutilada porque esta máxima


instancia de control de constitucionalidad no tiene una real composición plural ya
que sus miembros son electos a través del sufragio universal y no así mediante
criterios de plurinacionalidad que deberían consagrarse por la adopción de
mecanismos de democracia comunitaria.

Esta mutilación a la promesa constitucional incide directamente en historias de


poca progresividad y gran regresividad en las líneas jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional Plurinacional y a la vez silencia el diálogo inter-jurisdiccional entre
la jurisdicción indígena originaria campesina y esta instancia plural de control de
constitucionalidad.

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138
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

LA VOLUNTAD DEL CONSTITUYENTE VS LA VOLUNTAD DEL PRESIDENTE

MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES1

RESUMEN: “Las mujeres y hombres, que fuimos parte de la Asamblea


Constituyente por el poder del Pueblo, asumimos el reto histórico de construir
colectivamente el estado unitario social de derecho plurinacional comunitario, para
avanzar a una Bolivia democrática con la libre determinación de los pueblos ”. 2 En
virtud a ello es deber de toda boliviana o boliviano conocer, cumplir y hacer
cumplir la Constitución y las Leyes, porque “es la norma suprema del
ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra
disposición normativa, y sobre los tratados internacionales”.3 Y en caso de la
vulneración de la Constitución por leyes, decretos, u otros el Tribunal
Constitucional Plurinacional tiene la obligación de interpretar la Constitución
dando preferencia a la voluntad del Constituyente “de acuerdo con sus
documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto” 4 y para
evitar, las reformas de la Constitución a gusto y sabor de los gobernantes de
turno, se estableció de manera contundente que él único con capacidad de
aprobar cualquier reforma, ya sea parcial o total de la Constitución Política del

1 Magister. Experiencia Laboral: Constituyente (electa), Directora Departamental de la


Procuraduría General del Estado en Tarija (por méritos), Fiscal, abogada auxiliar y consultora del
Tribunal Constitucional, Asesora del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija (por
designación), entre otros. Experiencia Académica: Master en Derechos de la Infancia y
Adolescencia, diplomados en Gestión Legal de Contratos y Garantías de Ejecución de Obras y
Estudios para el Desarrollo; Teoría y Práctica Pedagógica Universitaria; Ciencias Penales,
Derecho Civil, Licenciada en Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Experiencia académica:
Docente Universitaria en la UAJMS y UASXCH Autoría libros: Mi verdad en la Asamblea
Constituyente y Ordenanzas, Resoluciones y Reglamentos Municipales de Tarija Autoría de
consultorías: Actualización del análisis e interpretación de las estadísticas del Tribunal
Constitucional Periodo 1 de junio de 1999 al 30 de abril de 2003 y Control Social a las donaciones
de las empresas petroleras a los municipios de las provincias Gran Chaco y O’Connor, (entre las
más relevantes) Autoría artículos: Varios artículos en diferentes medios de prensa escrita y virtual
2 Constitución Política del Estado Preámbulo

3 Constitución Política del Estado Artículo 108. Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:

1.Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y el Artículo 410 Todas las
personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones,
se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposición normativa. (…)La aplicación de las normas jurídicas se regirá
por la siguiente jerarquía, (…)1. Constitución Política del Estado.2.Los tratados internacionales
4 Constitución Política del Estado. Artículo 196.II. “En su función interpretativa, el Tribunal

Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad


del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal
del texto”.
139
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

Estado, es el Pueblo Soberano a través de referendo constitucional aprobatorio 5.


La presente ponencia busca poner de evidencia como el Tribunal Constitucional
Plurinacional no cumple en su labor interpretativa el mandato de la Constitución
Política del Estado que debe dar preferencia a la voluntad del Constituyente, sino
que está dando preferencia a la voluntad del Presidente. Para visibilizar lo que se
afirma, dos son las resoluciones Constitucionales que analizaremos, que
muestran cómo el Tribunal Constitucional Plurinacional ha beneficiado de manera
directa al binomio presidencial para que se mantengan usufructuando del Poder
manteniendo privilegios que no ha sido voluntad del Constituyente.

SUMARIO: I. El Tribunal Constitucional Plurinacional y la voluntad del


Constituyente. II. Voluntad Constituyente y la reelección del binomio presidencial
III. El intérprete de la Constitución aplicó la voluntad del Presidente del Órgano
Ejecutivo sobre voluntad del Constituyente IV. Cómo evitar el rol vergonzoso del
Tribunal Constitucional Plurinacional.

I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL Y LA VOLUNTAD


DEL CONSTITUYENTE

La Constitución Política del Estado es reguladora de las fuentes del Derecho, de


la distribución y del ejercicio del poder entre los órganos estatales, y es la Ley
Suprema que contiene los valores, principios, derechos y garantías que deben ser
la base de todos los órganos del poder público, en especial del legislador y del
intérprete de la Constitución. 6
De ahí que la Asamblea Constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional
Plurinacional (TCP) el ejercicio de la justicia constitucional, que tiene por finalidad
la de velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejercer el
control de la constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos
y garantías constitucionales.

5 Constitución Política del Estado. Artículo 411. I. La reforma total de la Constitución, (…)
necesitará referendo constitucional aprobatorio. II. (…) Cualquier reforma parcial necesitará
referendo constitucional aprobatorio.
6 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, SC 0258/2011-R de 16 de marzo...la

Constitución es entendida actualmente no sólo de manera formal, como reguladora de las fuentes
del Derecho, de la distribución y del ejercicio del poder entre los órganos estatales, sino como la
Ley Suprema que contiene los valores, principios, derechos y garantías que deben ser la base de
todos los órganos del poder público, en especial del legislador y del intérprete de la Constitución.
Así, en el Estado constitucional de Derecho, las Constituciones tienen un amplio programa
normativo, con principios, valores, nutridos catálogos de derechos y garantías, que vinculan a
todos los órganos de poder y en general, a toda la sociedad y, en ese sentido, contienen
diferentes mecanismos jurisdiccionales y un órgano especializado para velar por el cumplimiento
de sus normas, frente a la lesión o incumplimiento, dando vigencia al principio de supremacía
constitucional'
140
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

Para ello, el TCP en su función “interpretativa debe aplicar como criterio de


interpretación, con preferencia, la voluntad constituyente, de acuerdo con sus
documentos, actas y resoluciones, así como el tenor integral del texto”7 porque la
Constitución Política del Estado es un límite al poder político y por ello en la labor
interpretativa la voluntad constituyente es la que debe prevalecer y no la voluntad
del Gobierno de turno. De ahí que el Tribunal Constitucional Plurinacional en su
función interpretativa tiene que realizar la misma bajo dos criterios hermenéuticos
obligados, la voluntad del constituyente (interpretación auténtica) y el tenor literal
(interpretación gramatical)8.

El propio TCP en su SCP 84/2017 señala que “ (…) por mandato de la propia
Constitución, se debe dar prioridad, a la voluntad de constituyente, reflejada en
los documentos, actas y resoluciones de la Asamblea Constituyente, así como al
tenor literal del texto (…)”, pero para que dicha interpretación sea válida el
Tribunal Constitucional debe interpretar en primera instancia el documento
aprobado por dos tercios de votos en la Asamblea Constituyente en Oruro 9, que
fue entregado al órgano ejecutivo en diciembre de 2007 y no así lo aprobado en
las comisiones si lo que disponen éstas contradicen al texto de la nueva
Constitución aprobada por dos tercios de los Constituyentes presentes. Y menos
aun lo que modificaron los senadores y diputados sin mandato alguno, quienes
jamás tuvieron mandato Constitucional alguno para que cambien los artículos
aprobados en la Asamblea.

II. VOLUNTAD CONSTITUYENTE Y LA REELECCIÓN DEL BINOMIO


PRESIDENCIAL

En relación a la reelección del presidente y del vicepresidente, el Pacto de


Unidad, propuso que podrían ser reelectos o reelectas “por una sola vez para un
nuevo período constitucional”10, pese que éste era el documento oficial de todos

7 CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO, Artículo 196.I Artículo 196. I. El Tribunal


Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de
constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías
constitucionales. II. En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará
como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus
documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.
8 BALDIVIESO JINES, Marco Antonio, La interpretación constitucional en Bolivia, (¿suicidio del

tcp?, estudio de caso) TRIBUNA, Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho versión impresa ISSN
2070-8157 Rev. Bol. Der. no.23 Santa Cruz de la Sierra 2017, PÁG. 29 Y 30

9 CONGRESO NACIONAL DE BOLIVIA. Ley especial de convocatoria a la Asamblea


Constituyente, 6 de marzo de 2006, Artículo 25°.- (Aprobación del Texto Constitucional) La
Asamblea Constituyente aprobará el texto de la nueva Constitución con dos tercios de votos de los
miembros presentes de la Asamblea, en concordancia con lo establecido por Título II de la Parte
IV de la actual Constitución Política del Estado.
10 http://www.eldeber.net/propuesta.pdf págs.. 28 y 29

141
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

los Constituyentes que fueron representando a organizaciones sociales de Bolivia,


en el primer borrador de la Constitución elaborado por asambleístas de confianza
de García Lineras (sólo tres), no se respetó, colocándose que podrían ser
reelectos consecutivamente11. Texto que se aprobó rápidamente en la Glorieta,
por una estrategia diseñada por el Gobierno, conforme lo relata Salvador
Schavelzon “el texto se aprobaría rápido para que no hubiera posibilidad de
reacción.12

Pero en Oruro, por presiones de los propios Constituyentes representantes de los


pueblos indígenas originarios campesinos que conformaban el Pacto de Unidad,
se modifica por dos tercios de votos de los Constituyentes presentes, quedando:
Artículo 169 que “El periodo de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la
Vicepresidenta o del Vicepresidente del Estado es de cinco años, y pueden ser
reelectas o reelectos de manera continua por una sola vez.

En el Congreso sin haber sido electos para ello, sin mandato del Pueblo, sólo
modificaron el número del artículo y la redacción sin cambiar la esencia,
quedando en el artículo 169: “El periodo de mandato de la Presidenta o del
Presidente y de la Vicepresidenta o del Vicepresidente del Estado es de cinco
años, y pueden ser reelectas o reelectos por una sola vez de manera continua.

Cabe también remarcar que el Tribunal Constitucional Plurinacional en su función


interpretativa debe aplicar como criterio de interpretación el tenor literal del texto,
y los límites a los mandatos de las autoridades electas y designadas se han
colocado en 16 artículos de la Constitución Política del Estado: 156, 168, 183.I,
188.III, 194.III, 200, 206.II,216, 219.I, 228, 230.II, 285.II, 288 para evitar el
nepotismo, el conflicto de intereses, para permitir la efectividad de los derechos
políticos y la autenticidad en las elecciones, de manera que el límite a la
reelección o la re designación, surge de la Asamblea Constituyente elegida por
votación democrática en la que el pueblo boliviano, que decidió a través de sus
representantes constituyentes límites a las reelecciones y designaciones
indefinidas, decisión que fue aprobada en el referéndum del 25 de enero de 2009
con el 61,43% de los votos del Pueblo y la única manera de reformar parcial o
total la voluntad del Constituyente, es mediante otro referendo aprobatorio.
Consiguientemente y conforme se acaba de constatar, la voluntad del
constituyente, en relación a la reelección de la Presidenta o del Presidente y de la
Vice presidenta o Vicepresidente, está debidamente expresada en la Constitución
que se aprobó en Oruro.

11 “García Linera sólo pensaba en la reelección, y que no tendría miedo de decírselo


personalmente” Vladimir Alarcón, Constituyente de El Alto “http://cejis.org/wp-
content/uploads/2017/02/Nacimiento-del-Estado-Plurinacional-Salvador-Shavelson.pdf pág. 220
12http://biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/coediciones/20130214112018/ElnacimientodelEstadoPlurin

acional.pdf Pág. 354


142
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

Y no así la voluntad de tres constituyentes que hicieron el informe de mayoría de


la Comisión 7 encargada del Órgano Ejecutivo13 conforme lo ambicionado por el
Vicepresidente García Lineras, quien tenía influencia directa en dicha comisión
conforme lo aseveró el Constituyente Vladimir Alarcón de El Alto que dijo “(…)
García Linera sólo pensaba en la reelección, y que no tendría miedo de decírselo
personalmente”14.

La voluntad del Constituyente fue expresada en Oruro cuando se aprobó en


detalle la Constitución artículo por artículo por dos tercios de votos de los
miembros presentes conforme mandato de la Ley Especial de Convocatoria a la
Asamblea Constituyente15.

III. EL INTÉRPRETE DE LA CONSTITUCIÓN APLICÓ LA VOLUNTAD DEL


PRESIDENTE DEL ÓRGANO EJECUTIVO SOBRE VOLUNTAD DEL
CONSTITUYENTE

El TCP en todos los países del mundo es el guardián de la supremacía de la


Constitución y pone un alto al poder político, ante cualquier atropello al pacto
social de un país, en este caso más aún por ser la vigente Constitución elaborada
por Constituyentes representantes del pueblo soberano por voto popular 16, pacto
social que desde la fundación de la República de Bolivia sólo se realizaba por
unos cuantos sin participación activa del Pueblo.
Pero en Bolivia, en vez de poner un alto al poder político el Tribunal Constitucional
Plurinacional, se convierte en un funcionario más del Órgano Ejecutivo,
habilitando la re elección del binomio presidencial conforme lo ordena el

13 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, SC 0084/2017 Fundamento III.6 (…) En


relación al contenido de lo que ahora es el art. 168 de la CPE, éste consigna el siguiente texto: "El
periodo de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la Vicepresidente o del Vicepresidente
del Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos por una sola vez de manera
continua."; no obstante, a los efectos de cumplir el mandato constitucional en relación a la
aplicación de los criterios de interpretación del Texto Constitucional y a objeto de establecer, cuál
ha sido la voluntad del constituyente en relación a las normas consignadas en dicho artículo,
corresponde remitirse a los documentos, actas y resoluciones de la Asamblea Constituyente, cuya
Comisión 7 encargada del Órgano Ejecutivo, en relación al mismo, en su informe por mayoría,
consigna la siguiente redacción: "La Presidenta o Presidente y Vicepresidenta o Vicepresidente,
podrán ser reelectos consecutivamente por voluntad del pueblo" (Enciclopedia Histórica
Documental del Proceso Constituyente Boliviano, Pág. 985 y 1153 de expediente).
14 SCHAVELZON, Salvador . El nacimiento del Estado Plurinacional de Bolivia, Etnografía de una

Asamblea Constituyente. Editores: CLACSO, Plural, CEJIS, IVGIA Pág.220


15 CONGRESO NACIONAL DE BOLIVIA. Ley especial de convocatoria a la Asamblea

Constituyente, 6 de marzo de 2006, Artículo 25°.- (Aprobación del Texto Constitucional) La


Asamblea Constituyente aprobará el texto de la nueva Constitución con dos tercios de votos de los
miembros presentes de la Asamblea, en concordancia con lo establecido por Título II de la Parte
IV de la actual Constitución Política del Estado.
16 CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO, Artículo 7. La soberanía reside en el pueblo
boliviano, se ejerce de manera directa y delegada. (…)
143
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

Presidente del Órgano Ejecutivo del nivel central, primero vía una Ley en consulta
y en la segunda mediante una acción de inconstitucionalidad.

Los que creímos que la Asamblea Constituyente marcaba el hito de la refundación


del país con la participación del pueblo17, jamás pensamos que las palabras de
Juan Evo Morales, eran simples mentiras cuando decía que “La democracia es
gobernar obedeciendo al pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Su voluntad
constituye la base de nuestra autoridad” , mientras por abajo en la Asamblea
Constituyente y en el Congreso, García Lineras preparaba la reelección indefinida
como había ordenado a la Comisión 7 del Poder Ejecutivo.

El Presidente Morales inconstitucionalmente electo, se olvidó de Gobernar


obedeciendo al Pueblo (referendo aprobatorio de la CPE del 29 de enero de 2009
y referendo de reforma parcial del 21 de febrero de 2016) y el respeto a la
separación de los órganos, porque el poder había vuelto al soberano, el Pueblo 18
convirtiendo al Tribunal Constitucional Plurinacional en un simple apéndice del
órgano ejecutivo.

Los límites a la reelección de las autoridades de los órganos ejecutivos fueron


mandatos de las organizaciones sociales, entre ellas la que elaboró la propuesta
de la Nueva Constitución presentada en representación de muchas
organizaciones de los pueblos indígenas originarios campesinos, porque la
reelección no es un derecho humano.19 De ahí que el Tribunal Constitucional
Plurinacional al realizar la interpretación obedeciendo la voluntad del Presidente

17 MORALES A., Juan Evo.


Discurso del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, S.E. Evo Morales Ayma, en ocasión
de su participación en el plenario de la 38ava Conferencia General de la UNESCO
http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/GBS/38GC/pdf/38GCBOLIVIA_Sp.pdf
18 Constitución Política del Estado. Artículo 12.I El Estado se organiza y estructura su poder

público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del
Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos
órganos. II. Son funciones estatales la de control, la de defensa de la Sociedad y la de Defensa del
Estado. III. Las funciones de los órgano públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son
delegables entre sí.
19 Comisión de Venecia en su 114ª Sesión Plenaria (Venecia, 16 y 17 de marzo de 2018) pág 18 y

19 https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2018)010-spa : Y
en relación a que la re elección no es un derecho humano, la Comisión de Venecia ha señalado:
“Una persona que se propone ser reelegida ha ejercido ya su derecho de ser elegida, por lo que
los límites a la reelección o incluso la prohibición de la reelección no deben interpretarse a priori
como una violación de un derecho humano. Si se reconociera la reelección como un derecho
humano, esto implicaría que el contenido actual del derecho humano a la participación política es
insuficiente para garantizar los intereses y expectativas legítimos. El Tribunal de Venecia señalo
que las circunstancias que generaron (…) la restricción más común al derecho de contender por
cargos (por ejemplo, la necesidad de evitar que los titulares en funciones tomen ventaja de su
posición para perpetuarse en el poder o abusar de los recursos públicos) persisten en la mayoría
de las democracias contemporáneas”.
144
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

del órgano ejecutivo, ha dado muerte a la voluntad del constituyente en dos


resoluciones permitiendo la reelección del binomio presidencial: la Declaración
Constitucional N° 003/2013, y la Sentencia Constitucional Plurinacional N°
082/2019, convirtiéndose en otra institución más, al servicio de los Gobernantes.
A continuación graficaré como en cada resolución el TCP no obedeció la voluntad
del Constituyente sino la voluntad de Juan Evo Morales Ayma y Álvaro García
Lineras:

Tercera re elección del binomio presidencial

Voluntad del Constituyente Constitución Política DCP N° 003/2013 que


expresada en la vigente modificada por dispone la Tercera
Constitución aprobada en el Congreso. Reelección del Binomio
Oruro: EVO-Lineras

Artículo 169 El periodo de Artículo 168 El periodo El TCP afirmó que “es
mandato de la Presidenta de mandato de la absolutamente
o del Presidente y de la Presidenta o delrazonable y acorde con
Vicepresidenta o del Presidente y de la la Constitución, realizar
Vicepresidente del Estado Vicepresidenta o del el cómputo del plazo
es de cinco años, y Vicepresidente delpara el ejercicio de
pueden ser reelectas o Estado es de cinco funciones tanto del
reelectos de manera años, y pueden ser Presidente como del
continua por una sola vez . reelectas o reelectos Vicepresidente del
20 por una sola vez Estado Plurinacional de
continua. Bolivia, desde el
momento en el cual la
función constituyente
Disposición Transitoria refundó el Estado y por
Primera: II. Los ende creó un nuevo
mandatos anteriores a orden jurídico-político”
la vigencia de esta
Constitución serán
tomados en cuenta a
los efectos del

20 ASAMBLEA CONSTITUYENTE, Nueva Constitución Política del Estado. Artículo 169 El periodo
de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la Vicepresidenta o del Vicepresidente del
Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos de manera continua por una sola vez
https://bolivia.justia.com/nacionales/nueva-constitucion-politica-del-estado/segunda-parte/titulo-
v/capitulo-cuarto/#articulo-238

145
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

cómputo de los
nuevos periodos de
funciones.

Pese a que la nueva Constitución establecía que no podía ser reelecto y


existiendo la aclaración de ello en la disposición transitoria III, el Tribunal
Constitucional Plurinacional habilitó al binomio del gobierno de turno a una tercera
reelección, pese a lo establecido en el artículo 168 y la disposición transitoria de
la CPE y la voluntad del Constituyente.

Declaración Constitucional, que es negativa y perniciosa, “puesto que privilegia el


pragmatismo casi individualizado, sobre el interés del Estado, sin considerar el
menoscabo a la estructura y funcionalidad de los órganos de gobierno, sacrifica el
diseño constituyente en cuanto al sistema de control de constitucionalidad, al
permitir y consentir la invasión de sus potestades por el órgano Legislativa ”, como
señala el Dr. Marco Antonio Baldivieso Jines (2017)21

Cuarta re elección del binomio presidencial

Constitución Constitución SCP Nº 84/2017 que dispone la


aprobada en Oruro: Política vigente Tercera Reelección del Binomio
Voluntad modificada por el EVO-Lineras
Constituyente Congreso.

Artículo 169 El Artículo 168 El 1º De acuerdo lo dispuesto por el


periodo de mandato periodo de art, 256 de la Norma Suprema,
de la Presidenta o del mandato de la declarar la APLICACIÓN
Presidente y de la Presidenta o del PREFERENTE del art. 23 de la
Vicepresidenta o del Presidente y de la Convención Americana sobre
Vicepresidente del Vicepresidenta o Derechos Humanos, por ser la
Estado es de cinco del Vicepresidente norma más favorable en relación a
años, y pueden ser del Estado es de los Derechos Políticos, sobre los
reelectas o reelectos cinco años, y arts, 156, 168, 285.II y 288 de la
de manera continua pueden ser Constitución Política del Estado,
por una sola vez. 22 reelectas o en las frases: "por una sola vez de

21 BALDIVIESO JINES, Marco Antonio, La interpretación constitucional en Bolivia, (¿suicidio del


tcp?, estudio de caso) TRIBUNA, Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho versión impresa ISSN
2070-8157 Rev. Bol. Der. no.23 Santa Cruz de la Sierra 2017, PÁG. 47 y 48
22 ASAMBLEA CONSTITUYENTE, Nueva Constitución Política del Estado. Artículo 169 El periodo

de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la Vicepresidenta o del Vicepresidente del


146
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

reelectos por una manera continua" de los arts. 156


sola vez continua. y 168 y "de manera continua por
una sola vez" de los arts. 285.II y
288, conforme a los fundamentos
jurídico constitucionales
expresados en la presente
Sentencia Constitucional
Plurinacional

El TCP afirmó que la reelección es un derecho humano, y por ello el límite al


mandato vulnera el derecho humano a la “elección”, disponiendo la aplicación
preferente del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
sobre los artículos 156, 168, 285.II y 288 de la CPE, posibilitando que el Tribunal
Supremo Electoral habilite al binomio del gobierno de turno a una cuarta
reelección, pese a que la voluntad del Constituyente establecida en el artículo 168
de la CPE la limitaba y pese a que todo un pueblo dijo con el 51 %, no a su
reforma.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP N° 84/2017, manipula lo que


implica la voluntad del Constituyente porque utiliza para la interpretación del
artículo 168 de la CPE a un acta de la Comisión del Poder Ejecutivo de la
Asamblea Constituyente firmado por solo tres Constituyentes y no así a lo que fue
la voluntad de dos tercios de los Constituyentes presentes en la sesión de Oruro,
cuando se definió modificar el texto del artículo referente a la reelección.
Haciendo valer como voluntad del Constituyente un acta que no se equipara a la
decisión de dos tercios de Constituyente que modificaron lo que se escribió en el
Acta por la Comisión N° 7 de la Asamblea Constituyente.

Para validar lo señalado, copio de manera textual como esa manipulación es


realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la fundamentación III de
la SCP N° 84/2017 “Ahora bien, respecto a la interpretación de la Constitución
Política del Estado, su art. 196.II establece un mandato imperativo y claro en
cuanto a las pautas a utilizar en los casos en que se demanda una labor
hermenéutica de su texto; el de aplicar como criterio de interpretación, con
preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas
y resoluciones, así como el tenor literal del texto.
En relación al contenido de lo que ahora es el art. 168 de la CPE, éste consigna el
siguiente texto: "El periodo de mandato de la Presidenta o del Presidente y de la

Estado es de cinco años, y pueden ser reelectas o reelectos de manera continua por una sola vez
https://bolivia.justia.com/nacionales/nueva-constitucion-politica-del-estado/segunda-parte/titulo-
v/capitulo-cuarto/#articulo-238
147
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

Vicepresidente o del Vicepresidente del Estado es de cinco años, y pueden ser


reelectas o reelectos por una sola vez de manera continua."; no obstante, a los
efectos de cumplir el mandato constitucional en relación a la aplicación de los
criterios de interpretación del Texto Constitucional y a objeto de establecer, cuál
ha sido la voluntad del constituyente en relación a las normas consignadas en
dicho artículo, corresponde remitirse a los documentos, actas y resoluciones de la
Asamblea Constituyente, cuya Comisión 7 encargada del Órgano Ejecutivo, en
relación al mismo, en su informe por mayoría, consigna la siguiente redacción:
"La Presidenta o Presidente y Vicepresidenta o Vicepresidente, podrán ser
reelectos consecutivamente por voluntad del pueblo" (Enciclopedia Histórica
Documental del Proceso Constituyente Boliviano, Pág. 985 y 1153 de
expediente)”.

IV. CÓMO EVITAR EL ROL VERGONZOSO DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

En un Estado de Derecho donde impera la seguridad jurídica, como Estado


soñado, se ha establecido en la Constitución Política del Estado que las
decisiones y sentencias del TCP son de carácter vinculante y de cumplimiento
obligatorio y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno 23, pero no se
consideró que en un Estado real, los magistrados son humanos, influenciables y
fácilmente manipulables si deben su preselección al poder político, por ello toman
decisiones que atentan la propia Constitución Política del Estado, como es el caso
de la D.C. N° 003/2013 y la SCP N° 84/2017, siendo ambas resoluciones
constitucionales con autoridad de cosa juzgada “aparente o fraudulenta” al haber
sido dictado bajo parámetros inconstitucionales24.

Entonces, que queda si resoluciones como las analizadas vulneran la voluntad del
pueblo soberano que definió que si debe existir un límite a la reelección a través
del artículo 168 y la disposición transitoria primera de la CPE, que fue puesta en
vigencia a partir del referendo aprobatorio en enero de 2009, y que un referendo
dijo que no a la reforma del artículo 168, y ahora estamos con un binomio
presidencial que está yendo pese al límite impuesto, a una cuarta reelección
consecutiva, en un peligroso rompimiento a la seguridad jurídica, un irrespeto
absoluto al del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que hace que
muchos bolivianos y bolivianas terminemos no asistiendo a las urnas para
reformar la Constitución dado que su decisión es baipaseada por una resolución
Constitucional, que no tiene una instancia posterior de revisión.

23CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO, Artículo 203


24HADERSPOCK, Brian. Son anulables las sentencias del Tribunal Constitucional? 20 de mayo
de 2018 http://haderspock-grupolegal.com/son-anulables-las-sentencias-del-tribunal-constitucional/
consultado el 26 de agosto de 2019
148
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

Lo único que queda, es reformar la Constitución colocando límites al Tribunal


Constitucional Plurinacional, de manera clara que la voluntad del soberano no
puede estar por debajo de las decisiones de un Tribunal Constitucional, ni menos
reformarse la Constitución vía el TCP disponiendo la inaplicación de normas
constitucionales aprobadas mediante referendo constitucional aprobatorio, y
menos que el propio TCP desconozca la voluntad del pueblo soberano, utilizando
el principio de convencionalidad (13.IV y 256 de la CPE) para haber inaplicado el
artículo 168 de la CPE pese al referendo del 21 de febrero de 2016 que dijo NO a
su reforma.

La voluntad del Constituyente estableció en la disposición transitoria que todas las


convenciones que no se enmarquen en los principios y valores de la Constitución
deberían ser observados, de manera que jamás se puso a las Convenciones
suscritas por encima de la voluntad del Constituyente.
De ahí que es necesario poner bajo sometimiento del pueblo las resoluciones del
Tribunal, que permitan la “inmediata revisión y nulidad de la sentencia, además de
imponer sanciones o iniciar las acciones legales correspondientes en contra de
los magistrados del tribunal constitucional que dictaron tan manifiesta
inconstitucionalidad”.25

Por otro lado, es necesario también reformar la Constitución para limitar la


inherencia política partidaria en la preselección de magistrados del TCP,
prohibiendo al órgano legislativo colocar otros requisitos que no están
establecidos en el artículo 199.I de la CPE, como los exámenes y las entrevistas
que son fácilmente manipulables, y prohibiendo que sean quienes califiquen los
méritos, convirtiendo a la Asamblea Legislativa Plurinacional sólo en la instancia
que da legalidad a la convocatoria de elecciones de magistrados, como fue el
espíritu del Constituyente, al colocar la elección y revocatoria de mandato de los
Magistrados (esto último sacado por el Congreso). A su vez, se debe colocar un
artículo similar a la elección del binomio presidencial establecida en el artículo 166
de la CPE para evitar que se tengan magistrados que si bien tienen legalidad más
no tienen legitimidad, porque más del 70% votó nulo o en blanco.
Caso contrario, jamás existirá un Tribunal Constitucional Plurinacional que en vez
de poner un alto al poder político, sea parte de éste, sin importar vulnerar la
Constitución Política del Estado con tal obedecer la voluntad del Presidente.

25 Idem
149
MAGDA LIDIA CALVIMONTES CALVIMONTES

BIBLIOGRAFÍA

ASAMBLEA CONSTITUYENTE, Nueva Constitución Política del Estado.


https://bolivia.justia.com/nacionales/nueva-constitucion-politica-del-
estado/segunda-parte/titulo-v/capitulo-cuarto/#articulo-238 Consulta 26 de agosto
de 2019
BALDIVIESO JINES, Marco Antonio, La interpretación constitucional en Bolivia,
(¿suicidio del tcp?, estudio de caso) TRIBUNA, Iuris Tantum Revista Boliviana de
Derecho versión impresa ISSN 2070-8157 Rev. Bol. Der. no.23 Santa Cruz de la
Sierra 2017. http://www.scielo.org.bo/pdf/rbd/n23/n23_a02.pdf Consulta 26 de
agosto de 2019.
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de 2018)
https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-
AD(2018)010-spa Consulta 26 de agosto de 2019
CÓDIGO PENAL BOLIVIANO
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
SCHAVELZON, Salvador. El nacimiento del Estado Plurinacional de Bolivia
Etnografía de una Asamblea Constituyente. Editores: CLACSO, Plural, CEJIS,
IVGIA “http://cejis.org/wp-content/uploads/2017/02/Nacimiento-del-Estado-
Plurinacional-Salvador-Shavelson.pdf Consulta 26 de agosto de 2019.

150
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN BOLIVIA

WILLIAM HERRERA ÁÑEZ1

RESUMEN: El presente trabajo pone de manifiesto que la corrupción en general,


ha dejado de ser un problema nacional para convertirse en un “cáncer” universal,
que degrada sistemáticamente las instituciones democráticas, la sociedad, el
desarrollo sostenible de los pueblos y los valores esenciales de nuestra
civilización. Las prácticas corruptas se encuentran globalizadas y se puede
afirmar que no tienen límites, fronteras ni ideologías y socavan tanto las
estructuras del sistema capitalista como del sistema socialista. El trabajo examina
la política boliviana anticorrupción, que se encuentra plasmada en el DS N° 0214
de 22 de julio de 2009, y la Ley Nº 004 del 31 de marzo de 2010, que establece
los “mecanismos y procedimientos en el marco de la Constitución Política del
Estado, Leyes, Tratados Internacionales, destinados a prevenir, investigar,
procesar y sancionar actos de corrupción…” y demás normativa específica. El
objetivo de la política pública es prevenir y sancionar actos de corrupción facilitando a las
instituciones públicas, empresas privadas, a la ciudadanía, medios de comunicación y
organizaciones sociales, los instrumentos necesarios para desarrollar en Bolivia una
cultura de CERO TOLERANCIA A LA CORRUPCIÓN.

SUMARIO: I. La corrupción pública y la normativa internacional. II. Política


nacional de lucha contra la corrupción. III. Evaluación de la política nacional
anticorrupción. IV. El marco institucional. V. A manera de conclusión.

I. LA CORRUPCIÓN PÚBLICA Y LA NORMATIVA INTERNACIONAL


A diferencia de la corrupción en el sector privado que data de mediados del siglo
XX, la corrupción pública (política, gubernamental, estatal, etc.) existe desde que
se conformó el Estado.2 Las prácticas corruptas, sus diferentes formas y maneras,

1 Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, España, especialista en Derechos


Fundamentales; profesor titular de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal de la
Universidad “Gabriel René Moreno”, autor de varios libros, ex juez y Fiscal Departamental de
Santa Cruz, ex asesor de varias instituciones públicas y privadas, miembro fundador y actual
Presidente de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (ABEC).

2Todarello resume el pensamiento filosófico de Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Hobbes, Locke,


Montesquieu y Rousseau sobre la corrupción, explora sus causas y consecuencias de este
fenómeno universal. Para este autor la corrupción administrativa constituye un fenómeno
multidimensional, susceptible de ser analizado desde diversos puntos de vista. Vid. TODARELLO,
G.A Corrupción Administrativa y Enriquecimiento Ilícito, Buenos Aires, editores del Puerto, 2008,
pp. 7 y sgtes.

