Está en la página 1de 445

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 380
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición y formación en computadora: Oscar Montoya Pérez
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Culturas y Sistemas Jurídicos


Comparados

JORGE FERNÁNDEZ RUIZ


JAVIER SANTIAGO SÁNCHEZ
Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


MÉXICO, 2007
Primera edición: 2007

DR © 2007, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-970-32-4401-0
CONTENIDO

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Jorge FERNÁNDEZ RUIZ

Importancia de lo contencioso administrativo para el gobernado.


La seguridad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Jaime ARAIZA VELÁZQUEZ
El contencioso administrativo en Guatemala . . . . . . . . . . . . 7
Hugo Haroldo CALDERÓN MORALES
Los tribunales administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Horacio CASTELLANOS COUTIÑO
El contencioso administrativo en el estado de Sinaloa . . . . . . . 69
Gabriela María CHAÍN CASTRO
Participación del municipio en la impartición de justicia adminis-
trativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Jorge FERNÁNDEZ RUIZ
Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Julio de GIOVANNI
El tiempo en la decisión jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Agustín GORDILLO
La ejecución de sentencias contra el Estado en Argentina . . . . . 159
Tomás HUTCHINSON
El juez administrativo francés y la urgencia . . . . . . . . . . . . 191
François Julien LAFERRIÈRE

VII
VIII CONTENIDO

Breve panorámica de la regulación del contencioso administrativo


municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
José Luis LÓPEZ CHAVARRÍA
Setenta años del tribunal administrativo federal de México . . . . 237
Alfonso NAVA NEGRETE
El acceso a la justicia administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Johann-Christian PIELOW
Precisiones constitucionales del tribunal contencioso administra-
tivo mexicano a la luz de la división del poder . . . . . . . . . 299
Óscar REBOLLEDO HERRERA
Jorge ABDÓ FRANCIS
La acción popular como legitimación para interponer el recurso
contencioso administrativo en España. Estudio para una pers-
pectiva de derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
María Dolores REGO BLANCO
Evolución de la responsabilidad administrativa de los servidores
públicos y patrimonial del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Luis RIVERA MONTES DE OCA
Responsabilidad del Estado por los daños sufridos por el usuario
de una carretera concesionada, por inactividad administrativa
en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia . . . . 357
Cristián A. ROMÁN CORDERO
Régimen administrativo de los cuerpos de policía en la Ley de Se-
guridad Pública del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . 379
Lucila SILVA GUERRERO
Administrative Litigation in Asia with Special Reference to India . 403
Mahendra P. SINGH
Relatoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
Contencioso administrativo. Culturas y Sistemas
Jurídicos Comparados, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se termi-
nó de imprimir el 20 de abril de 2007 en
ENACH, Impresión de Libros y Revistas, Bertha
198, colonia Nativitas, delegación Benito Juárez,
03500, México, D. F. En esta edición se empleó
papel cultural de 50 kilos para los interiores y
cartulina couché de 162 kilos para los forros;
consta de 1,000 ejemplares.
PRESENTACIÓN

Dentro del contexto de una nueva edición del Congreso Internacional de


Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, se llevó a cabo del 6 al 9 de ju-
nio de 2006 el Congreso Internacional de derecho administrativo, al que
convocó el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Na-
cional Autónoma de México.
En respuesta a dicha convocatoria, se inscribieron juristas provenien-
tes de los cinco continentes, especializados en el derecho administrativo,
algunos de los cuales, lamentablemente, no pudieron asistir, entre ellos
los eminentes profesores argentinos Julio Rodolfo Comadira y Jorge
Luis Salomoni, quienes fallecieron después de haberse inscrito en el cita-
do evento académico a que se refiere esta Memoria.
Finalmente, en el desarrollo del Congreso presentaron el resumen de
sus ponencias profesores de Alemania, Argentina, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, España, Estados Unidos, Francia,
Guatemala, India, Italia, México, Perú, Uruguay y Venezuela. Este volu-
men sólo contiene el texto de las ponencias completas que oportunamen-
te recibieron los coordinadores del mismo para su publicación.
Cuatro fueron los temas del Congreso Internacional de derecho ad-
ministrativo, a cual más, importantes, trascendentes y de actualidad, a
saber: régimen jurídico de la radio, televisión y telecomunicaciones en
general; régimen jurídico del agua; contratos administrativos; y conten-
cioso administrativo, los cuales fueron abordados desde distintas pers-
pectivas y diferentes corrientes doctrinarias, a través de las sesenta y
tres ponencias y seis comunicaciones recibidas.
La justicia administrativa, como observa el doctor Héctor Fix-Zamu-
dio, abarca cuanta institución jurídica se establece para la resolución de
controversias suscitadas entre los órganos administrativos y éstos con los
particulares, así como ante los entes jurisdiccionales administrativos,
ubicados en el área del Ejecutivo o insertos en el Poder Judicial; se trata,
pues, de un conjunto de mecanismos y dispositivos cuyo propósito prin-
cipal es la protección del particular frente a la administración.

IX
X PRESENTACIÓN

La función pública jurisdiccional, como sabemos, está destinada a la


resolución de cualquier controversia jurídica planteada entre dos partes
contrapuestas, resolución imparcial e imperativa que deberá dictar el ór-
gano público juzgador. Un segmento especializado de dicha función es
la función administrativa cuyo ejercicio puede desarrollarse los mismo
en sede administrativa, o en sede jurisdiccional, hablamos entonces de
contencioso administrativo.
El contencioso administrativo se ha propagado, según podemos com-
probar en el derecho comparado, bajo diversas modalidades, por lo que
ha despertado un especial interés en la doctrina, con miras a perfeccionar
sus estructuras y funcionamiento, por cuya razón no podía ser olvidado
en la temática de este Congreso Internacional de derecho administrativo.
De conformidad con el programa del Congreso, la mesa destinada al
tema del contencioso administrativo contó con la participación de los si-
guientes prestigiados autores de ponencias y comunicaciones: Hugo Ha-
roldo Calderón Morales, Jorge Danós Ordóñez, Agustín Gordillo, Tomás
Hutchinson, Francois Julien Laferrière, Natalia Muñoz Chiú, Jaime Arai-
za Velásquez, Zulima Sánchez Sánchez, Mahendra P. Singh, Jorge Fer-
nández Ruiz, Horacio Castellanos Coutiño, Gabriela María Chaín Cas-
tro, José Luis López Chavarría, Alfonso Nava Negrete, Cristian Román
Cordero, Luis Rivera Montes de Oca, Lucila Silva guerrero, Eliseo Muro
Ruiz, Patricia Villasana Guerrero, Óscar Rebolledo Herrera y Adolfo J.
Treviño.
Deseo dejar constancia de la valiosa participación de los distinguidos
juristas José Gamas Torruco, Salvador Valencia Carmona y Agustín
García López, quienes fungieron como moderadores de las sesiones del
tema mencionado, y condujeron con acierto y donaire el desarrollo de las
reuniones, lo cual redundó en una participación ordenada de los asisten-
tes a través de sus preguntas.
De igual manera, debo destacar la participación en la organización y
desarrollo del Congreso del maestro Miguel Alejandro López Olvera, del
doctor Daniel Márquez Gómez, del doctor Manlio Fabio Casarín León,
del doctor José René Olivos Campos, del licenciado Filiberto Otero, del
pasante Javier Santiago Sánchez y de los relatores de la mesa: maestro
Francisco Coquis y licenciada Esperanza Molina Cristóbal.

Jorge FERNÁNDEZ RUIZ


IMPORTANCIA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO PARA EL GOBERNADO.
LA SEGURIDAD JURÍDICA

Jaime ARAIZA VELÁZQUEZ

Nuestra intervención tiene como propósito destacar ciertos elementos


conceptuales de lo contencioso administrativo que revisten gran impor-
tancia para el gobernado. Debemos señalar que en la actualidad, en toda
comunidad social con un nivel razonable de organización, se considera ya
imprescindible el principio de que el Estado, el derecho, la justicia y la li-
bertad, deben mantenerse vivos y articulados en una misma línea de valo-
res, que a la sociedad en su conjunto interesa, atañe y consiguientemente
procura.
En ese orden de ideas y en ese contexto, no será admisible nunca que
el Estado a través del poder público, haga declinar a la justicia y al dere-
cho, y por supuesto tampoco, que este último se desintegre, desapare-
ciendo sus aspiraciones, afanes y alcances éticos, para desarrollar de esta
manera, una conversión, y transformarse en una expresión de fuerza que
avasalle precisamente a la justicia, quedando así el derecho como una
palabra sin sentido.
Es por ello que en nuestro país, aun cuando el control jurisdiccional de
los actos de la administración pública se ha mantenido en ascenso perma-
nente desde su creación, en un nivel de importancia por sus resultados y
efectos, con sus características de independencia del Poder Judicial de es-
tructura, así como del Poder Ejecutivo, resulta ya para este tiempo de una
relevancia extrema, por la naturaleza, multiplicidad y contenido de los ac-
tos y resoluciones que pudiera emitir el Estado a través de sus funciones
de administrador, alterando en su caso, los límites de la ley y el derecho.
Ante tales realidades, cobra la mayor importancia el hecho de que
exista en México, un control autónomo e independiente tanto en el orden

1
2 JAIME ARAIZA VELÁZQUEZ

federal como en veinticuatro entidades federativas, con alta calificación


técnica, para la salvaguarda de los derechos públicos, mediante la juris-
dicción contencioso administrativa.
Estas entidades son: Aguascalientes, Baja California, Campeche, Coli-
ma, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Estado de Méxi-
co, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Querétaro, Quintana Roo, San Luis
Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Yucatán, Zaca-
tecas y el Distrito Federal. En el entendido de que en el estado de Oaxa-
ca se encuentra en proceso de instrumentación final la puesta en marcha
de su tribunal de lo contencioso administrativo.
Tribunales éstos, plenamente autónomos y especializados y por lo ge-
neral independientes de estructura, tanto de la administración pública,
como del Poder Judicial, lo que no solamente ha permitido sino que ha
impulsado avances incuestionables, que no únicamente constituyen una
respuesta sólida en correspondencia a la amplitud en expansión del universo
de acciones de la administración pública y sus complejidades, con el consi-
guiente incremento de las controversias que se originan, sino que además,
esos tribunales se mantienen impulsando procesos evidentes que se tra-
ducen en última instancia, en el perfeccionamiento de los actos y resolu-
ciones del poder administrador.
Con todo lo anterior, se confirma la existencia de una doctrina y prác-
tica jurídica mexicanas, resultado del estudio, la investigación y el análi-
sis técnico, científico y doctrinal de lo contencioso administrativo.
De ahí el significativo avance en la calidad de las resoluciones y juris-
prudencias, de los tribunales de lo contencioso administrativo, por lo que
se advierte cada vez con mayor objetividad, el hecho de que esas institu-
ciones jurisdiccionales mantienen un desarrollo vertical en ascenso, asig-
nando mayor vigor al control de la legalidad y a la seguridad jurídica so-
bre los actos que emite el poder administrativo.
El desarrollo económico, social, político y cultural de nuestro país,
nos señala que la evolución permanente del mundo de necesidades, surge
con motivo de las cambiantes condiciones históricas y del acontecer dia-
rio de la vida nacional y en los diversos ámbitos que la conforman.
Dinámica singular, que se traduce en el desbordamiento de cada vez
mayores requerimientos, tanto del poder administrador como de los admi-
nistrados, en todas direcciones, y consiguientemente en el acentuado nú-
mero de los actos y resoluciones de la administración pública activa.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y SEGURIDAD JURÍDICA 3

Deben considerarse asimismo, los cientos de miles de actos y resolu-


ciones, con los cuales se suscita y se predispone a un volumen también
considerable de controversias entre los gobernados y la administración
pública.
Todo ello confirma la importancia del universo de acción de los tribu-
nales que imparten la justicia administrativa.
La subordinación del poder público al derecho, es un propósito sus-
tancial de la justicia administrativa, para lograr entre otros extinguir el
carácter subjetivo de las resoluciones de los actos administrativos que di-
manan de la administración pública.
Con ello, se asegura la alta calidad jurídica, la imparcialidad y la
transparencia de los tribunales administrativos en sus decisiones juris-
diccionales.
Lo anterior da lugar a que se constituyan los tribunales de lo conten-
cioso administrativo en baluartes del control de la legalidad y la seguri-
dad jurídica en su ámbito de competencia y por supuesto, en responsa-
bles del mantenimiento estricto del Estado de derecho.
El Estado mexicano en sus esfuerzos constantes de lograr plenamente
una sociedad cada vez más justa que le otorgue y garantice la legalidad,
la legitimidad, la seguridad jurídica y un Estado de derecho indeclinable,
precisamente en el ámbito de las resoluciones y actos administrativos, ha
establecido constitucionalmente firmes limitaciones a quienes detentan y
ejercen la función pública.
La Constitución otorga cobertura plena en todos sus ángulos y ver-
tientes a los tribunales de lo contencioso administrativo tanto en el orden
federal, como en el orden estatal, y en el Distrito Federal.
Esto último, confirma la importancia de la impartición de justicia ad-
ministrativa en México, la cual corresponde a una verdadera política de
Estado.
La justicia administrativa así impartida por tribunales autónomos e in-
dependientes, se ha convertido hoy en una verdadera institución clásica
del Estado de derecho, constituyendo inclusive uno de sus más importan-
tes sustentos. Basta considerar que en su mayoría, se tratan y se ventilan
a través de ella, asuntos relacionados con conflictos entre el poder públi-
co y los particulares.
Actualmente, podemos afirmar que Estados auténticamente democrá-
ticos, no han aceptado que los asuntos derivados de controversias admi-
4 JAIME ARAIZA VELÁZQUEZ

nistrativas, sean de la competencia de los tribunales que corresponden al


Poder Judicial.
Además, no debemos perder de vista, que dentro de las características
del Estado contemporáneo, con su constitucionalismo evolucionado, la
administración pública cuenta de manera significativa con diversas com-
petencias en su esfera de acción, así como con múltiples prerrogativas y
responsabilidades.
La materia de la justicia administrativa, su existencia misma al paso
del tiempo, ha cobrado así una gran relevancia con la progresiva evolu-
ción del Estado.
Con el desarrollo conceptual y material del Estado, ya inmerso en la
globalización mundial con su pluralidad de interpretaciones, ha conduci-
do a una rápida multiplicación de actividades y de autoridades adminis-
trativas que intervienen en el mundo jurídico de los gobernados.
Por todo lo anterior y a estas alturas, no es posible admitir que el poder
público pueda disfrutar del enorme pero anacrónico privilegio o prerroga-
tiva de evitar o liberarse del control de sus actos o resoluciones. Sujetarse
en cambio a un régimen jurídico especializado, autónomo e independiente
del Ejecutivo, como lo constituye el conjunto de normas jurídicas inheren-
tes a la justicia administrativa, garantiza el buen gobierno.
Además uno de los planteamientos que debieran instrumentarse en con-
gruencia con los fines de la justicia administrativa lo es una posible refor-
ma constitucional sobre la materia, en el sentido de suprimir el recurso de
revisión administrativa, en mérito a que resulta ocioso que después de ha-
berse dictado previamente dos sentencias diferentes en sendas instancias
jerárquicas, se tenga que llegar a una tercera instancia como lo es la revi-
sión administrativa; por otra parte se pierde el espíritu del amparo al otor-
gársele a la autoridad ese recurso de revisión a que se alude.
También debiera considerarse la creación de un mecanismo a través
del cual se dote de facultades al órgano jurisdiccional administrativo pa-
ra la ejecución de sus sentencias, en aquel supuesto en que la autoridad
administrativa incurra en el incumplimiento de ellas, se pueda llegar has-
ta la destitución del servidor público responsable.
La justicia administrativa en México, en su trayectoria por el tiempo y
a esta fecha, ha llegado a representar uno de los pilares fundamentales en
que se sustenta el Estado de derecho; integrada esa justicia a lo que debe
ser un extenso mundo de garantías jurídicas para los gobernados, frente a
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y SEGURIDAD JURÍDICA 5

las desviaciones que pudieran darse en el ejercicio del poder de la admi-


nistración pública.
Lejos estamos ahora del tiempo en que fue expedida aquella ley fran-
cesa del año 1800, con la que se suele considerar, como el surgimiento
del derecho administrativo.*
Independientemente del nivel de certeza y precisión que tenga está
afirmación, podemos advertir con toda claridad que desde ese tiempo, la
evolución del derecho administrativo ha obedecido al desarrollo y diver-
sidad en incremento, de las relaciones creadas entre el poder público
administrativo y los gobernados.
De ahí que no debemos perder de vista, que precisamente la evolución
y dinámica del derecho administrativo con su ubicación en el campo del
derecho público, y con todo su espacio hasta ahora conocido, nos permi-
te vislumbrar sin embargo, un horizonte en expansión que hoy por hoy
podemos considerarlo sin límites concluyentes, dada la naturaleza del
orden en que opera y regula.
Ello se advierte, particularmente si se considera el desarrollo material
y conceptual de la actividad del Estado, con su penetración expansiva y
permanente en el universo de la vida social.
En tales condiciones, la jurisdicción administrativa deberá incorporar-
se a ese cauce y ritmo de dinamismo y cambio, con el propósito de brin-
dar como corresponde, las mejores respuestas para los gobernados en
materia de justicia, derecho, seguridad jurídica y libertad.
Sin embargo esa incorporación que significa a su vez la actualización
en la administración pública, debe ser alcanzada en forma consistente de
acuerdo con los cambios y enfoques en el Estado, entendido éste como
corporación territorial dotada de un poder de mando originario y sujeta
ésta a las exigencias del proceso histórico, donde sin duda el principal
propósito se circunscribe al bienestar del ser humano.

* París, Francia. Ley Francesa de Organización Administrativa (16 de febrero de


1800), y como primera obra sobre la materia: Romagnosi, Principios fundamentales de
derecho administrativo, Parma, 1814. Señalados por Gaston Jéze y citado en Chenot B.,
Notas sobre las instituciones administrativas francesas, París, Instituto de Estudios Polí-
ticos, 1953.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA

Hugo Haroldo CALDERÓN MORALES

SUMARIO: I. La jurisdicción contencioso administrativa. II. El


proceso de lo contencioso administrativo. III. La competencia
procesal administrativa. IV. El Tribunal de lo Contencioso
Administrativo como órgano jurisdiccional. V. De los recur-
sos. VI. Análisis doctrinario legislativo. VII. La Constitución
de 1986 y lo contencioso administrativo. VIII. Interposición
de la demanda y plazo. IX. La relación jurídico procesal.

I. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

La jurisdicción contencioso administrativa es la jurisdicción administra-


tiva por naturaleza. De tal manera que la misma debe conocer de las pre-
tensiones fundamentadas en derecho administrativo, salvo que, aun que
se relacionen con los actos administrativos, se atribuyan por una ley a ju-
risdicción distinta a la administrativa.
Aparte del ámbito propio y específico como jurisdicción administrati-
va, la ley le atribuye esta jurisdicción al Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y la misión muy importante de contralor de la juridicidad
de los actos de la administración pública y sus entidades descentralizadas
y autónomas, establecido en el artículo 221 de la Constitución Política
de la República de Guatemala.
Por supuesto no se trata de una jurisdiccional constitucional. No se le
atribuye el control de la constitucionalidad de las leyes, éste pertenece
por antonomasia a la Corte de Constitucionalidad. Las leyes escapan de
la fiscalización de la jurisdicción contencioso administrativa. El tribunal
ha de limitarse a conocer las pretensiones que se deduzcan en relación
con las disposiciones del derecho administrativo. Especialmente se trata

7
8 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

de una jurisdicción que nace como medio de control para que los admi-
nistrados se defiendan en contra de los actos y resoluciones de la admi-
nistración y excepcionalmente para que la administración pueda dejar sin
efectos sus propias resoluciones, a través de la declaratoria de lesividad
de sus propios actos.

1. Naturaleza jurídica de la jurisdicción contencioso administrativa

La jurisdicción contencioso administrativa, dice González Pérez: es una


jurisdicción especial. Aun cuando, en ocasiones parece haberse puesto en
tela de juicio el carácter especial de la jurisdicción contencioso administrati-
va, la mayoría de las doctrinas no duda al afirmar tal característica de esta
jurisdicción. La afirmación no tiene un valor puramente doctrinal. Por el
contrario tiene una trascendencia práctica indudable. Porque, al ser especial,
no hay necesidad alguna que se dicte un código al servicio de las misma, re-
gulando todos y cada uno de los aspectos orgánicos y procesales que ofrece.
Al ser jurisdicción le serán aplicables todos los preceptos orgánicos y proce-
sales comunes, si bien con las especialidades propias de la materia sobre la
que versa.1 Ello explica sobradamente la aplicación por integración del Có-
digo Procesal Civil y de la Ley del Organismo Judicial en nuestro ordena-
miento jurídico (artículo 26 de la Ley de lo Contencioso Administrativo).
Desde otro punto de vista, la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, es el requisito procesal más importante. Esto significa que
para que pueda ser examinada en cuanto al fondo una pretensión fundada en
preceptos del derecho administrativo debe ser deducida, precisamente, ante
esta jurisdicción especial. Ni una pretensión de este tipo puede ser deducida
ente jurisdicción distinta, salvo las excepciones ya establecidas anteriormen-
te, ni una pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la juris-
dicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

2. La responsabilidad jurídica de los actos


de la administración pública

La responsabilidad de los funcionarios públicos es de diversa índole,


que va de la responsabilidad de tipo penal, cuando los funcionaros incu-
1 González Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo, 2a. ed., Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1966, t. II, p. 43.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 9

rren en los supuestos enmarcados en leyes penales, por haber incurrido


en ilícitos penales, en cuyo caso son sometidos a la jurisdicción de tipo
penal. Pueden incurrir en responsabilidad civil al causar daños y perjui-
cios a las personas individuales o jurídicas, en cuyo caso pueden ser so-
metidos a la jurisdicción civil, a través del juicio sumario de responsabi-
lidades en esta vía. Puede haber responsabilidades de tipo laboral en las
relaciones entre el Estado y sus trabajadores, en cuyo caso estas preten-
siones deben ser del conocimiento de los tribunales de trabajo y previ-
sión social. Cuando los funcionarios incurren en responsabilidad por
mala aplicación de los fondos públicos, al no aplicar las normas esta-
blecidas en la Ley de Contrataciones del Estado, también son someti-
dos a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas.
Pero también el Estado debe someterse a jurisdicciones especiales, tal
es el caso de la ejecución indirecta de los actos administrativos, caso de
multas, de determinación de falta de impuestos, etcétera. El Estado en
este tipo de pretensiones debe someterlos a la jurisdicción del los tribu-
nales económico coactivos.
Por esa razón en el presente capítulo se hace necesario el estudio, aun-
que pertenecen a distintas áreas de estudio, de los distintos tipos de con-
trol de los actos y resoluciones de la administración pública, como el
control penal, a través del proceso penal; el administrativo competencia
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el laboral, a través del
ordinario laboral, el de cuentas, el económico coactivo etcétera.
Pero si es importante poner especial énfasis a la jurisdicción adminis-
trativa, a través del proceso de lo contencioso administrativo, como la
parte medular de nuestra disciplina jurídica, el derecho procesal adminis-
trativo.

II. EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. Aspectos generales

A. introducción al inicio de la vía judicial en materia administrativa

En principio, únicamente las pretensiones fundadas en preceptos de


derecho administrativo pueden ser deducidas ante la jurisdicción especial
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; esto es, cuando las pre-
10 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

tensiones se deducen en ocasión de las relaciones jurídico-administrativas


entre la administración y otro sujeto, entendiéndose por administración
pública: la administración del Estado y sus entidades descentralizadas y
autónomas que integran la misma.
El problema, por lo tanto, dice González Pérez, se reduce a determinar
cuándo estamos en presencia de una norma jurídico-administrativa, esto
es el concepto mismo del derecho administrativo y su delimitación frente
a otras ramas del ordenamiento jurídico. No se trata de delimitar única-
mente lo que sean leyes administrativas, concepto más amplio, ya que la
jurisdicción contencioso administrativa dictará sus decisiones de confor-
midad con el ordenamiento jurídico que fuere aplicable a la cuestión so-
metida a su conocimiento.2
La pregunta lógica es ¿cuándo estamos ante una norma jurídico admi-
nistrativa? En principio dice el maestro González, la diferencia entre de-
recho administrativo y las distintas ramas del ordenamiento jurídico pue-
den establecerse en función de su contenido, del objeto de su regulación
de la parcela de la realidad regulada por el mismo. Parece existir unani-
midad en que el objeto del derecho administrativo es la administración
pública; el derecho administrativo regula la organización y actividad ad-
ministrativa. Pero la polémica fundamental existe en torno a que debe de
entenderse por administración pública, si la actividad de unos determina-
dos sujetos, si la actividad que reúna determinadas características de or-
den material diferentes a la de otras funciones estatales, si la actividad
sometida a un mismo régimen jurídico. Por supuesto, el punto de partida
para dar las características de la norma jurídico-administrativa no puede
ser otro que este: el objeto del derecho administrativo es siempre la acti-
vidad de las entidades públicas.3 La pregunta lógica que nos tenemos que
hacer es ¿todas las actividades de la administración pública están someti-
das al derecho administrativo? La respuesta lógica en no. Por ello hay
que señalar cuándo la actividad de la administración esta sometida al de-
recho administrativo.
Se ha dicho que existe coincidencia de los conceptos subjetivo y for-
mal de la administración pública, de tal modo que puede delimitarse el
derecho administrativo refiriéndole sin más a la administración pública,
subjetivamente considerada. Pero, desde un punto de vista estrictamente

2 Ibidem, p. 49.
3 Ibidem, p. 50.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 11

jurídico quizá sea posible que el objeto del derecho administrativo, la ad-
ministración en sentido formal, lo constituya la actividad materialmente
administrativa de la administración pública; es decir, se llega al concepto
mediante una fusión de los criterios subjetivo y objetivo. Esto quiere de-
cir que la norma administrativa regula no solo a la administración en sí
misma, si no que especialmente la función administrativa que desarrolla.
Y ¿cuándo existe función administrativa? Se pregunta González. Co-
mo se ha dicho ut supra, el Estado, en su faceta administrativa, es titular
de un interés público frente a otros posibles intereses; es un sujeto de de-
recho, sometido al derecho, que trata de realizar determinados fines, rela-
cionándose con otros sujetos de derecho. No realiza una función innova-
dora del ordenamiento jurídico —función legislativa—, ni conoce y
decide acerca de las pretensiones que una parte esgrime frente a otra
—función jurisdiccional—, es sujeto de derecho, titular de intereses. No
tiene por qué extrañarnos, por tanto, que el problema de la personalidad
del Estado se haya planteado su faceta administrativa, al hablar de la ad-
ministración pública. Porque la administración pública es el Estado —y
además entidades públicas— en cuanto a sujeto de derecho que trata de
realizar ciertos fines.4
Estos razonamientos nos llevan a los principios fundamentales que in-
forman al régimen administrativo, que impiden la admisión, ante la juris-
dicción contencioso administrativa, de pretensiones contra la administra-
ción pública, sin la existencia de una manifestación de voluntad de ésta,
en relación a la cual la pretensión se formula, esto es el acto administra-
tivo. De este modo, el acto administrativo, entendiendo la expresión en
sentido amplio (como una declaración de voluntad del órgano adminis-
trativo), deviene presupuesto objetivo indispensable para que sea admisi-
ble la pretensión en la vía judicial administrativa. En consecuencia, para
que sea admisible una pretensión ante la jurisdicción contencioso admi-
nistrativo es necesaria la existencia previa de un acto administrativo, y
que la pretensión se deduzca precisamente en relación a un acto adminis-
trativo, bien para pedir la declaración de no ser conforme a derecho, y en
su caso la anulación, bien para solicitar, además el reconocimiento de
una jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para
el reestablecimiento de la misma.

4 Ibidem, p. 53.
12 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

B. La vía administrativa y judicial en el procesal administrativo

En nuestro ordenamiento jurídico procesal administrativo vamos a en-


contrar dos fases o etapas importantes, que dependen una de la otra, una
administrativa y otra judicial, para que los administrados tengan el acce-
so a la declaración mediante sentencia, de la jurisdicción contencioso ad-
ministrativa.

a. La vía administrativa

Son todos aquellos recursos o medios de impugnación que se pueden


plantear contra las resoluciones y actos de la administración pública. Se
denomina vía administrativa, puesto que los medios de impugnación o
recursos se van a plantear ante los órganos administrativos y los mismos
órganos de la administración revisan su propia actuación y resuelven de
los mismos, este tema lo hemos abordado en capítulos anteriores. En al-
gunas leyes, como el Decreto 119-96 del Congreso de la República, Ley
de lo Contencioso Administrativo, en su capítulo II que se denomina re-
cursos, lo que en doctrina se denomina diligencia previa al contencioso
administrativo. Este es el medio de control directo que los particulares
disponen para oponerse a la decisión administrativa. Como ya lo explica-
mos en páginas anteriores la vía administrativa o recursos administrati-
vos, son una condición para que el particular tenga acceso a la actividad
jurisdiccional, puesto que debe agostar los recursos en la administración
para tener el acceso a la justicia.

b. La vía judicial

La vía judicial es lo que algunos autores denominan el proceso admi-


nistrativo o la jurisdicción contencioso administrativa. La vía judicial
significa que cuando hemos agotado la vía administrativa y el particular,
agotó los recursos administrativos y estos fueron adversos a sus intere-
ses, no le queda otra opción que acudir a un órgano jurisdiccional, que se
denomina Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a través de un
proceso judicial, el cual como veremos en adelante es un verdadero pro-
ceso de conocimiento.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 13

2. Origen del contencioso administrativo


El contencioso administrativo, surge como consecuencia del naci-
miento del derecho administrativo mismo y la necesidad de tener un me-
dio de control, para que los particulares, puedan someter a un órgano ju-
risdiccional las controversias que se derivaban del ejercicio de la función
administrativa, a través de las resoluciones y decisiones de la administra-
ción pública. En Guatemala, este medio de control surge como el recurso
de lo contencioso administrativo, sin embargo ya se estableció que se
trata de un verdadero proceso judicial, regulado dentro de la Ley de lo
Contencioso Administrativo, emitido por Decreto del 25 de septiembre de
1936, del general Jorge Ubico, reformado por el Decreto numero 60 de la
Junta de Gobierno de la República de Guatemala, del teniente coronel
Carlos Castillo Armas, derogados por el Decreto número 119-96 del
Congreso de la República, Ley de lo Contencioso Administrativo, refor-
mado por el Decreto 98-87 del Congreso de la República y leyes com-
plementarias para este proceso, otras leyes entre las que encontramos, la
aplicación por integración de la Ley del Organismo Judicial y el Código
Procesal Civil y Mercantil.

3. Características
Dentro de las características más importantes del contencioso admi-
nistrativo, encontramos:
a) Que no se trata de un recurso, como se le denominó en algún tiem-
po y lo regulaba la derogada Ley de lo Contencioso, sino de un ver-
dadero proceso de conocimiento.
b) Que es un proceso que se conoce y se resuelve dentro de un órga-
no jurisdiccional (Tribunal de lo Contencioso Administrativo), en
este sentido, hay que hacer notar, que el Código Tributario, creó
las Salas de lo Contencioso Administrativo de conformidad con la
especialidad.
c) Su competencia está dirigida a conocer de las controversias que
surgen de las relaciones que se dan entre la administración pública
y los particulares.
d) Lo conoce un tribunal integrado por dos salas colegiadas, integra-
das con tres magistrados titulares, la Sala Administrativa y la Sala
Tributaria.
14 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

III. LA COMPETENCIA PROCESAL ADMINISTRATIVA

Ya dijimos antes, que para que un órgano estatal pueda realizar váli-
damente una actividad es necesario que esté dentro de su esfera de atri-
buciones, la competencia será un requisito del acto de que se trate: legis-
lativo, administrativo o jurisdiccional. Cuando hablamos de actividad
jurisdiccional, la competencia es un requisito procesal, esto es, uno de
los requisitos que debe concurrir para que el órgano jurisdiccional pueda
examinar la pretensión en cuanto al fondo.
En Guatemala, la competencia del Tribunal Contencioso Administrati-
vo se encuentra dividida en dos salas muy importantes, la primera admi-
nistrativa y la segunda de carácter tributario. Estas dos salas, son las que
conocen de toda controversia derivada de la actividad administrativa,
tanto en los departamentos como en los municipios de toda la República
y tiene su asiento en la ciudad de Guatemala.

1. Elementos

Son elementos importantes del proceso administrativo, en primer tér-


mino el juez, en segundo las partes y por último los terceros, veamos en
forma somera cada uno de estos elementos.

A. El juez
Ya dijimos que el más importante entre los personajes del proceso, es el
juez. El juez, dice el profesor González Pérez, o mejor el órgano jurisdic-
cional, será el que decida el proceso; será el que, en el ejercicio del deber,
administre justicia. El juez desarrolla una actividad que es concreción de
la función del Estado que se reconoce con el nombre de jurisdicción.5
La función jurisdiccional se realiza, en el Estado democrático, por la
institución de orden jurídico. La justicia no se emite en nombre de nin-
gún organismo en especial, ni del presidente de la República. La justicia
se emite en nombre de la nación organizada como tal.
La idoneidad de los órganos jurisdiccionales supone la idoneidad de
los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad
de los agentes exige, ante todo, la imparcialidad.

5 Ibidem, p. 33.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 15

Una garantía mínima de la jurisdicción, dice Couture, consiste en poder


alejar, mediante recusación, al juez no idóneo. Los ciudadanos no tienen
un derecho adquirido a la sabiduría del juez; pero tienen un derecho adqui-
rido a la independencia, a la autoridad y a la responsabilidad del juez.6
Todas las libertades inherentes a la persona humana son vanas si no se
puede defender en un juicio. Si la persona no se encuentra ante si un juez
que pueda darle la razón, teniéndola, las garantías, libertades del indivi-
duo no tienen razón de ser y de nada sirve el Estado de derecho.
El juez no es una máquina de producir razonamientos, sino, esencial-
mente, un ser humano que toma conocimiento del mundo que le rodea y
le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales.
Un juicio, dice Couture, seguido ante quien ya no es juez, no es pro-
piamente un juicio defectuoso, sino es un no juicio, un juicio inexistente;
un juicio seguido por dos incapaces no es tampoco juicio, sino una serie
de hechos privados de eficacia jurídica. La investidura del juez y la ca-
pacidad de quienes están en el juicio son dos presupuestos procesales,
porque constituyen esa especie de minimun necesario para que el juicio
exista y tenga validez formal. La doctrina ha convenido en llamarles pre-
supuestos, o sea, supuestos previos al juicio, sin los cuales no puede pen-
sarse en él.7
Por otro lado hay que aclarar que la norma procesal no va dirigida al juez
omnipotente, no es exclusiva para el juez, la norma va dirigida a todos.
El juez no es el destinatario de la ley procesal, ya que el impulso y la
forma del proceso lo dan tanto las partes como él. Los destinatarios de
la ley somos todos los habitantes del país a quienes nos es aplicable. El
juez, como tal, no es destinatario sino intermediario entre la norma y los
sujetos del derecho, que ventilan sus controversias en el proceso.
Pero en fin todo el proceso y su desarrollo recae sobre los hombros
del juez y la decisión final (la sentencia), también es la mayor responsa-
bilidad de él. Podremos decir en resumen que el órgano jurisdiccional sin
juez no puede jamás existir.
En el derecho procesal administrativo guatemalteco, como ya lo expli-
camos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se encuentra inte-
grado por salas y éstas con tres magistrados, es un órgano jurisdiccional
colegiado y el proceso es de única instancia.

6 Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 43.


7 Ibidem, p. 103.
16 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

B. Las partes

Las partes y su capacidad, ya lo dijimos, es uno de los presupuestos


procesales indispensables en el contencioso administrativo.
En principio el proceso debe ser formulado por la persona que, tenien-
do capacidad legal para ser parte procesal, esté legitimada para iniciar el
proceso de que se trate, y frente a la persona que el demandante estime
legitimada pasivamente, lo que es necesario indicar en el memorial, de
suyo importante también es señalar objeto de la impugnación y sus pre-
tensiones.
El proceso se presenta como un complejo de actividades y existen dos ti-
pos de sujetos procesales: unos, que discuten acerca de una pretensión pro-
cesal (el actor); otros, que actúan negando a la preatención deducida por las
otra (la parte demandada). Estos sujetos son las partes dentro del proceso.
En consecuencia son partes procesales aquellas que formulan y aquellas
frente a quien se formula la pretensión que va a ser el objeto del proceso.
Admitido que lo contencioso administrativo es un auténtico proceso,
dice González Pérez, no ofrece duda que también en él exista partes:
aquella que deduce la pretensión procesal —o, dicho en terminología
administrativa, la que “interpone el contencioso administrativo”— y
aquella frente a la que la pretensión se deduce.8 Normalmente es la par-
te demandada o el actor el particular y el demandado el órgano de la
administración que dictó el acto o resolución administrativa que da lu-
gar al proceso. Excepcionalmente, en el proceso contencioso adminis-
trativo, la administración pública es demandante y los demandados los
particulares. Se trata de aquellos casos conocidos con el nombre de lesi-
vidad de los actos de la administración, en este caso la pretensión consis-
te en la anulación de un acto administrativo declaratorio de derechos
otorgado a los particulares; en este caso, si el acto no es nulo de pleno
derecho ni infringe manifiestamente una ley formal, la administración no
puede anular por si el acto declaratorio de derechos y tiene la necesidad
de incoar un proceso cuyo objeto es la pretensión de anulación, que de-
berá dirigirse frente al particular o particulares, a cuyo favor declaró de-
rechos el actor cuya anulación se pretende
En consecuencia son partes, con arreglo a nuestro derecho positivo,
en todo proceso administrativo aquellas que deducen, aquellas frente a

8 González Pérez, Jesús, op. cit., nota 1, p. 242.


EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 17

las que se deducen las pretensiones procesales administrativas, objeto


del proceso.
Además son partes dentro del proceso, según nuestro ordenamiento
jurídico positivo, aparte del demandante, la Procuraduría General de la
Nación, el órgano centralizado o la institución descentralizada de la ad-
ministración que haya dictado el acto o resolución administrativa, las
personas que aparezcan con interés legítimo en el expediente administra-
tivo y, cuando el proceso se refiera al control o fiscalización de la ha-
cienda pública, también la Contraloría General de Cuentas es parte.
Otra de las cuestiones de singular importancia es la capacidad de las par-
tes, por un lado la capacidad para ser parte y la otra la capacidad procesal.

C. Los terceros

Todas aquellas personas que puedan aparecer dentro del expediente


administrativo con legítimo derecho o personas que puedan salir afecta-
das o tienen interés directo en el asunto que ha sido sometido a la juris-
dicción contencioso administrativa, sobre los que pueda recaer alguna
responsabilidad o puedan salir afectados en una decisión jurisdiccional.
En todo proceso actúan dos clases de sujetos: unos que discuten acer-
ca de la conformidad de una pretensión con el ordenamiento jurídico y
otros, que contradicen acerca de esa conformidad y el árbitro que decide.
Conocidos tales sujetos como el juez y las partes.
Las partes aquellas que formulan sus pretensiones y el tribunal frente
a quienes se formula la pretensión procesal.
En el proceso de lo contencioso administrativo, que no tiene grandes di-
ferencia con los demás procesos, la parte demandante o la parte actora,
viene a ser la que formula una pretensión o la que acciona dentro del pro-
ceso; y la parte demandada, aquella contra la que se plantea la pretensión.
En esta clase de proceso la parte demandante será el particular o ad-
ministrado, que se cree lesionado en sus derechos e intereses; y la de-
mandada la administración pública que emitió la resolución o acto ad-
ministrativo. Aunque, como lo veremos más adelante la administración
también puede ser parte demandante dentro del proceso, en aquellos ca-
sos en que se lesione los intereses del Estado.
La administración pública emite sus actos de oficio, su declaración de
voluntad es unilateral, sin necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional
18 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

para decidir; lo que no ocurre con el particular, éste puede incurrir en al-
gún tipo de responsabilidad y violar algún reglamento o ley, pudiendo
ser sancionado administrativamente por ello.
Pero también como parte, dentro del proceso de lo contencioso admi-
nistrativo pueden surgir personas que en determinado momento, la revo-
cación o modificación, en sentencia de un acto administrativo, puede
afectarles, deben ser tomados como partes dentro del proceso.
En conclusión diremos que los elementos, entonces del proceso de lo
contencioso administrativo son dos.
1. El juez o Tribunal de lo Contencioso administrativo: actualmente se
encuentra dividido en dos salas, que conocen dependiendo de la materia,
hay que hacer notar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es
único, por lo preceptuado en el artículo 221 de la Constitución Política
de la República, al establecer, que el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo es el Contralor de la Juridicidad…
2. Las partes que pueden ser cinco:

a) La administración pública. Normalmente como demandada, excep-


cionalmente como demandante en los casos de lesividad.
b) El particular afectado. La persona a la que la administración pú-
blica puede afectar con sus decisiones.
c) Los terceros. Los terceros, son aquellos que el juez determina que
pueden ser afectados al dictar la sentencia.
d) La Procuraduría General de la Nación.
e) La Contraloría General de Cuentas, cuando el proceso se refiera al
control o fiscalización de la hacienda pública.

2. Naturaleza jurídica
Para establecer la naturaleza jurídica del contencioso administrativo se
debe distinguir si se trata de un recurso judicial o se trata de un proceso
judicial.
Como quedó apuntado, el contencioso administrativo ya se encuen-
tra conceptualizado en el Decreto 119-96 del Congreso de la Repúbli-
ca, Ley de lo Contencioso Administrativo como un proceso judicial, así
como en la Constitución Política de la República de Guatemala, aunque
no de manera expresa, como un proceso, al regularse que cabe el recur-
so de casación contra la sentencia del proceso.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 19

El contencioso administrativo es un verdadero proceso de conoci-


miento cuya función esencial es la de contralor de la juridicidad de la ad-
ministración pública y tiene atribuciones para conocer en caso de con-
tienda por actos o resoluciones de la administración y de las entidades
descentralizadas y autónomas del Estado, así como en los casos de con-
troversias derivadas de contratos y concesiones administrativas.
En cuanto a la naturaleza del proceso de lo contencioso administrati-
vo, se encuentra regulado en el artículo 18 del Decreto 119-96 del Con-
greso de la República que establece:

…el proceso contencioso administrativo será de única instancia y su plan-


teamiento carecerá de efectos suspensivos, salvo para casos concretos ex-
cepcionales en que el tribunal decida lo contrario, en la misma resolución
que admita para su trámite la demanda, siempre que lo considere indispen-
sable y que de no hacerlo se causen daños irreparables a las partes.

IV. EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


COMO ÓRGANO JURISDICCIONAL

La jurisdicción contencioso administrativa es una jurisdicción espe-


cial. Aun cuando en ocasiones, parece haberse puesto en tela de juicio el
carácter especial de la de la jurisdicción contencioso administrativa, la
mayoría de la doctrina no duda en afirmar tal característica a esta juris-
dicción. Por el contrario tiene una trascendencia práctica indudable. Por-
que, al ser especial, encontramos una ley que regula lo relacionado al
proceso (Ley de lo Contencioso Administrativo), al servicio del Tribunal
de lo Contencioso. Al ser jurisdicción le serán aplicables todos los pre-
ceptos orgánicos y procesales comunes, si bien con las especialidades
propias de la materia sobre la que versa. Ello explica sobradamente la
aplicación por incorporación de la Ley del Organismo Judicial y el Códi-
go Procesal Civil y Mercantil.
Desde otro punto de vista, la jurisdicción contencioso administrativa es
un requisito procesal, el primero y más importante de los requisitos proce-
sales. Esto quiere decir que para que pueda ser examinada en cuanto al
fondo una pretensión fundada en preceptos de derecho administrativo de-
be ser deducida, precisamente, ante esta jurisdicción especial. Ninguna
pretensión de este tipo puede ser deducida ante jurisdicción distinta, ni una
20 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la jurisdicción


contencioso administrativa.
Se ha discutido por la doctrina la necesidad de una jurisdicción espe-
cial encargada de examinar las pretensiones fundadas en preceptos de
derecho administrativo. Los ordenamientos jurídicos han adoptado posi-
ciones diversas y mientras unos instituyen una jurisdicción especial,
otros atribuyen el conocimiento de aquellas pretensiones a los órganos
de jurisdicción ordinaria. En la doctrina, sin embargo, domina la posi-
ción que estima justificada la necesidad de una jurisdicción especial. Pe-
ro ello no quiere decir que sea necesario encuadrar la jurisdicción admi-
nistrativa en la organización administrativa, como el caso del sistema
francés que la jurisdicción administrativa es un órgano administrativo
(El Consejo de Estado). Basta que los órganos de la misma estén integra-
dos por personal idóneo para conocer de las cuestiones administrativas,
esté o no encuadrado en la organización judicial. En este sentido el caso
de Guatemala, como ya lo hemos analizado es un órgano jurisdiccional
que pertenece al Organismo Judicial y que su creación es de naturaleza
constitucional (artículo 221 de la Constitución) y lo regula como el
“contralor de la juridicidad de los actos de la administración pública”.
Hay que tomar en cuenta que el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo es único en Guatemala, actualmente seccionado en dos salas, las
que conocen de acuerdo a la especialidad de cada una, como lo veremos
más adelante.
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, afirmamos, es un órgano ju-
risdiccional, no un órgano administrativo, se trata de un tribunal colegiado y
que pertenece a la estructura del Organismo Judicial. No es un órgano de
justicia delegada como lo hemos analizado, como por ejemplo el Consejo
de Estado francés que tiene a su cargo el ejercicio de esa jurisdicción.
Por esta razón cuando analizamos la jurisprudencia administrativa en el
libro de derecho administrativo I, indicamos que en Guatemala no existe,
sino lo que se puede producir es la jurisprudencia judicial, a través de las
sentencias dictadas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

1. Procedencia del contencioso administrativo

La procedencia se puede analizar del estudio del artículo 19 del Decreto


119-96 del Congreso de la República, Ley de lo Contencioso Administra-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 21

tivo, en el cual hace una enumeración de los casos de procedencia de este


proceso.

a) En caso de contienda por actos y resoluciones de la administra-


ción y de las entidades descentralizadas y autónomas del Estado.
b) Los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones
administrativas.

Para que el proceso contencioso administrativo pueda iniciarse se re-


quiere que la resolución que lo origina no haya podido remediarse por
medio de los recursos puramente administrativos.
En cuanto a los requisitos que debe contener las resoluciones sobre las
cuales se puede plantear este proceso, se señalan en el artículo 20 de la
Ley. Los requisitos son los siguientes:

a) Que la resolución cause estado. Causan estado las resoluciones de


la administración que decidan el asunto cuando no sean suscepti-
bles de impugnarse en la vía administrativa, por haberse resuelto
los recursos administrativos.
b) Que vulnere un derecho del demandante reconocido por una ley,
reglamento o resolución anterior.

Esto implica que al particular se le otorgue algún derecho y que por


una ley ordinaria o un reglamento se pretenda modificar la situación del
particular, en este caso ya hay derechos adquiridos, los cuales no pueden
ser vulnerados por la administración, es susceptible de interponerles la
demanda contencioso administrativa, salvo el caso que dentro de los tres
años se declare la lesividad del acto o resolución.
Si el proceso es planteado por la administración por sus actos o resolu-
ciones, no será necesario que concurran los requisitos indicados, siempre
que el acto o resolución haya sido declarado lesivo para los intereses del
Estado, en acuerdo gubernativo emitido por el presidente de la República
en Consejo de Ministros. Esta declaración solo podrá hacerse dentro de los
tres años siguientes a la fecha de la resolución o acto que la origina.
Causar estado significa técnicamente que dentro de la vía administra-
tiva no existe ningún otro recurso administrativo que plantear, es decir
que se agotó la vía administrativa, se plantearon los recursos administra-
tivos que la ley determina.
22 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

Ya no es necesario que la administración proceda en ejercicio de su fa-


cultades regladas, ni el Decreto 119-96, ni la Constitución Política de la
República de Guatemala, en su artículo 221 no hace referencia a que la ad-
ministración deba proceder en ejercicio de sus facultades regladas. Por el
contrario la Constitución actual amplía el margen de conocimiento del Tri-
bunal y lo regula como un contralor de la juridicidad y establece que pro-
cede el contencioso contra actos y resoluciones, sin hacer mención que de-
ba tratarse de un acto o resolución reglada.
El hecho que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sea el contra-
lor de la juridicidad de la administración pública, implica que la administra-
ción debe basar su actuación a este principio que es más amplio, resolver en
base al principio de legalidad, significa que con el primero, el administrador
tiene un marco más amplio para actuar, pues, como ya lo estudiamos en el
trabajo de derecho administrativo I, resolver en base a la juridicidad implica
la aplicación del derecho, y el derecho como ciencia no sólo son normas, si-
no también son principios, instituciones doctrinarias, significa que la admi-
nistración tiene la obligación de resolver en base a éste.
Estos son los requisitos que según la Ley de lo Contencioso Adminis-
trativo deben contener para su planteamiento.
Los casos de procedencia del contencioso administrativo inician cuan-
do las resoluciones cumplen con los requisitos que establece el artículo
20 de la Ley.
Otro caso de procedencia del contencioso administrativo es cuando las
resoluciones son lesivas para los intereses del Estado, en este caso los ór-
ganos de la administración son sujetos activos del contencioso.

2. La lesividad de las resoluciones administrativas


La administración pública puede también plantear el contencioso ad-
ministrativo en aquellos casos en que una resolución administrativa le-
sione los intereses del Estado.
En este caso el Estado cuenta con tres años para declararla, mediante
acuerdo gubernativo del presidente de la República en Consejo de Minis-
tros, cuando se trata de órganos centralizados. Si se trata de órganos de-
nominados constitucionalmente autónomos; aunque la ley no lo dice, por
resolución de Concejo Municipal, Consejo Superior Universitario o de
su Junta Directiva u Órgano Colegiado, si son órganos descentralizados,
por tratarse de órganos con personalidad jurídica propia.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 23

Esta declaratoria debe publicarse en el Diario Oficial y a partir de la


misma, el órgano administrativo cuenta con tres meses para plantear el
contencioso administrativo (artículos 23 Decreto 19-96 del Congreso de
la República, Ley de lo Contencioso Administrativo).
Los órganos administrativos también pueden plantar el contencioso
administrativo contra resoluciones de la misma administración, por
ejemplo, una municipalidad puede plantearlo contra un ministerio de
Estado o un ministerio contra una municipalidad.
En cuanto a la declaratoria de lesividad de las resoluciones de las enti-
dades descentralizadas y autónomas, somos del criterio, que quienes tie-
nen la competencia, sin necesidad de recurrir al presidente, son los órga-
nos de mayor jerarquía, los concejos municipales, el Consejo Superior
Universitario, las juntas directivas de las descentralizadas, etcétera, por
las razones ya explicadas.

3. Improcedencia del contencioso administrativo

El contencioso administrativo es improcedente en los siguientes casos:

a) En los asuntos referentes al orden político, militar o de defensa,


sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan.
b) En asuntos referentes a disposiciones de carácter general sobre
salud e higiene públicas, sin perjuicio de las indemnizaciones
que procedan.
c) En los asuntos que sean competencia de otros tribunales.
d) En los asuntos originados por denegatorias de concesiones de toda
especie, salvo lo dispuesto en contrario por leyes especiales.
e) En los asuntos en que una ley excluya la posibilidad de ser plan-
teados en la vía contencioso administrativa.

4. Acumulación

El artículo 24 del Decreto 119-96 establece: acumulación. Cuando se


hubieren planteado varios contenciosos administrativos en relación al
mismo asunto, se acumularan de oficio o a solicitud de parte, a fin de re-
solverlos en una misma sentencia.
24 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

5. Caducidad de la instancia

El artículo 25 del Decreto 119-96 establece: caducidad de la instan-


cia. En el proceso contencioso administrativo, la instancia caduca por el
transcurso del plazo de tres meses sin que el demandante promueva,
cuando para impulsar el proceso sea necesario gestión de parte. El plazo
empezará a contarse desde la última actuación judicial.
La caducidad de la instancia debe ser declarada de oficio o a solicitud
de parte.

V. DE LOS RECURSOS

El artículo 27 del Decreto 119-96 Establece: recursos. Salvo el recur-


so de apelación, en este proceso son admisibles los recursos que contem-
plen las normas que regulan el proceso civil, incluso el de casación, con-
tra las sentencias y autos definitivos que pongan fin al proceso, los
cuales se substanciarán conforme a tales normas.
En el presente caso no es procedente el planteamiento de la apelación,
porque se trata de un tribunal de única instancia, únicamente de confor-
midad con el artículo 221 de la Constitución Política de la República de
Guatemala y del artículo analizado cabe el recurso de casación.

VI. ANÁLISIS DOCTRINARIO LEGISLATIVO

El análisis doctrinario legislativo es precisamente sobre lo que antes


establecían las Constituciones y los decretos de facto en cuanto al con-
tencioso administrativo, como ya lo explicamos en temas anteriores.
Debe analizarse desde el punto de vista de cómo en la actualidad se
encuentra regulado lo relativo al conocimiento del Tribunal de lo Con-
tencioso Administrativo, en el sentido que la Constitución actual ya no
hace diferencia entre acto o resolución discrecional y lo que es la facul-
tad típica reglada.
Por otro lado se hizo un análisis de lo que significa que el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo como contralor de la juridicidad y de lo
que significa que la administración deba basar su actuación al principio
de juridicidad.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 25

La Constitución no establece taxativamente que la administración de-


ba basar su actuación a la juridicidad, pero desde el momento que la mis-
ma Constitución Política regula al Tribunal de lo Contencioso como el
contralor de la juridicidad, significa que la administración debe basar su
actuación a principio de juridicidad.
Si la administración no resuelve en base a la juridicidad, esta ahí un
contralor que debe cuidar que la administración base su actuación a es-
te principio.
Naturalmente dentro de la resolución o actos administrativos en su
orden el administrador debe buscar principalmente la norma jurídica y
así mismo si no encuentra norma aplicable debe aplicar los principios
del derecho, pues recordemos que los principios como postulados de la
ciencia equivalen como normas aunque no estén contenidos en norma
escritas; y por último debe acudir a falta de ambos a las instituciones
doctrinarias, son parte de la ciencia y todo lo que es ciencia es cierto y
verdadero.

VII. LA CONSTITUCIÓN DE 1986 Y LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En este tema haremos un análisis del contenido legal de algunas Cons-


tituciones y del Estatuto Fundamental de Gobierno de 1982, pues la
Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, marco al-
gunos avances importantes en cuanto a lo que representa el Tribunal.
La Constitución de 1965 en su artículo 255 preceptúa:

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene atribuciones para co-


nocer en caso de contienda originada por acto o resoluciones de la admi-
nistración pública, de las municipalidades, y entidades descentralizadas,
autónomas o semiautónomas, cuando procedan en el ejercicio de sus fa-
cultades regladas, así como en los casos de acciones derivadas de contra-
tos y concesiones de naturaleza administrativa. Contra las sentencias y
autos que pongan fin al proceso, procede el recurso de casación.

El Estatuto Fundamental de Gobierno de 1982 emitido a raíz del golpe


de Estado del mismo año, en su artículo 82 dice:

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene atribuciones para co-


nocer en caso de contienda originada por actos o resoluciones de la admi-
26 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

nistración pública, de las municipalidades o entidades descentralizadas,


autónomas y semiautónomas, cuando procedan en el ejercicio de sus facul-
tades regladas, así como en los casos de acciones derivadas de contratos y
concesiones de naturaleza administrativa. Contra las sentencias y autos de-
finitivos que pongan fin al proceso, procede el recurso de casación.

Finalmente la Constitución Política de la República de Guatemala, en


su artículo 221 regula:

Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Su función de contralor de la


juridicidad de la administración pública y tiene atribuciones para conocer
en caso de contienda por actos o resoluciones de la administración y de las
entidades descentralizadas y autónomas del Estado, así como en los casos
de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas.
Para ocurrir a este Tribunal, no será necesario ningún pago o caución
previa. Sin embargo, la ley podrá establecer determinadas situaciones en
las que el recurrente tenga que pagar intereses a la tasa corriente sobre los
impuestos que haya discutido o impugnado y cuyo pago al fisco se demoró
en virtud del recurso.
Contra las resoluciones o autos que pongan fin al proceso, puede inter-
ponerse el recurso de casación.

Desde la Constitución de 1945 se ha venido regulando en igual forma


la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pero en la
Constitución actual, se puede notar un significativo avance, pues como
podemos notar se regula al Tribunal de lo Contencioso Administrativo
como un contralor de la juridicidad y le da competencia para poder co-
nocer de los casos de contienda por actos y resoluciones de la adminis-
tración pública, como se puede notar no establece que necesariamente se
deba conocer de actos estrictamente administrativos o reglados, sino ha-
bla de resoluciones en general.

VIII. INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA Y PLAZO

Si el proceso es una institución de la satisfacción de las pretensiones


que una parte esgrime frente a otra, es lógico, dice González Pérez, que
se inicie normalmente por el acto de la parte que solicita la actuación del
órgano jurisdiccional. La misión del juez no es plantear problemas, sino
resolverlos; de aquí que la regla ne procedat iudex ex oficio. El acto de
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 27

iniciación del proceso se ha designado con el nombre de demanda. La


demanda, en su concepto técnico procesal, no es, como podría pensarse
de acuerdo con su significado terminológico, cualquier petición —hay
muchas peticiones en el proceso que no son demanda—, sino que preci-
samente la petición de iniciación. La demanda es el acto típico y ordina-
rio de iniciación del proceso.9
Durante mucho tiempo la doctrina procesal ha considerado a la de-
manda no sólo el acto de iniciación del proceso, sino como manifesta-
ción o ejercicio de la acción. Se puede definir, entonces, a la demanda
como el acto procesal de la parte actora, en el cual ejercita la acción
procesal, solicitando del Tribunal un acto de tutela jurídica frente al de-
mandado.
En efecto el proceso de lo contencioso administrativo se inicia con la
demanda del actor, que por la naturaleza del mismo, es un particular
afectado por una resolución de la administración pública, pero excepcio-
nalmente la propia administración puede ser la parte actora, y quien por
consecuencia, es la parte que presento la demanda, en aquellos casos en
los que se declare la lesividad de un acto de la propia administración ya
consentido por el particular.
El plazo para la iniciación del proceso es un requisito procesal. Una
vez transcurrido el plazo, el órgano jurisdiccional no podrá examinar la
cuestión de fondo planteada. Se produce la caducidad de la instancia. En
orden al tratamiento jurídico de este requisito procesal, siguiendo los
principios generales de la Ley de lo Contencioso Administrativo, es de
tres meses, pero hay que analizarlo desde que momento inicia el plazo.
El plazo para el planteamiento de la demanda contencioso administra-
tiva, es de tres meses, contados a partir de la última notificación de la re-
solución que concluyó el procedimiento administrativo, del vencimiento
del plazo en que la administración debió resolver en definitiva o de la fe-
cha de publicación del acuerdo gubernativo que declaró lesivo el acto o
resolución, en su caso.
Para establecer el momento que inicia el plazo para el planteamiento
del contencioso administrativo se tendrá que observar los dos supuestos
que contiene la Ley.
a) Cuando existe resolución al recurso en la vía administrativa. En este
caso el plazo para el planteamiento de la demanda contencioso administra-

9 Ibidem, p. 627
28 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

tiva, se comenzará a contar a partir de la última notificación de la resolu-


ción del recurso administrativo, que deja firme la resolución en la vía ad-
ministrativa (artículo 23 del Decreto 119-91 del Congreso de la República,
Ley de lo Contencioso Administrativo).
En este sentido también el Código Tributario establece actualmente el
plazo de tres meses para plantearlo, ya no de noventa días como lo tenía
contemplado.
b) Cuando existe silencio administrativo. Cuando el recurso adminis-
trativo no ha sido resuelto dentro del plazo que la ley establece, se da la
figura jurídica del silencio administrativo de naturaleza adjetiva y se dan
dos consecuencias jurídicas, para el solo efecto de acudir a la vía judi-
cial. 1. Se tiene por resuelto en forma desfavorable el recurso administra-
tivo; y 2. Se tiene por agotada la vía administrativa.
En este caso el plazo para el planteamiento del contencioso adminis-
trativo se cuenta del vencimiento del plazo en que la administración de-
bió resolver en definitiva, esto es la resolución al recurso en la vía admi-
nistrativa.
Como ya se explico, en el tema de los recursos administrativos, no en
todos los casos se puede aplicar este principio, pues no todas las leyes
contienen la figura del silencio administrativo, por ejemplo el Código
Municipal.
Como es normal toda demanda debe plantearse por escrito y en térmi-
nos respetuosos.

IX. LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL

La relación jurídico procesal es la que se da entre el juez o Tribunal y


los sujetos procesales, como ya lo explicamos antes, los elementos mas
importantes en el contencioso administrativo son: El juez, Tribunal u ór-
gano jurisdiccional y los sujetos procesales: actor o demandante; los ór-
ganos de la administración pública; y, los terceros, la Procuraduría Gene-
ral de la Nación, Contraloría General de Cuentas en algunos casos.
Desde el momento que se plantea la demanda ya existe una relación
jurídico procesal entre el juez y los sujetos procesales, en principio sólo
con el demandante, en adelante del proceso, con la administración públi-
ca, los terceros y demás personas que intervienen en el proceso, los ex-
pertos, los testigos.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 29

1. Los sujetos del proceso

La demanda debe ser formulada por la persona que, teniendo capaci-


dad para ser parte procesal, esté legitimada para iniciar el proceso y con-
tra el órgano administrativo que el demandante estime legitimada pasiva-
mente, el que deberá señalar el acto de la impugnación. Este el actor
principal del proceso, puesto que es el que esta indicado ser agraviado
por un acto administrativo.
También son sujetos dentro del proceso contencioso administrativo,
los siguientes:

a) La parte activa o demandante, que excepcionalmente puede ser las


instituciones del Estado, a través de la declaratoria de la lesividad.
b) El órgano de la administración pública, que normalmente es el de-
mandado.
c) La Procuraduría General de la Nación.
d) Los terceros que aparecieran como interesados dentro del proceso.
e) La Contraloría General de Cuentas.

2. Requisitos legales y técnicos de la demanda


Existen regulados en su artículo 28 del Decreto 119-96 del Congreso
de la República, Ley de lo Contencioso Administrativo, enumerados re-
quisitos que deben cumplirse en la demanda, los cuales son los
siguientes:
1. Designación de la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administra-
tivo al cual se dirige. La designación del Tribunal debe hacerse en forma
respetuosa, regularmente se indica: “Honorables magistrados del Tribu-
nal de lo Contencioso Administrativo, Sala Primera o Segunda”.
En esto hay que recordar que el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo es unico, pues la Constitución Política de la República, en su ar-
tículo 221, establece la existencia del Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo. Por razones de la materia y especialización, la Ley Ordinaria
ha hecho la división en dos salas de lo contencioso administrativo y pue-
den ser más si la Ley lo estableciera, pues la misma necesidad y el abun-
dante planteamiento de este proceso lo hace necesario, pero hasta que no
se reforme la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
es único y de única instancia.
30 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

2. Nombres y apellidos del demandante o su representante, indicación


del lugar donde recibirá notificaciones y nombre del abogado bajo cuya
dirección y procuración actúa.
3. Si se actúa en representación de otra persona, la designación de éste
y la identificación del título de representación, el cual acompañará en
original o en fotocopia legalizada.
4. Indicación precisa del órgano administrativo a quien se demanda y
el lugar en donde puede ser notificado.
5. Identificación del expediente administrativo, de la resolución que se
controvierte, de la última notificación al actor, de las personas que apa-
rezcan con interés en el expediente y del lugar donde éstas pueden ser
notificadas, todo ello cuando fuere el caso.
6. Relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base
la demanda. Los hechos es un relato que se hace en una demanda de como
un órgano administrativo no emitió la resolución que estamos impugnan-
do. Dentro de un procedimiento administrativo, recordemos, se puede ha-
ber iniciado de oficio o a petición de interesado y los hechos debemos ini-
ciarlos desde el momento del inicio del procedimiento de la resolución
originaria del órgano administrativo, el planteamiento del recurso adminis-
trativo con el cual agotamos la vía administrativa, la resolución al recurso
administrativo, de la cual debemos solicitar copia certificada o en su caso
la indicación precisa de donde se encuentra el expediente, pues recorde-
mos que el contencioso administrativo puede plantearse por silencio admi-
nistrativo, para lo cual tenemos como resuelto desfavorablemente y por
agotada la vía administrativa.
Todo esto debemos tomar en cuenta para razonar nuestros hechos, re-
latados en forma cronológica en nuestra demanda.
7. El ofrecimiento de los medios de prueba que rendirá. En este caso
si existiere prueba que deba rendirse deberá individualizarse en la de-
manda, si fuera el caso, pues recordemos que dentro del contencioso po-
demos estar discutiendo puntos de puro derecho, en este caso no tendría-
mos pruebas que aportar, el proceso no da lugar a que se pueda abrir a
prueba.
8. Las peticiones de trámite y de fondo.
9. Lugar y fecha. El lugar consideramos que siempre debe ser el lugar
donde se planteó la demanda, recordemos que de conformidad con la ley
la presentación de la demanda puede ser en los tribunales de primera ins-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 31

tancia o en los departamentos. La fecha, naturalmente la fecha en la que


estamos presentando la demanda contencioso administrativa.
10. Firma del demandante. Si éste no sabe o no puede firmar, lo hará
a su ruego otra persona, cuyo nombre se indicará o el abogado que lo
auxilia.
11. Firma y sello del abogado director o abogados directores.
Estos son los requisitos que debe contener según la Ley de lo Conten-
cioso Administrativo la demanda que se está planteando, pero hay que
tomar en cuenta otros factores.
Otro aspecto importante es la postulación, el proceso debe ser dirigido
y procurado por un abogado, colegiado activo, recordemos que se trata
de un verdadero proceso y que el Tribunal es un tribunal colegiado inte-
grado por magistrados. Significa la aplicación del artículo analizado y
del 50 del Decreto-Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil, que esta-
blece:

Las partes deberán comparecer auxiliados por abogado colegiado. No será


necesario el auxilio de abogado en los asuntos de ínfima cuantía y cuando
en la población donde tenga su asiento el Tribunal, estén radicados menos
de cuatro abogados hábiles.
Los escritos que no lleven firma y sello de abogado director, así como
los timbres forenses, serán rechazados de plano.

Hay que agregar la aplicación también del artículo 197 del Decreto 2.89
del Congreso de la República, Ley del Organismo Judicial, que indica:

Las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales


de justicia deberán ser respaldados con la firma y sello de abogado colegia-
do, sin ese requisito no se dará curso a ninguna gestión. El abogado es res-
ponsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma.
No es necesaria la intervención de un abogado en los asuntos verbales de
que conozcan los juzgados menores, en las gestiones del Ministerio Públi-
co, cuando el cargo no esté servido por profesional; y en los demás casos
previstos por otras leyes.

Es importante este artículo 197 del Decreto 2-89 del Congreso de la


República, en el cual ya se estableció, que todas las demandas, peticio-
nes y memorial que se presenten a los tribunales de justicia deberán ser
respaldados con la firma y sello del abogado colegiado y sin este requisi-
32 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

to no se dará curso a ninguna gestión. También señala la ley mencionada


casos en que no es necesario este requisito, pero la última frase de este
artículo expresa que no será necesario en los demás casos previsto en
ley. Esto debe ser interpretado en los casos en que la ley establezca taxa-
tivamente que no es necesario este requisito.
En el caso del contencioso administrativo no expresa taxativamente la
necesidad de este requisito. Pero es necesaria la aplicación por integra-
ción de los artículos que analizamos del Código Procesal Civil y Mer-
cantil y la Ley del Organismo Judicial, puesto que la misma Ley de lo
Contencioso Administrativo regula en su artículo 25 la integración con
las normas de las leyes mencionadas. Significa que debemos aplicar por
integración de la ley el artículo 61 y 62 del Código Procesal Civil y Mer-
cantil, para llenar y completar los requisitos de la demanda, así como el
artículo 50 del mismo cuerpo legal.
Ya hemos analizado los requisitos que debe contener nuestra deman-
da, sin embargo encontramos otros y que algunos que se encuentran en
la Ley de lo Contencioso Administrativo no son suficientes y otros cons-
titucionalmente están derogados.
Veamos algunos otros requisitos que debe contener la demanda, re-
gulados en el artículo 28 numeral III) del Decreto 119-96 Ley, el cual
establece si se actúa en representación de otra persona, la designación
de ésta y la identificación del título de representación, el cual se acom-
pañará en original o en fotocopia legalizada.
La personería se puede ejercer de la siguiente forma:
Primero. Testimonio de la escritura de poder que acredite la repre-
sentación del compareciente, cuando este no fuere el mismo interesado.
En este sentido debemos recordar que podemos actuar en diversas for-
mas dentro del proceso, analizaremos las más frecuentes sólo a manera
de ejemplo:
a) Se puede actuar como mandatarios especiales judiciales. En este
caso debemos presentar el testimonio de la escritura pública debidamente
registrada en la sección de mandatos del Archivo de Protocolos de la
Corte Suprema de Justicia y si es mandato de alguna empresa mercantil
o sociedad anónima, el mandato deberá ser registrado también en el Re-
gistro Mercantil General de la República.
b) Podemos actuar en representación de un menor de edad. Es nece-
sario que acompañe a la demanda la certificación de la partida de naci-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 33

miento del menor, a efecto de demostrar que estamos ejerciendo la patria


potestad del menor.
c) Como representante legal de una sociedad. Aquí debemos demos-
trar la personería, con el acta notarial de nombramiento debidamente
registrado en el Registro Mercantil General de la República o en el Re-
gistro Civil si se trata de una entidad no lucrativa, como por ejemplo
una asociación.
d) Si comparecemos como alcaldes municipales. La personería se de-
muestra con la certificación del Tribunal Supremo Electoral de adjudica-
ción del cargo para el cual fue electo y con certificación del acta de toma
de posesión del cargo.
En este caso podemos notar que depende de la calidad en que estemos
actuado, así debemos acreditar la personería que ejercitamos.
Los documentos que también puede ser presentados son los que se es-
tablece en el artículo 29 del Decreto 119-96 del Congreso de la Repúbli-
ca, que consiste en los documentos en que el actor funde su derecho,
siempre que estén en su poder, en caso contrario, indicará el lugar donde
se encuentren o persona que los tenga en su poder, para que el Tribunal
lo requiera en la resolución que le de trámite a la demanda.
En este caso todos aquellos documentos que sirven como medios de
prueba documental, con los cuales podemos probar nuestro derecho, en
este sentido hay que hacer una aplicación por integración del Código
Procesal Civil y Mercantil en cuanto a los documentos que pueden ser
admitidos como prueba.
De todo memorial que se presente al Tribunal, dentro del proceso con-
tencioso administrativo, deberán presentarse las copias y deberán presen-
tarse tantas copias como partes que intervengan dentro del proceso.