151
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

no son privativas de ningún país en particular; han dejado de ser un problema


nacional para convertirse en una amenaza global, que socava la legitimidad de las
instituciones, atenta contra la sociedad, el orden y el desarrollo sostenible e
integral de los pueblos.

Con base en la resolución N° 3514, del 15 de diciembre de 1975, la Organización


de las Naciones Unidas no sólo ha condenado las prácticas corruptas y exhortado
a los Estados para que adopten disposiciones legislativas idóneas, sino también
ha denunciado los problemas que plantea la corrupción para la estabilidad y
seguridad de las sociedades al degradar las instituciones, los valores de la
democracia, la ética, la justicia, el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.

La ONU califica a la corrupción como un fenómeno universal que afecta a todas


las sociedades y economías y, al mismo tiempo, demanda la cooperación
internacional para prevenir y luchar contra sus causas y múltiples consecuencias.
Y advierte que se “requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y
combatir eficazmente la corrupción”. Esta preocupación hizo que el Octavo
Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (8va.
recomendación), advierta que la corrupción puede destruir la eficacia potencial de
cualquier tipo de programas oficiales, obstaculizar el desarrollo y victimizar a
individuos y a grupos; motivo por el que consideraron de fundamental importancia
que todas las naciones: 3

a) Examinen su Derecho penal, incluida la legislación procesal, para verificar si


responde adecuadamente a todas las formas de corrupción y actos conexos; b)
Formulen mecanismos administrativos y reglamentarios para la prevención de las
prácticas corruptas y el abuso de poder; c) Adopten procedimientos para la
detección, investigación y condena de los funcionarios corruptos; d) Creen
disposiciones legales para el decomiso de fondos y bienes provenientes de
prácticas corruptas; y, c) adopten sanciones económicas contra las empresas
involucradas en ese género de prácticas.

3 Este Congreso, que se realizó en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de


1990, dejaba en manos de la Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia Penal del Centro de
Desarrollo Social y Asuntos Humanitarios, coordinar la elaboración de materiales destinados a
asistir a los países en estas actividades, incluida la confección de un manual para combatir la
corrupción, y dar a jueces y fiscales una formación especializada para que estén en condiciones
de ocuparse de los aspectos técnicos de la corrupción, así como de las experiencias derivadas de
los tribunales especiales que entienden en estos asuntos.

152
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

El sistemático trabajo de las Naciones Unidas, pone de manifiesto no sólo la


gravedad del problema, sino también la necesidad de tomar conciencia de los
riesgos que suponen las prácticas corruptas llevadas a cabo por empresas
transnacionales y en contrapartida propuso implementar, entre otros, los
siguientes instrumentos internaciones:4

a) La Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada el 29 de


marzo del año 1996;5

b) El Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los


que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de
los Estados Miembros de la Unión Europea, aprobado por el Consejo
de la Unión Europea el 26 de mayo de 1997;

c) El Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo


Económico sobre la lucha contra la corrupción, adoptado el 17 de
diciembre de 1997 y en vigor desde el 15 de febrero de 1999;

d) El Convenio penal sobre corrupción del Consejo de Europa, adoptado


el 4 de noviembre de 1998 por el Consejo de Ministros y en vigor desde
el 1 de julio de 2002;

e) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia


Organizada (Convención de Palermo), adoptada el 15 de noviembre de
2000 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y en vigor
desde el 29 de septiembre de 2003;

f) El Convenio Civil sobre corrupción del Consejo de Europa, adoptado el


4 de noviembre de 1999, en vigor desde el 1 de noviembre de 2003;

g) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción


(Convención de Mérida), adoptada el 31 de octubre de 2003 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en vigor desde el 14 de
diciembre de 2005; y,

4 Las Naciones Unidas vienen exhortando a todos los gobiernos a cooperar para impedir dichas
prácticas corruptas, entre otras, mediante las siguientes resoluciones: A/RES/51/59 “Medidas
contra la Corrupción”, del 28 de enero del año 1997; la Resolución A/51/601/; la Declaración sobre
la corrupción y el soborno en las transacciones comerciales internacionales, del 21 de febrero del
1997; A/RES/54/128/ “Medidas contra la Corrupción” del 28 de enero del año 2000.

5 Esta Convención fue homologada por Bolivia mediante Ley N° 1743 de 15 de enero de 1997.

153
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

h) La Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la


corrupción, aprobada el 12 de julio de 2003, en vigor desde el 4 de
agosto de 2006.

La OEA y la ONU exigen que los Estados adopten una serie de medidas para
combatir este flagelo; estas Convenciones internacionales vienen a ser además
las principales fuentes convencionales de la normativa boliviana. Ambos
organismos internacionales han diseñado un conjunto normativo que pueden
aplicar todos los países para reforzar sus regímenes jurídicos básico e
imprescindible para luchar efectivamente contra este flagelo universal.

La Convención Interamericana (art. VI.a), por ejemplo, entiende por corrupción “el
requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público
o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí
mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”.6 Y “la realización por
parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de
cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; y “el aprovechamiento
doloso u ocultación de bienes provenientes de cualquiera de los actos a los que
se refiere el presente artículo”.

La Ley Nº 004 del 31 de marzo de 2010 (Ley de Lucha Contra la Corrupción,


Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”),
en el artículo 2 define a la corrupción como el “requerimiento o la aceptación, el
ofrecimiento u otorgamiento directo o indirecto, de un servidor público, de una
persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí
mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la acción u omisión de
cualquier acto que afecte a los intereses del Estado”.

Al margen de estas definiciones, cuyo núcleo central consiste en “afectar el


patrimonio del Estado”, ya sea por un servidor público o una persona particular,
compartimos con Klitgaard en el sentido que la corrupción es esencialmente un

6 La misma Convención (art. VI.b), igualmente define a la corrupción como “El ofrecimiento o el
otorgamiento, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza
funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas,
favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”.

154
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

problema político y ético cuyas causas vendrían a ser también la sistemática


degradación de los valores tradicionales.7

II. POLÍTICA NACIONAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

La lucha contra la corrupción necesita, por un lado, adoptar medidas apropiadas


(prevención, descubrimiento, juzgamiento y sanción) contra las personas que
cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y, por el
otro, generar conciencia entre la población sobre la existencia y gravedad de este
problema y fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha
contra la corrupción. Y una actitud integral de todo el país en la que participen, no
sólo los órganos públicos, sino toda la ciudadanía y las diversas organizaciones
que la representan.

Con este propósito, el Gobierno de Evo Morales, mediante el Decreto Supremo


N° 0214 de 22 de julio de 2009, elaboró el Plan Nacional de Desarrollo para
erradicar la corrupción, que tiene como objetivo “Cero tolerancia a la corrupción”,
lo que implica luchar contra la impunidad y promover la plena transparencia en la
gestión pública y la vigencia efectiva de mecanismos de control social en el
Estado Plurinacional de Bolivia.

El Plan ponía de relieve la creación del Ministerio de Transparencia Institucional


y Lucha contra la Corrupción, ya que hasta el 7 de febrero de 2009, figuraba
sólo el Viceministerio de Transparencia y Lucha contra la Corrupción. Esta
repartición tuvo a su cargo la presente Política Nacional de Transparencia y
Lucha contra la Corrupción, que fue ajustada a los mandatos Constitucionales, y
a las competencias ampliadas del Ministerio.

Sin embargo, mediante Resolución Ministerial N° 002/2017 de 11 de


septiembre, el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, elabora y
aprueba la modificación del “Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción 2017-
2022”, modificándose la estructura institucional, pero mantiene el mismo
objetivo: “prevenir y sancionar actos de corrupción facilitando a las instituciones
públicas, empresas privadas, a la ciudadanía, medios de comunicación y

7 Para este autor, la lucha contra la corrupción depende de que haya “voluntad política” y que la
elección de sanciones (y de sancionados) debe comenzar por fracturar lo que podría denominarse
la cultura de la corrupción. La experiencia con campañas anticorrupción exitosas sugiere que una
sanción severa a un “pez gordo” es una manera de empezar a subvertir esa cultura. El “pez gordo”
debe ser un caso claramente importante, uno que tiene o al que puede dársele prominencia
pública, y uno que no pueda ser interpretado como una vendetta política, y cuyo primer “pez
gordo” debe proceder del partido político en el poder. Vid. KLITGAARD, R. Controlando la
corrupción, La Paz, Ed. Quipus, 1990, pp. 16-17.

155
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

organizaciones sociales los instrumentos necesarios para desarrollar en los


bolivianos y bolivianas una cultura de CERO TOLERANCIA A LA
CORRUPCIÓN”.

La lucha contra la corrupción es una tarea de todos. Si bien la obligación


primaria la tiene el Estado, no es menos cierto que dichos esfuerzos no podrían
ser sostenidos en el tiempo sin la inclusión de la ciudadanía y de las
organizaciones sociales como garantes; por tal razón, el origen democrático y
participativo de esta política nacional es el eje en torno al cual se construyen las
propuestas, otorgándoles legitimidad y sustento ético y es también el
fundamento de la inclusión de medidas de fortalecimiento, promoción y fomento
del derecho humano de participación ciudadana en la implementación,
seguimiento y monitoreo de cada una de sus propuestas.

En todo caso, dicha participación no sería efectiva si, al mismo tiempo, la


gestión de las autoridades no es sometida al escrutinio de las ciudadanas,
ciudadanos y organizaciones sociales. De aquí que otro pilar estructural de la
presente política sea el fortalecimiento de medidas de transparencia en la
gestión pública, que obliguen a las autoridades a poner en conocimiento de la
ciudadanía, sin necesidad de requerimiento, información relevante para el
ejercicio del control y auditoria social. Junto con ello, resulta clave la promoción
y fortalecimiento del derecho de acceso a la información pública, garantizando
que las solicitudes de información de los ciudadanos y organizaciones sociales
sean efectivamente recibidas, procesadas y respondidas.

Todo este proceso requiere una serie de medidas para combatir y erradicar la
corrupción, en el más corto tiempo posible, puesto que las malas prácticas y
vicios en la gestión pública dan espacio para el uso indebido de los recursos
públicos, por ello es importante establecer medidas de prevención, pero
además obtener la reparación de los daños producidos. Con ello, el Estado
asume de manera activa su obligación de prevenir, investigar y sancionar estos
hechos. Este propósito no sería posible sin incorporar mecanismos de
fortalecimiento y coordinación institucional, para optimizar el trabajo de las
instituciones vigentes, tanto para la lucha contra la corrupción, como para la
implementación de las medidas que se proponen en la presente política, y que
se sintetizan en cuatro ejes.

Fortalecimiento de la participación ciudadana

El primer eje busca la participación ciudadana y de las organizaciones sociales, y


aclara que la movilización no debe limitarse a la elección de sus representantes,
sino debe extenderse a la dirección de los asuntos públicos ejerciendo influencia
mediante el debate y el diálogo con sus representantes. Y establece que “la

156
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

participación de la ciudadanía en las decisiones relativas al desarrollo social es


un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el
pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas
de participación fortalece la democracia”.

Este carácter amplio del concepto de participación ciudadana, fundamenta la


adopción de medidas orientadas a fortalecer los procesos de auditoría social de
la gestión pública, a través de mecanismos efectivos de rendición de cuentas, y
de participación en el diseño y monitoreo de las políticas públicas y de promoción
de herramientas efectivas de control social, por medio de instrumentos efectivos
de fiscalización ciudadana y denuncia. Todo ello supone la adopción de
mecanismos para robustecer la asociación como reconocimiento al rol
fundamental que deben desempeñar en esta materia las organizaciones sociales
ya existentes, y a fin de promover la conformación de nuevos colectivos y
referentes sociales.

En este plano, demanda la rendición pública de cuentas por parte de las


autoridades, y todos aquellos sujetos que manejen recursos públicos. Estos
mecanismos se concretan en acciones destinadas a poner en consideración de
la ciudadanía y de las organizaciones sociales los procesos y resultados
obtenidos durante su gestión, reflejados en sus indicadores; y la obligación de
reportar el cumplimiento de los compromisos asumidos frente a los diversos
actores sociales.

La participación social es una de las condiciones imprescindibles para una


gestión pública transparente y efectiva desde la concepción de los planes,
programas y proyectos, la formulación, implementación, seguimiento, hasta la
evaluación de los mismos, que forma parte del Sistema de Planificación Integral
del Estado Plurinacional de Bolivia, por tanto la participación social estará
coordinada con el órgano rector de Planificación.

Fortalecimiento de la transparencia en la gestión pública y el derecho


de acceso a la información

El segundo eje proclama la publicidad de los actos del Órgano Ejecutivo, y


considera indispensable “que las autoridades estatales se rijan por el principio de
máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es
accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”. Dicha práctica crea
entornos favorables para la discusión pública informada y el diálogo social,
cerrando paso a espacios de actos de corrupción.

157
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

Sin embargo, no basta que el Estado se abstenga de censurar información, sino


que se requiere que tome la iniciativa, promoviendo efectivas herramientas para
transparentar la gestión pública, poniendo a disposición de los ciudadanos y
organizaciones sociales, de manera permanente, la información relevante para
que ejerzan el control y auditoria social, en materias de interés público. Junto con
ello, resulta vital el fortalecimiento del derecho de acceso a la información pública
de documentos que se encuentran en las instituciones públicas y que no están a
disposición del público y que sean relevantes desde el punto de vista del interés
general.

El derecho de acceder libremente a la información existente en los archivos y


documentos en poder del Estado es una de las garantías fundamentales de la
democracia constitucional por cuanto asegura a la vez la participación de la
ciudadanía en la discusión y decisión de los asuntos comunes, y la transparencia
de las actuaciones estatales.

Con esta finalidad, se requiere promover la probidad y la ética en la gestión de


los asuntos públicos, de modo de generar un entorno cultural favorable para el
avance de estas medidas al interior de la administración y, a la vez, para que los
sujetos se sientan obligados a mejorar su accionar, en base a la internalización
de las ideas de integridad y honradez. Y desarrollar programas de capacitación a
servidores públicos, y promover buenas prácticas en la gestión pública, de
manera tal que se destaque el correcto desempeño de los buenos organismos y
servidores públicos.

Con el fin de llegar a la sociedad, se dispondrá de información en sus


respectivas páginas web institucionales, conforme a estándares uniformes. Junto
con ello, se generarán programas de capacitación a servidores públicos,
especialmente de las oficinas que atienden al público, a fin de que cumplan con
dicha labor. En el marco del Sistema de Planificación Integral del Estado
Plurinacional de Bolivia, el manejo de la información será integrada en un
sistema único, lo que implica la coordinación con el órgano rector de
Planificación.

Medidas para eliminar la corrupción

El tercer eje busca elevar el nivel de transparencia de los actos del Órgano
Ejecutivo, fortalecimiento del derecho de acceso a la información pública y el
debido control y auditoria social. Cualquier política dirigida a obstaculizar la libre
circulación de la información respecto a la gestión estatal, pone en peligro el
interés de la sociedad en su conjunto, debilitando la democracia. “La ausencia de
control efectivo implica una actividad reñida con la esencia del Estado
democrático y deja la puerta abierta para transgresiones y abusos inaceptables.
Garantizar el acceso a la información en poder del Estado contribuye a aumentar

158
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

la transparencia de los actos de gobierno y la consecuente disminución de la


corrupción en la gestión estatal”.
Con el fin de proteger el interés general y en colaboración con los actores y
organizaciones sociales, se hace necesario establecer medidas efectivas e
inmediatas para luchar contra la corrupción, evitando la impunidad y
persiguiendo a los culpables. De manera conjunta, es necesario también prevenir
todos estos actos, mediante adecuados mecanismos de protección del
patrimonio estatal y de reducción del enriquecimiento a costa de todos los
ciudadanos. Asimismo, para restablecer el orden quebrantado, es imperativo
promover por todos los medios posibles la recuperación de patrimonio público
que ha ido a parar a manos de los corruptos. Por último, es necesario establecer
mecanismos de control social en las contrataciones públicas y transferencias de
recursos del Estado, para lograr que estos sean destinados efectivamente al fin
al que fueron asignados.

En particular, se adoptarán medidas implacables para castigar de manera


ejemplar la conducta ilegal del servidor público que haya incurrido en hechos de
corrupción, a objeto de que tengan un efecto disuasivo en todas aquellas
personas que ejercen la función pública. Y se evitará por todos los medios que
éstos vuelvan a desempeñar funciones públicas en el futuro, para lo cual se
diseñarán estrategias, planes y programas de implementación efectiva de esta
limitación, en coordinación con las instituciones y entidades de los otros órganos.
Se garantizará la confidencialidad de las denuncias de corrupción, evitando
probables represalias del denunciado contra el denunciante y de su familia. Esta
garantía se extenderá además a los testigos y demás intervinientes en las
investigaciones y procesos de corrupción. Se otorgará mayor independencia a
las Unidades u oficinas que ejercen control gubernamental dentro de cada
entidad o institución del Estado, a fin de asegurar que velen por el correcto
desempeño de los servidores públicos, y aseguren la protección del interés
social.

Se combatirá el nepotismo, incorporando medidas que hagan efectivas las


prohibiciones de las autoridades de contratar o designar, en la misma institución
en la que desempeña sus funciones, a parientes, estableciéndose penas y
sanciones específicas por estos actos. Junto con ello, se regularán de manera
más rigurosa los conflictos de intereses que puedan tener los servidores
públicos, a fin de que sólo atiendan el interés de la sociedad, y no el suyo propio.
El proceso de las contrataciones públicas debe ser riguroso y transparente, que
establezca responsabilidades y sanciones administrativas a los particulares o
proveedores que contraten dolosamente con el Estado. Se permitirá el control
social en todo el proceso, desde la convocatoria, hasta la adjudicación y la
ejecución de obras, servicios y consultorías.

159
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

Mecanismos de fortalecimiento y coordinación institucional

El cuarto eje busca la creación de mecanismos de coordinación interinstitucional


para la lucha contra la corrupción, que rescaten las particularidades de cada
institución y que incorporen instancias que centralicen la información respecto de
actos de este tipo. Igualmente, requiere redefinir las funciones de control de la
gestión pública, y el rol que corresponde a cada institución involucrada en esta
materia, desde un triple punto de vista: (i) legalidad, (ii) auditoría contable y (iii)
evaluación de eficiencia y cumplimiento de metas.

Hay que optimizar y fortalecer la función administrativa, mediante la mejora de


procedimientos administrativos internos, lo que facilita los procesos de auditoría
y control social, y hace más expedito el cumplimiento de las medidas de
transparencia y de acceso a la información pública; y por otra parte, a través del
fortalecimiento de la carrera funcionaria, eliminando los factores de
discrecionalidad en el acceso y la permanencia en el cargo.

Se proyectarán las reformas legales y administrativas específicas, a fin de


desburocratizar y simplificar los procedimientos de la administración pública y
judicial, incorporando procedimientos simples, expeditos y transparentes, que no
den espacios a prácticas corruptas por parte de los servidores públicos. Aquí se
fortalecerá la institucionalización de los cargos públicos evitando la intromisión
política partidaria, el nepotismo y el tráfico de influencias. Con ese fin se
establecerán mecanismos de provisión de los cargos públicos que aseguren el
acceso y su permanencia sólo en base a razones objetivas basadas en las
capacidades y el desempeño. La selección será rigurosa de modo de impedir el
acceso a personas que carezcan de la calificación necesaria para el cargo
específico.

Por último, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas


se evaluarán mecanismos de incentivos salariales según una escala en el
Órgano Ejecutivo, acordes con la responsabilidad de trabajo a fin de prevenir la
comisión de posibles actos de corrupción.

III. EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN

Con la finalidad de evaluar la política nacional, se contrastará cada uno de los


ejes que tenían que desarrollarse como parte de la política global:

a) El primer eje plantea la necesidad de la legitimidad social, mediante la


participación de la sociedad, la auditoría legal, la rendición de cuentas,
etc. cuyo objetivo parece haberse cumplido en un alto porcentaje. En
efecto, la mayoría de las reparticiones del Estado han institucionalizado,
por ejemplo, la rendición de cuenta, cada año, y se ha buscado la

160
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

participación de la colectividad. Igualmente se han realizado talleres,


mesas redondas, socialización, teatro, etc. como se pone de relieve en
el Informe de gestión 2013 presentado por la ex Ministra de
Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción, Nardy Suxo.

La ex autoridad ponía de relieve que la voluntad política para prevenir y sancionar


la corrupción se enmarca en el Pilar Bolivia Democrática del Plan Nacional de
Desarrollo (2007), que buscaba hasta el 2015, la consolidación del control social y
la participación ciudadana en el diseño, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas, contribuyendo a generar una cultura de la transparencia en la gestión
pública y la mitigación de la corrupción en Bolivia. La prevención de la corrupción
constituye una prioridad y se fortalece con la inclusión de la ciudadanía en
acciones estatales como la Rendición de Pública de Cuentas, el Control Social y
el Acceso a Información Pública, contribuyendo al tránsito de una Gestión Pública
Transparente. Desde este ámbito también se diseñan e implementan mecanismos
para la promoción y el fomento de la ética pública en las y los servicios públicos.

A partir de la gestión 2011 y parte de la 2012, el Estado ha implementado el Plan


Piloto de Verificación de Declaraciones Juradas de Bienes y Rentas con apoyo de
la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), mismo
que ha generado una base de experiencia y de metodología importante; y se
implementó la política de verificación a los 79 principales cargos jerárquicos y
aquellos servidores públicos que intervienen en procesos de Licitación de
Contratación de Bienes, Otras y Servicios Generales y de Consultoría así como
los Presidentes Ejecutivos y Gerentes Generales de las Empresas Subsidiarias y
Afiliadas a la principal empresa estratégica de nuestro país: YPFB por ser
considerada como la principal empresa estratégica que maneja altos recursos del
Estado.

b) El segundo eje buscaba “que las autoridades estatales se rijan por el


principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de
que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de
excepciones”. La materialización de este eje no ha sido posible en su
totalidad, pues con excepción de la Ley de Transparencia se ha
restringido la libertad de prensa e información, pilar fundamental para
complementar la mentada transparencia de la cosa pública.

Entre las medidas preventivas más idóneas para combatir la corrupción figuran la
transparencia de la cosa pública, y la libertad de prensa e información (art. 8.II y
106-107 CPE). Con este propósito, la Convención de la ONU (art. 10) exige que
se adopten las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en
la administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento
y procesos de adopción de decisiones, debiendo incluir, entre otras cosas, las
siguientes medidas: a) La instauración de procedimientos o reglamentaciones que
permitan al público en general obtener, cuando proceda, información sobre la

161
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su


administración pública y, con el debido respeto a la protección de la intimidad y de
los datos personales, sobre las decisiones y actos jurídicos que incumban al
público; b) La simplificación de los procedimientos administrativos, a fin de facilitar
el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de decisiones;
c) La publicación de información, lo que podrá incluir informes periódicos sobre
los riesgos de corrupción en la administración pública.

En la misma línea, la Ley N° 004 (art. 23) ha creado el Sistema Integrado de


Información Anticorrupción y de Recuperación de Bienes del Estado (SIIARBE),
que estaba a cargo del ex Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha
Contra la Corrupción. Este sistema tiene por objeto la centralización e intercambio
de información de las entidades relacionadas con la lucha contra la corrupción,
para diseñar y aplicar políticas y estrategias preventivas, represivas y
sancionatorias, además del eficiente seguimiento y monitoreo de procesos en el
ámbito de la lucha contra la corrupción.

El SIIARBE tendrá, asimismo, dentro de sus atribuciones la verificación, de oficio,


de las declaraciones juradas de bienes y rentas de aquellos servidores públicos
clasificados de acuerdo a indicadores, parámetros y criterios definidos por las
entidades relacionadas con la lucha contra la corrupción. En efecto, “garantizar el
acceso a la información en poder del Estado contribuye a aumentar la
transparencia en los actos de gobierno y la consecuente disminución de la
corrupción en la gestión estatal” (ejes 2 y 3).

Sin embargo, la mentada “transparencia” tiene que estar acompañada con una
real libertad de expresión e información donde los medios puedan denunciar los
sistemáticos abusos del poder. De ahí porque la Constitución (arts. 106-107),
proclama la libertad de expresión, de opinión y de información, así como a la
rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier
medio de difusión, sin censura previa. También reconoce la “cláusula de
conciencia” para los trabajadores de la información.

La Ley Fundamental aclara, no obstante, que los medios de comunicación social


deberán contribuir a la promoción de los valores éticos, morales y cívicos de las
diferentes culturas del país, con la producción y difusión de programas educativos
plurilingües y en lenguaje alternativo para discapacitados. La única limitante es
que la información y las opiniones emitidas a través de los medios de
comunicación social deben respetar los principios de veracidad y responsabilidad.
Estos principios se ejercerán mediante las normas de ética y de autorregulación
de las organizaciones de periodistas y medios de comunicación y su ley. La
Constitución advierte que los medios de comunicación social no podrán
conformar, de manera directa o indirecta, monopolios u oligopolios.

La libertad de expresión es esencial para el desarrollo del conocimiento y del


entendimiento entre los pueblos y cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y

162
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

opiniones se limita el efectivo desarrollo del proceso democrático. La libertad de


expresión constituye un típico control social, por cuanto no sólo garantiza el
acceso a la información en poder del Estado, sino que busca conseguir una
mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones
democráticas. Lo cierto es que la verdadera amenaza siempre viene del poder
político, que usa la otorgación de licencias de funcionamiento condicionando los
contenidos para seguir en el aire. La norma regula a los medios de comunicación
anteponiendo argumentos técnicos y administrativos a preceptos universales de
libertad de expresión o libertad de información.

En todo caso, el Estado no sólo debe garantizar el derecho a emitir libremente las
ideas y opiniones por cualquier medio de difusión y así prevenir la corrupción, sino
también garantizar que no haya ningún tipo de censura. En efecto, mientras la
democracia promueve la libertad de información, el secreto promueve la
corrupción. Tal como aclaran Baragli y Saba, el derecho a la información está
estrechamente ligado con la responsabilidad, que es el objetivo central de
cualquier sistema de gobierno democrático.8 Los juicios fundados, así como las
evaluaciones por parte del público, la prensa y el parlamento, resultan difíciles de
formular y aún inútiles, si los procesos de toma de decisiones permanecen ocultos
a la discusión pública.

En los regímenes autoritarios, cuando el periodismo independiente investiga al


poder económico o político y saca a luz escandalosos casos de corrupción, a
menudo es el propio periodista quien resulta finalmente acusado. Este tipo de
conducta de una clase dirigente se niega a ver la realidad (o, lo que es peor, la ve
claramente pero la quiere ocultar porque es cómplice de esa realidad) y se
sintetiza con el refrán: “matar al mensajero”, que alude a aquel rey de la historia
que, impotente ante su derrota, descarga toda su furia en el pobre soldado que
fue el encargado de transmitirle la desgraciada noticia.

En realidad, sin libertad de expresión e información, la administración pública se


convierte en una “caja negra” y la colectividad no tiene acceso a conocer las
decisiones que se toman en su nombre. Además, si estos derechos no están
garantizados no sólo que no hay democracia, ni libertades, sino que el debate, la
crítica, las denuncias, los juicios de valor sencillamente no tienen cabida; la
libertad de expresión molesta a todo Gobierno, porque a nadie le gusta que lo
fiscalicen y controlen, peor aun cuando se denuncian casos concretos de
corrupción.

8 Los autores denuncian además que no sólo se realizan campañas psicológicas o informativas
contra el periodismo independiente cuando ejerce su derecho a informar sino que,
lamentablemente, en Latinoamérica aún hoy se continúa amenazando y asesinando periodistas
por investigar caso de corrupción en el poder. Vid. BARAGLI, N. y SABA, R, Corrupción y Medios
de Comunicación, en AAVV La Hora de la Transparencia en América Latina, el Manual de
Anticorrupción en la Función Pública, Argentina, ediciones Granica, 1998, p. 198.

163
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

c) El tercer eje tenía previsto adoptar medidas implacables para castigar


de manera ejemplar la conducta ilegal del servidor público que haya
incurrido en hechos de corrupción, a objeto de que tengan un efecto
disuasivo en todas aquellas personas que ejercen la función pública. Y
se evitará por todos los medios que éstos vuelvan a desempeñar
funciones públicas en el futuro, para lo cual se diseñarán estrategias,
planes y programas de implementación efectiva de esta limitación, en
coordinación con las instituciones y entidades de los otros órganos.

Entre las medidas represivas para combatir la corrupción, el Estado ha


sancionado y promulgado la Ley N° 004 del 31 de marzo de 2010 (Ley de Lucha
Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo
Quiroga Santa Cruz”), que no sólo tipifica una serie de comportamiento delictivos,
que se conocen como delitos de corrupción, sino también (art. 4) prevé la ética y
exige que el comportamiento de la persona sea conforme a los principios morales
de servicio a la comunidad, reflejados en valores de honestidad, transparencia,
integridad, probidad, responsabilidad y eficiencia.

Cabe resaltar, igualmente, la Ley N° 974 de 4 de septiembre de 2017, por cuanto


crea y pone en funcionamiento las Unidades de Transparencia y Lucha Contra la
Corrupción en todos los niveles y reparticiones del Estado, con la finalidad de
promover e implementar planes, programas, proyectos y acciones de
transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, entre otras funciones
específicas.

La normativa entiende por transparencia la práctica y manejo visible de los


recursos del Estado por los servidores públicos, sean personas naturales o
jurídicas, nacionales o extranjeras, que presten servicios o comprometan recursos
del Estado. También figura la gratuidad y la celeridad en la administración de
justicia; además, todo ciudadano tiene el derecho a una pronta, efectiva y
transparente administración de justicia. De la misma forma, la defensa del
Patrimonio del Estado exige a los bolivianos denunciar todo acto o hecho de
corrupción. En suma, todas las entidades que tienen la misión de luchar contra la
corrupción deberán cooperarse mutuamente, trabajando de manera coordinada e
intercambiando información sin restricción alguna.

Todos estos principios constituyen verdaderos mandatos jurídicos y tienen


carácter normativo porque fundamentan todo el sistema constitucional y
constituyen además un límite material al poder del Estado. Tal como sostiene
Durán Ribera, comparten con los principios generales la característica de ser
informadores del ordenamiento jurídico, pues no sólo que deben servir de base al
legislador para la creación de las normas, sino también que deben cumplir su

164
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

función interpretativa en su aplicación, ya sea por la autoridad judicial o


administrativa.9

El Constituyente (art. 8.II), también, ha reconocido como valores supremos, que


constituyen la base del sistema constitucional, los siguientes: la unidad; la
igualdad; la inclusión; la dignidad; la libertad; la solidaridad; la reciprocidad; el
respeto; la complementariedad; la armonía; la transparencia, el equilibrio; la
igualdad de oportunidades; la equidad social y de género en la participación; el
bienestar común; la responsabilidad; la justicia social; la distribución y
redistribución de productos y bienes.

En todo caso, el Estado (Ley N° 004, art. 1) ha establecido mecanismos, y


procedimientos en el marco de la Constitución, Leyes, Tratados y Convenciones
Internacionales, destinados a prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de
corrupción cometidos por servidoras y servidores públicos y ex servidoras y ex
servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, y personas naturales o
jurídicas y representantes legales de personas jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras que comprometan o afecten recursos del Estado, así
como recuperar el patrimonio afectado del Estado a través de los órganos
jurisdiccionales competentes.

A tiempo de proclamar que no reconoce inmunidad, fuero o privilegio alguno, la


Ley (arts. 3-5) busca prevenir y acabar con la impunidad en hechos de corrupción,
así como la recuperación y protección del patrimonio del Estado, con la
participación activa de las entidades públicas, privadas y la sociedad civil, y se
aplicará a: 1) Los servidores y ex servidores públicos de todos los Órganos del
Estado, sus entidades e instituciones del nivel central, descentralizadas o
desconcentradas, y de las entidades territoriales autónomas, departamentales,
municipales, regionales e indígena originario campesinas; 2) Ministerio Público,
Procuraduría General del Estado, Defensoría del Pueblo, Banco Central de
Bolivia, Contraloría General del Estado, Universidades y otras entidades de la
estructura del Estado; 3) Fuerzas Armadas y Policía Boliviana; 4) Entidades u
organizaciones en las que el Estado tenga participación patrimonial,
independientemente de su naturaleza jurídica; y, 5) Personas privadas, naturales
o jurídicas y todas aquellas personas que no siendo servidores públicos cometan
delitos de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien
indebidamente con sus recursos.

9 Este autor considera además que la inclusión de los principios en un título del texto constitucional
contribuye a dar mayor claridad a esta importantísima parcela de la Constitución, dado que si bien
los mismos nunca se agotarán en el catálogo de que ella consigne, determinarán que cualesquier
otro principio no descrito tenga que conformarse en congruencia con aquellos, es decir, deberán
guardar coherencia con los principios expresados en el texto de la Constitución. Vid. DURAN
RIBERA, W. Principios, Derechos y Garantías Constitucionales , Santa Cruz de la Sierra, editorial
El País, 2005, pp. 39 y 43.