A. Decretos de trámite

Primero el Tribunal debe revisar si el memorial de interposición de la


demanda cumple con requisitos y si el memorial presenta errores o defi-
ciencias que a juicio del Tribunal sean subsanables, deberá señalar un
plazo a criterio del Tribunal para que el demandante enmiende su
demanda.
Si los errores son insubsanables a juicio del Tribunal rechaza la de-
manda.
34 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

El Tribunal únicamente revisa requisitos formales de la demanda, no


entra a considerar si está ajustada a derecho o no.
Artículo 31 del Decreto 119-96 del Congreso de la República.
Se debe iniciar el proceso, naturalmente con la demanda, y es aquí
donde debe el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de emitir su
segundo decreto, que es el de solicitar al órgano administrativo el expe-
diente, uno de los contenidos de la demanda es el señalamiento expreso
de la institución u oficina administrativa en donde se encuentra el
expediente administrativo.
Si la demanda contiene los requisitos de forma exigidos, debe pedir
los antecedentes directamente al órgano administrativo, dentro de los
cinco días hábiles siguientes a la presentación de la demanda con aperci-
bimiento que si no lo envía se le procesará por desobediencia y el Tribu-
nal entra a conocer con lo dicho por el demandante o parte actora.
El órgano administrativo requerido enviará los antecedentes, con in-
forme circunstanciado, dentro de diez días, de pedido el expediente.
Si la autoridad administrativa no envía los antecedentes el tribunal da
tramite a la demanda, sin perjuicio que la administración pública en cual-
quier etapa del proceso se puede presentar el expediente, siempre que no
se haya emitido la sentencia y se encuentre firme (artículo 32 del Decre-
to 119-96).

B. Decreto de solicitud del expediente administrativo

Debemos acotar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,


para emitir una sentencia justa debe tener las actuaciones administrativas
dentro del proceso, a efecto de establecer lo que en el mismo ocurrió.
Si planteamos nuestra demanda por silencio administrativo, para faci-
litar al Tribunal a donde debe solicitar el expediente administrativo.
Ya se expresó anteriormente, que el Tribunal de lo Contencioso, no es
un defensor del Estado, sino un tribunal que aplica justicia a quien tenga
la razón dentro del proceso en sentencia y produce cosa juzgada.
Planteada la demanda contencioso administrativa, el Tribunal dentro de
los cinco días debe solicitar el expediente a la autoridad administrativa,
oficina o dependencia administrativa donde se encuentre el expediente,
como primera fase del proceso.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 35

C. Forma y contenido

Como lo expresa el artículo 143 del Decreto 2-89 del Congreso: toda
resolución judicial llevará necesariamente, los siguientes datos:

a) El nombre del Tribunal que las dicte,


b) El lugar,
c) La fecha,
d) Su contenido,
e) La cita de leyes, y
f) Las firmas completas del juez, del magistrado o magistrados y del
secretario cuando esté legalmente autorizado para dictar las provi-
dencias de puro trámite.

En el caso anterior, cuando el Tribunal de lo Contencioso Administra-


tivo debe solicitar el expediente al órgano administrativo, es la Secretaría
del Tribunal la que está autorizada para la solicitud del expediente, la
misma no contiene cuestiones de fondo dentro del proceso, se trata de
una simple solicitud.
La Ley del Organismo Judicial en su última frase expresa que el se-
cretario del Tribunal, cuando se trate de providencias de puro trámite,
puede firmar este tipo de resoluciones.

D. Decreto de admisión a trámite

Cuando el expediente se encuentra en el Tribunal de lo Contencioso


Administrativo o ante la negativa del órgano administrativo de enviar-
lo, el Tribunal establece si la demanda se encuentra ajustada a derecho,
dicta resolución dentro de los tres días siguientes al que recibió los an-
tecedentes o de vencido el plazo para su envió (artículo 33 del Decreto
119-96 del Congreso de la República, Ley de lo Contencioso Adminis-
trativo).
Esta segunda revisión se debe establecer en el expediente, si el Tribu-
nal es competente para el caso planteado, si se agotó la vía administrati-
va y si los recursos administrativos se plantearon dentro de los plazos,
para que la resolución haya causado estado, el Tribunal no revisa el fon-
do de las pretensiones, únicamente si la demanda esta ajustada a derecho.
36 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

La resolución de las pretensiones, que son el fondo del asunto, se decide


en la sentencia.
Se pueden dictar providencias precautorias, solicitadas por el actor,
medidas precautorias urgentes e indispensables, las que se decretaran en
la resolución que le dio trámite a la demanda. Estas son una potestad del
órgano jurisdiccional (artículo 34 del Decreto 119-96 del Congreso).

3. Emplazamiento

El emplazamiento es la audiencia que por quince días se les da a las


partes, y como ya se expresó, en el proceso de lo contencioso adminis-
trativo se tiene como partes al órgano administrativo que emitió la reso-
lución que deja firme la vías administrativas a la Procuraduría General
de la Nación y a los terceros que aparecieren dentro del expediente ad-
ministrativo.
En la resolución que da trámite a la demanda se emplaza a las partes
dando audiencia por el plazo de quince días. Son partes dentro del proce-
so los siguientes:

a) Al órgano administrativo, contra el cual se plantea el contencioso


administrativo.
b) La Procuraduría General de la Nación.
c) Todas las personas que aparecieran como interesados en las dili-
gencias administrativas que originan el contencioso administrativo.
d) La Contraloría General de Cuentas, en los casos que se refiera al
control o fiscalización de la hacienda pública.

4. Forma y contenido

Los decretos de mero trámite deben contener los requisitos que se


establecen en la Ley del Organismo Judicial en su artículo 143, pero en
este caso por tratarse de una resolución que contiene cuestiones de fon-
do, es necesario que el mismo sea firmado por los magistrados del Tri-
bunal, pues en este decreto se esta dando trámite a la demanda planteada
y se están dando audiencias a las partes, razón por la cual consideramos,
que aunque son de mero trámite ya contienen cuestiones de fondo, pues
el Tribunal ya encontró ajustada a derecho la demanda.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 37

Hay que tomar en cuenta que a la Procuraduría General de la Nación


se le da un plazo más amplio, el artículo 18 del Decreto 512 del Congre-
so de la República establece:

Las notificaciones que para la contestación de demanda hubieran de hacer-


se al Procurador General de la Nación, se practicarán por medio de cédula,
a la cual deberá acompañarse la copia o copias de ley. La cédula deberá ser
entregada personalmente al procurador general o al jefe de la sección; y
desde la fecha de la entrega anotada por el notificador, comenzará a correr
un lapso de quince días, a cuya terminación se considerará consumada la
notificación. Sin embargo, el procurador general puede darse por notifica-
do en cualquier momento durante ese lapso.

Esto significa que corre un plazo de quince días desde que se notificó
y hasta que transcurran los mismos se tiene por notificado al procurador y
desde entonces le corren los quince días para la contestación de la deman-
da. El espíritu de esta norma es porque la Procuraduría tiene que intervenir
en todos los procesos contencioso administrativos que sean planteados,
naturalmente tiene que contar con más tiempo para evacuar su audiencia.

5. Intervención de terceros y obligatoria


de la Procuraduría General de la Nación

A todas aquellas personas que se les pueda dar audiencia dentro del
proceso, se les considera como terceros de conformidad con el artículo
56 del Código Procesal Civil y Mercantil, que establece: “En un proceso
seguido entre dos personas, puede un tercero presentarse a deducir una
acción relativa al mismo asunto. Esta nueva acción se llama tercería y el
que la promueve, tercero, opositor o coadyuvante”.
Asimismo debe aplicársele por integración los artículos 57, 58, 59,
547, 548, 5,49 550, 551, 552, 553, 554 del Decreto Ley 107, Código
Procesal Civil y Mercantil.

6. Notificaciones

Las notificaciones, en el proceso: “Son los actos procesales por medio


de los cuales se hace saber a las partes las decisiones de un órgano juris-
diccional o la existencia de una acción en su contra”.
38 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

Para el autor Eduardo J. Couture, “los actos de comunicación consti-


tuyen tan sólo un medio de establecer el contacto de los órganos de la ju-
risdicción con las partes (notificaciones) o con los otros órganos del po-
der público (oficios, en sentido genérico)”.10
De conformidad con el Decreto Ley 107, en su artículo 66, establece
que “Toda resolución debe hacerse saber a las partes en forma legal y sin
ello no quedan obligadas ni se les puede afectar en sus derechos. Tam-
bién se notificará a las otras personas a quienes la resolución se refiera.
Las notificaciones se harán, según el caso: 1) personalmente; 2) por los
estrados del Tribunal; 3) Por el libro de copias; y 4) por el boletín judi-
cial”.
Recordemos que la aplicación de estas normas, se hace en forma su-
pletoria, por integración de la ley, conforme al artículo 26 de la Ley de
lo Contencioso Administrativo.
Es necesario hacer la aplicación del artículo 70 del Decreto Ley 107,
que establece que: Al hacer cualquiera de las notificaciones a que se re-
fiere el artículo 67, se entregará la copia de la solicitud con la trascrip-
ción de la resolución en ella dictada, o solo de la resolución cuando no
haya recaído en una solicitud, identificando en todo caso el expediente
respectivo.

A. Clasificación

En este caso hay que establecer las clases de notificaciones que exis-
ten dentro de la legislación y que ya transcribimos con el artículo 66 del
Decreto Ley 107.
Este artículo establece las clases de notificaciones que debe hacer el
Tribunal y establece:

Las notificaciones se harán, según el caso:


1. Personalmente;
2. Por los estrados del Tribunal;
3. Por el libro de copias; y
4. Por el boletín judicial.

10 Couture, Eduardo J., op. cit., nota 6, p. 205.


EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 39

También las notificaciones se pueden hacer, según el artículo 73 del


Decreto Ley 107, por exhorto, despacho o suplicatorio. Expresa el men-
cionado artículo que:

Cuando haya de notificarse o citarse a una persona residente fuera del lugar
del proceso, se hará la notificación o citación por medio de exhorto o des-
pacho dirigido a juez de Primera Instancia si la persona residiere en la ca-
becera departamental dirigido a juez menor correspondiente si residiere en
un municipio. Cuando el suplicatorio o comisión rogatoria haya de remitir-
se a juez o Tribunal de otro país, deberá hacerse por medio de la Corte Su-
prema de Justicia.

B. Forma

En cuanto a la forma que deben adoptar la notificaciones lo encon-


tramos regulado en el artículo 71 del Decreto Ley 107, el que establece:
para hacer las notificaciones personales, el notificador del tribunal o un
notario designado por el juez a costa del solicitante y cuyo nombra-
miento recaerá preferentemente en el propuesto por el interesado, ira a
la casa que haya indicado éste y, en su defecto, a la de su residencia co-
nocida o lugar donde habitualmente se encuentre, y si no lo hallare, ha-
rá la notificación por medio de cédula que entregará a los familiares o
domésticos o cualquier otra persona que viva en la casa. Si se negaren a
recibirla, el notificador fijará en la puerta de la casa y expresará al pie
de la cédula, la fecha y la hora de la entrega y podrá en el expediente
razón de haber notificado en esa norma.
También podrán hacerse estas notificaciones entregándose en las pro-
pias manos del destinatario, donde quiera que se le encuentre dentro de
la jurisdicción del Tribunal, la copia de la solicitud y resolución o solo
copia de ésta, como se indica en el artículo anterior. Cuando las notifica-
ciones se haga por el notario, el juez entregará a éste, original y copia de
la solicitud o memorial y de la resolución correspondiente debiendo el
notario firmar en el libro la constancia de darse por recibido. Los nota-
rios asentaran la notificación a continuación de la providencia o resolu-
ción correspondiente.
Los abogados de los litigantes no podrán actuar como notarios notifi-
cadores del proceso que se trate.
40 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

C. Contenido de las notificaciones

Las cédulas de notificación deberán contener, de conformidad con el


artículo 72 del Decreto Ley 107:

a) Identificación del proceso.


b) La fecha.
c) La hora.
d) El nombre y apellido de la persona a quien se entregue la copia de
la resolución y la del escrito.
e) La advertencia de haberse entregado o fijado en la puerta.
f) La firma del notificador.
g) El sello del Tribunal.
h) La firma y sello del notario, si fuere el caso.

Sin estos requisitos las notificaciones adolecen de defecto y pueden


tener como no hechas y al final se puede plantear, contra ellas la nulidad.

7. De las excepciones previas

Dice Eduardo J. Couture, Cuando se examina el problema de los pre-


supuestos procesales en relación con el de las excepciones, se comprueba
que en múltiples casos la excepción es un medio legal de denunciar al
juez la falta de presupuestos necesarios para la validez del juicio.
La falta de competencia se denuncia mediante la excepción de incom-
petencia; la incapacidad de las partes, o la defectuosa representación,
mediante la excepción de falta de personería; la ausencia de formas en la
demanda mediante la excepción de defecto de modo de preparar la de-
manda. Y así sucesivamente estas excepciones aparecen en todos los có-
digos, lo que pone de relieve la importancia de dichos requisitos para
construir un juicio válido.
Pero debe aclararse que tal relación no es constante. Por un lado, debe
recordarse, una vez más que los presupuestos procesales no necesitan ex-
cepción y puede hacerse valer de oficio por el juez. Y por otro lado, debe
también recordarse que existen numerosas excepciones que no son de-
nuncia de falta de presupuestos. Así por ejemplo, es evidente que la ex-
cepción de arraigo que muchos de nuestros códigos recogen todavía no
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 41

procura denunciar la falta de un presupuesto procesal, porque bien puede


realizarse un proceso válido sin que el demandado exija al actor fianza
de arraigo.
En la doctrina más reciente y el lenguaje de la jurisprudencia, los pre-
supuestos procesales han sido nominados, además, cuestiones de proce-
dibilidad, y se suponen vigentes tanto en materia civil como penal.
Últimamente, se ha preferido denominarles óbices de procedibilidad,
con el objeto de subrayar el impedimento que su ausencia crea en el pro-
ceso.
Al mantener, por nuestra parte, el léxico de la doctrina dominante, lo
hacemos por considerar que la falta de presupuesto no obsta al procedi-
miento, sino al proceso; y en cuanto a la segunda denominación la descar-
tamos porque lo que es un óbice es la falta de presupuesto y no el presu-
puesto mismo, Escogemos en el anverso y no en el reverso del instituto.
Como la palabra lo dice, un presupuesto es un supuesto previo, una supo-
sición necesariamente anterior a la presencia de un objeto, sin la cual éste
no puede hacerse perceptible ante nosotros. 11
En fin la excepción dice Couture, es la falta de presupuesto necesario
para la validez del juicio.
En nuestra legislación existen dos clases de excepciones, las excep-
ciones previas y las excepciones perentorias.
En este caso nos interesa analizar las excepciones dilatorias o previas
como les denominan las diferentes doctrinas del derecho procesal.
Pues las excepciones previas como su nombre lo indica dilatan el pro-
ceso y son presentadas y resueltas antes de dar inicio el proceso mismo,
no atacan el fondo de las pretensiones que se quiere hacer valer dentro
del proceso. Las perentorias no son defensas sobre el proceso en sí, sino
que sobre el derecho que se quiere hacer valer dentro del proceso, razón
por la cual estas excepciones se resuelven en sentencia y se presentan
con la contestación de la demanda, porque atacan el fondo del asunto.
Las excepciones previas, dice Couture: tal como se hayan legisladas
en nuestro derecho, corresponde al concepto de excepciones procesales
existentes en el derecho común europeos antes del Código Francés y
derivadas del derecho romano.
Son defensas previas, alegadas inlimine litis y que, normalmente ver-
san sobre el proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor.

11 Ibidem, p. 112.
42 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

Tienden a corregir errores que obstaran a una fácil decisión (defecto le-
gal en el modo de preparar la demanda); a evitar un proceso inútil (litis-
pendencia); a impedir un juicio nulo (incompetencia absoluta, falta de
capacidad o de personería); a asegurar el resultado del juicio (fianzas
de arraigo y de rato et grato); etcétera.
Constituyen, como se ha dicho, una especie de eliminación previa de
ciertas cuestiones que embarazarían en lo futuro el desarrollo del proce-
so. Tienen un carácter acentuadamente preventivo en cuanto tienden a
economizar esfuerzos inútiles. Se dicen previamente a toda otra cuestión
razón por la cual se les llamo en el derecho clásico español “alongade-
ras” y más tarde artículos de no contestar.12
Este carácter dilatorio ha hecho creer frecuentemente que el fin de la
excepción es el de dilatar o de alargar el juicio, circunstancia a la que no
es ajeno el impropio y malicioso uso que se hace de este tipo de defensas
en la actividad procesal. Sin embargo, desde un punto de vista científico,
es cosa muy clara que la dilatación o postergación (no ya del juicio, sino
de la contestación de la demanda) es sólo una consecuencia y no el con-
tenido de la excepción; ésta es el medio procesal de dilucidar una cues-
tión que tiene el carácter previo, dado que compromete la eficacia y la
validez de los actos posteriores del proceso.
En nuestra legislación encontramos enumerada una serie de excepcio-
nes dilatorias, que se pueden hacer valer antes de iniciarse el proceso y
que de hecho tienen un procedimiento que hacen que el juicio se retarde,
como se explicará dentro del esquema de las mismas, aunque algunos
tratadistas y analíticos del proceso de lo contencioso administrativo en
Guatemala, expresan que con el planteamiento de este tipo de excepcio-
nes se acorta el emplazamiento, no es así, pues como lo veremos adelan-
te, es más tardado el trámite y resolución que el plazo del emplazamiento
mismo.

A. Clases

En el artículo 36 del Decreto 119-96 del Congreso de la República,


Ley de lo Contencioso Administrativo, se encuentran enumeradas las ex-
cepciones previas que se puedan hacer valer, en el momento del empla-
zamiento del proceso contencioso administrativo, son:
12 Ibidem, p. 115.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 43

a) Incompetencia del Tribunal. Se podría estar discutiendo asuntos


en los cuales no fuera competencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y que fuera de otra materia.
b) Falta de capacidad legal. Que la persona que está presentando la
demanda no tuviera la capacidad legal para demandar, por ejem-
plo, una persona menor de edad o una persona que se haya decla-
rado en estado de interdicción.
c) Falta de personería. Se puede presentar cuando una persona no
acredite eficientemente la calidad con que está actuando dentro
del proceso, por ejemplo, si no presentáramos con nuestra de-
manda el original del mandato legal, el acta notarial del nombra-
miento del representante legal de una sociedad anónima, o de
una entidad no lucrativa, etcétera.
d) Falta de personalidad. Cuando la resolución administrativa haya
recaído en otra persona distinta a la que se está presentando me-
diante el contencioso administrativo.
e) Litispendencia. La litispendencia es la existencia simultánea de
más de un proceso entre las mismas personas acerca de una misma
cosa y pendientes de resolver, otras como:
f) Demanda defectuosa.
g) Caducidad.
h) Prescripción.
i) Cosa juzgada.
j) Transacción.

Cuando la demanda adolece de algún defecto de forma o no cumple


con los requisitos que la ley establece y el Tribunal no los observó, es fa-
cultad del Tribunal rechazar de plano la demanda que no cumpla con
requisitos.
Antes de la contestación de la demanda, dentro de los primeros cinco
días del emplazamiento, deben ser presentadas estas excepciones.

B. Interposición

Las excepciones previas deben presentarse por escrito y antes de con-


testar la demanda, no con la contestación de la demanda, recordemos que
si éstas son declaradas sin lugar, entonces si es procedente contestar la
44 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

demanda dentro de los cinco días siguientes de notificada la resolución


que las declara sin lugar.

C. Plazos

El plazo para el planteamiento de las excepciones es el de cinco días,


contados desde el día siguiente en que se ha emplazado a las partes den-
tro del contencioso administrativo.

D. Procedimiento
El procedimiento no es complicado se inicia con la presentación de las
mismas antes de contestar la demanda, es decir que son independientes
de la contestación, por escrito en este caso el procedimiento que se sigue
es el de los incidentes regulado por la Ley del Organismo Judicial.

E. Resolución
Como se observó dentro del procedimiento de arriba, la resolución de
las excepciones, debe ser emitida dentro de los tres días siguientes al del
vencimiento del periodo de prueba o bien de contestada la audiencia
conferida a las partes.
La resolución a estas se pueden dar las siguientes consecuencias jurí-
dicas:
a) Si son declaradas con lugar: el proceso automáticamente se detiene.
b) Si son declaradas sin lugar: el proceso continúa y el órgano admi-
nistrativo debe contestar la demanda.

F. Recursos contra la resolución de las excepciones


Contra lo resuelto por el Tribunal no cabe recurso alguno, pero si el
auto que resuelve las excepciones da por terminado el proceso, la única
acción que puede intentarse es la casación.

8. De las excepciones perentorias

En las excepciones perentorias se plantean cuestiones de fondo, razón


por la que se presentan en la contestación negativa de la demanda, las
que deben ser resueltas en sentencia.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 45

Estas excepciones se encuentran reguladas en el artículo 39 del Decre-


to 119-96 del Congreso.

9. Forma y contenido de los decretos, memoriales y autos

La forma y el contenido de los decretos, memoriales y autos, en el


proceso de lo contencioso administrativo, se debe tener el cuidado de re-
dactarlos cuidando de cumplir con los requisitos que establecen las
leyes.
En este caso son tres leyes la que debemos aplicar para el cumpli-
miento de requisitos: Decreto 119-96 del Congreso de la República, Ley
de lo Contencioso Administrativo y por integración el Código Procesal
Civil y Mercantil y la Ley del Organismo Judicial.

10. Contestación y caducidad de la instancia

A. La contestación

La contestación de la demanda implica una acción en donde el deman-


dado se presenta al proceso como sujeto del mismo y se opone a la de-
manda, argumentando jurídicamente el por qué son improcedentes las
pretensiones del actor.
Dentro del proceso de lo contencioso administrativo, la parte deman-
dada debe contestar la demanda dentro de los quince días del emplaza-
miento o bien dentro de los cinco días de notificado el auto mediante el
cual se declaran sin lugar las excepciones dilatorias.
Si la parte demandada tiene pruebas que aportar dentro del proceso de
lo contencioso administrativo, debe individualizarlas y podrá en su mis-
ma contestación de demanda, solicitar que el juicio se abra a prueba.

B. Requisitos formales y de fondo

Dentro del proceso contencioso administrativo, la contestación de la


demanda debe contener los requisitos que se requieren en el artículo 61
del Código Procesal Civil y Mercantil.
46 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

C. La figura procesal de la caducidad de la instancia


Dentro del proceso de lo contencioso administrativo no se puede dejar
de promover por más de tres meses, los que se cuentan a partir de la últi-
ma actuación dentro del proceso, este hecho da como consecuencia que
la institución u órgano administrativo pueda pedir que se tenga por aban-
donado el proceso y tenga como consecuencia esta declaratoria que la re-
solución quede firme y tenga necesariamente que cumplir con la resolu-
ción que impugnamos.
Esto lo encontramos regulado en el artículo 25 del Decreto 119-96 del
Congreso, el que establece: En el proceso contencioso administrativo la
instancia caduca por el transcurso del plazo de tres meses sin que el de-
mandante promueva cuando para impulsar el proceso sea necesaria la
gestión de parte. El plazo empezará a contarse desde la última actua-
ción judicial.
Si se trata de adeudos al fisco o a las entidades descentralizada, esta
declaratoria trae como consecuencia que la administración pueda plan-
tear el juicio económico coactivo, para conseguir el pago del adeudo,
desde el momento que se declara la caducidad de la instancia, porque la
resolución administrativa está firme.
En este caso es necesario que la declaratoria de caducidad de la instan-
cia esté firme.

11. Fase probatoria


Probar en un proceso, es demostrar al órgano jurisdiccional, sin lugar
a dudas, que lo que se demanda en el proceso es cierto y que el derecho
nos asiste en nuestras pretensiones.
Con la palabra prueba, dice González Pérez, se designa realidades
muy distintas. En ocasiones, con ellas se designa la actividad encamina-
da a probar ciertos hechos; en otras, los instrumentos que llegan a produ-
cir la convicción del juez a cerca del hecho que se prueba; en otras, el re-
sultado de las operaciones por las cuales se obtiene la convicción del
juez con el empleo de aquellos instrumentos, etcétera. De todas estas
acepciones, partimos de una primera para llegar al concepto de la prueba
procesal. Con la palabra prueba designamos la actividad que desarrolla
una de las partes en el proceso.13

13 González Pérez, Jesús, op. cit., nota 1, p. 711.


EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 47

Como las actividades que realiza una parte en el proceso son muy dis-
tintas, para diferenciar la actividad probatoria de las demás es necesario
precisar su tendencia o sentido. La actividad probatoria tiende a conven-
cer al juez de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han
de servir de fundamento de la decisión del proceso.
Consecuentemente se puede concluir diciendo que la prueba es una
actividad por la que se trata de convencer al juez de la existencia o
inexistencia de los datos que han de servir de fundamento a la senten-
cia del proceso.
En cuando a la naturaleza jurídica, se discute si la prueba es procesal
o también extraprocesal. Entre las corrientes procesalistas domina la po-
sición que la prueba es procesal. Carneluti, mencionado por González
Pérez, ha señalado que la institución de las pruebas se presenta como
“perteneciente la derecho material y al derecho procesal, por lo que algu-
nas, y hasta las más importantes, de las normas referentes a pruebas están
contenidas en los códigos civiles y mercantiles, en lugar de en el Código
de Procedimiento Civil”, afirmando que tales normas tienen carácter pro-
cesal —determinar el valor de la prueba en el proceso—, pero la eficien-
cia de las misma es extraprocesal: precisamente porque una prueba tiene
o no tiene una cierta eficacia procesal, la misma es idónea para determi-
nar, aún fuera del proceso, la actitud de las partes, y por esta tal eficacia
se difunde, de una manera refleja, en el campo del derecho material.
Como ha dicho Guasp, en realidad existen dos tipos de prueba que no
tienen de común más que el nombre: uno, el definido anteriormente, pu-
ramente procesal —regido por los principios de este derecho—, y otro,
que consiste en conferir a una persona alguna cualidad que refuerce su
posición en vista a quedar legitimada ulteriormente, puramente material,
que ser rige por los principios de derecho material. Por ello, un mismo
instrumento probatorio lleva una función y tiene un valor completamente
distinto según que despliegue su eficacia fuera o dentro del mundo del
proceso. En el primer caso, legitima la posición jurídica de su tenedor;
en el segundo, se trata de convencer al juez de la existencia de un dato
determinado.14
Existen por otro lado muchas clasificaciones de las pruebas procesa-
les, por los sujetos, en razón del objeto, en razón de de los actos, en ra-
zón del procedimiento, y en relación al resultado.

14 Ibidem, p. 713.
48 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

En razón de ello, ha dicho el maestro González, en razón de los suje-


tos —por iniciativa de la parte y del órgano jurisdiccional—, en razón
del objeto —necesaria e innecesaria, pertinente e impertinente, útil o inú-
til—, en razón de los actos oral o escrita mediata o inmediata, —pública
o secreta—, en razón al procedimiento —simple o preconstituida— y en
relación al resultado —ordinaria o plena—. Una de las clasificaciones
más generales de la prueba es la que se basa en el medio que se utiliza
para lograr el convencimiento del juez, clasificándose las pruebas en:
Personales. Si se logra tal convencimiento por medio de personas. Se-
gún la posición de estas personas en relación al proceso, las pruebas
pueden ser:
Si son partes en el proceso: confesión.
Si no son partes: puede ocurrir a su vez: que el tercero conozca los da-
tos dentro del proceso, en cuyo caso estamos ante la prueba pericial; que
el tercero conozca los datos fuera del proceso, en cuyo caso estamos ante
la prueba testifical.
Reales: si se logra el convencimiento por medio de cosas: si la cosa es
mueble, estamos ante la prueba documental. Si es cosa inmueble, esta-
mos ante el reconocimiento judicial.
Presunciones: se logra el convencimiento del juez por medio de he-
chos, indicios de la existencia o no existencia de otros.15
Los medios de convicción o medios de prueba son en esencia medios
de prueba de las pretensiones de las partes, que quiere hacer valer dentro
del proceso.
En el proceso las partes que intervienen afirman la existencia, la modi-
ficación o la extinción de ciertos hechos, cuya alegación fundamenta la
posición que tales sujetos procesales mantienen en el desarrollo de la con-
troversia, manifiesta el doctor Mario Aguirre Godoy.16
Alsina, mencionado por Mario Aguirre Godoy, establece que: después
de indicar las distintas acepciones que tiene la palabra prueba la define
como la comprobación judicial por los modos que la ley establece, de la
verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se
pretende.17

15 Ibidem, p. 714
16 Aguirre Godoy, Mario, Derecho procesal civil, t. I, p. 560
17 Ibidem, p. 560.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 49

Eduardo J. Couture nos expresa que la prueba es: en su acepción co-


mún, es la acción y el efecto de probar; y probar y demostrar es de algún
modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación.
La prueba es, en todo caso, una experiencia una operación, un ensayo,
dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. En
ciencia probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como
la destinada a hallar la verdad de algo que se afirma como cierto.
En sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal,
la prueba es ambas: un método de averiguación y un método de com-
probación. La prueba penal es, normalmente averiguación, búsqueda,
procura de algo. La prueba civil es, normalmente comprobación, de-
mostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones
formuladas en juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba científica;
la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación destina-
da a demostrar la verdad de otra operación.
Desde el punto de vista los problemas de la prueba consisten en saber
qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor
tiene la prueba producida.
En otros términos el primero de esos temas plantea el problema del
concepto de la prueba; el segundo el objeto de la prueba; el tercero, la car-
ga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último la valora-
ción de la prueba.
Estos son los problemas generales de la prueba civil.
Por debajo de ellos se encuentran todos los relativos al estudio parti-
cular de cada uno de los medios de prueba: documentos, testigos, confe-
sión, pericia, juramento, inspección judicial, etcétera.18
En el proceso de lo contencioso administrativo puede abrirse a prueba
o no, es decir que cuando estamos discutiendo cuestiones de puro dere-
cho, no es necesario que se abra a prueba el proceso, el derecho que ha-
cemos valer contra la administración pública se encuentra contenido en
una norma legal y se discutirá en el proceso la no aplicación de la misma
y por derecho nos deben resolver en base a la ley.
En consecuencia hay de establecer la razón por la que se está plan-
teando la demanda, si es por un hecho o acto en donde el órgano admi-
nistrativo resolvió de acuerdo a la pura decisión que tienen los órganos, a
éste se le llamará un juicio de hecho; o bien si se trató de una resolución

18 Couture, Eduardo J., op. cit., nota 6, p. 215.


50 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

en donde dentro del proceso queremos hacer valer un punto de puro de-
recho, se tratará de un juicio de puro derecho. En el cual no es necesaria
la prueba, el derecho existe por si sólo en la norma jurídica, independien-
te de la decisión o la facultad que tienen los órganos para decidir una
cuestión administrativa. El derecho no está sujeto a prueba.
Cuando existen hechos controvertidos en los que deba ser demostrado
con medios de convicción o medios probatorios el proceso de lo conten-
cioso administrativo debe ser abierto a prueba.
También si el Tribunal de lo Contencioso lo considera se puede omitir
la prueba, en aquellos casos en que en el expediente existen suficientes
elementos de convicción, que hagan que no sea necesario recibir ninguna
otra prueba. Normalmente en los expedientes administrativos se encuen-
tran suficientes elementos como para que las Salas del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo puedan ejercer su función jurisdiccional.
Los artículos 41 y 42 del Decreto 119-96 del Congreso, que estable-
cen que, contestada la demanda y la reconvención en su caso, se abrirá a
prueba el proceso por el plazo de treinta días, salvo que la cuestión sea
de puro derecho, caso en el cual se omitirá la apertura a prueba, la que
también se omitirá cuando a juicio del Tribunal existan suficientes ele-
mentos de convicción en el expediente. La resolución por la que se omita
la apertura a prueba será motivada.
El periodo de prueba podrá declararse vencido, cuando hubieren reci-
bido todos los elementos de prueba ofrecidos.
a) Ofrecimiento y propuesta de pruebas. El ofrecimiento de la prueba
deberá hacerse, según la parte que las haya propuesto en la demanda o en
su contestación.
b) Si es el actor. Si la prueba es pedida por el actor deberá ofrecerla en
su demanda e individualizar los medios de prueba que va a presentar
dentro del proceso.
c) Si el procurador general de la Nación, el órgano administrativo o en
su caso la Contraloría General de Cuentas en su caso. El ofrecimiento de
la prueba deberá hacerlo el procurador general de la Nación, el órgano ad-
ministrativo, los terceros o la Contraloría General de la Nación en su caso,
al evacuar la audiencia en el emplazamiento o cuando le corresponda con-
testar la demanda.
En este sentido el Decreto 119-96 del Congreso de la República, en su
artículo 28 numeral VIII, establece que, en la demanda debe ofrecerse los
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 51

medios de prueba que rendirá; así también en el artículo 29 de dicha ley se


establece: el actor acompañará los documentos en que funde su derecho,
siempre que estén en su poder; en caso contrario, indicará el lugar donde
se encuentren o persona que los tenga en su poder, para que el tribunal los
requiera en la resolución que le de trámite a la demanda.
d) Diligenciamiento. Dentro del periodo de prueba que es de treinta
días, es donde deben diligenciarse las pruebas, como las pruebas se han
propuesto dentro de la demanda o en la contestación de la demanda o las
que ya existen dentro del expediente administrativo, en este último caso
cuando a juicio del Tribunal existen suficientes elementos de convicción
en el expediente, se omitirá, o cuando la cuestión sea un punto de puro
derecho.
El artículo 41 del Decreto 119-96 del Congreso, preceptúa: contestada
la demanda y la reconvención, en su caso, se abrirá a prueba el proceso,
por el plazo de treinta días, salvo que la cuestión sea de puro derecho,
caso en el cual se omitirá cuando a juicio del Tribunal existen suficientes
elementos de convicción en el expediente. La resolución por la que se
omita la apertura a prueba será motivada.
El artículo 42 de la misma ley establece: el periodo de prueba podrá
declararse vencido, cuando se hubieren recibido todos los medios de
prueba ofrecidos.
Puede darse el caso que dentro del expediente administrativo ya se en-
cuentren suficientes medios de prueba el Tribunal puede decretar no
abrir a prueba el proceso.
e) Finalización del periodo de prueba. El periodo de prueba debe fina-
lizar dentro de los treinta días que señala el artículo 41 del Decreto
119-96 del Congreso, que analizó anteriormente.
También es cierto que si en un periodo más corto que el de treinta días
se produce toda la prueba dentro en el proceso, debe darse por vencido y
señalar el día para la vista.
f) Período extraordinario de prueba. En el contencioso administrativo,
por integración de la Ley, el Código Procesal Civil y Mercantil, se debe
aplicar el artículo 124 del mismo que dice: “Cuando en la demanda o en
la contestación se hubieren ofrecido pruebas que deberán recibirse fuera
de la república y procedieren legalmente, el juez, a solicitud de cualquie-
ra de las partes, fijará un término improrrogable, suficiente según los
casos y circunstancias, que no podrán exceder de 120 días”.
52 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

Por la integración de la ley, regulada en el artículo 26 del Decreto


119-96 del Congreso de la República, la aplicación por integración del
Código Procesal Civil y Mercantil en el supuesto que se pueda dar lo
previsto dentro del Código, se tendrá que aplicar éste.

12. Fondo y forma de memoriales, decretos, diligencias,


razones y autos

La forma y contenido de memoriales, decretos, diligencia y autos de-


penderá de los dispuesto en la Ley de lo Contencioso Administrativo, el
Código Procesal Civil y la Ley del Organismo Judicial.

13. Vista y auto para mejor fallar

Ya concluido el periodo de prueba, el proceso entra en estado de re-


solver y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo desde el momento
que transcurrieron los treinta días, puede finalizar el proceso, de la si-
guiente forma:
a) Señala el día para la vista. Esto lo tenemos contenido en el artículo
43 del Decreto 119-96 del Congreso, el que establece: “Vencido el perio-
do de prueba se señalará día y hora para la vista”.
En el día para la vista es cuando se tiene la oportunidad de presentar
las últimas alegaciones, antes que el Tribunal dicte la sentencia que en
derecho corresponde. Las alegaciones, por tanto, es un acto procesal.
Puesto que se trata de una declaración de voluntad que produce deter-
minados efectos jurídicos procesales. No hay que confundir la alega-
ción como acto procesal con el trámite o fase el procedimiento que sue-
len regular los ordenamientos jurídicos con aquella finalidad, y que
suele admitirse en la regulación del proceso administrativo. Tampoco
debe confundirse la alegación con el escrito en que han de fundarse las
alegaciones en aquellos procesos que se inspiran en el principio de es-
critura: en un mismo escrito pueden deducirse varias alegaciones, tanto
de hechos como de derecho.
b) Dicta un auto para mejor fallar después de la vista. El mismo cuer-
po el artículo 44 del Decreto 119-96 del Congreso de la República, esta-
blece que: “Transcurrida la vista, el tribunal podrá, si lo estimare necesa-
rio, dictar auto para mejor fallar por un plazo que no exceda de diez días,
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 53

para practicar cuantas diligencias fueren necesarias para determinar el


derecho de los litigantes, indicando en dicho auto las que habrán de prac-
ticarse, las que se efectuarán con citación de parte”.
Contra esta clase de auto o resoluciones del Tribunal no cabe recurso
alguno y las partes dentro del proceso no tendrán más intervención que
la que el Tribunal les conceda en virtud del auto decretado.
Somos del criterio que cuando hay suficientes pruebas dentro del ex-
pediente, no existe la necesidad de decretar un auto para mejor fallar, es
de suponerse que no quedo nada por diligenciar o ya existe dentro del
expediente administrativo enviado por el órgano.
Desde este punto de vista se puede inferir, que cuando se discute en el
contencioso administrativo un punto de puro derecho, no es pertinente
que el Tribunal decrete el auto para mejor fallar, no hay hechos contro-
vertidos, sino un punto de verdadero derecho. En este caso no se puede
justificar la practica de diligencias, puesto que no son necesarias, ni hay
en que practicarlas.
c) Justificación. El decreto para mejor proveer o auto para mejor fa-
llar, se justifica en que el Tribunal tiene dudas para emitir su fallo y cree
conveniente la práctica de algunas diligencias que suponen una sentencia
más justa para las partes.
El auto que se dicte para mejor fallar es procedente, de conformidad
con el artículo 44 del Decreto 119-96 del Congreso de la República y se
puede aplicar el artículo 197 del Decreto 107, que establece:
1. Que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente
para esclarecer el derecho de los litigantes;
2. Que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que consideren
necesario o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho;
3. Traer a la vista cualquier actuación que tenga relación con el proceso.
d) Periodo. El periodo dentro del cual se puede decretar el auto para
mejor fallar, será de un plazo que no exceda de diez días y no se podrá
decretar por más de una vez.
e) Forma y fondo de decretos y memoriales relacionados con la vista
del proceso. En cuanto a los requisitos que deben contener toda resolu-
ción judicial son las que se establecen en el artículo 143 de la Ley del
Organismo Judicial.

Son requisitos:
a) El nombre del tribunal que dicta la resolución:
54 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

b) El lugar;
c) La fecha;
d) Contenido;
e) La cita de leyes;
f) La firma completa del juez, del magistrado o de los magistrados;
g) La del secretario o sólo la de éste cuando esté legalmente autorizado
para dictar providencia o decretos de puro trámite.

En cuanto al contenido de los memoriales hay que hacer referencia a


los requisitos que debe contener la demanda, cuando se inicia el proceso
es el artículo 28 del Decreto 119-96 del Congreso de la República Ley
de lo Contencioso Administrativo y a la integración del Código Procesal
Civil y Mercantil, de conformidad con el artículo 26 de la Ley de lo
Contencioso Administrativo.
El memorial en donde evacua la vista, en principio debe regularse por
lo que establece el artículo 62 del Código Procesal Civil y Mercantil, que
establece: las demás solicitudes sobre el mismo asunto no es necesario
que contenga los datos de identificación personal y de residencia del so-
licitante ni de las otras partes, pero deberán ser auxiliadas por el abogado
director. Si este cambiare, deberá manifestarse expresamente tal circuns-
tancia; en casos de urgencia, a juicio del Tribunal podrá aceptarse el au-
xilio de otro abogado colegiado.
Con lo regulado en el artículo analizado en la evacuación de la vista,
debe tomarse en cuenta que es la última gestión antes que se dicte la sen-
tencia, en este sentido el memorial debe contener el alegato final y ha-
ciendo un análisis de la prueba producida y hacerle ver al Tribunal que
las pretensiones del actor están fundamentadas en derecho y que la prue-
ba producida y solicitar que la sentencia sea emitida a favor de parte por
quien estemos gestionando.

14. Sentencia contencioso administrativa

Como todo proceso, la sentencia es la forma normal de su finaliza-


ción, la que no difiere en su estructura lógica ni en sus elementos mate-
riales de las demás que se emiten a nivel jurisdiccional.
Se hará un estudio de las diferentes doctrinas que tratan lo relativo al
derecho procesal, la sentencia de lo contencioso administrativo no difie-
ren de las otras decisiones jurisdiccionales en general.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 55

La sentencia dice Eduardo J. Couture: sirve para denotar, a un mismo


tiempo, un acto jurídico procesal y el documento que en él se consigna.
Como acto, la sentencia es aquel que emana de los agentes de la juris-
dicción y mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su cono-
cimiento. Como documento, la sentencia es la pieza escrita, emanada del
Tribunal, que contiene el texto de la decisión emitida.19
La sentencia es el documento escrito en el cual se encuentra contenida
la decisión que el tribunal ha tomado al final de haber analizado, desde la
demanda, las excepciones perentorias, la contestación de la demanda, el
análisis de las pruebas que se rindieron dentro del proceso.
Recordemos que cuando analizamos el proceso y el procedimiento ad-
ministrativo se dijo que la finalidad principal del proceso es la sentencia.
Continúa diciendo Couture:

Al mismo tiempo que un hecho y un acto jurídico, la sentencia es un docu-


mento, elemento material, indispensable en un derecho evolucionado, para
reflejar su existencia y sus efectos hacia el mundo jurídico.
Existe sentencia en el espíritu del juez o en la Sala del Tribunal Colegia-
do, mucho antes del otorgamiento de la pieza escrita; pero para que esa
sentencia sea perceptible y conocida, se requiere que una forma mediante
la cual se represente y se refleje la voluntad del juez o tribunal.20

Para el tratadista Mario Aguirre Godoy, en su obra Derecho procesal


civil, la sentencia es: el acto procesal por excelencia de los que están atri-
buidos al órgano jurisdiccional. Mediante ella termina normalmente el
proceso y cumple el Estado la delicada tarea de actuar el derecho objeti-
vo. En la importante clasificación de los actos procesales, atendiendo
precisamente a su función, o sea la que los divide en actos de iniciación,
actos de desarrollo y actos de terminación (de decisión y de extinción),
la sentencia corresponde a los actos de decisión. Para Guasp la sentencia
es el acto del órgano jurisdiccional en que este emite su juicio sobre la
conformidad o inconformidad de la pretensión de la parte con derecho
objetivo y, en consecuencia, actúa o se niega a actuar dicha pretensión,
satisfaciéndola en todo caso.21

19 Ibidem, p. 275.
20 Ibidem, p. 290.
21 Ibidem, p. 762.
56 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

15. Impugnaciones y ejecución de la sentencia


contencioso administrativa

Dentro del proceso de lo contencioso administrativo podemos acotar


que el único recurso que no cabe dentro del proceso es la apelación por
tratarse de un tribunal colegiado de única instancia.
En consecuencia los recursos que proceden son los siguientes:

a) Revocatoria y reposición dentro del proceso.


b) Nulidad.
c) Aclaración y ampliación de la sentencia.

16. La casación en materia contencioso administrativo

Constitucionalmente existe la posibilidad del planteamiento de la ca-


sación en materia del proceso de lo contencioso administrativo, de con-
formidad con el artículo 221 de la Constitución Política de la República
de Guatemala, el que en su párrafo último indica: “Contra las resolucio-
nes y autos que pongan fin al proceso, puede interponerse el recurso de
casación”.
En primer término es necesario establecer lo que significa casación,
esto lo desarrollan algunos autores, que se analizarán.
Para Ossorio, casación es: acción de cesar o anular. Este concepto tiene
extraordinaria importancia en materia procesal, porque hace referencia a la
facultad que en algunas legislaciones está atribuidas a los más altos tribu-
nales de esos países (Tribunal Supremo, Corte Suprema de Justicia, Corte
de Casación) para entender en los recursos que se interponen contra las
sentencias definitivas de los tribunales inferiores, revocándolas o anulán-
dolas, es decir casándolas o conformándolas. Por regla general el recurso
de casación se limita a plantear cuestiones de derecho, sin que esté permi-
tido abordar cuestiones de hecho; y, naturalmente tampoco el tribunal de
casación puede entrar en ellas.
La casación tiene como principal finalidad unificar la jurisprudencia,
pues sin esa unificación no existe verdadera seguridad jurídica. En la
Argentina, donde no se ha establecido el recurso de casación, tiene un
equivalente, por cierto deficiente, en el mal llamado recurso de inaplicabi-
lidad de la ley. Mal llamado, porque el fundamento del recurso tanto pue-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 57

de ser la indebida aplicación de una ley como no haberse aplicado la ley


debida; y porque luego se dice que sólo será admisible contra la sentencia
definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las cáma-
ras. Todo esto con referencia al procedimiento de la capital federal.22
Para Cabanellas, la casación es: acción de anular y declarar sin ningún
efecto un acto o documento. La instancia excepcional, al punto de no re-
sultar grato a los procesalistas el término que permite recurrir contra el
tribunal de apelación u otros especiales (como los amigables compone-
dores), tan sólo en los casos estrictamente previstos en la ley, cuando se
ha incurrido en el fallo contra el cual se acude en casación, bien en una
infracción evidente de la ley o en la omisión de alguna formalidad esen-
cial en el procedimiento. La casación donde no se admite ni reitera la
prueba, por limitarse a puntos de derecho es de la competencia exclusiva
del Tribunal Supremo o Suprema Corte que puede adoptar estas actitu-
des: a) rechazar el recurso en la fase llamada de admisión, que sólo juzga
exteriormente si concurren los motivos que se invocan entre los que la
ley autoriza; b) admitir el recurso y resolver en nueva vista sobre el fondo.
La decisión puede, a su vez, presentar diversas características: 1. Confir-
mar plenamente el fallo recurrido; 2. Revocarlo íntegramente, en lo que
consiste la genuina casación (que etimológicamente es ruptura) y dictar el
pronunciamiento que corresponda para enmendar las infracciones de for-
ma o de fondo cometidas por lo jueces o tribunales inferiores en el trámite
o resolución de los juicios; 3. Modificar parcialmente el fallo, ya a favor o
en contra del que obtuvo la sentencia favorable (y por tanto, adversa para
la otras parte), que constituye la casación parcial.
Según los sistemas de casación, el superior tribunal resuelve en defini-
tiva, al menos en los de infracción de la ley (ya que en los de quebranta-
miento de forma esencial, han de reponerse las actuaciones en el momen-
to del defecto procesal y luego proseguir nuevamente el juicio), o remite
los autos al tribunal inferior para que dicte nueva sentencia, teniendo en
cuenta los puntos reformados o casados por el supremo tribunal. En el
primer caso, contra tales fallos no cabe recurso, la sentencia pasa en au-
toridad de cosa juzgada y los fundamentos integran la jurisprudencia ci-
tada ante los mismos tribunales.23

22 Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, p. 114.


23 Cabanellas Guillermo, Diccionario de derecho usual, p. 356.
58 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES

Para Efraín Najera Farfán, la casación es: el recurso extraordinario que


se interpone ante el órgano supremo de la organización judicial y por mo-
tivos taxativamente establecidos en la ley, para que examine y juzgue so-
bre el juicio de derecho contenido en la sentencias definitivas de los tribu-
nales de segunda instancia, o sobre la actividad realizada en el proceso, a
efecto que se mantenga la exacta observancia de la ley por parte de los tri-
bunales de justicia. Esta definición es extensa, pero así construida se com-
prenden en ella las características y objeto de este recurso.
Recurso extraordinario, porque como ya lo hemos dicho procede en un
juicio ya fenecido; porque es introducible sólo contra determinadas resolu-
ciones; porque debe fundarse en motivos específicos cuyo examen se limi-
ta el poder jurisdiccional, y porque para conocer de él es competente úni-
camente la máxima autoridad judicial. A fin de que se juzgue el juicio de
derecho contenido en la sentencia o actividad procesal, porque a lo que
circunscribe aquella máxima autoridad es de determinar no la calificación
jurídica de los hechos, sino la existencia o inexistencia del error denuncia-
do e incurrido al aplicar la ley sustantiva o adjetiva. A efecto que se man-
tenga la exacta observancia de la ley, porque ya se conciba el recurso en
razón del interés de las partes o del interés público, con esa función cum-
ple desde luego que, al sustituir, anularlo o confirmar el fallo recurrido,
cual es la norma apropiada a aplicar en el caso concreto o cual su correcta
aplicación, conservando en esa forma, la unidad del derecho objetivo y co-
mo consecuencia la unidad jurisprudencial.24

24 Najera Farfán, Mario Efraín, Derecho procesal civil, p. 667.


LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

Horacio CASTELLANOS COUTIÑO

Para participar en este Congreso, se me asignó el tema: “De lo conten-


cioso administrativo”, en atención, obviamente, a los tribunales de esa
naturaleza. Pero por tratarse de un tema indudablemente conocido por
la mayoría, sino es que por todos, opté por referirme a los tribunales
administrativos que contempla el derecho constitucional y el derecho
administrativo de nuestro país. Ofrezco pues, mis más sinceras discul-
pas por el cambio, y espero que resulten de su interés los comentarios
que formulo.
Para empezar, haré referencia a la división de poderes que consigna
nuestra ley suprema, con las modalidades propias que le imprime el de-
venir histórico y político del país. Así, en el Acta Constitutiva del 31 de
enero de 1824, el artículo 9o. expresa: “El poder supremo de la Federa-
ción se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y
jamás podrán reunirse dos o más de éstos en una corporación o persona,
ni depositarse el Legislativo en un individuo”.
Por su parte, la Constitución del 4 de octubre del mismo año, señala
escuetamente en el numeral 6o. “Se divide el supremo poder de la Fede-
ración para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”.
Con la consolidación del federalismo, la Constitución del 5 de febrero
de 1857, determina en su artículo 50 “El supremo poder de la Federación
se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Nunca
podrán reunirse dos o más de estos poderes en una persona o corpora-
ción, ni depositarse el Legislativo en un individuo”.
En el mismo ordenamiento jurídico, el artículo 29 expresa:

En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, ó cuales-


quiera otros que pongan á la sociedad en grande peligro o conflicto, sola-

59
60 HORACIO CASTELLANOS COUTIÑO

mente el presidente de la República, de acuerdo con el Consejo de Minis-


tros y con aprobación del Congreso de la Unión, y, en los recesos de éste,
de la diputación permanente, puede suspender las garantías otorgadas en
esta Constitución, con excepción de las que aseguran la vida del hombre:
pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones ge-
nerales y sin que la suspensión pueda contraerse a determinado individuo.

Independientemente del matiz parlamentario contenido en el texto al


referirse al Consejo de Ministros, no se trata de una delegación de facul-
tades legislativas, aún cuando la resolución presidencial tenga esa natu-
raleza, pues la diputación permanente no puede conferirle autorización
para legislar, ya que la función legislativa es propia del Congreso de la
Unión.
Por el excesivo abuso del Poder Ejecutivo de facultades extraordinarias
para legislar en tiempos de paz, pues en ejercicio de ellas, en diversas épo-
cas expidió leyes, tales como el Código de Comercio, los Códigos Civil y
Penal, ahora federales, y otra más, trajo como consecuencia que por inicia-
tiva del presidente Lázaro Cárdenas, se adicionara el artículo 49 de la
Constitución vigente, similar en el primer párrafo al 50 de su antecesora,
en los términos siguientes: “No podrán reunirse dos o más de estos pode-
res en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un
individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la
Unión conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso se
otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar”.
Finalmente, siendo presidente Miguel Alemán, se publicaron en el
Diario Oficial de la Federación del 28 de marzo de 1951, las reformas y
adiciones a los artículo 49 y 131, respectivamente: al primero, reforman-
do la última cláusula, para quedar como sigue: “En ningún otro caso, sal-
vo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán fa-
cultades extraordinarias para legislar”, y al segundo, adicionándole un
segundo párrafo.
Por la importancia de su contenido, se transcriben íntegramente los
dos preceptos constitucionales:

Artículo 49. El supremo poder de la Federación se divide para su ejercicio


en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o cor-
poración, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de fa-
LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS 61

cultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión conforme a lo dispuesto en


el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.
Artículo 131. Es facultad exclusiva de la Federación gravar las mercan-
cías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio na-
cional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir por motivos de
seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda
clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma
Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los impues-
tos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117.
El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para au-
mentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e im-
portación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como
para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el
tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de
regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la pro-
ducción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del
país. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de
cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad
concedida.

Entre paréntesis, me parece que vale la pena un breve comentario so-


bre las hipótesis que regulan los artículos 49 en relación con los diversos
29, y 131 párrafo segundo: en la primera, las facultades legislativas al
presidente, se le autorizan por el Congreso para que expida “leyes de
emergencia o urgencia”, cuya vigencia está subordinada a la duración
del estado anormal por el que atraviese el país, de acuerdo con las causas
que lo provoquen, de ahí la previa suspensión de garantías. En cambio,
en los supuestos del párrafo segundo del numeral 131, la emisión de los
“decretos-ley” del presidente de la República, son “permanentes”, ade-
más, es muy subjetiva la apreciación de las situaciones que estime “ur-
gentes”, así como tampoco se prevén las consecuencias políticas y jurídi-
cas que se producirían en el supuesto de que el Congreso no aprobara el
uso que hubiese hecho de la facultad otorgada.
Lo hasta aquí expuesto, tiene como propósito demostrar que desde su
origen, la división de poderes establecida en la vigente ley suprema, no
es rígida, sino flexible; y me atrevo a considerar que esto es así, porque
desde los inicios de su vigencia, la fracción XIX, del ahora apartado A,
del artículo 123, prescribe que “Las diferencias o los conflictos entre el
capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión de una Junta de Concilia-
62 HORACIO CASTELLANOS COUTIÑO

ción y Arbitraje, formada por igual número de representantes de los


obreros y de los patronos, y uno del gobierno”. Organismo, que indepen-
dientemente de su conformación, es incuestionablemente de naturaleza
jurisdiccional.
Lo mismo acontece con los tribunales militares prescritos por el artículo
13 de la ley fundamental, que en lo conducente expresa: “subsiste el fuero
de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar, pero los tri-
bunales militares en ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su
jurisdicción sobre las personas que no pertenezcan al Ejército”.
Probablemente, me atrevo a suponer, que por el carácter conciliatorio
de las juntas laborales, y por la pertenencia al fuero castrense de sus ór-
ganos jurisdiccionales, que yo sepa, no hubo cuestionamiento alguno so-
bre su ubicación en el ámbito de la administración pública. No aconteció
lo mismo, con el Tribunal Fiscal de la Federación, ahora Tribunal Fede-
ral de Justicia Fiscal y Administrativa, creado por la Ley de Justicia Fis-
cal del 27 de agosto de 1936, que fue objeto de severas críticas por no
haber fundamento constitucional para que el Congreso de la Unión lo
instituyera. Y efectivamente, el Congreso de la Unión, en ejercicio de fa-
cultades implícitas, de acuerdo con el artículo 73, fracción XXX, estable-
ció los tribunales militares; no había disposición alguna que lo facultara
para la creación del pionero de los tribunales de lo contencioso adminis-
trativo.
Ciertamente, se denominaba Tribunal Fiscal; pero es inconcuso que
además de conocer de la impugnación de actos de la administración pú-
blica en materia fiscal, esta materia forma parte de la administrativa en
general, que por su importancia se ha sistematizado debidamente; de ahí
que su denominación actual sea “Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa”.
Vale la pena comentar que cuando el Distrito Federal era gobernado
por la Federación, a través del Departamento del Distrito Federal, el 17 de
junio de 1971, entró en funciones el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo del Distrito Federal, que en sus inicios era competente para dirimir
los conflictos en materia de actos administrativos de la administración pú-
blica del Distrito Federal, para posteriormente conocer también de los fis-
cales, sin que fuera necesario cambiar su nombre original.
Subsanado el problema de la inconstitucionalidad de los tribunales
de lo contencioso administrativo mediante la adición de la fracción
LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS 63

XXIX-H al artículo 73, que se refiere a las facultades del Congreso de


la Unión, y que a la letra dice:

Son facultades del Congreso de la Unión. XXIX-H. Para expedir leyes


que instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo, dotados de
plena autonomía para dictar sus fallos, y que tengan a su cargo dirimir las
controversias que se susciten entre la administración pública federal y los
particulares, estableciendo las normas para su organización, su funciona-
miento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones.

La propia Constitución federal determinó en el artículo 116, fracción Y:

Las Constituciones y leyes de los estados podrán instituir tribunales de los


contencioso administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus fa-
llos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la
administración pública estatal y los particulares, estableciendo las normas
para su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos
contra sus resoluciones.

Respecto al Distrito Federal, el apartado C, base quinta de la ley su-


prema, consigna:

El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal se sujetará a las siguientes ba-


ses: base quinta. Existirá un Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
que tendrá plena autonomía para dirimir las controversias entre los particu-
lares y las autoridades de la administración pública local del Distrito Fede-
ral. Se determinarán las normas para su integración y atribuciones, mismas
que serán desarrolladas por su ley orgánica.

Queda muy claro que la Constitución federal fundamenta la creación


de tribunales de lo contencioso administrativo a nivel federal y del Dis-
trito Federal, así como en los estados de la Federación.
Por otra parte, el texto supremo determina la presencia de otros tribu-
nales administrativos: el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje
(artículo 123, B, XII. “Los conflictos individuales colectivos o intersin-
dicales serán sometidos a un Tribunal Federal de Conciliación y Arbitra-
je integrado según lo prevenido en la ley reglamentaria”).
El artículo 27, párrafo noveno, fracción XIX, segundo párrafo de la
Constitución federal, señala:
64 HORACIO CASTELLANOS COUTIÑO

Son de jurisdicción federal todas las cuestiones que por límites de terre-
nos ejidales y comunales, cualquiera que sea el origen de éstos, se hallen
pendientes o se susciten entre dos o más núcleos de población; así como
las relacionadas con la tenencia de la tierra de los ejidos y comunidades.
Para estos efectos y, en general, para la administración de justicia agraria,
la ley instituirá tribunales dotados de autonomía y de plena jurisdicción,
integrados por magistrados propuestos por el Ejecutivo Federal y desig-
nados por la Cámara de Senadores o, en los recesos de ésta, por la Comi-
sión Permanente.

La presencia de estos organismos jurisdiccionales, sobre todo, los de


lo contencioso administrativo, en el contexto de las administraciones pú-
blicas de la Federación, del Distrito Federal, y de la mayoría de las enti-
dades federativas, ha traído como consecuencia que dichas administra-
ciones se dividan en administración pública activa y administración de
justicia administrativa.
De esta clasificación, se puede establecer que a nivel federal por su
materia, los tribunales administrativos son: de lo contencioso administra-
tivo, de lo contencioso militar, de lo contencioso agrario, de lo conten-
cioso laboral, etcétera.
Asimismo, en la mayoría, las leyes que los crean, les confieren auto-
nomía para dirimir los conflictos o emitir sus fallos, así como plena
jurisdicción.
Es importante precisar qué se entiende por autonomía y por plena ju-
risdicción: a mi entender, la autonomía consiste en que independiente-
mente de sus relaciones económicas con alguna dependencia de la admi-
nistración pública centralizada: el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; el Tri-
bunal Federal de Conciliación y Arbitraje, con la Secretaría de Gober-
nación; los Tribunales Agrarios, con la Secretaría de la Reforma Agraria,
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal con el
del Gobierno de esa entidad federativa, etcétera, pues sus presupuestos
están ligados con los de dichas dependencias y el gobierno del Distrito
Federal, respectivamente, en la toma de sus resoluciones no hay ningún
vínculo jerárquico, pues de haberlo la impartición de justicia sería nuga-
toria, máxime que en la mayoría de los casos, los conflictos de que cono-
cen, son precisamente en contra de actos de esas autoridades administrati-
vas que impugnan los particulares que se sienten agraviados en su esfera
LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS 65

jurídica. Al respecto, considero que para evitar confusiones en cuanto a


la aplicación de los términos, se hablara de independencia económica en
relación con los recursos económicos y patrimoniales de los tribunales
administrativos, y de autonomía, en tratándose del ejercicio de sus atri-
buciones tanto administrativas, como jurisdiccionales.
En cuanto a la plena jurisdicción, consiste en la naturaleza jurídica de
sus resoluciones, que las distingue de los fallos de simple anulación. Es
decir, las sentencias de nulidad o anulación, son pronunciadas para
“efectos” de que la autoridad, cuyo acto administrativo es anulado, dicte
otro en los términos que considere pertinentes; en tanto que si la resolu-
ción es de plena jurisdicción, la autoridad demandada debe emitir otro
acto siguiendo los lineamientos en la forma y contenido expresados en la
sentencia.
Mucho se ha cuestionado el hecho de que en el último caso, la autori-
dad responsable se niegue a cumplimentar la resolución, sin que el Tri-
bunal pueda hacer uso de la fuerza pública para obligarla a actuar en
consecuencia. No obstante, existe la posibilidad de responsabilizar, se-
gún proceda, a la autoridad renuente. Aunque claro está, al particular
agraviado lo que le interesa es que se cumpla la sentencia.
Retomando el tema de la división de poderes, expresamos que de al-
guna manera, el sistema constitucional mexicano tomó como modelo el
de Francia, de acuerdo con el cual, los conflictos entre la administración
pública y los administrados, son dirimidos en los tribunales administrati-
vos, y sus resoluciones apelables ante el Consejo de Estado, sin que para
nada intervenga el Poder Judicial. Pues bien, desde esa perspectiva, así
como consideramos que la división de poderes es flexible, en materia ju-
risdiccional, nuestro régimen es “híbrido”, pues las resoluciones definiti-
vas de los tribunales administrativos están “subordinadas”a los tribunales
del Poder Judicial de la Federación, tal como se desprende del artículo
104, I-B, que a la letra dice:

Corresponde a los tribunales de la Federación conocer:


De los recursos de revisión que se interpongan contra las resoluciones
definitivas de los tribunales de lo contencioso administrativo a que se re-
fieren la fracción XXIX-H del artículo 73 y fracción IV, inciso e) del ar-
tículo 122 de esta Constitución, sólo en los casos que señalen las leyes. Las
revisiones, de las cuales conocerán los Tribunales Colegiados de Circuito,
se sujetarán a los trámites que la ley reglamentaria de los artículos 103 y
66 HORACIO CASTELLANOS COUTIÑO

107 de esta Constitución fije para la revisión en amparo indirecto, y en


contra de las resoluciones que en ellas dicten los Tribunales Colegiados de
Circuito no procederá juicio o recurso alguno.

La disposición involucra a los fallos de los demás tribunales adminis-


trativos.
Valdría la pena ponderar que para hacer más pronta y expedita la im-
partición de justicia administrativa, que fueron entre otros, motivos que
dieron origen a su creación (se dice, y se dice bien; justicia que no es
pronta y expedita, no es justicia), que las resoluciones de sus órganos ju-
risdiccionales fuesen además de definitivas, terminales, salvaguardando
la posibilidad de su impugnación a través del juicio de amparo cuando
contuvieran violación de garantías.
Otro factor que en mi opinión “subordina” los tribunales administrati-
vos a los del Poder Judicial de la Federación, es el relacionado con la ju-
risprudencia que formulan estos últimos.
Al respecto, la Constitución, en el artículo 94, párrafo octavo, dispone:

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que esta-
blezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpreta-
ción de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos
para su interpretación y modificación.

Con base en lo anterior, el artículo 192, primer párrafo de la Ley de


Amparo consigna:

La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionan-


do en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que de-
crete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Cir-
cuito, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del
orden común de los estados y del Distrito Federal, y tribunales administra-
tivos y del trabajo, locales o federales.

Además, el primer párrafo del numeral 193 de la misma Ley, prescribe:


“La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales de Circuito
es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de distrito, los tri-
bunales militares y del fuero común de los estados y del Distrito Federal, y
los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales”.
LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS 67

En relación con los preceptos transcritos, me atrevo a considerar que


el legislador ordinario, sin fundamento constitucional, se excedió en el
ejercicio de sus facultades al obligar a los organismos jurisdiccionales
que no forman parte del Poder Judicial de la Federación aplicar disposi-
ciones jurisprudenciales, propias, como ya se expresó, de los tribunales
que lo conforman. Por otra parte, no tendría sentido que los poderes le-
gislativos competentes facultaran a los tribunales administrativos que
instituyen a formular su propia jurisprudencia.
En verdad, son muchos los comentarios que se pueden hacer sobre los
tribunales administrativos. Por el momento, me permito someter a su
consideración los aquí expuestos.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EN EL ESTADO DE SINALOA

Gabriela María CHAÍN CASTRO*

SUMARIO: I. Introducción. II. Federalismo y jurisdicción ad-


ministrativa de las entidades federativas. III. El contencioso
administrativo en el estado de Sinaloa. IV. Competencia tradi-
cional. V. Competencias novedosas. VI. El interés legítimo.
VII. La suspensión del acto impugnado. VIII. Medios alterna-
tivos de solución de conflictos. IX. Colofón.

I. INTRODUCCIÓN

Esta ponencia abordará algunos comentarios sobre el estado actual del


contencioso administrativo en el estado de Sinaloa, circunscribiré mis
comentarios a las figuras más trascendentes que prevé la legislación
aplicable al proceso administrativo en Sinaloa.
Trataré de hacer un breve recorrido por el fundamento constitucional
para la existencia del contencioso administrativo local, para después ha-
cer alusión a las causas de competencia del contencioso administrativo y
algunas figuras importantes como la suspensión con efectos restitutorios
y el acceso a la jurisdicción a quien ostente no sólo un interés jurídico,
sino, también, a todo aquel que sea titular de interés legítimo, entre otras.

II. FEDERALISMO Y JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA


DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS

Nuestra historia constitucional encuentra en la Constitución del 4 de


octubre de 1824 el documento fundacional del Estado mexicano. Desde
* Magistrada presidenta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado
de Sinaloa. Agradezco al doctor Jorge Fernández Ruiz por la invitación.

69
70 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

entonces y hasta la Constitución vigente de 1917 ha adoptado, para su


organización territorial y estructura de poder, la forma federal. Claro,
con la excepción hecha de los años que van de 1836 a 1846, merced a las
Siete Leyes Constitucionales de 1835-1836 y las Bases Orgánicas de
1843, hasta la restauración del federalismo en 1846.1
El federalismo es una respuesta política, en su origen, a las formas
centralistas de ejercicio del poder. Con él se buscó la descentralización
de la toma de decisiones básicas que impactan al Estado-nación en su
conjunto. Hoy día el esquema federal se entiende más que como una for-
ma de descentralización del poder político, como un principio normativo
que crea en el Estado diversos órdenes de validez de las normas jurídicas
que en él se producen. Así tenemos que hay un sistema de normas de
aplicación en todo el territorio del Estado-nación, conceptuadas como
normas de aplicación federal, y otro sistema que vale internamente en el
territorio de cada uno de los miembros del Estado federal, es decir, de
aplicación local. Hay quienes por la existencia del ordenamiento norma-
tivo constitucional pretenden ver ahí una esfera competencial más; sin
embargo, antes que ello, me parece que de lo que aquí se trata, es del
principio de supremacía constitucional. Es decir, antes que una esfera
constitucional que pretenderían de aplicación metafísica, estamos en pre-
sencia de la norma máxima que estructura la pirámide de producción
normativa, en el esquema kelseniano de jerarquía de la ley.
La Constitución Política de 1917, en su artículo 40, establece: “Es vo-
luntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa,

1 La Sexta Ley Constitucional, en su artículo 1o., establece: “La República se divi-


dirá en departamentos, conforme a la octava de las bases orgánicas. Los departamentos
se dividirán en distritos y éstos en partidos”. Las Bases Orgánicas de que trata el artículo
anterior son las expedidas por el Congreso Constituyente de 15 de diciembre de 1835 y
que fueron justamente las bases sobre las que se elaboraron, con posterioridad, las Siete
Leyes Constitucionales del 30 de diciembre de 1836.
En lo que respecta a las Bases Orgánicas de 12 de junio de 1843, en el artículo 4o.,
señala: “El territorio de la República se dividirá en departamentos, y éstos en distritos,
partidos y municipalidades…”. Veáse, Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de
México 1806-2002, 23a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 1180.
La restauración del federalismo da inicio en 1846 y se concreta normativamente con
el Acta de Reformas, de la autoría de Mariano Otero, de 1847. Como dato histórico
apuntaremos que el colapso centralista tuvo que ver con una más de las conversiones de
Antonio López de Santa Anna, quien retornó de Cuba para alistarse del lado de los libe-
rales. En esa ocasión era acompañado nada menos que por Manuel Crescencio Rejón.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 71

democrática, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo


concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación esta-
blecida según los principios de esta ley fundamental”. De lo anterior te-
nemos que en el Estado-nación federal existen dos entes perfectamente
definidos: una Federación que, a su vez, está compuesta por diversos es-
tados miembros; y, por supuesto, las entidades federativas. Enseguida, la
propia Constitución, en su artículo 49, establece el principio de la divi-
sión de poderes al fraccionar su ejercicio en un Poder Legislativo, un Po-
der Ejecutivo y un Poder Judicial. Más adelante, en el artículo 116 se re-
produce este esquema hacia adentro de las entidades federativas, al
disponer: “Artículo 116. El poder público de los estados se dividirá para
su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse
dos o más de estos poderes en una sola persona, ni depositarse el Legis-
lativo en un solo individuo”. Por su parte, el artículo 124 constitucional
define el principio residual de distribución de competencias entre los es-
tados miembros de la Federación y la Federación misma. Se denomina
residual porque, en principio, la competencia se atribuye expresamente a
la Federación y lo que reste se entenderá reservada a las entidades fede-
rativas.
Por lo que se refiere, de manera concreta, al ejercicio de la función ju-
risdiccional por parte de los órganos tanto de la Federación como de los
estados, éste no se agota por los tribunales que taxativamente se encuen-
tran enumerados en el artículo 94 de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos, ni por los órganos que integran el Poder Judicial
de las entidades federativas, a virtud de la necesaria especialización re-
querida hoy día impulsada por la complejidad creciente de la dinámica
social.
Ante las cada vez más novedosas y exigentes derivaciones no pocas
veces contenciosas de las relaciones societarias, se hace necesario el per-
feccionamiento del diseño institucional del Estado aunque ello tenga que
ver, frecuentemente, con el colapso de los dogmas políticos que informa-
ron, originalmente, la estructura constitucional del Estado mexicano. Ese
es el caso del principio de la trilogía del poder pues hay, en la actualidad,
diversos órganos que no están adscritos estructuralmente dentro de algu-
nos de los órganos formalmente depositarios de las funciones legislativa,
ejecutiva y jurisdiccional, y participan, sin embargo, materialmente en su
ejecución. Tal es el caso, por ejemplo, de las comisiones de derechos hu-
manos, de los Tribunales Agrarios, del Banco de México y del Instituto
72 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

Federal Electoral. Estas instituciones del Estado se denominan órganos


constitucionales autónomos u órganos de relevancia constitucional toda
vez que al no estar dentro de algún poder, su existencia deviene directa-
mente de la propia Constitución. Además, a medida que pasa el tiempo
prueban en mayor escala su eficiencia adquiriendo, por ello, mayor legi-
timidad y carta de naturalización en las Constituciones democráticas.
El ejercicio del poder público, en el estado de Sinaloa, se distribuye
en un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo y un Poder Judicial (artículo
19 de la Constitución local). Corresponde a éste último el ejercicio de la
función jurisdiccional para lo cual se ha dispuesto, en el propio texto
constitucional, de los órganos estatales depositarios formalmente de di-
cha potestad. A este respecto, se enumeran taxativamente aquéllos en el
artículo 93 constitucional local; a saber: “El Poder Judicial se ejercerá en
el estado por el Supremo Tribunal de Justicia, las Salas de Circuito, los
Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados Menores”. Queda, pues,
hecho el depósito de la función jurisdiccional formal en las instituciones
citadas.
Sin embargo los tribunales integrantes del Poder Judicial no agotan, lo
que se puede concluir de una revisión, así sea somera, de sus competen-
cias, el espectro de controversias que potencialmente pudieran llegar a
presentarse. Lo anterior daría lugar a la aparición de ínsulas dentro del
propio Estado en las cuales no hubiera la posibilidad de hacer exigibles
los derechos. No habría ni normas, ni instituciones ni procedimientos
que posibilitaran la justiciabilidad de nuestros derechos, contraviniendo,
flagrantemente, los principios elementales del Estado de derecho. De ahí
la existencia de otros órganos materialmente jurisdiccionales que no se
encuentran en la línea organizacional del Poder Judicial del estado, sin
cuya existencia, empero, no sería alcanzable el más caro desideratum
constitucional: el acceso a la justicia. Esa es la razón que motivó, hace
treinta años, la creación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Estado de Sinaloa. Aunado a ello, la fracción V del artículo 116 de la
Constitución federal prevé puntualmente la existencia de estos tribunales
especializados, al señalar:

V. Las Constituciones y leyes de los estados podrán instituir tribunales de


lo contencioso administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus
fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre
la administración pública estatal y los particulares, estableciendo las nor-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 73

mas para su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los


recursos contra sus resoluciones.

De ahí que en nuestro país podamos encontrar tantos tribunales de lo


contencioso administrativo y leyes que los instituyan, les confieran com-
petencia y regulen el proceso, como entidades federativas existen.
No obstante lo anterior, y considerando que la Constitución federal pre-
vé la existencia y organización de estos tribunales, en nuestro país ocho
entidades federativas aún no han instaurado el contencioso administrativo
y entre las veintiséis restantes, que ya cuentan con un órgano jurisdiccio-
nal de esta naturaleza, incluyendo al Distrito Federal, encontramos nota-
bles diferencias por lo que respecta a la denominación adoptada y la es-
tructura orgánica, pero grandes similitudes en cuanto a los supuestos de
competencia y criterios de aplicación e interpretación de la ley.

III. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


EN EL ESTADO DE SINALOA

Hemos dicho ya que la Constitución federal crea, estructura y delimita


las facultades de los órganos que cumplen con las funciones primeras del
Estado. Así, es común a los sistemas constitucionales modernos y demo-
cráticos el afirmar la existencia de un ordenamiento cimero, al que las
entidades federativas que componen el Estado federal —como sucede en
el caso de nuestro país— deben fidelidad y acatamiento, es decir, deben
ser consistentes y compatibles con ella.2 De acuerdo con lo anterior, el
diseño de las instituciones del ámbito local que gozan del ejercicio de la
potestad jurisdiccional, no escapa al cumplimiento de tales principios;
sin embargo, la libertad y soberanía que el artículo 40 de la Constitución
federal les irroga a las entidades federativas que componen al Estado fe-
deral mexicano, da margen a que éstas puedan instituir órganos que, sin
contravenir las disposiciones de la carta magna, sirvan al cumplimiento
de los principios y postulados que en ella se establecen a favor de los
gobernados.
Cabe señalar que en el caso del estado de Sinaloa, nos encontramos
ante la presencia de una precoz instauración de la jurisdicción adminis-

2 Cfr. Carnota, Walter F. (dir.), Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, La


Ley, 2002, pp. 33-35.
74 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

trativa, adelantada, incluso, a la previsión constitucional de estos tribuna-


les, pues diez años antes de que la Constitución federal previera en la
fracción V de su artículo 116, la posibilidad de que las entidades federa-
tivas instituyeran tribunales contenciosos administrativos, la Constitu-
ción Política del Estado de Sinaloa fue adicionada con un artículo 109
Bis, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 109 Bis. Se instituye la Jurisdicción Administrativa para conocer


de las controversias que se susciten en relación con la legalidad, y, en su
caso, la interpretación, cumplimiento y efectos de los actos, procedimien-
tos y disposiciones de naturaleza administrativa emitidos por autoridades
del Estado o de los Municipios para lo cual podrán crearse Tribunales
Administrativos, dotados de plena autonomía para dictar sus fallos estable-
ciéndose las normas de su organización, funcionamiento, competencia,
procedimiento y recursos contra sus resoluciones.

IV. COMPETENCIA TRADICIONAL

Por lo que corresponde a la competencia jurisdiccional, para los fines


del presente trabajo, señalaremos que el artículo tercero de la Ley de Justi-
cia Administrativa para el Estado de Sinaloa, señala, en forma genérica, la
competencia de las salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Estado de Sinaloa. En este precepto se encuentran establecidas las
cuestiones que serán causa de las resoluciones heterocompositivas de los
litigios tramitados ante este Tribunal. El dispositivo en cuestión, a la letra
señala:

Artículo 3o. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá y re-


solverá las controversias que se susciten en relación con la legalidad, inter-
pretación, cumplimiento y efectos de actos, procedimientos y resoluciones
de naturaleza administrativa y fiscal, que emitan, ordenen, ejecuten o tra-
ten de ejecutar las autoridades del estado, de los municipios, sus organis-
mos descentralizados o cualquier persona o institución que funja como au-
toridad y cuya actuación afecte la esfera jurídica de los particulares.

Del artículo en cuestión advertimos la fijación de las materias compe-


tencia del Tribunal, es decir, la fiscal y la administrativa; además de am-
pliarse la competencia, no sólo para conocer y resolver de actos emitidos
por las autoridades debidamente reconocidas por las leyes administrati-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 75

vas y la Constitución –autoridades de iure–, sino, también, de aquellas


personas, grupos u organismos no gubernamentales que mediante su ac-
tuación lesionen la esfera jurídica administrativa de los particulares
—autoridades de facto—. Lo anterior tiene como consecuencia lógica,
una mayor garantía de acceso e impartición de justicia a favor de los
gobernados.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley que rige la actuación del conten-
cioso administrativo en Sinaloa, precisa de manera casuista, los actos de
la administración pública que quedarán sujetos al escrutinio jurisdiccio-
nal, al señalar:

Artículo 13. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de


Sinaloa, será competente para conocer y resolver de los juicios:
I. Que se ventilen por las controversias que se susciten en relación con
la legalidad, interpretación, cumplimiento y efectos de actos, procedimien-
tos y resoluciones de naturaleza administrativa y fiscal que emitan las auto-
ridades estatales, municipales o sus organismos descentralizados y cuya
actuación afecte la esfera jurídica de los particulares;
II. Que se presenten contra actos en materia administrativa o fiscal, que
configuren negativa ficta de las autoridades del estado, de los municipios o
de los organismos descentralizados estatales o municipales.
III. De lesividad, que son aquellos promovidos por la autoridad, para
que sean nulificadas las resoluciones administrativas o fiscales favorables
a los particulares, que causen una lesión a la administración pública estatal
o municipal o a sus organismos descentralizados por contravenir alguna
disposición de los ordenamientos locales vigentes;
IV. En los que se reclame responsabilidad civil objetiva al estado, a los
municipios o a sus organismos descentralizados;
V. En los que se impugne el establecimiento de responsabilidad admi-
nistrativa a servidores públicos estatales o municipales o de sus organis-
mos descentralizados, en los términos de la Ley de Responsabilidades de
los Servidores Públicos del Estado;
VI. Que se refieran a la interpretación y cumplimiento de contratos de
naturaleza administrativa en que sean parte el estado, los municipios o sus
organismos descentralizados;
VII. Que se promuevan en materia fiscal con el objeto de que se declare
la configuración de la positiva ficta en que incurran las autoridades del es-
tado, del municipio o de sus organismos descentralizados, cuando esta fi-
gura legal se prevea en las leyes aplicables; y
76 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

VIII. Que se inicien en los términos de la fracción I del presente artículo


y que se dicten, ordenen, ejecuten o traten de ejecutar por personas o insti-
tuciones que funjan como autoridades administrativas o fiscales y cuya ac-
tuación afecte la esfera jurídica de los particulares; y
IX. Que le señalen otras leyes y reglamentos.

V. COMPETENCIAS NOVEDOSAS

El cambio que las condiciones históricas van generando en cada orga-


nización societaria, a la par de la creciente complejidad de las relaciones
de los particulares y la administración pública, impone la necesidad de la
creación de nuevas categorías de derechos que en el pasado mediato pa-
recían impensables y que ante su aparición en sociedad y su previsión le-
gislativa, debe desarrollarse la garantía jurisdiccional que dé satisfacción
ante su desconocimiento o vulneración. De ello el contencioso adminis-
trativo no ha quedado ajeno, ya sea por vía de jurisprudencia, por ley es-
pecial, o por derivación directa de la Constitución, la competencia material
del órgano se ha ido incrementando, derivando en materias que escapan de
las causas tradicionales de conocimiento.
Ejemplos de lo anterior son las materias de acceso a la información
pública; de los conflictos que surjan entre los miembros de los cuerpos
policiales, los ministerios públicos y sus superiores jerárquicos; respon-
sabilidad patrimonial del Estado, entre otras.
En este aspecto, destaca el tema de los conflictos derivados de las re-
laciones de los miembros de los cuerpos policiales y los ministerios pú-
blicos con los superiores jerárquicos de la dependencia a la cual prestan
sus servicios, cuando se vulneren derechos derivados de la prestación del
servicio y la contraprestación correspondiente. Como una delimitación
prima facie, habremos de señalar que no obstante este tema encuentra su
vertiente primigenia en el derecho laboral, en últimas fechas ha repercu-
tido, en su aspecto jurisdiccional, en el derecho administrativo. Tal es el
caso de la naturaleza de la relación que se establece entre los miembros
de los cuerpos policiales con los municipios o el estado, y los agentes del
Ministerio Público con el gobierno estatal o federal.
Resulta oportuno recordar que la naturaleza de las relaciones existen-
tes entre los servidores públicos y los gobiernos municipales, estatales o
federal, según sea el caso, desde el punto de vista constitucional, fue, sin
distinción alguna, de naturaleza administrativa hasta que mediante decre-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 77

to presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de


diciembre de 1970, se adicionó al artículo 123 constitucional, el apartado
B, en donde se fijan las bases para la expedición de leyes laborales que
habrían de regir la relación entre los gobiernos y sus trabajadores, en tér-
minos semejantes a las establecidas para los obreros en general, al con-
templarse la jornada máxima, días de descanso, seguridad social, dere-
chos escalafonarios, el derecho de asociarse en defensa de sus intereses,
la regla que determina que sólo pueden ser cesados por causa justificada,
entre otros.
No obstante lo anterior, para lo que interesa a esta exposición, la
Constitución federal continua excluyendo de esas bases y prerrogativas a
los miembros de los cuerpos policiales a los que a partir de la publica-
ción en el Diario Oficial de la Federación de fecha 8 de marzo de 1999,
del Decreto de reforma a la fracción XIII del apartado B del artículo 123
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se agrega a
la exclusión del régimen laboral que para los trabajadores al servicio del
Estado establece el citado precepto, a los agentes del Ministerio Público,
al determinarse en su primer párrafo, lo siguiente: “Artículo 123, aparta-
do B, XIII. Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes
del Ministerio Público y los miembros de las instituciones policiales se
regirán por sus propias leyes”.
A pesar de la entrada en vigor de la reforma constitucional que se co-
menta, en la práctica resultaba difícil determinar a la luz de que disposi-
ciones debían regirse las relaciones establecidas entre estos servidores
públicos y los gobiernos municipales o estatales a los cuales prestan sus
servicios, ya que al actualizarse un conflicto que antes se entendía de na-
turaleza “laboral burocrática” (privación de seguridad social, disminu-
ción de salario, despido, entre otros), resultaba la duda de cual era la le-
gislación que rige la relación, así como cual era la naturaleza jurídica que
habría de determinar la vía para su legal resolución.
Hasta antes de 1994, por lo que corresponde a los miembros de los
cuerpos de policía, los conflictos surgidos entre estos servidores públicos
y el estado o los municipios, se dirimían a la luz de las disposiciones ju-
rídicas establecidas para regular la actividad de los servidores públicos
de las entidades federativas o sus municipios, según fuera el caso; sin
embargo, mediante la contradicción de tesis número 11/94 surgida entre
las sustentadas por el Primero y Segundo Tribunales Colegiados del Se-
gundo Circuito, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
78 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

determinó que la relación de los policías judiciales y municipales con el


gobierno del estado o los municipios, es de naturaleza administrativa, en
virtud de que la fracción XIII del apartado B del artículo 123 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, excluye a los cuerpos
de seguridad pública de la determinación jurídica que considera la rela-
ción del servicio asimilada a la de trabajo y al Estado a la equiparada a
un patrón, concluyendo que la naturaleza de la relación existente entre
los servidores públicos de referencia y el estado o sus municipios es ad-
ministrativa, ya que se encuentra regida por las normas también adminis-
trativas de la ley y reglamentos que les correspondan.
En virtud de lo anterior, los miembros de los cuerpos de seguridad pú-
blica quedan excluidos de la aplicación de las disposiciones que sobre el
servicio público en general son emitidas por la legislatura local, tanto pa-
ra normar la relación jurídica laboral, como en lo atinente a la determina-
ción de responsabilidad administrativa de los servidores públicos; lo cual
conlleva que no sean sujetos de los derechos laborales y de seguridad so-
cial que a favor de éstos determinen las leyes de la materia.
Esta situación de excepción constitucional en la que hoy día se encuen-
tran ubicados los miembros de los cuerpos policiales y los agentes del Mi-
nisterio Público, los coloca en una total incertidumbre en lo concerniente a
los derechos que por la prestación de sus servicios se generen, al no ser
sujetos de las prerrogativas laborales que para el resto de los servidores
públicos establece el apartado B del artículo 123 de la Constitución fede-
ral, pues no hay forma de que puedan reclamar el otorgamiento de seguri-
dad social, derechos escalafonarios, derecho de asociarse en defensa de
sus intereses, cuando la ley o el reglamento que regule su actividad no los
contemple; menos aún, demandar la inconstitucionalidad de la norma,
pues el hecho de que en ella no se avisten garantizados estos derechos de
naturaleza laboral, no se contrapone con la Constitución federal.
Aunado a lo anterior, la Constitución tampoco señala cual habrá de
ser el medio de defensa jurisdiccional al que habrán de acudir estos ser-
vidores públicos ante le surgimiento de un conflicto entre éstos y el mu-
nicipio, el estado o la Federación, según sea el nivel de gobierno al que
presten sus servicios; sin embargo, la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, emitió jurisprudencia mediante la resolución del
conflicto negativo de competencia 23/1996,3 suscitada entre el Tribunal

3 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. III, junio de 1996, p. 244.


EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 79

de Arbitraje para los Trabajadores al Servicio de las Autoridades del


Estado y de los Ayuntamientos de San Luis Potosí y la Sala Colegiada
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el mismo estado, en
donde ambos órganos jurisdiccionales se declararon incompetentes para
conocer de las prestaciones reclamadas por el actor, consistentes en el
pago de diversas cantidades de dinero, por concepto de prestaciones de-
rivadas de su relación con la demandada. Sobre el particular, la Segunda
Sala de la Corte determinó que era el Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo el competente para pronunciarse sobre el pago de las prestacio-
nes económicas dejadas de percibir por el actor, como consecuencia de
su baja y concluir si procede o no restituirlo en el goce de sus derechos
afectados o desconocidos, toda vez que al ser la relación entre el actor y
el demandado de naturaleza administrativa y en virtud de que el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para conocer de las
controversias de naturaleza administrativa entre las autoridades del esta-
do y los gobernados, sería quien habría de conocer y resolver el asunto.
La jurisprudencia en comento, actualmente ha servido de base para que
los diferentes Tribunales Colegiados del país emitan tesis con similar conte-
nido, lo que ha influido de gran manera en los diferentes tribunales conten-
ciosos administrativos del país, a tal grado que un porcentaje importante
de los asuntos que ante estos órganos son sometidos, corresponden a con-
troversias surgidas entre los miembros de los cuerpos de policía, Ministe-
rio Público, y los gobiernos para los cuales prestan sus servicios.
Debo manifestar que el asumir la competencia para conocer de los
conflictos de esta naturaleza no ha sido del todo fácil. En primer lugar,
nos encontramos ante una legislación procesal administrativa diseñada
para dirimir y resolver asuntos de mera anulación, al no contemplarse la
manera en que habrá de ser liquidada y determinada la cantidad que en
dinero reclame el servidor público, y que habría de formar parte de la
condena cuando su privación sea consecuencia del cese o baja, cuya nu-
lidad se declare; es decir, el diseño procesal de la mayoría de las leyes de
justicia administrativa de las entidades federativas del país, está deter-
minado para sustanciar juicios de mera anulación. Por otra parte, la legisla-
ción estatal y los reglamentos municipales que rigen a los miembros de los
cuerpos policiales y al Ministerio Público, no precisan un mínimo de dere-
chos —de seguridad social, de salario, etcétera— a favor de los servido-
res públicos, por lo que resulta difícil determinar el alcance de la conde-
80 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

na que habrá de imponerse a la autoridad para restituir al actor los


emolumentos y prerrogativas que hasta antes de la emisión del cese per-
cibía.
No obstante las deficiencias legislativas en cuestión, el Tribunal Con-
tencioso Administrativo ha ido emitiendo criterios jurisprudenciales con el
afán de lograr impartir justicia en los términos prescritos por el artículo 17
de la Constitución federal, dando lugar a la protección jurisdiccional efec-
tiva, de quienes, de entrada, se encuentran en gran medida sin un sistema
de seguridad social legalmente obligatorio, ni reglas constitucionalmente
definidas para la percepción de su salario y demás emolumentos.
Una materia que ha venido cobrando carta de naturalización en las en-
tidades federativas de nuestro país —no obstante que la Constitución fe-
deral la contempla en su artículo 6o., a partir de la adición publicada el 6
de diciembre de 1977— es la relativa al derecho de acceso a la informa-
ción pública. A partir de abril de 2002,4 se comienza a legislar en las dis-
tintas entidades sobre la materia con variantes importantes en cada una
de ellas, pues no son coincidentes en señalar cual es el órgano jurisdiccio-
nal competente para dirimir los conflictos que se generen por la violación
de este derecho, y las formalidades establecidas para su ejercicio.
En lo que corresponde al estado de Sinaloa, contamos con una Ley de
Acceso a la Información Pública, en la que se establece la obligación de los
distintos organismos del estado a publicitar y hacer entrega de toda aque-
lla información creada, administrada o en posesión de la entidad pública,
con las excepciones y las modalidades que la misma Ley establece. Para
tal efecto, la norma en cita regula el procedimiento que habrá de seguirse
con la finalidad de que cualquier persona interesada pueda obtener la in-
formación que requiera, a la vez que crea una comisión encargada de ve-
lar por el respeto y cumplimiento de la norma a favor del particular soli-
citante.5 Esta autoridad de control cuenta con facultades para conocer y
4 El 26 de abril de 2002 es publicada en el periódico oficial El Estado de Sinaloa
—órgano de difusión oficial en la entidad—, la primera Ley de Acceso a la Información
Pública del país; a partir de ella fueron emitidas en los estados de Querétaro, Aguasca-
lientes, Colima, Durango, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nuevo León y el
Distrito Federal.
5 El artículo 37 de la Ley de Acceso a la Información Pública del Estado de Sinaloa,
crea el órgano de control y difusión de este derecho, al señalar: “Artículo 37. Como órga-
no de autoridad, promoción, difusión e investigación sobre el derecho de acceso a la in-
formación pública se crea la Comisión Estatal para el Acceso a la Información Pública
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 81

resolver el recurso de revisión, el cual es procedente, a su vez, en contra


del recurso de inconformidad resuelto por el superior jerárquico de la en-
tidad pública que haya negado o limitado el derecho de acceso a la infor-
mación. En ese sentido, la Ley de Acceso a la Información Pública, en su
artículo 56, precisa que la resolución recaída al recurso de revisión de re-
ferencia, será obligatoria para las entidades públicas, agregando que las
personas inconformes tendrán, en todo tiempo, el derecho de “…acudir
a los órganos jurisdiccionales para hacer valer lo que a su derecho co-
rresponda”. Es decir, la misma norma prevé la posibilidad de impugna-
ción a la resolución que pone fin al recurso de revisión, cuando esta es
desfavorable a los intereses del solicitante de información; no obstante,
es omisa en señalar a cual órgano jurisdiccional se remite la competencia
para efecto de conocer del litigio correspondiente, lo que ha traído como
consecuencia que, ante la confusión que la redacción de la disposición
genera, el particular opte por acudir al juicio de amparo indirecto.
Por otra parte, ante la laguna legal que se presenta en cuanto a la au-
sencia de precisión de la vía jurisdiccional que será la asequible para ha-
cer valer el derecho de acceso a la información pública una vez agotados
los recursos previstos en la Ley, no resulta fácil para el Tribunal Conten-
cioso Administrativo del Estado de Sinaloa asumir la competencia, pues
de acuerdo al diseño institucional que ésta establece, se estaría en pre-
sencia de someter a la potestad jurisdiccional a la Comisión de Acceso a
la Información Pública que, en esta materia, juzga los actos del mismo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, lo cual nos coloca en la posi-
ción de controlar al controlador.
El 14 de julio de 2002 se pública en el Diario Oficial de la Federa-
ción, un decreto emitido por la Comisión Permanente del Congreso de
la Unión, mediante el cual se adiciona un párrafo al articulo 113 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en él se otorga
la posibilidad de reclamar responsabilidad patrimonial objetiva y directa
a la administración pública, como sigue: “Artículo 113... La responsabi-
lidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad adminis-
trativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será
objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemniza-

como un organismo con autonomía patrimonial, de operación y de decisión, integrado


por tres comisionados, de los cuales uno será su presidente”.
82 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

ción conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las


leyes”.6
Así, no obstante que la previsión constitucional de la obligación del
Estado de responder por los daños causados en la esfera patrimonial de
los gobernados es de nueva data, el contencioso administrativo de Sina-
loa, desde su creación, ha tenido competencia para conocer de los juicios
que se presenten en contra de la administración pública del estado o de
sus municipios, por la responsabilidad extracontractual en que incurran,
con la salvedad de que a partir del 27 de marzo de 1993 —fecha en que
entra en vigor la vigente Ley de Justicia Administrativa para el Estado de
Sinaloa—, se suprime esta modalidad y se establece la responsabilidad
civil objetiva de la administración pública del estado, de sus municipios
o sus organismos descentralizados.
Un aspecto competencial que resulta atípico en el contencioso admi-
nistrativo mexicano, es el que se establece en la Ley de Responsabilida-
des de los Servidores Públicos del Estado de Sinaloa,7 al derivarle com-

6 En cuanto a la utilización del término “irregular”, en las discusiones del Congreso


de la Unión se determinó que no debería ser entendida como conducta ilegal o antijurídi-
ca de la autoridad, la que propiciase su responsabilidad, sino que lo irregular de la con-
ducta se actualiza cuando ésta, sea legal o ilegal, derive algún daño al patrimonio de los
particulares. Este tema fue abordado el día 31 de octubre de 2001, en la Cámara de Sena-
dores, como sigue: “No pasa inadvertido a esta Comisión el hecho de que en el dictamen
elaborado por la Cámara de Diputados se haya precisado que «El alcance de la responsa-
bilidad del Estado se circunscribe a la lesividad de su actividad administrativa irregular».
Dicha precisión es relevante, pues de esta manera se logra conjugar en forma por demás
atinada la noción de «daños» y el concepto de «responsabilidad objetiva y directa». Lo
anterior supone que siempre que la actividad del Estado cause daño a los particulares, se
estará en presencia de una actividad administrativa irregular; porque lo irregular en mate-
ria de responsabilidad objetiva, es la producción del daño en sí mismo. En este sentido,
no puede calificarse como regular una actividad administrativa que como tal, cause da-
ños a los particulares o gobernados”.
7 Sobre este punto, la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del
Estado de Sinaloa, en su artículo 68, señala: “Artículo 68. Las resoluciones que dicten los
titulares a que se refieren las fracciones II y III del artículo 57, en las que se impongan
sanciones administrativas, podrán ser impugnadas por el servidor público, a su elección,
ante la Contraloría correspondiente mediante el recurso de revisión, dentro de los cinco
días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de la resolución, el cual será resuelto
dentro de los diez días hábiles siguientes a su presentación, o mediante demanda ante el
Tribunal Fiscal del Estado”. Por su parte, el artículo 57 del mismo cuerpo normativo, en
lo conducente señala: “Artículo 57. Son competentes para la aplicación de las sanciones
administrativas: I. La Contraloría General de cada uno de los poderes del estado y de los
ayuntamientos; II. Los titulares de las dependencias de los poderes del estado y de los ayun-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 83

petencia para conocer de los juicios interpuestos por los servidores de


cualquiera de los tres poderes estatales, en contra de las resoluciones que
en materia de responsabilidad administrativa les impongan los titulares
de dichos poderes; es decir, en esta materia el contencioso administrativo
se erige como controlador de los actos no sólo del Poder Ejecutivo o del
gobierno municipal, si no de los poderes Legislativo y Judicial. Lo ante-
rior no merece observación particular, si partimos del hecho de que la
emisión de las sanciones en materia de responsabilidades de los servido-
res públicos reviste una naturaleza administrativa, lo cual corresponde a
la materia de conocimiento de estos órganos jurisdiccionales; sin embar-
go, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al estable-
cer la existencia del contencioso administrativo local, de manera expresa,
acota su ámbito de conocimiento a “…las controversias que se susciten
entre la administración pública estatal y los particulares…”.8 Por lo an-
terior, nos encontramos ante la presencia de una ampliación del ámbito
de conocimiento derivado de la Constitución federal, a través de una ley
secundaria del orden estatal.

VI. EL INTERÉS LEGÍTIMO

En cuanto a la legitimación procesal activa, es oportuno destacar que


la Ley de Justicia Administrativa del Estado de Sinaloa, a diferencia del
proceso administrativo federal, siguiendo la doctrina desarrollada en el
derecho administrativo italiano, retoma la figura del interés legítimo, por
lo que amplía la tutela jurisdiccional de los particulares; pues mediante
esta disposición se permite el acceso al juicio no sólo a quien resulte ser
el destinatario directo del acto administrativo y, por ende, titular de un
derecho subjetivo público, sino también a toda aquella persona que se
encuentre en el supuesto de que en el caso concreto la emisión o ejecu-
ción de los actos impugnados tenga como efecto el causar una lesión
actual y real a su esfera de derechos, y que la potencial nulidad de estos
actos tenga por efecto el poner fin a dicha afectación o restituirlo en el
pleno goce de los derechos que por su emisión y vigencia se encontraba

tamientos; III. Los titulares de los organismos de la administración pública paraestatal y


paramunicipal”.
8 Véase la fracción V del artículo 116 de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos.
84 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

vulnerando, ya sea que se trate de un derecho patrimonial o de cualquier


otra índole.
Con lo anterior se abre paso a la evolución de una tutela jurisdiccional
efectiva, al ampliarse los supuestos de legitimación activa en el conten-
cioso administrativo, y permitir que toda persona que se vea afectada en
su esfera de derechos por la emisión o ejecución de un acto de la admi-
nistración, obtenga del órgano jurisdiccional el juzgamiento que determi-
ne si ha operado en su perjuicio la violación de las normas de acción que
la autoridad administrativa debe respetar y acatar, en beneficio del inte-
rés general, en la emisión de los actos que son propios de su actividad
gubernamental, y, en su caso, se determine su nulidad y la respectiva
condena al restablecimiento del derecho trasgredido.

VII. LA SUSPENSIÓN DEL ACTO IMPUGNADO

Otro aspecto relevante, lo constituye la materia de medidas cautelares,


particularmente la ordenación de la suspensión, en donde se establece facul-
tades del órgano jurisdiccional para suspender de oficio los efectos de los
actos administrativos impugnados, cuando se trate de imposición de multas
excesivas, confiscación de bienes, privación de la libertad por faltas admi-
nistrativas o actos que de llegar a consumarse, harían materialmente impo-
sible restituir al actor en el pleno goce de sus derechos. Aunado a ello, a
diferencia de la regulación tradicional de esta figura en el juicio de am-
paro y, en últimas fechas en el contencioso administrativo federal, en el
ámbito local la legislación adjetiva establece la figura de la suspensión
de los actos impugnados con efectos restitutorios, cuando el acto impug-
nado afecte a particulares de escasos recursos económicos, impidiéndo-
seles el ejercicio de su única actividad de subsistencia; actos privativos
de la libertad decretadas al particular por faltas administrativas; o bien
cuando a criterio del magistrado sea necesario otorgarle estos efectos, con
el objeto de conservar la materia del litigio o impedir perjuicios irrepara-
bles al propio particular, siempre que no se lesionen derechos de terceros.
En el mismo sentido, tratándose de la impugnación de los actos en los
que se determine un crédito fiscal, o los correspondientes al procedi-
miento económico coactivo, se deja un amplio margen de discrecionali-
dad al magistrado instructor, a efecto de que la medida cautelar sea otor-
gada sin necesidad de garantizar el interés fiscal.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 85

Cabe señalar que el otorgamiento de la suspensión del acto impugna-


do, encuentra sus limitantes en los casos en que de otorgarse dicha medi-
da cautelar, se contravengan disposiciones de orden público, se cause
perjuicio al interés social, o se deje sin materia el juicio. Asimismo, se
prevé la exigencia de una garantía suficiente para la protección de posi-
bles daños y perjuicios ocasionados a terceros con la suspensión de los
efectos del acto impugnado, en los casos que la sentencia desestime la
pretensión del actor. También se establece la contragarantía a cargo del
tercero, cuando solicite quede sin efectos la suspensión otorgada.
Como nota distintiva de estas figuras, podemos señalar que su estable-
cimiento otorga un alto sentido social al proceso administrativo, en bene-
ficio de los particulares, a cuya satisfacción sirve este medio de solución
de conflictos intersubjetivos, colocando al accionante en un estado de
justicia inmediata, sin perjuicio de los resultados del proceso. Sumado a
ello, esta medida cautelar sui generis ha sido establecida en el contencio-
so administrativo local, atendiendo a un sentido garantista de la aplica-
ción de la ley, en donde se otorga prioridad a la salvaguarda de los dere-
chos sub judices de quien se encuentra en un plano de desigualdad
material frente a la administración pública: el gobernado.

VIII. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

El mundo civilizado ha encontrado en el proceso jurisdiccional el me-


dio idóneo para la solución de controversias intersubjetivas con relevan-
cia jurídica, para lo cual existe todo un diseño de instituciones, princi-
pios y categorías que permiten al juzgador arribar, con una mayor
certeza, al conocimiento de la verdad y poder, así, determinar a través de
la sentencia, lo que conforme a derecho y en justicia le corresponde a ca-
da una de las partes. Este sistema de solución de conflictos, no obstante
es el medio con menor posibilidad de error en la decisión de la cuestión
debatida, hoy día se considera insuficiente para dar satisfacción a todas
aquellas controversias que en el devenir cotidiano de las relaciones so-
cietarias son susceptibles de generarse, pues el agotamiento de todos los
actos procesales que requieren ser llevados ante el juzgador, presupone
la inversión de tiempo, aunado al elevado costo económico que el de-
sahogo de sus etapas conlleva, no sólo al Estado, como obligado a pres-
tar el servicio de impartición de justicia, dada la potestad judicial cuyo
monopolio posee, sino a las partes en conflicto.
86 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO

Ante ello, cada vez se hace más necesario la implementación de medios


alternativos de solución de conflictos que, al igual que el proceso jurisdic-
cional, tengan como efecto la composición civilizada de la litis. En el cam-
po del contencioso administrativo, la implementación de estos mecanismos
no resulta del todo fácil y su aceptación teórica ha encontrado obstáculos, en
el hecho de que la actuación de estos tribunales se proyecta hacia la búsque-
da de la salvaguarda del principio de legalidad y de la inviolabilidad o resta-
blecimiento del interés público como elementos que informan la actuación
de la administración, lo que no puede ser dejado al arbitrio de las partes.
Sin embargo, es claro que la evolución del contencioso administrativo
se ha proyectado hacia la solución de controversias en las que no sólo se
esta en presencia del restablecimiento de la legalidad, a cuya observancia
están obligados los órganos de la administración, si no a aquellas actuacio-
nes de la autoridad, que siendo legales o no, deriven en un perjuicio de ca-
rácter material o pecuniario para los particulares. En este aspecto, en el
contencioso administrativo del estado de Sinaloa se ha dado un pequeño
pero significativo avance en materia de solución alternativa del conflicto,
pues mediante reforma a la Ley de Justicia Administrativa del Estado de
Sinaloa, de fecha 26 de diciembre de 1994, se adicionó un artículo 67
Bis-A, en donde se establece que “…las partes podrán celebrar convenios
para conciliar sus intereses en cualquier etapa del juicio hasta antes de
que se dicte sentencia”, por lo que una vez que las partes han llegado a la
solución del conflicto por medio de la transacción, y ratificado el convenio
ante la Sala de conocimiento, es elevado a la categoría de cosa juzgada,
pasando inmediatamente a la etapa de ejecución.
Otro aspecto relevante, lo constituye la existencia de un departamento
de asesoría jurídica gratuita, que tiene como principal actividad el patroci-
nar a los particulares menos favorecidos económica y culturalmente, en la
formulación de sus demandas y promociones ante el Tribunal, encontrán-
dose que esta institución tiene amplias facultades para lograr la solución
alternativa del conflicto, al establecerse en la fracción IV, del artículo 32
de la Ley de Justicia Administrativa del Estado, que corresponde al asesor
jurídico “…proponer en cualquier tiempo, la conciliación de intereses an-
te las autoridades o funcionarios responsables, en los asuntos que presten
asesoría…”.
Sobre el particular, en mi experiencia de 27 años al servicio del con-
tencioso administrativo en Sinaloa, he logrado constatar la eficacia prác-
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SINALOA 87

tica de estas disposiciones, pues en los casos en que el conflicto versa so-
bre determinar la procedencia o no del pago a la autoridad, o de la
indemnización al particular, se ha logrado conciliar los intereses y for-
malizado el convenio respectivo, sin necesidad de agotar los actos proce-
sales y los recursos de impugnación que a través del juicio, por práctica
común, se presentan. Lo anterior, trae como consecuencia el arribar a la
satisfacción de los intereses de las partes, de una manera mas ágil y pres-
cindiendo de la muchas veces agotadora secuela procesal.

IX. COLOFÓN

A manera de corolario, habremos de señalar que estas nuevas deriva-


ciones de competencia, establecidas de manera evolutiva a un contencio-
so administrativo que tradicionalmente desplegaba jurisdicción, median-
te la emisión de sentencias de mera legalidad, trae como consecuencia un
más amplio espectro proteccionista del particular frente al ejercicio abu-
sivo e irracional del poder, pues, a no dudarlo, en la medida que más ga-
rantías se otorguen a los particulares a efecto de hacer efectivos los dere-
chos que en el ámbito administrativo tienden a cumplir con el caro
desideratum que impone el principio de legalidad, y someter a toda auto-
ridad al cumplimiento puntual del orden jurídico impuesto en beneficio
de la sana convivencia y desarrollo de las personas en sociedad, mayores
posibilidades tendremos de cumplir con el propósito de establecer un sis-
tema capaz de garantizar el invariable equilibrio entre el poder público y
los particulares a cuya satisfacción están constreñidos.
PARTICIPACIÓN DEL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN
DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Jorge FERNÁNDEZ RUIZ

SUMARIO: I. El fenómeno municipal. II. La autonomía munici-


pal. III. Elementos del municipio. IV. Evolución del municipio
mexicano. V. El sistema nacional de justicia administrativa.
VI. Comentario final. VII. Bibliografía.

I. EL FENÓMENO MUNICIPAL

Hoy, como en los inicios del sedentarismo, el municipio representa un


fenómeno universal caracterizado como una forma de relación social fin-
cada en la organización vecinal con miras a dar solución a los problemas
de la comunidad, mismo que, en opinión de diversos autores, surgió hace
muchos milenios de manera natural y espontánea, tras del tránsito de la
vida nómada a la sedentaria y de la evolución de la familia hacia organiza-
ciones sociales más amplias, cuales fueron la curia, la fratría y la tribu.1
En una primera aproximación al concepto de municipio, diré que se tra-
ta de una persona jurídica de derecho público, compuesta por un grupo so-
cial humano, asentado permanentemente en un territorio dado, interrela-
cionado por razones de vecindad, sujeto a un gobierno autónomo propio y
sometido a un orden jurídico específico, cuyo fin consiste en garantizar la
seguridad pública, mantener el orden público, prestar los servicios pú-
blicos y realizar las obras públicas indispensables para la comunidad. El
distinguido jurista argentino Antonio María Hernández, inspirado por la
Constitución cubana de 1940, lo define en los siguientes términos: “El
municipio es la sociedad organizada políticamente, en una extensión te-

1 Véase Caso, Antonio, Sociología, 15a. ed., México, Limusa Wiley, p. 51.

89
90 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

rritorial determinada, con relaciones de vecindad, sobre una base de ca-


pacidad económica, para satisfacer los gastos del gobierno propio y con
personalidad jurídica estatal”.2
Por su parte, el profesor uruguayo Daniel Hugo Martins define al mu-
nicipio como “institución político administrativa territorial, basada en la
vecindad, organizada jurídicamente dentro del Estado, para satisfacer las
necesidades de vida de la comunidad local, en coordinación con otros
entes territoriales y servicios estatales”.3
De cualquier modo, es común que el primer encuentro de los seres hu-
manos de nuestros días con el poder público y el derecho se dé en el con-
texto del municipio, identificado como institución depositaria de la más
rudimentaria instancia del poder político y, cada día más, como una cor-
poración de servicios públicos que tiende a satisfacer las necesidades
más elementales de carácter general, suma de las necesidades individua-
les similares de sus habitantes, así como un ente realizador de obras pú-
blicas requeridas por la comunidad municipal; se trata, pues, de una rea-
lidad caracterizada por ser la primera que arrostra el ser humano en el
ámbito del poder y del derecho público.
Corresponde al municipio desempeñar un papel de primer orden en
los momentos cruciales de la historia de México: está presente en la Vi-
lla Rica de la Veracruz, en la semana santa de 1519, al inicio de la con-
quista española de nuestro país, como también lo está, a través de la re-
presentación del Ayuntamiento de México, dirigida al virrey José de
Iturrigaray, en los prolegómenos de nuestra independencia, y lo estuvo,
igualmente, en el “Teatro de la República”, en Querétaro, durante la ela-
boración de la Constitución de 1917.
En consecuencia, se puede afirmar con razón que el municipio es pun-
to de partida de grandes acontecimientos nacionales: de la conquista es-
pañola, con el establecimiento, el 2 de abril 1519, del primer ayunta-
miento en México, por las huestes de Hernán Cortés: el de la Villa Rica
de la Veracruz; de la Independencia, con la representación del ayunta-
miento de México, elaborada en 1808 por su regidor Juan Francisco
Azcárate y Ledesma y apoyada por el síndico Francisco Primo de Ver-

2 Hernández, Antonio María, Anteproyecto de Ley Orgánica Municipal para la Pro-


vincia de Córdoba, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1977, p. 51.
3 Martins, Daniel Hugo, El municipio contemporáneo, Montevideo, Fundación de
Cultura Universitaria, 1978, p. 56.
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 91

dad y Ramos, en la que se planteó la reasunción de la soberanía por el


pueblo, en ausencia del rey cautivo; y de la revolución de principios del
siglo XX, con la reivindicación de los derechos de los pueblos para su
autogobierno, mediante el municipio libre, base de la división territorial
y de la organización política y administrativa de los estados de la Repú-
blica, y con la prohibición de la existencia de cualquier autoridad inter-
media entre el municipio y el gobierno del estado.

II. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL

Huelga señalar que el municipio no es una institución sociopolítica in-


dependiente, toda vez que no se trata de un Estado ni de una ciudad-
Estado, sino que representa el segundo grado de las sociedades funda-
mentales humanas, y, en nuestro país, es la célula básica de organización
política, social, territorial y administrativa, inserta en un organismo polí-
tico superior cual es el Estado; empero, pese a estar sometido al imperio
y potestad estatal el municipio se caracteriza por su autonomía, concepto
harto ambiguo y controvertido, como justamente lo hace notar Teresita Ren-
dón Huerta Barrera, autora de la primera obra —excelente por cierto—
dedicada al estudio sistematizado e integral del derecho municipal publi-
cada en México, al afirmar:

Nada es más discutido en el campo de la ciencia municipal, que la autono-


mía del municipio. Hasta es algo místico, políticamente... Todos los parti-
dos la defienden con entusiasmo; sin embargo nada más oscilante en la
práctica, nada más divergente en la doctrina que su concepto. Su debate
tiene un sabor especial, en el libro, en el parlamento y en la cátedra de los
publicistas.4

Empero, la ambigüedad de la expresión autonomía municipal no es


obstáculo para admitir la inserción del municipio en el ámbito de la po-
testad estatal, porque precisamente esa autonomía entraña una alusión al
imperio del Estado que se diluye en cuanto atañe al universo de las cues-
tiones internas de la comunidad local, incluida la designación de los de-
positarios locales del poder público, la elaboración y aplicación de sus
ordenamientos jurídicos internos y la determinación y captación de las
4 Rendón Huerta Barrera, Teresita, Derecho Municipal, 2a. ed. México, Porrúa, 1998,
p. 131.
92 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

cargas tributarias para atender al gasto público municipal. En su acucio-


so tratado de derecho municipal, el doctor Carlos Quintana Roldán defi-
ne la autonomía municipal como:

El derecho del municipio para que, dentro de su esfera de competencias, eli-


ja libremente a sus gobernantes, se otorgue sus propias normas de conviven-
cia social; resuelva sin intervención de otros poderes los asuntos propios de
la comunidad; cuente, además, con renglones propios de tributación y dispo-
sición libre de su hacienda; y finalmente, que estas prerrogativas estén defi-
nidas y garantizadas en el ordenamiento supremo del Estado.5

En opinión de quien esto escribe, la autonomía municipal, pese a su


indeterminación en el derecho positivo mexicano, se da en cuatro ver-
tientes: jurídica, política, financiera y de gestión.

– La autonomía jurídica del municipio se evidencia mediante su per-


sonalidad jurídica propia.
– La autonomía política municipal se pone de manifiesto tanto a tra-
vés de su marco normativo propio y específico —en buena medida
autonormativa, al ser elaborado por sus órganos privativos—, como
en su autocefalia o libre designación de sus gobernantes internos
por medio de su electorado; así como en la administración de justi-
cia, por medio de sus órganos, en materia municipal.
– La autonomía financiera o autarquía del ente municipal, queda
expresada en su patrimonio y hacienda propios, predica su capaci-
dad para generar los recursos necesarios para atender al gasto
público municipal.
– La autonomía de gestión del municipio se advierte en su capaci-
dad para ejercer el poder de policía y prestar los servicios públicos
municipales. Según Jean de Savigny: “La autonomía local es el
grado de libertad de decisión permitido a los ciudadanos para la
administración de las comunidades territoriales que aquellos cons-
tituyen naturalmente entre sí. En la actualidad se admite que el
grado de autonomía de las comunidades locales constituye uno de
los sistemas de medida de las libertades públicas”.6

5 Quintana Roldán, Carlos, Derecho municipal, México, Porrúa, 1995, pp. 194 y 195.
6 Savigny, Jean de, ¿El Estado contra los municipios?, Madrid, Instituto de Estu-
dios de Administración Local, 1978, p. 49. Sobre la autonomía municipal, véase también
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 93

III. ELEMENTOS DEL MUNICIPIO

En el municipio se advierten como elementos esenciales tangibles: el


territorio y la población; y otros, intangibles: un órgano gubernamental
autónomo, un orden jurídico específico, y el elemento teleológico.

1. El territorio

Un elemento esencial del municipio es su territorio, o sea el ámbito


espacial de vigencia del orden jurídico específico y de asentamiento de
la población municipal; al igual que el territorio del Estado debe ser pro-
pio y exclusivo, en consecuencia, no puede compartir su dominio con
otro u otros municipios, pues no existe territorio municipal en condomi-
nio, empero, forma parte del territorio estatal, por ser el municipio la base
de la división territorial del Estado; sin territorio propio, un grupo humano
podrá constituir un pueblo, una sociedad, una nación, o una empresa o un
club, mas nunca un municipio o un estado.
Importa señalar la compatibilidad del poder del municipio con la po-
testas de la entidad federativa y aún del propio Estado nacional sobre
un mismo territorio, la cual es posible mediante la distribución de com-
petencias entre esos tres ámbitos de gobierno, habida cuenta que el po-
der municipal tiene atribuciones específicas distintas a las de la entidad
federativa y de la Federación. Para el autor español José Boza Moreno:
“El territorio nacional viene dividido en multitud de territorios munici-
pales limitados por fronteras particulares, que sirven de solares a los
vecindarios”.7
Existe gran diversidad en la extensión superficial del territorio muni-
cipal, hay municipios en México cuya extensión es mayor que la de al-
gunas entidades federativas y aún que la de algunos países. El municipio
de Ensenada, Baja California, por ejemplo, tiene 51,952 kilómetros cua-
drados (Bélgica tiene 30,541; Costa Rica 51,800; Dinamarca 43,080; el
estado de Aguascalientes 5,589; el de Campeche 51,833; el de Colima
5,455 y el de Tlaxcala 4,027 kilómetros cuadrados), mientras que la su-

Dromi, Roberto, Ciudad y municipio, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1997,
pp. 112 y 113.
7 Boza Moreno, José, El derecho en el doble orden doctrinal y legal, Madrid, Edito-
rial García Enciso, 1952, p. 31.
94 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

perficie territorial del municipio de Papalotla, en el Estado de México,


por ejemplo, apenas rebasa los tres kilómetros cuadrados.
Actualmente, en México existen cerca de 2,500 municipios, por lo que
en promedio tienen una superficie de 800 kilómetros cuadrados, situa-
ción contrastante con la de los países europeos: Bélgica, por ejemplo, cu-
ya superficie territorial equivale a menos de la sexagésima parte de la del
territorio mexicano, tiene más de 2,600 municipios, con promedio de 11
kilómetros cuadrados; en Italia, con una extensión territorial del orden de
300,000 kilómetros cuadrados, encontramos más de 8,000 municipios,
con un promedio de 37.5 kilómetros cuadrados por municipio; y en
Francia existen más de 37,000 comunas en su territorio de 553,000 kiló-
metros cuadrados, para un promedio de casi 15 kilómetros por comuna.8

2. La población

El elemento más importante del municipio es la población, porque


un territorio deshabitado no puede ser municipio en tanto carezca de
población permanente; mas, la población municipal no es simplemente
un conjunto cualquiera de seres humanos, como puede ser el reunido en
un estadio deportivo durante la celebración de una competición, o el
embarcado en un buque trasatlántico, sino que se trata de un conjunto
de seres humanos permanentemente asentados en un territorio específi-
co y relacionados por razones de vecindad. En opinión de la eminente
municipalista Teresita Rendón Huerta Barrera:

El concepto de población no atiende a factores cualitativos que marquen


diferencias en cuanto a raza, estatura, color, grado de instrucción, etcétera,
sino el aspecto cuantitativo, o sea, el número de individuos que forman la
agrupación comunal, que es quien asume los objetivos sociales, como el de
satisfacer las necesidades comunes, el mantenimiento de la paz y el orden y
en general, la defensa de los intereses colectivos.9

Los habitantes del municipio no siempre son considerados de la misma


manera; por ejemplo, de conformidad con las disposiciones de la Ley

8 Véase Martins, Daniel Hugo, “Regímenes municipales contemporáneos”, El muni-


cipio, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 30.
9 Rendón Huerta Barrera, Teresita, op. cit., nota 4, p. 131.
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 95

Orgánica del Municipio Libre del Estado de Veracruz, expedida el 3 de fe-


brero de 1984, en razón de su domicilio, los habitantes se clasificaron en:

– Vecinos: quienes residen habitualmente dentro de su territorio,


con una residencia efectiva mínima de seis meses. La vecindad
municipal se pierde por ausencia legalmente declarada, o por más
de seis meses del territorio municipal, o bien, por manifestación
expresa de residir en otro lugar. Los vecinos deben contribuir para
los gastos del municipio.
– Transeúnte: quienes no residen habitualmente en el territorio del
municipio, por tener su domicilio fuera de él o no tener aún la re-
sidencia efectiva mínima de seis meses. Los vecinos y los tran-
seúntes que se hallen en el municipio están obligados a prestar sus
servicios, en casos de calamidad pública, si los medios de que
pueda disponer la autoridad fueran insuficientes.

Por su nacionalidad, los vecinos del municipio se diferenciaron en:

– Mexicanos.
Por nacimiento.
Por naturalización.
– Extranjeros.

En los términos del referido ordenamiento legal, los vecinos mexicanos


de cada municipio del estado de Veracruz se consideraron ciudadanos ve-
racruzanos a condición de tener un año de residir en el estado, haber cum-
plido 18 años de edad, y tener un modo honesto de vivir. Para ser miem-
bro de un ayuntamiento, se requirió, entre otros requisitos, ser ciudadano
veracruzano, nativo del estado, o con residencia efectiva en el municipio,
no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día de la elección en
caso de no ser nativo del estado.
En lo que atañe a la magnitud del elemento poblacional, también se
advierte una gran disimilitud, pues municipios como Ecatepec, Guadala-
jara, Nezahualcóyotl, Puebla, Monterrey, León o Juárez, tienen más de
un millón de habitantes, por lo que su población es mayor que la de algu-
nos países —Belice y Luxemburgo, por ejemplo— o la de algunos esta-
dos, como el de Nayarit o el de Quintana Roo; en tanto que algunos mu-
nicipios de Oaxaca, como los de Santa Magdalena Jicotán y de Santiago
96 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

Tepetlapa tienen menos de doscientos pobladores, y el municipio de San


Javier, en Sonora, apenas rebasa los trescientos habitantes.

3. El órgano gubernamental autónomo

Al igual que en el Estado, el órgano gubernamental viene a ser un ele-


mento esencial, y está dotado de la capacidad de tomar e imponer —en
última instancia con uso de la fuerza pública— decisiones obligatorias
para toda su población; el gobierno municipal, a diferencia del gobierno
estatal, no es soberano sino autónomo. La historia y el derecho compara-
do registran diversas formas de gobierno municipal que incluyen órga-
nos monocráticos y colegiados, en ellas descuellan el sistema colegiado
de asamblea, el esquema colegiado de comisión, el sistema monocrático de
gerente y el sistema mixto de binomio alcalde-concejo.

A. El gobierno municipal de asamblea

Con diferentes modalidades, el gobierno municipal de asamblea se


practica en diversos países, por ejemplo, en el sur de Alemania, la asam-
blea, llamada Einkörpersystem es el único órgano del gobierno municipal,
la preside el burgomaestre, quien está sujeto a las decisiones e instruccio-
nes del cuerpo colegiado. En cambio, el modelo británico de gobierno mu-
nicipal, al decir de Pedro Tenorio Macías y de José María Fernández Pas-
trana: “Se caracteriza por ser un régimen de asamblea, con preponderancia
total del órgano colegiado. En los burgos y burgo-condados existe un al-
calde (mayor), y en las demás unidades locales un presidente (chairman).
Ambos tienen competencias de tipo honorífico y representativo”.10

B. El gobierno municipal de comisión

En algunos lugares de Estados Unidos —Galveston, Texas y Des


Moines, Iowa, entre otros— se adoptó al inicio del siglo XX el esquema
de gobierno municipal de commission, considerado por algunos autores
como intermedio entre el de asamblea y el de manager. La comisión,

10 Tenorio Macías, Pedro y Fernández Pastrana, José María, “Municipio”, Nueva


Enciclopedia Jurídica, t. XVI, 198, p, 750.
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 97

presidida por un alcalde sin mayores facultades, es depositaria práctica-


mente de todas las facultades del gobierno municipal; su trabajo se divi-
de entre los commissioners, por departamentos en atención a los diferen-
tes ramos. El sistema de comisión se equipara, toda proporción guardada,
al gobierno de directorio suizo.

C. El gobierno municipal de gerente o de City Manager

La modalidad de gobierno municipal fincado en la actuación de un ge-


rente, apareció también en los inicios del siglo XX en Estados Unidos de
América; dicho sistema entraña la aplicación y empleo de los criterios y
métodos utilizados por la iniciativa privada en la administración de em-
presas, empero, formalmente se estructura mediante un concejo o comi-
sión, electos popularmente y presididos formalmente por un alcalde o
mayor que viene a ser una figura decorativa sin facultades relevantes.
Las funciones normativas o materialmente legislativas y las ejecuti-
vas, quedan a cargo del concejo o comisión, el que delega estas últimas
en un gerente o manager designado para tal efecto, facultado para nom-
brar y renovar a los demás integrantes de la administración municipal.
Jose Antonio García-Trevijano Fos explica este sistema de gobierno mu-
nicipal de la siguiente manera:

El gobierno por gerente se caracteriza por tener al frente un manager, man-


teniendo el consejo municipal y el alcalde (elegidos). Aquél contrata al ge-
rente y puede separarlo de su cargo. El manager designa a los jefes de sec-
ción o departamento. No hay veto ni equilibrios entre órgano colegiado y
ejecutivo. El Consejo elabora los planes de política local, pero su ejecu-
ción (en sentido amplio) queda en manos del city manager. El gerente (al
ser nombrado y no elegido por votación popular) requiere condiciones de
aptitud y pericia. La figura del alcalde es decorativa.11

D. El sistema mixto de binomio alcalde-concejo

Surgió en Francia el sistema de gobierno municipal de binomio alcalde-


concejo, durante el ocaso del antiguo régimen, a manera de preámbulo de

11 García-Trevijano Fos, José Antonio, Tratado de derecho administrativo, 2a. ed.,


Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, t. I, vol. II. p. 1018.
98 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

la Revolución francesa, el año anterior a su inicio; hasta entonces, el ve-


tusto régimen había optado entre sistemas puros monocráticos o colegia-
dos de gobierno municipal, lo que se vio modificado al articularse ambos
sistemas en una modalidad mixta en la que cohabitan el órgano colegiado
o concejo comunal y el órgano unipersonal —maire o alcalde—, “lógica-
mente, en una democracia política, el peso de la gestión la lleva teórica-
mente aquél, pero en la práctica es el órgano monocrático quien da impul-
so y vida a la entidad. Es un sistema dualista articulado”.12

E. El sistema mexicano de gobierno municipal

De conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política de los


Estados Unidos Mexicanos y de los correlativos de las Constituciones
particulares de los estados, cada municipio será gobernado por un ayun-
tamiento de elección popular directa y no habrá ninguna autoridad inter-
media entre éste y el gobierno del estado.
Sin embargo, es fácil advertir un desdoblamiento del gobierno muni-
cipal en un órgano unipersonal cual es el presidente municipal, y en un
órgano colegiado que viene a ser el ayuntamiento en función de cabildo
o cuerpo colegiado deliberativo, presidido por el propio presidente muni-
cipal que lo representa y tiene a su cargo la función ejecutiva; además fi-
guran también como integrantes del ayuntamiento uno o varios síndicos
a cuyo cargo suele quedar la representación del mismo para la realiza-
ción de ciertos actos jurídicos, así como para vigilar la actuación de la
hacienda municipal, lo que predica el carácter sui generis del modelo de
gobierno municipal mexicano.

4. El orden jurídico

La población, el territorio y el poder o el depositario del mismo, son


elementos insustituibles del municipio, mas no son los únicos, toda vez
que resulta indispensable la presencia de otro elemento que —en el caso
de México— regule con carácter obligatorio y coercitivo la organización
y el funcionamiento del municipio, la relación de éste con la Federación,
con la entidad federativa, con otros municipios y desde luego con sus
propios moradores; que determine obligaciones y derechos a cargo y a
12 Ibidem, p. 1019.
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 99

favor del municipio, de la entidad federativa, de la Federación, de los go-


bernantes y gobernados.
Hablamos, pues, del elemento esencial del municipio constituido por
su orden jurídico específico, integrado por la Constitución general de la
República, la particular de la entidad federativa correspondiente, la Ley
Orgánica Municipal o su equivalente —Código Municipal—, la Ley de
Hacienda Municipal, la Ley Anual de Ingresos, el Presupuesto Anual
de Egresos, las leyes que deberán expedir las legislaturas de los estados
para que los ayuntamientos expidan los bandos de policía y gobierno, los
reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia
general dentro de sus respectivos ámbitos de validez; así como los pro-
pios bandos, reglamentos y disposiciones administrativas de carácter ge-
neral, de observancia en el ámbito del municipio.
Sin el orden jurídico, el municipio no podría sobrevivir, porque la po-
blación no tendría obligación exigible de contribuir a los gastos munici-
pales, la autoridad municipal carecería de competencia, o mejor dicho,
no podría erigirse, por lo que el orden público resultaría imposible de
establecerse.

5. El elemento teleológico
El municipio, como toda organización sociopolítica, tiene un telos, un
fin, que para unos es determinado por las condiciones históricas, para
otros consiste en el bien común, a juicio de otros más, en la realización
de los valores individuales y sociales de la persona humana o en el bien
público temporal.
En mi opinión, el telos o fin del municipio consiste en establecer y
mantener, mediante el ejercicio de las funciones públicas municipales, el
orden publico y la seguridad pública, en una relación social dada por ra-
zones de vecindad e intereses comunes derivados de esta última, con su-
jeción a un régimen jurídico propio; relación que permanece en un pro-
ceso cotidiano de renovación y reelaboración, expresada en el constante
querer ser, en el diario sufragado deseo de sus vecinos —o cuando
menos del sector más influyente de los mismos—, de la supervivencia
del municipio.
Además, el fin del municipio incluye la prestación de los servicios pú-
blicos indispensables para satisfacer las necesidades de carácter general
más elementales de sus moradores y realizar las obras públicas requeri-
100 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

das por la comunidad. La prestación de tales servicios, satisfactores de


las necesidades elementales de carácter general generadas por la convi-
vencia vecinal, se inserta en el telos del municipio, porque éste no se re-
duce a ser la instancia elemental del poder público, pues, por vocación,
es el prestador nato de todo servicio público que surja en respuesta a las
necesidades que provoca el fenómeno municipal, cuales son, en los tér-
minos de la fracción III del artículo 115 constitucional, los de suminis-
tro de agua potable y drenaje; alumbrado público; limpia, recolección,
traslado, tratamiento y disposición final de residuos; mercados y cen-
trales de abasto; panteones, y rastro.
El municipio tiene también otra finalidad, consistente en realizar la
obra pública municipal, entendida ésta como la llevada a cabo por el ente
municipal o en su nombre, sobre un inmueble dado, en respuesta al inte-
rés de la comunidad, destinada al servicio del gobierno y de la adminis-
tración municipal, al ejercicio de las funciones públicas municipales, a
los servicios públicos propios de la municipalidad, o al uso público.
La explicación antes expuesta resulta mucho más realista y valedera
que las utópicas que identifican el fin o telos del municipio con el bien
común, el bien público temporal u otros valores impregnados de nobles
ideales que la historia y la realidad cotidiana se encargan de desmentir
rotundamente bajo el golpe demoledor del caciquismo y de la arbitrarie-
dad, especialmente en los pequeños municipios. Por ello, creemos ser
realistas al afirmar que el municipio subsiste porque así lo decide el sec-
tor dominante, que no necesariamente el más numeroso de la población,
a condición de que el Estado lo apruebe.

IV. EVOLUCIÓN DEL MUNICIPIO MEXICANO

El Constituyente diseñó un modelo de municipio cuyas características


quedaron contenidas principalmente en el artículo 115 de la Constitución
de 1917, que en su texto original dispuso:
Artículos 115. Los Estados adoptarán para su régimen interior, la forma de
gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su
división territorial y de su organización política y administrativa, el Muni-
cipio Libre, conforme a las bases siguientes:
I. Cada Municipio será administrado por un Ayuntamiento de elección
popular directa, y no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el
Gobierno del Estado.
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 101

II. Los Municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se


formará de las contribuciones que señalen las Legislaturas de los Estados
y que, en todo caso, serán las suficientes para atender a las necesidades
municipales.
III. Los Municipios serán investidos de personalidad jurídica para todos
los efectos legales.
El Ejecutivo Federal y los Gobernadores de los Estados tendrán el man-
do de la fuerza pública en los Municipios donde residieren habitual o tran-
sitoriamente. Los gobernadores constitucionales no podrán ser reelectos ni
durar en su encargo más de cuatro años.
Son aplicables a los gobernadores substitutos o interinos, las prohibi-
ciones del artículo 83.
El número de representantes en las Legislaturas de los Estados será pro-
porcional al de los habitantes de cada uno, pero en todo caso, el número de
representantes de una Legislatura local no podrá ser menor de quince
diputados propietarios.
En los Estados cada distrito electoral nombrará un diputado propietario
y un suplente.
Sólo podrá ser gobernador constitucional de un Estado, un ciudadano
mexicano por nacimiento y nativo de él, o con vecindad no menor de cinco
años, inmediatamente anteriores al día de la elección.

1. Evolución del artículo 115 constitucional

El artículo 115 constitucional ha sido objeto de once reformas, de las


cuales no todas se han referido al municipio, habida cuenta que su texto
original regulaba aspectos organizacionales tanto de los estados de la
Federación como de los municipios, por lo que sólo examinaremos las
modificaciones relativas a estos últimos y nada más en lo que a ellos
concierne.

A. Reforma publicada el 29 de abril de 1933

La reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 29 de


abril de 1933, adicionó un segundo párrafo a la fracción I del artículo
115 constitucional, a efecto de prohibir la reelección de los funcionarios
municipales para el periodo inmediato siguiente, con excepción de los
suplentes, los que sí podrían reelegirse con el carácter de propietarios, a
condición de que no hubieran estado en ejercicio; el texto completo del
párrafo agregado fue el siguiente:
102 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

Los presidentes municipales, regidores y síndicos de los ayuntamientos


electos popularmente por elección directa, no podrán ser reelectos para el
periodo inmediato. Las personas que por elección indirecta o por nombra-
miento o designación de alguna autoridad, desempeñen las funciones pro-
pias de estos cargos, cualquiera que sea la denominación que se les dé, no
podrán ser electos para el periodo inmediato. Todos los funcionarios antes
mencionados cuando tengan el carácter de propietarios, no podrán ser elec-
tos para el periodo inmediato con el carácter de suplentes, pero los que ten-
gan el carácter de suplentes, sí podrán ser electos para el periodo inmediato
como propietarios a menos que hayan estado en ejercicio.

B. Reforma publicada el 12 de febrero de 1947

El fenómeno sociocultural mundial del movimiento feminista, inicia-


do el siglo XVIII con la Revolución francesa, se propagó por todo el
orbe, en el Parlamento inglés, John Stuart Mill presentó en 1866, una
propuesta para otorgar el voto a las mujeres.
Mas el voto femenino no fue implantado súbitamente en cada país de
manera irrestricta, sino que, por lo general se hizo en forma gradual; así
ocurrió también en México, donde primero se confirió a la mujer el su-
fragio en los comicios municipales, mediante la reforma del artículo 115
constitucional publicada el 12 de febrero de 1947, que agregó un párrafo
—que sería el segundo— a la fracción I del artículo 115 constitucional
cuyo texto era del tenor siguiente (la adición en letras cursivas):

Artículo 115…
I. Cada Municipio será administrado por un Ayuntamiento de elección
popular directa, y no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el
Gobierno del Estado.
En las elecciones municipales participarán las mujeres en igualdad de
condición que los varones, con el derecho de votar y ser votadas.

C. Reforma publicada el 17 de octubre de 1953

Merced al irrefrenable movimiento feminista mundial, evidenciado en la


Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a
la Mujer, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos —ambas
del año de 1948— y de la Convención de los Derechos Políticos de la Mu-
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 103

jer, de 1952, el sufragio universal tuvo un avance notable en México al


igualarse el sufragio del hombre y de la mujer, mediante la reforma consti-
tucional promovida por el presidente Adolfo Ruiz Cortines, publicada en
el Diario Oficial del 17 de octubre de 1953, por medio de la cual se elimi-
nó del artículo 115 el párrafo que se había agregado en la reforma de
1947, al volverse innecesario, por reformarse el artículo 34 para conceder
a la mujer la calidad de ciudadana y el inherente derecho al voto.

D. Reforma publicada el 6 de febrero de 1976

La reforma constitucional publicada el 6 de febrero de 1976 introdujo


una adición al tercer párrafo del artículo 27, relativa a la ordenación de
los asentamientos humanos y el establecimiento de adecuadas provisio-
nes, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de eje-
cutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación,
mantenimiento y crecimiento de los centros de población, en concordan-
cia con lo cual, simultáneamente se modificó el artículo 115 mediante la
adición de las fracciones IV y V del siguiente tenor:

Artículo 115...
IV. Los Estados y Municipios, en el ámbito de sus competencias, expe-
dirán las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas que sean nece-
sarias para cumplir con los fines señalados en el párrafo tercero del artículo
27 de esta Constitución en lo que se refiere a los centros urbanos y de
acuerdo con la ley federal de la materia.
V. Cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipa-
les de dos o más entidades federativas formen o tiendan a formar una conti-
nuidad geográfica, la Federación, las entidades federativas y los Munici-
pios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearán y regularán
de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos centros con apego
a la ley federal de la materia.

E. Reforma publicada el 6 de diciembre de 1977

En el contexto de la reforma política de 1977, se introdujo, al lado del


principio electoral de mayoría relativa, el de representación proporcio-
nal, tanto en el ámbito federal para la integración de la Cámara de Dipu-
tados, como en el ámbito de los estados para la conformación de las le-
104 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

gislaturas locales, y en el de los municipios para la configuración de sus


ayuntamientos, a cuyo efecto se agregó un último párrafo a la fracción
III del artículo 115 constitucional, con el siguiente texto: “De acuerdo
con la legislación que se expida en cada una de las entidades federativas
se introducirá el sistema de diputados de minoría en la elección de las le-
gislaturas locales y el principio de representación proporcional en la elec-
ción de los ayuntamientos de los municipios cuya población sea de tres-
cientos mil o más habitantes”.