165
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

Los referidos mandatos y principios constitucionales, cuando se convierten en las


líneas rectoras del ordenamiento jurídico-constitucional y, por tanto, observados y
respetados ―especialmente por los gobernantes―, constituyen no sólo un
avance sino también políticas preventivas idóneas para luchar efectivamente
contra la corrupción y erradicar sus perversos efectos.

d) El cuarto eje buscaba una coordinación entre las diferentes


reparticiones del Estado, de modo que todas las entidades que
pertenecen a los cuatro órganos del Estado, así como las entidades
territoriales autónomas, deben trabajar por transparentar, prevenir y
sancionar los actos de corrupción. Aquí tampoco se avanzó como
estaba previsto. El Órgano Ejecutivo ha coordinado con las
Gobernaciones afines al partido en función de Gobierno; sin embargo,
en las Gobernaciones que estaban en manos de los opositores no se
ha avanzado en la materialización de este eje.

IV. EL MARCO INSTITUCIONAL

La lucha contra la corrupción cuenta con el marco institucional, que se compone


de lo siguiente:

Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional

El Plan “cero tolerancia a la corrupción” estuvo a cargo originalmente del extinto


Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción,
dependiente directamente del Presidente del Estado y suponía, en principio, que
el Órgano Ejecutivo había decidido luchar efectivamente contra este flagelo,
centralizando todas las políticas anticorrupción. El DS N° 29894 de 7 de febrero
del 2009, fue el encargado de definir la estructura organizativa del Órgano
Ejecutivo, y creó por primera vez este Ministerio, que buscaba ―entre otras
cosas― cambiar los “patrones culturales que se encuentran en la mentalidad y en
el comportamiento de las personas”.

Sin embargo, mediante los decretos supremos N° 3058 de 22 de enero de 2017 y


N° 3070 de 01 de febrero de 2017, respectivamente, el Presidente del Estado Evo
Morales Ayma resolvió modificar el decreto supremo N° 29894 de 7 de febrero de
2009, para fusionar el Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha Contra la
Corrupción al Ministerio de Justicia y, como parte de esta nueva estructura, nace
el Viceministerio de Transparencia y Lucha contra la Corrupción y la Dirección
General de Lucha contra la Corrupción.

Esta normativa proclama “una forma horizontal del ejercicio del poder basada en
la soberanía del pueblo cuya delegación asume el reto de conducir las

166
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

transformaciones estructurales en coordinación con las entidades territoriales


autónomas en un proceso de construcción democrática con visión compartida de
gestión y servicio público”. Entre las principales atribuciones de esta cartera
figuran:

 Formular y ejecutar políticas, programas y proyectos de gestión con ética y


transparencia, y de prevención y de lucha contra la corrupción;

 Proponer proyectos normativos tendientes a la erradicación de prácticas


corruptas y conseguir mayores niveles de transparencia institucional;

 Promover programas de capacitación ciudadana en las áreas de su


competencia con especial énfasis en la formación de valores y códigos de
ética;

 Diseñar mecanismos de fortalecimiento y coordinación institucional, para la


gestión con transparencia y lucha contra la corrupción;

 Supervisar el cumplimiento de la obligación de los servidores públicos de


rendir cuentas en todas las entidades públicas del país;

 Supervisar la incorporación obligatoria de mecanismos de rendición pública


de cuentas en todas las entidades públicas;

 Promover que cada entidad pública posea mecanismos destinados a la


preservación, custodia y conservación de toda la información que tengan
en su poder;

 Promover el fortalecimiento de instrumentos y medios de control social a fin


de garantizar la transparencia en el manejo de los recursos públicos;

 Estructurar políticas de fortalecimiento de la participación ciudadana en la


lucha contra la corrupción y la gestión pública con transparencia;

 Estructurar y ejecutar políticas, programas y proyectos del derecho de


acceso a la información pública de los ciudadanos.

Por su parte, el Viceministerio de Prevención, Promoción de Ética y


Transparencia tiene que formular y ejecutar políticas de gestión pública con ética
y transparencia, y prevención de actos de corrupción; elaborar y ejecutar políticas
para promover la participación y el control social en todas las entidades públicas;
coordinar el desarrollo de sus funciones con las entidades del nivel central del
Estado y las entidades territoriales autónomas; supervisar el cumplimiento de

167
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

normas de transparencia y rendición de cuentas en todas las instituciones


públicas del país; elaborar y ejecutar programas de capacitación ciudadana en
diferentes temáticas de transparencia, prevención, ética pública, con énfasis en
valores y códigos de ética.

Tiene que realizar acciones igualmente de capacitación sobre control social y


rendición de cuentas, con todas las organizaciones que están interesadas en la
gestión pública transparente y el control social tanto en el área urbana como en el
área rural; promover la interacción con la sociedad civil organizada, para
conseguir la transparencia de la gestión pública y facilitar la información
generada; promover y capacitar a todas las entidades públicas para la
preservación, custodia y conservación de toda la información que tengan en su
poder con fines de transparencia institucional; y, elaborar una base de datos que
contenga información sobre los procesos coactivos fiscales y otros procesos en
los que el Estado persigue la recuperación de fondos y/o bienes defraudados al
Estado.

Que el Presidente del Estado encabece esta lucha no sólo vulnera la Convención
de la ONU (art. 6.1), sino también corre el grave riesgo de “politizar” las acciones
preventivas y represivas y, con ello, desnaturalizar la mayoría de las medidas
contra este flagelo. A propósito, ¿el Órgano Ejecutivo permitiría una investigación
a fondo, con resultados concretos que supongan una sanción proporcionada,
contra algún alto miembro corrupto del Gobierno? ¿Acaso es correcto, serio y
ecuánime, ser juez y parte?

El Consejo Nacional de Lucha contra la corrupción

El Consejo Nacional, que preside el Ministerio de Justicia y Transparencia


Institucional, tiene el encargo de diseñar y llevar a cabo las políticas preventivas, y
era una exigencia además de la normativa internacional. En efecto, la Convención
de la ONU (art. 6.1), exige que haya un órgano encargado de prevenir la
corrupción que imponga medidas tales como: a) El aumento y la difusión de los
conocimientos en materia de prevención de la corrupción; y, b) La aplicación de
las políticas previstas en el artículo 5 de la Convención, así como la supervisión y
coordinación de la puesta en práctica de esas políticas.10El instrumento legal ha
tenido el cuidado de precisar que cada Estado Parte otorgará al órgano la

10 Las aludidas políticas son la siguientes: 1) Promover la participación de la sociedad en la


aplicación de los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los
bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas; 2) Establecer y
fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción; 3) Evaluar periódicamente los
instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son
adecuados para combatir la corrupción; 4) Colaborar entre sí y con las organizaciones
internacionales y regionales pertinentes en la promoción y formulación de las medidas
mencionadas en el presente artículo. Esa colaboración podrá comprender la participación en
programas y proyectos internacionales destinados a prevenir la corrupción.

168
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

“independencia necesaria”, para que pueda desempeñar sus funciones de


manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. De la misma forma, debe tener
los recursos materiales y el personal necesario y capacitado para el desempeño
idóneo de sus funciones.

Entre las atribuciones del Consejo Nacional de Lucha Contra la Corrupción (arts.
6-7, Ley N° 004), se tienen las siguientes: a) Proponer, supervisar y fiscalizar las
políticas públicas, orientadas a prevenir y sancionar actos de corrupción, para
proteger y recuperar el patrimonio del Estado; b) Aprobar el Plan Nacional de
Lucha Contra la Corrupción, elaborado por el Ministerio del ramo; c) Evaluar la
ejecución del Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción; d) Relacionarse con
los gobiernos autónomos en lo relativo a sus atribuciones, conforme a la
normativa establecida por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización.

También tiene que informar anualmente al Presidente del Estado, a la Asamblea


Legislativa y a la Sociedad Civil, sobre el Plan Nacional de Lucha Contra la
Corrupción y las metas y resultados y estará integrado por: 1) Ministerio de
Gobierno; 2) Ministerio Público; 3) Contraloría General del Estado; 4) Unidad de
Investigaciones Financieras; 5) Procuraduría General del Estado; 6)
Representantes de la Sociedad Civil Organizada, de acuerdo a lo establecido en
los artículos 241 y 242 de la Constitución y la Ley.

Pero como este Consejo Nacional de Lucha Contra la Corrupción, depende del
Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, incumple el mandato de la
Convención de la ONU, que exige la “independencia necesaria”; es decir, sin
ninguna influencia indebida. Ésta independencia que exige el instrumento
internacional se debe a que la corrupción política se materializa con mayor
intensidad en el Órgano Ejecutivo; por tanto, no sólo resulta dudosa la
“imparcialidad” per se de uno de sus dependientes, sino que este Consejo
Nacional terminará haciendo de “juez y parte” en esta lucha, con los riesgos de
desnaturalizar su esencia y disminuir su legitimidad institucional. La falta de
independencia, además, puede distorsionar sus roles y hacer que funcione sólo
contra determinados estamentos sociales y los eventuales opositores de turno.

En todo caso, el éxito de cualquier política preventiva dependerá de que los


encargados de la lucha anticorrupción tengan el cuidado, la prudencia y la
ecuanimidad para tratar y ejecutar las medidas profilácticas y evitar por todos los
medios politizar sus pesquisas y resultados.

Unidad de Investigación financiera.

Esta Unidad viene a ser el “servicio de inteligencia financiera” y pieza clave de la


lucha contra la corrupción. La Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), forma
parte de la estructura orgánica de la Superintendencia de Bancos y Entidades
Financieras, con domicilio principal en la ciudad de La Paz, y realizará actividades

169
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

de inteligencia financiera y patrimonial para identificar presuntos hechos o delitos


de corrupción y, en su caso, transmitir a las autoridades competentes la
información necesaria debidamente procesada vinculada a la legitimación de
ganancias ilícitas (art. 18).

La UIF no es nueva, fue creada mediante la Ley N° 1768, de 10 de marzo de


1997 (art. 185 ter), establece su organización, atribuciones, así como la creación
de unidades desconcentradas en el sistema de regulación financiera, el
procedimiento, la forma de transmisión y el contenido de las declaraciones que se
le envíen, el régimen de infracciones administrativas y los procedimientos para la
imposición de sanciones administrativas.11

A la cabeza de la UIF se encuentra un Director que, junto a un equipo técnico


especializado integrado por auditores, abogados, contadores, profesionales en
informática, etc., no sólo define las políticas de control y prevención de la
legitimación de ganancias ilícitas, sino también establece las estrategias
administrativas, operativas y financieras de la Unidad, en consulta con la
Supervisión del Sistema Financiero (ASFI - ex Superintendente de Bancos y
Entidades Financieras). Dicho Director, que ejercerá esas funciones por cinco
años, pudiendo ser reelegido por una sola vez, será designado por la máxima
autoridad de la ASFI.

Con la finalidad de facilitar las operaciones de la UIF, la ley (arts. 19-20) ha


eliminado el secreto bancario y la confidencialidad en materia de valores y
seguros, comercial, tributario y económico. Así, cuando la UIF, el Ministerio de
Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción, MP y la Procuraduría
General del Estado, requieran información para el cumplimiento de sus funciones,
será obtenida sin necesidad de orden judicial, requerimiento fiscal ni trámite
previo alguno.

En tal sentido, la UIF tiene la facultad de revisar cuentas bancarias y mantener su


accionar en confidencia, hasta que emitan su dictamen y en caso de ser
sospechosos o no justificados los movimientos económicos de la persona
investigada, recién dará a conocer todas sus investigaciones al MP para que
investigue la existencia o no de delitos, especialmente dentro de las siguientes
entidades y sujetos dedicados a: 1) Compra y venta de armas de fuego,
vehículos, metales, obras de arte, sellos postales y objetos arqueológicos; 2)

11 La referida Ley, que modifica el Código Penal (art. 185 bis), tipifica el delito de legitimación de
ganancias ilícitas: “El que adquiera, convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, que
procedan de delitos vinculados al tráfico ilícito de sustancias controladas, de delitos cometidos por
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones o de delitos cometidos por organizaciones
criminales, con la finalidad de ocultar o encubrir su naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o propiedad verdadera, será sancionado con presidio de uno a seis años y con multa
de cien a quinientos días”. El precepto aclara que este tipo penal, se aplicará a las conductas
descritas previamente, aunque los delitos de los cuales proceden las ganancias ilícitas hayan sido
cometidos total o parcialmente en otro país, siempre que esos hechos sean considerados
delictivos en ambos países.

170
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

Comercio de joyas, piedras preciosas y monedas; 3) Juegos de azar, casinos,


loterías y bingos; 4) Actividades hoteleras, de turismo y de agencias de viaje; 5)
Actividades relacionadas con la cadena productiva de recursos naturales
estratégicos; 6) Actividades relacionadas con la construcción de carreteras y/o
infraestructura vial; 7) Despachadores de aduanas, y empresas de importación y
exportación; 8) Organizaciones no gubernamentales, fundaciones y asociaciones;
9) Actividades inmobiliarias, y de compra y venta de inmuebles; 10) Servicios de
inversión; 11) Partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas; y,
12) Actividades con movimiento de efectivo susceptibles de ser utilizadas para el
lavado de dinero y otras actividades financieras, económicas, comerciales
establecidas en el Código de Comercio.

Aun cuando la Ley establece que la UIF puede revisar cuentas bancarias dentro
de las referidas entidades, cabe aclarar que no son las únicas sujetas a
investigación, sino que cualquier institución pública o privada puede estar sujeta al
accionar de la Unidad de Investigación Financiera; es decir, el listado no es
cerrado sino que es una mera referencia enunciativa y no limitativa.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Con todo lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 Aun cuando se han hecho considerables esfuerzos por parte del Estado
como la sanción de la Ley N° 004 de 31 de marzo de 2010 (Ley de Lucha
Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas
“Marcelo Quiroga Santa Cruz”), la Ley N° 974 de 4 de septiembre de 2017
(Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción), entre
otra normativa, no se ha cumplido el objetivo de la política boliviana que
pretendía CERO TOLERANCIA A LA CORRUPCIÓN.

 Esta lucha necesita no sólo de una firme voluntad política del gobernante y
de que prevalezca en Bolivia el principio republicano de la separación y
coordinación de los Órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial y
Electoral) sino también del compromiso de la sociedad en su conjunto.

 La independencia del Órgano Judicial así como el fortalecimiento


institucional del Ministerio Público, la policía boliviana y del sistema
penitenciario, parecen determinantes para enfrentar la corrupción que mina
al Estado boliviano.

171
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

 El Gobierno hace de juez y parte en esta lucha y ha restringido la libertad


de expresión, e información, que son las herramientas imprescindibles para
contrarrestar este flagelo.

 El extinto Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha contra la


Corrupción, debía transformarse en una especie de “Superintendencia
Contra la Corrupción”, con autonomía funcional, administrativa y operativa,
con personal altamente calificado, íntegro y honesto, donde al ciudadano
no sólo se le garantice denunciar, sino también sancionar a los malos
funcionarios públicos o privados que cometan actos ilícitos.

 La política anticorrupción en su conjunto no sólo que no ha tenido los


avances y progresos que estaban previstos desde un principio sino que ha
desmejorado y aumentado la corrupción, como se refleja en el siguiente
cuadro.

Fuentes: datosmacro.com y “transparencia internacional”

(https://datosmacro.expansion.com/estado/indice-percepcion-corrupcion)

172
WILLIAM HERRERA ÁÑEZ

(https://www.transparency.org/)

 Llama la atención, sin embargo, que el Estado no haya puesto el acento en


la educación, la principal herramienta para cambiar los “patrones culturales
que se encuentran en la mentalidad y en el comportamiento de las
personas”.

 El gobernante debe predicar con el ejemplo; es decir, la lucha contra la


corrupción no puede quedar en manos de funcionarios corruptos, puesto
que cuando los ciudadanos observan que sus gobernantes y funcionarios
se corrompen (por comisión, omisión o complicidad), los discursos de éstos
a favor de la transparencia en el ejercicio de la función pública no acarrean
ningún efecto educativo positivo.

 La lucha contra la corrupción y sus efectos perversos es una lucha política,


donde el éxito o fracaso dependerá de la convicción del gobernante.

BIBLIOGRAFÍA

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Cruz de la Sierra, editorial El País, 2005

HERRERA ÁÑEZ, William. La corrupción en Bolivia, Cochabamba, Ed. Kipus,


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Autónoma de México, 2007.

TODARELLO, G.A Corrupción Administrativa y Enriquecimiento Ilícito, Buenos


Aires, editores del Puerto, 2008

173
HORST SCBOENBOHM

EL INTERROGATORIO A TESTIGOS

HORST SCBOENBOHM1

RESUMEN: En la presente ponencia se aborda los elementos esenciales a


considerar en el interrogatorio a testigos en el marco del Código Procesal Penal
boliviano.

SUMARIO: I. Introducción. II. El testimonio. III. Algunos consejos que se basan en


la experiencia

I. INTRODUCCIÓN

El proceso de la torna de la declaratoria a un testigo es complejo y requiere


conocimientos, habilidades y comprensión de quien toma la declaración, pues de
lo contrario el testimonio pierde su posible valor probatorio.

En los casos penales, las sentencias de los tribunales dependen en su mayoría


del resultado del proceso de toma de pruebas.

Por lo general, mucho más importante y difícil es en los casos penales la


aclaración de los hechos que los problemas jurídicos mismos. Para crear las
bases de una decisión jurídica hay que recabar las pruebas y valorarlas, pues
solamente sobre una base firme de comprobación de los hechos se puede
determinar la responsabilidad penal de un imputado. Por ello, la fase más
importante de la etapa preparatoria es la averiguación de los hechos, así como la
etapa más importante en el juicio oral es la comprobación de los mismos.

Los conocimientos jurídicos se necesitan para definir dos circunstancias:

• Cuáles son los hechos jurídicos que hay que probar; y

• Si los hechos pueden ser utilizados para fundamentar

El proceso de aclaración de los hechos está subestimado, a pesar de constituir la


única fundamentación firme de cualquier decisión judicial. Esto trae como
consecuencias, por un lado, que se elaboren los hechos de una manera poco
hábil y muy superficial, y por otro, que los jueces se limiten muchas veces
únicamente a constatar de manera categórica si se ha probado algunos hechos,

1 Juez Alemán, jubilado desde 2010. Está trabajando en Latinoamérica desde hace más de 35
años. Representó a la Fundación Konrad Adenauer (KAS) en Perú desde 1977 hasta 1984. Tras
un período de ejercicio de la Judicatura en el Poder Judicial del estado de Hesse, República
Federal de Alemania, representó a la KAS en Costa Rica, Venezuela y como Director del CIEDLA
en Argentina desde 1988 hasta 1998. En 1991 inició el Programa de Estado de Derecho para
Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Ha sido responsable de proyectos de la KAS en
áreas de política económica, reformar a la administración pública y partidos políticos. Entre 1998 y
2010 ha sido asesor principal de la Cooperación Alemana para el Desarrollo (GTZ, hoy GIZ),
responsable para programas de apoyo a las reformas judiciales y de Defensorías del Pueblo en
Bolivia y Perú.

174
HORST SCBOENBOHM

sin llegar a este resultado a través de un proceso adecuado de averiguación y


comprobación de los hechos. En no pocos casos los jueces se limitan a utilizar
una fundamentación formalista- por ejemplo: “ el testigo NN ha testificado sobre el
hecho, de una manera creíble”- sin explicar ni fundamentar en qué consiste la
credibilidad del testigo, hecho que por lo general difícilmente podrían explicar. En
consecuencia, los imputados tienen muy poca oportunidad de defenderse contra
estos abusos.

Antes de entrar a tomar las pruebas, deben conocerse exactamente los aspectos
jurídicos del caso, para lo cual es necesario averiguar los hechos y comprobarlos.
Las decisiones judiciales que se toman en la mayoría de los casos penales
dependen de la comprobación de los hechos a través de testigos; y
paradójicamente, al mismo tiempo, la comprobación de los hechos por los testigos
viene a ser la menos segura.

Según estudios psicológicos de investigación- relacionados al testimonio de


testigos- un alto porcentaje de dichos testimonios no refleja exactamente la
realidad. En contraste con esto, los tribunales, con muy pocas excepciones,
otorgan credibilidad al testimonio de testigos.

El proceso de la percepción de los hechos y su retrasmisión por testigos es


sumamente complicado y está acompañado de muchos errores. Si quienes
toman el testimonio no conocen los problemas y no saben cómo hacer las
preguntas adecuadas, el testimonio pierde todavía más su valor probatorio.

El Código de Procedimiento Penal contiene muy pocas reglas que orientan y dan
límites al interrogatorio (p.ej. Art. 352 CPP).

Cada operador de justicia desarrolla sus propias experiencias y su estilo. No se


pueden establecer reglas fijas para el interrogatorio, pues éste tiene su propia
dinámica y requiere- de parte de quien lo realiza-, un alto grado de flexibilidad.

Este pequeño ensayo quiere dar una primera orientación a quienes en la práctica
judicial penal deben tomar declaraciones, sean policías, abogados, fiscales o
jueces. Pretende también hacer un resumen corto del trabajo de un juez- que por
su experiencia ya ha tomado un sin número de declaraciones a testigos, tanto en
audiencias públicas así como también en forma de anticipo de prueba- y ayudarlo
a prepararse bien, tener una posición autocrítica y mantener la necesaria
distancia con aquella persona a quien se le toma la declaración.

Son experiencias que no se encuentran normalmente en los libros y que se ponen


a la consideración y reflexión de los operadores de justicia bolivianos, confiando
en que sean de ayuda para ellos.

II. EL TESTIMONIO

175
HORST SCBOENBOHM

Testigo es, quien puede dar un testimonio. El testimonio debe versar sobre las
observaciones del testigo en relación a un hecho delictivo en el que no está
involucrado directamente como imputado.

Esto lo diferencia del perito, quien posee los conocimientos especializados con
que no cuenta el juez. Al perito se le involucra para que con sus conocimientos
especializados, de hechos o experiencias, informe y dé los elementos para poder
juzgar los hechos.

Cuando se toma declaración a un testigo hay que tener siempre presente que
éste se encuentra en una situación difícil e incómoda, pues normalmente no está
acostumbrado al ambiente de los tribunales, comisarias policiales o fiscales. Si se
recibe su testimonio en audiencia pública, con la participación ciudadana, se le
dificulta aún más la situación. El testigo se encuentra, además muchas veces
presionado por los distintos actores del proceso, tales como el tribunal, el
abogado defensor y el fiscal.

Se espera que el testigo transmita los hechos del caso, con todos sus detalles, a
pesar de que en la mayoría de las veces solo los conoció de forma casual y varios
meses y hasta años atrás.

Con todos los imponderables arriba mencionados y bajo estas condiciones, aquel
que toma la declaración al testigo necesita mucha habilidad y destreza para lograr
que el testimonio del testigo pueda cumplir su función de comprobar o no los
hechos sobre los cuales versa la acusación y de esa forma facilitar una base firme
para la decisión judicial.

Para el proceso de toma de declaración a testigos no existen ni reglas fijas ni


normas. El modo y el momento en que debe formularse una pregunta o qué tipo
de pregunta debe hacerse es en cada caso diferente y depende de la situación
específica.

Quien realiza el interrogatorio debe conocer el caso y la materia en cuestión, pues


de otro modo sería muy difícil formular y plantear preguntas adecuadas al testigo
que lleven al esclarecimiento de los hechos, así como preguntas que verifiquen la
autenticidad y veracidad de lo que antes declaró. El objetivo del interrogatorio es
que al finalizar el mismo no queden dudas sobre el testimonio del testigo.

Antes de profundizar los detalles sobre el interrogatorio es importante y necesario


hacer algunas observaciones relativas a la comunicación con el testigo. El
resultado del interrogatorio lo decide la comunicación con el testigo.

La experiencia práctica nos demuestra que en muchos casos el interrogatorio al


testigo fracasa porque quienes preguntan y se comunican con los testigos no
conocen cómo deben formularse las preguntas en forma adecuada.

176
HORST SCBOENBOHM

El testigo, particularmente en los juicios orales, se encuentra en una situación de


excepción, pues es citado contra su voluntad, lo que en muchos casos lo
incomoda y le da inseguridad, pues no sabe cómo comportarse.

Es por ello que una comunicación adecuada con el testigo es de suma


importancia, pues el grado de cooperación que el testigo pueda mostrar depende
de crear un ambiente de confianza y de respeto en la interacción con él. Si el
testigo no siente un ambiente de confianza, si no se le trata con respeto y por el
contrario, se actúa frente a él con autoritarismo, difícilmente hablará abiertamente
sobre todos los conocimientos que posea sobre el hecho delictivo.

Bases para la comunicación

Hay varios elementos teóricos de la comunicación

• Lo que se ha emitido, se ha recibido (lo que sería el ideal al cual muchas


veces no se llega);

• Lo que se ha emitido no se ha recibido; y

• Lo que se ha recibido no fue lo que se ha emitido (que pasa en la vida


cotidiana con mucha frecuencia pues muchas veces lo que el emisor trata de
transmitir, solamente se recibe en parte).

Para que una comunicación sea exitosa, existen algunas simples que deben
respetarse: Si A le comunica algo a B, lo real es lo que B entiende y no lo que A
dice. El responsable de la comunicación es A como emisor y no B como receptor.
Esto implica que A tiene que adaptarse al nivel de comprensión de B., pues al
revés no es posible.

Existen distintos niveles en la comunicación:

• Lo racional, que se refiere al contenido; y

• Lo emocional, que se basa en la relación humana

La calidad del nivel emocional determina también la calidad de la comunicación


racional, o sea, su contenido. Mientras más se respete la autovaloración del
testigo, será más favorable la comunicación a nivel emocional.

Hemos hecho mención en párrafos anteriores a que una comunicación exitosa


depende, entre otros del éxito de saber preguntar y para esto las reglas centrales
son:

• Compartir y explicar el porqué de la pregunta;

• Formular un solo contenido por pregunta.

Si para las personas con una educación elevada es difícil responder a dos o más
contenidos por pregunta, para las personas con un nivel educativo menor será
imposible.

177
HORST SCBOENBOHM

• Finalizar la pregunta en un tono de interrogación

Finalmente, algunas recomendaciones para una mejor comunicación:

• En el interrogatorio uno tiene que ser lo más objetivo posible y formular el


mínimo de preguntas personales necesarias;

• La persona que interroga debe concentrarse en el problema y no en la


persona;

• Uno tiene que aprender a controlar la emoción, pues en los juicios orales
es una obligación para todos los que participan;

• El problema debe observarse en su justa dimensión;

• El que interroga no debe involucrarse;

• Si las preguntas formuladas por jueces, fiscales y abogados defensores


contuvieran errores, es importante que antes de volver a plantearlas reconozcan
sus errores;

• El interrogador no debe olvidar que el objetivo de la comunicación con el


testigo es recibir su testimonio, pues sobre esté se basará el juicio.

Sin embargo, también hay que tomar en cuenta que la prueba obtenida a través
de los testigos lleva a resultados poco confiables. La razón de ello es, entre otras
la forma en que funcionan nuestros sentidos, que no permiten profundizar ni
permiten una mejor comprensión.

Sobre el particular puede considerarse que el testimonio solamente es confiable si


la percepción de los hechos se conjuga con una veraz reproducción de los hechos
percibidos. Estas condiciones solamente se dan en casos excepcionales, pues en
muchos casos la percepción y/o el proceso veraz de reproducción no son los
correctos.

Tomando en cuenta estos aspectos, se pueden determinar los siguientes


elementos de los cuales depende la confiabilidad del testimonio:

• La posibilidad para percibir los hechos;

• La capacidad para la percepción;

• La disponibilidad para la percepción;

• La posibilidad para la reprobación de lo percibido;

• La capacidad para la reproducción;

• La disponibilidad de reproducir los hechos;

• La determinación del testimonio;

• La exactitud del testimonio;

178
HORST SCBOENBOHM

• La veracidad del testimonio;

Proceso de percepción y transmisión de las observaciones hechas por los testigos

Hemos hecho alusión en párrafos anteriores a que la organización del nuestros


sentidos es la causa principal de la debilidad del testimonio como medio de
prueba. A continuación pasamos a aclarar el porqué de esta afirmación:

• El ser humano, aunque preste toda atención a los hechos, no puede


precisar todos los detalles;

• Mucho de lo que ve no lo percibe, porque su atención se concentra en


otras cosas;

• El ser humano se olvida luego de un tiempo de por lo menos parte de lo


que ha percibido y con frecuencia en forma inconsciente, llena los vacíos de su
memoria con construcciones propias, de las que está convencido que son
veraces.

• Para la mayoría de los testigos es muy difícil reproducir los hechos de tal
forma que le lleguen las mismas imágenes a aquél que tome su declaración.

• Existe el peligro de que el testigo, por múltiples razones, no quiera decir la


verdad.

Al finalizar el testigo su declaración, uno tiene una percepción de los hechos que
normalmente se aleja bastante de lo que efectivamente aconteció.

El resultado del interrogatorio no depende solamente del testigo y de su


capacidad de reproducir aquello que ha percibido, sino también decisivamente de
la capacidad y habilidad de quien realiza el interrogatorio.

El interrogatorio

El que interrogatorio no solamente debe conocer las leyes, sino también saber
qué debe preguntar en cada caso. Si el campo temático al cual se refiere la
declaración no le es familiar, difícil es que pueda hacer las preguntas adecuadas
para aclarar los hechos.

En este caso el interrogador puede solicitar que se le aclaren algunos puntos de


importancia, que él no conoce a cabalidad.

Ayudaría mucho también si la toma de la declaración se realizara en el lugar de


los hechos y si esto no fuera posible, que se usen como ayuda visual planos,
dibujos, etc., pues como ya dijimos, el objetivo de cualquier toma de declaración
es obtener informaciones como sea posible.

Pero, ¿qué significa tener “habilidad” para recibir una declaración? Implica reunir
por lo menos tres cualidades;

• Capacidad de adaptación;

179
HORST SCBOENBOHM

• Capacidad de compresión;

• Instrucción

El arte de tomar una declaración es un proceso individual que depende de la


personalidad del que interroga y de cómo logra comunicarse.

Para esto no existe ni una definición ni un esquema; únicamente pueden


compartirse y transmitirse las experiencias vividas y explicar los errores más
comunes que se comenten en estos procesos.

I. ALGUNOS CONSEJOS QUE SE BASAN EN LA EXPERIENCIA

El CPP no dispone de muchas reglas sobre cómo tomar la declaración a un


testigo, más bien se limita a reglamentar tanto el proceso como las preguntas.
Más aun, deja a quien toma la declaración en mucha libertad.

Pero la experiencia nos enseña y aconseja cómo estructurar la toma de una


declaración:

• Al inicio siempre hay que aclarar qué relación tiene el testigo con los
hechos. Este debe ser el objetivo o punto central del testimonio y la declaración
sobre el particular del testigo debería ser coherente. Para lograr esto hay que
motivar al testigo.

• Luego de conocer la relación del testigo con los hechos pueden formularse
preguntas abiertas o cerradas, según las circunstancias. No es aconsejable
interrumpir con frecuencia al testigo al momento que éste dé su declaración, pues
puede perder fácilmente el hilo de lo que está informando.

Solamente en los casos en que el testigo, por su débil capacidad intelectual no


puede dar una declaración coherente es aconsejable tomarle su declaración en
forma de preguntas concretas.

• Para motivar al testigo hay que hacerle entender que su testimonio es


importante y que se está interesado en él.

• Es importante observar al testigo durante su declaración

Toda declaración es una información que se produce en un proceso de


comunicación. Esto no se limita solamente a las palabras habladas sino que
incluye también todos los elementos paralingüísticos, tales como el tono de voz, la
velocidad con que se expresa el testigo, sonrisas, llantos, pausar en su
declaración, su lenguaje corporal, etc.

Para poder tomar en cuenta estos elementos al momento de valorización de la


prueba, quien toma la declaración y quienes la presencian deben tener la
capacidad de interpretar estos fenómenos.

180
HORST SCBOENBOHM

• Otra regla para toma de la declaración a un testigo es observar el orden


histórico en su declaración, pues de otra forma pueden quedar vacíos no
reconocidos, que dejan una percepción equivocada.

• Si el testigo menciona hechos que, a criterio de quien toma la declaración


no son importantes o no tienen relación con el tema, no vale la pena interrumpirlo
porque esto únicamente lo pondría nervioso e inseguro.

Además, la experiencia nos enseña que con frecuencia en los hechos


periféricos y accesorios se encuentra información importante para la decisión
judicial del caso. Pero todo tiene un límite y depende de la habilidad y la intuición
de quien toma la declaración saber en qué momento interviene y en qué forma lo
hace.

• El resultado de la declaración depende en buena medida de la capacidad


de expresarse del testigo. Muchas veces los testigos tienen una capacidad de
expresión muy limitada. En estos casos hay que dejar que el testigo se exprese
en su propio lenguaje y con sus propias palabras. Solamente así se puede
esperar del testigo una declaración suficiente precisa.

• Siempre existe el peligro de que un testigo mezcle los hechos percibidos


con juicios de valor. Quien toma la declaración debe prestar mucha atención es
estos casos para limitar estos juicios de valor a los hechos en los cuales se
basan.

• Otro error muy común que cometen los que interrogan a testigos es
formular preguntas sugestivas- prohibidas por el Código- y preguntas
acompañadas de una aclaración. Ejemplo de una típica pregunta sugestiva seria:
- “¿Usaba el imputado una boina o un sombrero?”.

• También influyen en el testigo las preguntas que dejan entrever que el


interrogador espere una respuesta definitiva de él. Ejemplo: “Ud. estaba presente
cuando el imputado golpeaba a su vecino; entonces seguramente usted, tiene que
haber visto si la víctima se defendió, ¿ o no?”