F. La reforma publicada el 3 de febrero de 1983

En opinión de muchos politólogos y juristas, la reforma más impor-


tante del artículo 115 constitucional ha sido la publicada el 3 de febrero
de 1983, la cual, según expresa la exposición de motivos de la corres-
pondiente iniciativa, estuvo inspirada en el reconocimiento de que el mu-
nicipio es una sociedad natural de profunda raigambre en la idiosincrasia
del pueblo mexicano, que lo considera indispensable para su vida política,
lo que predica la necesidad de adoptar como medida fundamental el forta-
lecimiento del municipio, vigorizar su hacienda, robustecer su autonomía
política y devolverle las facultades que de una u otra manera, paulatina pe-
ro constantemente, fueron absorbidas por los estados y la Federación.
Dicha reforma dio rango constitucional, aun cuando no con todo el
acierto deseable, a los lineamientos sobre suspensión y desaparición de
ayuntamientos, suspensión o revocación del mandato de algunos de sus
miembros; acabó con la discusión relativa a los reglamentos autónomos
municipales, al asignar a las legislaturas locales la facultad para estable-
cer las bases normativas de acuerdo con las cuales los ayuntamientos
puedan expedir los bandos de policía y buen gobierno y los reglamentos,
circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro
de sus jurisdicciones.
Asimismo, la reforma constitucional publicada el 3 de febrero de 1983
fortaleció la libertad municipal, en especial respecto de su administra-
ción financiera, fijó los elementos indispensables para su régimen hacen-
dario; estableció la competencia municipal en materia de desarrollo urba-
no; adoptó el sistema de representación proporcional para todos los
municipios sin consignar mínimos poblacionales; y, lo que es muy signi-
ficativo, incluyó un catálogo de servicios públicos mínimos a cargo del
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 105

municipio (entre los que incluyó, erróneamente, las funciones públicas


de seguridad pública y tránsito, así como las obras públicas de alcantarilla-
do, calles, parques y jardines), y abrió la posibilidad de que el municipio
obtuviera el concurso del estado o se coordinara con otros municipios para
la prestación de esos servicios.

G. Reforma publicada el 17 de marzo de 1987

En lo concerniente a los municipios y a los estados de la República, la


reforma constitucional publicada el 17 de marzo de 1987, derogatoria de
las fracciones IX y X, tuvo afanes de técnica legislativa a fin de reservar el
artículo 115 básicamente a cuestiones municipales, por lo que las referen-
tes a los estados se transfirieron al artículo 116 de la propia constitución.

H. Reforma publicada el 23 de diciembre de 1999

Diputados federales de los grupos parlamentarios del Partido del Tra-


bajo, del Partido Acción Nacional, del Partido de la Revolución Demo-
crática, y del Partido Revolucionario Institucional, en ejercicio de la fa-
cultad que les confiere la fracción II del artículo 71 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos presentaron, entre el 23 de oc-
tubre de 1997 y 26 de mayo de 1999, diversas iniciativas para modificar
el artículo 115 constitucional, a fin de lograr el fortalecimiento del muni-
cipio mexicano, mediante la ampliación de sus facultades; mismas que
fueron turnadas para su dictamen y estudio a la Comisión de Goberna-
ción y Puntos Constitucionales, y para la opinión de la Comisión de
Fortalecimiento Municipal de la Cámara de Diputados.
El respectivo proyecto de Decreto de reforma y adición del artículo
115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conte-
nido en el dictamen formulado por la Comisión de Gobernación y Puntos
Constitucionales —que no incorporó todas las proposiciones contenidas
en las iniciativas referidas—, mismo que fue sometido el 15 de junio de
1999, a la consideración del pleno de la Cámara de Diputados, que lo
aprobó mediante la votación correspondiente.
En virtud de que el referido proyecto también se aprobó en la Cámara
de Senadores, así como por la mayoría de las legislaturas de los estados, el
23 de diciembre de 1999 se publicó dicha reforma del artículo 115 consti-
106 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

tucional, cuyos aspectos medulares los expone y trata de justificar la men-


cionada comisión dictaminadora en las consideraciones de su dictamen.
La comisión dictaminadora consideró procedente reformar la fracción I
del artículo 115 constitucional, en su primer párrafo, para reconocer ex-
presamente al municipio como un ámbito de gobierno, a cuyo efecto se
sustituye en ese párrafo el término “administrado” por el de “goberna-
do”, para precisar el carácter del ayuntamiento como órgano de gobierno
del municipio.
Con el propósito de evitar la creación de organismos o instancias pa-
ralelas a la figura del ayuntamiento o consejo municipal, con esta refor-
ma se reserva al ayuntamiento toda competencia en el ámbito de gobier-
no del municipio; lo que supone la exclusión, no sólo de autoridades
intermedias entre el gobierno del estado y el ayuntamiento, sino de cual-
quier otro ente, organismo o institución que, creado por los poderes esta-
tales sin base constitucional, pretenda ejercer funciones municipales; lo
que no impide la posibilidad de crear instancias de coordinación, asocia-
ción o concertación, o bien concesión, autorización y contratación, a con-
dición de que sean aprobadas por el propio ayuntamiento.
El nuevo texto de la fracción I del artículo 115 constitucional incluye
la fórmula básica de integración de los ayuntamientos, a partir de un pre-
sidente municipal y el número de síndicos y regidores que de acuerdo a
su circunstancia determinen las leyes estatales.
A efecto de lograr un orden lógico de los preceptos de la fracción I en
estudio, el párrafo cuarto pasa a ser quinto, al cual a su vez, se le adicio-
na el requisito de que los concejos municipales estén integrados por el
número de miembros que determine la ley estatal; casos en los que se de-
berán cubrir las exigencias legales para ser regidor de un ayuntamiento.
Uno de los aspectos más relevantes de la reforma constitucional de re-
ferencia, es el de fortalecer la autonomía y el ámbito competencial del
municipio, así como las facultades de su órgano de gobierno, al incluir
de forma exclusiva, dentro de la competencia reglamentaria del munici-
pio, los aspectos fundamentales para su desarrollo, para lo cual se susti-
tuye en la fracción II, el concepto de bases normativas, por el de leyes
estatales en materia municipal, conforme a las cuales los ayuntamientos
expiden sus bandos y reglamentos, y otras disposiciones administrativas
de observancia general. Las referidas leyes habrán de orientarse a las cues-
tiones generales sustantivas y adjetivas, en las que se incluye la justicia
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 107

administrativa municipal, para proporcionar un marco normativo homo-


géneo a los municipios de un estado, sin intervenir en las cuestiones es-
pecíficas de cada uno de ellos.
Otro aspecto relevante de la reforma constitucional en comentario es
el relativo a la fracción III del artículo 115, cuyo catálogo de funciones y
servicios públicos, lamentablemente, no aclara cuáles de sus incisos son
funciones públicas y cuáles son servicios públicos, o si todos son, absur-
damente, funciones y servicios públicos a la vez.

I. Reforma publicada el 14 de agosto de 2001

La última reforma del artículo 115 constitucional se publicó en el Dia-


rio Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001 y consistió en agre-
gar un último párrafo a su fracción III, conforme a la cual “Las comuni-
dades indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y
asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley”.

V. EL SISTEMA NACIONAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Mediante sus artículos 73, 115, 116 y 122, la Constitución Política de


los Estados Unidos Mexicanos bosqueja un sistema nacional de justicia
administrativa para dirimir las controversias suscitadas entre la adminis-
tración pública y los particulares, mismo que se ha estructurado en cua-
tro diferentes ámbitos de gobierno: federal, del Distrito Federal, estatal y
municipal, cuyo desarrollo se da lentamente en tres vertientes: la de la
justicia de barandilla, regulada, en gran medida, por las leyes orgánicas
municipales y los bandos municipales de policía y buen gobierno; la del
recurso administrativo en sede administrativa, regulado principalmente
por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y leyes homólogas
de las entidades federativas; y la de la jurisdicción administrativa, con-
forme a la cual, tales controversias se dirimen en órganos jurisdicciona-
les imparciales e independientes, regulado por el derecho procesal ad-
ministrativo.
Así, podemos distinguir en México, en cuanto atañe al ámbito munici-
pal de justicia administrativa, tres áreas diferentes, a saber: la de la justi-
cia de barandilla, la del recurso administrativo y la del contencioso admi-
nistrativo; en cuanto a la primera, el artículo 21 constitucional establece
108 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

que “Compete a la autoridad administrativa (obviamente, incluida la mu-


nicipal) la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamen-
tos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o
arresto hasta por treinta y seis horas”.
Por su parte el texto vigente del artículo 115 constitucional, en el inciso
a) de su fracción II, establece como objeto de las leyes que orienten los
bandos y reglamentos municipales, entre otros aspectos, las bases genera-
les del procedimiento administrativo, incluyendo los medios de impugna-
ción (que pueden ser recursos administrativos en sede administrativa o
contencioso administrativo en órgano jurisdiccional) y los órganos para di-
rimir las controversias entre dicha administración y los particulares, con
sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad.

1. La justicia municipal de barandilla

Se entiende por justicia municipal de barandilla, la que aplica la auto-


ridad administrativa, en especial la del Distrito Federal y la municipal,
en ejercicio de la atribución que les confiere el artículo 21 constitucional,
mediante la aplicación de sanciones por infracción a los bandos y regla-
mentos de policía y buen gobierno. Por ejemplo, La Ley Orgánica
Municipal del Estado de Guanajuato, previene:

Artículo 220. A quienes infrinjan las disposiciones contenidas en esta Ley,


reglamentos, bandos de policía y buen gobierno, así como en otras disposi-
ciones administrativas de observancia general en el municipio, se les im-
pondrá, en forma separada o conjunta, las siguientes sanciones:
I. Multa;
II. Arresto hasta por treinta y seis horas;
III. Suspensión; y
IV. Clausura.
Artículo 221. La aplicación de las sanciones corresponderá al presiden-
te municipal, y en su caso a la unidad administrativa en la que delegue esta
facultad, cuyo titular se denominará oficial calificador; en los términos de
esta Ley y de los reglamentos aplicables.
Artículo 222. Si del expediente relativo y de la infracción cometida, se
desprenden hechos constitutivos de delitos, se pondrá en conocimiento del
agente del Ministerio Público.
Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador, la multa no deberá
exceder del importe de un día de salario.
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 109

Artículo 223. En el procedimiento de calificación de la infracción e im-


posición de la sanción correspondiente, se respetará la garantía de audien-
cia del infractor.
Artículo 224. La calificación de la infracción y la imposición de la san-
ción, deberá resolverse a más tardar, dentro de las veinticuatro horas si-
guientes a que se reciba el expediente relativo.
En el caso de que la falta se sancione con arresto, la calificación se debe-
rá resolver inmediatamente.
Artículo 225. Para los efectos y aplicación de las sanciones, se atenderá
a lo dispuesto por el reglamento relativo, a las circunstancias en que se co-
metió la infracción y a la situación económica y personal del infractor.

2. El recurso administrativo en sede administrativa municipal

El surgimiento del recurso administrativo está animado por el propósi-


to de corregir los excesos y defectos de la actuación de la administración
pública sin intervención de otras instancias del poder público, bajo el cri-
terio de que la ropa sucia se lava en casa; de esta suerte, el recurso ad-
ministrativo se entiende como un

...mecanismo de autocontrol de la administración pública para mantener su


actuación dentro de los cauces de la legalidad. Empero, más que un meca-
nismo de autocontrol de la administración, en la actualidad se considera al
recurso administrativo como un medio de defensa del gobernado frente al po-
der público, concretamente respecto de la administración pública.13

En opinión de Guido Zanobini, el recurso administrativo es “la instan-


cia dirigida a obtener la anulación, revocación o reforma de un acto ad-
ministrativo presentada a la autoridad administrativa por el titular de un
interés jurídico, de acuerdo con determinadas formas y dentro de los pla-
zos prescritos por el derecho”.14
Como señalé antes, el sistema nacional de justicia administrativa in-
cluye el recurso administrativo tanto en el ámbito federal, como en el del
Distrito Federal, en los estados y en los municipios. En lo que concierne
al ámbito municipal, en virtud de la reforma de 1999 al artículo 115

13 Fernández Ruiz, María Guadalupe, El origen consensual del Estado y los dere-
chos del hombre, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1994, p. 117.
14 Zanobini, Guido, Curso de derecho administrativo, trad. de Héctor Manata, Bue-
nos Aires, Ediciones Arayu, 1954, t. II, p. 42.
110 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

constitucional, la normativa jurídica emitida por cada municipio, orienta-


da por las leyes expedidas por las respectivas legislaturas regula, o puede
regular, el procedimiento y los recursos administrativos aplicables en
materia municipal, sin que en la resolución de tales recursos esté pre-
vista ninguna intervención de la administración pública del estado al
que pertenezca el municipio, lo que predica la autonomía del gobierno
municipal, cuyo fortalecimiento animó a la referida reforma constitu-
cional de 1999.
La adecuación de las Constituciones y leyes de los estados a la refor-
ma de 1999 del artículo 115 constitucional ha suprimido, en el estado de
Guanajuato, el recurso en sede administrativa municipal, sustituyéndolo
por un medio de impugnación en órgano jurisdiccional contencioso ad-
ministrativo.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 de la
Ley Orgánica Municipal del Estado de Guanajuato, los actos y resolucio-
nes que dicten el presidente municipal o las dependencias y entidades de
la administración pública municipal, podrán impugnarse mediante el re-
curso de inconformidad cuando afecten intereses jurídicos de los particu-
lares; empero, ese recurso no se ventilará en sede administrativa sino an-
te el juzgado administrativo municipal respectivo, disposición que se
ratifica en la normativa municipal; por ejemplo, en el municipio de Yuri-
ria, el Reglamento Interno del Juzgado Administrativo Municipal dispo-
ne en su artículo 3o. “El juzgado administrativo municipal conocerá y re-
solverá el recurso de inconformidad que promuevan los particulares,
sobre los actos y resoluciones que afecten su interés jurídico, realizadas
por el presidente municipal, y de las dependencias y entidades de la
administración pública municipal”.

3. El contencioso administrativo municipal

Conviene enfatizar que la fracción V del artículo 116 constitucional


permite que las Constituciones y leyes de los estados puedan instituir tri-
bunales de lo contencioso administrativo dotados de plena autonomía,
que tengan a su cargo dirimir únicamente las controversias que se susci-
ten entre la administración pública estatal y los particulares, mas no para
conocer de las controversias que se susciten entre la administración pú-
blica municipal y los particulares, circunstancia que cobra especial rele-
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 111

vancia a la luz de la reforma de 1999 al artículo 115 constitucional, que


formalmente erige al municipio en un auténtico orden de gobierno dota-
do de amplia autonomía en razón de su ámbito de competencias, entre
las que descuella el contencioso administrativo municipal, indebidamen-
te soslayado en muchos estados.
Como señalé antes, en el estado de Guanajuato, el artículo 206 de su
Ley Orgánica Municipal confiere competencia al Tribunal de lo Conten-
cioso Administrativo del Estado, para conocer de las impugnaciones que
los particulares promuevan contra los actos y resoluciones de las autori-
dades municipales, a condición de que previamente el particular, me-
diante el recurso de inconformidad, haya impugnado la resolución res-
pectiva de la autoridad municipal,15 ante el correspondiente juzgado
administrativo municipal, conforme al siguiente procedimiento:

Artículo 210. El recurso de inconformidad, se interpondrá por escrito,


dentro del término de diez días hábiles siguientes a la fecha en que el acto
haya ocurrido o se tenga conocimiento del mismo, o bien, haya surtido
efectos la notificación de la resolución que se impugna.
Artículo 211. El escrito a través del cual se interponga el recurso de in-
conformidad, contendrá los siguientes requisitos:
I. Nombre y domicilio del recurrente;
II. La autoridad que realizó el acto o emitió la resolución impugnada, in-
dicando con claridad en qué consiste;
III. La fecha en que el acto o resolución le fue notificada o tuvo conoci-
miento del mismo;
IV. Exposición sucinta de los motivos de inconformidad;
V. Relación de pruebas que ofrezca, para justificar los hechos en que se
apoya el recurso; y
VI. Los documentos que justifiquen la personalidad del promovente,
cuando el recurso se interponga por el representante legal o mandatario del
inconforme
Artículo 212. Recibido el escrito de inconformidad ante el Juzgado
Administrativo Municipal, se correrá traslado a la autoridad demandada
por el término de cinco días hábiles; transcurrido dicho término se haya

15 De conformidad con el artículo quinto transitorio del Decreto de reformas a la Ley


Orgánica Municipal de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Estado del 17
de julio de 2001, en los municipios que aún no cuenten con juzgados administrativos mu-
nicipales, los particulares afectados podrán acudir directamente ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
112 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

dado o no contestación a la demanda, se abrirá un periodo de pruebas de


diez días hábiles, a efecto de que se desahoguen aquéllas que se hayan
ofrecido y admitido.

Si por la naturaleza de las pruebas, el término anterior resulta insufi-


ciente, se podrá ampliar por el lapso que se estime prudente, únicamente
para desahogar las que fueron admitidas.
Una vez concluido el periodo de pruebas, dentro de los cinco días há-
biles siguientes, se deberá dictar resolución, cuyo sentido podrá ser:

– Reconocer la validez del acto impugnado;


– Declarar total o parcialmente, la nulidad del acto impugnado; y
– Decretar la nulidad del acto para determinado efecto, debiendo
precisar con claridad la forma y término en que la autoridad debe-
rá cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales.
– Modificar el acto o resolución impugnada; y
– En su caso, imponer la condena que corresponda.

En cuanto a la organización y competencia de los juzgados adminis-


trativos municipales, la Ley Orgánica Municipal del Estado de Guana-
juato, establece:

Capítulo tercero. De los Juzgados Administrativos Municipales.


Artículo 216. Los Juzgados Administrativos Municipales son los órga-
nos jurisdiccionales de control de legalidad en los municipios, dotados de
autonomía para dictar sus fallos; quienes conocerán y resolverán el recurso
de inconformidad promovido por los particulares sobre los actos y resolu-
ciones a que se refiere el artículo 206 de esta Ley.
La actuación de los juzgados administrativos municipales se sujetará a
los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad.
Artículo 217. Los Juzgados Administrativos Municipales serán unita-
rios; su organización y funcionamiento se establecerá en el reglamento que
para el efecto expida el Ayuntamiento.
El Ayuntamiento acordará lo conducente, para que los Juzgados Admi-
nistrativos Municipales cuenten con el personal jurídico y administrativo,
así como con los recursos financieros y técnicos, necesarios para el cum-
plimiento de su función.
Artículo 218. Los jueces administrativos municipales serán nombrados
por el Ayuntamiento por mayoría calificada, de entre la terna que presente
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 113

el presidente municipal y únicamente podrán ser removidos en los térmi-


nos del artículo 110 B de esta Ley.
Artículo 219. Los jueces administrativos municipales, deberán satisfa-
cer los siguientes requisitos:
I. Ser ciudadano guanajuatense, en pleno ejercicio de sus derechos civi-
les y políticos;
II. Ser mayor de veinticinco años de edad;
III. Contar con título de Licenciado en Derecho o su equivalente acadé-
mico, legalmente expedido por la institución facultada para ello, con por lo
menos, tres años de práctica profesional; y
IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito in-
tencional que amerite pena privativa de libertad por más de un año; pero si
se trata de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lasti-
me seriamente la buena fama pública, quedará inhabilitado para el cargo,
cualquiera que haya sido la pena.

La citada Ley Orgánica Municipal del Estado de Guanajuato prevé


aplicar supletoriamente, en lo no previsto por la misma, la Ley de Justi-
cia Administrativa para el Estado de Guanajuato, la que en el segundo
párrafo de su artículo 41, previene: “Tratándose de actos y resoluciones
municipales, el particular deberá impugnarlas ante los juzgados munici-
pales. En ningún caso procederá el desistimiento de la instancia ante los
juzgados municipales”.
De los anteriores preceptos se infiere que la legislación guanajuatense
cancela el recurso en sede administrativa municipal, al transferirlo a la se-
de jurisdiccional del juzgado administrativo municipal, órgano que se so-
mete al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado, lo cual
contraría el sentido de la reforma de 1999 al artículo 115 constitucional
que formalmente erige al municipio en una instancia de gobierno, a la que
atribuye funciones públicas materialmente legislativas, administrativas y
jurisdiccionales, incluyendo en estas últimas las relativas a los medios de
impugnación y a los órganos municipales para dirimir las controversias
entre la administración pública municipal y los particulares.
La transferencia del trámite del recurso administrativo municipal, de
sede administrativa a sede jurisdiccional, resulta a todas luces inconve-
niente, aun cuando se trate de un órgano jurisdiccional municipal, por-
que retira a la autoridad administrativa municipal la oportunidad de co-
rregir por sí misma sus errores y, lo que es más importante, cancela un
medio sencillo de defensa del particular, por lo que convendría regresar
114 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ

el recurso administrativo a su sede administrativa natural y, contra su


resolución, admitir su impugnación en el juzgado administrativo muni-
cipal.
Por otra parte, la competencia atribuida al Tribunal Contencioso
Administrativo del Estado de Guanajuato, para conocer de las impugna-
ciones a las resoluciones de los juzgados administrativos municipales,
vulnera indebidamente la autonomía municipal consagrada en el artículo
115 constitucional que erige formalmente al ayuntamiento municipal en
un órgano de gobierno al que atribuye funciones públicas legislativas,
administrativas y jurisdiccionales, siendo importante enfatizar que el
ayuntamiento no está supeditado jerárquicamente al gobierno del estado,
por lo que el gobernador no es el jefe del presidente municipal ni del
ayuntamiento, puesto que no existe entre ellos una relación jerárquica,
sino que debe existir una respetuosa relación de colaboración.

VI. COMENTARIO FINAL

Cabe hacer hincapié en que en el esquema nacional de justicia admi-


nistrativa vigente en México, las resoluciones de los tribunales de lo con-
tencioso administrativo de las entidades federativas no son impugnables
ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y tratándose
de las resoluciones de los juzgados administrativos municipales debiera
aplicarse el mismo criterio, a efecto de que sus resoluciones no sean im-
pugnables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado
correspondiente, por tratarse de ámbitos separados e inconexos, toda vez
que el sistema nacional de justicia administrativa bosquejado en los ar-
tículos 73, 115, 116 y 122, para dirimir las controversias suscitadas entre
la administración pública y los particulares, adopta un esquema que dis-
tribuye competencias en compartimentos estancos, que impide al órgano
jurisdiccional administrativo federal conocer de los asuntos resueltos en
los tribunales contencioso administrativos de las entidades federativas, y
a éstos, conocer de las sentencias de los juzgados municipales, pues, por
una parte, el artículo 116 constitucional, sólo les da competencia para
conocer de las controversias que se susciten entre la administración pú-
blica estatal (no de la administración pública municipal) y los particula-
res; y por otra parte, la reforma de 1999 al artículo 115 constitucional, en
afán de fortalecer la autonomía municipal prevé la existencia de órganos
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 115

jurisdiccionales administrativos municipales, por lo que las resoluciones


de éstos no deben ser revisadas por los tribunales de lo contencioso
administrativo de los estados.

VII. BIBLIOGRAFÍA

BOZA MORENO, José, El derecho en el doble orden doctrinal y legal,


Madrid, Editorial García Enciso, 1952.
CASO, Antonio, Sociología, 15a. ed., México, Limusa Wiley.
DROMI, Roberto, Ciudad y municipio, Buenos Aires, Ediciones Ciudad
Argentina, 1997.
FERNÁNDEZ RUIZ, María Guadalupe, El origen consensual del Estado y
los derechos del hombre, México, UNAM, Facultad de Derecho,
1994.
GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de derecho administrati-
vo, 2a. ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967.
HERNÁNDEZ, Antonio María, Anteproyecto de Ley Orgánica Municipal
para la Provincia de Córdoba, Córdoba, Universidad Nacional
de Córdoba, 1977.
MARTINS, Daniel Hugo, “Regímenes municipales contemporáneos”, El
municipio, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996.
———, El municipio contemporáneo, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1978.
QUINTANA ROLDÁN, Carlos, Derecho municipal, México, Porrúa, 1995.
RENDÓN HUERTA BARRERA, Teresita, Derecho municipal, 2a. ed. México,
Porrúa, 1995.
SAVIGNY, Jean de, ¿El Estado contra los municipios?, Madrid, Instituto
de Estudios de Administración Local, 1978.
TENORIO MACÍAS, Pedro y FERNÁNDEZ PASTRANA, José María, “Munici-
pio”, Nueva Enciclopedia Jurídica, t. XVI.
ZANOBINI, Guido, Curso de derecho administrativo, trad. de Héctor Ma-
nata, Buenos Aires, Ediciones Arayu, 1954, t. II.
CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES

Julio de GIOVANNI

SUMARIO: I. El nuevo status jurídico de la ciudad de Buenos


Aires. II. Enfoque general del Código Contencioso Adminis-
trativo y Tributario sancionado por la Ley 189 de la ciudad
de Buenos Aires. III. Los legitimados en el Código Contencio-
so de la Ciudad de Buenos Aires. IV. El criterio subjetivo em-
pleado por el Código para fundar la competencia contencioso
administrativa. V. Antecedentes nacionales del enfoque pro-
cesal según el sujeto y sus ventajas. VI. Autoridad administra-
tiva y causa contencioso administrativa. VII. Interrelación de
conceptos. Principios rectores de la revisión judicial. VIII. La
habilitación de instancia. IX. Algunas cuestiones procesales
del Código. X. Habilitación de instancia en materia impositi-
va. Novedosa solución al solve et repete en el procedimiento
tributario de la ciudad de Buenos Aires. XI. Colofón.

I. EL NUEVO STATUS JURÍDICO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

En el año 1994 la República Argentina encaró una importante reforma


de su Constitución Nacional. En dicha reforma constitucional su artículo
129 estableció que la ciudad de Buenos Aires tendría un régimen de go-
bierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y
que su jefe de Gobierno sería elegido directamente por el pueblo de la
ciudad. Se agregó que una ley garantizará los intereses del Estado nacio-
nal, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. Luego,
la nueva Constitución Nacional estableció la mecánica operativa al deter-

117
118 JULIO DE GIOVANNI

minar que el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciu-


dad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a
ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones. Es de des-
tacar que dicho artículo está inserto en el título segundo —Gobiernos de
provincias—, de la Constitución Nacional. Se prevé la inmediata elec-
ción del primer jefe de Gobierno y la convocatoria a los representantes
del pueblo para dictar la Constitución de la Ciudad. Dicha Constitución,
que regula el funcionamiento de los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial de la ciudad, fue dictada en el año 1996.
Veamos ahora cuál es el status jurídico de la ciudad de Buenos Aires.
La Constitución Nacional, después de la reforma de 1994, menciona
por primera vez a la ciudad de Buenos Aires. Es dable tener en cuenta
que no menciona ninguna provincia por su propio nombre. Se introduce
así en la Constitución la personería política de la ciudad. La nueva Cons-
titución en los artículos 44, 45, 54, 99, 124 y 125 y en el importante ar-
tículo 129 menciona a la ciudad de Buenos Aires como nueva persona
jurídico política de derecho público.
Es así que en virtud de la nueva arquitectura constitucional y respe-
tando su lenguaje, optamos por definir a esta nueva creación del consti-
tuyente como ciudad autónoma que forma parte —junto con las provin-
cias— del universo federal de la República Argentina. El concepto ha
sido recepcionado en el artículo 1o. de la Constitución de la Ciudad, que
expresa que “La ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal
establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autó-
nomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la
forma republicana y representativa”.
La ciudad de Buenos Aires no es provincia ni municipio. Es una ciu-
dad autónoma federada, y por lo tanto un miembro más —junto con las
provincias— de la relación federal. En palabras más simples, en el futuro
se enseñará en las escuelas que ya la República Argentina no estará for-
mada sólo por las 14 provincias originarias, sino las actuales 24 provin-
cias y la ciudad de Buenos Aires. Lo dicho nos lleva a concluir que su
status institucional es similar al de las demás provincias argentinas.
Si bien como nueva unidad política no es anterior a la formación por
la Constitución histórica del Estado federal, se encuentra en relación al
mismo, en situación asimilable a la de los antiguos territorios nacionales.
Bueno es recordar que hay nuevas provincias como Chaco, La Pampa,
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 119

Chubut, Río Negro, Formosa, Neuquén, Tierra del Fuego y otras. Éstas
fueron creadas por la ley, y la ciudad de Buenos Aires, por la reforma
constitucional. Ahora todos somos parte de la Argentina en igualdad de
derechos. Las 24 provincias y la ciudad de Buenos Aires forman la Re-
pública Argentina. Concepto recepcionado en el preámbulo: los repre-
sentantes del pueblo de la ciudad de Buenos Aires, reunidos en conven-
ción constituyente por imperio de la Constitución Nacional, integrando
la nación en fraterna unión federal con las provincias. Así es la ubicación
de la ciudad en el conjunto federal de la República Argentina.
La ley, prevista por el constituyente para encuadrar la autonomía de la
ciudad de Buenos Aires respecto del gobierno nacional, fue sancionada
el 8 de noviembre de 1995 y es la Ley núm. 24.588, conocida como Ley
“Cafiero”. Su artículo 8o. limitó las facultades jurisdiccionales de la ciu-
dad autónoma a las materias de vecindad, contravencional y de faltas y
contencioso administrativa y tributarias locales. Asimismo, previó que la
justicia nacional ordinaria de la ciudad mantendría su actual jurisdicción
y competencia, continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación.
La convención constituyente de la ciudad no tuvo en cuenta esa limi-
tación, y en el texto del artículo 106 de la Constitución local determinó
que corresponde al Poder Judicial de la ciudad el conocimiento y deci-
sión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Consti-
tución, por los convenios que celebre la ciudad, por los códigos de fondo
y por las leyes nacionales y locales.
Pese al debate respecto de las facultades jurisdiccionales de la ciudad
de Buenos Aires sobre aquellas materias no previstas en el indicado ar-
tículo 8o., en ejercicio de atribuciones provenientes tanto del artículo
129 de la Constitución Nacional como del artículo 8o. de la Ley núm.
24.588, la legislatura local sancionó el Código Contencioso Administra-
tivo y Tributario (Ley 189). Como se verá a continuación, dicho cuerpo
definió como causas de esa naturaleza a todas aquellas en que una autori-
dad administrativa legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera
que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público
como del derecho privado. El código adjetivo fue previsto para regir,
además de las pretensiones conocidas como contencioso administrativas,
todas aquellas promovidas por las autoridades locales así como los jui-
cios deducidos en su contra.
El Código está destinado a regir la pretensión administrativa en el sen-
tido estricto, esto es, las demandas de los particulares para revisar judi-
120 JULIO DE GIOVANNI

cialmente un acto administrativo de alcance general o particular, pero


también toda acción promovida por o contra las autoridades de la admi-
nistración local, y también en un sentido amplio, ya que el Código Con-
tencioso Administrativo está llamado a regir en aquellas causas en las
cuales la ciudad sea parte, aunque estos conflictos sean regidos por el
derecho privado.

II. ENFOQUE GENERAL DEL CÓDIGO CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO SANCIONADO
POR LA LEY 189 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Como surge de la lectura de los dos primeros artículos del Código, el


legislador empleó un criterio subjetivo para definir la competencia del
fuero contencioso administrativo local, en donde el elemento relevante
pasa por la presencia en el juicio de la ciudad de Buenos Aires o cual-
quiera de sus órganos;1 sin importar la naturaleza del derecho de fondo
reclamado en el pleito.
Para comprender el alcance de la competencia contencioso adminis-
trativa y tributaria deben conjugarse las reglas que el Código establece
sobre la autoridad administrativa y sobre las causas contencioso adminis-
trativas.2
Para el artículo 1o., son autoridades administrativas de la ciudad de
Buenos Aires “... la administración pública centralizada, desconcentrada
y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la ciudad de Bue-
nos Aires, en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos
no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas
por las leyes de la ciudad de Buenos Aires”.
El artículo 2o. señala que las causas contencioso administrativas son
“... aquellas en que una autoridad administrativa legitimada para estar en

1 Por ejemplo, se consideró “autoridad administrativa”, a los fines del Código, a la


sociedad estatal Autopistas Urbanas S. A., que reviste el carácter de concesionaria de la
explotación y mantenimiento de algunas autopistas (cfr. Sala I de la Cámara de Apela-
ciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, 18 de noviembre de 2003, “Auto-
pistas Urbanas c/Baupark S. A.”, Doctrina Judicial, 5 de mayo de 2004).
2 Cfr. Gauna, Juan Octavio, “Los lineamientos del proceso contencioso adminis-
trativo en la ciudad autónoma de Buenos Aires”, Control de la administración publica.
Administrativo, legislativo yjJudicial, p. 261.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 121

juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el


ámbito del derecho público como del derecho privado”.
Se incluye pues, dentro de su competencia no sólo los juicios tradi-
cionalmente propios del contencioso administrativo como lo son la im-
pugnación de actos administrativos, sino pretensiones de naturaleza tan
disímiles como los reclamos de personal jubilado del gobierno de la ciu-
dad, asuntos de tipo mercantil que involucren al Banco de la Ciudad de
Buenos Aires, daños y perjuicios por mala praxis médica o padecidos
por alumnos en establecimientos escolares públicos, etcétera; y desde
luego la materia tributaria.3
De los dos presupuestos —objetivo y subjetivo— que normalmente se
encuentran presentes en todo proceso, únicamente el subjetivo es tenido
en cuenta por la ley, a efectos de determinar la competencia de los tribu-
nales contencioso administrativos, salvo los casos en que intervienen los
órganos legislativo o judicial en donde es necesario que además el pleito
se suscite como consecuencia del ejercicio de la función administrativa
que ellos ejercen, y los conflictos que involucren a entes públicos no es-
tatales o privados, en donde es necesario verificar que se hayan origina-
do en el ejercicio de potestades públicas otorgadas por las leyes de la
ciudad de Buenos Aires.
Es importante poner de relieve que la atribución de competencia que
quedó así establecida no sólo es compatible con las disposiciones de los
artículos 81 inciso 2) y 106 de la Constitución de la Ciudad, sino tam-
bién con las facultades propias de legislación y jurisdicción que el artícu-
lo 129 de la Constitución Nacional reconoce a la ciudad de Buenos Ai-
res.4 Por lo demás, es de la esencia de lo contencioso administrativo, el
litigio en que la administración pública es una de las partes.5 En definiti-
va, en la ciudad, será materia contencioso administrativa la que dispon-
gan las leyes, siendo que, como ya se expuso, éstas previeron la compe-
tencia de los tribunales locales en lo contencioso administrativo para

3 Cfr. Gusman, Alfredo Silverio, “La competencia de la justicia contencioso admi-


nistrativa y tributaria de la ciudad autónoma de Buenos Aires a la luz del fallo «Soto»”,
Régimen de la Administración Pública, núm. 291, p. 49.
4 Cfr. Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tri-
butario de la Ciudad de Buenos Aires, 1o. de junio de 2001, “Villaverde”, 26 de septiem-
bre de 2002, “G.C.B.A. c/Policía Federal Argentina s/ejecución fiscal”.
5 Fiorini, Bartolomé, Qué es el contencioso, p. 69.
122 JULIO DE GIOVANNI

todas las causas en que la ciudad sea parte en el juicio.6 Por cierto, la
Constitución Nacional no contiene definición alguna de lo que es con-
tencioso administrativo y por ende debe hacerlo la ley reglamentaria, sea
a nivel federal como en la jurisdicción local.7

III. LOS LEGITIMADOS EN EL CÓDIGO CONTENCIOSO


DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Quedó claro en el acápite anterior la legitimación procesal de todo en-


te estatal de la ciudad de Buenos Aires cuando actúa en función adminis-
trativa. Veremos ahora quienes son los otros legitimados.
Sabido es que la legitimación adjetiva y de fondo es la aptitud de las
personas para estar en juicio. De acuerdo con la doctrina procesal más
autorizada, la legitimación se refiere a la idoneidad específica de las
partes, derivadas de su relación con la situación jurídica en litigio, que
justifica su intervención en el proceso (Guasp). Legitimación y preten-
sión son, por consiguiente, conceptos estrechamente ligados entre sí. El
artículo 6o. del Código dice que pueden interponer la demanda quienes
invoquen una afectación, lesión o desconocimiento de los derechos o
intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.
Se supera de tal modo la polémica, en buen grado estéril como debate
en la doctrina, pero gravitante en la práctica, en torno al reconocimiento
de legitimación activa a determinadas situaciones subjetivas, v.gr. los in-
tereses personales directos, los intereses legítimos, colectivos y difusos,
o como quiera sean denominados.
La tradición más conservadora en el orden federal siempre quiso limi-
tar la legitimación a la existencia de un derecho subjetivo; entendiéndose
al derecho público subjetivo como la facultad exclusiva de un particular
para exigir de la administración una acción u omisión concreta, protegi-
da directamente por un recurso administrativo o la acción judicial para el
caso de incumplimiento.8

6 Cfr. Alterini, Juan Martín y Pelliza, Félix, “La demanda contenciosa en el ámbito
de la ciudad autónoma de Buenos Aires”, J.A. 2002-I-1057.
7 Cfr. en igual sentido, Sala I de la Cámara Nacional Civil, 7 de marzo de 2002,
“Márquez c/Hospital Oftalmológico Santa Lucía y otros s/daños y perjuicios”.
8 Cfr. Diez, Manuel María, Derecho administrativo, VII, p. 462.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 123

Es de notar que el proyecto del Poder Ejecutivo contaba con la intere-


sante novedad —avanzando en la mejor doctrina— de agregar también
como legitimado a quién tuviese tanto un derecho subjetivo cuanto un
interés legítimo.9 Distinción de legitimación que aún se mantiene en la
Ley de Procedimientos. Entendido el interés legítimo, como lo hace el ya
citado Manuel María Diez, quien comienza por afirmar que esos intere-
ses legítimos derivan de normas que han sido dictadas para garantizar el
interés general, tratándose de un efecto reflejo del derecho objetivo y que
por ello a esos intereses se los llama derechos reflejos o intereses legíti-
mos. En este entendimiento no hay diferencia sustancial con la fórmula
del artículo 6o. del Código. Hoy la doctrina más moderna los denomina
intereses colectivos.
Dijimos en el debate que “en cuanto a la legitimación, es decir a la po-
sibilidad de ser parte en un proceso contencioso administrativo, hemos
superado las viejas discusiones entre derecho subjetivo, interés legítimo,
interés simple —o como le quieran llamar— y vamos más allá con una
fórmula amplia que hoy en día ha aceptado el derecho comparado y que
recientemente ha incorporado a su legislación la provincia de Buenos
Aires en su nuevo Código Contencioso Administrativo”. En doctrina
extranjera, el profesor García-Trevijano Fos opina que no existen dere-
chos subjetivos e intereses legítimos como categorías sustanciales de dis-
tinta configuración y agregó que el interés sustancial no es distinto del
derecho, sino que es aquello que en cada momento moldea y rellena su
concepto.10
Según una interpretación sistemática y dinámica de la Constitución de
la Ciudad y especialmente por lo establecido en su artículo 14, opinamos
que la ciudad de Buenos Aires debe reconocer la protección de los hoy
llamados intereses de incidencia colectiva. Es en ese sentido que en el ar-
tículo 6o. se establece una nueva fórmula comprensiva de esos derechos

9 Extienden la legitimación tanto al derecho subjetivo como al interés legítimo los


Códigos de Corrientes (artículo 1o.), La Pampa (artículo 2o., incisos a, b y e), Córdoba (ar-
tículo 1o., inciso c), Entre Ríos (artículo 1o.), Formosa (artículo 1o.), La Rioja (artículo
1o.); el de la provincia de Buenos Aires, en su artículo 13 utiliza una formulación más dúc-
til en cuanto a la amplitud de su ámbito de aplicación, que ha sido reproducida, en este Có-
digo; esto es, también, el criterio seguido, aunque con una redacción distinta, por el Códi-
go de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (artículo 6o.).
10 García-Trevijano Fos, José Antonio, Tratado de derecho administrativo, Madrid
1974, t. I. p. 562
124 JULIO DE GIOVANNI

y de todo el orden jurídico; y se faculta para interponer la demanda a to-


dos quienes invoquen una afectación, lesión o desconocimiento de los
derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico desde la
Constitución Nacional hasta el acto individual. Pero tratándose de dere-
cho local entendemos están tutelados por el orden jurídico los derechos
reconocidos por la Constitución de la Ciudad y sus remisiones.
Dijimos que esta nueva redacción tuvo su fuente en el reciente Código
de la Provincia de Buenos Aires, comentándose en la exposición de mo-
tivos que, en torno a los requisitos de admisibilidad de la acción en el
proceso administrativo, el proyecto procura superar situaciones doctrina-
riamente conflictivas como las sutiles diferenciaciones entre derechos
subjetivos, intereses legítimos o intereses simples. En definitiva como
opinan los autores del proyecto —hoy Ley 12.008— de la provincia de
Buenos Aires, se procura superar los obstáculos que impidan o dificulten
el acceso a la instancia judicial.
La ampliación de tutela judicial no se limita sólo al sujeto lesionado
de modo directo y personal en el disfrute de sus derechos, sino que inclu-
ye además un elenco muy variado de situaciones activas que la doctrina
denomina “derechos de incidencia colectiva”.
Es interesante la redacción de la cláusula sexta, en tanto toma las no-
vedades introducidas en la reforma constitucional de 1994 y los dere-
chos tutelados por la Constitución de la Ciudad. Ello, no obstante, será
la labor jurisprudencial quien dará respuesta a una serie de problemas
que suscita la recepción de estas nuevas categorías legitimantes en el
ordenamiento jurídico.
Existe otro punto de vista que podrá tomar la futura labor jurispruden-
cial según el cual el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad establece
que corresponde al Poder Judicial de la ciudad el conocimiento y decisión
de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución.
En virtud de esta normativa entendemos que causa significa un caso o
controversia. La comprobación de que existe un “caso”, constituye un re-
caudo de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la divi-
sión de poderes. El ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los
litigantes demuestren la existencia de un perjuicio —la afectación de un
interés jurídicamente protegido— de orden concreto y, además, suscepti-
ble de tratamiento judicial.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 125

IV. EL CRITERIO SUBJETIVO EMPLEADO POR EL CÓDIGO


PARA FUNDAR LA COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Como es sabido, la competencia es la potestad otorgada a los magis-


trados para resolver distintos litigios llevados al ámbito de su conoci-
miento; y puede estar definida por las personas que intervienen, la mate-
ria de derecho que se debata, el monto del asunto, el grado del tribunal, o
el lugar donde se desarrollaron los hechos. El legislador de la ciudad au-
tónoma, en uso de facultades constitucionales propias, se basó en uno de
los criterios de atribución de competencia a los tribunales contencioso
administrativos. El artículo 129 de la Constitución Nacional le otorga a
la ciudad facultades para definir todo lo relativo a su derecho público,
campo en el que se encuentra incluida la organización y competencia de
su fuero contencioso administrativo y tributario.
Los autores del anteproyecto que plasmó la pauta subjetiva en la Ley
189, según ellos mismos señalaron, fueron inspirados por Fiorini,11 quien
pregonaba por que todos los juicios donde la administración pública fue-
ra parte, sea como actora o demandada, sean considerados “contencio-
sos” y por lo tanto sustanciados ante órganos con competencia especial y
exclusiva para resolverlos. Enseñaba ese autor que los tribunales ordina-
rios no pueden interpretar la actividad administrativa con el mismo ca-
non con que se juzgan los actos de derecho privado pues, mientras que
en aquélla rigen los principios del bien público y general de necesaria
ejecución jurídica, la actividad privada se realiza por la voluntad libre
del particular.
Sin embargo, un sector importante de los tratadistas postulan que la
competencia contencioso administrativa debería definirse atendiendo a
un criterio objetivo.12 La valoración de la conveniencia del sistema dise-
ñado resulta de resorte exclusivo del parlamento de la ciudad autónoma,
que bien pudo, incluso, definir la competencia contencioso administrati-
va, ateniéndose simplemente a motivos prácticos, a la costumbre admi-

11 Fiorini, Bartolomé, op. cit., no ta 5, pp. 197 y siguientes. Agrega el autor que los
caracteres de la administración que informan todos sus actos (urgencia, ejecutabilidad,
continuidad de los servicios públicos, etcétera), imponen también una organización espe-
cial con una formalidad procesal diferente a los tribunales ordinarios.
12 Por ejemplo, Diez, M. M., que exige para la viabilidad del contencioso administra-
tivo que se juzgue actividad administrativa y que ésta se encuentre además sujeta al dere-
cho administrativo (Derecho procesal administrativo, p. 45).
126 JULIO DE GIOVANNI

nistrativa, al interés público, etcétera, sin que necesariamente deban con-


currir las pautas o criterios teóricos de determinación.13 Por lo demás, al
establecer el alcance y contenido de la jurisdicción contencioso adminis-
trativa la legislatura de la ciudad autónoma encaró una cuestión que pre-
senta, desde lo ontológico, dificultades insalvables.
Más allá de estas advertencias, no es dudoso que el Estado siempre es-
té sujeto a un régimen de derecho público, aunque con mayor o menor
injerencia del derecho privado según sea el caso, pero sin que ello dero-
gue el régimen exorbitante que tipifica las relaciones de la ciudad autó-
noma con los particulares,14 que en el ámbito del proceso judicial tiene
diversas manifestaciones, como un mayor plazo para responder la de-
manda y un régimen especial de ejecución de sentencias en su contra.
Es interesante recordar que la asignación de competencia al fuero espe-
cializado en lo contencioso administrativo, basada en la existencia de nor-
mas de derecho público que deben ser interpretadas para dirimir la con-
tienda (criterio objetivo), también mereció críticas fundadas en virtud de
ciertas consecuencias que apareja. En ese sentido, en materia contractual
se ha señalado la incoherencia que resulta en aquellos convenios denomi-
nados de derecho común de la administración, que los actos administrati-
vos dictados en la fase preparatoria del contrato deban impugnarse en el
foro contencioso administrativo, mientras que el contrato resultante de ese
proceso de formación, así como su alcance y extensión, llegado el caso,
deba ser juzgado en jurisdicción ordinaria.15
Así, también es preciso tener en cuenta que para que proceda la com-
petencia contencioso administrativa y tributaria según el régimen de los
artículos 1o. y 2o., es preciso que el gobierno de la ciudad no sólo par-
ticipe en forma “nominal” en el pleito —sea actora, demandada o terce-
ro—, sino también que tenga un interés directo en el litigio, de tal ma-
nera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria. Además, esa
calidad de parte debe surgir en forma manifiesta de la realidad jurídica,
más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales,
pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de éstos la determi-

13 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, pp. 1099 y 1100, autor que menciona
como ejemplo lo que acontece en materia expropiatoria y las distintas regulaciones exis-
tentes en los diversos ordenamientos acerca del tribunal competente.
14 Cfr. Granillo Ocampo, Raúl, Distribución de los riesgos en la contratación admi-
nistrativa, p.77.
15 Cfr. Dromi, Roberto, La licitación pública, p. 20.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 127

nación de la competencia del fuero contencioso administrativo y tribu-


tario.16

V. ANTECEDENTES NACIONALES DEL ENFOQUE PROCESAL


SEGÚN EL SUJETO Y SUS VENTAJAS

Según los autores del proyecto que plasmó el criterio subjetivo de


atribución de competencia en la Ley 189, la expresión “contencioso”,
en su origen significó “litigio administrativo”, pero como dichos proce-
sos debían tramitarse ante órganos que formaban parte de la administra-
ción pública francesa, pasó a llamarse “jurisdicción contencioso admi-
nistrativa”, encuadrando en esta definición la facultad de concederle al
mismo poder que había dictado o realizado el entuerto, la posibilidad
de juzgarlo por sí mismo.17
Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la calificación de la mate-
ria “contenciosa” quedó definida como aquella en la que el Estado resul-
taba parte en un pleito, y por ende

...todos los juicios donde la administración pública fuera parte, como acto-
ra o como demandada, serían en realidad siempre contenciosos y podrían
ser desarrollados ante órganos con competencia especial y exclusiva para
entender sobre todos ellos. Esta solución, además de representar una con-
secuencia lógica del Estado de derecho y su ordenamiento jurídico, sería
también práctica.18

De todos modos no puede dejar de ponderarse, desde una perspectiva


histórica, que las razones que en su oportunidad se dieron para justificar
y diferenciar la materia contencioso administrativa, surgieron en Francia

16 Tal como enseña la Corte Suprema respecto de la procedencia de su competencia


originaria cuando un estado provincial es parte. Cfr., entre otros muchos, Fallos: 314:
405; 322:2370; más recientemente, por remisión al dictamen del Ministerio Público,
15/6/04, “G. Gil S.A. c/Pcia. de Entre Ríos”.
17 Gauna, Juan O. et al., “Anteproyecto de Código Contencioso Administrativo y Tri-
butario”, Régimen de la Administración Pública. Suplemento Especial, año XIX núm.1,
enero de 1997.
18 Fiorini, Bartolomé, op. cit., nota 5, pp. 82 y 83. En ese orden argumental, se defi-
ne la competencia contenciosa administrativa como la aptitud que tienen algunos jueces
del Poder Judicial para ejercer su autoridad jurisdiccional en juicios donde se litigue so-
bre cuestiones de la administración pública, en sentido amplio.
128 JULIO DE GIOVANNI

con motivo de la necesidad de establecer la competencia del Consejo de


Estado, órgano que excluía la intervención del Poder Judicial en este
campo, no siendo tal distinción necesaria en nuestro régimen donde el
control judicial de la administración le compete a los tribunales por claro
mandato constitucional.19 Tal distinción no es relevante en nuestro régi-
men, totalmente ajeno al de “justicia retenida”, en donde la revisión judi-
cial de la función administrativa es siempre de impronta judicial.20
Por lo demás, el legislador local no fue un innovador, puesto que ya el
Decreto-ley 1285/58 atribuyó competencia a los tribunales civiles en
aquellas causas en las que fuera parte la municipalidad de la ciudad de
Buenos Aires, sin tener en cuenta la índole del derecho de fondo debati-
do. La supervivencia por largos años de la norma en mención, sin que re-
cibiese reparos de índole constitucional, no hace más que confirmar que
el legislador puede, en determinadas ocasiones y por las razones que jus-
tifique cada caso, establecer la competencia con prescindencia de la ma-
teria de fondo.21
Como punto de partida, hay que tener en cuenta que en este tema, se
encuentra en juego el derecho del litigante a su juez natural, que es el
creado y dotado de jurisdicción y competencia por una ley que es dictada
antes del hecho del proceso en el que el tribunal va a conocer y decidir.22
La garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional también alcanza a
lograr una administración de justicia rápida, dentro de lo razonable, evi-
tando la prolongación indefinida de los procesos.23
También debe ponderarse que uno de los tantos efectos que ocasionan
las crisis, tan corrientes en nuestro medio, es el incremento de la litigio-
sidad, sobre todo en el fuero contencioso administrativo. Por un lado, la
crisis del sector público suele llevar a rescindir o revisar contratos admi-
nistrativos, medidas de racionalización administrativa y de programas
sociales, etcétera; por el otro, el mismo contexto económico lleva a que
mayores sectores de la población precisen de prestaciones sociales por
parte del Estado.
19 Artículo 116 de la Constitución Nacional y artículo 106 de la Constitución de la
Ciudad; Ugolini, Daniela, Código Contencioso Administrativo Y Tributario y demás nor-
mas del proceso administrativo de la ciudad de Buenos Aires, p. 6.
20 Cfr. Gusman, Alfredo Silverio, op. cit., nota 3.
21 Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributa-
rio de la Ciudad de Buenos Aires, 9/5/01, “Servicintas S.A. c/I.M.O.S. s/cobro de pesos”.
22 Cfr. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 320.
23 CSJN, Fallos: 306: 1688.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 129

Todo ello justifica evitar la traba de conflictos de competencia, que son


más graves aún en el fuero contencioso administrativo y tributario local,
por dos razones. En primer lugar, el tribunal superior común que liga a los
jueces locales con los magistrados del fuero federal o los que integran
los diversos fueros ordinarios aún en la órbita nacional, es la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación (CSJN). Y toda controversia que se trabe acer-
ca de cual juez es el competente, debería ser resuelta por la Corte confor-
me lo indica el artículo 24, inciso 7 del Decreto-ley 1285/58, que es el
reglamento de organización de la justicia nacional,24 con la demora que
ello apareja.
Por otra parte, el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autónoma impone en su artículo 286 que el progreso de la excep-
ción de incompetencia determina el archivo de la causa si el tribunal con-
siderado competente no perteneciere a la jurisdicción de la ciudad de Bue-
nos Aires. Esta consecuencia importa volver el expediente a fojas cero; o
peor aún, si han transcurrido los plazos de cuestionamiento judicial de los
actos administrativos, la imposibilidad de iniciar un nuevo proceso. Para
tomar conciencia de la importancia de la cuestión, y también, por que no,
para confirmar las bondades del criterio plasmado en los artículos 1o. y
2o. del Código Contencioso Administrativo y Tributario porteño, es útil
recordar las secuencias del caso “Constructora Mitre c/Pcia. de Formosa”,
fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9 de mayo de
2000.25
Por lo tanto, el criterio subjetivo presenta virtudes, pues elimina im-
precisiones y dudas para el justiciable acerca del tribunal competente, y
hospeda todo conflicto en el que intervenga una autoridad administrativa
ante un fuero especializado en la materia. Además, insisto en tener en
cuenta que la claridad y la no ambigüedad en la fijación de la competen-
cia es de fundamental importancia para asegurar la efectividad de los de-
rechos de los particulares, dado que no hay derecho legítimamente prote-
gido si no hay un órgano ante quien alegar el daño.26 La atribución de
competencia atendiendo al sujeto que interviene en el pleito, es empleada
por el legislador a fin de neutralizar la incertidumbre de los litigantes y,
24 CSJN, 26 de diciembre de 1995, “Luconi”, L.L. 1996-B, 671.
25 Un completo relato de las peripecias procesales que padeció la actora puede con-
sultarse en Botassi, Carlos, “La materia contencioso administrativa. El criterio subjeti-
vo”, Control de la administración publica. Administrativo, Legislativo y Judicial, p. 251.
26 Cfr. Sala B del Tribunal Fiscal de la Nación, 1o. de marzo de 1993, “Cresol”.
130 JULIO DE GIOVANNI

en materia contencioso administrativa, se ha considerado que la única


manera de arribar a ese propósito es definiendo la materia por los sujetos
intervinientes en la causa.27 Ha dado resultados alentadores, por ejemplo
en materia de obras sociales, con la sanción de la Ley No. 23.661 cuyo
artículo 38 contempla el sometimiento exclusivo de los agentes del sis-
tema a la jurisdicción federal; y la propia Corte Suprema puso de relie-
ve que la unificación dispuesta por el legislador en aquél artículo trajo,
por primera vez, claridad a un tema que hasta ese momento generaba
dificultades, pues cada ley de creación de las obras sociales difería en
la materia.28
Téngase en cuenta que la lentitud en los procesos es una de las mayo-
res críticas que se destinan al accionar judicial. Que el proceso se com-
plique ya desde su etapa larval con discusiones acerca de cual es el juez
ante quien exponer el caso, tiene también un efecto desmoralizador que
afecta el derecho de acceso a la justicia.
Cabe entonces reconocer elogiosamente la labor de la legislatura lo-
cal, que ayudó bastante para prevenir este tipo de conflictos, al sentar en
los artículos 1o. y 2o. de nuestro Código Contencioso Administrativo un
criterio de atribución subjetiva de competencia. Consagró la unidad de
jurisdicción para juzgar al gobierno de la ciudad de Buenos Aires, si-
guiendo la postura de Bartolomé Fiorini, que propuso, con el objeto de
despejar la confusión existente, que sean consideradas causas contencio-
so administrativas todos los litigios donde el Estado sea uno de los suje-
tos del proceso. El legislador local, entonces, adoptó un criterio que pro-
mueve una función jurisdiccional eficaz, garantiza un mayor grado de
seguridad jurídica y evita dispendios jurisdiccionales.29
Precisaremos ahora una cuestión terminológica. En la línea del pensa-
miento antes expuesto está también nuestra creencia de que es mejor lla-
mar al control judicial de la administración: proceso administrativo. Las
razones son varias, pero pondremos solamente una de relieve que se da
en el caso en que la administración sea parte actora interponiendo la lla-
mada acción de lesividad, lo que ocurriría cuando la acción tiene por ob-
jeto revocar un acto ilegítimo dictado por la propia administración. Va
de suyo que si no hay particular que intervenga no hay conflicto a diri-
27 Cfr. Botassi, op. cit., nota 25, p. 253.
28 Cfr. Fallos: 315:2292.
29 Cfr. Giovanni, Julio de y Gil Domínguez, Andrés, “El contencioso de la ciudad de
Buenos Aires: una opción que profundiza la autonomía”, L.L., 2000-F, 614.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 131

mir. A mayor abundamiento diremos que el vocablo contencioso admi-


nistrativo tuvo su origen en el derecho francés y de allí pasó al español.30
El código cuyo comentario abordamos se denomina sin embargo Código
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires
por mandato del artículo 81, inciso 2o. de la Constitución de la Ciudad.
Por otra parte como afirma Dromi, la expresión contencioso administra-
tivo, si bien criticada con razón, es entendible por los litigantes y se ha
divulgado en nuestro mundo jurídico.31 Para terminar con esta introduc-
ción hacemos mención a esta cuestión terminológica no por una cuestión
baladí, sino porque confluye y tiene importancia a la tesis defensiva del
artículo 2o. del Código por la cual la competencia estará dada en toda
causa en que la ciudad o una de las autoridades administrativas señaladas
en el artículo 1o. del Código estén legitimadas para estar en juicio como
actora o demandada, tal como lo hemos dicho en la legislatura.

VI. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Y CAUSA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Como vimos, de los artículos 1o. y 2o. del Código que estamos co-
mentando surge claramente el concepto de autoridad administrativa. El
mismo es conceptualmente coincidente con el señalado por el artículo
1o. de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).
Queda entonces claro que las partes establecidas en este Código (ar-
tículos 2o., 3o. y 4o.) son los particulares legitimados como más adelante
veremos o lo son las autoridades administrativas de la ciudad de Buenos
Aires descritas en el artículo 1o. del Código. Vaya a título de ejemplo
que las personas públicas no estatales, en cumplimiento de actividad ad-
ministrativa serán entre otras, los colegios profesionales en la aplicación
de la potestad delegada por la ciudad de otorgar y administrar la matrícu-
la profesional.32

30 Cfr. Diez, Manuel María con la colaboración de Tomás Hutchinson Derecho pro-
cesal administrativo (Lo contencioso administrativo), Editorial Plus Ultra, 1983, p. 16.
31 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 1985.
32 Según Agustín Gordillo “son corporaciones públicas, en general, asociaciones que
han sido compulsivamente creadas por el Estado para cumplir determinados objetivos
públicos, y sometidas a un régimen de derecho público, particularmente en lo que se re-
fiere al control del Estado y a las atribuciones de la corporación sobre sus asociados,
v.gr. los colegios profesionales (colegios de abogados, colegios médicos que tienen con-
trol de la matrícula, poder disciplinario sobre sus miembros, y asociación compulsiva de-
132 JULIO DE GIOVANNI

Se define claramente en el artículo 2o. del Código que son causas con-
tenciosas cualquiera en que la ciudad sea parte, sea actora o demanda-
da.33 Finalmente agrega el artículo 2o. que la competencia contenciosa es
de orden público. Ello quiere decir que es imperativa y no renunciable
para las partes. En esto se sigue el criterio procesalista que genéricamen-
te expresa que la competencia es improrrogable. Lo que no se sigue por
la índole pública del derecho en cuestión es la excepción genérica de los
códigos procesales civil y comercial, que suelen exceptuar de este princi-
pio de improrrogabilidad en materia territorial a los asuntos exclusiva-
mente patrimoniales cuando se dé conformidad de las partes. Esta limita-
ción de la competencia procesal surge en general de la misma ley ritual.
Distinto e imperativo es la competencia contenciosa pues el Estado —la
ciudad— como parte no es lógico ni jurídico que sea juzgado en extraña
jurisdicción, salvo en los casos de competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

VII. INTERRELACIÓN DE CONCEPTOS. PRINCIPIOS RECTORES


DE LA REVISIÓN JUDICIAL

En nuestra opinión los conceptos de causa administrativa, legitima-


ción y habilitación de instancia se interrelacionan y forman un todo con-
ceptual que debe funcionar armónicamente. Un concepto depende del
otro y recíprocamente le sirve de antecedente o consecuente.
Es oportuno entonces citar para abordar este acápite, que el derecho
argentino, a diferencia de otras normativas donde la legislación del pro-
ceso administrativo es aplicable en todo el territorio nacional, adoptó un
sistema político y constitucional por el cual la regulación de la materia
de este Código, es de naturaleza local.34 Dicho carácter local no ofrece

terminada por la ley)”, Tratado de derecho administrativo, Ediciones Macchi, 1977, t. I


p. XI 28.
33 Un valioso antecedente es que la legislación vigente en la materia en la hoy ex
municipalidad de la ciudad de Buenos Aires establecía el mismo criterio de amplitud.
Así el artículo 97 de la Ley 19.987 sienta el criterio de alcanzar a “todas las causas ori-
ginadas por la actividad de la (ex) Municipalidad que se manifieste por actos de conteni-
do general tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado, o indivi-
dual, o por hechos...”.
34 Artículos 5o., 75 inciso 12, 100, 104, 105 y 106 de la Constitución Nacional.
Expresaba en ese sentido el diputado Gorostiaga, en agosto de 1862, que la autoridad de-
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 133

dudas en la legislación positiva vigente en este caso para la ciudad de


Buenos Aires. Así lo establecen en el artículo 129 de la Constitución Na-
cional, el artículo 8o. de la Ley 24.588 y 81, inciso 2 de la Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires. Como dijimos en el debate en general
(sesión del 6 de mayo de 1999).

...desde que se produjo la reforma constitucional de 1994, fue necesaria e


imprescindible la creación del fuero contencioso administrativo porque, de
lo contrario, en la práctica tendríamos una virtual intervención a través del
Poder Judicial Federal, llamado en este caso “Tribunales Ordinarios Na-
cionales en lo Civil”, al gobierno de la ciudad de Buenos Aires. Esta situa-
ción culminará con la creación del fuero contencioso administrativo. Es
por eso que las normas que vamos a aprobar se complementarán con la
creación de la justicia propia de la Ciudad en esta materia.

Y así ocurrió
Para ver con claridad qué materia es revisada por el Poder Judicial,
nos parece importante abrir un paréntesis y referirnos ahora a la inciden-
cia del principio de legalidad en el obrar administrativo. Las cuestiones a
que nos vamos a referir, que son principios generales del derecho admi-
nistrativo se encuentran en la legislación vigente de la ciudad, bien en su
Ley de Procedimientos Administrativos, bien en el Código de reciente
sanción y constituyen los principios rectores que deberá tener la revisión
judicial.

a) La primera nota distintiva del principio de legalidad es no actuar


en contra del ordenamiento jurídico, todo, desde la Constitución
hasta la última disposición reglamentaria. El moderno derecho ad-
ministrativo se ha estructurado sobre la necesidad de armonizar
dos conceptos: el uno, las llamadas prerrogativas exorbitantes del
poder público, y el otro sobre las defensas de las garantías de los
particulares. Como consecuencia de ello varias técnicas concep-
tuales y legislativas están ya elaboradas y legisladas para asegurar
su cumplimiento. En tal sentido expresan los fundamentos de la

legada en la Constitución por el pueblo argentino ha sido confiada a dos gobiernos ente-
ramente distintos, al gobierno nacional y al gobierno provincial. Hoy también a la ciudad
de Buenos Aires. Artículos 44, 45, 54, 75 inciso 2o. y 31, 99 inciso 20, 124, 125 y 129 de
la Constitución Nacional.
134 JULIO DE GIOVANNI

Ley de Procedimientos de la Ciudad que cabe, pues, abordar los


lineamientos básicos que informan al anteproyecto que nos ocupa,
cuyo objeto esencial se ha centrado en la idea de compatibilizar la
traducción formal del comportamiento de las autoridades adminis-
trativas hacia la búsqueda de la legalidad y de la verdad material
objetiva, dentro de la actual y caótica dispersión normativa y has-
ta anomia imperante en la materia, sin desmedro de los principios
cardinales y garantías que deben asistir al particular en su duro fa-
tigar con la administración.
b) La doctrina entiende que la administración tiene prohibido modi-
ficar, sobre actos singulares o particulares, lo establecido en regla-
mentos generales. Principio que debe ser aplicado aún cuando la
resolución de tipo general sea dictada por un órgano de inferior
jerarquía que el que dicta la resolución excepcional. Es el llamado
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.35
c) La administración debe someterse a la Constitución de la Ciudad,
artículos 2o. y 7o.; Ley de Procedimiento Administrativo de la
Ciudad de Buenos Aires y las leyes formales y por ende toda afec-
tación o limitación sustancial de derechos de los ciudadanos debe
ser impuesta por una norma de igual jerarquía legal (v.gr., doctri-
na del artículo 31 de la Constitución Nacional y artículos 14 y 106
de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
d) Existe la obligación, por parte de la administración, de poner fin a
situaciones ilícitas derogando en su propio seno o recurriendo al
Poder Judicial, según el caso, toda normativa ilegítima (artículo
18 de la Ley de Procedimientos de la Ciudad de Buenos Aires).
e) La actividad del Estado de la ciudad debe someterse al interés
público; por tal motivo debe respetarse el concepto de razonabi-

35 Véase así, en Francia, los arrets “Tracou” (C.E., 28/4/1948) y “Ville de


Sidi-bel-Abbés” (C.E., 2/11/1960), citados por René Chapus en su Droit administratif
géneral, 6a. ed., París, Montachrestein, 1992, t. I p.741. Desde esa óptica, el artículo 30
de la ley del 26 de julio de 1957 de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
(España) señala expresamente que “las resoluciones administrativas de carácter particu-
lar no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque
aquellas tengan grado igual o superior a éstas. Véase en nuestro país, Cassagne, Derecho
administrativo, II, pp. 66 y ss; Linares, Derecho administrativo, p.143 y Fiorini, Bartolo-
mé A., Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, t. I p. 61. En Fran-
cia, Weil, Derecho administrativo.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 135

lidad36 (artículo 7o. de la Ley de Procedimientos de la Ciudad de


Buenos Aires).
f) Para el efectivo cumplimiento del principio de legalidad debe ve-
rificarse la seguridad pública. En la moderna doctrina el concepto
de seguridad jurídica se identifica con el concepto de que el ciu-
dadano ha dejado de ser “el administrado” para transformarse en
un pleno detentador de derechos y libertades. Dichos derechos y
libertades exigirán definición en el sistema jurídico del derecho a
ser diferente que es el derecho a la identidad como lo señala el tí-
tulo I de derechos y garantías de la Constitución de la Ciudad.

Es a la luz de estos principios y conceptos que debe analizarse la lla-


mada habilitación de instancia en el Código Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

VIII. LA HABILITACIÓN DE INSTANCIA

Sabido es que la habilitación de la instancia consiste y requiere que


antes de promover un asunto contencioso administrativo, se satisfagan
ciertos requisitos formales previos; v.gr. agotamiento de la vía adminis-
trativa; promoción de la acción o recurso en término útil.
El tema de la habilitación de instancia, el Código lo trata en su artícu-
lo 3o. cuando regla las condiciones para su ejercicio y en el artículo 5o.
cuando determina la excepción a la regla anterior: es decir cuando deter-
mina en qué caso no es necesario agotar la instancia administrativa pre-
via. Se establece que no es necesario agotar la instancia administrativa
cuando mediare una clara conducta de la autoridad administrativa que
haga presumir la ineficacia cierta de acudir a dicha instancia.
El sistema consiste, fundamentalmente, en el régimen de impugnacio-
nes previas por la vía recursiva, y no difiere sustancialmente del estable-
cido en el orden Federal. Según el Código y la Ley de Procedimientos de
este modo se impugna el acto lesivo y se recorre la vía que habilita la
acción judicial:
Cuando se trata de una norma de carácter general, dispone el artículo 3o.
del Código Contencioso Administrativo y Tributario que comentamos
36 Entrena Cuesta, “Notas sobre el concepto y clases del Estado de derecho”, Revista
de Administración Pública, Madrid, núm. 33, 1960, p. 41.
136 JULIO DE GIOVANNI

que, es condición de ejercicio de la acción contencioso administrativa


cuando se trata de actos administrativos de alcance general, el agota-
miento de la instancia administrativa por medio de reclamo, siendo de
aplicación lo dispuesto en el artículo 8o. del Código (caso de silencio
de la administración). En los casos de actos administrativos definitivos
o equiparables, es necesario el agotamiento de la instancia administrati-
va por medio de las vías recursivas pertinentes. El tema es —en definiti-
va— similar al orden nacional: 1) cuando el interesado a quien el acto
afecte o pueda afectar en sus derechos, haya formulado reclamo ante la
autoridad que lo dictó y el resultado fuera adverso o se diere alguno de
los supuestos previstos en el artículo 8o. estamos ante la llamada por la
doctrina impugnación directa; 2) cuando la autoridad de ejecución del
acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definiti-
vos y contra tales actos se hubieran agotado sin éxito las instancias admi-
nistrativas, estamos ante la llamada impugnación indirecta. El tema no
presenta mayores problemas, se refiere a la impugnación indirecta a tra-
vés del acto particular de aplicación del acto general.
No debe olvidarse que como señala la doctrina, la Cámara Federal en lo
Contencioso Administrativo ha destacado sobre “el agotamiento de la vía”
su múltiple finalidad en cuanto tiende a dar a la administración la oportu-
nidad de revisar el caso y, eventualmente, revocar el error facilitando el
control de legitimidad y conveniencia por parte de los órganos superio-
res, y de tal modo asegurar una oportunidad para que defienda más efi-
cazmente el interés público confiado a su custodia.37
La norma mencionada puede tener la máxima importancia: da al par-
ticular la posibilidad de una impugnación directa del acto de alcance
general. El contenido de la norma ofrece esta posibilidad, corresponde
a la jurisprudencia y a la doctrina darle la mayor amplitud posible, de-
cía Hutchinson al comentar en la Ley de Procedimiento Administrativo
Nacional la entonces novedad legislativa.
Está claro que, como requisito previo a la impugnación judicial es ne-
cesario que se haya formulado reclamo ante la autoridad que dictó el ac-
to en cuestión. Se trata de un pronunciamiento general sobre la validez
de un reglamento tendiente a eliminarlo del mundo jurídico, conforme
con el principio de legalidad. Adviértase que la ley dice reclamo y no re-

37 Cfr. Mairal, Héctor A., Control judicial de la administración pública, Buenos Ai-
res, Depalma t. I, p. 321.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 137

curso, por lo cual debemos colegir que se ha intentado ex profeso esta-


blecer una diferencia de régimen legal. En el caso de impugnarse el acto
particular, o de impugnarse el acto de alcance general cuando a éste se
hubiera dado o comenzado a dar aplicación, debe agotarse la vía admi-
nistrativa interponiendo los recursos correspondientes. En el caso del ar-
tículo 3o., párrafo 2o. del Código sólo se requiere la interposición de un
reclamo y que éste sea adverso o que se diere alguno de los supuestos
previstos en el artículo 8o. del mismo ordenamiento legal —silencio o
ambigüedad de la administración—.
Tal como lo sostiene con precisión y claridad el doctor Cassagne, para
el orden federal en los supuestos en que un reglamento no hubiese sido
aplicado por la administración (artículo 24, inciso a, LPA), puede el par-
ticular, en el procedimiento positivo nacional, interponer un reclamo ad-
ministrativo impropio previo a la demanda.38 La misma normativa legal
es la del Código de la Ciudad.
En definitiva el medio técnicamente idóneo para promover la impug-
nación del acto administrativo de alcance general es la vía del reclamo a
la que se ha dado en llamar “mero reclamo”, “reclamo impropio contra
normas generales” o “reclamo de impugnación directa contra actos admi-
nistrativos generales” —contemplada en el artículo 3o. inciso 2 del Có-
digo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires—.
Si los reglamentos administrativos se aplican directamente a los parti-
culares a través de un acto administrativo concreto deben ser recurridos.
Pero también en defensa de la legalidad y en una misma línea con la
Constitución de la Ciudad, es decir en los supuestos en que un reglamen-
to no hubiese sido aún aplicado por la administración, puede el particu-
lar, en el procedimiento establecido en el Código, interponer un reclamo
administrativo previo a la demanda judicial.
Prestigiosos autores como el profesor Mairal han considerado, por su
parte, innecesario el agotamiento de la instancia en los casos en que exis-
tiera una acción o recurso judicial específico; en que el agotamiento de la
instancia pudiera llegar a suponer la frustración del derecho de defensa
en juicio, como cuando la impugnación del acto se fundara exclusiva-

38 Cassagne, Juan Carlos, “La impugnación judicial de los reglamentos”, La Ley,


1979-C-721.
138 JULIO DE GIOVANNI

mente en la inconstitucionalidad de la ley, ante la imposibilidad de pro-


nunciarse sobre ella que existe por parte del órgano administrativo.39
Cuando se trata una norma de carácter individual, o mejor dicho, actos
administrativos de alcance particular es necesario el agotamiento de la ins-
tancia administrativa por medio de las vías recursivas previstas en la LPA
en su título IV, que regla los recursos administrativos entre otros, los re-
cursos de reconsideración, jerárquico y eventualmente de alzada. Ello has-
ta lograr que el acto sea definitivo o “cause estado” según la expresión de
Fiorini.
Finalmente reiteramos que, como causal en que no es necesario agotar
la instancia administrativa previa, se ha optado por la norma genérica
que establece que no es obligatorio seguir la vía recursiva cuando hubie-
re una clara conducta del “Estado de la ciudad” o sus órganos legitima-
dos que hagan presumir la ineficacia cierta de recorrer el procedimiento
señalado por la LPA para dejar concluida la previa reclamación adminis-
trativa. En derecho argentino varios son los códigos provinciales que es-
tablecen causales y supuestos que no exigen la previa reclamación admi-
nistrativa.40
La norma de nuestro Código está subordinada a que la ineficacia sea
“cierta”. De todos modos a nuestro entender el juzgador tendrá un am-
plio campo valorativo para determinar cuando existe una clara conduc-
ta de la autoridad administrativa que haga presumir la ineficacia de se-
guir la vía recursiva establecida en la Ley de Procedimiento. Tendrá que
tener en cuenta la conducta anterior de la administración y también si tal
agotamiento de la vía conduce a una perdida de tiempo para el eventual
justiciable o permite que la administración rectifique su conducta ajus-
tándola al principio de legalidad.

39 Mairal, Control judicial, pp. 332 y ss.


40 El Código de Santiago del Estero, Ley 2297, establece que no será necesaria la re-
clamación previa cuando la decisión administrativa haya sido resuelta definitivamente de
oficio o a petición de parte, sobre un derecho particular determinado del demandante (ar-
tículo 7o.). En sentido similar se pronuncia el Código de La Rioja, Ley 1005 de diciem-
bre de 1946 (artículo 9o.) y el de Jujuy, Ley 1888 (artículo 9o.). El Código moderno de
la provincia de Corrientes (Ley 2943), sancionado el 25 de enero de 1971, establece al
respecto que no será necesario el recurso de revocación cuando la autoridad adopte una
actitud manifiesta de no acceder a la reclamación.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 139

En la materia, el Código sigue en general los lineamientos para la ha-


bilitación de instancia vigentes en el orden nacional por lo cual se supo-
ne útil el conocimiento de la doctrina y jurisprudencia existente.41
Volviendo sobre la impugnación general del reglamento es momento
oportuno para señalar que la ciudad tiene también normado en su Consti-
tución —cuestión ésta que no existe en el orden federal— como compe-
tencia originaria de su Tribunal Superior, la acción directa de inconstitu-
cionalidad. Tema este que excede el propósito del comentario. Se trata
de una normativa de factura similar al reclamo previo de impugnación
general, tema que quedará más en claro con la reglamentación legislativa
de la acción prevista en el artículo 113, inciso 2 de la Constitución de la
Ciudad.
De antes de ahora hay doctrina de la CSJN, que es abiertamente favo-
rable a la tesis de que el reclamo previo es innecesario y constituye un ri-
tualismo estéril, cuando lo planteado se vincula con el pedido de declara-
ción de inconstitucionalidad de un acto administrativo de alcance
general. Así lo ha resuelto, en los precedentes publicados en La Ley
1982-D-627, La Ley 141-698; La Ley 1989-A-478 y Fallos: 215:37;
233:106; 252:326; ED 129-212. En la materia queda para los tribunales
de la ciudad y elaborando la correcta doctrina impugnativa. De todos
modos no se debe dejar al justiciable sin la instancia habilitada en la
medida en que ocurra o recurra en término.
Se incorporó también a dicho articulado, el denominado “principio de
congruencia” por lo que la demanda deberá tener por objeto los mismos
derechos planteados en el previo reclamo o recurso administrativo según
el caso.

41 Si el reclamo previo tiene “como finalidad” la de dar a la administración la opor-


tunidad de revisar el acto y, eventualmente, revocar el error, aquella exigencia se torna
ineficaz y hasta absurda, puesto que ningún órgano estatal puede declarar la inconstitu-
cionalidad de un acto administrativo. Tanto es así que quienes sostienen la tesis opuesta,
esto es, la de que es indispensable el reclamo administrativo previo, admiten excepción a
ese principio cuando medie “una clara conducta del Estado que haga presumir —iuris
tantum— la ineficacia cierta del procedimiento” (Hutchinson, Impugnación judicial de
actos administrativos, p. 551), o cuando probado que ha mediado por parte del Estado
una conducta que haga presumir la ineficacia cierta del reclamo previo, puesto que al re-
solverse en sede administrativa otros reglamos idénticos, resulta innecesario que la acto-
ra hubiera iniciado dicho reclamo, tal como lo determina el artículo 33, inciso e) de la
Ley 19.549 (Gordillo, El reclamo administrativo previo, Ed. 89-783).
140 JULIO DE GIOVANNI

IX. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES DEL CÓDIGO

En relación a las medidas cautelares, se introduce un concepto am-


plio, que además de incorporar la “medida cautelar genérica”, permite
peticionar la implementación de medidas tanto de carácter positivo co-
mo negativo, e incluso aquellas que no estén expresamente reguladas
en el Código, en la medida que sean útiles para asegurar los objetivos
del procedimiento. Se ha regulado específicamente la suspensión del
acto administrativo, y también la caducidad de las diversas cautelares,
teniendo presente las particularidades del caso cuando se suspende un
acto administrativo.
Se ha agregado un capítulo regulando el recurso de aclaratoria. Tam-
bién se corrigió la antigua terminología referida a los efectos de los recur-
sos, usando expresiones más ajustadas como son “efecto suspensivo” y
“efecto no suspensivo”, en lugar de “efecto devolutivo” y “trámite diferi-
do” en lugar de “efecto diferido”.
Al regular la demanda contra las autoridades administrativas, se
agregó a los requisitos ya conocidos de las legislaciones adjetivas vi-
gentes en el orden nacional, la necesidad de mencionar la individuali-
zación y contenido del acto impugnado, si lo hubiere, precisándose en
qué forma y por qué dicho acto agracia el derecho o interés de la acto-
ra. Además, debe ofrecerse toda la prueba en la demanda, su contesta-
ción o en la reconvención.
En cuanto a la habilitación de la instancia, se han sistematizado las
prácticas observadas en el fuero federal en lo contencioso administrativo
de la capital, precisándose ciertos plazos como el que se fija para que la
autoridad administrativa remita las actuaciones a requerimiento del tribu-
nal, previendo que cuando no los acompañe el tribunal tomará como ba-
se los hechos relatados por la parte actora, sin perjuicio de la facultad
que se le otorga de acompañarlos en la etapa probatoria, teniendo como
fuente el artículo 30 del Código de Procedimientos Contencioso
Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.
Con relación al traslado de la demanda se ha fijado un plazo genérico
de sesenta días para contestar la demanda, cualquiera que fuera la autori-
dad administrativa involucrada. De este modo se reducen los términos, to-
mando como referencia el plazo vigente en el ya citado Código bonaeren-
se. A los particulares se les confiere un plazo general de treinta días que,
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 141

aunque es mayor que el vigente en el ámbito nacional, acorta diferencias


procesales con respecto a la autoridad administrativa.
Con respecto a las excepciones previas se han incorporado las conoci-
das en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y tres especí-
ficas para los supuestos en que las autoridades administrativas sean de-
mandadas: la inadmisibilidad de la instancia por falta de agotamiento de
la instancia administrativa, la firmeza del acto administrativo impugnado
y la caducidad de la acción por haber sido interpuesta fuera del plazo le-
gal, o por impugnarse un acto reiteratorio de otro consentido anterior-
mente. Se hace notar que estas excepciones han sido concebidas como de
previo y especial pronunciamiento, y su interposición interpone el plazo
para contestar la demanda. En materia de prueba, se eliminó la confesio-
nal en tanto se le ha considerado inconducente para este tipo de proceso.
También se ha suprimido la práctica de los “cuadernos de prueba”, aten-
diendo la opinión experimentada de los secretarios letrados del Tribunal
Superior y de los asesores de la Comisión. Se agregaron al proyecto nor-
mas sobre prueba anticipada y medidas preliminares. Conforme lo re-
quiere el actual estado de la tecnología, se admiten como “documentos”
aquellos que están en soportes diferentes al papel, tales como video fil-
maciones, cintas magnéticas, los llamados documentos electrónicos u
ópticos, siempre que existan procedimientos que permitan poder determi-
nar la autoría de los mismos y su autenticidad. Asimismo, se ha persegui-
do asegurar la producción sólo de aquella que resultare pertinente, con la
participación del juez de la causa en la audiencia preliminar.
En cuanto a la prueba pericial se consignó un sistema de regulación de
honorarios para peritos o consultores que intervengan en los juicios, que
evitará que la autoridad administrativa vencedora en el pleito deba afron-
tar el pago de importantes sumas de dinero.
En lo que respecta al proceso de ejecución de sentencias condenato-
rias de dar sumas de dinero, se previó un sistema tendiente a asegurar el
cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la administración
central y sus descentralizaciones, pero a través de la afectación de una
partida presupuestaria para tales efectos, asegurando de esta forma un
debido control legislativo al respecto, haciendo la salvedad de los crédi-
tos de naturaleza alimentaria, que la jurisprudencia ha coincidido en ex-
cluir de diversas legislaciones de emergencia o de consolidación de deu-
das del Estado. Sin embargo, para establecer un límite cuantitativo se
142 JULIO DE GIOVANNI

optó por fijarlo en un importe que no sobrepase el doble de la remunera-


ción que percibe el jefe de Gobierno.
También se ha corregido el efecto que produciría obtener sentencia an-
tes o después del 31 de julio, ya que en el primer caso la inclusión presu-
puestaria implica una espera hasta el año siguiente en cambio, si es poste-
rior, aunque sea en un día, acarrea esperar dos años, lo que parece írrito en
términos de igualdad ante la ley. De tal modo, en tales casos existe una
modificación presupuestaria para el cumplimiento de las sentencias poste-
riores al 31 de julio y anteriores al 31 de diciembre de cada año.
Se han excluido del texto definitivo las acciones de amparo por mora
de la administración, por existir en tratamiento proyectos de ley que re-
gulan específicamente esta materia, los que aún no han sido sancionados.
Por su parte, el juicio de ejecución fiscal reconoce como antecedente los
lineamientos de la Ley núm. 11.683 de Procedimientos Tributarios, así
como disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Se regula también como acción especial la desocupación de bienes el
dominio privado del Estado.
Por todo ello, creemos que se ha obtenido una adecuada síntesis de
preservación de derechos y garantías individuales y razonable protección
de la autoridad administrativa con interesantes innovaciones, que sin
convertirlo en un instrumento de cambio, lo hacen apto para la transición
y perfilan la ideología garantista de la Constitución de la ciudad en la
mayoría de sus disposiciones.

X. HABILITACIÓN DE INSTANCIA EN MATERIA IMPOSITIVA.


NOVEDOSA SOLUCIÓN AL SOLVET ET REPETE EN EL PROCEDIMIENTO
TRIBUTARIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Comencemos por decir que la aplicación al Contencioso Tributario


del enunciado de derecho llamado solve et repete, fue una de las cuestio-
nes más discutidas en el seno de la Comisión de Justicia antes de la san-
ción del Código para resolver las normas de ejecución fiscal que contie-
ne el Código sancionado, en el Capítulo II de su título XIV.
Sin embargo se ha encontrado una solución equilibrada en la redac-
ción del artículo 9o. sobre el que volveremos.
De manera ilustrativa diremos que en nuestro concepto hay un abuso
en la legislación positiva de la regla solve et repete. Excedería la breve-
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 143

dad de este comentario referirnos a su origen histórico (el pretor romano)


y evolución. Lo cierto es que no se trata ni de un principio constitucio-
nal, ni de un principio general del derecho, ni es aceptado universalmen-
te en el derecho comparado actual. Así, la Corte de Casación italiana es-
tableció la inaplicabilidad del pago previo cuando prima facie o ictu
oculi aparezca improcedente la actuación estatal. En igual sentido, la
CSJN ha prescindido también de la exigencia de pago previo para los lla-
mados casos anómalos. En diversos casos la Corte ha establecido excep-
ciones a la rigurosidad del pago previo, cuando la ejecución fiscal puede
acusar un perjuicio irreparable.42 Así también Arístides Corti en Juris-
prudencia fiscal anotada,43 dice que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece que to-
da persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías, y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e im-
parcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cual-
quier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral o fiscal o de cualquier otro
carácter.
Nuestra postura es que no se trata de un principio jurídico sino de una
herramienta de la legislación para lograr que el Estado pueda cumplir
con una de sus finalidades específicas, cual es la de recaudación de im-
puestos para poder así a su vez, cumplir con sus funciones indelegables
como atender la salud, la educación y el servicio de justicia.
Pero lo cierto es que debemos tratar con un serio nivel de juridicidad
constitucional al tema en cuestión, sin caer en violaciones a la Consti-
tución Nacional y los tratados internacionales. Así, el tan caro derecho
de defensa bien señalado en el Pacto de San José de Costa Rica. En
consecuencia, tomando también parcialmente la doctrina italiana cuan-
do nos habla del ictu oculi creímos en la legislatura de la ciudad de Bue-
nos Aires poder encontrar la solución constitucional y jurídica en la doc-
trina de nuestras medidas cautelares. Ello fundamentalmente en la
apreciación de la verosimilitud del derecho (fumus bonus iuris) y al mis-
mo tiempo, no favorecer maniobras dilatorias generalmente de los
grandes contribuyentes.

42 Fallos 191-43.
43 “Impuestos”, XLIV-A-433.
144 JULIO DE GIOVANNI

Si bien el planteo de una medida cautelar previa siempre sería posible


dentro de la aplicación estrictamente procedimental del código legislado
para la ciudad de Buenos Aires, estimamos necesaria la existencia de una
norma expresa que resolviere la cuestión.
No tiene la ciudad de Buenos Aires, como el orden nacional, la exis-
tencia de un tribunal fiscal como el creado por Ley 15.265, que en su
funcionamiento atemperó en la práctica la rigidez de la exigencia del
pago previo.
Finalmente, para la ciudad de Buenos Aires después de arduas discu-
siones en la Comisión de Justicia, se termina redactando un nuevo artícu-
lo 9o. que es articulado propio del proyecto que nosotros presentáramos,
que dice que en materia impositiva, cuando el acto administrativo impug-
nado ordenase el pago de una suma de dinero proveniente de impuestos,
tasas o contribuciones, el juez puede determinar sumariamente y con ca-
rácter cautelar, de acuerdo a la verosimilitud del derecho invocado por
la parte, si corresponde el pago previo del impuesto, tasa o contribución
antes de proseguir el juicio.
Será pues el Poder Judicial, valorando la verosimilitud del derecho, el
peligro en la demora en su faz de daño causado y aún exigiendo contra-
cautela, quien determine la necesidad del pago previo del impuesto antes
de entablarse la contienda judicial.
Según la redacción adoptada en la norma que comentamos, la legisla-
tura de la ciudad con el voto unánime de sus miembros optó como crite-
rio legislativo por la no vigencia a “rajatabla” del principio solve et repe-
te. Solo deberá ingresarse el impuesto o la determinación tributaria para
poder continuar el juicio si así lo resuelve el juzgador.
Nos preguntamos cuál deberá ser el criterio del juez para resolver tan
delicada cuestión. No será otro que el saber si la petición del particular
tiene humo de buen derecho, para lo cual es lugar común señalar en la
materia que no se requiere la prueba terminante y plena del derecho in-
vocado. Se trata de su verosimilitud que es la presunción mediante un
conocimiento sumario de que lo que dice el particular es probable, o en
otras palabras, que aparece como destinada al éxito.44

44 Podetti, Tratado de las medidas cautelares, 1956, pp. 54 y ss.; Morello et al., Có-
digos, vol. III, p. 60; Orus, “Fundamento lógico y jurídico de la verosimilitud”, La Ley,
vol. 47, p. 1005; Di Lorio, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 145

Por vía de exclusión, cabe desechar en primer lugar todas aquellas


pretensiones que no exhiban nítidamente coherencia lógico formal y en-
samble jurídico adecuado. La interinidad del juzgamiento no es superfi-
cial, y por lo tanto no puede llegarse al extremo de tolerar requerimien-
tos que ab initio e intrínsecamente carece de razonable encuadramiento.
Por lo expuesto y por la aplicación misma de la doctrina cautelar, la
decisión legislativa que propusimos de admisión de la acción sin pago
previo —de ser otorgada por el juez— no solo será aplicable sino que
también será revocable en cualquier estado del proceso cuando avanzada
la causa judicial, el juzgador llegue al convencimiento que por las prue-
bas ofrecidas u otras contingencias del proceso, ya no se da la verosimi-
litud del derecho que en principio le hizo suspender el pago previo. Tal
como lo establece la doctrina de la provisoriedad de las cautelares.
Dicho en otras palabras, si en el desarrollo del proceso, el marco refe-
rencial en el cual se basó el juzgador para hallarle verosimilitud al derecho
invocado, se altera o modifica podrá modificarse lo inicialmente resuelto.
De ahí que es lugar común en la jurisprudencia y la doctrina señalar la
mutabilidad de las medidas cautelares. Tal la doctrina que emana del ar-
tículo 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,45 cuya
normativa también contiene nuestro Código Contencioso.

XI. COLOFÓN

Queremos terminar esta ponencia abogando por un sentido amplio en


la habilitación de la instancia. Creemos que por la expresa normativa de la
Constitución de la ciudad de Buenos Aires, que garantiza a todos sus ha-
bitantes el acceso a la justicia, en caso de duda sobre si se cumplen o no
los requisitos para la habilitación de la instancia contenciosa, no podrá
dejarse al ciudadano sin la posibilidad de revisión judicial, y así debe in-
terpretarse el Código.

La Ley, 1978, vol. B, p. 829; Novellino, Embargo y desembargo y demás medidas caute-
lares, p. 25.
45 Morello et al., Códigos, vol. III, pp. 98 y ss.; Podetti, op. cit., nota 44, p. 86, núm.
28; Ramírez, Medidas cautelares, p. 43; Cámara de apelaciones en lo civil y comercial,
San Isidro, Sala I, 25-2-82, causa 32752, Reg. Int. 44/82; C.S., Jurisp. Arg., 1966, vol. II,
p. 342; Cámara de apelaciones en lo civil y comercial, Morón, Sala II, causa 5797, Reg.
Int. 398/1979.
146 JULIO DE GIOVANNI

Aspiramos a que en la ciudad de Buenos Aires no ocurra en la justicia


que estamos construyendo, la tan temida “privación de justicia”. En tal
sentido compartimos el criterio que establece que en la duda hay que
aplicar el principio pro-actione.
Así lo ha reconocido la CSJN. La garantía constitucional de la defensa
en juicio no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos
en las leyes procesales, sino que se extiende a la necesidad de obtener
una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y si-
tuaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los límites de lo razona-
ble y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y
eventualmente inútil actividad jurisdiccional; así lo exige, por lo demás,
el propósito de “afianzar la justicia” enunciado en preámbulo de la Cons-
titución Nacional.
La Corte Suprema —y por cierto no desde ahora— con respecto a las
cuestiones de competencia, pero en verdad para el conjunto de los pro-
blemas procesales, sostiene el criterio (señalado en su acordada 15 de
1987) de que ellas tienden a proteger a los litigantes a fin de asegurar la
mayor eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales, y si para ello es
indispensable remover los obstáculos que puedan encontrar los jueces
para desempeñar eficazmente sus funciones, no caben interpretaciones
que sólo conducen a atribuir más importancia a los medios que se instru-
mentan para alcanzar dicha finalidad, que a ésta en sí misma.
Valga una afirmación final: queremos una justicia independiente, por-
que la justicia independiente es un presupuesto de la calidad institucional
y de la justicia social; queremos libertad como valor clásico reconocido
por el constitucionalismo, el que deberá afianzarse; pero también quere-
mos solidaridad, como nuevo valor social que deseamos se afiance en el
nuevo milenio.
Así la ciudad de Buenos Aires continuará la construcción de su poder
jurisdiccional, abriéndose como perspectiva jurídico-política la posibili-
dad de construcción de un Poder Judicial que sea ejemplo para la Repú-
blica; que, además, por inmediatez geográfica con el Poder Judicial de la
Nación que funciona en el mismo territorio, sirva de espejo comparativo.
Deberá ser desde su inicio, transparente, digno, jerarquizado, eficaz y
fundamentalmente independiente de los poderes políticos.
EL TIEMPO EN LA DECISIÓN JURÍDICA

Agustín GORDILLO

En la presente exposición intentaré delinear los siguientes puntos: 1) que


el control judicial define al derecho administrativo; 2) que ese control ju-
dicial debe ser oportuno: “justicia demorada, justicia denegada”; 3) que tal
control oportuno se hace a través de medidas cautelares, urgentes, inno-
vativas, autónomas, etcétera y del amparo u otros procedimientos urgen-
tes; 4) que uno de los casos más originales y que requiere mayor atención
es el de la audiencia preliminar de conciliación —llamada de oficio por el
juez—, de la cual hay algunas experiencias en la práctica; 5) es el proble-
ma de los tiempos de la toma de decisión en la administración, en el pro-
fesional que toma el caso y en el juez al resolver, casi un problema
psicológico pero que, creo, es clave; y 6) distintos ejemplos y el caso
particular de las papeleras y de la interrupción del tráfico internacional
de mercaderías, con la venia de nuestros hermanos uruguayos, que se la
pedí previamente.
En cuanto al primer punto, yo como discípulo de Bielsa aprendí muy
bien su definición de derecho administrativo —la cual incluía el control
jurisdiccional de la administración pública en la vieja terminología de ori-
gen francés que todavía rige en muchos países—, y que si no hay control
no hay derecho administrativo que merezca el nombre de tal. En nuestro
sistema, derecho administrativo es la rama del derecho que estudia el ejer-
cicio de la función administrativa y su control judicial. Para mí, el eje está
allí, en el control judicial, lo pienso así desde hace 45 años.
Entre el binomio de control jurisdiccional por tribunales administrati-
vos, o el control judicial por tribunales que están o no dentro del Poder
Judicial, es interesante el acuerdo semántico que se ha logrado en el ar-
tículo 47 del proyecto de Constitución Europea, proyecto que quizás ja-
más será Constitución, pero, de todos modos, los acuerdos perduran. Allí

147
148 AGUSTÍN GORDILLO

han hecho una versión uniforme en todas las demás lenguas menos en
francés; la versión en francés tiene algo que la distingue de las otras, y
algo en común tienen ambas definiciones, la garantía de acceso a un tri-
bunal como parte esencial de los derechos humanos. La terminología, en
definitiva, coincide en que en ambos casos debe haber acceso a un tribu-
nal independiente e imparcial, llámesele como se le llame, esté donde
esté. Da lo mismo que el Consejo de Estado de Francia figure presidido
por un funcionario de la administración pública si es claro que lleva lar-
go tiempo de verdadera independencia. El problema no es entonces có-
mo se le llama ni dónde está, sino cómo ejerce la función, básicamente,
si es o no imparcial e independiente. Una ligera anécdota nos ilustra cla-
ramente lo que pretendo explicar: en 1960 le pregunté a Jean Rivero en
su visita a Buenos Aires por qué no trataba en su Manual de derecho
administrativo el tema del procedimiento ante la administración pública
y su respuesta fue de una sencillez maravillosa y un candor excepcional,
dijo: “porque en Francia tenemos el Consejo de Estado”.
Ahora bien, ese control judicial en estos tiempos —quizás siempre pe-
ro en estos tiempos más que nunca— debe ser oportuno. El mundo avan-
za muy velozmente, la administración no tan velozmente, pero hace co-
sas que se van concretando en los hechos, los hechos se perpetúan y si el
control judicial no llega al germen del problema para ahí terminar la
eventual ilegitimidad, simplemente no sirve. Volveré sobre este punto
para demostrarlo con ejemplos.
Diría, por de pronto, que la doctrina coincide en líneas generales y con
algunas salvedades en que sería bueno que esto fuera así, es decir, sería de-
seable que así fuera; pero claro, nunca faltan los comentarios (en voz baja)
sobre las dificultades que esto presenta, que no es tan fácil hacer justicia
cautelar, oportuna, inmediata, urgente, innovativa, autónoma, etcétera.
Y con ello entramos al tercer punto, que es la diversidad de medidas.
Muy al comienzo de la historia de esta materia se destacaba mucho más
la suspensión del acto administrativo, puramente como medida de no in-
novar; apareciendo, luego, otras cautelares urgentes, las cautelares inno-
vativas, en las cuales ya el juez modifica la situación de hecho, no se tra-
ta de suspender el acto ni de una orden de innovar, sino de “hacer esto
que le ordeno”. Más tarde, aparecen las cautelares autónomas, en las
cuales el juez ni siquiera requiere que exista un litigio, sino que dice
“mire, venga con la cautelar que se la resuelvo”, ya está, asunto termina-
do. Así, a todas —salvo la última con esa nota de la provisionalidad—
EL TIEMPO EN LA DECISIÓN JURÍDICA 149

luego les seguirá el juicio y al final de éste, recién se verá si el juez hizo
bien o mal, si será necesario adecuarlo, modificarlo, etcétera, o no.
Hay en la Argentina casos de medidas tomadas por un juez de primera
instancia, con minutos para la toma de decisión. Me tocó presenciar una
siendo yo el abogado litigante, en esos casos siempre me doy 5 minutos
para pedir una cautelar, es el tiempo que me auto-otorgo para que me re-
ciban; al tercer minuto de mi exposición el magistrado mira su reloj, con
lo cual interrumpo mi exposición, se queda pensando y dice: “No, no, di-
ce, antes del mediodía no la voy a poder tener”. Luego, a las tres de la
tarde sacó la decisión, la Cámara la revocó parcialmente y llegó a la Cor-
te. La Corte, por último, confirmó totalmente la decisión de primera ins-
tancia, es decir, había acertado totalmente en la decisión, pero ese juez
que —a mi juicio como litigante— era un magnífico juez y siempre acer-
taba, se tuvo que ir del Poder Judicial porque no les caía bien a los de-
más colegas que alguien hiciera justicia en una forma tan eficiente y tan
rápida, entonces le dijeron que no fundaba bien las sentencias, que sus
decisiones parecían una carta documento, y él contestaba: “Y qué quie-
re, no tengo tiempo. Si escribo un tratado no hago las cautelares, enton-
ces tengo que optar entre hacer las cautelares breves o no hacerlas. Ha-
gan ustedes si quieren los tratados después, cuando me revisan las
decisiones”.
Pero más original todavía es el caso de la audiencia preliminar: viene
la demanda y, con o sin contestación —según quiera, porque esto es una
discreción del juez—, llama una audiencia de conciliación, una audien-
cia preliminar. Todo código faculta que el juez llame a una audiencia de
conciliación.
La experiencia argentina, para ubicarla concretamente en la provincia
de Buenos Aires —que son 120 municipios más la provincia misma—
hay alrededor 50 juzgados, pero hay uno sólo que hace lo que yo estoy
contando y de la forma que les voy a contar, y el juez que lo hace —el
juez Arias—, es un juez al cual algunos admiramos extraordinariamente
y algunos de sus colegas lo miran con cierto resentimiento y le dicen que
es un juez mediático ¿por qué? Porque hace justicia inmediatamente y a
veces tiene repercusión periodística. En la nación había hace muchas dé-
cadas un juez de primera instancia federal, Grau, que hacía más o menos
lo mismo y lo llamábamos “el loco Grau”. Ahora bien, Grau, por ejem-
plo, ya no tenía tanto acierto ni tanta prudencia, pues una vez suspendió
una exportación de 400 mil toneladas de trigo con el barco cargado en el
150 AGUSTÍN GORDILLO

puerto como medida cautelar en un amparo y a la semana resolvió el am-


paro rechazándolo. Esto no es serio porque entonces quiere decir que
cuando dictó la cautelar no estaba pensando de verdad con la coherencia
con la cual resolvió el rechazo del amparo. Él se divertía haciendo esto
y, por cierto, no es más juez. En el orden federal, esto lo hacía cuando
era juez de primera instancia Guglielmino, también malmirado por sus
colegas porque realmente el esfuerzo que él ponía para poder hacer justi-
cia inmediata y oportuna hacía quedar mal a sus compañeros, y él solía
decir que esto era una diferencia de trabajo simplemente, con lo cual im-
plícitamente trataba de haraganes a los demás. Tampoco es más juez, pe-
ro debido a que ascendió, pues ahora es Procurador del Tesoro de la Na-
ción. O sea, estoy diciendo que esto, si bien no es una novedad, no es la
ortodoxia, es la heterodoxia y hacerlo es algo que plantea sus riesgos para
el juez que decide cumplir con este desideratum de la justicia oportuna.
A mi criterio todo esto proviene de un problema que es, en definitiva,
psicológico y hablo en base a una experiencia de toda la vida. Yo creo
que los tiempos de la toma de decisión, los tiempos que a una persona le
lleva ver el problema más su documentación hasta que está en condicio-
nes de decir blanco o negro y escribirlo, hay que compararlos; así, en la
administración se equipara al funcionario que firma una decisión; en el
caso de los letrados, a la toma de un caso, y en el del juez a cuando escri-
be y firma una sentencia. En mi caso de funcionario administrativo, antes
como dos veces como decano, pues soy profesor de toda la vida y ahora co-
mo sigo siendo profesor debo tomar decisiones, en una universidad esta-
tal soy funcionario público, debo tomar decisiones constantes con los
alumnos. Claro, en primer lugar, como decano me llegaba el expediente
—por supuesto, muchísimo trabajo— muchas veces me llegaba listo pa-
ra la firma —a todos los funcionarios les llega siempre listo para la fir-
ma—, entonces, una posibilidad (que la he visto infinidad de veces) es
que hay una parva de expedientes, alguien lo ayuda a uno y entonces uno
empieza a firmar arriba y va bajando; y también cuando a la inversa me
sucede que me recibe un funcionario que tiene firma de despacho a su
cargo, he visto gente hablando conmigo mientras está firmando sin mirar
lo que alguien le está poniendo y sacando de su firma. Esto lo he visto en
todos los niveles de la administración, incluyendo gobernadores y presi-
dentes de la República, firmar sin leer.
Hay un caso más para comentar, en la Argentina, de un presidente
—respetable, por cierto— que tenía una persona de su extrema confianza
EL TIEMPO EN LA DECISIÓN JURÍDICA 151

que le hacía la firma, o sea, todas las cosas que eran de trámite normal
las firmaba esta persona y ponía “El presidente”, mientras el presidente
ni se enteraba, y como este hombre era de su extrema confianza y bri-
llante, realmente las cosas que eran de trámite salían todas y no se dete-
nían inútilmente a la espera de que el presidente leyera el expediente.
Esto va avanzando en el reconocimiento, así en el caso de los ascen-
sos en las fuerzas armadas deben ser como en todos lados por decisión
presidencial por ejemplo, pero en Estados Unidos ya hace mucho tiem-
po que se usa una firma facsimilar, digital, pero —atención— no en el
sentido que nos explican todas las conferencias, es decir, de que hay al-
guien que pone su inteligencia para que se use el código que represente
verdaderamente que el funcionario de verdad mandó ese código allí,
no, es un proceso automático, el presidente de los Estados Unidos ni se
entera quiénes van ascendiendo en las fuerzas armadas, confía en que
el procedimiento funcione bien y luego se halla ahí un papel donde
aparece una firma electrónica que no la puso el presidente ni sabe si-
quiera que está allí.
Yo me preguntaba cuando veía los hermosos certificados que nos han
dado, el trabajo que da, los estaba mirando y son firmas auténticas, per-
dón, son firmas originales, auténticas no sé, alguna las conozco y puedo
decir que son auténticas y originales, pero ahí atrás o adelante hay un
pequeño signo que puede significar cualquier cosa, a lo mejor es por
autorización de…, por… Esto lo hemos visto infinidad de veces, y par-
ticularmente he visto muchas veces en mi país, que siendo yo el confe-
renciante, por ejemplo, me traen a firmar los certificados, hay 6 firmas
ya, todas facsimilares y la única auténtica va a ser la mía, entonces digo:
“¡¿Y por qué yo tengo que firmar?! Hagan una mía facsimilar también,
caramba”. En mi país, en mi relación con la administración pública como
profesor se admite ya hace tiempo la firma facsimilar por computadora,
suponiendo que yo podré realmente manejar eso, y ¡qué código alfanu-
mérico, nada! Va un papel con una firma que obviamente es un facsímil
y la facultad la tramita suponiendo que si va con un facsímil será por que
yo me ocupo de que no vayan con un facsímil las que no deban ir. Podrá
haber problemas, pero mientras tanto el 100% —hasta ahora— de los ca-
sos son sin problemas, alguna vez habrá uno y, bueno, lo veremos.
Es decir, el funcionario administrativo en definitiva decide en un se-
gundo, no nos equivoquemos; firma o no firma. Cuando yo era decano
—claro, administrativista de decano es el juguete perfecto— si no me
152 AGUSTÍN GORDILLO

gustaba lo que me traían, tomaba papel membretado, de copia, y carbóni-


co en aquél entonces, lo ponía en la máquina, en el rodillo, y escribía:
“Buenos Aires” o “La Plata, etcétera”, “El decano, etcétera, resuelve: ar-
tículo 1o., 2o., 3o.”, era una fiesta para mí, pero esto porque tengo este
vicio, nada más, sino uno dice: “mire, corrija esto y tráigamelo de vuelta
y se lo firmo”. O sea, hay apenas segundos para esa decisión, por eso a
mí me causa tanta gracia cuando después todos los libros empiezan a ha-
blar de las garantías objetivas y subjetivas, pienso, no me cuente el cuen-
to ¡por Dios! son segundos la toma de decisión.
Ahora bien, en otro caso: yo soy abogado, me cae un señor todo llo-
roso que tiene ahí un acto que le desconoce sus derechos, se los lesiona,
y yo tengo, no segundos, no minutos, lo puedo entrevistar con cierta co-
modidad una hora, una hora y media —tampoco puedo estar 10 horas
con el hombre—, pero en esa hora, hora y media a lo sumo, le puedo pe-
dir que me traiga más papeles mañana, o si es una empresa voy a ver los
papeles a la empresa mañana, lo puedo estirar un día, dos, pero sea en la
entrevista, sea en un día o dos, tengo que decirle “mire, tomo su asunto”
o “no lo tomo,” y él me dirá “se lo pago” o “no se lo pago”, que es la se-
gunda parte. Suponiendo que él cumpla la segunda parte y acepte, en to-
do caso, mi decisión de tomarla es veloz necesariamente, no puedo decir-
le “dentro de un par de años le contesto”, “no por Dios, dígame ya o voy
a otro abogado”, entonces yo ya decido si tomo o no el asunto y después
me las arreglo para ver cómo hago con ese asunto y si veo que finalmen-
te me equivoqué, pues buscaré la forma de salirme del asunto lo más ele-
gantemente que pueda. Pero uno desarrolla como profesional el entrena-
miento de tratar de tener la suficiente intuición y la suficiente perspicacia
como para ver a través de los papeles y tomar la decisión que uno des-
pués pueda en paz defender, a conciencia, hasta la decisión final; en defi-
nitiva, poco tiempo también, minutos, a lo sumo una hora, excepcional-
mente hasta el día siguiente, hasta que lleguen los papeles. Pero yo diría
que, en mi caso, la tomo francamente en pocos minutos, como cuando era
funcionario público también. No digo que la tome bien, digo en cuánto
tiempo la tomo.
Luego viene el tema de la decisión judicial. Al respecto quiero contar
lo que conozco, que son los tribunales internacionales de los cuales for-
mo parte y algún otro del que también formé parte. Mi experiencia no es
intensa porque estos tribunales se reúnen una o dos veces al año, pero
cuando el tribunal se reúne está el expediente listo, terminado, falta la
EL TIEMPO EN LA DECISIÓN JURÍDICA 153

sentencia del juez. No digo que esto sea justicia rápida porque el tiempo
previo varía, en cada organismo internacional difiere el tiempo previo
antes de que llegue al tribunal para sentencia, normalmente no es dema-
siado extenso, pero difiere. En todo caso, tomo un avión, voy a la ciudad
tal, me muestran ahí los expedientes, a veces los tengo antes, a veces no,
a veces tengo algunos y otros no. Pero en todo caso, luego de que me re-
puse durante dos días del viaje, y estoy finalmente al tercer día en condi-
ciones de empezar a trabajar en el tribunal y el tribunal —siempre cole-
giado— se reúne, empieza a hablar alguien, luego habla otro, y a lo
sumo puedo querer quedar para lo último, pero cuando soy el último y
hablaron ya todos no puedo decir “bueno, caramba, tengo que pensar es-
te asunto, yo diría que nos tomemos un receso de unos días para que yo
lo pueda pensar”. No, tengo que decir algo, tengo que decir si voto a fa-
vor, en contra, hago una disidencia o me abstengo, pero debo decidir. Y
esta decisión —con una salvedad que voy a hacer— es lo mismo psico-
lógicamente que la decisión del funcionario: firmo o no firmo, pongo en
el rodillo algo o no, tomo o no tomo el caso; es lo mismo, la única dife-
rencia —fundamental en verdad— es que tiene un peso tremendo porque
uno sabe ya que ésta es la decisión definitiva imparcial, independiente y
que lo más probable es que resuelva las cosas ya para siempre, para bien
o para mal, sobre todo si no hay instancia ulterior. Los jueces de primera
instancia en mi país dicen: “mire, yo no me hago problema, está la Cá-
mara, cualquier cosa que la Cámara decida”, pero en algún momento
—como diría Truman— “the buck stops here”, “el pasamanos termina
acá” y acá me toca a mí decidir y esto es pesado, no es que lleve más
tiempo, es más pesado.
Yo voy dos veces por año a Ginebra al tribunal de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), que tiene una diferencia con los demás
tribunales en muchos sentidos. Primero, en cada sesión que dura tres se-
manas, de esas tres semanas habemos tres jueces en dos semanas, y tres
jueces en dos semanas, y el presidente está las tres semanas, o sea que en
definitiva realmente son dos semanas por persona. En cada sesión se re-
suelven cincuenta causas. En todos los tribunales hay dos formas de lle-
gar, una es a través de una carrera judicial en el propio país, generalmen-
te se prefiere pero no siempre se logra que venga de los superiores
tribunales de cada país; o vía académica, yo siempre llego por la vía aca-
démica, pero en este tribunal soy el único que llega por esa vía académi-
ca, todos los demás son jueces jubilados de Cortes Supremas, y cuando
154 AGUSTÍN GORDILLO

digo “jueces jubilados”, por ejemplo, está el expresidente de la Corte


Constitucional de Suiza, que se jubiló como tal, que es más joven que
yo, y que tiene cinco vidas más de experiencia que la que yo tengo, tuvo
toda la vida siendo juez y resolviendo, o sea que de eso sabe 150 veces
más que yo. Ahora, ¿cuál es la diferencia que yo veo? Estamos todos jun-
tos, tenemos todos el expediente, con tiempo se le mandó a uno de los jue-
ces una cantidad de expedientes, a mi, por mi menor capacidad —y la re-
conozco, con dolor por supuesto, pero la reconozco— me dan menos
expedientes, porque me salen más flojos, me dan cinco, entonces yo man-
do cinco proyectos, y luego, allá en la sede del tribunal —esto es un re-
caudo propio del tribunal— nadie sabe qué sala va a integrar, ni qué casos
va a tener, solamente sabe qué casos llevó, y luego ahí estamos en una
oficina, no hay nada que hacer salvo estar en la oficina, y nos traen los
expedientes del día siguiente, dos, tres, cuatro según la carga que crean
que cada uno puede soportar, y entonces yo tengo un día, un día y medio
en verdad más la noche, un día para leer el expediente tranquilamente,
entero, lo puedo leer con todo cuidado, si no tengo nada que hacer, ni un
llamado telefónico, no hay nada, que a uno lo distraiga, entonces no ten-
go más remedio que estar con el expediente ahí, y la verdad que después
de ocho horas de estar con el expediente, ya lo tengo bastante visto; me
queda la noche para dormir a ver si se me ocurre alguna cosa distinta, y a
la mañana siguiente ya estoy dando los toques finales a lo que va a ser
mi intervención sobre el proyecto de otro, porque además empecé con un
proyecto, y un proyecto hecho, por ejemplo, por el expresidente jubilado
de la Corte Constitucional Suiza, se imaginarán que está supremamente
bien hecho. Por lo tanto, yo llego a la sesión que me toca hablar, diría
que en condiciones razonablemente buenas, ciertamente mejores que
las que tengo cuando decido como funcionario público y que las que ten-
go cuando decido como abogado si tomo el asunto o no; estoy hablando
de la toma de decisión. El ponente expone su proyecto de sentencia, la
parte expositiva de los considerándos la hace siempre la secretaria y
simplemente los jueces la ven, únicamente tienen que decidir si aprueban
o corrigen la exposición de motivos, pero lo central del debate es la sen-
tencia propiamente dicha, y cuando me llega el turno tengo que decir al-
go —más encima como se paga a destajo, cobra distinto el que hace el
proyecto del que opina—, pero qué pasa, yo voy a cobrar por opinar, y si
alguna vez digo “no tengo nada que agregar, estoy totalmente de acuer-
do”, me doy cuenta que hay una mirada como diciendo “¿habrá leído us-
EL TIEMPO EN LA DECISIÓN JURÍDICA 155

ted el expediente?”, con lo cual, como me van a pagar por haber dicho
que estoy de acuerdo o no, me doy cuenta de que debo decir algo, debo
demostrar que leí el expediente, debo demostrar que soy una persona
medianamente inteligente y debo poder decir algo, sea para decir porque
coincido desde otro punto de vista con lo que está proyectado, sea por-
que quiero sugerir alguna modificación, y la verdad, en un trabajo muy
pulido, muy pulido, varios meses antes por alguien que sabe mucho y
tiene una experiencia de toda la vida, corregirle algo hay que pensarla
bastante, ¿no?, porque entonces uno dice “yo hubiera puesto acá...”, “pe-
ro, no, sabe que…”, “caramba, pero yo...”, y a veces si alguna cosa se le
pasó a otro y uno puede decir, bueno, pude justificar mi intervención en
el sentido que por lo menos agregaron 3 ó 4 palabras o sacaron 3 o 4 pa-
labras que yo objeté. A la inversa, mis proyectos son proyectos mártires,
me sacan de a capítulos enteros, ¿por qué? No me saco la abogacía de
encima, yo como abogado tengo que tratar de argumentar de todos los
ángulos posibles, entonces lo veo de acá, de allá, para con alguno con-
vencer al juez de que tengo razón; ahora, como juez me pongo a hacer
los mismo y me dicen “escúcheme, déjese de machacar el clavo, ya lo
dejó aclarado, que va a seguir otra vez, y otra vez”, claro, eso es vicio de
abogado, entonces meta, tachar, tachar páginas y páginas, “escúcheme,
usted tiene que darle al justiciable su argumento central, punto”. Y des-
pués, otros vicios, yo no tengo el vicio de citar jurisprudencia, pero ahí
los primeros tiempos quería justificar que yo también estudiaba la juris-
prudencia del tribunal, entonces citaba la jurisprudencia del tribunal, y
me dijeron “escúcheme, está en Internet, la gente la puede leer, usted lo
que tiene que hacer es conocerla, no citarla, a menos que haya algún pro-
blema que requiera una explicación de por qué entre este fallo y aquél
hay tales matices que llevan a que esta solución sea la correcta en vista
de tales precedentes”, solamente cuando hay algún problema uno entra,
si no hay problema, si lo que uno dice esta conforme a la jurisprudencia,
uno lo dice y punto, no invoca a la jurisprudencia porque está en Internet
y va para gente inteligente. Ahora, esto qué significa, que yo vuelvo de
Ginebra destrozado, estresado, con los glóbulos blancos aumentados,
¿por qué? Porque es realmente pesado, pero es posible, o sea, los cin-
cuenta casos se resuelven en las dos semanas.
Y el tribunal, gracias a los otros jueces que han tenido siempre la ex-
periencia judicial, se ha equivocado conmigo nada más, pero bueno, ha
tenido siempre el tino solamente en los demás casos de elegir buenos
156 AGUSTÍN GORDILLO

jueces, es un tribunal muy prestigiado, lleva más de 50 años de existen-


cia, tiene una regla —no escrita— de que nunca hay disidencias, y hay
en este momento 48 organismos internacionales que se han sometido vo-
luntariamente. No es solamente la OIT, es la OIT y 47 más, o sea, la gen-
te tiene la percepción de que ahí se hace justicia. Ahora, el caso se re-
suelve en el día, a lo sumo, en los casos que yo llevo al día siguiente,
porque tengo que rehacerlo, a veces tengo que rehacerlos dos veces, pero
en todo caso son dos días, y por supuesto no estoy haciendo eso sólo,
estoy haciendo otras cosas más del tribunal.
En suma, es posible entonces tomar una decisión, lo que sucede es que
es pesado para el espíritu, porque uno sabe que es la decisión final, enton-
ces si uno tiene la posibilidad y los argumentos y las excusas de decir “en
esta etapa preliminar del proceso…, no habiendo todavía certezas…, y con
el análisis superficial...”, etcétera, o si no, “esto es una cuestión que re-
quiere mayor debate y prueba”. “Mayor debate y prueba”, ¡por Dios!, en
el mundo, la verdad, no nos es asequible a los seres humanos, o sea, como
dijo Leibniz, “los datos de la realidad son infinitos, nuestra capacidad de
percepción es finita”, vemos partes de la realidad, no la vemos entera. Así
esté quinientos años un ser humano viviendo y estudiando el asunto, nun-
ca va a llegar a la absoluta verdad, llegará siempre a una verdad proviso-
ria, más bien a una decisión.
Entonces, el sistema judicial al enfatizar tanto los procesos ordinarios y
desenfatizar con tanto cuidado las medidas cautelares urgentes, innovativas,
etcétera, en definitiva permite ese viejo problema que tenemos todos y que
en inglés se llama procrastination, postergar una decisión, que encima es di-
fícil. Ahora el tema es que si hay alguien con un problema de salud, murién-
dose, o alguien que está por sufrir un daño irreparable, ahí hay que decidir,
porque si no uno se lleva la muerte de esa persona a su conciencia esa no-
che. El asunto es si solamente cuando una vida está en peligro o en verdad
siempre, es necesaria la justicia inmediata, inmediata como toma de deci-
sión, mejor que la judicial y mejor que la profesional.
Por último quiero pasar al tema que en los periódicos argentinos se
llama “de las papeleras uruguayas” pero que, en verdad —como mis
amigos uruguayos bien claro lo dicen— es un problema más importante
y previo, cual es el tema de la interrupción del tráfico internacional por-
que voluntariosos ciudadanos de la Argentina, inspirados de fervor pa-
triótico, decidieron impedir que los camiones que habían venido desde
Chile, cruzando todo el país para llevar los insumos con los cuales esta-
EL TIEMPO EN LA DECISIÓN JURÍDICA 157

ban construyendo las papeleras en Uruguay, atravesaran el paso fronteri-


zo, contrariando por supuesto los principios básicos del MERCOSUR y
del mundo, que es el libre tráfico de mercaderías. El gobierno argentino
—un típico caso de omisión— no pudo hacer nada hasta que, solo, se de-
sarmó el proceso y finalmente se abrió el paso otra vez, no sin que antes
los camioneros hubieran debido regresar a Chile, ¡imagínense! Yo estaba
escribiendo un artículo en esa época y traté el tema de paso, pero final-
mente me dije “no, no es prudente en Argentina hablar de esto”, y no lo
publiqué. Pero decía: yo uruguayo por supuesto que sigo haciendo la
planta, y yo uruguayo o chileno ya la estoy cargando en un barco y dan-
do la vuelta por el sur llevándola para seguir con la fábrica, y más bien
que yo uruguayo no la paro. Ahora veamos, yo uruguayo tengo los ca-
miones en la frontera, hay unos argentinos ahí llenos de banderas, pero
de todas maneras no dejan pasar los camiones y me tienen demorada o
parada la construcción de la fábrica, intento —no la conozco sino de los
diarios— la vía del MERCOSUR, Argentina la bloquea, o sea, el acce-
so a la primera instancia que me lo pueda resolver no lo tengo, ¿qué?
¿Voy a ir a La Haya? Digamos, no hubo justicia, no hubo posibilidad
de justicia, el daño se materializó, el hecho concluyó y ahora quedará
por discutir los daños y perjuicios, que será un tema mezclado con la
política internacional a muy largo plazo, porque desde luego es bastan-
te complejo.
Finalmente queda el otro tema: las papeleras son ultra contaminantes,
son lo peor que han podido traer de Finlandia a América del Sur para ti-
rarnos todos los desechos que no quieren tener allá, y nosotros los argen-
tinos, que cuidamos nuestro medio ambiente, lo tenemos, pero una cosa
que uno bebe: el agua de cualquier lado, se toma agua acá en la Argenti-
na y ningún problema, no hay ningún mutante que haya nacido por eso,
y bueno, eso que se va a resolver al cabo de 5 años, dicen algunos, yo no
sé cuánto tarda la Corte de La Haya, pero sí sé que al comienzo del pro-
ceso la Argentina, creo, ha pedido o pedirá la medida cautelar y ahí le di-
rán se suspende o no se suspende la construcción. Yo creo que es una es-
tupidez o casi una estupidez la pregunta, obviamente no se suspende, eso
es lo que va a resolver el tribunal, por acción o por omisión, sea que diga
cualquier cosa de las que se dicen para no dar una cautelar, sea que ex-
presamente la deniegue y después quedará la discusión para el final de
si, bueno, cuando entran las plantas en funcionamiento queda o no por
hacer algún piletón más. Ustedes saben que todos los sistemas de control
158 AGUSTÍN GORDILLO

de fluentes son siempre los mismos, se hacen piletones, se deja que decan-
te, se pasa a otro piletón para que cada vez más fino, y se van juntando los
barros de los piletones más contaminados y después el problema es cómo
disponer del barro contaminado, pero al agua en sí se la depura, es el mis-
mo sistema que el pretratamiento del agua que bebemos, así que no hay
ninguna novedad, a lo sumo hay que prever piletones adicionales y nada
más, ahí terminó la historia.
Pero fíjense que en cuanto al primer tema, se fracasó en cuanto a po-
der habilitar el tráfico internacional normalmente, no hubo instancia ju-
dicial a la cual se pudiera acceder en tiempo oportuno y el daño se mate-
rializó definitivamente; y en el segundo tema, complejo por cierto, con
discusión, prueba, argumento, contra argumento, pero hay que resolver
ahora, y si, supongamos ya que estamos, que la Corte dijera “ah, no, esto
es gravísimo, ¡¿cómo vamos a llevar contaminación a América del Sur y
Uruguay, con lo que los queremos, y Argentina, que es un ejemplo, por
Dios?! Así que suspendamos esto, con ese proyecto malvado no siguen
adelante”. Bueno, esa decisión también va a ser definitiva, porque des-
pués seguir cinco años más o muchos más discutiendo lo fino de esto, ya
es tarde, ya la papelera como proyecto ha sufrido un fracaso irremediable
en los hechos, y después que no me hablen de daños y perjuicios. En
Argentina un juicio de estos no lleva menos de veinte años, sinceramen-
te, y esto sin cobrar, para cobrar son cinco años más, yo estoy tratando
de cobrar ahora juicios que inicié hace veinte años, los gané hace varios
años y estoy todavía tratando de cobrarlos. Entonces a mí no me digan
que esto es justicia, en mi caso, con la edad que tengo, ya no puedo ini-
ciar juicios, escúcheme, no tengo hijos abogados, uno antropólogo, otro
veterinario, otra guía de turismo de aventura, ¿qué voy a andar tomando
juicios yo mismo a los setenta años? Tengo que decir “no señor, yo jui-
cios no tomo, yo ahora si quiere lo patrocino, doy una opinión” y hago
esto por que sé que no tengo tiempo, no tengo vida para hacer juicios.
Entonces creo que es esto lo que los jueces deben entender y lo que no-
sotros debemos entender de los jueces es que es una carga anímica, una
carga en el alma muy pesada tener que decidir, pero bueno, yo creo que
el que es juez finalmente lo supera, el asunto es que debiera ser juez toda
la vida y no como yo, de vez en cuando.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
CONTRA EL ESTADO EN ARGENTINA

Tomás HUTCHINSON

SUMARIO: I. Preliminar. II. La tutela judicial efectiva y la se-


paración de poderes. III. Ejecución de sentencias firmes:
principios generales. IV. Formas de cumplir con la sentencia.
V. Efectos ejecutivos de la sentencia. VI. Proceso de ejecu-
ción. VII. La ejecución forzosa. VIII. Potestad sustitutiva del
órgano judicial (sustitución del sujeto obligado). IX. Inejecu-
ción o ejecución anormal de las sentencias. X. Límites a la
ejecución debida de las sentencias. XI. Conclusión.

I. PRELIMINAR

No sería efectivo el servicio de justicia si el mandato de la sentencia po-


dría no ser cumplido por el perdidoso. Hacer ejecutar lo juzgado es una
consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva.1 La función judi-
cial consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.2 El juez no sólo es el
que juzga, sino también el que manda, pues su juicio tiene la eficacia del
mandato.
Por medio del proceso, que no tiene por finalidad crear derechos si-
no tutelarlos, el Estado hace valer el derecho frente a la conducta que
está en pugna con él y lo hace no sólo a través de la declaración judicial
1 Que comprende no sólo el poder acceder a la justicia; exigir y obtener una senten-
cia que decida la cuestión, sino que lo resuelto sea llevado a efecto.
2 Más adelante (punto VI.3.B) explicaré el alcance de hace ejecutar lo juzgado. En
principio, la ejecución de las sentencias corresponde, por ejemplo, al órgano que hubiera
dictado o no dictado el acto objeto de la pretensión. El artículo 81 del Código de Santia-
go del Estero (Ley 2297) dice: “...ordenará la ejecución directa bajo apercibimiento a los
empleados que deban ejecutarla...”.

159
160 TOMÁS HUTCHINSON

que se expresa en la sentencia sino, fundamentalmente, mediante su


ejecución.3
Los procesos de conocimiento permiten poner fin al litigio determi-
nando con certeza el derecho, pero con ello no se agota la función juris-
diccional. No se restablece la paz social por el simple hecho de haber re-
conocido el derecho de una de las partes a determinada prestación. Si el
vencido en el proceso de conocimiento no cumple, habrá que obligarlo a
cumplir. En otras palabras, si no ejecuta voluntariamente la sentencia ha-
brá lugar a la ejecución forzosa.
Debilitado sería un ordenamiento procesal administrativo si fuera
prácticamente imposible que la sentencia que acoge la pretensión del
particular pueda ser incumplida o cumplida a su antojo por el Estado y
cabría poner en duda la eficacia del control judicial,4 debido a que éste
no lograría sus efectos si no asegurara adecuadamente la ejecución de las
decisiones en que se concreta.5
El momento actual del proceso de ejecución de sentencias contra el
Estado, tanto nacional como provinciales, puede definirse, en general,
como de crisis, especialmente en lo que hace a la ejecución de sentencias
de condena de dar sumas de dinero contra el Estado, debido a las leyes
especiales (consolidación de deudas; moratorias, etcétera), que con la ex-
cusa de la emergencia dictaron los diferentes gobiernos, pues ellas han
trastocado el sistema.
Puede decirse que hoy, sin duda, el tema de la ejecución de sentencias
contra el Estado es uno de los más complejos que tiene planteado el siste-
ma de justicia administrativa. Actualmente el tema presenta notables para-
dojas y opiniones encontradas en el momento de buscar una solución a
una situación que, es altamente insatisfactoria. Esa crisis fue apareciendo
poco a poco, pero de forma generalizada,6 lo que impide tratarla aquí.7

3 Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1977, pp. 24
y ss.
4 Desde el punto de vista teórico, un sistema jurisdiccional que no es capaz de ase-
gurar la sanción de sus imperativos está desprovisto de la autoridad propia de la jurisdic-
ción (Vedel, Georges y Devolvè, Pierre, Droit administratif, 9a. ed., París, Presses Uni-
versitaires de France, 1984, p. 94).
5 Sarría, Consuelo, Derecho procesal administrativo, pp. 70 y 71.
6 Hutchinson,Tomás et al., Reforma del Estado. Ley 26.696, Santa Fe, Rubinal Cul-
zoni, 1990, pp. 249 y ss.
7 Véase Hutchinson, Tomás, “El proceso de ejecución de sentencias contra el Esta-
do en Argentina, Documentación Administrativa, Madrid, núms. 269/70, mayo-diciembre
de 2004, pp. 113 y ss.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 161

II. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA SEPARACIÓN DE PODERES

Cuando se habla de la ejecución de sentencias contra el Estado, hay


que analizar dos datos constitucionales: uno el de la tutela judicial efecti-
va; otro el de las reglas de la separación de poderes.
Adelanto que el de la ejecución de sentencias es uno de los puntos
más importantes del equilibrio constitucional y por ello parto de un prin-
cipio que me parece fundamental: la ejecutoriedad de las sentencias tie-
ne aval constitucional,8 ya que el derecho a la ejecución de las senten-
cias de condena contra el Estado se encuentra implícito en el derecho a la
tutela judicial efectiva (artículo 75 inciso 22, Constitución Nacional, al
remitir al Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8.1), pues ella no se-
ría efectiva si se limitara al sólo acceso a la justicia o culminara con la
determinación de los derechos u obligaciones. La garantía de que la sen-
tencia debe ser ejecutada ha sido consagrada, en cierto aspecto, por algu-
na Constitución provincial;9 la modificada Constitución de la provincia
de Buenos Aires lo establecía expresamente.10
Todos sabemos que la separación de poderes11 es el principio que ca-
racteriza al Estado constitucional en las democracias surgidas de la revo-
luciones inglesa del siglo XVII y francesa y norteamericana del siglo
XVIII, a partir de las ideas de Cromwell,12 Locke,13 Montesquieu14 y
Rousseau.15 Sin embargo la aplicación de tal principio no ha sido unifor-

8 Fiorini, Bartolomé, Qué es el contencioso, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 319.


9 Tal el caso, de la Constitución de la provincia de Río Negro, artículo 207, núm. 2,
inciso d).
10 El artículo 159 de la Constitución de 1884 —vigente a la época de sancionarse el
código— y el similar 157 de la de 1934 establecían que “En las causas contencioso ad-
ministrativas la Suprema Corte de Justicia tendrá la facultad de mandar cumplir directa-
mente sus sentencias...”. No toda reforma constitucional resulta más garantista que la re-
formada, pues en la actual de 1994, los constituyentes se cuidaron de incluir una norma
semejante.
11 Los revolucionarios franceses hicieron de la separación de poderes uno de los ele-
mentos esenciales para garantizar los derechos de los ciudadanos. Así, dice el artículo de
la 10 Declaración de Derechos de 1789: “Carece de Constitución toda sociedad en la que
no se garantice el respeto de los derechos o en la que no se establezca la separación de
los poderes”.
12 Cromwell, O., Instrument of Government, 1653.
13 Locke, John, Two Treatises of Government, 1690.
14 Secondat, Charles de, Barón de la Brede et de Montesquieu, L´esprit des lois, 1748.
15 Rousseau, Jean Jacques, Du contrat social ou principes du droit politique, 1762 y
Discours sur l´origine de l´ilégalité parmi les hommes, 1795.
162 TOMÁS HUTCHINSON

me, aunque existe una línea interpretativa que tiende al análisis funcional
de los poderes del Estado, y que engloba, entre otros a Duguit, Carré de
Malberg, Jèze, Jellinek, Mayer,16 y desde una postura nueva a Merckl.17
¿Qué es lo que ocurre con las reglas constitucionales que se refieren a
los poderes especialmente al Ejecutivo y al Judicial cuando la adminis-
tración incumple una sentencia? Cabe partir del principio que el cumpli-
miento de una sentencia significa: en primer lugar el sometimiento pleno
a la ley y al derecho —el sometimiento del Estado a la ley en caso de
conflicto debe traducirse en el cumplimiento de la sentencia, que es la in-
terpretación definitiva del ordenamiento jurídico—.18 El incumplimiento
constituye una fractura en la Constitución (rompe las reglas del juego
constitucional).19 Si la autoridad administrativa ha sido quien ha incum-
plido voluntariamente la sentencia no estaríamos ante un caso de intro-
misión judicial en las operaciones de la administración, sino en el su-
puesto inverso: en la intromisión de la administración en la ejecución de
un acto del poder judicial.20
Cabría decir con Ignaciode Otto que “en realidad puede decirse más
bien que la atribución de valor vinculante a la jurisprudencia es el único
medio de mantener la propia separación de poderes”21 ya que los tribuna-
les tienen encomendada la manera de asegurar, de manera irrevocable, el
16 Duguit, León, Traité de droit constitutionnel, París, E. De Boccard, 1911, vol. I,
pp. 350 y ss., criticaba la concepción del poder del Estado como partes desmembradas.
En parecido sentido Carré de Malberg, Raymond, Contribution à la théorie générale de
l´Etat, París, Centre National de la Recherche Scientifique, 1975, vol. II, p. 26; soste-
niéndose que los poderes o funciones del Estado han de definirse por referencia a los fi-
nes del Estado o a su objeto.
17 Merckl, A., Teoría general del derecho administrativo, México, Editora Nacional,
1980, p. 32, que siguiendo a Kelsen entiende que no hay más que dos funciones jurídi-
cas: la creación y la aplicación del derecho, aunque precisa que la diferencia entre ambas
funciones es simplemente relativa.
18 “Si los recipiendarios del mandato de actuar no cumplen tales órdenes, se viene
abajo todo el sistema constitucional, todo el programa de convivencia y la Constitución
se convierte en una hoja muerta...”, (Nieto García, Alejandro; “La inactividad material
de la Administración: veinticinco años después”, Documentación Administrativa, núm.
208, 1986 p. 20.
19 En virtud del principio de legalidad, la administración no sólo está sometida a la
ley (rectus: al bloque de constitucionalidad) sino también a las decisiones judiciales
—interpretación definitiva de la ley—.
20 Jèze, Gastón, “Force de la chose jugée pour les agents publics autres que les tribu-
naux (comentario al arrêt Abbé Toesca de 1919)”, Droit Publique, 1919, p.311.
21 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel,
1987, p. 302.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 163

cumplimiento del orden jurídico, lo cual implica, “...en su manifestación


más simple... ejecutar forzosamente la conducta debida que no se llevó a
cabo voluntariamente”.22
En nuestro país la regla de la separación de poderes en modo alguno
se entendió como un impedimento para que los jueces pudieran ejecutar
las sentencias contra el Estado. Si bien las sentencias contra el Estado
nacional tuvieron, a partir de 1900, el carácter de declaratorias, ello no
ocurrió en las provincias. El codificador del primer Código Contencioso
Administrativo (de la provincia de Buenos Aires, 1906-2003) elaboró un
procedimiento de ejecución de las sentencias si no las cumplía volunta-
riamente el Estado provincial,23 al que siguieron muchos códigos provin-
ciales y el de la ciudad de Buenos Aires (artículos 392 a 498).
Los principios constitucionales permiten afirmar que se ha atribuido al
Poder Judicial la función de garantizar el cumplimiento de las reglas de jue-
go constitucionales, teniendo por misión restablecer el equilibrio que se ve
alterado por el incumplimiento de la sentencia. De aquellos principios pue-
den colegirse reglas o guías que permiten arbitrar respuestas concretas para
afrontar la fractura de las reglas de juego constitucionales. Muchos códigos
provinciales y el de la ciudad de Buenos Aires, partiendo de aquéllas han
elaborado soluciones para la ejecución de sentencias que deben cumplirse.

III. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS FIRMES: PRINCIPIOS GENERALES

La ejecución es, como todas la de este carácter, una actividad que, co-
mo regla general, debe estar en línea de continuidad con el título jurídico
que le sirve de fundamento. Tiene por finalidad llevar a puro y debido
efecto (realizar en la práctica) los pronunciamientos judiciales contenidos
22 De Otto,I.; Estudios sobre el poder judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989,
pp. 25 y 26.
23 El artículo 82 de dicho Código decía que “...la parte vencedora en el juicio podrá
pedir que el Ttribunal mande cumplir directamente su resolución”; el 83 disponía: “Den-
tro de los tres días siguientes a la presentación... la Suprema Corte hará saber... que va a
proceder a mandar ejecutar su sentencia, disponiendo que se ordene a los funcionarios
que deben proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159 de la Constitución (vi-
gente a la época)”, mientras que el artículo 84 decía: “Tres días después y sin necesidad
de nuevo requerimiento... la Corte dictará un auto mandando que el o los empleados co-
rrespondientes procedan a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, determinando
expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y el término en que deba ve-
rificarlo”. El Ccódigo de Salta posee disposiciones similares (artículos 76, 77 y 78). Véa-
se lo que decimos en notas 53 a 57.
164 TOMÁS HUTCHINSON

en la sentencia, por lo que debe contener todo, pero al mismo tiempo sólo
lo necesario a tal fin, de modo que el resultado sea la identidad entre lo
ejecutado y estatuído.
Las sentencias deben cumplirse en sus propios términos, estando las
partes vencidas obligadas a cumplirlas en las formas y términos que en
aquellas se consignen.24 El contenido, alcance y efectos de la sentencia
es el elemento esencial a partir del cual se construye el proceso de ejecu-
ción forzosa, ya que la base de éste es el contenido obligatorio de la sen-
tencia a ejecutar. Una vez firme25 la sentencia, es necesario dar cumpli-
miento al segundo cometido de la justicia: hacer ejecutar lo juzgado. De
nada sirve haber obtenido un resultado positivo en la sentencia si des-
pués no se dispone de los medios necesarios para el adecuado y fiel cum-
plimiento de la sentencia.
Por cierto, las que se ejecutan son las sentencias estimatorias de la
pretensión; las desestimatorias no producen, por regla general, otro efec-
to que el de mantener el acto, disposición o actuación administrativa re-
currida, debiendo no obstante, entenderse que en tales supuestos la sen-
tencia se ejecuta conservando la conducta impugnada.26

IV. FORMAS DE CUMPLIR CON LA SENTENCIA

1. Ejecución voluntaria

Las sentencias deben ejecutarse en la forma y en los términos que en


ellas se consignen, para lo cual la administración deberá llevarlas a debido
efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones conteni-
24 Con una técnica legislativa, respetuosa a ultranza de la separación de poderes, el
artículo 146 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires —en adelante CCAyTCABA— establece que en las sentencias que
se refieren a actos administrativos, si la sentencia acoge la pretensión puede el juez: a) anu-
lar total o parcialmente el acto impugnado (lo que, en buena técnica significa que no pue-
de modificarlo o sustituirlo ni aún con carácter excepcional); b) disponer el restableci-
miento de la vigencia del acto o contrato cuya extinción motivó el ejercicio de la acción,
y; c) hacer lugar, si fueron reclamados, al pago de los daños y perjuicios.
25 No sólo pueden sólo ejecutarse las sentencias firmes, en ciertos casos —cuando la
normativa lo permite— es posible ejecutar sentencias que se encuentran recurridas —si
bien el Tribunal puede acordar la suspensión de la ejecución—.
26 Si la sentencia es confirmatoria de la legitimidad del acto, queda excluida toda
posterior posibilidad de revocación por causa de ilegitimidad por parte de la administra-
ción.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 165

das en los fallos.27 Ello se conoce como la intangibilidad de las resolucio-


nes judiciales, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio o capricho de
las partes, excepto las potestades de sustitución o suspensión de la ejecución
de las sentencias acordadas por ciertas legislaciones al Estado.28 El principio
de la intangibilidad de las sentencias y de las demás resoluciones judiciales
integra el contenido de la tutela judicial efectiva (ver punto II).
La efectividad del mandato de la sentencia puede tener cumplimiento
por la parte obligada, si acata voluntariamente lo mandado. En ese caso
no se presentan problemas en la ejecución de la sentencia. Si la perdido-
sa es la administración, el cumplimiento debería ser voluntario, ya que
no debe olvidarse que los órganos que la integran ejercen una función
pública para realizar el bien común. A tal efecto suelen preverse en leyes
especiales los trámites necesarios a tal fin. El cumplimiento voluntario
de la sentencia debe hacerse dentro del plazo que fijan los respectivos
códigos, desde que la sentencia adquiera firmeza.
La doctrina ha precisado ciertos principios relativos al cumplimiento
de las sentencias: a) la ejecución debida, que significa identidad entre lo
estatuido y lo ejecutado sólo como regla general, pues está permitida la
sustitución justificada, y por los cauces legales establecidos, de la conde-
na por su equivalente económico u otra prestación, y; b) la diligencia de-
bida, que significa que el obligado por la condena y, especialmente el
poder público debe realizar la actividad necesaria al cumplimiento de la
sentencia sin incurrir en dilaciones indebidas o no justificables.