• Quien toma la declaración debe tratar de concentrarla en los puntos que


hay que evaluar. Se tiene que tratar de no interrumpir al testigo y si durante su
testimonio surgen dudas, contradicciones, etc., estas se tienen que asentar por
escrito y después evaluarse.

• Para poderse concentrar en la declaración del testigo, debe formularse la


nueva pregunta, luego que la pregunta anterior quedó aclarada. Caso contrario,
se pone nervioso al testigo y además se corre el peligro de que en el transcurso
de la declaración se indiquen o incluyan hechos distintos a los que hay que
evaluar. El resultado es, entonces, que el testimonio es disperso y al final nadie
sabe cuál es el resultado de la declaración. Solo evitando esto se puede
garantizar que para la valoración de la prueba se tenga registrado el desarrollo
esencial del testimonio.

181
HORST SCBOENBOHM

El Registro

Hay que registrar el proceso de la toma de la declaración. El CPP deja abierta la


forma en que se registra el proceso de la toma de la declaración a testigos.

Puede realizar a través de una grabación, de un video o de un registro escrito,


que pueda efectuarse en la audiencia. Pero con un registro siempre se corre el
peligro de que la importancia, como fuente de información para la valoración de la
prueba, pierda valor.

El registro de la toma de la declaración del testigo se debe realizar de manera tal


que refleje tanto el desarrollo de la audiencia así como una imagen efectiva y
precisa del testimonio, conteniendo todos los puntos importantes.

Esto no significa que los registros deban extensos. Un buen registro debe reflejar
los problemas que surgieron en el transcurso de la toma de declaración.
Igualmente, debe reproducir la declaración tal como si el propio testigo estuviese
hablando. Por ejemplo, un forma incorrecta de tomar un testimonio es poner en el
registro: “El testigo A ha Dicho…”; la forma correcta seria: “El dia 22 de diciembre
2000 alrededor de las 17 horas me encontré frente al Ministerio de Justicia …”. De
esta forma, la impresión que se transmite es mucho más directa.

Un error muy común al registrar el testimonio del testigo es consignar su


declaración como si el testigo hubiera estado muy seguro de la misma al
momento de contestar al interrogatorio, cuando en realidad no lo estaba.

Esto puede tener luego consecuencias en la valoración de las pruebas, pues


éstas se estarían basando en elementos equivocados.

El CPP en su Art. 371 no especifica qué persona debe realizar el registro.

El presidente del tribunal es responsable de que los elementos esenciales que


son enumerados en el Art. 371 del CPP se registren. Normalmente debería
realizar el registro uno de los secretarios, para lo cual debería recibir una
capacitación especial.

182
OMAR ARANDIA ARZABE

LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA Y LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS


LEGISLATIVAS, VISIÓN A PARTIR DE LA EXPERIENCIA DE COCHABAMBA
BOLIVIA

OMAR ARANDIA ARZABE1

RESUMEN: El problema de la contaminación acústica en el Cercado-


Cochabamba consistente en la no regulación de contaminación acústica
producida por el parque automotor (ruidos como el uso excesivo de bocina,
roncadores, motores antiguos y otros) no ha merecido acciones o políticas
públicas preventivas, ni sancionatorias que reduzcan la misma, debido a que se
constituye en un elemento de toxicidad que afecta negativamente a la salud y el
bienestar de las personas conculcando el Derecho a la vida digna y el Derecho al
medio ambiente con repercusión en los derechos a la salud e integridad personal;
debido a que la escasa normativa emitida por el Concejo Municipal de Cercado-
Cochabamba en lo referente a la contaminación acústica que no prevé políticas
preventivas ni sancionadoras eficientes a autores del hecho. A partir del marco
referencial, que contiene los mapas de ruido de la ciudad de Cochabamba, se
puede inferir la inexistencia de medidas y de violación del deber de prevención
por parte del Concejo Municipal de Cochabamba, en tanto, esa omisión podría
generar la violación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sistema
al que el Estado boliviano se encuentra reatado jurídicamente a partir de los
instrumentos en materia de Derechos Humanos suscritos. La propuesta de
solución comprende la legislación de políticas preventivas y sanciones por parte
del Concejo Municipal de Cochabamba.

SUMARIO: I.- Introducción II. Desarrollo III. El derecho humano a un medio


ambiente IV. ¿Qué mecanismos legales se pueden activar para proteger el
Derecho al Medio ambiente? V. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

Los problemas relativos al ambiente, en la actualidad, son de conocimiento de los


ciudadanos; conscientes o no de la importancia de aquellos problemas, la gente y

1 Es Magíster profesional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Magíster Scientiarum por la
Universidad Mayor de San Simón; anteriormente desempeñó funciones como fundador y
coordinador de la Brigada en la Línea de Responsabilidad Social de la Abogacía del Ilustre
Colegio de Abogados de Cochabamba; asimismo, como Fiscal de materia por el Ministerio
Público; promotor de Derechos Humanos por la Defensoría del Pueblo; docente de posgrado de la
Universidad Andina Simón Bolívar, Universidad Mayor de San Simón, Universidad Nacional Siglo
XX. En el año 2013 fue ganador del concurso intercontinental jurídico de CEDDAL, es miembro de
la Red de Profesionales Abogados en Derechos Humanos y del Grupo Interamericano de
Docentes e Investigadores en Derechos Humanos (GIADDHH). Contacto: (591) 79727615
oarajurista@gmail.com https://arandiaasociados.business.site/

183
OMAR ARANDIA ARZABE

los medios de comunicación masiva emiten criterios y discrepancias sobre el ruido


cotidiano que genera el parque automotor, la calidad del aire, la escasez del agua,
la explotación de recursos renovables y no renovables, etc.

Resulta ineludible aceptar que estos problemas siguen presentes, y


lamentablemente cada vez son más complejos y sin un panorama de solución. En
el Cercado-Cochabamba, uno de los problemas que es de conocimiento general,
corresponde a la contaminación acústica. El crecimiento de la ciudad, el
incremento del parque automotor y las diversas actividades de carácter
económico, social y cultural han generado el problema de la contaminación
acústica. Cuando se transita por calles y avenidas de Cochabamba, se percibe la
contaminación acústica que amenaza a la sociedad debido al detrimento
constante, diario en la calidad de vida de los estantes y habitantes. El Concejo
Municipal de Cercado no efectuó la adopción de medidas legislativas que
conlleven la eficacia a fin de paliar la contaminación acústica que es producida
por bocinas de los vehículos, motores de motocicletas, amplificaciones en eventos
públicos, parlantes de locales de prestación de servicios; el anuncio de los taxies
para que los potenciales clientes se aproximen, petardos en manifestaciones
públicas.

II. DESARROLLO

La Organización Mundial de la Salud (OMS) en la obra "Guías para el ruido


urbano”2 publicada en el año 1995 por la Stockholm University y el Karolinska
Institute, en síntesis expresó que el ruido urbano también se denomina ruido
ambiental; ruido residencial o ruido domesticó; el ruido es definido por la emisión
de cualquier fuente exceptuando el área industrial. Las fuentes principales de
ruido urbano que considera la OMS son el tránsito automotor, el tránsito
ferroviario, el tránsito aéreo; las construcciones, las obras públicas y el vecindario.
La OMS señalo que en la Unión Europea el 40% de la población se encuentra
expuesta al ruido de tránsito con una presión sonora que excede los 55 dB
durante el día, y el 20% de la población se encuentra expuesta a más de 65 dB;
por la noche, la población europea soporta la presión sonora por encima de 55
dB, comprende más del 30 % de la población. La contaminación acústica para la
OMS, genera un número de reclamos que se incrementa, su afectación involucra
a diversas generaciones y sus repercusiones son de índole sociocultural, estética
y económica, la contaminación acústica genera deficiencia auditiva, interferencia
en la comunicación oral, trastorno del sueño y del reposo; asimismo efectos
psicofisiológicos respecto a la salud mental y su rendimiento, efectos sobre el
comportamiento e interferencia en actividades. Asimismo la OMS, advierte que la
deficiencia auditiva es el "riesgo ocupacional irreversible más frecuente" según
sus cálculos, 120 millones de personas aproximadamente tienen problemas
auditivos. En relación a lo social como limitación grave la OMS señala que:

2 Organización Mundial de la Salud (1999) Guías para el ruido urbano, Londres, p. 1-11

184
OMAR ARANDIA ARZABE

- La deficiencia auditiva para escuchar una conversación cotidiana es considerada


grave en el valor de 10 dB en una frecuencia de 2 000 y 4 000 Hz y en ambos
oídos.

- Para que el ruido interfiera una conversación debe existir por lo menos 15 dB.

El ruido ambiental genera el trastorno del sueño, según la OMS, los efectos
primarios corresponden a la no conciliación con el sueño; su interrupción; su
alteración, cambios respecto a la frecuencia cardiaca y presión arterial,
acentuación del pulso, vasoconstricción, variaciones en la respiración, arritmia
cardiaca. Como efectos secundarios la OMS identifica la calidad del sueño menor,
la fatiga, la depresión y la reducción del rendimiento. Un descanso apropiado
debe importar el no exceder 30 dB según la OMS.

Respecto a los efectos cognoscitivos la OMS señalo que se afecta a la lectura, la


atención, la memorización y solución de problemas, el ruido se constituye en
estimulo de distracción. La OMS señala que el ruido superior a 80 dB aumenta la
actitud agresiva y reduce la actitud cooperativa.

Para el manejo del ruido la OMS sugiere el monitoreo de ruido y menor exposición
de seres humanos; la mitigación de inmisión en ambientes de ruido aparte de las
fuentes emisoras; asimismo la consideración del ruido respecto a la planificación
de sistemas de transporte y usos del terreno, asimismo, la vigilancia de efectos
del ruido en la salud; mejorar ambientes libres de ruido, adoptar medidas
preventivas, considerar la protección a la población del ruido como protección
ambiental dentro la política integral, implementación de planes a corto, mediano y
largo plazo, incluir el ruido en la evaluación de impacto ambiental; municipios
deben elaborar planes de reducción de ruidos.

La Ordenanza Municipal 2228 del año 1998 expedida por el Concejo Municipal en
el Art. 30 señala que las infracciones y sanciones serán establecidas en otro
instrumento jurídico, sin embargo, luego de 19 años no existe la promulgación de
otro instrumento jurídico existiendo insuficiencia normativa en lo referente a la
contaminación acústica, toda vez que el Reglamento de sanciones por
contravenciones a disposiciones Municipales (Aprobado por OM 1902/96,
modificada por OM 1943/97; modificada por OM 2262/98 y complementada por
OM 2580/00), en el Capítulo II, que establece Sanciones por incumplimiento a
disposiciones relativas al “aseo urbano, higiene pública y Medio Ambiente”, en su
Art. 17 señala literalmente que:

“Los vehículos automotores y cualquier otro medio de transporte público,


que contravénganlas disposiciones Municipales, serán sancionados con la
multa de Bs. 50.-, en los siguientes casos:

a) Falta de higiene al interior del vehículo.

b) Arrojar basura y desechos desde buses, trufis, taxis, de servicio


público en movimiento o estacionado”.

185
OMAR ARANDIA ARZABE

En ese entendido, se identifica la inexistencia de prevención o sanción contra la


contaminación acústica en el caso de vehículos, en el Cercado-Cochabamba. La
contaminación acústica proviene de diversas fuentes, “El Planeta”3 destaca que el
80% de la contaminación acústica es producida por la categoría de circulación de
vehículos, el transporte: “Circulación de vehículos, transporte: 80%, Obras y
construcciones industriales: 10% Ferrocarriles: 6%, Bares, música, lugares de
entretenimiento: 4%”, con base a la Organización Mundial de la Salud, “El
Planeta” expresa que los ruidos encima de 80 dB potencialmente provocan: “dolor
de cabeza, dificultad para comunicarse, disminución de la capacidad auditiva,
perturbación del sueño y del descanso, estrés, fatiga, depresión, nerviosismo,
gastritis, disfunción sexual”, “El Planeta” define a la contaminación acústica como:
“la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor
acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas,
para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o
que causen efectos significativos sobre el medio ambiente”, en ese entendido,
señala que el ruido se mide en la unidad de medida decibles (dB), y, presenta la
siguiente escala:

“0 Nivel mínimo de audición

10-30 Nivel de ruido bajo equivalente a una conversación baja 30-50 Nivel
de ruido bajo equivalente a una conversación normal

55 Nivel de confort acústico en promedio

65 Nivel máximo permitido de tolerancia acústica establecido por la OMS


65- 75 Ruido molesto equivalente a una calle con tráfico, televisión alta…

75-100 Comienzan daños en el oído que producen sensaciones molestas y


nerviosismo

100-120 Riesgo de sordera

120 Umbral de dolor acústico

140 Nivel máximo que el oído humano puede soportar”.

En Cochabamba, Jaqueline Jaimes (Departamento de Gestión Atmosférica de la


Alcaldía) expresó los resultados del estudio de mapa de ruidos, datos que
revelaron la superación de límites permisibles de 68 decibeles de día y de 65
decibles por la noche. Por otro lado, la literatura científica publicada en la revista
Acta Nova, de Medrano-Hervas y Antezana-Arzabe señala en sus conclusiones
que el 75% de la zona de estudio sino se consideraría las variables permisibles
“presenta valores por encima de la reglamentación nacional y local vigente, y muy

3Contaminación acústica: causas y soluciones (2017, 15 de Enero), [en línea]. S.l.: El Planeta.
Disponible en: https://elplaneta.org/contaminacion-acustica-causas-y-soluciones

186
OMAR ARANDIA ARZABE

por encima de los valores recomendados por la Organización Mundial de Salud.


Las principales causas de contaminación en Cochabamba es el tráfico rodado…”4.

La publicación del diario “La Patria” intitulada: “investigaciones sobre


contaminación acústica en Bolivia no son permanentes, Este campo de estudio
aún virgen es afectado por factores económicos”.5 Es por esta razón que, amerita
estudiar la falta de normativa eficiente para prevenir y sancionar el problema de la
contaminación acústica por parte de los legisladores del Municipio de Cercado del
departamento de Cochabamba, Bolivia deba ser estudiada en razón a que la falta
de adopción de medidas del Concejo Municipal de Cercado genera violaciones en
relación al Derecho al Medio Ambiente en conexita a otros Derechos. Ante la
ausencia del deber de prevención del Consejo Municipal de Cochabamba como
agentes del Estado Boliviano, mismo que sería imputable ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. El presente estudio pretende determinar
la necesidad de que el Concejo Municipal de Cercado asuma acciones eficaces
para reducir la contaminación acústica.

El presente estudio pone a consideración la violación al Artículo 11 (Derecho a un


Medio Ambiente Sano) del protocolo adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
"protocolo de San Salvador" (Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de
noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la
Asamblea General) en conexión a otros Derechos Humanos; como ser el derecho
a la vida digna. Asimismo, el presente estudio pone a consideración la violación
del Artículo 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, Costa
Rica; 1969).

El problema de la contaminación acústica en el Cercado-Cochabamba consistente


en la no regulación de contaminación acústica producida por el parque automotor
(ruidos como el uso excesivo de bocina, roncadores, motores antiguos y otros) no
ha merecido acciones o políticas públicas preventivas, ni sancionatorias que
reduzcan la misma, debido a que se constituye en un elemento de toxicidad que
afecta negativamente a la salud y el bienestar de las personas conculcando el
Derecho a la vida digna y el Derecho al medio ambiente con repercusión en los
derechos a la salud e integridad personal; debido a que la escasa normativa
emitida por el Concejo Municipal de Cercado-Cochabamba en lo referente a la
contaminación acústica que no prevé políticas preventivas ni sancionadoras
eficientes a autores del hecho.

El problema surge de la omisión de los Concejales Municipales de Cercado-


Cochabamba para adoptar medidas legislativas eficientes y políticas públicas que,

4 Medrano-Hervás & Antezana-Arzabe (2006) “Mapa de ruido de los distritos 10, 11 y 12 de la


ciudad de Cochabamba”. Revista Acta Nova, Vol. 3 Núm. 3.
5 Kiswara, E. (6 de mayo de 2010) Investigaciones sobre contaminación acústica en Bolivia no son

permanentes. La Patria. Recuperado de http://lapatriaenlinea.com/?nota=26844

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OMAR ARANDIA ARZABE

posibiliten la prevención y sanción ante la contaminación acústica. Como efectos


de la propuesta de investigación, se comprenderá que si se adoptan medidas
legislativas se podrá evitar una probable declaración de responsabilidad
internacional para el Estado Boliviano. Por otro lado, existirá un beneficio para la
ciudadanía cochabambina, porque se elevará la calidad de otros Derechos
Conexos como son el derecho a la vida digna, el derecho a la salud, el derecho a
la integridad personal. El elemento material comprende la sanción jurídica y su
respectiva regulación para la protección efectiva del Derecho al medio ambiente.
Como elemento orgánico se determina que el Gobierno Autónomo Municipal de
Cochabamba pueda iniciar acciones en principio acciones preventivas y
posteriormente para el cumplimiento de disposiciones legales y en última
instancia con ayuda de la fuerza de orden público. La situación inicial asimila que
el Municipio de Cercado-Cochabamba no contempla sanciones específicas para
paliar la contaminación acústica de vehículos, por tanto, no posee instrumentos
jurídicos que permitan la efectividad mediante la sanción, mientras tanto, suceden
vulneraciones sistémicas de Derechos por la impunidad generada al no adoptar
medidas legislativas, y exponiendo al Estado boliviano a una potencial declaración
de responsabilidad internacional al ser imputable. La situación deseada entiende
que el Concejo Municipal de Cercado-Cochabamba adopta medidas legislativas
que sancionen la contaminación acústica y se pueda proteger Derechos
Fundamentales y Humanos de los estantes y habitantes de Cochabamba. El
problema principal radica en que el Municipio de Cercado-Cochabamba no
dispone de instrumentos jurídicos para la prevención y sanción de la
contaminación acústica generada por los vehículos automóviles, generando una
potencial declaración de responsabilidad internacional del Estado Plurinacional de
Bolivia por violación de Derechos Humanos. Asimismo, existen problemas
secundarios como ser la inexistencia de normativa jurídica municipal eficiente que
sancione la contaminación acústica de vehículos, hace no accionable la
protección de Derechos, en ese entendido, el ciudadano ni la autoridad pública
puede activar mecanismos de coacción y materializar el respeto a la Constitución
del Estado boliviano. Para las pretensiones de la ciudadanía en general: la
materialización del Derecho al medio ambiente adecuado, vida digna, salud,
integridad personal. Para las pretensiones del Estado: cumplir los fines y
funciones establecidos en el Art. 9 de la Constitución del Estado Plurinacional de
Bolivia, en relación al Art. 9.2. CPE (garantizar el bienestar y dignidad de las
personas); Art. 9.4 CPE (garantizar el cumplimiento de principios, valores,
derechos y deberes); Art. 9.5 CPE (Garantizar el acceso de las personas a la
salud).

III. EL DERECHO HUMANO A UN MEDIO AMBIENTE

En la Opinión Consultiva 23/17 de la ilustre Corte Interamericana de Derechos


Humanos se señala como pauta de interpretación el principio pro persona 6, el

6 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 42.

188
OMAR ARANDIA ARZABE

principio pro persona supone que interpretación no puede conllevar el “sentido de


limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”, asimismo
señala que la interpretación evolutiva es “consecuente con las reglas generales
de interpretación dispuestas por el Art. 29 de la Convención Americana así como
las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” 7.
La interpretación sistemática es adoptada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, al respecto en la misma Opinión Consultiva reitera a partir de
la Convención de Viena que “las normas deben ser interpretadas como parte de
un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al
cual pertenecen”8.

A partir de la OC 23/17, el derecho humano a un medio ambiente sano se puede


entender desde la dimensión individual y desde la dimensión colectiva 9, la
dimensión colectiva constituye un "interés universal", que importa generaciones
presentes y futuras. En la dimensión individual, importa a partir de la repercusión
directa o indirecta con otros derechos conexos (derecho a la salud, vida entre
otros derechos), la Corte refiere que el Grupo de Trabajo sobre el Protocolo de
San Salvador señalo que el derecho al medio ambiente sano conlleva las
siguientes obligaciones para los Estados:

-Garantía de un medio ambiente sano para vivir

-Promoción de la protección del medio amiente

-Promoción de preservación del medio ambiente

-Promoción del mejoramiento del medio ambiente

La Corte reitero el criterio que la salud constituye un estado de bienestar y que la


contaminación ambiental puede causar afectación a la salud.10 La obligación de
garantía supone la adopción de medidas para la protección y preservación del
derecho a la vida, importa el deber de prevenir en la esfera privada para que
terceros no vulneren bienes jurídicamente protegidos.11 La responsabilidad del
Estado se produce por falta de regulación, supervisión o fiscalización de
actividades de terceros que causen daño al medio ambiente. Las obligaciones
positivas del Estado deben interpretarse en un sentido de no imponer cargas
imposibles o desproporcionadas. Al momento de los hechos las autoridades
deben saber del riesgo para la vida, las autoridades no adoptaron medidas
necesarias dentro su competencia y existe relación de causalidad en la afectación

7 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 43.


8 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 44.
9 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 59.

10 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 110.

11 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 118.

189
OMAR ARANDIA ARZABE

de la vida y el daño significativo12 al medio ambiente.13 La obligación de garantizar


supone que el Estado debe adoptar medidas positivas para que se permita y
ayude ejercer derechos a las personas.14 La obligación de prevención supone la
obligación de garantizar los derechos consagrados en la Convención Americana
de Derechos Humanos, conlleva el deber de los Estados para prevenir violaciones
de derechos y toda las medidas.14 El deber de regulación supone que los
Estados se encuentran obligados a adoptar medidas legislativas conforme al Art.
2 de la Convención Americana, implica la irradiación a todas disposiciones
jurídicas de carácter reglamentario y debe traducirse en la "efectiva aplicación
práctica".15

El derecho al medio ambiente adecuado se funda en el entendido de la


Resolución 45/94 de la Asamblea General de la ONU, resolución que expresa en
el punto 1 que: “reconoce que toda persona tiene el derecho a vivir en un medio
ambiente adecuado para su salud y su bienestar”, la Asamblea General de la
ONU fundó el reconocimiento del derecho al medio ambiente adecuado a partir de
que debe existir una continua mejora de las condiciones de vida; asimismo, fundó
esa decisión en el entendido que un "medio ambiente mejor y más sano puede
contribuir a que todas las personas gocen plenamente de los derechos humanos",
las condiciones de vida adecuadas en un ambiente de calidad permiten llevar una
vida digna y gozar de bienestar según la Asamblea general de la ONU.

La OC 23/17 en el párrafo 45 expresa que: “corresponde precisar que el corpus


iuris del derecho internacional de los derechos humanos se compone de una serie
de reglas expresamente establecidas en tratados internacionales o recogidas en
el derecho internacional consuetudinario como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho, así como de los principios generales de
derecho y de un conjunto de normas de carácter general o de soft law, que sirven
como guía de interpretación de las primeras, pues dotan de mayor precisión a los
contenidos mínimos fijados convencionalmente”. El Derecho al Medio Ambiente
Adecuado expresado en la Resolución 45/94 (soft law) permite la interpretación
de la norma de carácter general establecida en la Convención Americana de
Derechos Humanos mediante su articulado 4 (Hard Law). Aquello supone que en
conexita al Art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Estado
debe adoptar medidas legislativas.

Según Fernando Simón Yarza (2012)16 existe una obligación “iusfundamental” en


relación al Derecho al Medio Ambiente, al respecto señala que: “otra forma que
pude adoptar –y de hecho adopta- el derecho al medio ambiente es la de una

12 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 119.


13 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 120.
14 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 127.

15 Corte IDH, Opinión Consultiva 23/17, de 15 de Noviembre de 2017, Párr. 146.

16 SIMÓN Y, Fernando (2012) Medio Ambiente y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales

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OMAR ARANDIA ARZABE

obligación iusfundamental de protección frente a agresiones no estatales. Esta


obligación se ceñiría, al igual que sucede con el derecho de defensa a la tutela de
los aspectos individuales del medio ambiente, de modo que, en principio, cabría
derivarlos de otros derechos fundamentales, entendidos, eso sí, como deberes de
protección frente a agresiones privadas” (p.48). El Tribunal Constitucional Federal
Alemán manifestó que el legislador posee discrecionalidad por la incertidumbre
que existe en la efectividad y magnitud del peligro frente a lo protegido (Simón
Yarza, 2012, p. 49) Sin embargo, en el caso de Cercado- Cochabamba, el
legislador no adoptó medida alguna contra el tráfico urbano, situación que revela
omisión en la adopción de medidas legislativas.

En relación a la Sentencia del caso Dees Contra Hungría, de fecha 09 de


noviembre de 2010, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condeno al
Estado de Hungría por incumplir la obligación de protección, ocurre que se instaló
un peaje junto a la vivienda del demandante en el año 1997, y genero un
incremento del tráfico, para disminuir el tráfico el Estado construyó 3
circunvalaciones, estableció límites de velocidad de la noche, prohibió el acceso
de vehículos pesados y reordeno el tráfico vehicular, y se redujeron los decibeles
en un rango de 67-69 dB, el límite legal correspondía a 60 dB, sin embrago el
Tribunal condeno al Estado de Hungría. Este caso revela algunas medidas que
pueden contribuir a reducir la contaminación acústica para el caso boliviano:

• Construcción de circunvalaciones

• Límites de velocidad nocturnos

• Restricción de acceso a vehículos pesados

• Reordenamiento del tráfico vehicular

La interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos


Humanos, desde la visión de la dogmática de la teoría de los derechos subjetivos
no es problemática según Simón Yarza, los macro conceptos de “calidad de vida”,
de “bienestar”, generan una potencial tutela jurídica individual contra injerencias
de terceros (Simón Yarza, 2012, p. 49).

La calidad de vida supone el: “grado en que una sociedad posibilita la satisfacción
de las necesidades de los miembros que la componen. Es un concepto integral,
que incluye todas las dimensiones de la vida del ser humano. Asimismo, la
calidad de vida es definida culturalmente, ya que cada grupo tienen su propia
concepción del bienestar (Caja de Herramientas, 2008).”17 Aquello supone la
inexistencia o existencia mínima de la contaminación ambiental, la contaminación
ambiental: “es generada por el ser humano, ha alterado significativamente el

17 Secretariat of the Convention on Biological Diversity (2011) Glosario Ambiental para


Comunicadores. http://www.sernanp.gob.pe/documents/10181/88081/glosario- GIZ.pdf/69da7d7d-
2921-436d-b3ea-5033678607f8

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OMAR ARANDIA ARZABE

medio natural: los ecosistemas, clima, ecosistema, en términos generales han


respondido a ello, lo malo para nuestra especie es que tales cambios han ocurrido
muy rápido- tal como ha sido- a su vez, nuestra incidencia en contaminar lo que
antes estaba limpio, ¿y esto de qué manera nos afecta? Además de poner en
riesgo nuestra sobrevivencia por cuestión de capacidad de carga del medio, ante
nuestra excesiva explotación, ha implicado para nuestra salud, la reaparición de
enfermedades que se tenían por erradicadas y la llegada de otras nuevas
sumamente agresivas…”.18 La Contaminación acústica según la Dra. Ing. Alice
Elizabeth González, en la investigación realizada para la Defensoría del Vecino de
Montevideo intitulada "Contaminación Sonora y Derechos Humanos"19 expresa
que: "a partir del Congreso Mundial del Medio Ambiente de Estocolmo organizado
por las Naciones Unidas que tuvo lugar en 1972, el ruido ha sido declarado como
contaminante. En efecto, de acuerdo con las definiciones generales del momento
un contaminante es aquel agente que puede afectar adversamente a la salud y el
bienestar de las personas, y al pleno uso y disfrute de la propiedad. En efecto,
dado que el ruido puede causar daño a la salud, interferencias al bienestar y a la
comunicación de las personas, es válido hablar del ruido como un contaminante y
en consecuencia hablar de contaminación acústica", posteriormente en la página
22 expresa que: “la exposición ambiental, que es aquella que es involuntaria en el
sentido de no ser buscada por el receptor, pero que a la vez le resulta, por lo
general, inevitable puesto que se refiere a los niveles sonoros ambientales que
ocurren en el entorno en que se mueve el individuo y cuya generación no
depende de él. Se incluyen acá el ruido de la calle, el generado en
establecimientos industriales, comerciales o educativos, la música o altavoces en
un local comercial, los sonidos que llegan desde las viviendas de nuestros
vecinos, ladridos, entre tantos otros agentes”.

En el entendido que no existió adopción de medidas legislativas para sancionar la


contaminación acústica, se puede exponer los siguientes conceptos:

Medidas legislativas: la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso


Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras, en el
párrafo 187 señaló que los Estados deben adoptar medidas legislativas o
cualquier otra medida necesaria conforme sus procedimientos constitucionales
toda medida con la finalidad de dotar efectividad a los derechos, la Corte
fundamenta su postura en el Art. 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Asimismo, expresa que los Estados no deben promulgar leyes que
impidan, supriman o modifiquen el ejercicio de derechos consagrados.

Obligación de sancionar: la Corte IDH, en el Caso Comunidad Garífuna Triunfo de


la Cruz y sus miembros Vs. Honduras20, afirmó que: los Estados deben adoptar

18 SIMENTAL F, Victor Amaury (2010) Derecho Ambiental, México D.F., Limusa, p. 111
19 GONZALES, Alice Elizabeth (2012) Contaminación Sonora y Derechos Humanos, Montevideo
20 Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras (Fondo,

Reparaciones y Costas), Sentencia de 8 de Octubre de 2017, Párr. 229.

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OMAR ARANDIA ARZABE

medidas positivas para cumplir con la obligación de investigar, juzgar, sancionar a


las personas que violen Derechos Humanos debido a que son responsables. La
Corte, fundamenta su postura en el Art. 1.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el deber comprende un deber jurídico propio del Estado y no
debe ser únicamente a instancia de parte sino de oficio por parte del Estado.

Responsabilidad estatal: la Corte IDH en el Caso Duque Vs. Colombia 21, señaló
que el Estado luego de tener la oportunidad para reconocer la violación de un
Derecho Humano y la posibilidad de reparar el daño ocasionado por sus medios,
la responsabilidad del Estado puede ser exigida a nivel internacional, con base en
el principio de complementariedad en una lógica de transversalidad, toda vez que
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es coadyuvante o
complementario. El Estado es el principal garante de Derechos y debe resolver
sus asuntos internamente.

Impunidad: la Corte IDH en el Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia 22 expresó


que: “el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, que la Corte ha
definido como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convención Americana".

En el entendido de que la no adopción de medidas legislativas por parte del


Estado violaría el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

Derecho a la vida digna: a partir del Derecho a la vida digna, es posible, por la
interrelación de Derechos lograr que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos declare la responsabilidad internacional del Estado en relación al
Derecho al Medio Ambiente y su conexitud con el Derecho a la vida.

Conforme al Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia23 de sentencia de 5 de julio de


2004, se establece que la “protección activa del derecho a la vida por parte del
Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal y a
quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas de policía o sus
fuerzas armadas”

21 Corte IDH, Caso Duque vs. Colombia (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Sentencia de 26 de Febrero de 2016, Párr. 128.
22 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de

5 de julio de 2004, Párr. 175.


23 Ob. Cit. Párr. 153

193
OMAR ARANDIA ARZABE

Derecho a la Vida e interrelación con el Derecho a la Salud: conforme al caso


Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica24 en el párrafo 148, la
Corte manifiesta que: “la salud constituye un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

Asimismo, en el Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala25 en el párrafo


188, la Corte expresó que: “la necesidad de protección de la salud, como parte de
la obligación del Estado de garantizar los derechos a la integridad personal y a la
vida, se incrementa respecto de una persona que padece enfermedades graves o
crónicas cuando su salud se puede deteriorar de manera progresiva”. En ese
entendido, la salud auditiva se ve mermada progresivamente por la exposición de
los seres humanos a la contaminación acústica de forma diaria.

IV. ¿QUÉ DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLA LA CONTAMINACIÓN


ACÚSTICA EN BOLIVIA?

El artículo 33 de la Constitución Política del Estado; señala que los bolivianos


tienen el derecho fundamental que corresponde a un medio ambiente saludable
protegido y equilibrado. En ese entendido la facultad de las personas en la
jurisdicción boliviana, al entenderse como derecho fundamental, el derecho al
medio ambiente va a suponer que el ciudadano pueda exigir un entorno que no
sea nocivo, vale decir, si la contaminación acústica causa patologías físicas y
psicológicas en la ciudad de Cochabamba, misma que es compuesta por calles y
avenidas, vías mediante las cuales, los ciudadanos bolivianos, ejercen el derecho
de libre locomoción a diario en turno mañana, en turno tarde, en turno noche, y,
que en ese andamiaje, fuentes móviles como ser vehículos automotores producen
daño al medio ambiente al distorsionar el entorno de sus condiciones de
naturalidad y excediendo los parámetros permitidos; aunado a ello la inexistencia
de sanción establecida mediante normativa jurídica en vigencia por el Concejo
Municipal del Cercado-Cochabamba. Por ende, existe la exigencia de protección
de los titulares del derecho al medio ambiente, contemplados en el artículo 33 de
la Constitución boliviana, suponiéndose así que el ciudadano puede ejercer este
derecho exigiendo el autoridad medidas de protección de índole jurídico para que
el medio ambiente sea protegido y no alterado conforme a los parámetros que
requiere un entorno habitable, en concomitancia, el mismo artículo señala que es
derecho fundamental el medio ambiente equilibrado. El equilibrio supone armonía
en el entorno de los ciudadanos bolivianos en el medio ambiente de las personas

24Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 28 de Noviembre de 2012, Párr. 148.
25 Corte IDH, Caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala (Excepción preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas), Sentencia de 29 de febrero de 2016, Párr. 188.