2. Resistencia del obligado. Ejecución forzosa

Cuando venzan los plazos fijados para el cumplimiento voluntario sin


que la sentencia se haga efectiva,29 la parte vencedora puede instar judi-

27 La administración está activamente implicada en el cumplimiento del fallo, en la


medida en que, como cualquier deudor que se sometió a un proceso está obligada a cum-
plir las sentencias y resoluciones judiciales firmes. No es una actividad de ejecución sino
de cumplimiento. Ejecución es un término jurisdiccional y se refiere a la actividad del
juez; cumplimiento es, visto del lado del deudor, lo que caracteriza a las obligaciones.
“Los deudores no ejecutan, sino que cumplen, y son ejecutados si no lo hacen” (Ruíz
Ojeda, Alberto, La ejecución de créditos pecuniarios contra entes públicos, Madrid, Ci-
vitas, 1993, p. 106).
28 Véase punto X.1.
29 En la provincia de Mendoza se dispone un plazo de 30 días para cumplir la senten-
cia y en el caso de dar sumas de dinero tres meses desde el mandamiento de pago (artícu-
166 TOMÁS HUTCHINSON

cialmente la ejecución forzosa de aquélla, debiendo el tribunal emplear


los medios necesarios para superar la resistencia del obligado.30

V. EFECTOS EJECUTIVOS DE LA SENTENCIA

1. Consideraciones generales

Al constituir la sentencia la forma en que ineludiblemente se expide el


órgano jurisdiccional, aplicando o interpretando analógicamente una nor-
ma jurídica, reviste liminar importancia analizar lo concerniente a la eje-
cutoriedad de la misma, ya que dentro del proceso judicial administrati-
vo se desprende la posibilidad cierta de que del análisis que haga el
juzgador del proceso, depende la recomposición a su estado anterior de
una situación que pudo haber vulnerado en forma actual o inminente un
interés jurídico del demandante. El juez tiene el poder de hacer ejecutar
lo juzgado, imponiendo, si es necesario, astreintes e inclusive mandatos
de embargo del dinero del Estado ante la Tesorería Nacional o provin-
cial, según los casos.
Las normas de los códigos respectivos suelen establecer que sólo se
puede ejecutar la sentencia firme, pero aunque se hubiere interpuesto re-
curso ordinario o extraordinario contra ella,31 en ciertos casos se permite
su ejecución parcial (por ejemplo, por el importe correspondiente a la
parte de la condena que estuviera firme). Coincidiendo con lo expuesto

lo 68); en Catamarca y La Rioja 30 días (artículos 56 y 85, respectivamente); en Córdo-


ba (artículo 51) y San Juan (artículo 764) dentro de un plazo razonable; en Tierra del
Fuego (artículo 70 del CCA) y Tucumán (artículo 80) establecen que la administración
dispone de 30 dìas para cumplir la sentencia. En el caso de la ciudad de Buenos Aires, el
artículo 395 del CCAyTCABA, dispone que si no se ha fijado plazo la administración
dispone de 60 días para dar cumplimiento a la sentencia.
30 Chiovenda, G., Principii di diritto processuale civile, 3a. ed., Nápoles, 1922,
p. 298; es el más conspicuo de la corriente que sostiene que la función judicial es un ac-
tividad sustitutiva: se sustituye la actividad privada de los sometidos a la jurisdicción.
Cuando el condenado no cumple voluntariamente la prestación reconocida en la senten-
cia, tiene lugar, a instancia del actor, la ejecución forzosa: la actuación de un órgano ju-
dicial sustituyendo la conducta del ejecutado.
31 El CPCCLRyM de la provincia de Tierra del Fuego, aplicable supletoriamente en
el proceso administrativo (artículo 86 CCA); en la ciudad de Buenos Aires el artículo
392 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 167

se ha dicho “...El mandato u orden que contiene la sentencia es lo obliga-


torio. Por ser imperativa es obligatoria para las partes y a ella deben so-
meterse; de no ser así carecería de objeto y de razón de ser, cuestionán-
dose la jurisdicción misma”.32

2. Requisitos de la eficacia ejecutiva

Los efectos ejecutivos deben reunir ciertos recaudos. Uno de ellos es


el objeto de la ejecución que consistirá en la realización de la prestación
decidida en la sentencia. Debe ejecutarse ni más ni menos que lo ordena-
do. Ello sin perjuicio de la posible sustitución de la condena. Para que
exista la eficacia ejecutiva de las sentencias es menester que concurran
diversos requisitos.
1) Que la sentencia recaiga sobre el fondo de la cuestión; 2) que la
sentencia esté firme. Es este un requisito indispensable de la eficacia eje-
cutiva. Sin embargo podría ocurrir que: a) sentencias que no estén firmes
tengan eficacia ejecutiva; v.gr. i) sentencias recurridas siempre que los
recursos se admitan a un sólo efecto, y ii) cuando se acuerde la ejecución
provisional; y b) sentencias que estando firmes no sean ejecutivas, por
ejemplo, las sentencias recurridas en revisión —en el supuesto que exista
un recurso de ésa índole—;33 3) que la sentencia sea posible de ser eje-
cutada. No podría llevarse a cabo una sentencia si fuera física o legal-
mente imposible cumplirla. En este caso se sustituirá la realización de lo
mandado por la sentencia por otra prestación que mantenga el equilibrio
patrimonial (v.gr. indemnización); 4) que no se acuerde la sustitución o
inejecución de la sentencia;34 y 5) que no cambie la legislación. Una re-

32 Payá, Fernando-Csrreró et al., Instituciones procesales, Buenos Aires, Abeledo


Perrot, 1993, p.. 185.
33 Véase Hutchinson, Tomás, Normas administrativas de la provincia de Buenos Ai-
res, Santa Fe, Fides y Rubinzal-Culzoni, 1993, p. 167; Procedimiento y proceso adminis-
trativo en la provincia de Buenos Aires, La Plata, Scotti, 1995, p. 274.
34 Generalmente los códigos contencioso administrativos establecen la posibilidad de
sustituir la forma o el modo de ejecutar la sentencia. Así, por ejemplo, el artículo 79 del
Código de Tierra del Fuego establece: “La autoridad administrativa, dentro de los diez
(10) días desde que se hubiesen resuelto todos los recursos previstos en el orden local
con efecto suspensivo de la ejecución de la sentencia condenatoria, podrá solicitar al Tri-
bunal la sustitución de la forma o modo de su cumplimiento, o la dispensa de su ejecu-
ción, por grave motivo de interés u orden público, acompañando el acto administrativo
168 TOMÁS HUTCHINSON

forma legislativa, después de recaída la sentencia podría hacer que la eje-


cución de la misma careciera de razón de ser (v.gr. si la sentencia confir-
ma un acto administrativo que dispuso el cese de una actividad por
carecer de ciertos requisitos que luego una ley no los exige).

VI. PROCESO DE EJECUCIÓN

1. Pretensión

La ejecución de lo decidido en la sentencia es un proceso, que tiene


por objeto una pretensión que se satisface si el juez realiza un conducta
física que es distinta a una mera declaración, pues provoca un cambio en
la situación existente entre las partes; un cambio físico, real o material.

2. Sujetos

A. Órgano judicial

La competencia para intervenir en el proceso de ejecución correspon-


de al Tribunal que intervino en el proceso que culminó con la sentencia
que se ejecuta. En, general, en materia contencioso administrativa son
los máximos tribunales de justicia de cada provincia.35
Debe distinguirse el órgano a quien se le atribuye las facultades para
hacer cumplir la sentencia —el órgano judicial que fiscaliza el cumpli-
miento de lo decidido— y el órgano encargado materialmente de dicha
ejecución (es decir el encargado del cumplimiento real y efectivo): el

que expresará con precisión las razones específicas que así lo aconsejan y ofreciendo sa-
tisfacer la indemnización de los daños y perjuicios que ocasionase”.
35 En la nación la decisión de las causas contencioso administrativas corresponde al
fuero contencioso administrativo (primera y segunda instancia); lo propio ocurre en la
ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la provincia de Buenos Aires. En el mismo senti-
do han organizado su actual sistema las provincias de Tucumán —interviene una Cámara
con asiento en San Miguel de Tucumán—, Córdoba que establece que resuelven la cues-
tión las Cámaras —una especializada en la ciudad Capital y en el resto de los departa-
mentos judiciales, la misma Cámara que interviene en los procesos civiles—; Santa Fe,
con dos Cámaras especializadas —una en Santa Fe y otra en Rosario— y Salta en la que
existe un juez en primera instancia con asiento en la capital de la provincia.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 169

ejecutor material de la sentencia (que muchas veces es un órgano admi-


nistrativo).

B. Legitimación activa

El proceso de ejecución procede a instancia de parte; no lo efectúa el


juez de oficio. Está legitimada la parte que obtuvo sentencia favorable,
pero bien es cierto que los efectos de la sentencia pueden extenderse
también a quienes no han sido partes en el proceso.36 Sin perjuicio de la

36 En los casos de sentencias estimatorias de la pretensión procesal administrativa, la


doctrina discute los alcances de los efectos de aquellas: a) Por un lado, están quienes dis-
tinguen: i) Si el administrado perseguía el reconocimiento de una situación jurídica espe-
cífica y tiene éxito, la sentencia tendrá efectos relativos —o sea entre las partes intervi-
nientes dentro del proceso—; ii) En cambio, si la sentencia acoge el pedido de anulación
de un acto emanado de la administración que no afecta sólo al actor, dicho fallo tiene
efectos erga omnes. Esta posición, ha quedado plasmada en los códigos de algunas pro-
vincias, v.gr. el artículo 39 del Código Cordobés, expresa lo siguiente: “Las sentencias
dictadas en causas contencioso administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás
fueros judiciales, contra terceros, como prueba del reconocimiento de derechos reales,
personales o de otra naturaleza, por más que esos hayan sido invocados y discutidos en el
juicio contencioso administrativo. En las causas de ilegitimidad, la sentencia se limitará a
resolver sobre la validez del acto administrativo impugnado y, en caso de declarar su nu-
lidad, lo notificará a la autoridad que lo dictó y al fiscal de Estado, en su caso, y publica-
rá su parte dispositiva, por cuenta de quien produjo el acto motivo de la causa, en el Bo-
letín Oficial, en su defecto, en un periódico local. A partir de dicha publicación, la
sentencia tendrá efectos erga omnes, sin perjuicio de los derechos de terceros definitiva-
mente consolidados)”; Corrientes (artículo 85); artículos 72 de Entre Ríos y Formosa; y
Mendoza (artículo 61). En Tierra del Fuego tiene efectos erga omnes salvo cuando el Su-
perior Tribunal declare la ilegitimidad de un acto de alcance general (artículo 60).
b) Por otro lado, se encuentra la opinión de Fiorini , que sostenía que “Ninguno de los
códigos era muy preciso sobre los efectos erga omnes de la sentencia dictada” (Fiorini,
B., op. cit. nota 8, p. 325 (la reedición, como no podía ser de otra forma, sigue a la edi-
ción de 1965). A su vez, Mairal, opina que en los casos de sentencias que acogen una
pretensión judicial administrativa, siempre tienen efecto relativo. El último de los autores
mencionados, tomando como base de su razonamiento principios que considera liminares
del derecho constitucional, trata en primer lugar los casos de sentencias que tratan sobre
el pedido de control judicial de la actividad administrativa en relación a los actos indivi-
duales o de alcance particular, señalando —entre otros conceptos— lo siguiente: “Cuan-
do se trata de actos individuales (sanciones, autorizaciones, etcétera), desde el punto de
vista práctico la anulación del acto administrativo respecto de su destinatario implica su
virtual desaparición del mundo jurídico. Que ello tiene efecto respecto de los terceros es
cierto, pero no contraría el principio de relatividad: al igual que en el derecho privado,
este principio no impide que los terceros deban tomar como un hecho que en la relación
170 TOMÁS HUTCHINSON

discusión de la doctrina a la que hago referencia en la nota anterior, cabe


decir que, en principio, en el caso de la sentencia estimatoria de un acto de
alcance individual, los efectos son para los intervinientes en el proceso.
Sin embargo, en esta materia las cuestiones no son tan simples. Así
declarada judicialmente la invalidez del acto administrativo respecto del
demandante (supongamos un perdidoso en un concurso o cualquier otro

entre A y B el acto que vinculaba a éstos ha desaparecido. Por tanto, el efecto relativo de
la cosa juzgada no impide que la anulación del acto administrativo individual que afecta-
ba al particular deba ser tomada en cuenta por los terceros, sean ellos la administración u
otros particulares...”, más adelante, analiza el supuesto de un acto dirigido a varios desti-
natarios separables: “si se tratara de un acto único con diversos destinatarios separables
la solución también es clara: la anulación tiene efecto respecto del recurrente únicamen-
te, pero los demás afectados podrán invocarla con efecto meramente persuasivo en sus
propios recursos ya interpuestos o en los que interpusieren si no hubiere vencido aún el
plazo para hacerlo (lo que en la práctica sólo ocurrirá si se les hubiere notificado con mu-
cha demora el acto)”, Mairal, Héctor A, Control judicial de la administración pública,
Buenos Aires, Depalma, 1984, t. II, pp. 894 y 895. Si respecto a un mismo acto existen
los denominados “interesados” y “contrainteresados”; sostiene que “la determi nación de
si corresponde citar a los demás involucrados por el acto impugnado debe basarse en el
carácter separable de las cuestiones y de su decisión”, Ibidem, p. 896.
Agregaba dicho autor, antes de la reforma constitucional de 1994, lo siguiente en rela-
ción a los actos generales: “La situación de los diversos afectados por un reglamento es
diferenciable de la de los afectados por un acto individual que afecta a varias personas:
estos últimos se ven alcanzados necesariamente por la sentencia que anula el acto, y por
ello deben ser traídos a la litis; en cambio, los afectados por el reglamento no ven modifi-
cada su situación jurídica porque se omita aplicarlo sólo a uno de sus destinatarios. La
anulación de un acto administrativo individual, como la anulación de un acto jurídico
privado, constituye la resultante posible del proceso impugnatorio: la decisión judicial se
limita a reglar la situación jurídica irrescindible que se llevó ante sus estrados. Pero nada
de irrescindible hay en la situación de los destinatarios de un reglamento. Si el funda-
mento del rechazo del efecto erga omnes tiene raigambre constitucional el legislador no
podrá, ni expresa ni implícitamente, otorgar al Poder Judicial la facultad de derogar los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, sean éstos de ejecución, delegados, autónomos
o de necesidad y urgencia. La sentencia debe, pues, limitarse a declarar su inaplicabili-
dad al actor”, ibidem, p. 899.
Ahora bien, luego de la reforma constitucional de 1994, y más específicamente al agre-
garse el artículo 43 de la Constitución Nacional que admite los derechos de incidencia
colectiva, parece ganar terreno la postura según la cual se admite el efecto erga omnes de
la sentencia.
Respecto a las normas, en algunas provincias las sentencias tienen un alcance amplio.
Así la Constitución de Río Negro establece que el Superior Tribunal de Justicia puede
declarar abrogada la vigencia de una norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a
partir de su publicación oficial (si la misma fue declarada inconstitucional por unanimi-
dad y por tercera vez) —artículo 208— y la de Tierra del Fuego, que dispone “...cuando
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 171

proceso de selección) implica la virtual desaparición del acto nulo del


mundo jurídico. Ello, sin duda, tiene efectos respecto de los terceros (el
que ganó el concurso, desde luego, pero también alcanza a los demás
perdidosos aunque no hayan impugnado el acto). Ello no contraría, en
principio, la regla de la relatividad de los efectos de la sentencia:37 al
igual que en el derecho privado, pero esta regla no impide que los terce-
ros, especialmente el ganador del concurso —para el cual, si no fue parte
en el juicio no tiene el efecto de cosa juzgada la sentencia— deba tomar
como un hecho que la relación entre él y la administración, por medio
del acto que lo vinculaba a ésta ha desaparecido. Por tanto, el efecto rela-
tivo de la cosa juzgada no impide que la invalidez del acto administrati-
vo individual que afectaba al particular deba ser tomada en cuenta y ten-
ga efectos en relación a terceros, sean ellos la administración u otros
particulares.38

por tercera vez y por unanimidad se declara la inconstitucionalidad de una norma, el Su-
perior Tribunal podrá suspender su vigencia (artículo 159 C. Pr.). El Estatuto Organizati-
vo de la ciudad de Buenos Aires prevé que la declaración de inconstitucionalidad de una
norma le hace perder vigencia (en el caso de las leyes existe un procedimiento especial
de ratificación por la legislatura) —artículo113, inciso 2—.
La sentencia en la pretensión de interpretación también tiene alcance erga omnes. Co-
rrientes (artículos 86 y 93); Entre Ríos (73) y Formosa (73).
37 Los efectos consolidados no pueden afectarse. Siguiendo con el ejemplo, suponga-
mos que el concurso es docente. El ganador, si se hizo cargo de la cátedra, dio clases;
aprobó y desaprobó alumnos, etcétera. Esos efectos no se alteran; el cobro de sus salarios
(por tareas realizadas —de lo contrario habría enriquecimiento injusto del Estado—), la
promoción de los alumnos no se ven afectados por la nulidad. Por eso la conclusión de
que los efectos del acto nulo son retroactivos sufre alguna mengua en la materia.
38 Los efectos de las sentencias estimatorias en relación con la pretensión formulada
por la actora, lógicamente, dependen del contenido de la pretensión. Así: a) Cuando la
pretensión consistiera en declarar la invalidez del acto, así lo dispondrá y declarará la in-
validez total o parcial, según proceda, del acto; b) Si la sentencia condena a la adminis-
tración, sea a la emisión o realización de un acto, bien a la práctica de una actuación jurí-
dicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para el cumplimiento; c) Si se
hubiese pretendido el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, el deci-
sorio reconocerá dicha situación y adoptará las medidas necesarias para el restableci-
miento pleno de aquélla; d) En el caso de que la pretensión esté encaminada a un supuesto
de inactividad de la administración, la sentencia dispondrá que cese aquélla, disponiendo
que la administración cumpla o realice la prestación o acto que proceda; e) Si se trata de
una vía de hecho, dispondrá que se modifique la actuación impugnada estableciendo que
la administración adecue su actuación a derecho; f) En el supuesto de resarcimiento de
daños y perjuicios reconocerá el derecho del actor al mismo, indicando quien está obliga-
do a resarcir.
172 TOMÁS HUTCHINSON

Las sentencias desestimatorias, en principio, tienen sólo efecto entre


los litigantes.39 Por lo que indirectamente la decisión “alcanza” a terceros
en similar situación, mientras que las estimatorias pueden extender los
efectos a terceros no litigantes, que pueden verse beneficiados o perjudi-
cados por el pronunciamiento.40 A diferencia de la ley española41 en la
que, admitida la extensión ultra partem de las sentencias, se ha reconoci-
do legitimación a quienes sin haber sido parte en el proceso se encuen-
tran en idéntica situación a los que obtuvieron la sentencia favorable,42
en Argentina, acertadamente, no se admite legitimación a todos los que
tuvieran interés, sino sólo a aquel o aquellos que obtuvieron el fallo fa-
vorable.

C. Legitimación pasiva

Sólo quien o quienes fueron condenados (codemandados o coadyu-


vantes) son los obligados a ejecutar la sentencia. No podría admitirse la
ejecución a personas que no fueron parte en la fase declarativa, aunque
pueda sufrir sus efectos.43

3. Requisito de la eficacia ejecutiva de la sentencia


en relación al sujeto

A. Ejecución directa
Es la parte quien pide que el tribunal disponga la ejecución de la sen-
tencia, dilatada por el obligado, adoptando las medidas necesarias al res-
pecto. El mandato contenido en aquélla va dirigida a la parte condenada.
Si ésta resulta ser una autoridad pública habrá que delimitar al órgano
que le corresponde ejecutar la sentencia. Disponiéndolo el tribunal orde-
na a los agentes —debidamente individualizados— cumplan lo mandado
39 Digo en principio, pues sin duda alguna que el precedente será de indudable valor
para los que puedan verse involucrados en un juicio similar, v.gr. una pretensión de lesi-
vidad desestimada,servirá de precedente para casos similares.
40 V.gr. Las sentencias que invaliden un acto producirán efectos para todas las perso-
nas afectadas por aquél.
41 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española núm. 29 del 13 de ju-
lio de 1998, artículo 86.
42 Tribunal Supremo Español, sala 5a., 29 de noviembre de 1985.
43 Véanse las notas 35 y 36.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 173

en la sentencia. En Argentina esta posibilidad está fuera de discusión


(ver punto II in fine) y ha tenido expresa recepción legislativa en los có-
digos procesales de varias provincias.44

B. Ejecutar y hacer ejecutar

Ya me he referido a lo que debe entenderse por hacer ejecutar lo juz-


gado. Dicho concepto no significa en modo alguno que ello impide al
juez proceder directamente a la ejecución de la sentencia.45 En dicha
ejecución el juez es responsable de hacer que se correspondan la realidad
física o material con la realidad jurídica declarada en la sentencia, susti-
tuyendo la voluntad del ejecutado.46
La actividad judicial de ejecución corresponde al juez y no a la admi-
nistración ejecutada. Si se parte de la diferencia entre ejecución y cum-
plimiento47 no cabe hacer distinciones entre ejecutar y hacer ejecutar
pues se refieren a lo mismo, a la potestad judicial de trasladar a los he-
chos lo declarado en la sentencia.

C. Facultad del órgano judicial de sustituir al órgano


administrativo que no cumple la sentencia
En el proceso de ejecución forzosa el órgano judicial tiene la facultad
de sustituir al órgano administrativo que incumplió la sentencia (ver punto
44 Cuando el Código de Catamarca dice (artículo 57): “... ordenando la ejecución di-
recta, bajo apercibimiento a los empleados que deban ejecutarla...”, debe entenderse que
se está refiriendo al cumplimiento, no a la ejecución considerada propiamente como tal,
pues la administración no tiene estrictamente una potestad de ejecución del fallo, sino
que es el titular de la actividad de cumplimiento —por propia voluntad o como colabora-
dora obligada que le viene constitucionalmente impuesto—. A su vez, el Codigo de Co-
rrientes, en su artículo 108 establece: “...el Tribunal ordenará la ejecución directa man-
dando que el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a
dar cumplimiento, determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que de-
ben realizarlo...”. Lo propio indican los códigos de La Pampa (artículo 60); Mendoza (ar-
tículo 69); Neuquén (artículo 70); Tierra del Fuego (artículo 71); Tucumán (artículo 81).
En el CCAyTCABA existe una norma similar (artículo 396).
45 Tal como lo expresa el artículo 87 del Código del Chaco “...el Superior Tribunal
ordenará le ejecución directa de la sentencia...”. Lo mismo indican los códigos de Jujuy
(artículo 94); La Rioja (artículo 87); Santiago del Estero (artículo 81).
46 No quiere ello decir que corresponda al tribunal ejecutor realizar directa, personal
y materialmente la actividad de transformación de la realidad física.
47 Véase este punto IV, apartado 1 y nota 27.
174 TOMÁS HUTCHINSON

VIII). En el sistema general de ejecución forzosa (no referida solamente a


la administración) de las condenas de hacer no se puede saber a priori (sin
examinar el caso específico la prestación debida) si el juez puede proceder
a la sustitución del deudor obligado; en el caso de la obligación adminis-
trativa la cuestión tiene otras aristas48 (ver punto VIII.1).

4. Trámites para la ejecución de las sentencias

Las normas establecen el procedimiento que el tribunal ha de seguir


para ejecutar sus fallos, por ello debe indicar, en el auto que ordene el
cumplimiento directo de la sentencia, a cada agente que ha de cumplir
lo mandado, la misión que debe llenar y el término en que debe ejecu-
tarlo.49 Va de suyo que los agentes deben cumplir lo mandado por el
juez, sin que quepan disculpas por su desobediencia, tanto sea que los
superiores le ordenasen no obedecer o pretendiendo ampararse en que
no exista norma que los autorice a hacer lo ordenado por el juez.
Lamentablemente no siempre disponen los códigos que, una vez em-
plazado un agente de la administración para que dé cumplimiento a lo
ordenado, no puede eximirse de sus responsabilidades por el sólo hecho
de renunciar a su cargo.50

VII. LA EJECUCIÓN FORZOSA

1. Nociones generales

Al no cumplir la administración —si es la vencida— con las normas y


no llevar a cabo lo dispuesto en el fallo podrá el tribunal acudir a las me-
48 El Código de Corrientes en el artículo 108 dice: “El Superior Tribunal de Justicia
podrá adoptar, aún de oficio, todas las providencias y resoluciones que estime conve-
nientes para poner en ejercicio las atribuciones que le confiere la Constitución...”. Lo
propio dicen los artículos 79 de Entre Ríos y 94 de Formosa.
49 Se vio lo que dispone el Código de Catamarca (nota 44) y los citados en la nota
45, a las que remito. Los de Entre Ríos (artículo 79) y Formosa (artículo 79) disponen:
“...el Tribunal ordenará la ejecución directa mandando que el o los agentes correspon-
dientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento, determinando con-
cretamente lo que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo...”.
50 No es que una norma semejante puede impedir que el agente renuncie cuando lo
crea convenien te, lo que se intenta lograr es que esa circunstancia no lo exima de sus
responsabilidades en el incumplimiento de la sentencia. Así el artículo 89 del Código del
Chaco; el 90 de La Rioja y el 84 de Santiago del Estero.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 175

didas que el ordenamiento prevé encaminadas a la ejecución forzosa.


Ello es así porque toda decisión judicial tiene para la administración el
mismo valor que una orden expresa pues contiene, como toda sentencia,
un imperativo categórico.

2. Sentencia condenatoria a una actividad de hacer

En otros países, el proceso contencioso administrativo se basa en dos


técnicas: a) la imposibilidad de dictar sentencias de condena y la prohibi-
ción de sustituir a la administración activa.51 Ese no fue el modelo del
derecho público provincial argentino.52 Aunque en materia de condenas
u órdenes de hacer53 existen algunos problemas, en punto a que algunas
legislaciones no permiten al juez más que confirmar o anular (total o par-
cialmente) el acto, más no modificarlo o sustituirlo,54 partiendo de la ba-
se, equivocada, de que no es un proceso interpartes sino un proceso al
acto.55

51 En esa línea, y con relación a la impugnación de actos administrativos, el artículo


146 del CCAyTCABA establece que en las sentencias que se refieren a actos administra-
tivos, si la sentencia acoge la pretensión puede: a) anular total o parcialmente el acto im-
pugnado (lo que, en buena técnica significa que no puede modificarlo o sustituirlo ni aún
con carácter excepcional). Sin embargo, no sigue al primer principio, pues permite dictar
sentencias de condena, pues el mismo artículo establece: b) disponer el restablecimiento
de la vigencia del acto o contrato cuya extinción motivó el ejercicio de la acción, y; c)
hacer lugar, si fueron reclamados, al pago de los daños y perjuicios.
52 Lo que ocurría, por ejemplo, en Francia, fue también criticado por la doctrina. Así
Duguit, León, Las transformaciones del derecho (público y privado), Buenos Aires, He-
liasta, 1975, p. 132.
53 Ello porque las soluciones se apartaban de la lógica, pues la facultad de ordenar
comportamientos es una competencia judicial irrenunciable. Como decía el indio hurón:
“No me diga usted que la orden que se da a la administración para que ajuste a derecho
su comportamiento, cuando el derecho determina la decisión que sigue a la anulación, es
por naturaleza ajena a los poderes del juez”, Rivero, Jean, Le Huron au Palais-Royal ou
réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir, Dalloz, 1962, chron., pp. 37 y 38.
54 Además de la norma citada en la nota 48, cabe añadir el artículo 53 de Catamarca,
74 de Chaco, etcétera.
55 Tal como el recurso de exceso de poder francés (Laferrière, Edouard, Traité de la
jurisdiction administrative et des recours contentieux, París, Beerger-Levrault, 1888/89,
vol. II, pp 534 y 541).
176 TOMÁS HUTCHINSON

Pero otras legislaciones no han seguido esa línea56 y, en otros casos,


ha sido la jurisprudencia la que se ha salido de ese encorsetamiento. Así,
a veces, como consecuencia de algunas anulaciones,57 los jueces dictan
sentencias que no son constitutivas sino inmediatamente ejecutivas, que
equivalen, prácticamente, a un acto administrativo58 (por ejemplo, fija-
ción del justiprecio en la expropiación; suspensión cautelar de un acto
administrativo de cotenido negativo).
Excepto cuando el respectivo código haya seguido una interpretación
restrictiva,59 condenado el Estado a hacer algo, transcurridos los plazos
de cumplimiento voluntario sin que la sentencia se cumpla, el órgano ju-
dicial puede optar: a) ejecutar la sentencia a través de los medios que dis-
ponga el juez, b) adoptar las medidas necesarias para proceder a dicho
cumplimiento, incluyendo la ejecución subsidiaria con cargo a la admi-
nistración demandada.60 En algunos casos se deja a la elección del actor
a que se lo indemnice por la inejecución (artículo 411 CCAyTCBA).
La multa coercitiva suele ser en derecho privado el complemento lógi-
co de la obligación de hacer: el juez dicta una sentencia que contiene una
obligación consistente en un determinado comportamiento y prevé una
sanción coercitiva pecuniaria, cuya cuantía suele ir en aumento gradual-
mente por cada día de retraso en el cumplimiento.61 Así, si no hay una
obligación de hacer previamente determinada no puede haber astreintes.
A la astreinte, que tiene su origen en el proceso de ejecución del derecho

56 Duguit, León, “La fonction juridictionnelle”, Revue de Droit Publique, 1922, p. 370,
decía que el recurso por exceso de poder en Francia era un recurso objetivo de anulación.
Por ello, el citado autor decía que la inexistencia de medios de ejecución era una “laguna de
nuestro derecho público”, Duguit, L., op. cit., nota 52, p. 132.
57 Cabe decir que ya Jèze había puesto de relieve que algunas anulaciones contencio-
sas implican lógica y necesariamente una condena a un hacer positivo y determinado,
Jèze, Gastón, “De la force de vérité légale attachée par la loi à l´ate juridictionnel”, Re-
vue de Droit Public, 1913, p. 463 en nota.
58 El juez no dicta actos administrativos, en todo caso la sentencia, en la práctica,
vale, en esos casos, como un acto administrativo pero en manera alguno tienen su carac-
terística.
59 La solución buscada en un principio en Francia fue hacer responsable al funciona-
rio causante de la inejecución como responsable por una falta personal, Duguit, L., op.
cit., nota 52, pp. 132 y 133; Jèze, G., op. cit., nota 20, p. 506.
60 Véase punto VIII.2.
61 Esmein, A., “L´origine et la logique de la jurisprudence en matière d´astreintes”,
Revue Trimestrielle de Droit Ciivil, 1903, pp. 5 y ss.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 177

privado, se la ha tratado como una medida aparejada a la injoction.62 Al


ser ello así, pareció en un principio que no cabría pronunciar astreintes
contra el Estado —sí contra los funcionarios— sin violentar el principio
de la separación de poderes63 (artículo 75, inciso 8, Constitución Nacio-
nal). Sin embargo, aún en países como Francia, donde la separación de
poderes se interpretó estrictamente, las astreintes fueron aceptadas a par-
tir de las decisiones de los tribunales en materia de vías de hecho64 (de-
volución de la cosa requisada, realización de actos jurídicos de estado ci-
vil, etcétera). Cabe decir que el código de la ciudad de Buenos Aires
prevé expresamente las sanciones conminatorias (artículo 30).
Hace tiempo que se puso de manifiesto la importancia de la prestación
in natura de las obligaciones de hacer,65 pues los intereses a tutelas son
intereses pretensivos.66

3. Caso de las obligaciones de no hacer

El actor tiene en ese caso la opción de pedir que se repongan las cosas
al estado en que se hallaban, a costa del deudor y si no fuera posible o no
quisiere tal solución, a la indemnización de daños y perjuicios (artículo
412 CCAyTCBA). Esta ejecución sustitutoria —indemnización— sólo
puede aceptarse como satisfacción del derecho del acreedor si éste lo pi-
de o cuando exista imposibilidad objetiva o material de obtener la que
dice la sentencia.

62 Chevallier, Jacques, L´ interdiction pour le juge administratif de faire acte d´ad-


ministrateur L´ actualité juridique. Droit administratif, 1972, p. 74; dice que “la astrein-
te no es en definitiva más que una condena expresa (injoction) acompañada en de una
sanción efectiva”.
63 Ibidem, p. 76.
64 Con lo cual se dio la paradoja que los jueces civiles podían dirigir injoctions y
aplicar astreintes contra la administración, y no podía hacerlo el Consejo de Estado.
Acerca de las injoctions en las vías de hecho, véase Vedel, Georges y Devolv, Pierre, op.
cit., nota 4, pp. 155 y 727.
65 Así Duguit, L., op. cit., nota 52, pp. 25 y 31, que “El hombre moderno pide a los
gobiernos no sólo no realizar ciertas cosas sino hacer ciertas cosas. Por tanto se impone
una necesidad de un sistema de derecho público que dé un fundamento y una sanción a
una obligación positiva...”.
66 Su finalidad no es impedir la actividad administrativa sino obtenerla positiva-
mente.
178 TOMÁS HUTCHINSON

4. Condena a entregar una cosa (dar cosa cierta)

Ciertos códigos, establecen que si la condena obligase a la administra-


ción a “dar una cosa cierta” —artículo 98 de Chaco— o “dar y prestar
una cosa...” —Jujuy (107) y Santiago del Estero (94)—, la administra-
ción podrá retener la cosa si ésta estuviera afectada al uso público o a un
servicio público, consignando67 el precio de ella hasta tanto se dicte la
correspondiente ley de expropiación o de constitución de servidumbre en
su caso (artículo 98 de Chaco; 107 de Jujuy y 94 de Santiago del Estero).
Si la condena no pudiere cumplirse, se obliga al vencido a la entrega
del equivalente de su valor con los daños y perjuicios a que hubiere lu-
gar. La fijación de los montos la hace el mismo tribunal.

5. Caso de las obligaciones de dar sumas de dinero: sistema general

En los casos de obligaciones de dar sumas de dinero que recaigan so-


bre la administración y que no tengan carácter alimentario, debido a la
situación de crisis que vive el país, en general no pueden ejecutarse sino
hasta pasado cierto tiempo. Es un régimen que no es uniforme en la le-
gislación y muy complejo, lo que no me permite tratarlo con la exhausti-
vidad necesaria porque excedería del límite impuesto para este trabajo.
Hay ciertas cuestiones que, sin embargo, que sí se pueden analizar en
este acápite por tratarse de aquéllas que pueden ser tratadas en forma ge-
neral. Así, la sentencia que condena al Estado al pago de una cantidad lí-
quida devengará el interés legal del dinero, sin necesidad de intimación
desde el día en que la resolución sea comunicada.
En un régimen normal de ejecución de sentencias, la administración,
acordará el pago de la cantidad a que hubiese sido condenada con cargo
al crédito correspondiente del respectivo presupuesto. Así lo dispone
expresamente ciertos códigos procesales provinciales —por ejemplo, el
artículo 73 de Tierra del Fuego— y el de la ciudad de Buenos Aires (ar-
tículo 398) que disponen que cesa el carácter declaratorio de las senten-
cias que condenen al Estado a dar sumas de dinero, a partir del 31 de
67 La consignación tramitará como incidente y la decisión del tribunal sólo recaerá
sobre la estimación provisoria de la suma consignada con relación al valor de la cosa o
indemnización por la servidumbre. Esta resolución no implicará prejuzgamiento sobre la
estimación judicial definitiva que debe hacerse en el respectivo juicio de expropiación, ni
sobre el monto de indemnización si se trata de servidumbre.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 179

diciembre del año de ejecución del presupuesto en que debía efectuarse


la imputación (artículo 76 de Tierra de Fuego y 400 de la ciudad de
Buenos Aires).
El legislador ha pretendido con tales exigencias, que nunca el Estado
deje de ejecutar una sentencia firme que lo condene al pago de cantidad
líquida, con el pretexto de limitaciones presupuestarias. Cabe consignar
que salvo contadas excepciones —por ejemplo, la ciudad de Buenos Ai-
res— ello no ocurre.
En nuestras provincias, el examen de la cuestión debe comenzar por
los respectivos marcos constitucionales, ya que muchas Constituciones
provinciales imponen limitaciones al embargo de bienes (ver punto XI.2)
e ingresos públicos e impiden la ejecución coactiva de las sentencias de
condena. Así, en Catamarca si el estado es condenado al pago de alguna
deuda no podrá ser ejecutado en la forma ordinaria, ni embargada sus
rentas, debiendo la legislatura arbitrar el modo y la forma de verificar el
pago (artículo 57). En Chaco no podrán ser embargadas sus rentas, a me-
nos que la legislatura no hubiera arbitrado los medios para efectivizar el
pago durante el periodo de sesiones inmediato a la fecha en que senten-
cia condenatoria quedare firme68 (artículo 72). En Chubut las sentencias
contra el estado pueden ser ejecutadas en la forma ordinaria y embarga-
das sus rentas, si transcurrido un año desde que el fallo condenatorio
quedó firme, no se arbitraran los recursos para afrontar el pago (artículo
75).69 En Córdoba, la Constitución establece que la ley determina el
tiempo de cumplir las sentencias condenatorias en contra del estado pro-
vincial y de los municipios (artículo 179).70 La Constitución de Jujuy
dispone que cuando el Estado fuere condenado al pago de una deuda, la
sentencia podrá ser ejecutada y embargada sus rentas luego de transcurri-
dos tres meses desde que aquélla quedara firme (artículo 11), y en Río
Negro ello ocurre cuando el gobierno no hubiera arbitrado los medios
para efectivizar el pago en el ejercicio inmediato a la fecha en que la sen-
tencia quedare firme (artículo 55).71

68 Los bienes afectados a servicios públicos en ningún caso podrán ser embargados.
69 Se prohíbe trabar embargo preventivo sobre sus bienes y rentas.
70 La Ley de Reforma Administrativa 7850 (1989) dispuso la suspensión de la ejecu-
ción de sentencias y laudos arbitrales que condenan a la provincia, municipios, entes y
organismos comprendidos en el artículo 2o., al pago de sumas de dinero, por el término
de un año (artículo 64).
71 Son inembargables los bienes destinados a la asistencia social, salud y educación.
180 TOMÁS HUTCHINSON

VIII. POTESTAD SUSTITUTIVA DEL ÓRGANO JUDICIAL


(SUSTITUCIÓN DEL SUJETO OBLIGADO )

1. Consideraciones generales

En general, las facultades de ejecución forzosa de los tribunales con-


tencioso administrativos no se discute entre nosotros,72 si bien tienen al-
gunas limitaciones respecto a lo que pueden hacer los demás tribunales,
se regulan por los principios generales de las condenas de hacer, entre
los cuales se encuentra la sustitución del sujeto obligado.
Como se vio, la administración no ejecuta sino que cumple las senten-
cias73 y si no cumple se verá sometida a un proceso de ejecución forzosa,
el cual incluye la facultad judicial de sustituir al sujeto obligado (el Esta-
do).74
Tal sustitución no implica administrar sino que es una consecuencia
de la función de juzgar.75 Si no fuera posible acudir a dicho instituto el
actor podría no obtener nunca la ejecución in natura o en sus propios tér-
minos de la sentencia, permitiendo a la administración a convertir su
obligación de hacer en una dineraria.76

2. Límites a la sustitución del sujeto obligado

A. Límites de aplicación procesal

Tal facultad del tribunal tiene límites para su ejercicio; son en realidad
límites de aplicación procesal en el caso concreto. Ellos son: a) sólo
puede aplicarse a obligaciones no personalísimas, por lo tanto no es posi-
72 Véase punto III y notas 44 a 48.
73 Véase punto IV, apartado 1 y nota 27.
74 En el caso del Código de Córdoba, el artículo 52 establece la posibilidad de susti-
tución aunque lo reduce al aspecto pecuniario; el mismo expresa: “El tribunal autorizará,
en los supuestos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione lesión directa o
inmediata al interés público, la sustitución de la condena por una indemnización compen-
satoria definitiva...”.
75 Por lo tanto no implica violar el principio de separación de poderes. Más bien lo
que quebranta tal principio es el incumplimiento de la sentencia por parte de la adminis-
tración.
76 Con el problema que un erario en penuria puede acarrear en una obligación de tal
naturaleza.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 181

ble la facultad de sustitución en las obligaciones personalísimas; y b) la


llamada discrecionalidad administrativa.

B. Obligaciones personalísimas

Según la teoría de las obligaciones, las prestaciones de carácter per-


sonalísimo no son sustituíbles por el órgano judicial.77 Por eso cabe
formular la pregunta crucial en este aspecto ¿constituye la obligación
de cumplimiento de la sentencia por parte de la administración un hacer
personalísimo, y por lo tanto no fungible?
El hacer personalísimo consiste en aquél que se impone directa y per-
sonalmente (A debe ir a Rosario) o aquél que es fruto de cualidades pro-
pias del obligado (realizar una escultura). Conclusión: en esos casos la
prestación es no fungible.78
En general al acreedor de la administración le es indiferente el funcio-
nario que cumpla con la prestación ordenada en la sentencia. Las obliga-
ciones del Estado —de las personas públicas en general— no derivadas
de un negocio o contrato no permiten que el acreedor escoja al deudor.79
A pesar de que Chiovenda hablaba de la “lógica fungibilidad de los
actos administrativos”80 y Benvenutti decía que “la ejecución en forma
específica... violenta la posición soberana de la administración,81 coin-
cido con la doctrina que entiende que “el hecho personalísimo es un
término de difícil aceptación en el régimen administrativo, donde los
entes actuantes son órganos que pueden tener, sin duda, competencias
específicas muy definidas pero siempre alejadas del concepto de hecho
personalísimo”.82 En igual sentido: Sainz de Robles, expresa “...ningu-
na obligación de ésta (la administración) puede tener tal carácter (per-
sonalísimo). Precisamente por la índole general de los intereses a los

77 Argumento artículo 626 del Código Civil.


78 Es decir, el hacer personalísimo es aquélla obligación para cuya realización no re-
sulta indiferente, para el acreedor, la persona del deudor.
79 Beltrán de Felipe, M., El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias
condenatorias de la administración, Madrid, Civitas, 1995, p. 281.
80 Chiovenda, G., op. cit., nota 30, p. 348.
81 Benvenuti, Feliciano, “Valore delle pronunce ex art 27, nún 4 TU del consiglio di
Stato e loro esecuzione”, Atti del convegno sull´adempimento del giudicato amministrati-
vo, Milán, Giuffrè, 1962, p. 348.
82 Sánchez Isac, Jaime, La ejecución de la sentencia contencioso administrativas y
otros estudios sobre régimen local, Barcelona, Bayer, 1991, p. 39.
182 TOMÁS HUTCHINSON

que la administración ha de atender y por la generalidad siempre sujeta a


derecho que representa la objetividad por excelencia de los medios con
que actúa para satisfacerlos...”. 83
Me parece que no cabe duda acerca de la fungibilidad material de la
prestación por parte de la administración, ya que ella es asumible, sin
menoscabo del interés del acreedor, por cualquier sujeto.84 De todas for-
mas todavía falta preguntarse si existe, desde el punto de vista objetivo,
fungibilidad. Para eso hay que adentrase en el problema de la discrecio-
nalidad.

C. La discrecionalidad administrativa

Cuando el acto dictado por la administración lo ha sido en ejercicio de


una potestad discrecional, el juez no puede sustituirlo al ser aquél impug-
nado.85 Ello no está discutido, pero en este caso, como en el anterior, de-
bemos formularnos la correspondiente pregunta ¿existe discrecionalidad
por parte de la administración en el cumplimiento de la sentencia? Si la
respuesta es negativa, la prestación de cumplimiento de la sentencia será
fungible, y por tanto plenamente sustituible; si fuera afirmativa la obliga-
ción será un hacer infungible.
Una primera respuesta quizás diría que nada de discrecional podría
haber en el cumplimiento de una sentencia, pues en la discrecionalidad
existe la posibilidad de la administración de decidir entre actuar o no ac-
tuar86 (otorgar una subvención o no otorgarla) y hacerlo en un sentido o
en otro87 (tiene la potestad de organizar los servicios públicos como
mejor le parezca, prestarlo directa o indirectamente).

83 Sainz de Robles, Federico C., Reflexiones sobre el orden jurisdiccional contencio-


so-administrativo. V. La ejecución de sentencias, Tapia, núm. 54, 1992, p. 8.
84 Beltrán de Felipe, M., op. cit., nota 79, pp. 282 y 283.
85 Una decisión discrecional es controlable más no sustituible por los tribunales. En
esos casos el juez confirma o anula el acto, pero no puede sustituirlo, porque la aprecia-
ción de lo que es conveniente para el caso es una facultad privativa de la administración.
Véase SCJBA, causa B 48.114 “Casares” del 13-VII-82; JA 1983-III-17, sec. índice.
86 Hutchinson, Tomás, “Apuntes acerca de la naturaleza jurídica de la subvención”,
Obligaciones y contratos administrativos en los albores del siglo XXI. Homenaje al pro-
fesor doctor Roberto M. López Cabana, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pp. 737.
87 Bonnard, Roger, “Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le re-
cour pour excès de pouvoir”, Revue de Droit Publique, 1923, p. 370, expresa: “La apre-
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 183

En el caso del cumplimiento de la sentencia es evidente que no tiene


la administración la posibilidad de actuar o no actuar, pues la sentencia
debe ser cumplida, y donde existe un deber queda excluida la discrecio-
nalidad.88 Sin embargo, podría haber en el cumplimiento de la sentencia
por parte de aquélla un cierto margen de apreciación, por ejemplo, cuan-
do el acto debido puede legalmente tener varios contenidos y la adminis-
tración está facultada para adoptar uno u otro.89
En algunos casos el cumplimiento de la sentencia será una obligación
de resultado, es decir, obliga a un hacer determinado y específico (la ad-
ministración debe hacer A y sólo A). Si al cumplir esa sentencia aquélla
no tiene margen de apreciación —todos los elementos del acto de cum-
plimiento le vienen dados por la sentencia o por las normas— estamos
ante un cumplimiento automático (reglado), pero también bien puede
ocurrir que disponga de varios modos de llegar al resultado (que sí le vie-
ne impuesto). Por ejemplo la disminución de la contaminación ambiental
de un ente estatal para adaptarla a estándares mínimos exigibles;90 o la
destrucción de una obra mal construida, son posibles condenas al Estado
en las que puede disponer de distintos medios para llegar al resultado,
pues se le indica qué debe hacer pero se le permite una cierta apreciación
para escoger el cómo.91 Aunque el cómo del cumplimiento puede venir
limitado por el efecto conformativo —el vínculo material— derivado de
la sentencia.92
En otros supuestos la obligación no es de resultado, ello ocurre cuan-
do el Estado no está obligado a un resultado preciso sino a un hacer cuya
aplicación práctica puede tener varias soluciones. En este caso, en cuanto
al cómo, la administración tiene un margen de apreciación que roza la
discrecionalidad, lo que impide que el resultado de la actividad adminis-
trativa de cumplimiento sea pasible de ser sustituida por el juez.

ciación discrecional consiste en primer lugar en decidir si se toma una medida y luego en
fijar su contenido”.
88 Cane, Meter, An Introduction to Administrative Law, 2a. ed. Oxford, Clarendon
Press, 1992, p. 132, expresa: “...la obligación elimina la toma de decisiones. Por consi-
guiente, la obligación elimina la discrecionalidad”.
89 Beltrán de Felipe, M., op. cit., nota 79, pp. 290 y 291.
90 Hutchinson, Tomás, “Responsabilidad pública ambiental”, en Mosset Iturraspe,
Jorge et al., Daño ambiental, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. II, p.15.
91 Parejo Alfonso, Luciano, Estado social y administración pública. Los postulados
constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983, p. 313.
92 Beltrán de Felipe, M., op. cit., nota 79, p. 298; Cfr. Leyland, Peter y Woods,
Terry, Administrative Law, 2a. ed., Londres, Blackstone Press Ltd., 1997, p. 174.
184 TOMÁS HUTCHINSON

En la obligación de resultado en la cual la administración tiene cierto


margen de apreciación, cierta posibilidad de opción, existe la posibilidad
de sustitución por el juez. Pensemos en una sentencia que anule un acto
negatico o un acto dictado por órgano incompetente. No podría en ese
caso descomponerse la cuestión en dos partes distintas: por un lado el ac-
to y por otro su contenido, pues por un lado la actividad reglada (dictar
el acto) no puede ser separada de su contenido por ser inseparables. La
atribución del juez de sustituir la primera conlleva la posibilidad de que
sustituya la segunda si la administración no cumple.93
En síntesis, cuando la administración tiene cierta opcionalidad para
cumplir con el cómo de una sentencia, esa opción existe durante el térmi-
no en que esa sentencia puede ser cumplida voluntariamente por aquélla.
Cuando no cumple, ha perdido la posibilidad de opción; su incumpli-
miento hace que la actividad “libre” de la administración (el cómo) se
extinga94 y puede ser sustituida por el juez.

IX. INEJECUCIÓN O EJECUCIÓN ANORMAL DE LAS SENTENCIAS

1. Inejecución de las sentencias por imposibilidad de su cumplimiento

Puede ocurrir que al proceder a la ejecución existan causas de imposi-


bilidad material o legal que lo impidiesen. Normalmente los códigos de
la materia no contemplan qué ocurre en casos semejantes, por lo que hay
que recurrir supletoriamente a los códigos procesales civiles y comercia-
les que generalmente establecen que en casos semejantes debe fijarse la
correspondiente indemnización. La imposibilidad puede ser material (de-
saparece la cosa cuya entrega constituía el contenido de la sentencia) o
legal (ley que modifica la normativa vigente al momento de dictarse la
sentencia y que convierte al objeto del decisorio en ilícito).95

93 Beltrán de Felipe, M., op. cit., nota 79, p. 305.


94 Muñoz Machado, Santiago, La reserva de jurisdicción, Madrid, La Ley, 1989,
p. 126.
95 Técnicamente no podría considerarse un supuesto de inejecución el de la expro-
piación de los derechos reconocidos en la sentencia, pero lo cierto es que produce el mis-
mo resultado: la sentencia no se ejecuta. A cambio de ello recibe el vencedor una indem-
nización. Pero las causas que motivan este supuesto y los anteriores —que son en
puridad supuestos típicos de inejecución— son muy distintos. En el caso de la expropia-
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 185

2. Incumplimiento indirecto de las sentencias

Tanto los ejemplos de la realidad,96 como algunas disposiciones, co-


mo la que establecen los códigos de Chaco, Jujuy, La Rioja y Santiago
del Estero, que dan como resultado una legislación desvaliosa, permiten
que el mal cumplimiento haga estéril la sentencia obtenida,97 como los
ejemplos de la realidad, son soluciones erróneas. La solución a una cues-
tión semejante debería hacerse en el propio proceso de ejecución de sen-
tencia, mediante una vía incidental
No puede tolerarse que la demandada intente incumplir de manera indi-
recta las sentencias,98 intentando subterfugios para imposibilitar,99 su cum-
plimiento.100

3. Expropiación

Técnicamente no puede considerarse como un supuesto de inejecu-


ción, sino más bien de ejecución anormal, aunque los efectos que pro-
duce son parecidos: deja de ejecutarse la sentencia a cambio de una in-
demnización. Se diferencian tanto en la causa que la motiva como por
el órgano estatal que declara la concurrencia de las causas que la ley
configura para justificar el mecanismo expropiatorio.

ción deberá estarse a lo que dispone la Constitución sobre el tema que exige utilidad pú-
blica, ley y previa indemnización (véase numeral siguiente).
96 Como ejemplo de incumplimiento indirecto de la sentencia puede mencionarse:
a) tergiversación de los términos de la ejecutoria; b) reproducción del acto invalidado
por la justicia y c) emisión de un acto administrativo incompatible con la efectividad
de la sentencia.
97 El artículo 90 del Código Chaqueño dice: “Contra la decisión administrativa que
se opusiere al cumplimiento de la sentencia y que no fuere justificada...procederá la ac-
ción de ilegitimidad”. Lo propio hace el artículo 92 de La Rioja (“...procederá el recur-
so de ilegitimidad...”); el 85 de Santiago del Estero y el 98 de Jujuy (“...procederá el
recurso de anulación...”).
98 Hutchinson, Tomás, “Reflexiones sobre las soluciones posibles ante las formas in-
directas de incumpli miento de las sentencias por la Administración” XIII Congreso Na-
cional de Derecho Procesal, Mar de la Plata, 1985, t. IV.
99 Ver mi voto, en la posición mayoritaria en “Cooperativa de Provisión para Trans-
portistas Ushuaia Ltd.” del 6 de abril de 2000, (SDO) t. XX, f 119/138.
100 El código derogado hace poco (15 de diciembre de 2003) de la provincia de Bue-
nos Aires, (artículo 92) permitía que el mal cumplimiento haciera estéril la sentencia ob-
tenida (artículo 92) obligando a iniciar un nuevo juicio (eso sí, sin necesidad de vía ad-
ministrativa previa). Lo propio establece el artículo 85 de Salta.
186 TOMÁS HUTCHINSON

En el caso existe una ponderación de intereses contrapuestos: el del triun-


fante en la sentencia, que pretende la ejecución in natura y el del Estado
que pretende la conversión del derecho a la ejecución in natura en su equi-
valente pecuniario (indemnización sustitutiva).101 Según las normas respec-
tivas el conflicto entre estos intereses se resuelve en favor del interés públi-
co, pues el tribunal no puede juzgar acerca de los fundamentos en que se
basa la expropiación.102

X. LÍMITES A LA EJECUCIÓN DEBIDA DE LAS SENTENCIAS

1. Sustitución o inejecución de la sentencia

A. Consideraciones generales
La mayoría de los códigos contencioso administrativos facultan al
Estado a solicitar la sustitución de la forma o modo de su cumplimiento
o la inejecución de la sentencia por causas excepcionales que en cada ca-
so se establecen. Algunos, además, prevén la suspensión de la ejecución,
lo cual es un acierto pues puede resultar más conveniente a ambas partes
la suspensión de la ejecución por un lapso de tiempo determinado que la
sustitución definitiva de la sentencia.
Es común en los procesos administrativos provinciales que se faculte
al Estado a suspender o sustituir la condena.103 Para ello se tiene en
cuenta que en este fuero se dirimen pleitos en que, por un lado, están los
derechos de los particulares lesionados por una conducta administrativa
y, por el otro, el interés público representado por la autoridad. Del hecho
de que la autoridad haya lesionado un derecho privado, no puede dedu-
cirse la consecuencia de que los motivos de interés público que aconseja-
ron una determinada conducta, objeto del juicio, no hayan de ser atendi-
dos, respetando el interés del particular.

101 Contemplan el supuesto de expropiación, al permitir la posibilidad de retención


—por estar afectada al uso público o a un servicio público— de la cosa cierta que debe
darse, códigos de Chaco (artículo 98); Jujuy (artículo 107) y Santiago del Estero (artículo
94), diez días.
102 Ver Hutchinson, Tomás, op. cit., nota 33, pp. 285 y ss. Ello sin perjuicio que el
que pidió la ejecución de la sentencia en otro juicio impugne la declaración de utilidad
pública.
103 Cabe aclarar que el Código de La Pampa no prevé la sustitución o suspensión de
la ejecución de la sentencia.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 187

Debe resaltarse que en estos casos no nos encontramos ante una situa-
ción en que el incumplimiento in natura de la sentencia es imposible sino
que el cumplimiento la administración lo reputa lesivo para el interés pú-
blico.104 Las normas no suelen ser prolijas en la calificación acordada.105
Así hablan algunas de suspensión como sinónimos de sustitución106 y
otras asimilan sustitución e inejecución. Algunos códigos, además, prevén
la suspensión temporal de la ejecución de la obligación de dar sumas de
dinero, aunque ante la práctica inejutabilidad de estas sentencias debido a
la emergencia económica, ha perdido importancia.

B. Fundamentos de la medida

Como la ejecución de la sentencia contra el Estado podría producir


perjuicios graves a la cosa pública, las normas autorizan a la autoridad
administrativa demandada vencida en juicio,107 a pedir la sustitución de
la sentencia, dando las razones de orden público que exijan esa sustitu-
ción. Por cierto que el pedido de la autoridad administrativa vencida
debe basarse en motivos atendibles a juicio del juez.
Debe fundarse en que la ejecución de la sentencia pueda crear enor-
mes dificultades al interés público; algunas normas incluyen los supues-
tos —taxativos— en que puede fundarse el pedido;108 otras son más am-
plias.109

C. Indemnización

Por respeto al derecho del particular que ha sido vulnerado pero salva-
guardando el interés público que debe ser preferido, se ha tratado de lle-

104 Buenos Aires (artículo 80); Catamarca (artículo 63); Córdoba (artículo 53).
105 Así Catamarca (artículo 63 ) y Salta (artículo 20), por ejemplo, hablan de suspen-
sión cuando en realidad está regulando no un diferimiento temporáneo sino una sustitu-
ción en el modo o en la forma de cumplimiento.
106 En puridad debía ser la suspensión el diferimiento temporario de la ejecución de
la sentencia; la sustitución el reemplazo de la forma o modo de su cumplimiento y la ine-
jecución la dispensa absoluta de su ejecución.
107 La sustitución no se aplica en el caso de la lesividad. Sería absurdo que si el Esta-
do actor resulta vencido en ese juicio y no puede lograr la nulidad del acto pudiera susti-
tuir la sentencia y lograr mediante este ardid lo que no logró por el medio habitual.
108 Artículo 189 del Código de la Ciudad de Buenos Aires.
109 Caso de los códigos de Salta (artículo 20); Córdoba (artículo 52 in fine).
188 TOMÁS HUTCHINSON

gar a soluciones que guarden el consabido equilibrio que requiere el de-


recho administrativo de un Estado de derecho que privilegia el bien
común: aquélla es la indemnización que ha de abonarse al particular,
quedando a criterio del juez el quantum.

D. Causas

Las respectivas normas establecen las causas que justifican la susti-


tución o inejecución de la sentencia. Por cierto, los motivos que reco-
nocen las normas son de interpretación restrictiva. En aquellos casos en
que luego de examinar algunos motivos se alude a que el tribunal pue-
de examinar exhaustivamente las “otras circunstancias” debe hacer una
prudente evaluación de ellas.
Comprobada la existencia de la causa que justifica el pedido de susti-
tución o inejecución, el tribunal decidirá si hace lugar o no al pedido, de
acuerdo al trámite que regulan los códigos.

2. Inembargabilidad

A ciertos bienes les alcanza la inembargabilidad. Ello ocurre con los


del dominio público y en algunos casos a aquellos afectados a la presta-
ción de ciertos servicios del Estado. El régimen de los bienes del domi-
nio público se inspira en los principios de inalienabilidad, imprescripti-
bilidad e inembargabilidad. Este último principio, impide que el juez
despache mandamientos de ejecución contra aquellos.
Las razones que justifican la inembargabilidad de los bienes y recur-
sos afectados a la prestación de servicios esenciales (y no sólo servicios
públicos) son evidentes. Una vez más, se trata de salvaguardar el interés
público que debe ser preferido, a la seguridad, que intenta buscar el par-
ticular mediante el embargo.
En ciertos casos el régimen de algunos bienes y derechos públicos no
demaniales, concretamente el presupuestario del dinero público, impide
su embargo. Es cierto que alguna doctrina110 entiende que no puede ope-
rar como límite a la ejecución de las sentencias, pero en nuestro país ello
está expresamente regulado en algunos códigos.
110 García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás R., Curso de derecho
administrativo, 4a. ed., Madrid, Civitas, 1993, t. II, pp. 646-648.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 189

Por ello las rentas públicas son inembargables,111 a menos que por
ley ellas estén afectadas al pago de obligaciones, sean estas contractua-
les (v.gr., empréstitos) sean extracontractuales (por ejemplo, repetición
de pago indebido).112
El régimen de la inembargabilidad, sea en derecho público, o en el pri-
vado,113 está jurídicamente fundado en el interés privado en unos casos y
en el interés público directo, en otros. Tiene por efecto preservar la even-
tual limitación en las posibilidades de disposición de las rentas o recursos
estatales indispensables para el desenvolvimiento normal114 de los servi-
cios esenciales. La inembargabilidad es relativa, solo alcanza a los bienes
afectados a esos servicios; por ello le cabe al demandado acreditar dicha
circunstancia.
Las razones que justifican la inembargabilidad de los bienes y recur-
sos afectados a la prestación de servicios esenciales (y no sólo servicios
públicos) son evidentes. Se trata de salvaguardar el interés público que
debe ser preferido, a la seguridad que intenta buscar el particular me-
diante el embargo. La inembargabiliodad es relativa, solo alcanca a los
bienes afectados a servicios esenciales.115 Por ello le cabe al demandado
acreditar dicha circunstancia. Tiene por efecto preservar la eventual limi-
tación en las posibilidades de disposición de las rentas o recursos estata-
les indispensables para el desenvolvimiento normal116 de los servicios
esenciales.

XI. CONCLUSIÓN

No se discute en esta época que el Estado se encuentra sometido al de-


recho y alcanzado por el imperium de los jueces. No existe ninguna justi-
ficación teórica verdaderamente satisfactoria que explique la prohibición
de dirigir órdenes al Estado, pues “ordenar que la administración haga lo
que el derecho le obliga a hacer no supone vulnerar la separación de po-
111 Bielsa, Rafael; Sobre lo contencioso administrativo, Santa Fe, Castellví, p. 682.
112 Ibidem, p. 688.
113 Suelen sustraerse ciertos bienes del régimen de la embargabilidad, v.gr., Un por-
centaje del sueldo; las herramientas de trabajo, etcétera.
114 CSJN, “Fallos” 103:373; 119:372; 121:230 y 250; 275:254, entre muchos.
115 CSJN, “Prov. del Neuquén c/ Est. Nacional” del 15-XII-98; Cám. Apel. T. del
Fuego, sala civil, com y del trabajo, causa “ISST c/ Comuna de Tolhuin” del 23 de no-
viembre de 1999, voto del juez Imperiale.
116 CSJN, “Fallos” 103:373; 119:372; 121:230 y 250; 275:254, entre muchos.
190 TOMÁS HUTCHINSON

deres o de funciones”.117 Asimismo, el carácter declarativo de las senten-


cias de condena contra aquél sólo puede entenderse como una prerrogativa
acordada al Estado para demorar transitoriamente el cumplimiento de la
condena. Ese demora, que constituye un sacrificio del interés particular en
aras del interés público, debe ser temporaria y, por ende, razonable.
El régimen de la ejecución de sentencias contra el Estado es un pro-
blema crucial del Estado de derecho, ya que sólo se puede decir que éste
existe cuando se logra estructurar un sistema de justicia que garantice la
sumisión de aquél al derecho.118 La función judicial no puede ser inútil,
por lo tanto no puede admitirse una pretensión que no tenga por condi-
ción un interés tutelado ni puede admitirse que una sentencia no tenga
efectos.
La manera real de llenar de contenido al derecho fundamental a una
tutela judicial efectiva, está dada en las facultades que se dan al juez para
imponer a la administración una actuación positiva en cumplimiento de
la sentencia y en la voluntad real de los Tribunales de hacer uso de sus
facultades, asumiendo que la tutela judicial no alcanza su plenitud en el
momento de dictar sentencia. En ese momento se hace jurisprudencia, no
justicia.

117 Woehgrling, J. M., “Le contrôle juridictionnel de l´administration en droit fran-


cais”, Revue Francaise d´Administration Publique, 1984, pp. 197 y ss.
118 González Pérez, Jesús, “La inejecución de las sentencias administrativas” Revista
de la Facultad de Derecho de México, t. XXIII, 1974.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS Y LA URGENCIA

François Julien LAFERRIÈRE

SUMARIO: I. Introducción. II. La noción de urgencia. III. Los


procedimientos de urgencia. IV. Las medidas que puede ordenar
el juez de la urgencia. V. Las vías de recurso. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El sistema judicial —o, mejor dicho, jurisdiccional— francés se caracte-


riza por la coexistencia de dos tipos de jurisdicciones —llamados en
francés “órdenes de jurisdicción”—, el “judicial”1 y el “administrativo”,
totalmente independientes uno de otro, cada uno de ellos siendo encabe-
zado por una jurisdicción suprema —la Corte de Casación para la juris-
dicción judicial y el Consejo de Estado para la administrativa— sin que
exista entre aquellas ninguna jerarquía, ni la menor posibilidad de que
una pueda imponer a la otra su autoridad o las de sus decisiones. El juez
administrativo francés, pues, es el juez de la administración, de la legali-
dad y regularidad de su actuación y de sus decisiones.

1. El juez administrativo y el tiempo


Desde siempre, el juez administrativo ha sido enfrentado al delicado
problema de la gestión del tiempo y de la necesidad, para ser eficaz, de
resolver rápidamente los litigios que le son sometidos. La rapidez del
procedimiento es cuanto más necesaria que, en principio, las decisiones

1 En el vocabulario jurídico francés, las jurisdicciones “judiciales” son las que tie-
nen competencia para resolver las controversias entre personas privadas aplicándose el
derecho privado. Las jurisdicciones “administrativas” son las que conocen de los litigios
en los cuales una persona pública (el Estado, una colectividad territorial o una empresa
pública) es parte y para la solución de las cuales se aplica el derecho administrativo.

191
192 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

administrativas son ejecutivas desde su publicación o notificación y los


recursos contencioso administrativos no son suspensivos: un acto admi-
nistrativo impugnado ante una jurisdicción administrativa sigue siendo
aplicable y produciendo sus efectos jurídicos hasta que sea anulado.
La consecuencia es que, muy a menudo, la decisión del juez que anula
un acto administrativo es tardía, el acto ilegal ya ha producido todos sus
efectos y su anulación sólo tiene un interés moral o teórico. Un ejemplo
de esta inadaptación de las reglas del contencioso administrativo a la rea-
lidad concreta es el famoso caso Benjamin, de 1933.
René Benjamín, escritor de derecha anti-laico, debía dar una conferen-
cia en Nevers sobre el tema: “Dos autores cómicos: Courteline y Sacha
Guitry”. Un sindicato de profesores de primaria avisó al alcalde de Ne-
vers que sus miembros se opondrían por todos medios a esta conferencia.
Para evitar disturbios, el alcalde prohibió la conferencia. El señor Benja-
min impugnó esta decisión ante el Consejo de Estado que la anuló un
año y medio después. Es evidente que, aunque ilegal, la decisión de
prohibición produjo todos sus efectos: la conferencia del señor Benjamin
no pudo tener lugar, el alcalde ganó.
Como lo escribió Edouard Laferrière, el recurso debe ser “un proce-
dimiento con fines útiles” y no una mera “protesta ante el hecho consu-
mado”.2
No existe en Francia el amparo, institución típica de los sistemas jurí-
dicos iberoamericanos, muy ajena de la tradición jurídica francesa. Tam-
poco existe el Habeas Corpus anglosajón que no encuadra con los estan-
dartes galos.
Para paliar los graves inconvenientes del sistema y los abusos que
provocaba de parte de la administración —que podía conciente e impu-
nemente dictar decisiones ilegales y ejecutarlas— se han imaginado va-
rias soluciones: instauración de un recurso suspensivo contra ciertas de-
cisiones administrativas; no ejecución voluntaria por la administración
de los decretos de extradición; procedimiento del sursis à exécution (sus-
pensión por el juez de la ejecución de las decisiones administrativas);
aceleración de la instrucción de ciertos casos,3 etcétera.

2 Edouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours conten-


tieux, 1896, t. 2, p. 437.
3 En 1962, el Consejo de Estado ha dictado en menos de un mes su sentencia por la
cual anuló una ordenanza del general De Gaulle que creaba un tribunal militar, impidien-
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 193

Por otra parte, la celeridad de la justicia es una preocupación general,


que no solamente concierne a la jurisdicción administrativa, sino tam-
bién a la civil y penal. Dicha exigencia se halla contemplada en el artícu-
lo 6o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dice: “Toda
persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente… dentro
de un plazo razonable, por un Tribunal…”. Se considera que el plazo no
es razonable cuando no permite que el recurso sea efectivo,4 es decir que
no ha podido salvaguardar los derechos e intereses del justiciable.5

2. Los primeros remedios


En un primer tiempo, el legislador francés instituyo un procedimiento
de urgencia, el sursis à exécution, que autorizaba al juez administrativo
“ordenar” la suspensión de la ejecución de una decisión administrativa.
Pero para eso se debían cumplir con los siguientes requisitos: el deman-
dante debía haber interpuesto un recurso de anulación contra el acto admi-
nistrativo del cual pedía la suspensión de la ejecución; este recurso debía
basarse por lo menos sobre un argumento serio (moyen sérieux d’annula-
tion); el acto administrativo impugnado no debía ser “negativo” (por ejem-
plo, rehusar una autorización);6 la ejecución de dicho acto debía tener con-
secuencias graves y “difícilmente reparables”. Estas exigencias drásticas
limitaban la posibilidad de obtener la suspensión de ejecución.
Además no existía ningún procedimiento especial adaptado al carácter
urgente de la demanda. El juez administrativo examinaba el recurso se-
gún las reglas del derecho común, y tardaba entre tres y seis meses en
dictar su sentencia. Muchas veces, ésta llegaba tarde.

do así la ejecución de un condenado a muerte (CE, 19 de octubre de 1962, Canal). En


1985, resolvió en sólo dos días el recurso contra un decreto de extradición (CE, 27 de
septiembre de 1985, Lujambio Galdeano).
4 El derecho a un recurso “efectivo” es garantizado por el artículo 13 del Convenio:
“Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido
violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional…”.
5 CEDH, 31 de marzo de 1992, X. vs. Francia. Se trataba del caso de una persona
contaminada por el SIDA tras una transfusión de sangre efectuada en un hospital público,
y cuya indemnización fue otorgada por el Consejo de Estado después que falleció.
6 El Consejo de Estado justificaba este requisito por la consideración de que suspen-
der un acto negativo tiene los mismos efectos que expedir el acto positivo contrario y
equivale a dirigir una “intimación de hacer” a la administración, lo que no entra en los
poderes del juez administrativo (CE, 23 de enero de 1970, Ministro de Asuntos Sociales
vs. Amoros).
194 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

Por esta razón la Ley del 8 de febrero de 1995 da la facultad al presi-


dente del Tribunal Administrativo de decidir la “suspensión provisio-
nal”,7 para un máximo de tres meses, de una decisión administrativa, de
la cual se ha solicitado la suspensión de ejecución, si dicha ejecución es
susceptible de tener “consecuencias irreversibles”.
Este nuevo procedimiento de urgencia ha constituido más una compli-
cación que un progreso. En efecto, para poder pedir la suspensión provi-
sional, el demandante debía haber presentado previamente dos recursos:
el recurso de anulación y la suspensión de ejecución (sursis à exécution);
la demanda de suspensión provisional era, pues, la tercera demanda
relativa al mismo acto administrativo.

3. Los référés
Esto explica que la suspensión provisional no tuvo mucho éxito y fue
rápidamente sustituida por otro procedimiento más eficiente y sencillo:
el référés administratifs o recurso de urgencia, creado por la ley del 30
de junio de 2000, entrada en vigencia el 1o. de enero de 2001, y actual-
mente integrada en el Código de la Justicia Administrativa (CJA).8
En realidad, existen dos recursos de urgencia, o référés administratifs:9 el
référé suspension —o recurso de urgencia tendiente a obtener la suspensión
de la ejecución de una decisión administrativa—, regulado por el artículo L.
521-110 del CJA, y el référé liberté —o recurso de urgencia tendiente a ob-
tener la salvaguardia de una libertad— regulado por el artículo L. 521-2 del
mismo código. Las reglas de admisibilidad y de fondo de ambos procedi-
mientos son distintas, a pesar de que ciertos elementos son comunes.
7En francés: suspensión provisoire.
8El Código de la Justicia Administrativa (CJA), que también entró en vigencia el
1o. de enero de 2001, contiene las disposiciones legislativas y reglamentarias relativas a
la organización, competencia y procedimiento aplicables ante las jurisdicciones adminis-
trativas “ordinarias”: Tribunales Administrativos (primera instancia), Cortes Administra-
tivas de Apelación (segunda instancia) y Consejo de Estado (esencialmente casación, con
competencia excepcional de primera instancia y apelación).
9 El remedio a la complejidad del sistema anterior sólo es parcial. La coexistencia
de los dos recursos de urgencia provoca complicaciones de procedimiento que no se ana-
lizarán en este artículo. Se puede decir que el legislador hizo aplicación del dicho mexi-
cano: “¿Por qué dar tanto brinco cuando el piso es tan parejo?” o del dicho francés:
“Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué?”.
10 La letra L indica que el artículo se encuentra en la parte legislativa del código. Los
artículos incluidos en la parte reglamentaria son designados por la letra R.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 195

El artículo L. 521-1 dispone:


Cuando una decisión administrativa, inclusive negativa, es objeto de un re-
curso de anulación o reformación, el juez de la urgencia puede, a solicitud
del demandante, ordenar la suspensión de la ejecución de aquella decisión
o de algunos de sus efectos, cada vez que la urgencia lo justifica y que el re-
curso de anulación o reformación expone un argumento susceptible de
crear una duda seria en cuanto a la legalidad de la decisión.11

Y el artículo L. 521-2 es así redactado:


A solicitud del demandante, justificada por la urgencia, el juez de la urgen-
cia puede ordenar cualesquiera medidas necesarias para la salvaguardia de
una libertad fundamental violada de manera grave y manifiestamente ilegal
por una persona moral pública o un organismo privado encargado de la ges-
tión de un servicio público en el ejercicio de sus facultades. El juez de la ur-
gencia se determina dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas. 12

El primer elemento común es la necesidad de que el demandante pida


al juez de la urgencia que haga uso de las facultades que le atribuye el
Código de la Justicia Administrativa: el juez de la urgencia no puede ac-
tuar de oficio o por su propia iniciativa.
El primer elemento común es la exigencia de la urgencia. Siendo am-
bos procedimientos de urgencia, el référé suspensión y el référé libertad
no pueden ser utilizados sino en casos de urgencia.
El último elemento común es que la administración debe haber come-
tido una ilegalidad o, por lo menos, debe existir una “duda seria” en
cuanto a la legalidad de su actuación.
En este estudio, sólo analizaremos la condición de urgencia, bajo dos
puntos de vista:

11 El texto en francés es: “Quand une décision administrative, même de rejet, fait
l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une de-
mande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de
certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre
à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision”.
12 El texto en francés es: “Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le
juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté
fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit
privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses
pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce
dans un délai de quarante-huit heures”.
196 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

a) ¿Qué es la urgencia para el juez administrativo francés?


b) ¿Cómo el juez administrativo francés responde a las situaciones de
urgencia?

II. LA NOCIÓN DE URGENCIA

Ya que para los dos recursos de urgencia —référé suspensión y référé


libertad— se requiere que haya urgencia, el juez administrativo debe
examinar, cada vez que se le interpone uno de estos recursos, si se cum-
ple o no con este requisito. Esto lo ha conducido a definir cuáles son los
criterios de la urgencia.
Para eso, el Consejo de Estado ha considerado, primero, que el référé
sustituye al sursis à exécution y tiene el mismo objetivo: resolver en urgen-
cia casos que no pueden sufrir demora. Por lo tanto, según él, los artículos
521-1 y 521-2 del CJA deben interpretarse comparándolos a las disposicio-
nes anteriores que se aplicaban al sursis. Uno de los requisitos de éste era la
necesidad de que la ejecución del acto administrativo tuviera consecuencias
“difícilmente reparables”. Para el référé, “el requisito de la urgencia debe
ser considerado como cumplido cuando la decisión administrativa perjudica
de manera suficientemente grave a un interés público, a la situación del de-
mandante o a los intereses que éste pretende defender”.13
Afinando su concepción de la urgencia, el Consejo de Estado precisó
que ésta “se aprecia objetiva y globalmente, tomando en cuenta todas las
circunstancias del caso”,14 y los jueces deben indicar, en su sentencia,
cuáles elementos de hecho y de derecho les han conducido a estimar que
la suspensión de la decisión impugnada era urgente, en le référé suspen-
sión, o que era conveniente ordenar medidas urgentes de salvaguardia de
la libertad, en el référé libertad.15
Entre los elementos que justifican la urgencia, dos se pueden destacar.

1. El carácter inmediato del perjuicio

Para que haya urgencia, el perjuicio que causaría la ejecución de la


decisión impugnada debe de ser “suficientemente inmediato”, lo que es
13 CE, 19 de enero de 2001, Confederación Nacional de Radios Libres.
14 CE, 28 de febrero de 2001, Prefecto de los Alpes Marítimos.
15 Idem.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 197

lógico: no hay urgencia si no hay probabilidad de que el evento temido


se produzca en un futuro inmediato. Por ejemplo, no es urgente suspen-
der una resolución ministerial que debe entrar en vigencia seis meses
después de la demanda de suspensión,16 pero sí es urgente suspender la
ejecución de una resolución ministerial, ya entrada en vigencia, y que só-
lo tendrá efecto durante seis semanas, de tal manera que no podrá ser
anulada antes de que haya producido todos sus efectos.17 Igualmente hay
urgencia de suspender la resolución ministerial que prohíbe a un profesor
el acceso a su Universidad, pues la ejecución de dicha resolución puede
perturbar el desarrollo de sus cursos y de los exámenes.18
En el référé libertad, la urgencia implica que se justifica la interven-
ción del juez lo más pronto posible19 para poner fin a la violación a la li-
bertad fundamental20 o prevenir una violación inminente.
El juez administrativo no considera que haya urgencia si el deman-
dante ha tardado en presentar su demanda21 o si él mismo ha provocado
la situación en la que se encuentra.22

16 CE, 28 de febrero de 2001, Unión sindical “Groupe des Dix”.


17 CE, 12 de febrero de 2001, Asociación France Nature Environnement. Se trataba,
en este caso, de la resolución del ministro de Ecología estableciendo las fechas de aber-
tura y clausura del periodo de caza de aves.
18 CE, 14 de enero de 2004, Gollnisch. La resolución impugnada del ministro de
Educación Pública sólo fue anulada por el Consejo de Estado el 26 de octubre de 2004,
después que haya terminado el año universitario.
19 El artículo L. 521-2 del CJA imparte al juez de la urgencia un plazo de 48 horas
para dictar su sentencia.
20 Entre las libertades calificadas de “fundamentales” para la aplicación del artículo
L. 521-2 del CJA, se pueden citar: la libre administración de las colectividades locales
(regiones, departamentos, comunas), el derecho de asilo, el derecho de huelga, la libertad
sindical, la libertad de comercio e industria, la libertad contractual, la libertad de opinión,
la libertad de sufragio, la libertad religiosa, el derecho de propiedad, la libertad de reu-
nión, la libertad de asociación, la seguridad personal, la presunción de inocencia, los de-
rechos de defensa, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el secreto de la co-
rrespondencia, el derecho de consentir a un tratamiento médico, etcétera.
21 CE, 26 de marzo de 2001, Asociación Radio 2 Couleurs. La demandante ha tarda-
do hasta el 23 de marzo para presentar su demanda cuando la decisión administrativa le
había sido notificada el 23 febrero y debía hacerse efectiva el 26 de marzo. La libertad en
cuestión en este caso era la de opinión y expresión de una estación de radio.
22 CE, 10 de agosto de 2001, Asociación La Mosquée. El Consejo de Estado no admi-
tió la urgencia, tratándose de una resolución que prohibía el acceso a un lugar de culto ve-
tusto y peligroso, ya que la demandante no había aceptado la propuesta que la había hecho
la comuna de instalarse en otros locales, más adecuados a su actividad y conformas a las
reglas de higiene y seguridad. En este caso, la libertad invocada era la libertad religiosa.
198 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

En ciertos casos, el juez administrativo considera que la decisión ad-


ministrativa “caracteriza por sí misma una situación de urgencia” y, por
consiguiente, que la urgencia debe ser constatada “en principio”. Tal es
el caso de la decisión administrativa que rechaza la renovación de un
permiso de residencia,23 de la expulsión de un extranjero,24 de la expedi-
ción o rechazo de una licencia de edificación,25 de un despido o suspen-
sión de un empleado público,26 etcétera. La urgencia se presume, hasta
que se pruebe el contrario, y la carga de esta prueba recae en la adminis-
tración: hay una inversión de la prueba.

2. La gravedad del perjuicio

El juez administrativo francés no aprecia el carácter inmediato del


perjuicio de manera absoluta sino relativa, combinando este criterio con
el de la gravedad de las consecuencias de la decisión impugnada.
Es interesante notar que, para el juez, no hay urgencia si las conse-
cuencias de la decisión o actuación de la administración no tienen una
cierta gravedad: de minimis non curat praetor (el juez no se preocupa de
minucias). Este requisito de admisibilidad del référé ya existía en el sur-
sis à exécution, pero éste imponía además que el perjuicio fuera “difícil-
mente reparable e “irreversible”. Esta última exigencia desapareció en el
référé: el perjuicio debe ser grave, nada más.
En el référé suspensión, la evaluación de la gravedad del perjuicio
conduce el juez a comparar dos aspectos de dicho perjuicio: ¿cuáles son
las consecuencias de la ejecución de la decisión administrativa, o de la
perpetración de la actuación de la administración para el demandante?
¿Cuáles son —o serían— las consecuencias de la suspensión o de cual-
quier medida provisional para la administración? En otras palabras, el
juez administrativo toma en consideración los efectos de la decisión que
perjudican “a un interés público, a la situación personal del demandante
o a los intereses que él defiende”.27

23 CE, 14 de marzo de 2001, Ameur.


24 CE, 29 de septiembre de 2001, Abd Nasser Mesbahi.
25 CE, 27 de julio de 2001, Comuna de Meudon y Comuna de Tulle.
26 CE, 6 de abril de 2001, France Télécom.
27 Por ejemplo: CE, 29 de octubre de 2003, Sociedad Techna SA.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 199

Pero el juez también toma en cuenta “el interés público que representa
la ejecución inmediata de la decisión administrativa”.28 El juez realiza un
balance entre los intereses en presencia —interés personal del deman-
dante e interés público encarnado por la administración— y dicho balan-
ce puede ser desfavorable al demandante, aunque éste defienda un
interés legítimo e invoque un perjuicio grave.
Así, el Consejo de Estado no ordenó la suspensión de la decisión de un
ayuntamiento que aprobaba la modificación del programa de utilización
del suelo de la comuna para ponerlo en conformidad con un “proyecto de
interés general”, que debe predominar sobre el interés de una sociedad cu-
ya instalación no pudo realizarse,29 o la suspensión de una decisión desfa-
vorable a un servidor de Internet dictada para crear una “competencia
efectiva en el mercado pertinente”.30
Al inverso, el Consejo de Estado suspendió la autorización de difu-
sión por un canal de televisión de la película Titanic, considerando que
dicha suspensión no perjudicaba “a ningún interés público”.31 Del mismo
modo, admite la demanda de suspensión cuando la decisión administrati-
va perjudica a los intereses públicos: por ejemplo, suspendió la ejecución
de un artículo introducido por error en el Código Monetario y Financie-
ro, que prohibía el uso de las tarjetas de crédito, en atención a los incon-
venientes que dicha disposición tenía para la vida económica.32
En el référé liberté la gravedad del perjuicio causado por la ejecución
de la decisión administrativa o por la actuación material de la administra-
ción se halla contemplada en el requisito de una “violación grave e inme-
diata de una libertad fundamental”.33
La cuestión se ha planteado al juez administrativo de decidir si cual-
quiera violación de una libertad fundamental es o no es “grave”. La re-
solvió distinguiendo entre los casos en los cuales se dificulta el ejercicio
de una libertad y los en que se obstaculiza su ejercicio. La violación es
grave cuando impide el ejercicio de la libertad, no cuando lo hace difícil.
Por ejemplo, el Consejo de Estado consideró que el requisito de grave-

28 CE, 5 de noviembre de 2001, Comuna de Cannet des Maures.


29 Idem.
30 CE, 19 de enero de 2004, T-Online France.
31 CE, 13 de noviembre de 2001, Sociedad civil de Autores, realizadores y produc-
tores.
32 CE, 20 de marzo de 2001, Sindicato nacional de los relojeros.
33 Artículo L. 521-2 del CJA.
200 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

dad de la violación del derecho de vivir en familia estaba cumplido cuan-


do la decisión administrativa —en la ocurrencia, la expulsión de un ex-
tranjero— puede ser ejecutado de oficio por la administración, no es
susceptible de un recurso suspensivo y obstaculiza directamente la vida
en común de los miembros de una misma familia.34

III. LOS PROCEDIMIENTOS DE URGENCIA 35

Los “procedimientos de urgencia” son los medios a disposición del


juez administrativo para responder a las situaciones urgentes, tales como
definidas más arriba. Se caracterizan por una simplificación de las reglas
de procedimiento, a fin de permitir al juez que disponga rápidamente, sin
sacrificar los derechos de la defensa y el carácter contradictorio del pro-
cedimiento contencioso administrativo.

1. La formación de juicio no colegiada

El juez de la urgencia es “juez único”, lo que significa que no es cole-


giado, mas que examina el caso y dispone solo. Por consiguiente, no hay
magistrado ponente: es el mismo juez quien tiene a cargo la instrucción
del caso y el dictado de la solución.
El artículo L. 511-2 del CJA dispone que, en cada Tribunal Adminis-
trativo y Corte Administrativa de Apelación, “son jueces de la urgencia
el presidente del Tribunal o de la Corte y los magistrados que éste desig-
na para este efecto”. En el Consejo de Estado, los jueces de la urgencia
son “el presidente de la Sección de lo Contencioso36 y los consejeros de
Estado que éste designa para este efecto”.
Que el juez de urgencia sea un juez único y no colegiado, por deroga-
ción al principio general de “colegialidad” de las jurisdicciones adminis-
trativas, tiene dos ventajas: la celeridad del procedimiento y la disponibili-
dad de un número mayor de jueces para ocupar las funciones de juez de la
34 CE, 30 de octubre de 2001, Tliba.
35 “Procedimientos de urgencia” es la traducción literal de la expresión francesa pro-
cédures d’urgence corrientemente utilizada por la doctrina
36 El Consejo de Estado es dividido en seis secciones. Cinco secciones ejercen las
atribuciones consultivas (Sección del Interior, Sección de Finanzas, Sección de Obras
Públicas, Sección Social, Sección del Informe Anual y de los Estudios); la Sección de lo
Contencioso ejerce las atribuciones jurisdiccionales de la institución.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 201

urgencia. El inconveniente es el mayor riesgo de error en el dictado de la


sentencia. Es la razón por la cual el artículo L. 522-1 del CJA autoriza al
juez de la urgencia transmitir el caso a una formación colegiada.

2. La fase de instrucción

El procedimiento de urgencia es “aliviado” en comparación con el


procedimiento contencioso administrativo común. Esta es la razón de ser
de dicho procedimiento que hace posible que el juez disponga dentro de
un corto plazo.
Según el artículo L. 5 CJA, “la instrucción de los casos es contradic-
toria”, pero “las exigencias de la contradicción son adaptadas a las de
la urgencia”. Esto quiere decir que el procedimiento de urgencia debe
respetar el principio fundamental en virtud del cual el juez no puede or-
denar ninguna medida sin que el demandado haya tenido la posibilidad
de responder a la argumentación del demandante y presentar sus obser-
vaciones sobre ésta.
Se comunica inmediatamente la demanda al demandado, al que se im-
parte “el plazo más breve” para presentar sus observaciones. Si, al ven-
cer el plazo impartido, el demandado ha presentado sus observaciones, el
juez puede sobrepasar y dictar su sentencia.37
El juez no tiene obligación de transmitir, a su vez, las observaciones
del demandado al demandante, pues, según el Consejo de Estado, el pro-
cedimiento definido en el artículo R. 522-4 del CJA “es suficiente en sí
mismo”.38 Sin embargo, para cumplir con el requisito de contradicción,
las observaciones del demandado deben ser transmitidas al demandante
“si contienen un elemento nuevo susceptible de influir sobre la decisión
del juez”.39 En caso de necesidad, la comunicación de las observaciones
se puede hacer durante la audiencia.40
El Consejo de Estado ha estimado que este procedimiento, ya que da
posibilidad al demandado de tener conocimiento de la demanda y poder
responder, “garantiza el carácter contradictorio de la instrucción”,41 a pe-

37 Artículo R. 522-4 del CJA.


38 CE, 19 de abril de 1972, Departamento de Alto-Loira.
39 CE, 28 de mayo de 2001, Sociedad Codiam.
40 CE, 5 de noviembre de 2004, Assaupamar.
41 CE, 1o. de octubre de 1993, Onilait.
202 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

sar de la brevedad de los plazos de que dispone el demandado para res-


ponder, y por consiguiente no viola al artículo 6o. del Convenio Europeo
de Derechos Humanos que proclama y regula el “derecho a un proceso
equitativo”.42

3. La audiencia pública

Si bien la instrucción puede ser “escrita u oral”, como dispone el ar-


tículo L. 522-1 del CJA, en realidad es sucesivamente escrita y oral. La
fase escrita es la que precede la audiencia y durante la cual se intercam-
bian las observaciones escritas de ambas partes.
La fase oral es constituida por la misma audiencia, durante la cual el
juez da la palabra a las partes para que le den esclarecimientos, que desa-
rrollen su argumentación contenida en los pleitos escritos y, en su caso,
que responden a las observaciones de la otra parte si no han podido tener
comunicación de ellas antes de la audiencia.
Este procedimiento da una mayor importancia a la audiencia y a la fase
oral. Es durante la audiencia cuando las partes pueden expresarse más
completamente, pueden dialogar directamente en presencia del juez. Este
aspecto del procedimiento de urgencia deroga al principio según el cual el
procedimiento contencioso administrativo es “esencialmente escrito”.43
En el procedimiento común, las partes no toman la palabra durante
la audiencia, o si la toman, lo hacen en forma concisa, sin poder pre-
sentar nuevos argumentos sino sólo desarrollando los ya contenidos en
los pleitos escritos. Al inverso, en el procedimiento de urgencia las par-
tes intervienen oralmente de manera sistemática, ya que no han tenido
tiempo para presentar todos sus argumentos por escrito y, además, por-
que muchas veces es la única oportunidad que tiene el demandante —la
parte privada— de responder a las observaciones del demandado —la ad-
ministración—.

42 CE, 5 de abril de 1996, Sindicato de Abogados de Francia. El artículo 6o. del


Convenio Europeo de Derechos Humanos dice: “Toda persona tiene derecho a que su
causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal
independiente e imparcial, establecido por la Ley…”.
43 Laferrière, op. cit., nota 2, t. 2, p. 331. La misma expresión utiliza el Consejo de
Estado; por ejemplo: CE, 27 de febrero de 1966, Dionnet; CE, 4 de diciembre de 2002,
La Rosa.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 203

Una de las características más destacadas del procedimiento de urgen-


cia es la “dispensa de ministerio público”.
En el procedimiento común, es obligatorio que el commissaire du
gouvernement —literalmente “comisionado del gobierno”—, que tiene el
rol de Ministerio Público, intervenga en la audiencia pública para pre-
sentar sus “conclusiones” orales sobre cada caso. A pesar de su nombre,
el commissaire du gouvernement no es comisionado por nadie y no re-
presenta el gobierno. Es un miembro del Consejo de Estado cuya misión
es “exponer las cuestiones que plantea el caso contencioso y dar a cono-
cer, en toda independencia, sus conclusiones y apreciación imparcial so-
bre las circunstancias de hecho del caso y las reglas jurídicas aplicables,
y proponer la solución que, según su conciencia, requiere el litigio some-
tido a la jurisdicción a la que él pertenece”.44
En ambos référés —tanto el référé suspensión como el référé liber-
tad—, el artículo L. 522-1 del CJA dispone expresamente que “la audien-
cia se realiza sin conclusiones del Ministerio Público”.45 Combinada con
la ausencia de magistrado ponente —el mismo juez que dicta la sentencia
está encargado de la instrucción—, la dispensa de ministerio público con-
tribuye a acelerar el procedimiento y facilitar una solución rápida.
Finalmente, la última derogación a las reglas del procedimiento co-
mún destinada a responder a las situaciones urgentes es la posibilidad
para el juez de la urgencia de motivar su sentencia de manera concisa.
Sin embargo, la sentencia debe ser motivada, para que el juez de ape-
lación o el de casación puedan ejercer su control y para que las partes
—demandante y demandado— conozcan de manera suficiente precisa
las razones por las cuales el juez se ha determinado.

IV. LAS MEDIDAS QUE PUEDE ORDENAR EL JUEZ DE LA URGENCIA

1. Référé suspensión

En el référé suspensión, se pide al juez que ordene la suspensión de la


ejecución de la decisión administrativa impugnada.
44 CE, 29 de julio de 1998, Esclatine. En 1896, Edouard Laferrière ya escribía en su
Tratado, que el commissaire du gouvernement “concluye según la ley y su conciencia”,
op. cit., nota 2, t. 1, p. 236.
45 El texto en francés es: “L’audience se déroule sans conclusions du commissaire du
gouvernement”.
204 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

La primera medida que el juez puede ordenar, pues es dicha suspensión,


que tiene por efecto que la administración no podrá ejecutar de oficio su
decisión. Ésta queda paralizada, no podrá producir efectos, a más tardar
hasta que se dicte la sentencia sobre el recurso de anulación,46 que necesa-
riamente debe haberse presentado antes que la demanda de suspensión.
El juez de la urgencia también puede poner fin a la suspensión en
cualquier momento, a petición de “toda persona interesada”47 si intervie-
ne un elemento nuevo a raíz del cual no se justifica más la suspensión.48
La suspensión de la decisión administrativa puede ser acompañada
por instrucciones que da el juez a la administración para que dicha deci-
sión sea provisionalmente privada de todos sus efectos jurídicos y mate-
riales.49

2. Référé libertad
En el référé libertad, el juez de la urgencia puede ordenar “cuales-
quiera medidas necesarias para la salvaguardia de (la) libertad funda-
mental” violada por la administración.
Entre las medidas que este référé autoriza, se halla la posibilidad de
dirigir intimaciones50 a la administración, es decir darle orden de hacer
algo determinado, de actuar en el sentido indicado por el juez. Este poder
de hacer intimaciones a la administración es la principal novedad que lle-
va consigo el référé libertad. En efecto, tradicionalmente el juez admi-
nistrativo no puede prescribir a la administración una “obligación de ha-
cer”.51 Esta prohibición se basa en dos consideraciones.
Primero, el principio de separación de las autoridades administrativas
y jurisdiccionales: el juez no puede sustituirse a la administración; ahora
bien, ordenar a una autoridad administrativa actuar de una manera que
determine el juez implica que el juez se comporte como el superior jerár-
quico de dicha autoridad y, por tanto, que actúe como administrador.

46 Artículo L. 521-4 del CJA.


47 Ibid.
48 CE, 26 de junio de 2002, Charlois-Duméril. En este caso, el argumento nuevo era
constituido por un nuevo argumento presentado por la administración acerca de la legali-
dad de la decisión impugnada.
49 CE, 6 de agosto de 2002, Ozoux.
50 En francés: “adresser des injonctions”.
51 Traducción literal del francés. “obligation de faire”.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 205

Segundo, para que la intimación del juez sea eficaz, tiene que contar
con el respaldo de la fuerza pública. Pero la fuerza pública está bajo las
órdenes de la administración y al servicio del interés general, encarnado
por la administración: por lo tanto, la fuerza pública no puede dirigirse
contra la administración.
Estas consideraciones, puramente doctrinales y teóricas, no han re-
sistido a las exigencias del Estado de derecho y la necesidad de hacer
prevalecer la legalidad sobre la autoridad de las decisiones administra-
tivas. Esto es lo que explica que, por fin, desde la ley del 8 de febrero
de 1995 el juez administrativo puede dirigir órdenes e intimaciones a la
administración.
Dichas intimaciones pueden ser muy variadas. Se puede tratar de la
orden de no ejecutar la decisión administrativa violadora de una libertad.
En aquel caso, el référé libertad tiene efectos comparables al référé sus-
pensión, con una diferencia importante: el juez del référé libertad debe
dictar su decisión dentro de las cuarenta y ocho horas que siguen la pre-
sentación de la demanda, mientras el juez del référé suspensión sólo
debe determinarse lo más pronto posible.
El juez del référé libertad también puede ordenar a la administración
que ponga fin a una actuación material contraria a una libertad funda-
mental, tales como obras públicas ejecutadas en parcelas que son propie-
dad privada, etcétera. En este caso, el référé libertad permite obtener una
sentencia que el référé suspensión no posibilita, ya que éste sólo puede
ser dirigido contra un acto jurídico, no contra una actividad material.

V. LAS VÍAS DE RECURSO

Es un principio de valor constitucional, en derecho francés, que toda


sentencia dictada por una jurisdicción debe poder ser objeto de recurso.52
Los procedimientos de urgencia no derogan a este principio, pero para
adaptarse a la urgencia, las vías de recurso que se pueden ejercer contra
las sentencias del juez de la urgencia sufren ciertas adaptaciones.
La característica común de ambos référés es que las sentencias del
juez de primera instancia sólo son susceptibles de una vía de recurso: la
apelación o la casación. Esto, para no prolongar el litigio.

52 Cons. constit. 23 de enero de 1987, Consejo de la Concurrencia.


206 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

1. El référé suspensión

La vía de recurso abierta contra las decisiones en caso de référé sus-


pensión es la casación ante el Consejo de Estado. Dicho recurso debe ser
presentado dentro del plazo de quince días a partir de la fecha de recep-
ción por las partes de la sentencia del juez de la urgencia del Tribunal
Administrativo.53
Para adecuarse a la urgencia, la notificación de la sentencia de primera
instancia debe efectuarse “sin plazo” —es decir lo más pronto posible—
y “por todos medios”, incluso por telecopia.
El recurso de casación es examinado y la sentencia dictada por el pre-
sidente de la Sección de lo Contencioso del Consejo de Estado o por un
consejero de Estado designado por él para este efecto.54
El presidente de la Sección de lo Contencioso dicta su sentencia den-
tro de las cuarenta y ocho horas que siguen la presentación del recurso.55
Sin embargo, este plazo no es sancionado en el caso que la sentencia sea
dictada tras su vencimiento.
Como en primera instancia, el procedimiento ante el Consejo de Esta-
do es simplificado: no hay magistrado ponente ni Ministerio Público.
La instrucción es esencialmente escrita y la audiencia pública no tiene
las mismas características que en primera instancia. En efecto, el recurso
de casación sólo permite reexaminar las cuestiones de derecho, pero no
los hechos, que el juez de primera instancia ha apreciado “soberanamen-
te”. Esto explica que las partes no toman la palabra o, si la toman, no
presentan argumentos nuevos.
El presidente de la Sección de lo Contencioso puede anular la senten-
cia de primera instancia y, en su caso, “resolver el fondo del caso”, es
decir que, tras haber sancionado un error jurídico cometido por el juez de
primera instancia, reexamina los hechos y el derecho con los mismos po-
deres que aquel. Puede confirmar o modular en el tiempo la suspensión
de la decisión administrativa impugnada, o poner fin a la suspensión si
estima que ésta no se justifica.

53 Artículo R. 523-1 del CJA.


54 Idem.
55 Idem. De todas maneras, ya que la sentencia del presidente de la Sección de lo
Contencioso no puede ser impugnada —el Consejo de Estado es la jurisdicción adminis-
trativa suprema y no hay ninguna que le sea superior—, no hay posibilidad de sancionar
una irregularidad que la afectaría.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 207

2. El référé libertad

La vía de recurso abierta contra las decisiones en caso de référé liber-


tad es la apelación ante el Consejo de Estado.56 También debe ser pre-
sentado el recurso dentro de los quince días de la notificación de la sen-
tencia de primera instancia.57
La apelación es la vía de recurso común contra las sentencias de los
Tribunales Administrativos. Pero en materia común, se dirige a la Corte
Administrativa de Apelación, cuya sentencia puede a su vez ser recurrida
ante el Consejo de Estado por la vía del recurso en casación. En el référé
libertad, el recurso de apelación se dirige directamente al Consejo de
Estado y no hay posibilidad de casación.
Como en el référé suspensión, es el presidente de la Sección de lo
Contencioso o por un consejero de Estado designado por él, quien tiene
competencia para examinar el recurso y dictar la sentencia.
A diferencia de la casación, la apelación es un nuevo juicio del caso.
El juez de apelación reexamina los hechos y el derecho en las mismas
condiciones y con los mismos poderes que el juez de primera instancia.
Puede ordenar las mismas medidas que el juez de primera instancia.

VI. CONCLUSIONES

Hace muy poco tiempo —desde la Ley del 8 de febrero de 1995 y del
20 de junio de 2000— que el juez administrativo francés tiene la posibi-
lidad de enfrentar de manera satisfactoria las situaciones de urgencia.
Antes, se oponían a su intervención eficaz los principios derivados
de la antigua tradición de soberanía del Estado y de omnipotencia de la
administración, heredada de la monarquía borbónica y del imperio na-
poleónico. El juez administrativo no era distinto de la administración.
Según el famoso adagio usado durante el siglo XIX: “juzgar es admi-
nistrar”.
Que se haya debido esperar tan tarde, cuando la mayoría de los otros
países ya habían adoptado soluciones que garanticen los derechos de los
particulares frente a la administración, no deja de extrañar, tratándose de
Francia que se considera como “la patria de los derechos humanos” y un

56 Artículo R. 523-3 del CJA.


57 Artículo L. 523-1 del CJA.
208 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE

modelo en materia de derecho y contencioso administrativos. Las buenas


reputaciones no son siempre justificadas.
Los nuevos procedimientos creados por la ley de 2000, vigente desde
el 1o. de enero de 2001, presenta muchas calidades, sobre todo al com-
parar sus disposiciones a las que se aplicaban antes de su entrada en vi-
gencia. Sin embargo, también se pueden notar ciertos defectos de las
nuevas instituciones de los référés suspensión y libertad.
En primer lugar, se destaca la complejidad del sistema, partido entre
dos procedimientos distintos, que tienen ciertas características comunes
pero también muchas diferencias. Es justificado preguntarse si estas dife-
rencias realmente corresponden a una necesidad: ¿la diferencia de trato
entre el référé suspensión y el référé libertad es justificado por una dife-
rencia de situación y, pues, de naturaleza o de grado de la urgencia? No
es seguro, y no se ha demostrado ni abstracta ni concretamente.
Es un defecto de los juristas, y probablemente de los franceses más
que de muchos otros, construir sistemas muy satisfactorios teóricamente,
sin preocuparse suficientemente de saber si son adecuados a las esperas
de los ciudadanos. ¿Se hace justicia para los jueces y la doctrina o para
los justiciables?
BREVE PANORÁMICA DE LA REGULACIÓN
DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL

José Luis LÓPEZ CHAVARRÍA*

SUMARIO: I. Marco de referencia. II. De las dificultades


que reviste analizar el contencioso administrativo munici-
pal. III. Esquema de análisis. IV. Desarrollo del contencioso
administrativo ante la expansión de la administración pública.
V. Justificación del contencioso administrativo en la teoría de
la división de poderes. VI. Distinción conceptual entre justicia
administrativa y contencioso administrativo. VII. Breve pano-
rámica de la evolución del contencioso administrativo en Méxi-
co. VIII. Desarrollo del contencioso administrativo municipal.
IX. El contencioso administrativo municipal en la reforma
constitucional de 1999. X. Algunas pinceladas de la regulación
actual del contencioso administrativo municipal. XI. A manera
de conclusión.

I. MARCO DE REFERENCIA

El presente trabajo tiene como propósito analizar la regulación del con-


tencioso administrativo municipal en el país, el tema nos parece rele-
vante, porque nos permite valorar una de las vías con la cual se pueden
subsanar los actos ilegales cometidos por las autoridades administrati-
vas municipales, y que en contextos como el del federalismo mexicano,
ya sea por los resabios del autoritarismo, mala fe o ignorancia frecuen-
temente se cometen.

* Reitero mi agradecimiento a los doctores Diego Valadés, Jorge Fernández Ruiz y


Miguel Alejandro López Olvera, por la oportunidad que me dieron de participar en tan
importante foro académico.

209
210 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

El adecuado funcionamiento de este procedimiento es de suma impor-


tancia y complementario para lograr un equilibrado desarrollo democrá-
tico, si consideramos que de manera gradual se ha ido fortaleciendo el
municipio, resulta también necesario contar con vías jurisdiccionales que
permitan corregir los desvíos en que incurra la administración pública
municipal.
El desarrollo del contencioso administrativo municipal es incipiente,
el investigador Máximo N. Gámiz Parral ha señalado cómo en la mayo-
ría de los estados, salvo algunos recursos administrativos locales, se ca-
rece de regulaciones procesales y de tribunales competentes para plan-
tear los conflictos que se presentan con los actos administrativos que van
en contra de los intereses de los particulares.1
Tan lamentable situación encuentra esta materia, que el propio Gámiz
Parral ha destacado cómo los particulares en lugar de acudir a la vía jurí-
dica mejor prefieren celebrar algún convenio con las propias autoridades
que les aminore los perjuicios causados, convenios que el profesor
Alfonso Nava Negrete los clasifica en amistosos, financieros y políticos.2

II. DE LAS DIFICULTADES QUE REVISTE ANALIZAR EL CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVO MUNICIPAL

La temática que nos ocupa presenta diversas dificultades, comienzan


con el conocido desdén que la doctrina ha mostrado por los temas de de-
recho local, aunque si bien gradualmente va cambiando tal situación, lo
cierto es que todavía tenemos un reducido apoyo bibliohemerográfico, al
respecto el connotado jurista mexicano Héctor Fix-Zamudio ha destaca-
do la escasa bibliografía que sobre esta materia existe en el país;3 en el
mismo sentido, el profesor Emilio Margáin Manautou ha puesto de relie-
ve las pocas obras que abordan el contencioso administrativo, nos re-
cuerda que para resolver algún problema administrativo más que acudir a
los tribunales se ha preferido recurrir a la amistad o influencias, también
que “el derecho administrativo es quizás, de las ramas del derecho, la más
1 Derecho constitucional y administrativo de las entidades federativas, México,
UNAM, 2003, p. 355.
2 Idem.
3 Véase “Concepto y contenido de la justicia administrativa”, en Cienfuegos Salga-
do, David y López Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios en homenaje a don Jor-
ge Fernández Ruiz. Derecho procesal, México, UNAM, 2005, p. 150.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 211

abandonada por el abogado, máxime que son nulas las posibilidades que
el estudiante de derecho tiene para ejercer en esta etapa de su formación
profesional esta rama del derecho”.4
Otro aspecto importante puesto de relieve por el joven investigador
Héctor Fix-Fierro, es que también “carecemos de estadísticas y de estu-
dios empíricos sobre el funcionamiento de los recursos administrativos y
el juicio contencioso administrativo”,5 aunque tal aseveración la enuncia
al ocuparse de este tema en el plano federal, no obstante en tratándose de
la órbita municipal la situación no cambia.
A todo lo anterior, cabe agregar que la presente temática inserta en un
sistema federal, implica revisar una gran cantidad de ordenamientos co-
mo los diversos textos constitucionales, las leyes orgánicas municipales,
los códigos o leyes de procedimiento y justicia administrativa, reglamen-
tos de justicia administrativa municipal, etcétera.
Aunque si bien la obtención de los ordenamientos antes señalados se
facilita gracias a la ayuda del Internet, la dificultad que reviste procesar la
información obtenida subsiste; sin olvidar, que el contencioso administra-
tivo municipal al constituir todo un procedimiento, resulta complicado de-
sarrollar de manera acuciosa los distintos aspectos que lo integran.

III. ESQUEMA DE ANÁLISIS

Ante tal panorámica decidimos presentar en un primer apartado, di-


versas consideraciones teóricas que nos sirvan de apoyo para distinguir
diversos términos conceptuales y la manera como surgió la materia que
nos ocupa, así desarrollamos aspectos tales como la necesidad y conve-
niencia de preverse una justicia administrativa ante la expansión de la
administración pública; la distinción conceptual entre justicia adminis-
trativa y el procedimiento contencioso administrativo; la justificación de
una jurisdicción administrativa dentro de la teoría de la división de pode-
res, entre otros aspectos.
Después, presentamos a grandes rasgos, la evolución que ha tenido la
regulación del contencioso administrativo en el país desde el siglo XIX
hasta la actualidad, y destacamos la configuración constitucional y legal
del contencioso administrativo municipal.
4 Citado por González Pérez, Jesús, “Los presupuestos procesales en el ordenamien-
to procesal administrativo mexicano”, op. cit., nota anterior, pp. 232 y 233.
5 El amparo administrativo y la mejora regulatoria, México, UNAM, 2005, p. 74.
212 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

De manera especial analizamos las discusiones y lineamientos que


asentó la reforma constitucional de 1999 sobre el tema que nos ocupa,
y exponemos algunos aspectos de la forma como se regula actualmente
el contencioso administrativo municipal, finalizamos con las respecti-
vas conclusiones a sabiendas del simple esbozo que representa el pre-
sente trabajo.

IV. DESARROLLO DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


ANTE LA EXPANSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Resulta incuestionable lo destacado por el jurista Héctor Fix-Fierro,


de que el crecimiento de las funciones de la administración pública en la
mayoría de los países, sobre todo después de la Segunda Guerra Mun-
dial, hizo necesario desarrollar y perfeccionar los instrumentos jurídicos
que tienen por finalidad la protección del ciudadano frente a la actuación
de las autoridades administrativas, configurando así la llamada justicia
administrativa.6
En este contexto, el ciudadano se encuentra frecuentemente en contacto
con la administración pública ya sea recibiendo la prestación de los servi-
cios públicos, celebrando actos jurídicos de distinta naturaleza, etcétera,
por lo que no resulta raro que algunos de los actos y resoluciones dictados
por la autoridad administrativa afecten la esfera de los particulares.
En tales circunstancias ha puesto de relieve el doctor Héctor Fix-
Zamudio, la necesidad de reforzar la protección de los particulares para
que puedan defender sus derechos e intereses legítimos, y si bien existen
varios instrumentos tutelares de carácter político y social, considera que
los más importantes son los de naturaleza jurídica, que se encuentran com-
prendidos dentro del ámbito de la justicia administrativa.7
Por otra parte, el principio de legalidad constituye una garantía consti-
tucional, que se traduce en que la actividad de la administración pública
debe conducirse conforme a los dictados asentados en la norma de dere-
cho, al respecto Emilio Margáin Manautou ha destacado como los actos
de la autoridad administrativa deben estar fundados en leyes u ordena-

6
Ibidem, p. 9.
7
En “Concepto y contenido de la justicia administrativa”, en Cienfuegos Salgado,
David y López Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge
Fernández Ruiz. Derecho procesal, cit., nota 3, pp. 155 y 156.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 213

mientos que encuentren su razón de validez en el texto constitucional;


que la administración debe sustentar su actuación frente a los particula-
res en la legalidad de sus actos.8
Sin embargo, como hemos referido no siempre la actuación del poder
público se ajusta a los mandamientos de la norma, ya sea por interpreta-
ciones erróneas, exceso en el cumplimiento de sus funciones o arbitrarie-
dades de los funcionarios encargados de aplicarlos, lo que origina viola-
ción de los derechos de los administrados.9
En tal caso señala Margáin Manautou, el recurso administrativo da
origen a una controversia entre la administración y el administrado, de
cuya resolución pueden conocer los tribunales.10
Para el jurista Luis Enrique Chase Plate, uno de los derechos funda-
mentales del ciudadano frente al Estado, es el de impugnar los actos ad-
ministrativos, cuando le producen una lesión o daño; que las garantías e
intereses de los administrados deben ser tutelados por los tribunales, por
una jurisdicción especial, denominada contencioso administrativa. La
complejidad de la actuación de la administración, exige especialización
de funciones.11
El autor en cita recuerda lo expresado por el destacado jurista venezo-
lano Allan R. Brewer-Carías, en el sentido de que:

...la jurisdicción contencioso administrativa debe verse básicamente como


un instrumento judicial destinado a asegurar la protección del administrado
frente a la administración y contra las arbitrariedades de los funcionarios, y
no como un instrumento judicial para proteger a la administración frente a
los ciudadanos. Por ello, se impone la revisión de muchos aspectos del
contencioso administrativo, a los efectos de que se convierta en un efectivo
instrumento para la reducción de las prerrogativas de la administración
frente a los ciudadanos, de manera que la regla sea el control de la misma y
lo excepcional sean las prerrogativas que pueda invocar.12

8 El recurso administrativo en México, México, UNAM, 1997, p. 17.


9 Idem.
10 Ibidem, p. 18.
11 “La jurisdicción constitucional y la jurisdicción contencioso-administrativa”, en
Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México,
UNAM, 2002, pp. 121 y122.
12 Idem.
214 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

Para Miguel Galindo Camacho la jurisdicción de lo contencioso admi-


nistrativo, surgió de la necesidad de que el propio órgano gubernamental
demuestre a los administrados no solamente la legalidad de sus actos si-
no la legitimidad autentica de los mismos, para justificarlos deben ser
analizados por un organismo que no dependa directamente de la admi-
nistración.13

V. JUSTIFICACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


EN LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DE PODERES

La justificación de preverse el procedimiento contencioso administrativo,


parte de que la administración pública al ser uno de los poderes del Estado,
no tiene porqué someter la solución de los conflictos derivados de su accio-
nar al conocimiento de otro poder, el cual sería, para el caso, el Judicial. Por
esta razón, al decir del licenciado Edmundo Balderas García se crearon ór-
ganos o tribunales dentro de la propia administración pública, investidos de
una supuesta autonomía, consagrada constitucionalmente, que habrán de re-
solver jurisdiccionalmente las controversias surgidas entre ésta y el particu-
lar que se considere afectado por algún acto administrativo.14
Otro de los razonamientos centrales que justifican la existencia del
contencioso administrativo, es en el sentido de que la jurisdicción admi-
nistrativa, implica valorar el interés público y algunas cuestiones metaju-
rídicas que en opinión del propio Balderas García no podrían apreciar
convenientemente el Poder Judicial.15

VI. DISTINCIÓN CONCEPTUAL ENTRE JUSTICIA ADMINISTRATIVA


Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El estudio de la justicia administrativa es un tema controvertido, para


el doctor Héctor Fix-Zamudio, la justicia administrativa comprende el
conjunto de instrumentos jurídicos y procesales para la tutela de los par-
ticulares frente a la administración pública, y entre estos mecanismos se
13 Derecho administrativo, México, Porrúa, 1998, citado por Nice V. y Lore T. Y.,
en su trabajo sobre justicia administrativa publicada en la siguiente página electrónica
www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAFulVAyxvkYQMlz.php.
14 En su trabajo sobre contencioso administrativo que aparece en la siguiente página
electrónica www.monografias.com/trabajos28/autonomia-tribunales/autonomia-tribuna
les.shtml.
15 Idem.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 215

encuentra la jurisdicción especializada en esta materia, que es uno de sus


sectores más importantes. En tal virtud, la justicia administrativa debe
considerarse como el género en el cual queda comprendida la jurisdic-
ción para la solución de los conflictos entre la administración pública y
los administrados por conducto del proceso.16
Por tanto —agrega—, la justicia administrativa está constituida por
un conjunto bastante amplio y crecientemente complejo de instrumentos
jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legíti-
mos de los particulares frente a la actividad de la administración pública
o de la conducta en materia administrativa de cualquier autoridad, por
medio de los cuales se resuelven los conflictos que se producen entre la
administración y los administrados.17
De manera acertada el investigador Héctor Fix-Fierro, señala que la
justicia administrativa comprende:
El juicio de amparo, que es el medio de control por excelencia de la
constitucionalidad y legalidad de la actuación de todas las autoridades
del país.

El amparo en materia administrativa procede en sus dos modalidades: en


primer lugar, como amparo indirecto o de doble instancia, que puede inter-
ponerse ante los juzgados federales de distrito contra actos de las autorida-
des administrativas federales, estatales y municipales, así como contra dis-
posiciones de carácter general (leyes, reglamentos, normas oficiales,
etcétera), inclusive contra algunas resoluciones judiciales no definitivas; y
en segundo lugar, como amparo directo ante los tribunales colegiados de
circuito, contra las sentencias definitivas de los tribunales fiscales o de lo
contencioso administrativo.18

El juicio contencioso administrativo —agrega—, es un procedimiento


jurisdiccional para examinar la legalidad y la oportunidad de la actuación
de las autoridades administrativas, federales o estatales. A nivel federal,
conoce de tales juicios el ahora Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa (antes Tribunal Fiscal de la Federación), mientras que en
los estados corresponde tal función a los juzgados, juntas o salas de lo
contencioso administrativo, según se trate de la entidad federativa.19

16 “Concepto y contenido de la justicia administrativa”, op. cit., nota 3, p. 156.


17 Idem.
18 El amparo administrativo y la mejora regulatoria, cit., nota 5, p. 10.
19 Ibidem, pp. 9-11.
216 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

Finalmente alude a los recursos administrativos y las quejas que reci-


ben e investigan los organismos cuasi-jurisdiccionales denominados pro-
curadurías o comisiones de derechos humanos.20
Por lo que respecta al contencioso administrativo, el doctor Gabino
Fraga señala que puede definirse: a) formalmente, en razón de los órga-
nos facultados para conocer la controversia motivada por la actuación
administrativa, cuando esos órganos son tribunales especiales, y b) mate-
rialmente cuando existe una controversia entre un particular afectado en
sus derechos y la administración, con motivo de un acto de ésta.21

El contencioso administrativo puede definirse como: un medio que tiene el


gobernado para que un acto administrativo sea revisado por una autoridad
diferente a la que ha emitido, a efecto de que determine la legalidad del mis-
mo y consecuentemente la validez o invalidez del propio acto impugnado.
Es el procedimiento que se sigue ante un tribunal u órgano jurisdiccio-
nal situado dentro del Poder Ejecutivo o del Judicial, con el objeto de resol-
ver de manera imparcial las controversias entre los particulares y la admi-
nistración publica.22

VII. BREVE PANORÁMICA DE LA EVOLUCIÓN DEL CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVO EN MÉXICO

A lo largo del siglo XIX el sistema para resolver las disputas entre los
particulares y la administración pública fue preponderantemente el judi-
cial, esto es, correspondió a los tribunales del país dirimir tales diferencias,
ello se desprende de los lineamientos asentados en los textos constitucio-
nales de 1824, 1836, 1843 y 1857, salvo las breves excepciones de la Ley
para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo de 1853, conocida como
Ley Lares y la Ley sobre el Contencioso Administrativo23 del 1o. de no-
viembre de 1865, expedida durante la monarquía de Maximiliano.

20 Idem.
21 Derecho administrativo, México, Porrúa, 1994, citado por Edmundo Balderas García
en su artículo sobre contencioso administrativo que aparece en la siguiente página electróni-
ca: www.monografias.com/trabajos28/ autonomia-tribunales/autonomia-tribunales.shtml.
22 Idem.
23 López Acosta, Santiago, “El control legal y constitucional de los actos administra-
tivos del poder público”, en Gámiz Parral, Máximo N. y Rivera Rodríguez, José Enrique
(coords.), Las aportaciones de las entidades federativas a la reforma del Estado, Méxi-
co, UNAM, 2005, p. 553.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 217

La Ley Lares, señala el doctor Jorge Carpizo, de manera expresa con-


signó en su artículo 1o., que “no corresponde a la autoridad judicial el
conocimiento de las cuestiones administrativas”, y en el siguiente artícu-
lo cuáles eran esas cuestiones de administración. El artículo 4o. estable-
ció una sección de lo contencioso administrativo en el Consejo de Esta-
do, integrada por cinco consejeros abogados nombrados por el presidente
de la República. Esta sección del Consejo de Estado conocía las contro-
versias de lo contencioso administrativo en primera instancia y sus deci-
siones podían ser revisadas por el Consejo de Ministros.24
La expedición de la Ley de Amparo de 1861 fortaleció el sistema ju-
dicial como vía para resolver las diferencias entre los particulares y la
administración pública, al grado que ni se cuestionó la conveniencia de
contar con un procedimiento contencioso administrativo.
Sobre este particular el propio Jorge Carpizo destacó como creado el
amparo en 1847, fue a través de ese juicio como se organizó el control
judicial de la administración, aunque en el proyecto de don Urbano Fon-
seca para reglamentar las normas del Acta de Reformas de 1847 se dijo
que el amparo en materia de lo contencioso administrativo sería regulado
a través de una reglamentación especial, idea que no prosperó.25
Sin embargo, no fue sino hasta el siglo XX, cuando en 1936 con la ex-
pedición de la Ley de Justicia Fiscal que se creó el Tribunal Fiscal de la
Federación, reconociéndole plena autonomía para dictar sus fallos, con
acierto el doctor Jorge Carpizo ha señalado que cuando se fundó dicho
tribunal no existía base constitucional para fundamentar su creación. Ra-
zón por la cual, es decir, para constitucionalizarlo, se reformó el texto
del artículo 104 del texto constitucional en dos ocasiones: el 16 de di-
ciembre de 1946 y el 19 de junio de 1967.
Una base constitucional más se encuentra el artículo 73, fracción
XXXIX-H.

VIII. DESARROLLO DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL

El doctor Héctor Fix-Zamudio26 recuerda como algunas entidades fe-


derativas, comenzaron a establecer tribunales fiscales inspirados en el
24 “Bases constitucionales de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo”,
Estudios constitucionales, México, UNAM, 1983, p. 183.
25 Idem.
26 “Concepto y contenido de la justicia administrativa”, op. cit., nota 3, p. 203.
218 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

modelo federal, posteriormente con la creación del Tribunal de lo Con-


tencioso Administrativo del Distrito Federal, basado en la reforma cons-
titucional de 1968, coadyuvó a que de manera creciente en varias entida-
des federativas se establecieran también tribunales de lo contencioso
administrativo de carácter local, sobre todo con apoyo en lo establecido
en la reforma constitucional de 17 de marzo de 1987, la cual en la frac-
ción IV (que paso a ser fracción V con la reforma constitucional de 31 de
diciembre de 1994) del artículo 116, estableció:

Las Constituciones y leyes de los estados podrán instituir Tribunales de lo


Contencioso Administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus
fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre
la administración pública estatal y los particulares, estableciendo las nor-
mas para su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los recur-
sos contra sus resoluciones...

En su momento el autor en cita, al realizar un recuento señaló que die-


ciocho entidades federativas contaban con organismos jurisdiccionales
especializados en materia administrativa.27
27 Una completa referencia de los dieciocho organismos jurisdiccionales locales cita-
dos por el doctor Héctor Fix-Zamudio, son: 1. Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Estado de México creado por la Ley de Justicia Administrativa del 26 de diciembre
de 1958. 2. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Jalisco promulgada
el 19 de diciembre de 1983, inicialmente en la esfera del Ejecutivo local, sin embargo
una reforma posterior lo incluyó dentro del ámbito del Poder Judicial del Estado bajo el
nombre Tribunal de lo Administrativo de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial
del Estado de Jalisco publicada el 1o. de julio de 1997. La tramitación está regulada por
la Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo del 11 de enero de 1984. 3. Tribu-
nal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, creado por la Ley de
Justicia Administrativa publicada el 24 de septiembre de 1985. En la actualidad la orga-
nización y el procedimiento de dicho organismo jurisdiccional están reunidas en el texto
de la Ley de Justicia Administrativa promulgada el 5 de noviembre de 1998. 4. Tribunal
de lo Contencioso Administrativo del Estado de Sonora creado por la Ley Orgánica del
Tribunal publicada el 26 de enero de 1977 y regido actualmente por la ley vigente apro-
bada por la legislatura del estado el 17 de junio de 1999. 5. Tribunal de lo Contencioso
Administrativo del Estado de Sonora, creado por la Ley Orgánica del Tribunal publicada
el 26 de enero de 1977 y regido actualmente por la vigente ley aprobada por la legislatu-
ra del estado el 7 de junio de 1999. 6. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del
Estado de Guerrero, establecido por la Ley de Justicia Administrativa del Tribunal de 7
de junio de 1987. 7. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Veracruz
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 219

Sobre el particular, Tomás Ruiz Pérez destacó como todos los tribuna-
les de lo contencioso administrativo previstos por los estados, durante el
período comprendido entre los años de 1976 a 1997, se les confirió la fa-
cultad de resolver tanto las controversias estatales como las municipales
en materia administrativa y fiscal. Esto es, a tales tribunales se les facul-

introducido por la Ley de Justicia Administrativa publicada el 14 de febrero de 1989,


pero recientemente ha sido incorporado al Poder Judicial local. La tramitación está regu-
lada recientemente por el Código de Procedimiento Administrativo que comprende tam-
bién el proceso jurisdiccional, aprobado el 29 de enero del año 2001. 8. Tribunal Fiscal
del Estado de Tamaulipas, al que debe considerarse como el más antiguo de los citados
organismos jurisdiccionales especializados de carácter local, ya que fue instituido por
la Ley de Justicia Fiscal de 29 de diciembre de 1951. 9. Tribunal de lo Contencioso
Administrativo del Estado de Baja California creado por ley publicada el 31 de enero
de 1989. 10. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Yucatán, creado
por la Ley Orgánica publicada el 1o. de octubre de 1987. El procedimiento está regula-
do por la Ley aparecida en la misma fecha. 11. Tribunal de lo Contencioso Administrati-
vo del Estado de Nuevo León el que fue instituido por Ley publicada en 1990. Para regu-
lar la tramitación se publicó de manera simultánea el Código de Procedimientos del
citado Tribunal. 12. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Sina-
loa establecido por la Ley de Justicia Administrativa publicada el 26 de marzo de 1993.
13. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Morelos, creado por la
Ley de Justicia Administrativa publicada el 14 de febrero de 1990. 14. Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Estado de San Luis Potosí, introducido por la Ley de
Justicia Administrativa publicada el 21 de abril de 1983. 15. Salas Mixtas del Tribunal
Superior del Estado de Chiapas, una en Tuxtla Gutiérrez y dos regionales en Tapachula
y Picucalco, de acuerdo con la ley de Justicia Administrativa del 27 de diciembre de
1987. 16. Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Tabasco según la Ley de Jus-
ticia Administrativa publicada el 6 de febrero de 1997, que funciona en Pleno y cuatro
salas que pueden tener carácter regional. 17. Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Estado de Colima, creado por la Ley de lo Contencioso Administrativo promulgada
el 12 de septiembre de 1996. 18. Sala Administrativa del Tribunal Superior del Estado
de Campeche, creada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de dicha entidad federati-
va. Los procesos respectivos se tramitan de acuerdo con el Código de Procedimientos
Contencioso Administrativo publicado el 4 de enero de 1997; Tribunal de lo Conten-
cioso Administrativo del Estado de Aguascalientes regulado por la Ley Orgánica del
Tribunal publicada el 28 de septiembre de 1999. La mayoría de dichos organismos ju-
risdiccionales locales todavía se encuentran situados formalmente en la esfera del Eje-
cutivo, pero la tendencia es incorporarlos, sin perder su especialización, en los poderes
judiciales de las entidades federativas, como ya ocurre en los estados de Jalisco, Vera-
cruz, Chiapas y Campeche, “Concepto y contenido de la justicia administrativa”, op.
cit., nota 3, pp. 203-205.
220 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

tó para dirimir los conflictos que se presenten entre los particulares y las
autoridades de la administración pública municipal.28
No obstante, cabe señalar, que como la reforma constitucional de
1987 aludió únicamente a la resolución de las controversias que se susci-
ten entre los particulares y la administración pública estatal, algunos
ayuntamientos juzgaron que tal disposición no facultaba el que los tribu-
nales locales de lo contencioso administrativo dirimieran los conflictos
de naturaleza municipal, por lo que plantearon controversias constitucio-
nales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en términos del ar-
tículo 105 de la carta magna.29
La Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la constitucionali-
dad de las normas que establecen la facultad de los tribunales locales de
lo contencioso administrativo para dirimir las controversias entre los par-
ticulares y la administración pública municipal, al determinar que el se-
ñalamiento consignado en el texto constitucional federal comprendía no
solamente a las dependencias de los gobiernos estatales, sino también a
las autoridades de los municipios.
A juicio de la Suprema Corte de Justicia la expresión “administración pú-
blica estatal” no debe ser interpretada restrictiva y letrísticamente, en virtud
de tratarse de mecanismos procesales que permiten la salvaguarda de los de-
rechos constitucionales y legales de los gobernados; que en los dictámenes
legislativos de la reforma constitucional de 1987 hablan de “esfera estatal” y
de “un completo sistema de justicia administrativa”, lo que implica el inter-
pretar la inclusión de los actos de las autoridades municipales dentro de los
actos revisables por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Descarta que con la creación y operación del Tribunal de lo Conten-
cioso Administrativo, mermen, afecten, restrinjan o menoscaben las fa-
cultades del ayuntamiento.30

28 En “Facultad de los tribunales locales de lo contencioso administrativo para diri-


mir controversias entre la administración pública municipal y los particulares”, Memorial
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de México, Toluca, número 2,
enero-marzo 1998, pp. 7 y 8.
29 Ibidem, pp. 12 y 13, en donde señala que dentro de los aludidos municipios se encon-
tró el de Monterrey, Nuevo León, que promovió la controversia constitucional número 1/95,
ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en contra de autoridades del gobierno de la
propia entidad, en cuya decisión se reconoció que los preceptos jurídicos que consagran
la competencia municipal de los tribunales locales de lo contencioso administrativo son acor-
des a los numerales 115 y 116 fracción V de la Constitución general de la República.
30 Ibidem, pp. 12-14.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 221

Con estos antecedentes, cabe señalar que el municipio de Irapuato


previó el Juzgado Administrativo Municipal como órgano encargado del
control de la legalidad, apoyado en las reformas a la Ley Orgánica Muni-
cipal para el Estado de Guanajuato, esto en 1997, adelantándose a las re-
formas de diciembre de 1999 a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en su artículo 115 fracción II, inciso a).

IX. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL


EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1999

1. Diversas iniciativas presentadas

En el período que va de 1987 a 1999, fueron presentadas diversas ini-


ciativas para reformar el artículo 115 constitucional que incidieron en las
bases del contencioso administrativo municipal, en la iniciativa plantea-
da por diversos diputados panistas, propusieron que las amplias faculta-
des reglamentarias que gozan los ayuntamientos casi cuasilegislativas,
debían de sujetarse a un marco jurídico general al que denominaron ba-
ses normativas municipales que debían expedir las legislaturas locales.31
Dichas bases asentarían principios generales del procedimiento admi-
nistrativo que los municipios en su caso debieran de desarrollar, garanti-
zando los principios de igualdad, transparencia, audiencia, defensa y de
legalidad.32
Por su parte, el Partido de la Revolución Democrática (PRD) en su
iniciativa expresó que el municipio debiera regirse por un estatuto orgá-
nico municipal para que gozando de la personalidad jurídica plena, pro-
mueva dentro de su esfera de competencia el desarrollo económico y so-
cial y la participación ciudadana. Coincidió con lo señalado por el
Partido Acción Nacional (PAN), en la necesidad de establecer normas
generales de procedimiento administrativo, que garanticen los principios
de igualdad, transparencia, audiencia, defensa y de legalidad.33

31 “Comentarios al artículo 115 constitucional”, Derechos del pueblo mexicano. Méxi-


co a través de sus Constituciones, México, Cámara de Diputados, LVII legislatura, t. XIV,
2000, p. 608.
32 Ibidem, p. 613.
33 Ibidem, p. 642.
222 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

2. Dictamen de la Cámara de Diputados

En el dictamen formulado por la Cámara de Diputados, sustituyó el


concepto de bases normativas por el de leyes en materia municipal que
deberán expedir las legislaturas de los estados; que el objeto de las leyes
referidas será establecer, las bases generales de la administración pública
municipal y del procedimiento administrativo, incluyendo los medios de
impugnación y los órganos para dirimir las controversias entre dicha ad-
ministración y los particulares, con sujeción a los principios de igualdad,
publicidad, audiencia y legalidad.34
El propósito de la comisión dictaminadora fue fortalecer el ámbito de
competencia municipal y las facultades de su órgano de gobierno, de ahí
que se acote el objeto y los alcances de las leyes estatales que versan so-
bre cuestiones municipales. Lo que se traduce en que la competencia re-
glamentaria del municipio, implique de forma exclusiva, los aspectos
fundamentales para su desarrollo.35
En el texto del dictamen se propuso:

II... Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las
leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los Esta-
dos, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y dispo-
siciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas
jurisdicciones, que organicen la administración pública municipal, regulen
las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su compe-
tencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.
El objeto de las leyes a que se refiere el párrafo anterior será establecer:
a) Las bases generales de la administración pública municipal y del pro-
cedimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnación y los
órganos para dirimir las controversias entre dicha administración y los par-
ticulares, con sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y
legalidad.36

3. Discusiones

En la fase de discusiones se debatió sobre el propósito del inciso a) de


la fracción II en lo relativo a los medios de impugnación y a los órganos

34 Ibidem, p. 582.
35 Ibidem, p. 672.
36 Ibidem, p. 677.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 223

para dirimir las controversias entre la administración pública municipal y


los particulares.
Al efecto se señaló que el interés que motiva a la reforma, es el asegu-
rar al ciudadano una instancia efectiva y expedita, para obtener justicia
administrativa respecto de los actos de la autoridad municipal que lo
agravie. Por tanto será un asunto del legislador local la forma en que esto
opere, así como la dimensión del órgano que en primera instancia, cuan-
do menos imparta justicia administrativa, pudiendo ser desde un propio
órgano de la administración central municipal quien sea competente para
una revisión o revocación administrativa, hasta el caso del establecimiento
de tribunales o juntas de lo contencioso administrativo en aquellos munici-
pios cuyas características lo demanden.
Ello no perjudica que en alzada, los tribunales de lo contencioso ad-
ministrativo pudieran conocer de dichos asuntos, siempre y cuando sean
tribunales autónomos para evitar intromisiones en el ámbito municipal.37
El diputado Ricardo Cantú Garza del Partido del Trabajo (PT) señaló
que le parecía positivo la previsión de la instauración de un procedimien-
to contencioso administrativo para resolver controversias entre particula-
res y autoridades.38
Por su parte, Juan Marcos Gutiérrez González del PAN, resaltó el que
la presente reforma contiene un vigoroso impulso a la función normati-
va, es decir, reglamentaria que el ayuntamiento tiene como cuerpo cole-
giado. Este aspecto está contenido en la nueva fracción II, misma que al
entrar en vigor delimitará con claridad los alcances de las leyes estatales
sobre la vida municipal, ciñéndolas a verdaderas bases generales.
Se propicia así la ampliación de los aspectos que deben ser normados
en un reglamento municipal. De ahí que mientras la legislatura sólo pro-
veerá los aspectos básicos de la administración y del procedimiento ad-
ministrativo los ayuntamientos podrán darse a sí mismos, con amplitud y
flexibilidad, sus normas de organización y funcionamiento, previendo
desde luego los procedimientos específicos para cada una de las materias
de su exclusiva competencia.39
En su turno la diputada Martha Sofía Tamayo Morales del PRI, se refi-
rió a que la jurisdicción administrativa tiene una larga, fructífera y respeta-
da trayectoria en México, su extensión al ámbito municipal no es una in-
37 Ibidem, p. 681.
38 Ibidem, p. 699.
39 Ibidem, p. 702.
224 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

novación, pues desde la segunda mitad de la década de los setenta, los


tribunales administrativos autónomos ya existentes ampliaron su compe-
tencia para dirimir controversias entre las autoridades municipales y los
ciudadanos, competencia que se fue agregando de manera natural a los tri-
bunales que se fueron estableciendo con posterioridad.40 Destacó que
…dieciocho tribunales autónomos de los estados contemplan la jurisdicción
respecto del municipio y el mayor número de sus asuntos corresponden a ese
ámbito. Su avance no ha sido fácil, pues es lugar común encontrar durante su
establecimiento, de un lado, la incomprensión de autoridades negada a cum-
plir con el principio de legalidad y de otro, el escepticismo de la ciudadanía, si-
tuaciones superadas en razón de la eficacia alcanzada por los tribunales al ha-
ber obtenido su plena jurisdicción; es decir, contar con atribuciones para hacer
cumplir sus fallos frente a las autoridades remisas y por el alto porcentaje, arri-
ba del 85 por ciento, de resoluciones que favorecen a los gobernados.41

Exhortó a las legislaturas locales a fortalecer la autonomía de la ju-


risdicción administrativa, otorgando a los tribunales contencioso admi-
nistrativo, ya establecidos o por crearse, la autonomía presupuestal, que
terminará con cualquier sombra de duda acerca de la verticalidad e im-
parcialidad de tales organismos.42
La diputada Maria Antonia Duran López, del PAN, se refirió a que las
modificaciones propuestas en la iniciativa en la fracción II del artículo
115 para fortalecer el ámbito de competencia municipal y las facultades
de su órgano de gobierno, delimitando el alcance de las leyes estatales,
permitirán el desarrollo y la autorregulación municipal por la que tanto
hemos luchado los municipalistas.43
Se emitieron 387 votos a favor y 17 en contra. Aprobado en lo general
y en lo particular con la adición propuesta por 387 votos.