194
OMAR ARANDIA ARZABE

que residen en Cercado-Cochabamba en concordancia el artículo 8 de la


Constitución boliviana en el parágrafo II señala que el Estado se sustenta en el
valor de armonía con el objetivo de vivir bien. En ese entendido el pacto social
que plasma la Constitución boliviana exige acciones de servidores públicos cómo
ser el Concejo Municipal de Cochabamba para promulgar normativa jurídica que
colabore alcanzar los objetivos propuestas por el poder constituyente, que es el
pueblo constituido a quienes se deben todas las autoridades que ejercen mandato
constitucional.

La contaminación acústica producida por vehículos automotores viola el derecho


al medio ambiente de acuerdo a la producción de contaminación que genera la
fuente móvil en un contexto urbano al hallarse en la ciudad Cochabamba, es
menester señalar que se viola el derecho al medio ambiente de las generaciones
presentes en el ambiente urbano, toda vez que la producción de ruido atenta
contra la tranquilidad pública y genera un desorden en la relación social de los
ciudadanos debido a que mediante sus efectos en un medio ambiente no
saludable se trastorna la armonía, misma que el Estado boliviano debería velar
cotidianamente. Por otro lado, cuando una fuente móvil, es decir, un vehículo
automotor produce ruido en proximidad a equipamientos como ser hospitales,
unidades educativas; atenta contra derechos de grupos vulnerables como ser los
niños, niñas, adolescentes, mujeres embarazadas, adultos mayores.

En suma, se puede colegir que, ante la inexistencia de medidas de hecho y


medidas jurídicas, los habitantes y estantes de la ciudad de Cochabamba se
encuentran en una situación de desprotección, desprotección que permite la
existencia de un medio ambiente no saludable auditivamente y generando
desequilibrio en la naturalidad que requiere el ser humano para un desarrollo
acorde a los Derechos plasmados por la voluntad del constituyente boliviano.

Es menester destacar que ante un hecho físico producido por objetos materiales
(vehículos) a voluntad del humano se transgrede un núcleo de protección de
carácter jurídico. La Constitución de un Estado, prevé los aspectos sustantivos
para que un espacio territorial adquiera la connotación de gobernabilidad a fin de
cumplir con los valores supremos propuestos en la Asamblea Constituyente,
aquellos aspectos abarcan reglas entre gobernantes y gobernados, asimismo,
reglas entre gobernados en su calidad de ciudadanos, por aquella razón es que el
consenso social se plasma en la máxima de un Estado: en la Constitución, a fin
de que el propósito de convivir pacíficamente y en armonía sea materializado.

195
OMAR ARANDIA ARZABE

La Constitución boliviana en el Art. 33, reconoce expresamente el Derecho al


Medio ambiente, con las características de saludable, protegido y equilibrado, en
una lógica de resguardo del desarrollo normal y permanentemente de la presente
generación y de las generacionales venideras, cabe destacar que en se estipula
la protección de otros seres vivos, manifestándose así rasgos de una Constitución
Ambiental, debido a que teóricamente los Derechos Fundamentales protegían
únicamente a los seres humanos, en ese entendido al establecer una cláusula
abierta con el tópico “seres vivos” probablemente el ámbito de protección se
extiende a la protección de animales y plantas. En ese entendimiento, cabe
destacar que el Art. 34 de la Constitución boliviana legitima activamente a toda
persona de índole individual o en representación de colectividad para que inicie
acciones en defensa del derecho al medio ambiente, asimismo establece una
obligación positiva para la totalidad de instituciones públicas y su actuar de oficio
respecto a cualquier atentado medioambiental.

V. ¿QUÉ MECANISMOS LEGALES SE PUEDEN ACTIVAR PARA


PROTEGER EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE?

El Tribunal Constitucional Plurinacional, puede efectuar el control tutelar, en el


entendido de protección del Art. 33 de la Constitución Política del Estado
Plurinacional de Bolivia, al respecto procede la Acción Popular, acción que
procede contra actos u omisiones que vulneren e inclusive amenacen con
vulnerar derechos, entre ellos se encuentra el Derecho al Medio Ambiente según
el Art. 135 de la Constitución Boliviana. La Acción Popular puede interponerse
durante la subsistencia de la amenaza o vulneración de Derechos, cabe destacar
que para presentar la acción, al no ser subsidiaria y ser tutelar se puede incoar
directamente a fin de obtener la protección jurídica estatal con celeridad.

En el entendimiento de la SC1018/2011-R de 22 de junio del Tribunal


Constitucional Plurinacional de Bolivia se entiende que la Acción Popular posee
triple finalidad, es decir la finalidad preventiva, la finalidad suspensiva y la
finalidad restitutoria. La finalidad preventiva posibilita que la persona o grupo de
personas que considere que sus derechos se vulneraran o se afectaran sus
intereses por hechos a ocurrir en el futuro puedan presentar la acción popular, por
ejemplo contra un proyecto de obra; por otro lado, la finalidad suspensiva
pretende que los hechos que vulneran flagrantemente derechos o intereses de
una persona o grupo de personas puedan paralizarse, detenerse en su ejecución;
y, por último la finalidad restitutoria pretende que los hechos que ocasionaron una
modificación de la realidad sean paliados y se pueda retornar al estado original de
la realidad.

196
OMAR ARANDIA ARZABE

En ese entendido, la prevención es la intención de que no se materialice el daño


al bien jurídico o los intereses al respecto, para efectuar la prevención se
requieren de acciones. Asimismo, es de carácter suspensivo, porque paraliza el
acto que potencialmente vulnera o amenaza vulnerar el derecho o intereses
protegidos. Es de carácter restitutorio en el entendido que re establece el derecho
mediante su ejercicio.

Cabe destacar, que el Art. 68 de la Ley 254 de 5 de Julio de 2012, el Código


Procesal Constitucional boliviano manifiesta que la Acción Popular pretende
garantizar derechos o intereses reconocidos por la Constitución, que son violados
o amenazados a partir del acto u omisión, su ámbito de protección alcanza a
autoridades públicas y a personas naturales o jurídicas

VI. CONCLUSIONES

El Concejo Municipal de Cercado-Cochabamba no posee normativa específica


para prevenir y sancionar la contaminación acústica producida por vehículos,
debido a que existe la Ordenanza Municipal 2228/98 que indica al Ejecutivo
Municipal el establecimiento de infracciones y sanciones, que hasta la fecha no ha
sido regulado, en consecuencia, existe insuficiencia normativa, hecho que podría
generar responsabilidad internacional para el Estado. Resulta necesario generar
instrumentos jurídicos que permitan imponer sanciones eficientes contra la
contaminación acústica producida por vehículos o en su caso medidas
preventivas.

El problema de la contaminación acústica producida por vehículos por los efectos


nocivos que genera contra la ciudadanía debe merecer una atención prioritaria
para el Municipio, debido a que constituye una amenaza para la sociedad. Si
existirían medidas de prevención y sanción contra la contaminación acústica
producida por vehículos, se generaría mayor conciencia de la ciudadanía y control
para precautelar el medio ambiente para paliar la contaminación acústica.
Conforme a la Opinión Consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el Estado se encuentra en el deber de regular y adoptar disposiciones
legislativas que permitan resguardar Derechos de estantes y habitantes en su
jurisdicción conforme a la buena fe.

197
OMAR ARANDIA ARZABE

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Noviembre de 2012, Párr. 148.

Corte IDH, Caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala (Excepción preliminar,


Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 29 de febrero de 2016, Párr. 188.

Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (Fondo,
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Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (Fondo,


Reparaciones y Costas), Sentencia de 29 de marzo de 2006, Párr. 155.

Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs.
Honduras (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 8 de Octubre de 2017,
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Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam (Reparaciones y Costas),


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199
OMAR ARANDIA ARZABE

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Determinación del impacto económico del ruido en el precio de las viviendas de la
ciudad de Chiclayo: una aplicación de precios hedónicos (tesis de pregrado)
Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, Perú.

200
VICTOR HUGO MEDINACELI RIOS

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, UN PROBLEMA NACIONAL Y CRECIENTE


EN BOLIVIA.

VICTOR HUGO MEDINACELI RIOS1

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Metodología y método III. Mapa Población


femenina por departamento respecto denuncia y sentencias IV. Mapa de
proporción de sentencias y Casas de acogida V. Reflexiones. VI. Conclusiones
VII. Bibliografía

RESUMEN: La cifra creciente de feminicidios en Bolivia expone que este


problema ha rebasado la intención estatal de poder frenarlo mediante normativas
punitivas, siendo entonces urgente y necesario hacer una reflexión como
sociedad en conjunto sobre el incremento de mujeres fallecidas, incremento
producto de varios factores sociales y culturales en toda Bolivia. Por otra parte y
no menos importante, indicar que existen pocos trabajos doctrinarios en nuestro
medio en esta área, debiendo ser entonces un desafío para todos los
investigadores producir material en este tópico. El presente trabajo solamente
abordará el desempeño de los administradores de justicia a nivel nacional en
cuanto al tema, para poder contextualizar este empleando mapas de elaboración
propia, que permitan hacer un análisis espacial al respecto y poder lograr esta
manera interpretar la actitud como sociedad que estamos adoptando sobre esta
situación.

I. ANTECEDENTES

Ya a inicios de julio de la presente gestión llamaba la atención la cifra ya de por sí


alarmante de mujeres asesinadas en el país -68- y al 09 de agosto eran 79
feminicidios en el país; es decir, un redondeo de 11 mujeres muertas por mes
(enero a julio). Pero, con este impresionante número cabe preguntarse:
¿realmente estamos tomando con seriedad esta situación?

Visiblemente la respuesta sería NO, tomando en cuenta que a mediados del


mismo julio causó noticia que una mujer se presentara maniatada en instalaciones
policiales del comando departamental en Cochabamba, pidiendo justicia contra un
policía que la agredía, pero que a pesar de existir pruebas y reiteradas denuncias,
todas éstas fueron rechazadas. Asimismo por que el nivel central esperó que

1 Boliviano, 42 años, investigador en Derechos de sectores vulnerables, Equidad de Género,


Geopolítica y Energías Renovables. Habla español como lengua materna y Alemán certificado
DSH. Abogado URMPSFXCH, Ingeniero Geógrafo EMI. Fue consultor en autonomías del Tribunal
Constitucional Plurinacional en el área de Derecho Autonómico, Ex Jefe Nacional de la Unidad de
Seguimiento y Control de Calidad de Proyectos en el Instituto Nacional de Reforma Agraria
“INRA”. Como Docente en Bolivia trabajó en la Escuela Militar de Ingeniería (EMI), Escuela Militar
de Topografía (EMTE).

201
VICTOR HUGO MEDINACELI RIOS

suban las muertes para recién pensar en declarar una alerta nacional como
manda la misma norma 348.

Entonces parece que como sociedad no estamos siendo conscientes de lo que


está pasando, ya que el caso de la mujer maniatada pareciera digno de una
película de ficción, frente a los constantes anuncios de todas las autoridades
nacionales que han tenido la oportunidad de expresarse en cuanto a que se debe
sancionar la violencia contra la mujer.

En este marco, el presente artículo solamente intenta exponer datos a fin de que
los diferentes niveles del Estado puedan tomar acciones concretas y no
solamente declarativas (como del decálogo de la violencia contra la mujer) en
beneficio de las mujeres que son víctimas de violencia. Ya que las cifras actuales
de mujeres muertas, demuestran que las normas para evitar esta situación son
insuficientes y han sido rebasadas por una realidad social y cultural; o dicho de
otro modo, estas leyes no son apropiadas o asumidas como propias por nuestra
sociedad. Sumándose a esto que los administradores de justicia específicos, al
parecer y paradójicamente, ven la violencia contra la mujer como algo natural y
casero, afirmación sustentada en la escasa cantidad de sentencias respecto a las
denuncias sobre este problema nacional y creciente en Bolivia.

II. METODOLOGÍA Y MÉTODO

Señalar que la investigación hizo un análisis cuantitativo usando el método


estadístico y bibliográfico, teniendo como referencia el Censo de 2012 e informe
del Defensor del pueblo sobre la situación de la ley 348 del año 2018, datos
principalmente de capitales de departamento y ciudades intermedias. Asimismo
se usaron cifras recientes de medios escritos sobre feminicidios, también se
emplearon herramientas cartográficas acordes para la producción de los mapas
temáticos del estudio. Finalmente indicar que el marco temporal del estudio fue
2017 y 2018.

III. MAPA POBLACIÓN FEMENINA POR DEPARTAMENTO RESPECTO


DENUNCIA Y SENTENCIAS

Ahora bien entrando ya en el análisis, en este primer mapa (población femenina


de mayor a menor cantidad de tono verde a blanco respectivamente -Datos
Censo-) se aprecia que los departamentos con mayor número de denuncias de
violencia contra la mujer son Santa Cruz (12066), La Paz (8643), Cochabamba
(6605), en donde existe mayor población femenina por razones económicas
principalmente al ser el eje económico nacional.

Asimismo se observa que existe una mayor retardación de justicia en Oriente –


datos en círculo- (Santa Cruz (40), Beni (4) y Pando (5)) tomando como
parámetro las sentencias emitidas; esto, respecto al resto del país. También se
puede percibir este aletargo en Oruro y Potosí con 16 y 18 sentencias.

202
VICTOR HUGO MEDINACELI RIOS

Continuando el análisis territorial de este mapa, se observa en contraste que las


cifras muestran una mayor celeridad judicial en Tarija (96), Cochabamba (84),
Chuquisaca (70) y La Paz (67) en la emisión de sentencias – datos en cuadrado.

Para fines jurídicos aclarar que no existen datos a disposición en cuanto a la


cantidad de denuncias que tuvieron salidas alternativas según normativa vigente o
el tipo de sentencia emitida; pero, esto no deja de reflejar la desproporción entre
víctimas denunciantes y cantidad de procesos concluidos por el órgano judicial
mediante sentencia.

IV. MAPA DE PROPORCIÓN DE SENTENCIAS Y CASAS DE ACOGIDA

En el siguiente mapa empleando los datos anteriores se hizo la división de


cantidad de denuncias entre número de sentencias para obtener un número de
proporción y verificar donde existe mayor retraso judicial. En este caso en color
azul obscuro se observa que los departamentos con mayor demora judicial son
Beni (1 sentencia por cada 368 denuncias), Santa Cruz (1/302), Pando (1/159).
En cambio se evidencia nuevamente que existe mayor agilidad en Tarija (1/36) y
Chuquisaca (1/31).

El dato más alarmante sin embargo, es la discordancia entre la cantidad de


denuncias y las casas de acogida para mujeres víctimas de violencia –datos en
cuadrado-. En el eje central (ya identificado anteriormente con mayor carga de
denuncias), existen pocas casas de acogida, teniendo Santa Cruz y La Paz (2),
Cochabamba (1), mientras que nuevamente en el Sur se muestra un mayor
compromiso al respecto, teniendo Tarija (4) y Chuquisaca (3).

La cantidad de casas de acogida es totalmente insuficiente, siendo que en Santa


Cruz existen 2 para 12066 víctimas, lo que equivaldría a decir que 6 mil mujeres
denunciantes tendrían solo una casa para refugiarse de su agresor. Lo mismo en
La Paz 2 casas para 8649 víctimas, en Cochabamba 1 casa para 6605 mujeres
que sufrieron violencia.

V. REFLEXIONES

Ahora bien, partiendo de un hipotético principio que indica que la violencia es


cíclica, se podría afirmar que existen otros factores que coadyuvan para la
violencia como ser: Educación machista desde el hogar, la falta de valores
transmitidos por los medios de comunicación, la naturalización de la violencia
dentro de la sociedad y la familia.

Violencia acompañada y naturalizada con los estereotipos de género como ser


concursos de belleza o elección de reinas que deben tener una figura escultural.
Estereotipos que incluso envuelven la misma temática de género, donde
pareciera para algunas personas que este es un tema solo de mujeres y para
mujeres sin la presencia del hombre, cuando la solución debe ser de hombres y
mujeres en forma conjunta. Prueba de esto, es que a la mayoría le resultaría
absurdo que al mando del Servicio Plurinacional de violencia contra la mujer,

203
VICTOR HUGO MEDINACELI RIOS

estuviera a cargo de un varón (por ejemplo), prueba contundente de la mentalidad


estereotipada que existe en general.

Incluso la naturalización de estereotipos están presentes hoy en la música con


letras como la siguiente:

“Estoy enamorado de cuatro babys, Siempre me dan lo que quiero, Chingan


cuando yo les digo, Ninguna me pone pero

Dos son casadas, Hay una soltera, La otra medio psycho, Y si no la llamo se
desespera”

O esta otra: "no hay razones pa' que te cohíbas, yo sé que te gusta, te motiva, me
dijeron que eres posesiva... y te tragas todas mis vitaminas"

Naturalización de la mujer objeto sexual, que sin embargo es avalada por las
mismas mujeres que defienden a su artista con comentarios como “si no te gustan
sus letras, no las escuches"

Entonces si a este bombardeo mediático le sumamos un escaso contenido moral,


se naturaliza el concebir a la mujer como un objeto sexual en todo sentido,
agregándose a esta fórmula la inexistencia de autoridades estatales que se
pronuncien al respecto. Pero paradójicamente, un par de meses atrás cuando se
hizo noticia una canción de letra grosera en Santa Cruz (Una Cunumi), salieron
muchas personalidades a expresar su repudio e incluso interponer demandas
penales al respecto. Abriéndose así la interrogante ¿lo grosero local si es
sancionable, pero las grandes empresas o artistas internacionales no lo son?

Tristemente esta realidad en los hechos no va cambiar mientras la mujer que sale
huyendo de su hogar donde sufre violencia (en muchos casos sin dinero o con
sus hijos incluso) y presenta la denuncia, al no existir casas de acogida o verse
incluso rechazada por su propia familia por la esencia de sociedad machista que
reflejan estos datos, DEBE VOLVER DONDE SU AGRESOR para terminar de
ser victimada o de ser sometida al yugo del hombre que tiene como pareja.

Una alternativa sería la transferencia de bienes incautados al narcotráfico para


volverlas casas de acogida entre otras. Caso contrario realmente llegaremos a la
posibilidad de estar frente a una alerta nacional, ya que una vida no tiene precio y
los feminicidios no se han reducido a la fecha.

Por otra parte existen vacíos normativos como el Art.359 del Código Penal, que
libera de sanción alguna entre cónyuges en delitos como robo o estafa, cuando (si
el caso fuera hacia la mujer) la ley 348 contemplaría esto como violencia
económica. De igual manera al parecer todos han olvidado el Art. 31 de la Ley
348 que habla sobre los “servicios de rehabilitación de los agresores” y solo se
piensa en meter a la cárcel al agresor.

VI. CONCLUSIONES

204
VICTOR HUGO MEDINACELI RIOS

- La violencia está directamente relacionada con la población, a mayor población


mayor violencia; esto, porque la violencia contra la mujer al parecer es parte
cultural de la sociedad boliviana. Por tanto seríamos una sociedad aún machista a
pesar de los avances legislativos y políticas estatales recientes.

- Existe mayor desinterés o naturalización de la violencia contra la mujer al


respecto en el oriente boliviano, como también en Oruro y Potosí.

- La violencia en el ámbito rural estadísticamente es un misterio y está totalmente


desatendida.

-No existe información estadística en cuanto a la información jurídica intermedia


entre la denuncia y la sentencia.

Finalmente mencionar que es urgente quitarnos la venda como sociedad y


partiendo por el Estado, luego el órgano judicial y todos los niveles autonómicos
así como la ciudadanía en general, asuman una actitud proactiva antes que solo
declarativa sobre la violencia contra la mujer, debiendo no solo incrementar
presupuesto y políticas públicas para ampliar la asistencia a las víctimas; sino,
desde la familia educar con valores no machistas y que también los medios de
comunicación no naturalicen la híper sexualización de la mujer o convertirla solo
en objeto sexual, incurriendo en violencia hacia ella de acuerdo a lo establecido
en la Ley 348.

BIBLIOGRAFÍA

Defensoría del Pueblo. (2018). Informe Defensorial: Estado de Cumplimiento de


las Medidas de Atención y Protección a Mujeres en Situación de Violencia en el
Marco de la Ley N° 348. La Paz, Bolivia.

Estado Plurinacional de Bolivia, Ministerio de Justicia. (2013). “LEY INTEGRAL


PARA GARANTIZAR A LAS MUJERES UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA” –Ley
348. Bolivia.

205
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JUDICIAL.


BASES CONSTITUCIONALES, CONVENCIONALES Y COMPARATIVAS

ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI 1

RESUMEN: Es moneda corriente que la diversa, ampliada y compleja actividad


estatal ocasione daños o genere perjuicios al conjunto de administrados o
particulares. El presente trabajo, analiza las diversas modalidades de
responsabilidad reconocidas o incluidas en el texto constitucional boliviano de
2009 y desarrolla, a partir de las bases constitucionales, convencionales y
comparativas, el marco jurídico que contribuyan a la configuración de una
importante institución jurídica en Bolivia: la responsabilidad patrimonial del Estado
por error judicial.

SUMARIO: I. Evolución del Concepto de Responsabilidad del Estado. II.


¿Responsabilidad del Estado o Responsabilidad del Funcionario Público?. III.
Formas y Modalidades de Responsabilidad en la Constitución Boliviana. IV.
Responsabilidad Patrimonial del Estado. Bases Constitucionales. 1. El Derecho a
Indemnización, Reparación y Resarcimiento. 2. La existencia efectiva de un
perjuicio o daño. 3. El derecho de repetición. V. Error Judicial. Bases
Convencionales. VI. La Responsabilidad del Estado en Perspectiva Comparada.
VII. Conclusiones. Bibliografía

I. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La problemática de la responsabilidad del Estado y la protección administrativa de


los administrados, constituyó uno de los puntos esenciales del derecho
administrativo del siglo XX. En nuestros días el problema renace con matices
propias de la modernidad, es decir, con Estado de Derecho.

Héctor Jorge Escola, nos recuerda que durante muchísimo tiempo prevaleció la
noción de que el Estado era irresponsable, no concibiéndose que nadie pudiera
pretender responsabilizarlo con motivo de los prejuicios que le hubieran resultado
de una actividad estatal. Esa irresponsabilidad no fue sino un resultado o un
corolario necesario de la idea de soberanía, ya que el soberano, fuera quien
fuese, era omnipotente, gozaba de infalibilidad y sus decisiones no podían causar
perjuicio.

De ésta forma nos recuerda que en Grecia, ya fuera bajo los regímenes
monárquicos, aristocráticos o democráticos, el soberano de turno solo respondía
ante la divinidad, de la que aparecía como una emanación. En Roma, durante la
primera época, la irresponsabilidad del Estado fue también total, y nunca se llegó

1 Abogado, investigador y catedrático. Tiene diferentes postgrados en el área internacional y


constitucional. Escribe artículos y ensayos jurídicos en diferentes medios de circulación nacional.
Trabajó en áreas jurídicas especializadas del derecho internacional y relaciones internacionales en
la Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia y la Procuraduría General del Estado

206
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

a pensar que los perjuicios ocasionados por el Estado o por sus agentes pudieran
dar lugar a una indemnización a favor quien los hubiera sufrido.

Éste periodo fue denominado por la doctrina como Estado de policía, al


reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía
perseguir y los medios que podía emplear. En esos momentos el derecho
administrativo se agotaba en un único precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el
particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él .

En éste Estado de policía era consecuencia inmediata la existencia de un “poder


de policía,” que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar
órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente, un instrumento
jurídico no fundado conceptualmente y que frecuentemente desemboca en
abusos. Agustín Gordillo, identificó algunos rasgos jurídico-políticos del poder
absoluto en el Estado de policía:

a) La indemandabilidad del soberano, es decir, el soberano no podía ser


llevado ante los tribunales como un litigante común.

b) La irresponsabilidad del soberano, es decir, “no podía dañar,” esto es, no


cometía daños desde el punto de vista jurídico y por lo tanto era irresponsable por
los daños materiales que causara.

c) Los actos del príncipe eran como un acto de Dios y están por encima del
orden jurídico. Su versión en el Estado constitucional fue la teoría de los “actos de
imperio,” primero y de los “actos de gobierno” o “institucionales,” después.

d) La doble personalidad del Estado, es decir, en la época de las monarquías


absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se ideó la teoría
del “Fisco,” que venía a constituir una especie de manifestación “privada” del
soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se
atemperaba en parte el rigor de la concepción soberana del rey.

En esa misma línea, Escola nos recuerda por ejemplo, que el desarrollo de la
“teoría del fisco” permitió concretar algunos avances hasta la formalización de la
responsabilidad del Estado, pero sin que de ninguna manera se llegara a aceptar,
de forma sistemática y orgánica, esa posible responsabilidad, ya sea que el
soberano, que ejercía y representaba la soberanía, no podía ser, como tal,
responsabilizado.

Durante la larga etapa medieval la figura se mantuvo sin variantes sustantivas: los
monarcas y príncipes fundaban su poder en el derecho divino, y el Estado
desmembrado en numerosos feudos, no respondía por los desmanes y tropelías
que se cometían en su nombre, estando amparados los reyes y príncipes por los
privilegios e inmunidades que les correspondían, dentro de la estructura política y
social establecida.

207
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

La teoría de la “impecabilidad o infalibilidad del soberano” a la que se refiere


Escola, no contribuyó, tampoco, a mejorar las cosas, pues en su virtud se debía
reconocer que el soberano siempre elegía bien sus representantes, sin que
pudiera presumir que la acción de estos llegara a constituirse en fuente de algún
daño, y, por tanto, de alguna responsabilidad. El rey, en efecto, nunca podía errar
o equivocarse.

Esta concepción de soberanía, de raíz teológica, que obliga a considerar al


monarca como omnipotente y omnisapiente, fue poco a poco resquebrajándose,
ante la evidencia, cada vez más palmaria, de que el rey o el príncipe no eran
representantes de un origen divino, y de que, por otro lado, no solo no lo sabían
todo, sino que frecuentemente erraban y se equivocaban en sus decisiones.

Ese resquebrajamiento de una soberanía irresponsable, nos dice el autor


argentino, estuvo vigente incluso con posterioridad al advenimiento de la
Revolución Francesa de 1789, permitió ir vislumbrando el nacimiento de una
efectiva responsabilidad del Estado, mediante el reconocimiento de que los actos
ilegales o injustos de los funcionarios y empleados públicos, que causaban
perjuicios a los administrados, justificaban que los perjudicados pudieran reclamar
la correspondiente indemnización.

Fue León Duguit el precursor de la tesis de la irresponsabilidad del Estado,


señalando que si se consideraba al Estado con el atributo de soberano no se
puede admitir que sea responsable y si es responsable no puede ser soberano,
“Miradas de cerca, dice, soberanía y responsabilidad son nociones que se
excluyen. Es pues, agrega, el Estado soberano quien crea el derecho, y siendo
así no se puede admitir que pueda ser responsable. El Estado soberano no puede
ser responsable con ocasión de la ley, expresión misma de la soberanía”.

Sin embargo, como afirma Marienhoff “Tratábase de ideas equivocadas:


pretender que la soberanía implica infalibilidad es un absurdo. "Nunca soberanía
puede ser sinónimo de impunidad. Soberanía significa el ejercicio de poderes
superiores pero siempre dentro del derecho, dentro de normas legales o
constitucionales que fijan la conducta a observar por los funcionarios del Estado;
todo acto realizado al margen de la Constitución o de la ley será un acto inválido,
no pudiendo en ninguna forma invocarse para su validez la soberanía del Estado".
(…) "El sistema de la irresponsabilidad era el sistema regaliano, dando a la idea
de soberanía un alcance inadmisible". Si soberanía no implica "infalibilidad",
menos aún trasunta "impunidad": de ahí la posible responsabilidad estatal por sus
diversos comportamientos. De ahí que la responsabilidad del Estado esté
íntimamente ligada al Estado de derecho.

Con el advenimiento del Estado de derecho, el Estado mismo queda sometido y


regido por el derecho que él mismo había estatuido, sin dejar de ser, por ello,
soberano. “Su poder, para ser válido y aceptable, debe ser jurídico, y como tal
limitado y ceñido a respetar el justo derecho de todos sus habitantes”.

208
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

El "Estado de Derecho" presupone, entonces, una autolimitación de los poderes


del Estado que permite, frente a él, un ensanchamiento de la esfera jurídica del
administrado, ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos o
hechos que le sean jurídicamente imputables . Pues, no es concebible un Estado
de Derecho "irresponsable". Lo contrario implicaría un contrasentido. "Estado de
Derecho" y "responsabilidad" son, en este orden de ideas, conceptos correlativos.
Tal responsabilidad existe cualquiera sea el órgano estatal Legislativo, Ejecutivo
o Judicial causante del agravio, pues cualquiera de esos órganos, al actuar, lo
hace en nombre del "Estado", a cuya estructura pertenece.

Con la llegada del Estado de derecho nace la responsabilidad amplia y directa del
Estado, generada por su sola actividad, y sin que sea preciso, para obtener la
compensación o indemnización pertinente, que se demuestre que ha mediado
culpa del Estado o de sus agentes. Bastará, como afirma Escola, la actividad del
Estado, la ausencia de responsabilidad personal del perjudicado, y la existencia
del perjuicio, para que el Estado pueda ser constreñido a indemnizar.

Dicho en palabras de Marienhoff, “La aceptación de la responsabilidad del Estado,


cuando éste desarrolla su actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía
aparición en la historia. Pero así como originariamente la "irresponsabilidad" del
Estado constituía el "principio", en la actualidad dicha "irresponsabilidad"
constituye la "excepción". ¬Tan grande fue la evolución conceptual en esta
materia!” .

Se advierte entonces, que la responsabilidad del Estado, en el proceso histórico,


pasa de la completa irresponsabilidad del Estado hacia una responsabilidad
limitada a sus agentes públicos; de la responsabilidad limitada hacia una
responsabilidad amplia, diferenciada y directa del Estado, y de esta, como
veremos más adelante, hacia sus servidores públicos mediante una nueva figura
en la nomenclatura jurídica, “la acción de repetición”.

II. ¿RESPONSABILIDAD DEL ESTADO O RESPONSABILIDAD DEL


FUNCIONARIO PÚBLICO?

Agustín Gordillo, nos habló del viejo dogma de las responsabilidades del Estado y
de la vieja utopía de la responsabilidad de los funcionarios públicos en el siguiente
sentido: “Cuando el Estado dictaba un acto antijurídico, existía la posibilidad de
impugnarlo primero en sede administrativa, en el procedimiento administrativo o
luego en el judicial, por el derecho procesal administrativo. En la hipótesis de
fracaso de la tutela judicial que evitara la consumación del daño, se pasaba a la
etapa de reparación pecuniaria de la actividad antijurídica. Era allí necesario que
la sociedad, a través del Estado, indemnizara el perjuicio ocasionado al particular.
Ya se trataba, como se advierte, del perjuicio derivado de la acción administrativa
más el efecto sinérgico de la inacción judicial para detenerla. Era responsabilidad
por acción administrativa y omisión jurisdiccional. Sólo quedaba reparar el daño
que ningún órgano de control había sido eficaz en impedir. El antiguo principio

209
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

latino fue casi siempre desconocido: melius est intacta iura servare quam
vulneratæ causæ remedium quærere. Ese disfuncionamiento del sistema perdura
pero se avizora un cambio. Entonces, el problema de la responsabilidad del
Estado no debe considerarse separadamente del problema de la responsabilidad
de los funcionarios públicos. Lamentablemente han sido muy pocos los casos en
que el actor ha hecho efectiva esa responsabilidad en forma conjunta (las
cursivas son nuestras).

De ésta forma, la responsabilidad de los funcionarios públicos debe plantearse


juntamente con la del Estado, a fin de destacar la necesidad no sólo de
indemnizar el daño, lo que puede hacerlo tanto uno como el otro y generalmente
lo hará el Estado, sino también de castigar al verdadero responsable de aquél,
que es en la generalidad de los casos el funcionario que lo cometió, a fin de
contribuir a evitar su repetición.

En ese sentido, si en un inicio, era regla general el principio de la


irresponsabilidad del Estado y de sus agentes públicos (funcionarios y
empleados), con posterioridad, y de manera paulatina, se fue aceptando la
responsabilidad del agente público, no así la del Estado. Para al final aceptar la
de ambos (Estado y funcionario), y finalmente la del Estado en forma directa. No
obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un funcionario o
empleado público ("agente público"), el Estado es responsable por las
consecuencias dañosas de tal comportamiento o conducta. Esa responsabilidad
es "directa", no "indirecta", a pesar de que el perjuicio se haya producido por la
actuación de un agente público (funcionario o empleado). La responsabilidad
extracontractual del Estado es, pues, "directa", vale decir presupone un hecho o
acto propiamente suyo.

Esto bajo el razonamiento de que los funcionarios públicos (o empleados) no son


mandatarios, ni representantes del Estado, sino "órganos" propios, integrados a la
estructura misma del Estado. De ahí que la conducta, acción o comportamiento
de tales órganos (funcionarios o empleados) le sea directamente imputable al
Estado, al extremo de que tal conducta, acción o comportamiento valen como si
fuesen del Estado mismo.

Volviendo con Marienhoff, “sería un contrasentido hablar aquí de responsabilidad


"indirecta", pues los expresados "órganos" no son terceros respecto al Estado,
sino partes del mismo, como que son sus propios órganos a través de los cuales
debe inexcusablemente obrar, pues es a través de ellos que el Estado expresa su
voluntad y su acción. La actividad estatal sólo se concibe a través de acciones u
omisiones de sus órganos (funcionarios y empleados)”.

Por tanto, solamente es posible hablar de responsabilidad "indirecta" cuando a un


sujeto de derecho le sean imputables las consecuencias de hechos o actos de
otro sujeto de derecho; por ejemplo, responsabilidad del patrón, persona física o
individual, por el hecho o acto de su dependiente. Pero esto no ocurre en materia

210
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

de responsabilidad estatal, dado que los agentes públicos (funcionarios y


empleados), no son sujetos distintos al Estado, sino, por el contrario, constituyen
partes del mismo, en calidad de órganos propios.

III. FORMAS Y MODALIDADES DE RESPONSABILIDAD EN LA


CONSTITUCIÓN BOLIVIANA

Debe advertirse, inicialmente, que la Constitución Política del Estado (CPE)


vigente, utiliza indistintamente términos como “obligación”, “deber” y
“responsabilidad”, lo que a más de una mala aplicación de técnica normativa,
supone un potencial conflicto interpretativo sobre el peso jurídico contenido en los
preceptos constitucionales.

Sin embargo, pasando por este aspecto de no menor importancia, nos interesa
incidir sobre otro aspecto de importancia mayor. El diverso, indefinido y disperso
régimen de responsabilidades estatales reconocidas por la Constitución, es decir,
el texto constitucional hace referencia a una diversidad de formas en la que el
Estado es responsable, no define ni ofrece pautas sobre lo que debe entenderse
por “responsabilidad” y estas formas de responsabilidad se encuentran dispersas
en diferentes articulados y en diferentes ámbitos de regulación. En ese sentido,
encontramos formas o modalidades de “responsabilidad” que van desde la
administrativa, ejecutiva, civil, penal, financiera, solidaria, disciplinaria, de
formulación de política y gestión, por vulneración de derechos fundamentales.

Por ejemplo, cuando señala que: “La Contraloría está facultada para determinar
indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal; tiene autonomía
funcional, financiera, administrativa y organizativa”, se hace expresa referencia a
la responsabilidad en diversos órdenes de la vida estatal.

En cuanto a la responsabilidad financiera, señala por ejemplo, que: “La educación


constituye una función suprema y primera responsabilidad financiera del Estado,
que tiene la obligación indeclinable de sostenerla, garantizarla y gestionarla”.

Otra modalidad reconocida, se establece cuando señala que: “El Órgano


Ejecutivo está compuesto por la Presidenta o el Presidente del Estado, la
Vicepresidenta o el Vicepresidente del Estado, y las Ministras y los Ministros de
Estado. II. Las determinaciones adoptadas en Consejo de Ministros son de
responsabilidad solidaria.

También infiere una forma de responsabilidad disciplinaria cuando dicta que: “El
Consejo de la Magistratura es la instancia responsable del régimen disciplinario
de la jurisdicción ordinaria, agroambiental y de las jurisdicciones especializadas;
del control y fiscalización de su manejo administrativo y financiero; y de la
formulación de políticas de su gestión. El Consejo de la Magistratura se regirá por
el principio de participación ciudadana”.

Cuando se establece que: “El Estado será responsable de las riquezas


mineralógicas que se encuentren en el suelo y subsuelo cualquiera sea su origen

211
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

y su aplicación será regulada por la ley. Se reconoce como actores productivos a


la industria minera estatal, industria minera privada y sociedades cooperativas”,
se entiende la responsabilidad del Estado con la actividad minera tiene que ver
con ese cambio de condición de la estatalidad y el empoderamiento de la
sociedad plural. En este marco, el artículo establece una reserva legal que deberá
regular la aplicación de la responsabilidad del Estado sobre las reservas
mineralógicas.

Por último, prevé una forma de responsabilidad por vulneración de derechos


fundamentales, cuando expresa que: “La vulneración de los derechos
constitucionales hace responsables a sus autores intelectuales y materiales”.

Asimismo, la CPE también se refiere a la responsabilidad en una dimensión


axiológica. Es decir como valor constitucional. En ese sentido, el Artículo 8. I. de
la norma fundamental señala que: “El Estado asume y promueve como principios
ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas
flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko
(vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan
(camino o vida noble). II. El Estado se sustenta en los valores de unidad,
igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto,
complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de
oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común,
responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y
bienes sociales, para vivir bien” (las negrillas son nuestras).

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado algunos de los principios ético-


morales de la sociedad plural , sin embargo, aún no se ha advertido el desarrollo
jurisprudencial de los valores en los que sustenta el Estado y con ello la
administración pública, principalmente en lo referente a la responsabilidad como
valor, principio y norma, ya que “la supremacía de la Constitución normativa que
fundamenta la validez de todo el sistema jurídico plural de normas que la integra
(art. 410.II de la CPE), no es per se (un mero asunto de jerarquías y
competencias-pertenencia formal) sino porque está cargada de normas
constitucionales-principios que son los valores, principios, derechos y garantías
plurales que coexisten, que conviven como expresión de su ‘base material
pluralista’ y se comunican entre sí como expresión de su ‘base intercultural’ y son
los que informan el orden constitucional y legal, sin renunciar a su contenido de
unidad (art. 2 de la CPE). De ahí que la Constitución de 2009, si bien es norma
jurídica, no puede ser comprendida únicamente sólo de manera formal. Esto
significa que no puede ser concebida sólo como un conjunto de normas (modelo
descriptivo de Constitución como norma), a partir de un ‘concepto de Constitución
(como norma) simplemente documental’, con las denominaciones de ‘constitución
formal’ o incluso de ‘constitución en sentido formal’, cuya primacía simplemente
se sustente y esté distinguida de las otras leyes por alguna característica formal
(por ejemplo, los procedimientos más complicados de producción, revisión y

212
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

derogación). Por cuanto, lo que esencialmente diferencia a las normas


constitucionales de las otras leyes, es que las primeras son prevalentemente
normas constitucionales-principios (entiéndase por ello a la pluralidad de valores
supremos, principios constitucionales, derechos fundamentales y garantías
constitucionales) y supletoriamente normas constitucionales-reglas”. Entonces la
responsabilidad, desde el entendimiento del artículo 8 de la CPE, puede
entenderse como el valor que rige tanto los objetivos del Estado, como su
estructura, y el accionar de las servidoras y servidores públicos. Se trata de
valores que impregnan toda la estructura general del Estado, desde sus
instituciones, hasta las políticas que elaboren.

Ahora bien, aceptada la responsabilidad del Estado en los diversos ordenes


señalados, surge la cuestión de ¿cuál es su "fundamento"? o ¿cuál podría ser el
fundamento de la responsabilidad del Estado en general y de la responsabilidad
patrimonial en específico?. Al respecto es interesante considerar los cuatro
criterios señalados por Marienhoff que podrían servir de directrices, sin perjuicio
de que existan otros criterios igual o mejor calificados.

a) Un primer criterio considera que la responsabilidad del Estado por los daños
que éste ocasione halla su fundamento en los "riesgos sociales", lo cual implica
excluir la "culpa" estatal como fundamento de su deber de resarcir los daños que
se produzcan por los hechos o actos que le sean imputables.

La existencia de ese riesgo es exacta. Al respecto hoy ocurre todo lo contrario a lo


que acontecía antaño con la actuación del Estado liberal, cuya intervención
dejaba casi libre la esfera de actividad de los administrados, circunstancia que
entonces explicaba la tolerancia de la idea de "irresponsabilidad" del Estado.

Los expresados "riesgos sociales", aun existiendo, podrán ser la "causa" de los
respectivos daños y perjuicios, pero en modo alguno constituyen el "fundamento"
de la responsabilidad estatal (obligación de resarcir al damnificado). La específica
"teoría del riesgo" queda absorbida por las consecuencias del "Estado de
Derecho", cuyos principios, en definitiva, fundamentan la responsabilidad del
Estado, en el campo del derecho público. Va de suyo que los comportamientos y
conductas del Estado de Derecho han de hallarse plenos de juridicidad.

b) Un segundo criterio, como fundamento de la responsabilidad del Estado, exige


la existencia de una ley formal que expresamente la reconozca. Por ejemplo
Bielsa nunca sostuvo que al Estado debía tenérsele por "irresponsable": lo único
que sostuvo fue que, para reconocer tal responsabilidad, era menester que esto
surgiera de una ley formal.

c) Un tercer criterio considera que la aceptación de la responsabilidad del Estado


por actos suyos lesivos de la esfera jurídica de los administrados, se impone
como regla implícita de lógica jurídica.

213
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

Al respecto, el autor afirma que ninguno de los tres criterios expuestos en los
respectivos parágrafos precedentes sirve, por sí, como fundamento de la
responsabilidad del Estado. Tal fundamento no es otro que el "Estado de
Derecho" y sus postulados, cuya finalidad es proteger el derecho. Es de esos
principios, o postulados, que forman un complejo y que tienden, todos, a lograr la
seguridad jurídica y el respeto del derecho de los administrados, de donde surge
el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho público. “No
hay, pues, un fundamento "específico" para la responsabilidad del "Estado
Administrador", del "Estado Legislador" o del "Estado Juez": el fundamento
esencial es siempre el mismo”.

Acercándonos a las corrientes contemporáneas, también consideramos válida,


aquella importante línea teórica que encuentra a la responsabilidad patrimonial del
Estado, fundamentada y apoyada en la teoría de la lesión antijurídica, que como
nos recuerda Miguel Pérez López, “derivada de los planteamientos de Vittorio
Emmanuele Orlando y desarrollada con amplitud por los juristas españoles
Eduardo García de Enterría y Jesús Leguina Villa, que trata de superar las
categorías civilistas de la responsabilidad patrimonial, para garantizar la integridad
patrimonial de los gobernados respecto de la actuación del poder público”.

Dicha teoría, consistiría en que: “la exigencia de la responsabilidad patrimonial


estatal, procure la reparación objetiva de una lesión en que la víctima no tenía la
obligación establecida por el ordenamiento jurídico, de soportar, en lugar de
anteponer la sanción del agente público a quien se imputa el acto o hecho
causante de la afectación” .

Así, nos señala que la “teoría de la lesión antijurídica” derivaría de una


concepción amplia de los derechos fundamentales, que tienen por finalidad: el
respeto a la dignidad y el patrimonio de los gobernados, aplicando un principio de
estricta justicia, bien común, solidaridad social y Estado de Derecho . Sin
embargo, también nos advierte, que la responsabilidad del Estado es una
categoría del derecho público que amerita un tratamiento diferenciado respecto de
la regulación de la responsabilidad patrimonial civil, que proteja de forma
equilibrada y ponderada tanto el interés público como los derechos e intereses de
los gobernados, a efecto de evitar la presentación temeraria y sin número de
demandas contra el Estado.

IV. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. BASES


CONSTITUCIONALES.

La etimología del término “responsabilidad” nos lleva al latín res (cosa) y ponsos
(peso) y significa “el peso de las cosas”, en este caso, “el peso de los actos o el
peso de las omisiones”, relacionadas directamente con la vulneración de los
derechos .

214
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

Los textos constitucionales de 1825 y 1834 y 1851 son los primeros en establecer
la responsabilidad de los empleados o funcionarios públicos por los abusos que
se cometan en el ejercicio de sus funciones.

El texto constitucional de 1871 es el primero que formula una garantía específica


sobre responsabilidad de autores inmediatos y la jurisdicción ordinaria para los
que atenten contra derechos y garantías.

A partir del texto constitucional de 1938 y en todos los textos constitucionales del
siglo XX hasta el texto constitucional de 2004 se mantiene una misma redacción
(…).

Con referencia a la Constitución de 1967, el artículo 5 de la Constitución Política


del Estado disponía una responsabilidad personal de los funcionarios con omisión
de la responsabilidad patrimonial estatal y señalaba: “Los funcionarios públicos
que, sin haberse dictado el estado de sitio, tomen medidas de persecución,
confinamiento o destierro de ciudadanos y las hagan ejecutar, así como los que
clausuren imprentas y otros medios de expresión del pensamiento e incurran en
depredaciones u otro género de abusos están sujetos al pago de una
indemnización de daños y perjuicios, siempre que se compruebe, dentro de juicio
civil que podrá seguirse independientemente de la acción penal que corresponda,
que tales medidas o hechos se adoptaron en contravención a los derechos y
garantías que establece esta Constitución.” En tanto que el artículo 150 preveía
que todo compromiso del Estado contraído conforme a las leyes es inviolable.

Es a partir de la Constitución Política del Estado de 2009 que se introduce


algunos elementos configuradores sobre la responsabilidad patrimonial del Estado
como una innovación importante. En ese sentido, el texto constitucional, en el
artículo 113, señala que: “I. La vulneración de los derechos concede a las
víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y
perjuicios en forma oportuna. II. En caso de que el Estado sea condenado a la
reparación patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción de
repetición contra la autoridad o servidor público responsable de la acción u
omisión que provocó el daño”.

A partir del precepto constitucional señalado, se reconoce la responsabilidad


patrimonial del Estado boliviano, como una institución jurídica de derecho público,
que, aunque no está reservada a regulación legislativa, puede y de hecho será
necesario desarrollar, ya sea vía legislativa o vía jurisprudencial, bajo el
entendimiento de que cualquier sistema u ordenamiento jurídico no puede ser
completo sino cuando el ciudadano tiene los medios idóneos para obtener una
reparación por los perjuicios que le ocasione el Estado .

Ahora bien, el referido articulado, no establece reserva legal alguna, sin embargo,
sienta las bases constitucionales para el desarrollo de la esta importantes
institución jurídica, que, necesariamente incluye el desarrollo de los siguientes
elementos configuradores: el derecho a indemnización, reparación y

215
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

resarcimiento; la existencia efectiva de un perjuicio o daño; y, el derecho de


repetición.

1. El derecho a indemnización, reparación y resarcimiento

El derecho a la indemnización es el derecho a la compensación y resarcimiento


del daño. El término indemnización proviene del latín indemnis en el cual se
puede encontrar tanto el término in o privado, y damnum o daño, “y significa hacer
indemne o hacer que todo este como si no se hubiera sufrido el daño”.

El derecho de indemnización que sigue a un error judicial claramente establece


una obligación positiva del Estado. En ese sentido, será el mismo Estado el que
garantice el pago de una indemnización, a través de los procedimientos legales y
en tiempo razonable. Sin embargo, debe dejarse establecido que una
indemnización monetaria, por sí sola, no necesariamente representa una
reparación adecuada.

Existen, desde el entendimiento de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos diversas medidas de carácter no monetario, tales como restitución,
rehabilitación y ofrecimiento de disculpas, sumadas a las propias indemnizaciones
monetarias (…). En ese sentido, la Corte en acatamiento al principio restitutio in
integrum y en respuesta a las peticiones de las víctimas, sus sentencias
usualmente ordena una combinación de reparaciones pecuniarias y no-
pecuniarias.

Las reparaciones pecuniarias se refieren a “la pérdida o detrimento de los


ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las
consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos
del caso”. De esta forma, la Corte ha fijado consistentemente daños pecuniarios
por pérdida o detrimento de los ingresos, daños actuales y daños consecuentes.
La Corte ha establecido que el daño inmaterial “puede comprender tanto los
sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el
menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las
alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la
víctima o su familia”. Toda vez que este daño es difícil de cuantificar, la Corte
determina una compensación en efectivo bajo este rubro “a través de una
aplicación razonable de la discreción judicial y la equidad”. A fin de reparar los
daños inmateriales, la Corte también ordena frecuentemente un amplio repertorio
de medidas “que buscan, inter alia, conmemorar y dignificar a las víctimas, así
como evitar la repetición de violaciones a los derechos humanos”. Tales
reparaciones no pecuniarias son abordadas en la siguiente sección.

Las Reparaciones no-pecuniarias incluyen restitución y cesación, disculpas,


monumentos, reformas legislativas, cursos de capacitación y programas de
desarrollo comunitario, etc. La orden más frecuentemente emitida por la Corte es
que los Estados investiguen, identifiquen y enjuicien a los perpetradores de

216
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

violaciones a los derechos humanos. Tal como señala la propia Corte, estos
requisitos no son técnicamente reparaciones (…).

2. La existencia efectiva de un perjuicio o daño.

Para que la "responsabilidad" se haga efectiva, es menester la existencia de un


daño o perjuicio que deba ser reparado (indemnizado o resarcido). Sin la
existencia de ese menoscabo o deterioro la responsabilidad no se pone en
movimiento. El "perjuicio" es un elemento esencial de la responsabilidad. Como
bien se dijo, sin la existencia de "perjuicio" no existe responsabilidad .

En ese sentido, Marienhoff, no señala que el "perjuicio" indemnizable debe reunir


los caracteres:

a) En primer lugar debe acreditarse la efectiva existencia del perjuicio. Un sector


de tratadistas exige que tal daño sea actual y cierto; no futuro y eventual. Pero la
generalidad de la doctrina, si bien excluye el daño "eventual" (o sea el daño
contingente, que puede o no producirse), también acepta el resarcimiento del
daño "futuro" pero de inevitable producción; es lo que algunos denominan "daño
futuro necesario".

b) Entre el daño alegado y la conducta estatal debe existir una relación directa e
inmediata de causa a efecto. Es lo que en doctrina denomínase "relación de
causalidad", "causación o causalidad adecuada". El perjuicio no debe ser
"mediato", ni "indirecto". Muchas veces, la determinación de si el "daño" es directo
o indirecto constituirá una cuestión de hecho.

c) Los daños producidos deben serle jurídicamente imputables al Estado. Esto es


obvio. De ahí que los daños producidos por caso fortuito o fuerza mayor no
generen responsabilidad estatal; ejemplo: deterioros imprevistos y sorpresivos
causados por multitudes desorbitadas.

d) Alguien sostiene que para que el daño sea resarcible, debe afectar un "derecho
subjetivo" y no "meros intereses". Sin embargo, el autor no comparte esta
posición por ser restrictiva. Para que el daño sea resarcible basta, pues, con que
él ocasione perjuicios "materiales", sin que al respecto deba distinguirse entre
agravio a un derecho subjetivo o a un mero interés.

e) La responsabilidad extracontractual del Estado, en el ámbito del derecho


público ¿incluye o admite la reparación del daño "moral" o "no patrimonial"?.
Puede decirse que hay unanimidad en sentido afirmativo, o sea en sentido de
reconocer el "daño moral" como rubro indemnizable al hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual del Estado en la esfera del derecho público; esto
es así especialmente cuando el agravio moral es susceptible de engendrar
perjuicios materiales o económicos.

g) En doctrina es casi unánime la opinión de que, para que el Estado sea


extracontractualmente responsabilizado por el daño que le fuere imputable, tal

217
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

daño debe ser individualizado con relación a una persona o grupo de personas,
es decir que el daño debe ser especial, particular o singular y no universal o
general.

3. El derecho de repetición.

El derecho de repetición tiene el siguiente supuesto: un sujeto que no está


llamado a cumplir una obligación, asume la responsabilidad, es decir cumple con
la obligación de otro. Pero a la vez adquiere un derecho para pedir, solicitar,
judicialmente a este otro pueda retribuirle por haber respondido a su obligación.
(…) .

En ese sentido, de ser condenado (el Estado) a la reparación patrimonial por


daños y perjuicios (CPE, Art. 113. II), es el propio Estado el que adquiere el
derecho de repetir contra el servidor o los servidores públicos que resultaran
responsables del daño o el perjuicios ocasionado en el ejercicio de sus funciones,
ya sea por acción o por omisión. Lo que significa que en el fondo la
responsabilidad siempre recaerá en el funcionario público, en la persona que
ejerce actividades públicas.

Porque como habíamos señalado supra, los servidores públicos no son sujetos
distintos al Estado, sino, por el contrario, constituyen partes del mismo, en calidad
de “órganos” propios.

Actualmente, el entonces Procurador General del Estado, Héctor Arce Zaconeta,


presentó a la Asamblea Legislativa Plurinacional un anteproyecto de ley de
repetición.

V. ERROR JUDICIAL. BASES CONVENCIONALES

Para la doctrina, la solución clásica ha sido la irresponsabilidad estatal, basada en


que el acto jurisdiccional se caracteriza por su fuerza de verdad legal (cosa
juzgada). Si se considera que la sentencia declara el derecho, no puede surgir
responsabilidad de ella, pues el acto es conforme a derecho.

Como ya habíamos observado a partir del análisis sobre la diversidad de


modalidades de “responsabilidad” reconocidas y consagradas en el texto
Constitucional vigente, tampoco se evidencia alguna referencia expresa hacia
alguna forma de responsabilidad por error judicial, en específico. Es decir, la CPE
no prescribe obligación respecto a las actividades y acciones provocadas por los
órganos judiciales o jurisdiccionales.

En ese sentido, el error judicial no ha merecido tratamiento en el


constitucionalismo boliviano. Los daños o perjuicios ocasionados por los actos
judiciales, no han merecido expresa regulación legislativa, reglamentaria o
disposición normativa alguna. Implícitamente se podría entender que la CPE
proclamaba la irresponsabilidad del Estado por error judicial. Pero ello resultaría
ocioso, pues no significa que exista un vacío constitucional.

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ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de


Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, integra el bloque de constitucionalidad a
través del artículo 410.II., de la Constitución Política del Estado que señala: “La
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de
constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en
materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados
por el país. (…)

En ese sentido, los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en


materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema
constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera
que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de
aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables
por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo
constitucional conforme corresponda” .

Por tanto, el artículo 10. Derecho a Indemnización, de la Convención Americana


sobre Derechos Humanos, que establece: “Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia
firme por error judicial”, tiene carácter normativo constitucional, aplicación directa
en el ordenamiento jurídico interno y forma parte del catálogo de derechos
constitucionales.

En ese sentido, cualquier persona que fuera víctima de error judicial tendría
derecho a una justa indemnización, reparación y resarcimiento. Si la victima por el
error judicial no obtuviera un resarcimiento por el daño que se le ha imputado,
quedaría vulnerado el Estado de derecho y la seguridad jurídica en el sentido
amplio.

Sin embargo, “Error judicial” o “Miscarriage of Justice” tiene una diversidad de


interpretaciones que en el fondo supone un resultado injusto. En ese sentido, “el
artículo 10 de la Convención Americana otorga una considerable amplitud para su
interpretación, debido a que contiene sólo algunas de las limitaciones propias de
los textos Europeo y de las Naciones Unidas, y no establece una definición clara
de “error judicial”. En el momento en que se redactan estas líneas, no hay
sentencias de la Corte Interamericana que se refieran a esta disposición, aunque,
en Baena-Ricardo y otros vs. Panamá, un caso que hace referencia a sentencias
civiles, la Comisión Interamericana presentó a la Corte un argumento somero de
la violación del artículo 10.9 Sin embargo, el Tribunal no evaluó la presunta
violación, sino que, simplemente, citó el artículo en el apartado sobre
reparaciones de la sentencia. Por su parte, la Comisión Interamericana ha
abordado el artículo en algunas ocasiones.

219
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

Es importante destacar, por último, que la responsabilidad patrimonial por error


judicial, ha constituido una cuestión fundamental para la experiencia y
jurisprudencia extranjera. Por ejemplo, en la jurisprudencia española, por ejemplo,
en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2008 emitido por la Sala
de lo Contenciosos Administrativo, se analizaba las posibles que tienen los
justiciables para exigir una indemnización como consecuencia de los daños que
les haya podido ocasionar el mal funcionamiento del Tribunal Constitucional. En
general, la sentencia examina las diferentes soluciones a la posibilidad de exigir la
responsabilidad patrimonial del Estado por los daños ocasionados a los
particulares por el funcionamiento del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta
que si bien la Constitución española reconoce en el artículo 9.3 el principio
general de la responsabilidad de los poderes públicos, no hace referencia expresa
a la responsabilidad patrimonial.

En ese sentido, la Sala Contencioso Administrativo, se planteó la cuestión: ¿Qué


vía sería más adecuada para reclamar y satisfacer los derechos de los
ciudadanos perjudicados?. La primera solución que se plantea es la residenciar
este tipo de reclamaciones al Tribunal Constitucional, es decir dejar en manos del
mismo Tribunal la decisión sobre su propia responsabilidad, en el entendido de
que el Tribunal Constitucional es un órgano independiente y sometido únicamente
a la Constitución y a su ley orgánica. La segunda solución que se plantea es la
acudir a instancias internacionales como por ejemplo el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. La tercera opción que analiza es llevar a cabo una
interpretación e integración del ordenamiento jurídico tal y como prevé la
Constitución.

Roberto Dromi, para el caso argentino, nos expresa que para que se produzca la
responsabilización del Estado por error judicial es necesario que concurran ciertos
presupuestos. En ese sentido, la Corte Suprema (de Argentina) ha sostenido que:
"cabe sentar como principio que el Estado sólo puede ser responsabilizado por
error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea
declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de
verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un
atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y
perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni
admitido por la ley.

Sin embargo, también nos advierte, que el problema de la responsabilidad estatal


por ejercicio de la función judicial no se agota en el supuesto de las sentencias
erróneas. Muchas veces los daños son provocados por actos procesales que no
son sentencias; o por la irregularidad o deficiencia con que se ejecutan dichos
actos procesales (decretos de embargo o de levantamiento de medidas
precautorias, secuestros, extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.).

VI. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN PERSPECTIVA COMPARADA

220
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

En perspectiva comparada, la responsabilidad patrimonial del Estado se ha


consagrado en los textos constitucionales, superando de esta manera aquella
clásica visión civilista de la responsabilidad. Miguel Pérez López en un importante
trabajo denominado “La responsabilidad patrimonial del Estado en la Constitución
Política de los Estados Unidos de México” , nos señala que las Constituciones de
la República Portuguesa (1976) y de la Monarquía Española (1978) aparecieron
como los ejemplos a seguir en materia de responsabilidad patrimonial estatal, que
instituyeron el derecho fundamental de obtener una reparación por los daños
causados en los bienes y derechos de los gobernados. Asimismo, describe
aquella evidencia a través de la revisión de diferentes constituciones que
señalamos a continuación:

La Constitución de la República portuguesa (Constitución lusitana) encontramos


que en su parte I, dedicada a los derechos y deberes fundamentales, el artículo
22 está dedicado a la responsabilidad de los entes públicos, prescribiendo de
forma amplia que “el Estado y los demás entes públicos son civilmente
responsables, solidariamente con los titulares de sus órganos, funcionarios, o
agentes, de las acciones u omisiones practicadas en el ejercicio de sus funciones
y por causa de dicho ejercicio, de los que resulte violación de los derechos,
libertades y garantías o perjuicio de terceros.”

La Constitución de la Monarquía Española, dentro de su título IV “Del Gobierno y


de la Administración, encontramos que la responsabilidad patrimonial estatal está
situada en el artículo 106.2, conforme a los términos siguientes: “Los particulares,
en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos
de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de
los servicios públicos.” Ambas disposiciones constitucionales inauguran una ruta
en la que se ha encarrilado el derecho constitucional latinoamericano.

En la Constitución de la República de Brasil tenemos, en primer lugar, la


responsabilidad patrimonial estatal por error judicial. La fracción LXXV del artículo
5°, establece que como parte de las garantías de los brasileños y de los
extranjeros residentes en dicho país, respecto a la inviolabilidad del derecho a la
vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, el Estado indemnizará al
condenado por error judicial así como al que permaneciere en prisión más allá del
tiempo fijado en la sentencia. En segundo término, dentro de los principios y
condiciones a los que deberán sujetarse los servicios e instalaciones nucleares,
los cuales constituyen un monopolio estatal federal, que la responsabilidad civil
por estos daños no depende de la existencia de culpa, o sea, que es objetiva
(artículo 21, fracción XXIII, inciso c)). Finalmente, el artículo 37 de la Constitución
del Brasil, depósito de los principios rectores a los que deben someterse las
administraciones públicas del sistema federal brasileño, prevé que las
reclamaciones relativas a la prestación de servicios público serán reguladas en
ley (artículo 37, numeral 3) y que tanto las personas jurídicas de derecho público

221
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

como las de derecho privado prestadoras de servicios públicos responderán por


los daños que sus agentes, en esa calidad, lleguen a causar a terceros,
asegurando el derecho de repetir contra el responsable en los casos de dolo o
culpa (artículo 37, numeral 6).

Las previsiones del artículo 37 de la Constitución brasileña conducen a la


responsabilidad patrimonial del Estado de forma solidaria (incluyendo los casos
de los concesionarios de servicios públicos), aunque de lo expuesto resalta la
permanencia de la responsabilidad de tipo subjetivo, al hacer referencia a la
existencia de dolo o culpa, sin hacer mención expresa a la responsabilidad
objetiva. Destaca el derecho de repetición que el Estado puede enderezar contra
los causantes del daño, a fin de evitar que el pago de indemnizaciones provoque
distorsiones presupuestales.15

El artículo 38 de la Constitución Política de la República de Chile instituye que


cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, sus organismos o municipalidades, podrá formular el respectivo reclamo
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario causante del daño.16

La Constitución Política de Colombia determina que el Estado responderá


patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y de resultar condenado a
la reparación patrimonial de tales daños, en caso de que éstos hayan sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal,
el Estado tiene el deber de repetir contra éste (artículo 90).17 Es de apreciarse
que la Constitución colombiana fija el imperativo de la repetición contra los
agentes estatales, en lugar de plantearlo como un derecho, que más bien, atento
a lo que dispone la teoría del Estado, se trata de una facultad.

En el régimen constitucional cubano tenemos el reconocimiento del derecho de


que toda persona que sufriere daño o perjuicio causado indebidamente por
funcionarios o agentes del Estado con motivo del ejercicio de las funciones
propias de sus cargos, tiene derecho a reclamar y obtener la correspondiente
reparación o indemnización en la forma que establece la ley (artículo 26o. de la
Constitución de la República de Cuba). Se aprecia la falta de previsión respecto
del tipo de responsabilidad (directa o subsidiaria, subjetiva u objetiva), remitiendo
a la ley secundaria para su desarrollo.

El artículo 22 de la Constitución Política de la República del Ecuador, de agosto


de 1998, reducía la responsabilidad patrimonial del Estado a la derivada del error
judicial, por inadecuada administración de justicia o por los actos que hayan
producido la presión o su detención arbitraria. En el artículo 24 de dicha Ley
Fundamental se previó el derecho del Estado de repetir contra el juez o
funcionario responsable.

222
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

La nueva Constitución de la República del Ecuador, de noviembre de 2008,


resulta prolija en materia de responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 11
de la Constitución ecuatoriana enumera los principios que rigen el ejercicio de los
derechos fundamentales y en el numeral 9 de dicho artículo se establece que el
más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar dichos derechos,
y a continuación establece las siguientes previsiones en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado: “El Estado, sus delegatorios,
concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública,
estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por
la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones
u omisiones de sus funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados públicos
en el desempeño de sus cargos. “El Estado ejercerá de forma inmediata el
derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño
producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.
“El Estado será responsable por detención arbitrara, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso. “Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el
Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal
sentencia y declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o
servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.”

La procedencia del reclamo es amplia, sin embargo, la disposición constitucional


es imprecisa respecto al tipo de la responsabilidad patrimonial: directa o
subsidiaria, subjetiva u objetiva. En cambio, es precisa en materia de
responsabilidad estatal por error judicial y en materia de repetición contra los
servidores públicos.

Por otra parte, aunque de forma vaga, los artículos 396 y 397 de la nueva
Constitución ecuatoriana prevén la responsabilidad por el daño ambiental. El
último precepto prescribe que el Estado repetirá contra el operador de la actividad
productora del daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las
condiciones y con los procedimientos legales, de lo que se desprendería que el
Estado sufragaría la reparación. Además, el citado artículo 397 constitucional
prescribe que la responsabilidad recaerá sobre las servidoras o servidores
responsables de realizar el control ambiental.

El artículo 106 de la Constitución de la República de Paraguay tiene como


epígrafe “De la responsabilidad del funcionario y del empleado público”, y de
forma terminante establece que ningún funcionario o empleado público estará
exento de responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que
cometiesen en el desempeño de sus funciones, los funcionarios o empleados
públicos serán personalmente responsables sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria del Estado, con derecho de éste a repetir el pago de lo que llegase a
abonar en tal concepto. Como se nota, en Paraguay será necesario reclamar

223
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

previamente la responsabilidad del agente público, antes de pedir la respectiva


reparación al Estado.

El segundo párrafo del artículo 17 de la Constitución de la República de El


Salvador establece que en el caso de revisión en materia penal, el Estado
indemnizará conforme a la ley, a las víctimas de los errores judiciales
debidamente comprobados.

El artículo 245 de la Constitución salvadoreña prevé que los funcionarios y


empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente,
por los daños materiales o morales que causaren, como consecuencia de la
violación a los derechos consagrados en dicha Ley Suprema. Correlativo a este
precepto, el artículo 244 de la misma Constitución prevé que las
responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos,
civiles o militares, a quienes se les impute la violación, la infracción o la alteración
de las disposiciones constitucionales, no admitirán amnistía, conmutación o
indulto durante el periodo presidencial dentro del cual se cometieron.

La Constitución de la República de Honduras intitula su Capítulo XIII como “De la


Responsabilidad del Estado y sus servidores” y sus artículos 324 y 327 se
dedican a fijar los extremos de la institución resarcitoria estatal. En el primer
precepto encontramos que si el servidor público en el ejercicio de su cargo
infringe la ley en perjuicio de los particulares, será civil y solidariamente
responsable con el Estado o con la institución estatal a cuyo servicio se
encuentre, sin perjuicio de la acción de repetición que se ejerza contra los
servidores responsables, en los casos de culpa o dolo. Se aprecia que hay cierta
similitud con la regulación constitucional brasileña, antes expuesta. El precepto
citado aclara que la responsabilidad civil no excluye la deducción de las
responsabilidades administrativa y penal contra el infractor. El artículo 327 impone
la reserva de la ley tratándose de la responsabilidad “civil” del Estado y la
responsabilidad civil, penal y administrativa de los servidores del Estado
hondureño.

En la Constitución Política de la República de Panamá son ausentes


disposiciones dedicadas ex profeso a la responsabilidad patrimonial del Estado.
Sin embargo, en el conjunto de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia
se aprecia que dicho tribunal tiene radicada la jurisdicción contencioso-
administrativa respecto de la prestación defectuosa o deficiente de los servicios
públicos, y en consecuencia, de ser procedente la reclamación intentada,
restablecer el derecho particular violado (artículo 203, numeral 2).

El artículo 24 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay dispone que


el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y en general, todo órgano del Estado, serán “civilmente”
responsables del daño causado a terceros en la ejecución de los servicios
públicos confiados a su gestión o dirección. Es de presumirse que la

224
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

responsabilidad patrimonial estatal sería directa, mas nada indica que sea
objetiva. El artículo 25 de la Ley Fundamental uruguaya prevé la facultad de
repetir contra los funcionarios respecto de lo pagado por concepto de reparación,
cuando el daño haya sido causado en el ejercicio de sus funciones o en ocasión
de ese ejercicio, si es que obró con culpa grave o dolo. Nótese la reiteración del
esquema de la facultad de repetir en algunos de los modelos estudiados, en
cuanto a condicionar la acción de repetición en los casos en que el causante del
daño haya operado con culpa o dolo.

Lo que sería más bien propio de la legislación secundaria, en el artículo 312 de la


Constitución oriental se instituye que la acción de reparación de los daños
causados por los actos administrativos se interpondrá ante la jurisdicción que la
ley determine y sólo se ejercerá por quienes tuvieren legitimación activa para
demandar la anulación del acto administrativo. El actor tiene la opción de impetrar
la anulación del acto o la reparación del daño causado por el acto. Si agota el
primer supuesto y obtiene sentencia anulatoria, podrá demandar luego la
reparación ante la sede correspondiente. En cambio, resultará improcedente pedir
la anulación si es que se ejerció la acción reparatoria, independientemente del
contenido de la sentencia que le recaiga. Además la Constitución uruguaya
prescribe que si la sentencia confirma (sic) el acto, “pero se declarara
suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá
demandarse la reparación”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta dilatada en


materia de responsabilidad patrimonial del Estado. En primer término, su artículo
25. asienta que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público es nulo cuando
viole o menoscabe los derechos garantizados por dicho ordenamiento
fundamental y la ley; de tal manera que los funcionarios públicos que lo ordenen o
ejecuten incurrirán en responsabilidad penal, civil y administrativa, sin que la
emisión de órdenes superiores les sirvan de excusa. El artículo 30o. de la
Constitución Bolivariana obliga al Estado a indemnizar de forma integral a las
víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables o a sus
“derecho habientes”, con inclusión del pago de daños y perjuicios. A dicho efecto,
el Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer
efectivas las indemnizaciones establecidas en el citado artículo. Se observa que
el objeto de la responsabilidad, en el régimen venezolano, abarca expresamente
al pago de perjuicios.

El artículo 49o., numeral 8, de la Ley Fundamental de Venezuela instituye la


responsabilidad del Estado debida a error judicial, retardo u omisión injustificados
en actuaciones judiciales y administrativas, causantes de una situación jurídica
lesionada, dejando a salvo el derecho del particular de exigir la responsabilidad
personal de los juzgadores, así como el “derecho” del Estado de actuar contra
ellos. El artículo 259o. de la Ley Fundamental venezolana está dedicado a la
jurisdicción contencioso administrativa, depositada en el Tribunal Supremo de

225
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la


jurisdicción contencioso administrativa son competentes para condenar al pago de
sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en
responsabilidad de la Administración Pública; conocer de reclamos por la
prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento
de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
El artículo 27-1 afirma que los funcionarios y empleados del Gobierno son
directamente responsables conforme a las leyes penales, administrativas y civiles
por llevar a cabo sus actos en violación de derechos. En tales casos, la
responsabilidad civil se extiende hacia el Estado también.

De la anterior exposición se puede considerar válidamente que existe un amplio


movimiento constitucional hispanoamericano que trata de colocar la
responsabilidad patrimonial del Estado en el capitulado de las leyes
fundamentales, con una clara tendencia por instituir la responsabilidad directa y
objetiva, así como tratar de fijar el derecho de repetir contra los funcionarios y
empleados públicos, a fin de que cubran los montos de las indemnizaciones
pagados por su causa.

VII. CONCLUSIONES

En general, en el proceso histórico, la responsabilidad del Estado pasa de la


completa irresponsabilidad del Estado hacia una responsabilidad limitada a sus
agentes públicos; de la responsabilidad limitada de sus agentes públicos hacia
una responsabilidad amplia, diferenciada y directa del Estado; y, de esta amplia,
diferenciada y directa responsabilidad del Estado hacia una responsabilidad
completa de los servidores públicos.

En el caso boliviano, la responsabilidad del Estado, es en realidad una


responsabilidad de los servidores públicos mediante una nueva figura
constitucional, “la acción de repetición”, cuya regulación, en estos momentos ya
cuenta con un proyecto de ley en la Asamblea Legislativa Plurinacional, pero no
debe dudarse, que más pronto que tarde, dicha figura ingresará de forma
intempestiva y sorpresiva.

En particular, la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial,


sustentada en el artículo 113 de la Constitución Política del Estado y el artículo 10
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que integra el bloque de
constitucionalidad, se configura como una institución de derecho público, que
cuenta con una base normativa concreta y adecuada para su desarrollo
normativo.

Dicha construcción, precisará, asimismo, de una sólida base teórica, que bien
podría encontrarse en la denominada “teoría de la lesión antijurídica”, que se
presenta como fuente actual y válida para su configuración filosófica-doctrinal.

226
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

Complementario a esto, y desde una perspectiva comparada, Bolivia se sumaría


al movimiento de constituciones que en los últimos años ha venido incorporando
postulados claros y objetivos respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado.

Por último, a partir de la evidencia expresa de múltiples formas y modalidades de


responsabilidad estatal, es urgente y necesario estatuir las bases y directrices
generales que permitan al menos tres cosas: (i) identificar y sistematizar la
variedades de responsabilidades reconocidas por la Constitución; (ii)
conceptualizar y dar contenido material a cada una de estas formas; y, (iii)
establecer los procedimientos, instituciones y regulaciones normativas que
permitan un coherente, viable y efectivo “régimen general de responsabilidades
estatales”.

BIBLIOGRAFÍA

Centro de Estudios Constitucionales (2013): “Constitución Política del Estado.


Anotada, concordada y comentada”, Universidad Católica Boliviana “San Pablo”.

Claros, Marcelo (2010): “Bloque de Constitucionalidad”, Universidad Católica


Boliviana “San Pablo”, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Texto no
publicado.

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Gordillo, Agustín (2003): “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, 8° Ed.,


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Constitución Política de los Estados Unidos de México”, disponible en:
http://www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/laresponsabilidadpatrimonial.pdf

Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2008 emitido por la Sala de lo


Contenciosos Administrativo, Sección 3°, España.

Sentencia Constitucional N° 1662/2003-R de 17 de noviembre de 2013.

Sentencia Constitucional Nº 1420/2004-R, de 6 de septiembre de 2004.

227
ARIEL NÉSTOR FLORES MAMANI

Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0112/2012 de 27 de abril de 2012.

VV.AA. (2014): “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario”,


Konrad Adenauer Stiftung. La Paz – Bolivia.

228
ALAN E. VARGAS LIMA

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN BOLIVIA Y LA DOCTRINA


JURISPRUDENCIAL DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD (*)

ALAN E. VARGAS LIMA1

RESUMEN: El presente trabajo pretende mostrar el intenso desarrollo doctrinal y


jurisprudencial del tema propuesto, partiendo de la premisa esencial de que la
actual configuración constitucional del Bloque de Constitucionalidad, constituye
una reivindicación de las líneas jurisprudenciales establecidas con bastante
anterioridad por el Tribunal Constitucional boliviano; ello para luego examinar el
redimensionamiento del mismo bloque en el Estado Constitucional de Derecho, a
la luz del pluralismo y la interculturalidad como nuevos paradigmas en la
interpretación, a través de la inserción de valores plurales y principios supremos
rectores del orden constitucional vigente en el país, haciendo especial referencia
a los principales pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ante su escaso conocimiento por parte de los administradores de
justicia, justificando así la necesidad de su aplicación en la resolución de casos
concretos.

SUMARIO: SUMARIO: I. Concepto del Bloque de constitucionalidad y su


desarrollo jurisprudencial. II. Redimensionamiento del Bloque de
constitucionalidad en Bolivia. III. La doctrina jurisprudencial del Control de
Convencionalidad. Surgimiento y desarrollo jurisprudencial del Control de
Convencionalidad. Fundamento normativo del Control de Convencionalidad.
Evolución de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ámbitos de aplicación del Control de Convencionalidad. El ejercicio del Control de
Convencionalidad según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Plurinacional. El supuesto “Control de Convencionalidad” en la Sentencia
Constitucional Plurinacional Nº0084/2017. IV. Conclusiones preliminares

I. CONCEPTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y SU


DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Debemos comenzar recordando al jurista español Francisco Rubio Llorente


(1930-2016), quien en su estudio introductorio al Bloque de Constitucionalidad,
precisaba que en la doctrina de Francia –país en donde se originó el Bloc de
Constitutionnalité, por una resolución del Consejo Constitucional francés, el 8 de
julio de 1966– se utiliza este término para designar al conjunto de normas –
integrado por la Constitución y, por remisión del Preámbulo de ésta, la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Preámbulo de
la Constitución de 1946, que es realmente también una declaración de derechos,

1Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales y del Instituto Latinoamericano


de Investigación y Capacitación Jurídica – LATIN IURIS (Bolivia)

229
ALAN E. VARGAS LIMA

sobre todo de carácter social– que el Consejo Constitucional aplica en el control


previo de constitucionalidad de las leyes .

Por su parte, el profesor argentino Germán Bidart Campos (1927-2004) sostenía


que “el Bloque de constitucionalidad es el conjunto normativo que contiene
disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera de la
Constitución documental”. Para Mónica Arango, el Bloque de Constitucionalidad
son “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a
la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”.

Sobre la base de lo anterior, es posible deducir que son parte del Bloque de
Constitucionalidad aquellas normas, principios y valores que, sin ser parte del
texto constitucional, por disposición o mandato de la propia Constitución, se
integran a ella con la finalidad de llevar a cabo el control de constitucionalidad .

Una síntesis de estos criterios, ahora se encuentra plasmada precisamente en el


texto de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia –que habiendo
sido aprobada el 7 de febrero de 2009, ha cumplido una década de vigencia–,
cuando prevé que: “el bloque de constitucionalidad está integrado por los
Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las
normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. (…)” (Artículo 410,
parágrafo II constitucional).

Éste precepto referido al Bloque de Constitucionalidad, ciertamente constituye


una reivindicación de las líneas jurisprudenciales establecidas con bastante
anterioridad por la jurisprudencia constitucional , dado que el Tribunal
Constitucional –en su primera época–, en los Fundamentos Jurídicos de la
Sentencia Constitucional Nº 0045/2006 de 2 de junio, había precisado que la
teoría del bloque de constitucionalidad surgió en Francia, extendiéndose luego a
los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica; entendiendo que dicha
teoría, expone que aquellas normas que no forman parte del texto de la
Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus
cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una
norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el
análisis valorativo o comparativo, a su Constitución, normas a las que concede
ese valor supralegal que las convierte en parámetro de constitucionalidad.

De ahí que, la jurisdicción constitucional boliviana ha concedido al bloque de


constitucionalidad un alcance perceptible en la Sentencia Constitucional Nº
1420/2004-R, de 6 de septiembre, estableciendo lo siguiente:

“(...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su


jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre
derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado
boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos

230
ALAN E. VARGAS LIMA

consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos


por la Constitución.”

Dicho entendimiento, ratifica lo expresado en la Sentencia Constitucional Nº


1662/2003-R, de 17 de noviembre, en la cual el Tribunal Constitucional:

“(...) realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la


cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución (de 1994), ha establecido
que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional
boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos
instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación
directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las
personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo
constitucional conforme corresponda”.

De la jurisprudencia glosada, se deduce que el bloque de constitucionalidad en


Bolivia lo conforman, además del texto de la Constitución, los tratados, las
declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos,
ratificados por el país; entonces, queda claro que no todo tratado, declaración,
convención o instrumento internacional es parte del bloque de constitucionalidad,
sino sólo aquellos que habiendo sido previamente ratificados por el Estado
boliviano, estén destinados a la promoción, protección y vigencia de los derechos
humanos , constituyéndose en un parámetro efectivo de constitucionalidad.

II. REDIMENSIONAMIENTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD


EN BOLIVIA

Ampliando los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, y respecto


a los elementos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que también
conforman el Bloque de Constitucionalidad en Bolivia, el Tribunal Constitucional
pronunció la Sentencia Constitucional Nº 110/2010-R, de 10 de mayo, a través de
la cual entendió que los elementos normativos y las decisiones jurisdiccionales
que emanen de este sistema no son aislados e independientes del sistema legal
interno, dado que la efectividad en cuanto a la protección de los derechos
fundamentales, solamente está garantizada en tanto y cuanto el orden interno
asuma, en lo referente a su contenido, los alcances y efectos de estas normas y
decisiones emergentes del Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos. En este sentido, sostuvo lo siguiente:

“En efecto, la doctrina del bloque de constitucionalidad reconocida por el art. 410
de la CPE, contempla como parte del mismo a los Tratados Internacionales
referentes a Derechos Humanos, entre los cuales inequívocamente se encuentra
el Pacto de San José de Costa Rica, denominado también Convención
Interamericana de Derechos Humanos, ratificado por Bolivia mediante Ley 1599
de 18 de octubre de 1994, norma que por su esencia y temática se encuentra
amparada por el principio de supremacía constitucional, postulado a partir del

231
ALAN E. VARGAS LIMA

cual, se sustenta el eje estructural de la jerarquía normativa imperante en el


Estado Plurinacional de Bolivia.

El Pacto de San José de Costa Rica, como norma componente del bloque de
constitucionalidad, está constituido por tres partes esenciales, estrictamente
vinculadas entre sí: la primera, conformada por el preámbulo, la segunda
denominada dogmática y la tercera referente a la parte orgánica. Precisamente, el
Capítulo VIII de este instrumento regula a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en consecuencia, siguiendo un criterio de interpretación constitucional
“sistémico”, debe establecerse que este órgano y por ende las decisiones que de
él emanan, forman parte también de este bloque de constitucionalidad (…)”.

Finalmente, el Tribunal concluyó estableciendo en su pronunciamiento, que al ser


la Corte Interamericana de Derechos Humanos el último y máximo garante en el
plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su
competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras
angulares para garantizar efectivamente la vigencia del “Estado Constitucional”,
que contemporáneamente se traduce en el “Estado Social y Democrático de
Derecho”, y que tiene como uno de sus ejes principales, entre otros, precisamente
la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que
los hagan valer.

Es por esta razón, que las Sentencias emanadas de la Corte IDH, ahora también
forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la
actuación de los servidores públicos, sino también subordinan en cuanto a su
contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente, de acuerdo al siguiente
entendimiento:

“(…) En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las


Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran
por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas
jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de
constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional
que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e
informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse
plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del ‘Estado
Constitucional’ enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de
Protección a Derechos Humanos”. (Cfr. Sentencia Constitucional Nº 110/2010-R,
de fecha 10 de mayo de 2010) .

Posteriormente, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº1227/2012, de fecha


7 de septiembre de 2012, a la luz de la Constitución Axiomática y en el marco de
los principios de pluralismo e interculturalidad, como elementos de construcción
estructural del Estado, llegó a considerar que era imperante realizar un
redimensionamiento y una interpretación extensiva del bloque de
constitucionalidad disciplinado por el art. 410.II de la Constitución:

232
ALAN E. VARGAS LIMA

“por tanto, para una real materialización de la Constitución Axiomática, se tiene


que este bloque, amparado por el principio de supremacía constitucional, estará
conformado por los siguientes compartimentos: i) Por la Constitución como texto
escrito; ii) Los tratados internacionales vinculados a Derechos Humanos; iii) las
normas de derecho comunitario ratificadas por el país; y, iv) En una interpretación
sistémica, extensiva y acorde con el valor axiomático de la Constitución, se
establece además que el Bloque de Constitucionalidad, debe estar conformado
por un compartimento adicional: los principios y valores plurales supremos
inferidos del carácter intercultural y del pluralismo axiomático contemplado en el
orden constitucional imperante.

Ahora bien, en este estado de cosas, de acuerdo a los compartimentos antes


referidos, corresponde precisar que este bloque de constitucionalidad es
directamente aplicable en cuanto a la parte dogmática de la Constitución, los
derechos humanos insertos en Tratados Internacionales y los principios plurales
supremos; empero, la parte orgánica de la Constitución, comprendida como
elemento del bloque de constitucionalidad, no es directamente aplicable, sino que
para su materialización, se necesitan leyes orgánicas de desarrollo”.

En resumen, y conforme se ha detallado en la Declaración Constitucional


Plurinacional Nº 0003/2013 de fecha 25 de abril de 2013, el bloque de
constitucionalidad imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, está
compuesto por los siguientes compartimentos: 1) La Constitución como norma
positiva; 2) Los tratados internacionales referentes a Derechos Humanos; y 3) Las
normas comunitarias. Sin embargo, en el marco de una interpretación progresiva,
acorde al principio de unidad constitucional y enmarcada en las directrices
principistas del Estado Plurinacional de Bolivia, debe establecerse además que
los valores plurales supremos del Estado Plurinacional de Bolivia, como ser el
vivir bien, la solidaridad, la justicia, la igualdad material, entre otros, forman parte
del bloque de constitucionalidad en un componente adicional, el cual se encuentra
amparado también por el Principio de Supremacía Constitucional.

Conforme a lo expuesto, se puede inferir que la jurisprudencia constitucional ha


realizado un redimensionamiento del bloque de constitucionalidad y del Estado
Constitucional de Derecho a la luz del pluralismo y la interculturalidad, dado que la
inserción en el Bloque de Constitucionalidad de valores plurales y principios
supremos rectores del orden constitucional, tiene una relevancia esencial, ya que
merced al principio de supremacía constitucional aplicable al bloque de
constitucionalidad boliviano, operará el fenómeno de constitucionalización, no
solamente en relación a normas supremas de carácter positivo, sino también en
relación a valores y principios supremos rectores del orden constitucional,
aspecto, que en definitiva consolidará el carácter axiomático de la Constitución
Política del Estado aprobada en 2009.

En este redimensionamiento del bloque de constitucionalidad y del Estado


Constitucional de Derecho, se colige que a la luz del vivir bien, la justicia y la

233
ALAN E. VARGAS LIMA

igualdad como principios y valores plurales supremos que forman parte del bloque
de constitucionalidad imperante, irradiarán de contenido todos los actos de la vida
social, consagrando así los postulados propios del Estado Constitucional de
Derecho (Cfr. Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0683/2013, de fecha 3 de
junio de 2013).

En definitiva, y en una interpretación sistemática, extensiva y acorde con el valor


axiomático de la Constitución desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es
posible concluir que el bloque de constitucionalidad imperante en el Estado
Plurinacional de Bolivia, está compuesto –de manera enunciativa y no limitativa–
por los siguientes elementos:

a) La Constitución como norma jurídica; b) Los tratados y convenciones


internacionales destinados a la protección de los Derechos Humanos; c) las
normas de Derecho Comunitario ratificadas por el país; d) las sentencias emitidas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como máximo garante del
respeto a los derechos humanos en el plano supranacional; y, e) los principios y
valores plurales supremos inferidos del carácter intercultural y del pluralismo
axiomático contemplado en el orden constitucional.

III. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL CONTROL DE


CONVENCIONALIDAD

En mérito al entendimiento jurisprudencial establecido a partir de la SC 110/2010-


R de 10 de mayo, en sentido de que las Sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos son vinculantes para el Estado Plurinacional de Bolivia y
forman parte del bloque de constitucionalidad, corresponde hacer una breve
referencia a la naturaleza y alcance de la doctrina del control de convencionalidad
establecida precisamente por la jurisprudencia interamericana, para verificar su
aplicación en el contexto boliviano.

A este efecto, debemos comenzar señalando que el “control de


convencionalidad”, es un tema que ha adquirido bastante notoriedad en los
últimos años, pero que, sin embargo, data desde la vigencia misma de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, dado que ha sido y es,
precisamente, el control que usualmente ha realizado y realiza la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en cada una de sus
sentencias, cuando al juzgar las violaciones a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) cometidas por los actos u omisiones de los Estados,
ha tenido que confrontar las normas de la misma con las previsiones del derecho
interno, de manera que en los casos en los cuales ha encontrado que estas son
contrarias o incompatibles con aquella, ha ordenado a los Estados realizar la
corrección de la “inconvencionalidad”, por ejemplo modificando la norma
cuestionada.

Así también, debe entenderse que es el control que han ejercido y ejercen los
jueces o tribunales nacionales, cuando han juzgado la validez de los actos del

234
ALAN E. VARGAS LIMA

Estado, al confrontarlos no sólo con la Constitución respectiva, sino con el elenco


de derechos humanos y de obligaciones de los Estados contenidos en la
Convención Americana, o al aplicar las decisiones vinculantes de la Corte
Interamericana, decidiendo en consecuencia, conforme a sus competencias, la
anulación de las normas nacionales o su desaplicación en el caso concreto. Es
así que, en el ámbito de los derechos humanos, tuvieron que pasar casi cuarenta
años desde que la Convención fuera suscrita (1969), para que gracias a la
importante conceptualización efectuada en el año 2003 por el entonces juez de la
Corte IDH, Sergio García Ramírez, se captara en sus propios contornos el control
que la propia Corte y los jueces y tribunales nacionales venían ejerciendo con
anterioridad.

Por tanto, en esta materia –concluye Brewer Carías –, solamente existirían dos
cuestiones relativamente nuevas: a) la afortunada acuñación de un término como
ha sido el de “control de convencionalidad” que Sergio García Ramírez propuso
en su Voto Razonado a la sentencia del Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala,
de 25 de noviembre de 2003; y b) la clarificación de que dicho control de
convencionalidad se efectúa en dos vertientes o dimensiones: por un lado a nivel
internacional por la Corte Interamericana, y por el otro, en el orden interno de los
países, por los jueces y tribunales nacionales.

En una reciente publicación de sus Votos particulares, el ex juez de la Corte IDH,


Sergio García Ramírez, explica estas dimensiones, señalando por ejemplo que el
“control propio, original o externo de convencionalidad”, recae en el tribunal
supranacional llamado a ejercer la confrontación entre actos domésticos y
disposiciones convencionales, en su caso, con el propósito de apreciar la
compatibilidad entre aquéllos y éstas –bajo el imperio del Derecho internacional
de los derechos humanos– y así resolver la contienda a través de la sentencia
declarativa y condenatoria que, en su caso, corresponda. Entonces, ese control
incumbe, original y oficialmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuando se trata de examinar casos de los que aquélla conoce y a los que aplica
normas conforme a su propia competencia material. Por otro lado, el mismo autor
agrega:

“(…) Ahora bien, cuando menciono el control interno de convencionalidad me


refiero a la potestad conferida o reconocida a determinados órganos
jurisdiccionales –o a todos los órganos jurisdiccionales– para verificar la
congruencia entre actos internos –así esencialmente, las disposiciones
domésticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos, etcétera– con
las disposiciones del Derecho internacional (que en la hipótesis que me interesa
reduciré a una de sus expresiones: el Derecho internacional de los derechos
humanos, y más estrictamente, el Derecho interamericano de esa materia). De
esa verificación, que obviamente implica un ejercicio de interpretación,
provendrán determinadas consecuencias jurídicas: sustancialmente, la
convalidación o la invalidación (obtenidas por distintos medios y con diferentes

235
ALAN E. VARGAS LIMA

denominaciones) del acto jurídico doméstico inconsecuente con el ordenamiento


internacional”

Estas dos vertientes, fueron explicadas por el entonces juez de la Corte IDH,
Sergio García Ramírez, en el Voto razonado emitido con relación a la sentencia
del Caso Tibi vs. Ecuador, cuando efectuó una comparación entre el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad, considerando que la función
de la Corte Interamericana se asemejaba a la de los Tribunales Constitucionales
cuando juzgan la inconstitucionalidad de las leyes y demás actos normativos
conforme a las reglas, principios y valores constitucionales; agregando que dicha
Corte, analiza los actos de los Estados que llegan a su conocimiento “en relación
con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia
contenciosa”; y que si bien “los tribunales constitucionales controlan la
'constitucionalidad', el tribunal internacional de derechos humanos resuelve
acerca de la 'convencionalidad' de esos actos”.

Por otra parte, en cuanto al control de constitucionalidad que realizan los órganos
jurisdiccionales internos, de acuerdo con lo expresado por el mismo García
Ramírez en la referida Sentencia, estos “procuran conformar la actividad del
poder público -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al orden que entraña
el Estado de Derecho en una sociedad democrática”, en cambio “el tribunal
interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden
internacional acogido en la Convención fundadora de la jurisdicción
interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberanía”.

A raíz de estas reflexiones, quedó claro en el mundo internacional de los


derechos humanos, que bajo la misma denominación de “control de
convencionalidad” se han venido ejerciendo dos tipos de controles, por dos tipos
de órganos jurisdiccionales distintos ubicados en niveles diferentes: uno en el
ámbito internacional y otro en el ámbito nacional, y con efectos jurídicos
completamente distintos, lo que amerita realizar algunas puntualizaciones sobre
uno y otro, a efecto de poder precisar con mayor detalle, algunas perspectivas del
control (difuso) de convencionalidad en la tutela judicial efectiva de los derechos
fundamentales en Bolivia.

Surgimiento y desarrollo jurisprudencial del Control de Convencionalidad

Cabe recordar que la doctrina del “control de convencionalidad” surge en el año


2006, en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile, ocasión en la cual la Corte IDH
precisó lo siguiente:

“123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene


también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el
aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin
embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber
de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe

236
ALAN E. VARGAS LIMA

abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por


parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención
produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del
derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus
poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana.

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana.

125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta
regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.”

El citado precedente –agrega el jurista mexicano Eduardo Ferrer Mac Gregor –,


fue reiterado con ciertos matices, dos meses después, en el Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. En efecto, en este fallo
se invoca el criterio del Caso Almonacid Arellano sobre el “control de
convencionalidad” y lo “precisa” en dos aspectos: (i) procede “de oficio” sin
necesidad de que las partes lo soliciten; y (ii) debe ejercerse dentro del marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
considerando otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y
procedencia.

Entonces, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede inferir que desde el


Caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y
alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para
llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos o
características:

237
ALAN E. VARGAS LIMA

a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas


internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que
corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para
efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en
consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los
demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un
control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su
ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su
interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada
autoridad pública.

Desde entonces se ha venido consolidando la esencia de esta doctrina, al


aplicarse en los casos contenciosos siguientes: La Cantuta vs. Perú (2006);
Boyce y otros vs. Barbados (2007); Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008);
Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009).

Posteriormente, los alcances del control de convencionalidad, fueron reiterados


en las siguientes sentencias: Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010);
Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010); Fernández Ortega y
Otros vs. México (2010); Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010); Ibsen
Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010); Vélez Loor vs. Panamá (2010);
Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010); Cabrera García y
Montiel Flores vs. México (2010).

Al año siguiente, los estándares sobre el control de convencionalidad fueron


citados en los siguientes casos: Gelman vs. Uruguay (2011), Chocrón Chocrón
vs. Venezuela (2011), López Mendoza vs. Venezuela (2011) , y Fontevecchia y
D’amico vs. Argentina (2011).

Un año más tarde, con mayores y menores matices, la doctrina jurisprudencial


sobre el control de convencionalidad, fue reiterada en los siguientes casos: Atala
Riffo y Niñas vs. Chile (2012), Furlan y Familiares vs. Argentina (2012), Masacres
de Río Negro vs. Guatemala (2012), Masacres de El Mozote y lugares aledaños
vs. El Salvador (2012), Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala
(2012), y Masacre de Santo Domingo vs. Colombia (2012). Asimismo, al año
siguiente, la línea jurisprudencial fue reiterada en tres sentencias: Mendoza y
otros vs. Argentina (2013), García Cruz y Sanchez Silvestre vs. México (2013), y
J. vs. Perú (2013).

En el año 2014, la Corte incluyó su jurisprudencia sobre el control de


convencionalidad en cuatro sentencias, en los casos: Liakat Ali Alibuk vs.
Surinam, Norín Catriman y otros (Dirigentes, miembros y activista del pueblo
indígena Mapuche) vs. Chile, Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs.
República Dominicana, y Rochac Hernández y otros vs. El Salvador.

238
ALAN E. VARGAS LIMA

De igual manera, en el año 2015, la jurisprudencia sobre el control de


convencionalidad fue reiterada en cuatro sentencias: López Lone y otros vs.
Honduras, Ruano Torres y otros vs. El Salvador, Comunidad Garífuna de Punta
Piedra y sus miembros vs. Honduras, y García Ibarra y otros vs. Ecuador.
Finalmente, durante el año 2016, hasta el momento de redacción del presente
artículo, dicha jurisprudencia ha sido incluida en la sentencia del caso Tenorio
Roca y otros vs. Perú

Fundamento normativo del Control de Convencionalidad

Para poder profundizar en el análisis del control de convencionalidad, se requiere


precisar cuál es el origen de su obligatoriedad, es decir, su fundamento; lo cual
resulta imprescindible para entender la importancia de realizar dicho control y
para señalar que su ausencia implica que los Estados pueden comprometer su
responsabilidad internacional.

Así, vemos que el control de convencionalidad encuentra su fundamento en las


fuentes normativas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a
través de la lectura conjunta de los artículos 1.1, 2 y 29 de la CADH.

De la lectura integrada de dichos artículos –señala Claudio Nash–, se desprende


que la protección de los derechos humanos debe ser guía en la actuación de los
Estados y que éstos deben tomar todas las medidas para asegurar el respeto, la
protección y la promoción de dichos derechos. En este sentido, desde esta
comprensión se ha concebido el concepto de control de convencionalidad,
entendido como la obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados
Partes de efectuar no sólo un control de legalidad y de constitucionalidad en los
asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones, las
normas contenidas en la CADH y los estándares desarrollados por la
jurisprudencia.

Este control es, por tanto, la concreción interpretativa y especialmente


jurisdiccional de la obligación de garantía consagrada en la CADH (Arts. 1.1 y 2).
Esta obligación de garantía se traduce en la obligación que asume el Estado de
organizar todo el aparato de poder público para permitir el pleno y efectivo goce y
ejercicio de los derechos y las libertades que se les reconocen en la CADH. Es
decir, el Estado se encuentra obligado a crear condiciones efectivas que permitan
el goce y ejercicio de los derechos consagrados en la Convención. Finalmente, se
trata de que haya conformidad entre los actos internos y los compromisos
internacionales contraídos por el Estado; lo que constituye también otro de los
fundamentos del control de convencionalidad en las normas del derecho
internacional público, que ha sido recogido por la Corte IDH en el caso Almonacid
Arellano vs. Chile (26 de septiembre de 2006, párrafo 125).

Asimismo –agrega Claudio Nash–, la necesidad de realizar un control de


convencionalidad de las normas emana de los principios del derecho internacional
público. En particular, el principio de ius cogens “pacta sunt servanda”,

239
ALAN E. VARGAS LIMA

consagrado en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969),


como la obligación que tienen los Estados de dar cumplimiento a los tratados de
los que son parte, da cuenta del compromiso que deben tener los Estados que
han suscrito la CADH, de realizar un control de convencionalidad con el propósito
de cumplir con el mandato de protección de los derechos fundamentales. Este
imperativo de derecho internacional público debe ser cumplido de buena fe por
parte de los Estados. Emana también de los principios del derecho internacional
público, el hecho de que los Estados no pueden invocar disposiciones de derecho
interno como fundamento para dejar de cumplir compromisos internacionales.

En este sentido, la Corte IDH ha reafirmado que la obligación de tomar todas las
medidas necesarias para dar un goce pleno y efectivo a los derechos y libertades
consagrados en la Convención, incluye la de adecuar la normativa no
convencional existente.

En consecuencia –y siguiendo el criterio de Claudio Nash–, que el fundamento de


la figura del control de convencionalidad se base tanto en normas convencionales
como en principios del derecho internacional público, otorga un poderoso respaldo
jurídico que permite salvar las objeciones que se pueden plantear en torno a la
posible restricción a la soberanía de los Estados que supondría la obligación de
realizar un control de convencionalidad.

Evolución de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La jurisprudencia de la Corte IDH ha pasado por varias etapas en el desarrollo del


concepto de control de convencionalidad, y analizar esta evolución es
fundamental para entender el actual sentido y alcance de esta labor; a este
efecto, resulta muy útil la diferenciación de etapas de evolución de la
jurisprudencia interamericana, realizada con gran acierto por el profesor Claudio
Nash, en su citado estudio sobre el Control de Convencionalidad.

Se debe recordar, que cuando el juez de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, en
su voto razonado, en el Caso Myrna Mack Chang c. Guatemala hace por primera
vez alusión al control de convencionalidad, se pone de relieve la importancia que
tiene para el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados el
análisis del funcionamiento del Estado en su conjunto y que en este análisis la
Corte IDH hace un control de convencionalidad de las actuaciones del Estado
(Cfr. Corte IDH, caso Myrna Mack Chang c. Guatemala, sentencia de fondo,
reparaciones y costas, 25 de noviembre de 2003, serie C, n.° 101, párr. 29).

a) Primera etapa

Existe una primera etapa en que se delinearon los aspectos generales de la figura
del control de convencionalidad, ocasión en la cual se señaló que el Poder
Judicial debe realizar una especie de control de convencionalidad, lo que parece
una posición prudente y clarificadora de la naturaleza diversa que tiene esta figura
de aquel ejercicio propio del derecho constitucional. Asimismo, se avanza en

240
ALAN E. VARGAS LIMA

indicar que este control incluye la interpretación que ha hecho la Corte IDH de las
obligaciones internacionales del Estado, lo que es un dato relevante, ya que en
muchos sistemas internos ésta es una cuestión muy debatida (Cfr. Corte IDH,
caso Almonacid Arellano y otros c. Chile, sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, serie C, n.° 154, párr.
124).

En síntesis –dice Claudio Nash–, aquí están expresados los elementos centrales
del control de convencionalidad: i) Existe una obligación del poder judicial de
cumplir con la normativa internacional que el Estado ha recepcionado
internamente y que por tanto ha pasado a ser parte del sistema normativo interno.
ii) Este es un ejercicio hermenéutico que debe buscar la efectividad de los
derechos consagrados convencionalmente y evitar que el Estado incurra en
responsabilidad internacional. iii) Las normas contrarias a la Convención no
pueden tener efectos en el ámbito interno, toda vez que dichas normas
incompatibles con las obligaciones internacionales constituyen un ilícito
internacional que hace responsable al Estado. iv) Para realizar dicho ejercicio
interpretativo el juez debe tener en consideración la jurisprudencia de la Corte
IDH.

b) Segunda etapa

Avanzando en la evolución de su jurisprudencia, la Corte IDH estableció que


el control debe ejercerse incluso de oficio por la magistratura local y aclaró que
este se debe hacer dentro del ámbito de competencias y funciones de aquella.
Cabe destacar que esta aproximación de la Corte IDH es relevante desde el punto
de vista de la legitimidad del sistema, ya que toma en consideración la
organización interna del Estado y permite un funcionamiento coherente del
sistema. La Corte IDH no impone un sistema, pero sí establece cuáles son las
obligaciones que tiene el intérprete, cualquiera sea el sistema constitucional
nacional (Cfr. Corte IDH, caso Trabajadores cesados del Congreso («Aguado
Alfaro y otros») c. Perú, sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, 24 de noviembre de 2006, serie C, n.° 158, párr. 128).

c) Tercera etapa

En una tercera etapa, la Corte IDH va más allá y señala que el control de
convencionalidad compete a cualquier juez o tribunal que materialmente realice
funciones jurisdiccionales, incorporando lo que se había señalado anteriormente
acerca de la importancia de que este control se realice en el ámbito de
competencias de cada magistratura. Esta apertura hacia los órganos competentes
para realizar el control, permite la inclusión de los Tribunales Constitucionales y
reafirma la idea de que todo juez debe realizar este control con independencia de
sus características particulares. Es relevante destacar que este control difuso no
lo puede imponer la Corte IDH (Cfr. Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel

241
ALAN E. VARGAS LIMA

Flores c. México, sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y


costas, 26 de noviembre de 2010, serie C, n.° 220, párr. 225).

d) Cuarta etapa

En su jurisprudencia más reciente, la Corte IDH incorpora como órgano


competente para realizar el control de convencionalidad a toda autoridad pública;
es decir, se amplía el espectro desde el Poder Judicial a todos los órganos
públicos, a propósito del análisis de la compatibilidad de una ley de amnistía
aprobada democráticamente, con las obligaciones que impone la CADH (Cfr.
Corte IDH, caso Gelman c. Uruguay, sentencia de fondo y reparaciones, 24 de
febrero de 2011, serie C, n.° 221, párr. 239).

e) Quinta etapa

Aquí cabe poner de relieve que la jurisprudencia interamericana en sentido


estricto (esto es, los criterios establecidos por la Corte IDH como intérprete de la
Convención Americana y de otros tratados de la región, que han sido acogidos
por varios Estados), ha influido crecientemente en los ordenamientos internos.
Esa jurisprudencia posee carácter vinculante inter partes, obviamente, en lo que
toca a la solución específica de una controversia, pero también erga omnes en lo
que atañe a la interpretación de la norma invocada o aplicada, con respecto a los
Estados parte en un litigio y a todos los restantes que se hallan bajo el imperio del
mismo orden convencional.

La admisión de este último efecto, verdaderamente relevante, ha sido afirmada


por el propio Tribunal incluso en lo que concierne a sus opiniones consultivas,
cuyo carácter vinculante no fue sostenido en anteriores pronunciamientos. Esta
afirmación deriva de las observaciones expresadas por la Corte a propósito del
control de convencionalidad, en la Opinión Consultiva OC-21/14, «Derechos y
garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional», en cuya oportunidad, la Corte consideró necesario “que
los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de
convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su
competencia no contenciosa o consultiva, la que indudablemente comparte con su
competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos
humanos, cual es ‘la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos’”.

IV. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DEL CONTROL DE


CONVENCIONALIDAD

El control de convencionalidad puede ser desarrollado en dos ámbitos: en el


ámbito nacional y en el internacional.

a) Precisamente, una de las modalidades en que se desarrolla este tipo de


control, se manifiesta en el plano internacional, y se deposita en la Corte
IDH que la ha venido desplegando desde el comienzo efectivo de su

242
ALAN E. VARGAS LIMA

práctica contenciosa, aunque sólo en época reciente la ha bautizado como


“control de convencionalidad”.

Esta tarea –según Victor Bazán– consiste en juzgar en casos concretos si un acto
o una normativa de derecho interno resultan incompatibles con la CADH,
disponiendo en consecuencia (por ejemplo) la reforma o la abrogación de dicha
práctica o norma, según corresponda, en orden a la protección de los derechos
humanos y la preservación de la vigencia suprema de tal convención y de otros
instrumentos internacionales fundamentales en este campo. Igualmente
procederá el control, en el supuesto de que el Estado no haya cumplido con el
deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la CADH) para
garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la
Convención, para lo cual la Corte, por vía jurisdiccional, impone al Estado tomar
medidas legislativas o de otro carácter para satisfacer semejante finalidad.

Esto significa que, en el ámbito internacional, es la Corte IDH la que ejerce el


control de convencionalidad propiamente tal, esto es, un control que permite la
expulsión de las normas contrarias a la CADH a partir de los casos concretos que
se someten a su conocimiento. Es relevante destacar que, como se ha señalado,
esto se hace efectivo, por ejemplo, a través de la supresión de normas locales
opuestas a la CADH, como ha ocurrido con la declaración de incompatibilidad de
leyes de amnistía con las obligaciones que impone la CADH.

b) Asimismo, cuando el control se despliega en sede nacional, se encuentra a


cargo de los magistrados locales (involucrando también a las demás
autoridades públicas –según lo ha entendido recientemente la Corte IDH–)
y consiste en la obligación de verificar la adecuación de las normas
jurídicas internas que aplican en casos concretos, a la CADH (y otros
instrumentos internacionales esenciales en el área de los derechos
humanos) y a los patrones interpretativos que el Tribunal Interamericano ha
acuñado al respecto, en aras de la cabal tutela de los derechos
elementales del ser humano. En resumen, esto significa que se efectúa
una interpretación de las prácticas internas, a la luz o al amparo del corpus
juris interamericano, que es capital en materia de derechos humanos,
acerca del cual aquél ejerce competencia material.

Desde este ángulo –concluye Bazán –, el control de convencionalidad es un


dispositivo que –en principio y siempre que sea adecuadamente empleado–
puede contribuir a la aplicación armónica, ordenada y coherente del derecho
vigente en el Estado, abarcando a sus fuentes internas e internacionales.
Ciertamente, aquel mecanismo no es inocuo, sino que plantea diferentes retos y,
en no pocas ocasiones, genera inconvenientes operativos en los espacios
jurídicos nacionales. Por su parte, aunque obvio, su ejercicio exige implícitamente
que los operadores jurisdiccionales conozcan el citado bloque jurídico de
derechos humanos (bloque de constitucionalidad) y el acervo jurisprudencial de la

243
ALAN E. VARGAS LIMA

Corte IDH, y paralelamente, aunque ya en ejercicio introspectivo, se despojen de


vacuos prejuicios soberanistas a la hora de concretarlo.

En otras palabras, en el ámbito interno, el control de convencionalidad es


realizado por los agentes del Estado y principalmente por los operadores de
justicia (jueces, fiscales y defensores) al analizar la compatibilidad de las normas
internas con la CADH. Sin embargo, las consecuencias de este análisis dependen
de las funciones de cada agente estatal y, por tanto, esto no implica
necesariamente la facultad de expulsar normas del sistema interno. Un modelo
determinado de control de constitucionalidad o convencionalidad no podría ser
impuesto por la Corte IDH.

Teniendo claro esto –dice Claudio Nash –, podemos afirmar que lo que sí están
obligados a hacer los jueces y todos los funcionarios del Estado es a interpretar
las normas internas de forma tal que sean compatibles con las obligaciones
internacionales del Estado, y que le den efectividad a los derechos consagrados
interna e internacionalmente, sea por vía de preferencia de la norma internacional,
mediante un ejercicio hermenéutico o por otras vías que pudiera establecer el
derecho interno.

Entonces, considerando los ámbitos en que se puede realizar el control de


convencionalidad, es posible sostener que se trata de una figura que viene a
concretar la obligación de garantía, mediante un ejercicio hermenéutico que
consiste en la verificación que realiza la Corte IDH y todos los agentes estatales,
de la adecuación de las normas jurídicas internas a la CADH y a los estándares
interpretativos desarrollados en la jurisprudencia de dicho tribunal, aplicando en
cada caso concreto aquella interpretación que se ajuste a las obligaciones
internacionales del Estado y que dé efectividad a los derechos consagrados
convencionalmente.

El ejercicio del Control de Convencionalidad según la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional Plurinacional

La Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº0487/2014, de fecha 25 de


febrero de 2014, en el marco de nuestro sistema constitucional y la interpretación
de los derechos y garantías, ha establecido que los jueces, tribunales y
autoridades administrativas, tienen el deber de ejercer el control de
convencionalidad en nuestro país , de acuerdo al siguiente entendimiento:

“Conforme se ha señalado, los derechos fundamentales y garantías


constitucionales tienen un lugar preeminente en nuestro sistema constitucional,
debiendo hacerse mención, fundamentalmente, a los arts. 13 y 256 de la CPE,
que introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos
fundamentales: La interpretación pro homine y la interpretación conforme a los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.

244
ALAN E. VARGAS LIMA

En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas, tiene el


deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección del
derecho en cuestión -ya sea que esté contenida en la Constitución Política del
Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad- y de adoptar la
interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en
virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre
Derechos Humanos), tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad,
interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en Tratados e
Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados o a los
que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren
derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación que
se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha
dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el marco de lo señalado precedentemente, es evidente que al momento de


aplicar las leyes, los jueces y tribunales tienen la obligación de analizar la
compatibilidad de la disposición legal no sólo con la Constitución Política del
Estado, sino también, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, están obligados a efectuar el control de
convencionalidad, a efecto de determinar si esa disposición legal es compatible o
no con los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y con la
interpretación que de ellas hubiera realizado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En ambos casos, los jueces y tribunales están obligados a interpretar
la disposición legal desde y conforme a las normas de la Ley Fundamental y las
normas contenidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y,
cuando dicha interpretación no es posible, formular, de oficio, la acción de
inconstitucionalidad concreta”.

Posteriormente, la SCP Nº0572/2014, de fecha 10 de marzo de 2014,


complementa este entendimiento al establecer expresamente que:

“(…) tanto el principio de constitucionalidad (art. 410 de la CPE) como el de


convencionalidad (arts. 13.IV y 256 de la CPE) -que en mérito al bloque de
constitucionalidad previsto en el art. 410 de la CPE, queda inserto en el de
constitucionalidad- exigen a las autoridades interpretar las normas desde y
conforme a la Constitución Política del Estado y a las normas del bloque de
constitucionalidad, precautelando el respeto a los derechos fundamentales y
garantías constitucionales, las cuales, conforme se ha visto, tienen una posición
privilegiada en nuestro sistema constitucional. Los jueces y tribunales, bajo esa
perspectiva, en virtud a las características de imparcialidad, independencia y
competencia, como elementos de la garantía del juez natural, son quienes deben
efectuar un verdadero control de convencionalidad, garantizando el efectivo goce
de los derechos y las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución
Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad (…)”.

245
ALAN E. VARGAS LIMA

De igual manera, en la SCP Nº0006/2016, de fecha 14 de enero de 2016 –a


tiempo de precisar los criterios para la interpretación de los derechos
fundamentales–, se hizo referencia al Control de Convencionalidad para resolver
la problemática planteada en el caso; de ahí que, intentando sistematizar la
jurisprudencia más relevante sobre el tema, cita la SCP 0783/2015-S1 de 18 de
agosto, que con relación al bloque de convencionalidad señaló:

“En el orden de ideas expuesto, toda vez que de acuerdo al art. 13.IV de la CPE,
los derechos fundamentales deben ser interpretados de acuerdo al bloque de
convencionalidad imperante, es decir en el marco del contenido de los tratados
internacionales referentes a derechos humanos, es evidente que en virtud a esta
pauta, deben aplicarse las mismas de interpretación para derechos plasmados en
el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, disposición
que forma parte del Bloque de Constitucionalidad del Estado Plurinacional de
Bolivia y que en su contenido esencial, reconoce la esencia jurídica del principio
pro-homine, pauta a partir de la cual, en el marco de favorabilidad y eficacia
máxima de los derechos fundamentales, la teoría constitucional ha desarrollado el
principio pro-actione, el cual está destinado precisamente a resguardar una
vigencia real de los derechos fundamentales, siendo el encargado de ese rol el
contralor de constitucionalidad, por ser éste en los estados miembros del Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el último y máximo garante
de los derechos fundamentales”.

Entonces, conforme a la jurisprudencia constitucional vinculante, todas las


autoridades, pero sobre todo los jueces y tribunales, están obligados a analizar si
las disposiciones legales que aplicarán en los casos concretos, son compatibles
con los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos e inclusive con la
jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; vale
decir, que deben efectuar un verdadero Control de Convencionalidad,
garantizando el efectivo goce de los derechos y garantías previstas en la
Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad.

V. EL SUPUESTO “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” EN LA


SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL Nº0084/2017

Para finalizar, cabe señalar también que se ha pronunciado la Sentencia


Constitucional Plurinacional Nº0084/2017, de fecha 28 de noviembre de 2017 , en
uno de cuyos fundamentos se ha precisado la naturaleza jurídica y características
del Control de Convencionalidad, así como su desarrollo jurisprudencial a nivel
interamericano. No obstante, y en el marco de la temática propuesta en este
trabajo, únicamente interesa poner de relieve que el Tribunal Constitucional
Plurinacional ha dejado establecido entre sus fundamentos jurídicos, lo siguiente:

“El reconocimiento de los tratados de derechos humanos dentro del bloque de


constitucionalidad, como normas de rango constitucional, no solo implica su
reconocimiento de su jerarquía constitucional, sino que existe un mandato

246
ALAN E. VARGAS LIMA

imperativo que ordena que aquellos tratados tienen aplicación preferente cuando
garanticen de mejor manera la vigencia de los derechos humanos, esto es que los
mandatos de la Constitución ceden cuando un Tratado y Convenio internacional
en materia de derechos humanos, declaren derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución; y sirven también como pauta de interpretación
cuando prevean normas más favorables, refiriéndose a las de la Constitución (art.
256 CPE). Por ello este Tribunal, los jueces ordinarios y en fin todos los órganos
del poder público tienen el mandato imperativo de proteger los derechos
fundamentales, a través del control de constitucionalidad y convencionalidad, que
no solo alcanza a las normas infra constitucionales sino a la Constitución misma.”

En relación a los alcances de la polémica Sentencia Constitucional Plurinacional


Nº0084/2017, y sobre la base de las precisiones anteriormente desarrolladas en
este trabajo, acerca del significado y alcance del Control de Convencionalidad,
considerando su notable evolución y desarrollo en la jurisprudencia
interamericana; cabe señalar que si bien es evidente lo afirmado por Eduardo
Ferrer Mac Gregor (en su Voto razonado al caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México de 2010), en sentido de que el control de convencionalidad en el
ámbito interno “convierte al juez nacional en juez internacional: en un primer y
auténtico guardián de la Convención Americana… (lo que equivale a decir que)
Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes de la
normatividad internacional.”; ello no puede quedar librado a la discrecionalidad del
juez nacional, ni mucho menos puede ser utilizado a conveniencia por un juez
constitucional (movido por las circunstancias del caso que le corresponda
resolver), porque esa labor interpretativa debe obedecer esencialmente a la
necesidad de protección de derechos humanos y fundamentales en un Estado,
una vez verificada la incompatibilidad manifiesta entre las normas nacionales y las
normas contenidas en la CADH.

Asimismo, no se debe perder de vista, que si bien no existe monopolio alguno en


la interpretación de la CADH, quien tiene la calidad de supremo intérprete de la
CADH es precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH). Por ello, el juez interamericano Ferrer Mac Gregor en su citado Voto
razonado, ha dejado establecido que:

“no existe duda de que el “control de convencionalidad” debe realizarse por


cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales,
incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, así
como a las Cortes Supremas de Justicia y demás altas jurisdicciones de los
veinticuatro países que han suscrito y ratificado o se han adherido a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y con mayor razón de los
veintiún Estados que han reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH,
de un total de treinta y cinco países que conforman la OEA.”

Cabe hacer notar que en el caso de la SCP Nº0084/2017, el Tribunal


Constitucional Plurinacional ha decidido otorgar una aplicación preferente a un

247
ALAN E. VARGAS LIMA

instrumento internacional de protección de los derechos humanos, como es la


Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), al amparo de lo
dispuesto por el artículo 256 de la Constitución boliviana:

“A partir de lo que se establece en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, los derechos
fundamentales que consagra el orden constitucional, deben ser interpretados de
acuerdo a lo que determinen los tratados internacionales que en materia de
derechos humanos hayan sido ratificados por Bolivia; instrumentos que conforme
se verá infra, son de preferente aplicación inclusive respecto a la propia
Constitución, en los casos de que prevean normas más favorables para la
vigencia y ejercicio de tales derechos, por lo que de acuerdo a lo establecido por
nuestra Norma Suprema, las normas del derecho internacional sobre derechos
humanos, en Bolivia, adquieren rango supraconstitucional; vale decir, que en las
condiciones anotadas, se encuentran por encima de la Constitución, lo cual deriva
necesariamente en el control de convencionalidad, con el objeto de establecer la
compatibilidad o incompatibilidad de las normas de la Constitución Política del
Estado y las leyes (lato sensu), con las normas del sistema internacional de
protección de loa derechos humanos, mediante la realización de una labor
hermenéutica.”

Sin embargo, para lograr su objetivo, únicamente ha expuesto argumentos


forzados que tergiversan el verdadero sentido y finalidad del Control de
Convencionalidad, dado que entre sus fundamentos jurídicos no ha logrado
demostrar con argumentos jurídico constitucionales, que dicho instrumento
internacional determine la existencia de un derecho humano a ser reelegido
(indefinidamente), cual era el propósito de los accionantes; así como tampoco ha
evidenciado que exista algún grado de contradicción o incompatibilidad manifiesta
entre las normas de la Constitución, y las disposiciones de la CADH, más aún si
se considera que de una simple comparación entre el contenido y alcances de los
derechos políticos consagrados en la Ley Fundamental del Estado Plurinacional
de Bolivia, frente a los derechos políticos consagrados en la CADH, queda claro
que las normas de la Constitución resultan mucho más favorables y amplias en
sus alcances para asegurar la eficacia de esos derechos que son vitales para el
desarrollo democrático de la sociedad.

Entonces, es evidente que los supuestos fácticos en los que se debe activar el
control de convencionalidad, no se han sustentado de manera suficiente en la
reciente Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, que por
cierto, fue una decisión emergente del control normativo de constitucionalidad
activado a través de la Acción de Inconstitucionalidad abstracta, y que tenía por
finalidad esencial, verificar las condiciones de validez formal y material de las
normas jurídicas con las disposiciones constitucionales y las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad.

Por ello, resulta irrazonable la conclusión de aplicar preferentemente una norma


internacional como la CADH, cuando no se ha demostrado la existencia de

248
ALAN E. VARGAS LIMA

incompatibilidad alguna, o que este instrumento determine la existencia de un


derecho humano a ser reelegido (indefinidamente), único supuesto fáctico que de
encontrarse previsto en esa forma, claramente resultaría mucho más favorable
(para los intereses particulares de un caudillo, claro está; pero no así para la
democracia).

Sin embargo, ello no ha sucedido en este caso, por lo que, el grado de


favorabilidad de este instrumento internacional, no es evidente, y tampoco se ha
justificado la necesidad de su aplicación preferente. De ahí que, resulta una
falacia lo sostenido en la misma Sentencia objeto de análisis, cuando tratando de
justificar lo injustificable, sostiene: “Ahora bien, respecto a la compatibilidad entre
la norma interna, como lo es la Constitución boliviana y la Convención, al ser la
segunda de preferente aplicación en cuanto a la protección de derechos humanos
por prever ésta, al menos en el presente caso, derechos más favorables a la
propia Norma Suprema boliviana, se debe dejar de aplicar la norma interna si ésta
es menos favorable”.

En consecuencia, existen serios fundamentos jurídicos –entre muchos otros–,


para sostener que se ha emitido una Resolución contraria a la Constitución y las
leyes en el Estado Plurinacional de Bolivia, que además ahora se encuentra en
riesgo de ser sujeto de responsabilidad internacional por no haber realizado un
control (adecuado, razonable e idóneo) de convencionalidad, quebrantando así el
orden constitucional y el sistema democrático.

VI. CONCLUSIONES PRELIMINARES

En el desarrollo del presente trabajo se ha intentado vislumbrar la trascendental


importancia del Bloque de Constitucionalidad que, en el caso de Bolivia, está
conformado, además del texto de la Constitución, por todos aquellos tratados, las
declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos
que habiendo sido ratificados por el Estado Plurinacional, estén destinados a la
promoción, protección y vigencia de los derechos humanos, constituyéndose en
un parámetro efectivo de constitucionalidad.

Por otro lado, es importante resaltar que en el marco de la nueva visión del
constitucionalismo del Estado Plurinacional de Bolivia, la jurisprudencia
constitucional ha realizado un redimensionamiento del Bloque de
Constitucionalidad y del Estado Constitucional de Derecho a la luz del pluralismo
y la interculturalidad, habiendo insertado en el mismo bloque, los valores plurales
y principios supremos rectores del orden constitucional, así como las decisiones
jurisdiccionales que emanen del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En consecuencia, y como producto de una interpretación sistemática, extensiva y


acorde con el valor axiomático de la Constitución desarrollado por la
jurisprudencia constitucional, se ha establecido que el bloque de
constitucionalidad imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, está
compuesto por diversos elementos que refuerzan su aplicabilidad, dado que

249
ALAN E. VARGAS LIMA

además de la Constitución como norma jurídica, los tratados y convenciones


internacionales destinados a la protección de los Derechos Humanos, y las
normas de Derecho Comunitario ratificadas por el país, también forman parte de
este Bloque de Constitucionalidad, las sentencias emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como máximo garante del respeto a los
derechos humanos en el plano supranacional, así como los principios y valores
plurales supremos inferidos del carácter intercultural y del pluralismo axiomático
contemplado en el orden constitucional vigente en Bolivia.

En ese marco, cabe dejar establecido que el Tribunal Constitucional Plurinacional,


conforme a su configuración constitucional y a la naturaleza de sus atribuciones,
está facultado para realizar el control de constitucionalidad por mandato de la
Constitución, pero también está obligado a realizar un adecuado control de
convencionalidad por mandato de la Convención y la Corte IDH. Ello significa, que
este órgano jurisdiccional interno, no se encuentra autorizado para declarar la
“inaplicabilidad” de normas constitucionales que se hallan vigentes y que son de
cumplimiento obligatorio, para gobernantes y gobernados, en virtud de la fuerza
normativa de la Constitución; así como tampoco se halla habilitado para declarar
la aplicación preferente de un instrumento internacional de protección de los
derechos humanos, sin haber sustentado jurídicamente la incompatibilidad
manifiesta de dicho instrumento con la normativa interna, o la necesidad de
protección de un derecho humano expresamente consagrado, en procura de
resguardar el efecto útil de la CADH.

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252
JUAN MARCOS TERRAZAS ROJAS

TEORIA JURIDICA SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LA COSA JUZGADA EN BOLIVIA

JUAN MARCOS TERRAZAS ROJAS 1

RESUMEN: En materia de control de constitucionalidad de resoluciones con


calidad de cosa juzgada, pronunciadas en la jurisdicción ordinaria, existen tres
modelos prevalecientes: el modelo mexicano, denominado permisivo amplísimo;
el modelo español, llamado también permisivo amplio, y el modelo colombiano,
conocido como permisivo restringido. En contraposición de estos tres modelos,
denominados permisivos, coexiste la tesis negativa, que sostiene la imposibilidad
de impugnar la cosa juzgada en la esfera constitucional a través de la acción de
amparo. En Bolivia, el Tribunal Constitucional atravesó diferentes etapas en la
tarea de control de constitucionalidad de la cosa juzgada, en el marco de los
modelos permisivos. Antes de la vigencia del Tribunal Constitucional (1999), la
Corte Suprema, que tenía competencia para conocer en revisión el recurso de
amparo constitucional, adoptó la tesis negativa. A partir de 1999, cuando el
Tribunal Constitucional inició su trabajo, abrió la posibilidad, bajo el modelo
permisivo amplísimo, de ejercer control de constitucionalidad de la cosa juzgada,
a través del recurso de amparo. Posteriormente, el Tribunal Constitucional, a
través de la Sentencia Constitucional N° 1262/2004-R, adoptó el modelo español,
limitando a algunos casos la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad de
la cosa juzgada. Actualmente, le corresponde al Tribunal Constitucional
Plurinacional abrir una nueva etapa en esta problemática, adoptando una línea
que sea acorde a las necesidades del Estado Plurinacional. No sería deseable
que se adopte nuevamente la Tesis negativa en materia de control de
constitucionalidad de la cosa juzgada.

ÍNDICE: I. Introducción II. Algunos presupuestos para el análisis. III. La etapa de


la tesis negativa IV. La etapa de la tesis permisiva amplísima a. El inicio de la
línea jurisprudencial b. La continuidad de la línea jurisprudencial c. La revisión de
la cosa juzgada como situación excepcional V. El cambio de la línea
jurisprudencial: hacia la tesis permisiva a.En la línea de la tesis permisiva amplia
b. El desconocimiento de la línea jurisprudencial trazada c. El reforzamiento de la

1Doctor en Derecho, Universidad de Nuevo León – México LICENCIATURA: Ciencia Jurídicas y


Políticas. Universidad Mayor de San Simón DIPLOMADO EN CIENCIA POLÍTICA: Centro de
Estudios Superiores-UMSS DIPLOMADO EN GOBERNABILIDAD: Universidad Privada del Valle y
George Washington University ESPECIALIDAD EN DOCENCIA UNIVERSITARIA: U. M. S. S.
ESPECIALIDAD EN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: Universidad Nacional de Costa Rica
MAESTRIA EN CIENCIA POLÍTICA: Egresado del Centro de Estudios Superior-UMSS
DOCTORADO EN DERECHO: Universidad de Nuevo León-México. EX VOCAL de la Corte
Superior de Justicia de Cochabamba ACTUALMENTE, Docente universitario y Director de la
Oficina de Abogados ACIERTO

253
JUAN MARCOS TERRAZAS ROJAS

línea jurisprudencial d. La labor del Tribunal Constitucional Plurinacional VI


Conclusiones. VII. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

El control de constitucionalidad de la cosa juzgada no es un tema de reciente


interés ni totalmente novedoso, desde hace un tiempo atrás ha merecido
tratamiento en el orden jurídico de países como México, España, y Colombia, que
en mayor o menor grado acudieron al recurso o acción de amparo, como
instrumento para revisar en la esfera constitucional, las resoluciones con
autoridad de cosa juzgada. Su aporte ha consolidado verdaderas doctrinas
jurídicas. En Bolivia, el Tribunal Constitucional hizo lo propio; desde su instalación
y funcionamiento, en etapas sucesivas, fue estableciendo diferentes teorías
jurídicas sobre el control de constitucionalidad de la cosa juzgada.

La incursión que el Tribunal Constitucional de Bolivia hizo en este escabroso


tema, se inició desde su creación el año 1999, de la mano de las valiosas
experiencias de México, España y Colombia. En principio, la posición adoptada
por ese ilustre Tribunal boliviano le trajo un sin fin de fricciones con la Corte
Suprema de Justicia, que se le puso al frente para defender el instituto de la cosa
juzgada, como estandarte de legitimidad de la administración de justicia ordinaria
y baluarte de la seguridad jurídica. La injerencia del Tribunal Constitucional en el
ámbito de la cosa juzgada, era entendida como inadmisible avasallamiento de la
competencia reservada al supremo tribunal de justicia ordinaria. En la concepción
de esa época (antes de 1999), fuertemente arraigada en la tradición sustentada
por la misma Corte Suprema de Justicia (mientras se hizo cargo de conocer en
revisión los recursos de amparo constitucional, desde 1967), no cabía la
posibilidad de revisar y, desde luego, tampoco desconocer la validez de la cosa
juzgada.

La convicción autoritaria prevaleciente, que se arrastraba desde épocas


dictatoriales, era incapaz de soportar que se revisen las decisiones judiciales del
Estado al amparo de derechos de un orden superior a la legislación ordinaria.
Sólo con la creación del Tribunal Constitucional y su efectivo funcionamiento, a
partir del año 1999, se dio el primer paso en la impugnación de la cosa juzgada
por medio del amparo.

En esta materia, se verifican dos grandes etapas en la historia del recurso de


amparo en Bolivia (hoy acción de amparo), el primero que corre desde su
creación el año 1967, hasta 1999; y el segundo, que se prolonga desde 1999
hasta el año 2007; cada uno con sus particulares características, marcadas por
realidades políticas contrapuestas. La primera etapa corre esencialmente durante
la vigencia de gobiernos dictatoriales, y la segunda, en el marco de procesos de
democratización de la realidad política. En la primera etapa, la Corte Suprema de
Justicia estaba encargada del conocimiento del recurso de amparo, en revisión;
en cambio, en la segunda, el Tribunal Constitucional asumió esta competencia.

254
JUAN MARCOS TERRAZAS ROJAS

La Corte Suprema aplicó los alcances del recurso de amparo en forma muy
modesta y, en cuanto a la posibilidad de revisar las resoluciones judiciales con
calidad de cosa juzgada en la esfera constitucional, su actitud fue absolutamente
mezquina, porque resistió herméticamente todo ataque a la inimpugnabilidad de la
cosa juzgada ordinaria. En su interpretación, predominaban normalmente criterios
de legalidad antes que de constitucionalidad.

En contraposición, el Tribunal Constitucional gozaba de mejores condiciones para


velar por la supremacía de los derechos y garantías constitucionales, vigorizando
el amparo constitucional en una dimensión que no fue vista anteriormente,
particularmente en materia de control de constitucionalidad de resoluciones con
autoridad de cosa juzgada, que contenían algún vicio que afectara los preceptos
constitucionales. Esas condiciones estaban dadas no sólo debido a la creación
del Tribunal Constitucional, que mantenía autonomía respecto de los órganos de
la jurisdicción ordinaria; sino por el retorno a la democracia, así como el soporte
jurídico que le brindaba la Ley del Tribunal Constitucional Nº 1836 y,
particularmente, la apertura hacia la valiosa jurisprudencia constitucional venida
de otras regiones de Ibero América, como por ejemplo: México, España y
Colombia.

El Tribunal Constitucional de Bolivia, a partir de 1999, ha permitido el tránsito de


una actitud negativa (adoptada por la Corte Suprema de Justicia), a una
permisiva, en el control d