4. Dictamen del senado

En el dictamen del Senado estimaron conveniente efectuar algunas co-


rrecciones de estilo a la Minuta, aunque no cambiaron en lo sustancial el
texto aprobado por la colegisladora, quedando de la siguiente manera:
40 Ibidem, pp. 711 y 712.
41 Idem.
42 Idem.
43 Ibidem, p. 718.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 225

II... Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las
leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los Esta-
dos, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y dispo-
siciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas
jurisdicciones, que organicen la administración publica municipal, regulen
las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su compe-
tencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.
El objeto de las leyes a que se refiere el párrafo anterior será establecer:
a) Las bases generales de la administración pública municipal y del proce-
dimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnación y los órganos
para dirimir las controversias entre dicha administración y los particulares,
con sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad.44

En un nuevo estudio realizado por Santiago López Acosta, de las 32


entidades federativas que conforman la Federación, sólo Puebla carece
de tribunal administrativo. De las restantes, ocho están ubicadas en el
ámbito del Poder Ejecutivo: Coahuila, Guanajuato, Guerrero, México,
Nuevo León, Sonora, Tamaulipas y Yucatán. Seis se encuentran adscritas
al Poder Judicial, pero conservando su autonomía como tribunales admi-
nistrativos: Aguascalientes, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Morelos y Vera-
cruz. Seis se encuentran adscritos al Poder Judicial, conformando una Sala
dentro de la estructura del Supremo Tribunal de Justicia: Campeche,
Chiapas, Durango, Nayarit, Quintana Roo y Tlaxcala. Finalmente, seis
no están adscritos a ninguno de los poderes públicos tradicionales, sino
constituidos como órganos constitucionalmente autónomos: Baja Cali-
fornia, Colima, Distrito Federal, Querétaro, San Luis Potosí y Sinaloa. 45

X. ALGUNAS PINCELADAS DE LA REGULACIÓN ACTUAL


DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL

1. Juzgados administrativos municipales o tribunales contencioso


administrativo locales

Teniendo presente los anteriores lineamientos constitucionales, el es-


tado de Guanajuato reformó su Ley Orgánica Municipal —1o. de enero
del año 2005— a fin de establecer que los actos y resoluciones adminis-
44 Ibidem, p. 737
45 “El control legal y constitucional de los actos administrativos del poder público”,
op. cit., nota 23, pp. 555 y 556.
226 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

trativas tanto del presidente municipal como de la administración pública


municipal, pueden ser impugnados ante el juzgado administrativo muni-
cipal, de acuerdo a los lineamientos consagrados en el Código de Proce-
dimiento y Justicia Administrativa del estado.
Asimismo, se estableció el recurso de revisión para que los particula-
res como las autoridades municipales, puedan recurrir las resoluciones
definitivas de los jueces administrativos municipales, de dicho recurso
conocerán las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en
los términos señalados por el Código de Procedimiento y Justicia Admi-
nistrativa.
Al respecto, se han destacado las vicisitudes que ha atravesado la jus-
ticia administrativa municipal en dicho estado, dado que a pesar de pre-
tenderse la instalación en todo su territorio de juzgados administrativos
municipales, en muchos municipios, por diversas circunstancias no ha
podido llevarse a cabo.
De los municipios de Guanajuato, Cuerámaro y Dolores Hidalgo pre-
vén un juzgado administrativo municipal al cual le confirieron la facultad
para conocer de los recursos de inconformidad que promuevan los recu-
rrentes (particulares estimamos debiera señalarse) en contra de los actos o
resoluciones de naturaleza administrativa y fiscal dictadas por las entida-
des y dependencias de la administración pública municipal que consideran
afectan sus intereses jurídicos (ambos en el artículo 3o. de su Reglamento
Interior del Juzgado Administrativo Municipal).
El procedimiento del recurso de inconformidad se tramitará de acuer-
do a la Ley Orgánica Municipal vigente y demás leyes supletorias regla-
mentarias y aplicables (ambos en el artículo 16 del Reglamento Interior
del Juzgado Administrativo Municipal).
En el caso de Torreón, Coahuila, hace el distingo de que los Juzgados
Unitarios Municipales son competentes para conocer en primer grado
del recurso de inconformidad contra servidores públicos municipales,
con rango de jefe de departamento, inclusive inferiores de la administra-
ción pública municipal, centralizada, desconcentrada y descentralizada
(artículo 138, fracción III y en el 200 se repite innecesariamente, Regla-
mento de Justicia Municipal del 22 de noviembre de 2000).
En cambio al Juzgado Colegiado Municipal le corresponde conocer y
resolver el recurso de inconformidad contra los actos y resoluciones dic-
tados por el presidente municipal, directores y superiores de la adminis-
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 227

tración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada. En este


caso el presidente del Tribunal de Justicia Municipal fungirá como ins-
tructor del procedimiento y como ponente de la resolución (artículo
199), más adelante precisamos como se integran cada uno de tales orga-
nismos jurisdiccionales administrativos.
El recurso de inconformidad procede contra los actos o resoluciones
del ayuntamiento, del presidente municipal y las dependencias y entida-
des de la administración pública municipal, centralizada, desconcentrada
y descentralizada. Tiene por objeto la nulidad total o parcial del acto
reclamado (artículo 9o., lo reitera en el artículo 196 en los mismos térmi-
nos).
Aunque si bien se posibilita que el particular afectado podrá inconfor-
marse de los actos y resoluciones conforme al Reglamento de Justicia
Municipal o bien acudir ante el Tribunal de lo Contencioso Administrati-
vo (artículo 197).
Por su parte Baja California, en su Ley Orgánica Municipal prevé lo
que denomina la Junta Municipal de Controversias, misma que conoce
de las inconformidades planteadas en virtud de los actos administrativos de
los servidores públicos municipales, que afecten el interés de los ciuda-
danos y así coadyuvar a que los actos de autoridad y la prestación de los
servicios públicos a cargo del municipio, se realicen apegados a los prin-
cipios de legalidad, eficiencia, honestidad y oportunidad.
En el Estado de México se prefirió que contra los actos y resoluciones de
las autoridades administrativas y fiscales, los particulares afectados tendrán
la opción de interponer el recurso administrativo de inconformidad ante la
propia autoridad o el juicio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrati-
vo (artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo).
En una amplia variedad de supuestos establece como el recurso de in-
conformidad procede contra las resoluciones administrativas y fiscales
que dicten, ordenen, ejecuten o traten de ejecutar las autoridades del Po-
der Ejecutivo del estado, de los municipios y de los organismos auxilia-
res de carácter estatal o municipal, por violaciones cometidas en las mis-
mas o durante el procedimiento administrativo, en este último caso
cuando trasciendan al sentido de las resoluciones, etcétera.
Contra de los actos administrativos y fiscales de trámite que dicten,
ordenen, ejecuten o traten de ejecutar las autoridades del Poder Ejecutivo
del estado, de los municipios y de los organismos auxiliares de carácter
228 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

estatal o municipal, que afecten derechos de particulares de imposible re-


paración, etcétera (artículo 186, fracciones I y II del Código de Procedi-
miento Administrativo).
Aclara que el proceso administrativo comprende al juicio contencioso
administrativo ante las salas Regionales del Tribunal y al recurso de re-
visión y otros trámites ante la Sala Superior del mismo (artículo 200 del
Código de Procedimiento Administrativo).
En Quintana Roo de acuerdo a la Ley de Justicia Administrativa co-
rresponde a la Sala Constitucional y Administrativa resolver las contro-
versias de carácter administrativo o fiscal que se susciten entre los parti-
culares y la administración pública o municipios del estado, así como de
sus organismos descentralizados o cualquier persona u órgano que funja
como autoridad administrativa.
También en una larga lista de supuestos, se precisa los casos en que la
Sala conoce de este tipo de conflictos: para conocer y resolver en única
instancia de los juicios en contra de los actos administrativos que las au-
toridades de la administración pública del estado o de los ayuntamientos
dicten, ordenen, ejecuten o traten de ejecutar, en agravio de personas fí-
sicas o morales; en contra de los actos administrativos de la administra-
ción pública paraestatal del estado o los municipios, cuando actúen con
el carácter de autoridades.
De manera más precisa en Sinaloa se señala, que el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo conocerá y resolverá las controversias que
se susciten en relación con la legalidad, interpretación, cumplimiento y
efectos de actos, procedimientos y resoluciones de naturaleza administra-
tiva y fiscal, que emitan, ordenen, ejecuten o traten de ejecutar las autori-
dades del estado, de los municipios, sus organismos descentralizados o
cualquier persona o institución que funja como autoridad y cuya actua-
ción afecte la esfera jurídica de los particulares (artículo 3o. de la Ley de
Justicia Administrativa).

2. Integración
En Cuerámaro, el Juzgado Administrativo Municipal se integra por el
juez administrativo municipal; secretaría; actuaría; y defensoría de oficio
(articulo 4o. del Reglamento Interior del Juzgado Administrativo Muni-
cipal).
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 229

En Sinaloa aunque hablamos del Tribunal de lo Contencioso Admi-


nistrativo se establece que el particular contará, para la defensa de sus
derechos, con asesores jurídicos gratuitos que serán designados por el
gobernador del estado, cuyas funciones se regirán en los términos de
este capítulo. Para ser asesor jurídico se requiere cumplir con los requisi-
tos que establece el artículo 11 de la presente Ley (artículo 31 de la Ley
de Justicia Administrativa).
Corresponde a los asesores jurídicos en forma gratuita a auxiliar a los
particulares en la formulación de la demanda y otras promociones que se
presenten ante el Tribunal; asesorar a los particulares, especialmente a las
clases menos favorecidas económica y culturalmente, en la tramitación de
los juicios y recursos ante el Tribunal; resolver las consultas que formu-
len los particulares en materia administrativa o fiscal; proponer en cual-
quier tiempo, la conciliación de intereses ante las autoridades o funcio-
narios responsables, en los asuntos que presten asesoría (artículo 32 de la
Ley de Justicia Administrativa).
En Dolores Hidalgo, el Juzgado Administrativo Municipal se integra
por el juez, el secretario general de acuerdos; actuarios; y demás que el
presupuesto de egresos del municipio le autoricen (artículo 4o. del Re-
glamento del Juzgado Administrativo Municipal).
En Torreón se alude a un Tribunal de Justicia Municipal el cual se in-
tegra por un presidente, el Juzgado Colegiado, los Juzgados Unitarios,
secretarios abogados; y se auxilia de inspectores, policía preventiva,
peritos y empleados administrativos (artículo 12 de su Reglamento de
Justicia Municipal).
El Tribunal de Justicia Municipal está a cargo de un presidente, quien
tendrá el carácter de juez municipal, durará en el cargo el mismo período
constitucional que el ayuntamiento que lo designó, pero podrá ser ratifi-
cado —si pero eso lo decidirán los nuevos munícipes— (artículo 17 de
su Reglamento de Justicia Municipal).
El Juzgado Colegiado se integra por el presidente del Tribunal, el sín-
dico del ayuntamiento, un regidor designado por el presidente municipal,
el director jurídico y el contralor municipal (artículo 19 de su Reglamen-
to de Justicia Municipal).
En los casos en que el presidente del Tribunal, el síndico del ayunta-
miento, el regidor designado, el director jurídico o el contralor sean se-
ñalados como probables infractores en el desempeño de sus funciones
230 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

dentro de la administración municipal o del Tribunal de Justicia, el órga-


no competente para conocer y resolver es el Pleno del ayuntamiento de
Torreón, Coahuila; debiendo de actuar como instructor del trámite el
secretario del ayuntamiento (artículo 22 de su Reglamento de Justicia
Municipal).
El Juzgado Unitario Municipal desde luego se integra por un juez,
además contarán con los secretarios, abogados y el personal administrati-
vo que permita el presupuesto (artículo 25 de su Reglamento de Justicia
Municipal).
En Baja California la Junta Municipal de Controversias se integrará
en tres jueces que actuarán colegiadamente, se nombran por acuerdo del
cabildo a propuesta de los organismos que integran el COPLADEM, an-
tes de los noventa días de que se instale el ayuntamiento (artículo 182 de
la Ley Orgánica Municipal).
En Nuevo León el Tribunal de lo Contencioso Administrativo estará
integrado por tres Salas Unitarias, de las cuales una será la Sala Supe-
rior a cargo del presidente del Tribunal, y dos Salas Ordinarias, primera
y segunda, a cargo de cada uno de los dos magistrados restantes; y con-
tará, además, para el debido cumplimiento de sus funciones con un se-
cretario general de acuerdos; secretarios de estudio y cuenta; actuarios,
y personal técnico administrativo (artículo 5o. de la Ley de Justicia
Administrativa).
En Quintana Roo, la Sala (no es sala si la conforma un solo magistra-
do) se integra con el magistrado de número que el Pleno designe, actuará
con el o los secretarios de acuerdos designados para ello y se auxiliará
con los secretarios de estudio y cuenta, actuarios y personal administrati-
vo adscrito a la Sala (artículo 7o. de la Ley de Justicia Administrativa).

3. Concepto

En Guanajuato se señala que los Juzgados Administrativos Municipa-


les son depositarios de la función jurisdiccional del municipio, dotados
de plena autonomía para dictar sus fallos, así como de plena jurisdicción
e imperio para hacer cumplir sus resoluciones, siendo órganos de control
de legalidad que tienen a su cargo dirimir las controversias administra-
tivas que se susciten entre la administración pública municipal y los go-
bernados (artículo 208 de la Ley Orgánica Municipal).
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 231

Los Juzgados Administrativos Municipales, además de su función ju-


risdiccional, serán una instancia de consulta en materia reglamentaria
municipal (artículo 209 de la Ley Orgánica Municipal).
Teniendo presente tales lineamientos, el municipio de Cuerámaro con
deficiente redacción legislativa establece, que el Juzgado Administrativo
Municipal es un órgano de control de legalidad, dotado de autonomía pa-
ra dictar sus fallos, “no teniendo ninguna injerencia; el ayuntamiento,
funcionario o servidor público, que pretenda influir, alterar o cambiar las
resoluciones que dicte el juez administrativo municipal” (articulo 2o. del
Reglamento del Juzgado Administrativo para el municipio).
En Dolores Hidalgo, el juzgado municipal es un órgano jurisdiccional
de control de legalidad que conocerá y resolverá el recurso de inconfor-
midad promovido por los particulares sobre los actos y resoluciones refe-
ridos en el artículo 206 de la Ley Orgánica Municipal (artículo 2o. Re-
glamento del Juzgado Administrativo).
En Torreón que la justicia municipal será ejercida por el ayuntamiento
a través de los Juzgados Municipales, los cuales actuarán como órganos
de control de la legalidad en el funcionamiento del municipio y conoce-
rán de los asuntos que les señalen el Código Municipal para el Estado de
Coahuila de Zaragoza, la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos del Estado de Coahuila, este Reglamento y las demás Disposi-
ciones Legislativas aplicables (artículo 11 del Reglamento de Justicia
Municipal).
En Baja California, la Junta Municipal de Controversias tiene la natu-
raleza de tribunal contencioso administrativo, será autónoma en sus deci-
siones y en un órgano administrativo, desconcentrado, del presidente
municipal; y se integrará en una instancia (artículo 181 de la Ley Orgáni-
ca Municipal).
La Ley Orgánica Municipal de Nuevo León, define el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Estado, como un tribunal formalmente
administrativo, materialmente jurisdiccional, dotado de plena autonomía
y jurisdicción para dictar sus fallos (artículo 2o.).
En el Estado de México el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
es un órgano autónomo e independiente de cualquier autoridad y dotado
de plena jurisdicción para emitir y hacer cumplir sus resoluciones (ar-
tículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo).
Tiene por objeto dirimir las controversias de carácter administrativo y
fiscal que se susciten entre la administración pública del estado, munici-
232 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

pios y organismos auxiliares con funciones de autoridad y los particula-


res (artículo 202 del Código de Procedimiento Administrativo).
En Quintana Roo que para los efectos de esta Ley, la Sala Constitu-
cional y Administrativa del Tribunal Superior de Justicia del Estado, es
un órgano de control de la legalidad en materias administrativa y fiscal
local, autónomo en sus fallos e independiente de cualquier autoridad ad-
ministrativa y dotado de plena jurisdicción e imperio para hacer cumplir
sus resoluciones (artículo 3o. de la Ley de Justicia Administrativa).
En Tabasco señala que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
es un órgano autónomo dotado de plena jurisdicción e imperio suficiente
para hacer cumplir sus resoluciones (artículo 1o. de la Ley de Justicia
Administrativa).
En Sinaloa se coincide con la anterior definición, aunque agrega la in-
dependencia presupuestal para garantizar la imparcialidad de su actua-
ción (artículo 2o. de la Ley de Justicia Administrativa).

4. Nombramiento

En Guanajuato la Ley Orgánica Municipal establece que los jueces ad-


ministrativos municipales son nombrados por el ayuntamiento, por mayo-
ría calificada, de entre la terna que presente el presidente municipal.
También faculta al propio ayuntamiento para nombrar a los jueces
administrativos municipales supernumerarios que sustituyan, en su caso,
a los jueces titulares, por faltas temporales o por impedimento de éstos,
siguiendo el procedimiento previsto en el párrafo anterior.
El demás personal de los juzgados será nombrado por los jueces admi-
nistrativos municipales (artículo 212).
En Torreón, los jueces unitarios municipales son nombrados por el
ayuntamiento, a propuesta que haga el presidente municipal en terna for-
mada por quienes hayan aprobado los exámenes de mérito (artículo 28
del Reglamento de Justicia Municipal).
Igualmente los jueces unitarios municipales durarán en su encargo el
mismo período constitucional que el ayuntamiento que los nombró y du-
rante ese tiempo sólo podrán ser separados por causa grave, así declarada
por sentencia del Juzgado Colegiado Municipal, y ratificada por el ayun-
tamiento (artículo 29 del Reglamento de Justicia Municipal).
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 233

En Nuevo León el titular del Poder Ejecutivo del estado propone a los
magistrados del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para su de-
signación por el Congreso del Estado o de la Diputación Permanente en
los casos de receso de aquél, ante quien rendirán la protesta de Ley (ar-
tículo 6o. de la Ley de Justicia Administrativa).
En Tabasco el gobernador del estado nombrará (debiera ser propon-
drá) a los magistrados numerarios del Tribunal con la aprobación del
Congreso del Estado o en su caso de la Comisión Permanente del mismo.
También designará (propondrá) a los magistrados supernumerarios, cu-
yos nombramientos serán ratificados por el Pleno del Tribunal. Éstos su-
plirán las ausencias de los magistrados numerarios. Los magistrados
durarán seis años en el ejercicio de su encargo.
Los magistrados podrán ser nombrados hasta por dos veces más para
periodos subsiguientes.
En Sinaloa se sigue el sistema de Tabasco.

5. Requisitos

En Guanajuato los jueces administrativos municipales y los supernu-


merarios, deberán: ser mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos civi-
les y políticos; Torreón, ciudadano coahuilense en pleno uso de sus dere-
chos políticos y civiles, agrega: de preferencia ser vecino del municipio;
en Baja California, agrega ser residente en el municipio con 10 años de
arraigo; Estado de México, para los magistrados ser mexicano por naci-
miento, en ejercicio de sus derechos políticos y civiles y haber residido
efectivamente en el estado durante los últimos cinco años; Tabasco, tam-
bién magistrado ciudadano mexicano por nacimiento y tabasqueño en
pleno ejercicio de sus derechos, con residencia en el estado de cuando
menos tres años anteriores a su nombramiento.
En Guanajuato la Ley Orgánica Municipal fija el ser mayor de veinti-
cinco años de edad, mientras que su municipio de Cuerámaro reduce di-
cha edad a cuando menos veintitrés años cumplidos el día de la designa-
ción del cargo; Dolores Hidalgo, si ratifica ser mayor de veinticinco años
de edad; en Torreón, igualmente ser mayor de veinticinco años de edad;
en el Estado de México —aunque nos refriéramos a los magistrados— se
exige tener más de treinta y cinco años el día de su designación como
magistrado de Sala Superior y de treinta años para magistrado de Sala
234 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

Regional; Tabasco, tener treinta años cumplidos el día de su designa-


ción; Sinaloa tener más de treinta años de edad y menos de setenta el día
de su nombramiento.
La regla general en la Ley Orgánica Municipal de Guanajuato es la de
contar con título de licenciado en derecho o su equivalente académico,
legalmente expedido por la institución facultada para ello con por lo me-
nos tres años de práctica profesional en materia administrativa, no obs-
tante en el municipio de Cuerámaro, precisa o contar con carta pasante
de licenciado en derecho debidamente extendida por la institución donde
haya realizado sus estudios, con un año de práctica profesional como mí-
nimo; en Torreón tal parece que priva la feria de las desconfianzas, cuan-
do precisa título profesional de licenciado en derecho, registrado en el
Tribunal Superior de Justicia del Estado, cédula profesional y un mínimo
de cinco años de ejercicio profesional contados a partir de la fecha de ex-
pedición del título; en Baja California, licenciado en derecho, con ejerci-
cio mínimo de la profesión de cinco años; Estado de México y Tabasco
(magistrados), licenciado en derecho con título profesional, con cinco
años de antigüedad, al día de su designación; y por lo menos tres años de
práctica profesional en materia administrativa o fiscal; Sinaloa, título
profesional de licenciado en derecho, con una experiencia mínima de
cinco años, en materia administrativa y fiscal.
En Guanajuato señala el de gozar de buena reputación y no haber sido
condenado por delito intencional que amerite pena privativa de libertad
por más de un año; pero si se trata de robo, fraude, falsificación, abuso
de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama pública, que-
dará inhabilitado para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; en To-
rreón, gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito
intencional que merezca pena de prisión y expediente de ejercicio profe-
sional sin tacha; en Baja California, de reconocido prestigio y solvencia
profesional y moral en la comunidad; en el Estado de México, Tabasco y
Sinaloa ser de notoria buena conducta y honorabilidad manifiesta y no
haber sido condenado en sentencia ejecutoria, por delito intencional, ni
estar inhabilitado para ejercer un cargo público.
En Guanajuato, haber cursado la especialidad en justicia administrati-
va en el Instituto de la Justicia Administrativa del Tribunal de lo Conten-
cioso Administrativo, o en otra institución. Este requisito podrá ser cum-
plido en los dos primeros años de su cargo; de lo contrario, quedará sin
efecto su nombramiento (artículo 213).
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 235

En Torreón, aprobar los exámenes de mérito que acuerde el presidente


municipal, los exámenes se sustentarán conforme lo dispongan las uni-
versidades locales que acepten aplicarlos.
En Dolores Hidalgo, estará impedido para desempeñar cualquier otro
cargo de la Federación, estado o municipio excepto los de carácter do-
cente y honorario así como litigar sobre causa propia de su cónyuge as-
cendiente o descendiente; en Torreón, el cargo de juez unitario munici-
pal es incompatible con cualquier otro cargo federal, estatal o municipal
y con el ejercicio de la abogacía. Se exceptúan de la disposición anterior
los cargos honoríficos, de investigación o de docencia, que no interfieran
con el ejercicio de sus funciones, así como el ejercicio de la abogacía en
defensa de causa propia o de parientes consanguíneos colaterales o
afines dentro del segundo grado, y en línea recta sin limitación.
Destaca que en el Estado de México de manera al enlistar los requisi-
tos de los magistrados aluda el no padecer enfermedad física o mental,
que lo inhabilite para el desempeño del encargo, puesto debería estar en
otro apartado, como en las causales de la pérdida del cargo, tal como se
establece en Tabasco “Es causa de retiro forzoso de un magistrado, pade-
cer incapacidad física o mental para desempeñar el cargo”.

6. Juzgados administrativos municipales regionales

En Guanajuato se prevé la existencia temporal de Juzgados Adminis-


trativos Municipales Regionales, en aquellos municipios en los que re-
sulte incosteable el juzgado a consecuencia del poco número de asuntos
que manejan. Asimismo, se establece que en el caso de que los ayunta-
mientos no cuenten con el Juzgado Administrativo Municipal, sea el Tri-
bunal de lo Contencioso Administrativo del Estado quien asuma dicha
función, pero sólo de manera temporal.

XI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

El contencioso administrativo municipal requiere muchos aspectos de


perfeccionarse, que va desde subsanar la deficiente redacción legislativa
de algunos ordenamientos que lo regulan, hasta hacer más sencillos y
eficaces diversos de sus principios.
236 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA

Nos parece importante resaltar por lo que hemos expuesto, que se incu-
rre en el mismo error que se observa en el ámbito federal y estatal, de per-
mitir que sea a propuesta del ejecutivo (presidente municipal) la designa-
ción del titular del Juzgado Administrativo Municipal, por lo que
estimamos se requiere un mecanismo diferente que permita mayor inde-
pendencia al juzgador, pudieran considerarse propuestas de las universi-
dades estatales o las barras de abogados.
Desde otra perspectiva, dado que la figura jurídica del servicio civil
de carrera, esta totalmente abandonada, siendo una tarea muy importante
para crear una planta de trabajadores y empleados profesionalizados, pa-
ra que las administraciones municipales cuenten con un catálogo de
puestos que establezca perfiles, obligando a los servidores públicos a ca-
pacitarse y superarse para alcanzar los incentivos que marque el regla-
mento que regule vida dentro del trabajo municipal. De esta manera los
cambios de gobierno municipal no afectarían el inicio de las gestiones,
pues se contaría con personal eficiente y capaz operando los programas y
proyectos dentro de las administraciones municipales.
Por otra parte, es necesario poner relieve la importancia de realizar es-
tudios empíricos relacionados con los recursos administrativos, puesto
que estamos apenas al inicio del estudio de las relaciones y los impactos
mutuos entre la administración pública y el Poder Judicial.
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
FEDERAL DE MÉXICO

Alfonso NAVA NEGRETE

SUMARIO: I. Desarrollo histórico. II. Modelo y fuente de tri-


bunales administrativos. III. Por fin, tribunal federal de lo
contencioso administrativo. IV. Por fin, tribunal de plena ju-
risdicción. V. Especialidad del Tribunal. VI. Nombramiento
de magistrados. VII. Autonomía del Tribunal.

I. DESARROLLO HISTÓRICO

Crónica, no historia del primer tribunal administrativo federal son estas


líneas para hacer recordatorio y celebración de los setenta años que cum-
ple el presente, concebido en 1936, por la Ley de Justicia Fiscal (promul-
gada el 27 de agosto y publicada en el Diario Oficial de la Federación el
31 de agosto de 1936). Muy difícil de equiparase a él los dos tribunales
administrativos creados en el siglo XIX, el primero bajo la dictadura de
Antonio López de Santa Anna de 1853, cuya ley orgánica se debió al ju-
rista Teodosio Lares y el segundo bajo el imperio de Maximiliano de
Habsburgo, obra del mismo jurista. Las dos leyes que les dieron vida, se
inspiraron en el sistema francés de justicia administrativa imperante en
esos tiempos, es decir el de justicia retenida impartida por el Consejo de
Estado galo.
Las sentencias que dictaba el Consejo de Estado francés, requerían pa-
ra su definitividad de la posterior aprobación del Ministerio Administra-
tivo que había dictado el acto o resolución enjuiciada, era la justicia rete-
nida, que a nuestro parecer de hoy no se tendría por autentica justicia, se
confundía juez y parte. Esta justicia recogió Lares en su Ley para el
Arreglo de lo Contencioso Administrativo. Creó en las dos ocasiones un

237
238 ALFONSO NAVA NEGRETE

Consejo de Estado, con un procedimiento abreviado y una competencia


general de justicia administrativa.
De efímera existencia, las dos leyes y los dos Consejos, patrocinados
por un gobierno a punto de desaparecer, el de Santa Anna, y un gobierno
imperial con graves dificultades para ejercer su poder, no pudieron servir
de modelo en nada, al tribunal de 1936.
Obra de otro siglo, el XX, el tribunal de 1936 copió también al Tribu-
nal Administrativo Francés pero el de justicia delegada. Entendida ésta,
desde el 24 de mayo de 1872 que dio al Consejo de Estado carácter de
tribunal autónomo, como justicia autónoma sin requerir la aprobación
posterior de una autoridad administrativa, que abandonó la justicia rete-
nida. Por más de un siglo el Consejo de Estado de Francia ha cultivado la
justicia administrativa delegada, de plena jurisdicción, de jurisprudencia
pretoriana creadora de derecho administrativo, de un modelo de justicia
para Europa y otros continentes como el nuestro, este fue el modelo se-
guido en parte por la Ley de 1936.
Tradición judicialista de justicia administrativa desde la Constitución
de 1824 y las siguientes constituciones del siglo XIX y hasta las prime-
ras tres décadas del siglo XX, con la Constitución de 1917 y el impulso
judicialista del juicio de amparo que monopolizó a la justicia administra-
tiva nacional y las voces judicialistas de dos grandes juristas del siglo
XIX, de Ignacio L. Vallarta y de Jacinto Pallares adversas a la creación
de tribunales administrativos, no impidieron que viera la luz la Ley de
Justicia Fiscal en el año 1936 y con ella la aparición legal del Tribunal
Administrativo Federal que este año se festeja al cumplir siete décadas.
Primero el secretario de Hacienda, Eduardo Suárez, quedó convencido
de la valía del proyecto de la ley y su tribunal, luego él asumió la tarea de
persuadir de dar paso a la idea jurisdiccional y con éxito, al presidente
de la República, Lázaro Cárdenas, ambos favorecieron la ley. Se expi-
dió la ley por el primer mandatario en uso de facultades extraordinarias
para legislar. Hay que recordar ahora que el artículo 49 de la Constitución
no autorizaba excepción alguna a su mandato de división de poderes y
permitir la existencia de un tribunal fuera de la órbita del Poder Judicial de
la Federación, excepción que se hizo con el Tribunal Fiscal de la Federa-
ción, tribunal administrativo nacido de aquella ley.
Brillante esfuerzo realizaron los tres autores de la ley —en la exposi-
ción de motivos publicada con la ley en el Diario Oficial de la Federa-
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 239

ción del 31 de agosto de 1936— bien conocidos Antonio Carrillo Flores,


Alfonso Cortina Gutiérrez y Manuel Sánchez Cuen, para acreditar, de-
mostrar la constitucionalidad de la Ley, sin lograrlo, no había texto cons-
titucional que la apoyara y sí uno, el del 49 que no la permitía. Origen
inconstitucional de la Ley y el Tribunal que se salvó diez años después
en 1946, con la reforma al artículo 104 de la constitución, que sin duda
sentó la base para la creación de tribunales administrativos federales. En
esos primeros diez años de trabajos jurisdiccionales se discutió más que
la dicha inconstitucionalidad, la autonomía del Tribunal frente a la Se-
cretaría de Hacienda cuyas resoluciones juzgaba y no obstante ser parte
formal de la misma secretaría.

II. MODELO Y FUENTE DE TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

Empezó el Tribunal Fiscal de la Federación su trabajo jurisdiccional


el 1o. de enero de 1937. Su competencia se restringía a los asuntos con-
tenciosos fiscales federales, es decir de las controversias fiscales a que
daban origen las resoluciones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Pú-
blico o de un organismo fiscal autónomo en contra de los contribuyentes
—llamados entonces causantes— sometidos a las leyes fiscales federa-
les. No se entendía en el foro jurídico nacional lo que era un tribunal ad-
ministrativo y en cambio algunos de sus miembros expresaron su descon-
fianza en la autonomía del nuevo tribunal.
Fueron las sentencias dictadas mayoritariamente a favor de los cau-
santes —hoy contribuyentes— por el Tribunal y la independencia que
mostraron los magistrados integrantes del órgano jurisdiccional frente a
las autoridades hacendarias y administrativas federales cuyos actos en-
juiciaban, los que a través de varias décadas lo erigieron como modelo a
seguir, a imitar, por tribunales administrativos locales posteriores. Elogio
merecido, frecuente, recibió la jurisprudencia del Tribunal por litigantes
y estudiosos del derecho fiscal, publicada en su revista, que revelaba no
sólo la justicia administrativa que protegía al causante sino por su rique-
za de criterios jurídicos, conceptos, principios, razonamientos que se
constituyó en veta inseparable de los primeros libros de derecho fiscal,
muy escasos.
A pesar que las sentencias del Tribunal estuvieron sujetas a la revisión
de legalidad desde 1937, hasta la fecha, por los tribunales colegiados del
240 ALFONSO NAVA NEGRETE

Poder Judicial federal a través del juicio de amparo promovido por el


particular y a partir de 1946, por reforma al artículo 104 constitucional
—también por esos tribunales— por revisión procesal instituida para las
autoridades, los fallos de los órganos judiciales confirmaron con frecuen-
cia las resoluciones del tribunal administrativo, que aumentó su crédito
jurisdiccional.
Rica y larga experiencia procesal acumulada a través de la Ley de Jus-
ticia Fiscal de 1936 y los Códigos Fiscales de la Federación de 1938 y
1966, que estructuraron y perfeccionaron el juicio de nulidad fiscal, así
conocido y vivido hasta el tercer código de 1981 —derogado apenas en
diciembre de 2005—, sirvió de fuente indiscutible para la constitución
de los procesos administrativos o juicios contencioso administrativos de
tribunales administrativos locales. Certísimo es que el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Distrito Federal, es el primero de los loca-
les, creado en 1971, fue más avanzado que su modelo o fuente, pero sí
aprovechó al camino andado por el Tribunal federal. Copió algo del jui-
cio de amparo también, y siguió el sistema francés de tribunal de plena
jurisdicción y no de simple anulación como lo era su antecesor y empezó
conociendo de toda la materia contenciosa administrativa, todos los actos
administrativos de la administración pública del Distrito Federal, a dife-
rencia del tribunal federal que seguía conociendo de toda la materia fis-
cal federal y de algunas materias administrativas, rezagado.
Tribunal administrativo como el del Estado de México y los de otros
estados de la República, independientes del Poder Judicial, abrevaron en
el tribunal federal, tuvieron a su alcance el prototipo procesal del de la
ciudad de México, y alcanzaron mejores lauros procesales, quedaron su-
periores en esta forma al federal, de más antigüedad.

III. POR FIN, TRIBUNAL FEDERAL


DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Duró vigente dos años la Ley de Justicia Fiscal, el Tribunal sólo cono-
ció de asuntos fiscales. El 1o. de enero de 1939 (Diario Oficial de la Fe-
deración del 31 de diciembre de 1938) entró a regir el primer Código
Fiscal de la Federación, que era sustantivo y adjetivo, o sea una primera
parte regulaba la relación entre el contribuyente y el fisco federal, la acti-
vidad recaudadora de éste y los delitos fiscales federales y, una segunda
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 241

parte la dedicaba al juicio de nulidad (llamada entonces: fase contenciosa


del procedimiento tributario y aquella primera parte: fase oficiosa del
procedimiento tributario) y la organización del Tribunal. Siguió trabajan-
do para asuntos contenciosos fiscales federales, el Tribunal en su inicio.
Registró en su larga vida —27 años— el Código, cambios en la compe-
tencia del Tribunal. De vez en vez se fue reformando el artículo 160, que
fijaba la competencia de las salas del Tribunal para adicionar materias
contencioso administrativas como controversias en pensiones militares,
cumplimiento e interpretación de contratos de obras públicas celebrados
por dependencias del Ejecutivo Federal y además en su última fracción
dispuso: “Cuando una ley especial otorgue competencia al Tribunal Fis-
cal de la Federación”. Puerta abierta competencial esta última que se
aprovechó por el Congreso de la Unión para agregar otras materias como
fue la prevista por la Ley de Depuración de Créditos a cargo del gobier-
no federal (Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de
1941), la que se previó por la Ley del Seguro Social (reforma del 28 de fe-
brero de 1949) que calificó de crédito fiscal a las cuotas del seguro social
y al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) como organismo fiscal
autónomo; en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las controver-
sias acerca de las fianzas otorgadas a favor de la Federación, del Distrito
y territorios federales, de los estados o de los municipios y hasta nueva
materia fiscal: controversias fiscales del Departamento del Distrito Fede-
ral (decreto reformador de 1946, Diario Oficial de la Federación del 31
diciembre 1946).
Dos caminos se siguieron para aumentar competencia fiscal y admi-
nistrativa al Tribunal: el Código y las leyes orgánicas del Tribunal o bien
a través de leyes que la atribuyeron en forma especifica, política legisla-
tiva que continuó hasta diciembre de 2005. Fue en aumento la competen-
cia del Tribunal en asuntos contencioso administrativos: pensiones civi-
les de los trabajadores del Estado a cargo del Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado; responsabilidades ad-
ministrativas de los funcionarios o empleados de la Federación; multas
por infracción a normas administrativas federales; cuotas de seguridad
del Instituto Nacional del Fondo de la Vivienda para los Trabajadores
(organismo fiscal autónomo); pago de garantías a favor de la Federación;
materias de comercio exterior a que se refiere el artículo 94 de la Ley de
Comercio Exterior (controversias por certificados de origen, cuotas com-
pensatorias), etcétera.
242 ALFONSO NAVA NEGRETE

Marcada tendencia de acrecer la competencia del Tribunal, en asuntos


administrativos federales, fue indicación clara y objetiva de la confianza
que el legislador federal depositó en la justicia impartida por el Tribunal
que ahora se festeja. En varias ocasiones magistrados del Tribunal pro-
pusieron que éste se convirtiera en un tribunal federal que conociera de
toda la justicia administrativa. Hubo algunos anteproyectos en tal sentido
y sin juzgar ahora si eran buenos o malos, les movía aquella idea central.
Ninguno tuvo éxito, no se logró persuadir ni al secretario de Hacienda y
Crédito Público, camino obligado para cualquiera reforma fiscal y del
Tribunal, ni al presidente de la República no obstante que algunos eran
licenciados en derecho.
Bien se conoce la lección política, iniciativas de ley de ese tamaño im-
ponen contar con el apoyo de un personaje político con el que tenga gran
vinculación política el presidente del Tribunal, pero falto todo. Desáni-
mo para continuar con el proyecto no lo hubo, los magistrados insistie-
ron en conferencias, la doctrina de derecho administrativo a través de
libros y estudios publicados pugnaron por esa transformación del Tri-
bunal. Hace falta subrayar lo siguiente. Ni duda que los proyectos de
los magistrados tenían el aval de su experiencia de años, no eran ideas
improvisadas como sucede a muchas iniciativas de leyes federales; tam-
poco cupo la duda de que los autores, estudiosos y juristas, de avalar el
cambio lo hacían sin conocimiento de la realidad procesal nacional y ex-
tranjera. Aunque en las sentencias de los tribunales judiciales federales, a
veces, no se confía en su discusión y texto final en la opinión de los au-
tores, pensando que éstos son acrisolados teóricos, sin objetividad en sus
conceptos, la doctrina seguirá produciendo cultura jurídica necesaria a
todo juez.
No se sabe la fuente política, diputados, senadores, funcionarios admi-
nistrativos, que hicieron posible la reforma de 2000, que adicionó una
fracción al artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal que plasmó la
competencia total en lo contencioso administrativo, dando fin a los injer-
tos competenciales referidos. El texto agregado (Diario Oficial de la Fe-
deración del 31 diciembre 2000) dice: “Las dictadas por las autoridades
administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una
instancia o resuelvan un expediente, en los términos de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo” (fracción XIII). Hizo posible la reforma,
la unión de las dos jurisdicciones: fiscal y administrativa con el Tribunal.
Sin embargo la remisión que hizo a la Ley Federal de Procedimiento
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 243

Administrativo no fue afortunada. Esta es una ley supletoria de las leyes


administrativas federales y sólo que éstas la invoquen se aplica. Se supedi-
tó la aplicación de la jurisdicción administrativa citada, a que la Ley Fede-
ral pudiera aplicarse dada su condición supletoria que ella misma se fija.
Hasta que la ley administrativa federal pida la aplicación de esa ley
federal, se da el momento de que el texto de la reforma se pueda aplicar.
Después de la expedición de la ley federal en comentario, las leyes admi-
nistrativas seguían aplicando los procedimientos administrativos que re-
gulaban, no se derogaron por la Ley. Entró en vigor la ley que se comen-
ta el 1o. de junio de 1995, por los años transcurridos las leyes expedidas
o reformadas con posterioridad han ido cómodamente previendo la su-
pletoriedad indicada para lo que ellas no previenen o lo hacen en forma
inacabada.
Con todo y el texto de la reforma que inició su vigencia el 1o. de ene-
ro de 2001, la competencia del Tribunal se localizaba en su Ley Orgáni-
ca y en las leyes administrativas que le daban ingerencia y que le siguie-
ron atribuyendo otras materias específicas como lo hizo la Ley Federal
de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos de
2002 (Diario Oficial de la Federación del 13 marzo 2002). En el artículo
transitorio décimo primero del decreto que hizo la reforma se rebautizó
al tribunal, ahora es Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
63 años fue Tribunal Fiscal de la Federación.
De nueva cuenta no supe, hasta ahora, quien fue el autor o los autores
de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, publi-
cada en el Diario Oficial de la Federación del 1o. de diciembre de 2005
y que entró en vigor el 1o. de enero de 2006. Es una ley procesal admi-
nistrativa que derogó la parte adjetiva del Código Fiscal de la Federación
que hacía regulación del juicio de nulidad fiscal federal de larguísima
tradición jurídica y familiar entre el fisco federal y el contribuyente, in-
separables en la recaudación fiscal y en el contencioso fiscal.
Mejora la competencia del Tribunal, tras la reforma del 2000, en for-
ma cuantitativa pero no cualitativa. Confirma la competencia que pre-
viene la Ley Orgánica, en el siguiente texto: “El juicio contencioso ad-
ministrativo federal, procede contra las resoluciones administrativas
definitivas que establece la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justi-
cia Fiscal y Administrativa” (párrafo 1o., artículo 2o.). Podría afirmar-
se que reconoce en el Tribunal su competencia en todo lo contencioso
fiscal y administrativo. Bien pudo el legislador prever la fórmula gene-
244 ALFONSO NAVA NEGRETE

ral de esa competencia; toda la justicia administrativa federal o todo lo


contencioso administrativo federal, como lo hacen leyes locales de jus-
ticia administrativa, como la del Distrito Federal, precisar que el juicio
procede contra todas las resoluciones administrativas de la administra-
ción pública federal, centralizada y paraestatal, que acabaría con el sis-
tema casuístico de fijar atribuciones al Tribunal que ha regido por dé-
cadas y se cerraría en forma definitiva el paso a futuros injertos
competenciales y se derogarían los presentes, se daría claridad al cami-
no de la justicia administrativa que caminarían contribuyentes, admi-
nistrados y hasta las mismas autoridades.
Añade la ley algo, en el segundo párrafo del artículo 2o. “Asimismo,
procede dicho juicio contra los actos administrativos, decretos y acuerdos
de carácter general, diversos a los reglamentos, cuando sean autoaplicati-
vos o cuando el interesado los controvierta en unión del primer acto de
aplicación”. Es un texto oscuro en exceso, de difícil y ambigua interpre-
tación, de desconocimiento elemental de nociones de derecho adminis-
trativo, de imposible entendimiento para los demandantes de justicia ad-
ministrativa destinatarios confiados en la labor del legislador. Son tres
los agregados, objeto del juicio contencioso administrativo y competen-
cia del tribunal: a) los actos administrativos, b) los decretos de carácter
general y c) los acuerdos de carácter general.
Cuando se habla de actos administrativos queremos entender que se
trata de los actos de la administración pública federal, centralizada y pa-
raestatal, incluidos obviamente los de la Secretaría de Hacienda y Crédi-
to Público, emblema ésta del fisco federal. Luego en congruencia con lo
dispuesto por el primer párrafo —transcrito del artículo en cita—, junto a
las resoluciones administrativas definitivas están los actos administrati-
vos que son diferentes entre sí. Toda resolución administrativa es acto
administrativo pero no todo acto es resolución, si fueran lo mismo no se
hubiera hecho el agregado de los actos. Se hizo la distinción por el legis-
lador. Actos administrativos son jurídicos y no jurídicos o de facto o ma-
teriales, se considera que la ley pensó sólo en los primeros. Actos admi-
nistrativos son unilaterales y bilaterales o contratos administrativos, se
estima que se incluyó a los dos a falta de aclaración. Los actos adminis-
trativos son numerosos, aun los jurídicos, son de diversa índole: de trá-
mite, de opinión, de consulta, de información, de procedimiento, etcéte-
ra, que no llegan a ser resoluciones, definitorias de situaciones jurídicas.
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 245

Apreciar los “actos administrativos” como los hemos identificado en


líneas anteriores, significa que el Tribunal goza de amplísima compe-
tencia y que conocerá de numerosísimos juicios que impugnen cualquiera
de esos actos: los que se produzcan en el procedimiento de concesiones de
aguas nacionales, mineras, pesqueras, de radio y televisión; los que se
generen en las licitaciones públicas de adquisiciones de bienes y de
obras públicas; los que surgen en la secuela de visitas domiciliarias fisca-
les o administrativas; en el uso de la vía económico coactiva, en las ex-
propiaciones, etcétera.
Cuando habla la ley de decretos y acuerdos de carácter general se de-
be entender que son los que expiden funcionarios públicos de la adminis-
tración pública federal y no de las cámaras legislativas ni de los tribuna-
les judiciales federales. Se sabe que el Ejecutivo Federal y que los
secretarios de Estado formulan esos actos, pero además se tiene conoci-
miento que los decretos y acuerdos son o pueden ser también de carácter
individual, de aquí que la Ley se refiera a los de índole general. Los de-
cretos y acuerdos de naturaleza individual emitidos por el Ejecutivo o los
secretarios pueden ser impugnados ante el Tribunal por tratarse de actos
administrativos, formal y materialmente considerados.
Sobra que la ley diga que los decretos y acuerdos de carácter general
sean diversos a los reglamentos. Son distintos unos y otros, aunque sean
de carácter general los tres: decretos, acuerdos y reglamentos. Es posible
que la Ley no sólo se refirió a los reglamentos que expide el presidente
de la República con base en la fracción I, del artículo 89 de la Constitu-
ción sino también a los reglamentos que expiden los organismos descon-
centrados, descentralizados, fideicomisos públicos y, cualquiera otra enti-
dad paraestatal. Estarán incluidos los reglamentos que emitan los llamados
organismos constitucionales autónomos. Es un adelanto indiscutible para
la jurisdicción del Tribunal el conocer de la legalidad de esos actos
generales autoaplicativos o no, por que siempre hubo jurisprudencia de
los Tribunales Colegiados de Circuito en materia administrativa y de la
Suprema Corte de Justicia de negar al Tribunal dicha competencia por
estar reservada al juicio de amparo.
Interesante y valiosa una interpretación del Tribunal de comprender a
los acuerdos generales que toman organismos públicos como los descon-
centrados y descentralizados. Hacer extensiva su exégesis a diversos ac-
tos generales, como son: estatutos, reglas de operación, resoluciones ge-
246 ALFONSO NAVA NEGRETE

nerales, misceláneas fiscales, etcétera, que asumen el papel de


verdaderos reglamentos de leyes del Congreso de la Unión y que a veces
hasta legislan. El Tribunal enjuiciaría la legalidad de estas disposiciones
generales por su nombre y no como reglamentos.

IV. POR FIN, TRIBUNAL DE PLENA JURISDICCIÓN

No se exagera al afirmar: por fin tribunal de plena jurisdicción, por


décadas el Tribunal Fiscal aspiró a tener plena jurisdicción como se en-
tiende ésta en el contencioso administrativo francés. Desde la exposición
de motivos de la Ley de Justicia Fiscal con toda claridad se dispuso que
el tribunal naciente era un tribunal de simple anulación como se entendía
—en el año 1936— por el sistema francés de justicia administrativa y se
sigue hasta hoy concibiendo. Por más de cincuenta años el Tribunal Fis-
cal fue de simple anulación y los esfuerzos que se hicieron para ser de
plena jurisdicción fracasaron, en cambio lo fueron, lo consiguieron los
tribunales administrativos locales.
Un tribunal administrativo de simple anulación dicta sólo sentencias
declarativas de nulidad del acto o resolución impugnados, la autoridad
administrativa será responsable después de darle cumplimiento emitien-
do una resolución administrativa que revoque o deje sin efectos a aque-
llos. En 1959 expresamos:

…cuando se habla del contencioso de anulación se hace referencia al con-


junto de contiendas administrativas en que el juez simplemente anula a ini-
ciativa del recurso por exceso de poder (para nosotros de simple anulación)
cuyo único propósito es el de demandar la nulidad del acto que impugna y
no, seguidamente, el de pedir la condena del productor de es acto, finalidad
que sí existe en el recurso de plena jurisdicción.1

Se advierte que en el contencioso francés se habla de recurso no de jui-


cio, y son recurso por exceso de poder o contencioso objetivo que es de
simple anulación y el recurso de plena jurisdicción o contencioso subjetivo.
Se comprueba fácilmente el distinto poder jurisdiccional de un tribu-
nal de simple anulación y un tribunal de plena jurisdicción, es más limi-

1 Nava Negrete Alfonso, Derecho procesal administrativo, México, Porrúa, 1959,


p. 221.
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 247

tado el del primero, sus sentencias sólo tienen el alcance de anular el ac-
to que se impugna, en cambio el del segundo es de más fondo, de mayor
trascendencia, anula con sus sentencias el acto o resolución combatida y
además condena a la autoridad administrativa a que realice o no cierta
conducta o actos, e inclusive con su sentencia puede sustituir al acto mis-
mo de la autoridad. Esto último, plena jurisdicción, lo vivimos, lo reali-
zamos tal cual, como magistrado fundador del Tribunal de lo Contencio-
so Administrativo del Distrito Federal (creado por ley del Congreso de la
Unión, publicada el 17 de marzo de 1971).
Instalado el 17 de julio de 1971 —cumplió y así se festejó treinta y
cinco años— empezó como tribunal de plena jurisdicción, su ley lo insti-
tuyó así con toda nitidez. Fueron numerosas las sentencias de plena juris-
dicción las que se dictaron, invalidaron la ilegalidad de múltiples resolu-
ciones del entonces Departamento del Distrito Federal, y lo que resultó
nuevo y grave que al mismo tiempo se condenó a la autoridad a que rea-
lizara el acto, de forma y fondo como lo precisaba la sentencia. Se le fi-
jaba el acto y tiempo en que debía emitir, por ejemplo permisos de
construcción. No fueron pocas las veces en que el Tribunal se vio obliga-
do a sustituir a la autoridad, sus sentencias eran el permiso, la autoriza-
ción o la licencia misma. Se atrevió a prohibir a la autoridad que conti-
nuara con la realización de una obra pública, por ilegal; la obligó a
levantar clausuras administrativas por arbitrarias; impidió que la autori-
dad prohibiera la practica del comercio en mercados sin motivación ni
razones legales; en suma, evidenció el Tribunal con toda objetividad y
con el sumo poder jurisdiccional que poseía, las políticas ilegales y de
manifiesta arbitrariedad que tomaba y ejecutaba el jefe del Departamento
y sus colaboradores. La reacción del funcionario fue pronta, convenció
al Ejecutivo Federal para iniciar una reforma a la ley del Tribunal y re-
ducirlo a tribunal de simple anulación, que se logró a un año y medio de
ser de plena jurisdicción.
Por supuesto el cambio se sintió, la diferencia era grande.
André de Laubadère, administrativista francés, hace la distinción entre
los recursos por exceso de poder (de anulación y objetivo) y de plena ju-
risdicción (contencioso subjetivo) que dan lugar al tribunal de simple
anulación y tribunal de plena jurisdicción, en razón del papel o poder
que tiene el juez en uno y otro. En el recurso por exceso de poder, dice el
jurista, “la constatación hecha por el tribunal consiste únicamente en de-
248 ALFONSO NAVA NEGRETE

cir si el acto administrativo impugnado ha o no violado la regla de dere-


cho, por consecuencia si es o no ilegal. Por lo tanto, la decisión del juez
consiste en anular el acto administrativo si es ilegal o de denegar la pre-
tensión en caso contrario”.2 Y el recurso de plena jurisdicción

…consiste en principio en constatar la situación jurídica de la administra-


ción, su amplitud exacta, es decir la existencia y alcance de los derechos
que se pretende tener en contra de la administración. De esta natural cons-
tatación resulta que la decisión del juez tiene un alcance particular, él con-
siste en fijar los derechos del demandante y en condenar a la administra-
ción a restablecer y realizar esos derechos. No existe sólo una simple
anulación de un acto sino la condenación de una parte; es con ocasión de
esta condenación que el juez podrá no solamente anular las decisiones ad-
ministrativas contrarias a las pretensiones del demandante sino de refor-
marlas, de sustituirlas; es esta extensión de los poderes del juez que da a
este tipo de recursos su nombre de plena jurisdicción.3

No debe existir duda alguna, el tribunal de simple anulación tiene po-


deres limitados, el tribunal de plena jurisdicción, como lo precisa con to-
da claridad el jurista citado, posee poderes jurisdiccionales más extensos,
puede hacer justicia administrativa cabal y efectiva, es nuestro juicio y
experiencia de ex-magistrado.
Asentado está que el Tribunal Fiscal de la Federación vivió largos lus-
tros como tribunal de simple anulación. En esos lapsos, de acuerdo con
preceptos de los tres códigos fiscales de la Federación, El tribunal urdió
las llamadas “sentencias para efectos”. Por mandato legal las sentencias
tenían la obligación de señalar a las autoridades demandadas los térmi-
nos en que debían dar cumplimiento a las mismas, bajo este pretexto nor-
mativo el Tribunal a veces rebasaba aquella su condición, quería aproxi-
marse a tribunal de plena jurisdicción. Claro las autoridades hacendarías
se vieron obligadas a reclamar ese exceso sin base legal.
A partir de la reforma al Código Fiscal de la Federación de 2000, el
Tribunal es por fin de plena jurisdicción. Al referirse a lo que pueden
contener las sentencias, el Código previene: “En el caso de sentencias en
que se condene a la autoridad a la realización de un derecho subjetivo

2 Laubadère André de, Traité de droit administratif, 8a. ed., París, Librairie Généra-
le de Droit et de Jurisprudente, 1980, t. I, p. 519.
3 Idem.
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 249

violado o a la devolución de una cantidad, el Tribunal deberá previamen-


te constatar el derecho que tiene el particular, además de la ilegalidad de
la resolución impugnada” (artículo 237, párrafo quinto), y luego dispone
que la sentencia podrá: “Declarar la existencia de un derecho subjetivo y
condenar al cumplimiento de una obligación, así como declarar la nuli-
dad de la resolución impugnada” (artículo 239, fracción IV). Pudo ser
más explícita la reforma.
Con la nueva Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administra-
tivo, que entró en vigor el 1o. de enero de 2006, no se mejoró el texto
para la plena jurisdicción. Repite el artículo 50, en su quinto párrafo, lo
expresado por el quinto párrafo del artículo 237 del Código (derogada
toda la parte que éste dedicaba al juicio de nulidad, por la ley) y en otro
artículo, el 52, fracción V, recoge lo previsto por el artículo 239, frac-
ción IV, precitado.
El comentario final sobre el punto tratado es el siguiente. Poseer la
plena jurisdicción requiere de los magistrados tener la convicción sobre
el alcance de sus sentencias para hacer justicia cabal y eficaz, contar con
la entereza y firmeza suficientes para condenar a la autoridad administra-
tiva federal a que realice u omita ciertos actos, a que sus sentencias
reemplacen a la autoridad en sus resoluciones. Es difícil, lo sabemos por
experiencia propia, dictar sentencias de plena jurisdicción con todos sus
alcances, es un poder jurisdiccional al que siempre el poder administrati-
vo verá con desconfianza.

V. ESPECIALIDAD DEL TRIBUNAL

Guillermo López Velarde fue magistrado del Tribunal Fiscal de la Fe-


deración, con prendas carísimas: trabajador, honrado y de fina sabiduría
fiscal. Mi maestro en la Escuela Nacional de Jurisprudencia, del antiguo
barrio universitario de San Ildefonso, su curso anual de derecho adminis-
trativo II, década de los cincuenta, era de derecho fiscal conforme al pro-
grama oficial, nos enseñaba: Código Fiscal de la Federación, Ley del
Impuesto sobre la Renta, Código Aduanero, Ley del Impuesto sobre
Ingresos Mercantiles, Ley General del Impuesto del Timbre y muchos
otros impuestos especiales en boga como el que gravaba la producción
de alcohol y la entrada de extranjeros al país.
Perteneció el maestro, con sitial propio, a la época de oro de grandes
maestros de aquella célebre Escuela. Puntual en su cátedra, exigente con
250 ALFONSO NAVA NEGRETE

sus alumnos, sus exposiciones cabales y técnicas, cita continua de juris-


prudencias del Tribunal, referencia cotidiana a preceptos de leyes tribu-
tarias, a conceptos, a principios rectores de la materia, a “casos” que en-
juiciaba, hizo plena conciencia en sus discípulos que el derecho fiscal era
propio de abogados especialistas, de grandes especialistas como él. Supi-
mos como estudiantes y como empleados de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, en los mismos años cincuenta, que los contadores de
profesión casi monopolizaban el litigio ante el Tribunal. Pocos eran los
abogados litigantes en derecho fiscal, dos o tres connotados, en la ciudad
de México, en los estados no era fácil saber de uno.
Ernesto Flores Zavala, director de la Facultad de Derecho, estableció
el derecho fiscal como materia obligatoria en la licenciatura. Su larga ex-
periencia como litigante en asuntos fiscales ante autoridades hacendarias
como el Tribunal Fiscal de la Federación, así como su trayectoria de mu-
chos años enseñando derecho fiscal, le permitieron escribir su libro: Ele-
mentos de finanzas públicas mexicanas, que fuera texto de consulta de
alumnos y profesores por décadas. Cátedra y libro abrieron el camino de es-
pecialización en derecho fiscal. Entró la disciplina al mundo de las especia-
lidades en derecho, pero sin dejar de pertenecer al derecho administrati-
vo así sea como la más importante de sus ramas. Separado para su
enseñanza, pero sin desconocer el tronco del que es parte.
Explicación sobra para entender que el juez o magistrado que juzgara
de asuntos fiscales tenía que ser especialista en derecho fiscal. Natural
fue que la Ley de Justicia Fiscal impusiera la especialización como re-
quisito para ser magistrado. Abogado, dijo, con titulo expedido por auto-
ridad o corporación legalmente facultada para ello, sí pero agregó: “con
cinco años por lo menos de práctica y conocimientos en materia fiscal”
(artículo 4o.). Tocó al presidente de la República y al Senado encargados
del nombramiento de magistrados para el Tribunal Fiscal de la Federa-
ción, comprobar, cerciorarse del cumplimiento del requisito de especiali-
dad, aunque la propuesta de magistrado la hacía la Secretaría de Hacien-
da y Crédito Público, hogar formal del Tribunal. El primer Código Fiscal
de la Federación, sucesor de la ley en cita —1938— exigió lo mismo en
su artículo 149. El segundo Código —1967— ya no previno la organiza-
ción del Tribunal, publicado el 19 de enero de 1967 también lo fue en la
misma fecha la primera Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federa-
ción, la que dispuso el requisito en el artículo 4o. “…con tres años de
práctica en materia fiscal”, le quitó conocimientos en materia fiscal y re-
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 251

dujo como se advierte de cinco a tres la práctica, que resulta inexplicable


a menos que se pensara que era difícil encontrar abogados con práctica
fiscal de cinco años.
Nada cambió en la segunda Ley Orgánica del Tribunal publicada el 2
de febrero de 1978. Con la tercera Ley Orgánica —publicada el 15 de di-
ciembre de 1995—, el legislador federal se portó más exigente, impuso
siete años de práctica fiscal (artículo 4o.). Su texto vigente en el 2006 no
se ha modificado en este aspecto. Cuando se hizo la importante reforma
a la Ley Orgánica en el 2000 (Diario Oficial de la Federación del 31 de
diciembre de 2000) que dio al Tribunal competencia en todo lo conten-
cioso administrativo, y que se le impuso otro nombre como Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, pensamos que habría nom-
bramiento de nuevos magistrados que tuvieran la doble experiencia en
materia fiscal y administrativa, como las separa el artículo 11 de la Ley
Orgánica y el nombre citado, pero no lo hubo. Los magistrados que esta-
ban en ese año gozaban de fama de ser especialistas en derecho fiscal,
ganada en muchos años de antigüedad, con alguna excepción de tener las
dos experiencias o prácticas.
Siempre fue orgullo de los magistrados de ser especialistas en mate-
ria fiscal federal y sin duda así fue, los numerosos juicios de nulidad
fiscal les dió riquísima experiencia y conocimiento. Su profunda espe-
cialidad fiscal no implicaba en el año 2000, igual especialidad en dere-
cho administrativo. La reforma fue incompleta, debió exigir: práctica
fiscal y administrativa, de siete o más años que fueran garantía para la
justicia administrativa a su responsabilidad. Con la nueva Ley Federal
de Procedimiento Contencioso Administrativo que inició su vigencia el
1o. de enero de 2006, que amplía la competencia en lo administrativo
al Tribunal, aquel requisito doble debe ser esencial para ser magistrado
cabal.

VI. NOMBRAMIENTO DE MAGISTRADOS

Uno de los argumentos más poderosos que se levantó contra la auto-


nomía del tribunal consistió en la forma en que se hacía el nombramiento
de los magistrados. El presidente de la República nombraba, a propuesta
del Secretario de Hacienda y Crédito Público, con la ratificación del Se-
nado. Era el secretario el que proponía al presidente qué personas serían
252 ALFONSO NAVA NEGRETE

magistrados, precisamente la parte demandada en los juicios de nulidad.


Este procedimiento estuvo aplicándose por décadas, hasta 1978 en que la
segunda Ley Orgánica del Tribunal suprimió la propuesta. Ahora el pre-
sidente nombra con aprobación del Senado.
Pesó mucho el argumento antes de 1978 y después hasta hoy, que el
secretario intervenga en tales nombramientos, primero por que la ley se
lo permitía y después por costumbre política. Al cumplir setenta años, el
Tribunal ha sabido conservar su autonomía frente al secretario, otras au-
toridades y los particulares demandantes de justicia.
Pero el nombramiento de magistrados ha sido siempre político y des-
pués jurídico, como acontece en otros nombramientos de jueces, magis-
trados y ministros. Cumplir con los requisitos formales que previene la
Ley Orgánica no es suficiente, hace falta apoyo político. Rara vez el pre-
sidente propone a alguien para magistrado, que desde luego lo será.
Entre el presidente del Tribunal y el secretario se integra la lista de los
magistrados que entran y salen. No se sabe nunca que criterio se sigue,
pero buenos o malos siguen o se van, cumplido el lapso para el cual fue
nombrado el magistrado, por cada seis años. Era inevitable para el ma-
gistrado al iniciar su sexto año buscar apoyo político para su ratificación
por otro periodo igual, si no lo encontraba sólo la suerte lo decidía. A ve-
ces se tenía que confiar en la palabra del presidente del Tribunal en turno
que aseguraba la prórroga, pero supimos que no siempre fue eficaz.
Incorporarse al Tribunal era y es pasar por igual odisea. Obtener el
nombramiento del presidente y la aprobación del Senado, es un procedi-
miento primero político, luego de méritos profesionales y por último de
crédito académico. La intervención del Senado siempre fue y sigue sien-
do un simple trámite —político—, nunca ha logrado —o querido— su
desaprobación definitiva de un nombramiento presidencial. Se cuelan
políticos, con título de licenciados en derecho expedido por cualquiera
de las universidades e institutos que autoriza la Secretaría de Educación
Pública y con más de siete años de burócratas en la administración públi-
ca federal, muy lejos por supuesto de la “especialización en materia
fiscal”.
A veces, hay que apuntarlo, entran al Tribunal exfuncionarios de la Se-
cretaría de Hacienda y Crédito Público, terminan su labor en la Secretaría
y de inmediato encuentran obvio apoyo político para transformarse en ma-
gistrados. Tuvieron que excusarse de conocer con su nueva investidura de
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 253

numerosos juicios en los que las resoluciones combatidas se habían dicta-


do por ellos. Debería la ley prohibir este cambio inmediato, la vocación de
magistrado no se tiene por simple nombramiento burocrático.
Mayúsculo susto se llevaron los magistrados de Sala Superior y de Sa-
las Regionales del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con
la expedición del Reglamento de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa en materia de nombramientos y ratifica-
ciones de magistrados publicado en el Diario Oficial de la Federación del
9 de agosto de 2005. Impuso para nombramiento o ratificación requisitos
casi insalvables, acreditar por ejemplo principios de “excelencia, objetivi-
dad, imparcialidad, profesionalismo, independencia, honestidad y eficien-
cia en la administración de justicia” (artículo 12). Y más insólito o inusual
pasar previamente un examen de conocimientos técnicos, ante la Conseje-
ría Jurídica de la Presidencia, relativos a las materias fiscal y administrati-
va. Es un prototipo de magistrado difícil de tener y de hallar.
Pronto se levantaron las voces en contra del Reglamento, de los ma-
gistrados que de inmediato resultaron afectados. Tal vez se ocurrió inter-
poner amparos para impedir su aplicación por inconstitucional, previno
requisitos mayores que la Ley Orgánica, rebasaba los mandatos de ésta.
Es posible haber aclarado casos concretos con la Consejería, y probar los
requisitos aludidos. ¡Qué diferencia, la presunta especialidad en materia
fiscal por siete años, acreditada con la cómoda y fácil labor burocrática
de siete o más años al servicio de cualquiera de las áreas de la adminis-
tración pública federal!
Confieso que al revisar el borrador de estas líneas, me llegó la sorpre-
sa: abrogación del susodicho Reglamento por el presidente de la Repú-
blica, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 5 de septiem-
bre de 2006.
A propósito de la ratificación de magistrados se ha presentado un fe-
nómeno jurídico curioso. Concluido el lapso legal de la magistratura, se
expresa el deseo de continuar otro periodo, pero no se consigue a través
del nombramiento usual, se interpone juicio de amparo y no habiendo ra-
zones o fundamentos para no continuar, el amparo nombra prácticamente
al magistrado. No todos han logrado el éxito, en el mundo de la fascinan-
te jurisprudencia del Poder Judicial federal.
Ahora las cosas han cambiado un poco. Con méritos o sin méritos, los
magistrados de Salas Regionales que han sido dos veces ratificados, pa-
254 ALFONSO NAVA NEGRETE

san a ser inamovibles, hasta el tope de setenta años de edad. La inamovi-


lidad judicial no se aconseja, porque puede cobijar jueces, magistrados o
ministros burócratas, ignorantes, perezosos, etcétera, pero peor es la
inestabilidad laboral del juzgador sujeta a los caprichos de la política co-
mo lo vivimos en veinte años como magistrado del tribunal en festejo.
A los magistrados de la Sala Superior les queda el goce de un primer
periodo de nueve años y uno más de posible ratificación, sin tope de
edad. Cuestión será encontrar apoyo político.

VII. AUTONOMÍA DEL TRIBUNAL

Desde sus orígenes todo tribunal administrativo por su relación cerca-


na al poder administrativo debe autodeclararse, autónomo. Así ha sucedi-
do con nuestro Tribunal de setenta años, en su ley y en la Constitución se
enfatiza su autonomía. Se hace también en leyes y en la Constitución fe-
deral para los tribunales administrativos locales. Autonomía que enten-
demos de otra manera y que es consustancial. Por su condición de órga-
no jurisdiccional el tribunal administrativo es y debe ser autónomo, del
Ejecutivo Federal en nuestro país y de cualquiera otra entidad que pudie-
ra menoscabar su función propia de impartir justicia. Esta autonomía no
descansa, no depende de la sola fuerza normativa de la Constitución y de
la ley, su mayor fuerza está en la autonomía de cada magistrado, en la
moral, en la vocación de justicia, en la imparcialidad de sus decisiones,
en la honestidad de sus convicciones, aquí radica la auténtica autonomía
de todo tribunal.
Después vendrán otras autonomías, como la presupuestal que consi-
guió por fin el Tribunal y que de seguro sabrá manejar para bien del pa-
pel que cumple. Estamos informados que el Tribunal padece un grave re-
zago de asuntos por sSalas y por magistrado, es probable que mucho se
deba a su amplísima competencia que le llegó con la reforma de 2000,
pero hace falta hallar nuevos horarios de labores obligatorios para dar
batalla con éxito a tanta justicia diferida y no sólo acudir a la fórmula de
multiplicar salas por toda la república.
¡Sean bien recibidos los setenta años del tribunal administrativo fede-
ral en memoria de mis veinte años en el mismo como privilegiado magis-
trado!
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Johann-Christian PIELOW

SUMARIO: I. Introducción. II. Garantía del acceso a la justicia


administrativa y de la tutela judicial efectiva. III. Justicia ad-
ministrativa versus modernización, especialmente “privatiza-
ción” de la administración. IV. El acceso a la justicia admi-
nistrativa versus modificación de las formas de la actuación
administrativa. V. Europeización versus diversidad de los
conceptos nacionales del acceso a la justicia administrativa.
VI. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

1. La justicia administrativa ante los retos de la modernización


e internacionalización del Estado de derecho

El tema del acceso a la justicia administrativa está —a principios del si-


glo XXI— estrechamente vinculado a los fuertes cambios estructurales
que están operando la administración pública y el derecho administrati-
vo, y con ellos todo el Estado social de derecho en su conjunto. Aquellos
cambios paradigmáticos se han desarrollado —al menos en lo referente a
los sistemas jurídico-administrativos en los países de la Unión Europea y
a partir de la década de los ochenta— siguiendo dos ejes principales.
Por un lado, se trata de de motivos “internos” que requieren conside-
rables adaptaciones de la administración pública: el antiguo Estado de
bienestar —el Estado de la Daseinsvorsorge en Alemania, el État provi-
dence en terminología francesa o bien el Estado de fomento y de los ser-
vicios públicos en el mundo hispano-parlante— tal y como evolucionó
desde los inicios del siglo pasado, ha llegado a sus límites. El sucesivo y

255
256 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

masivo aumento de las tareas públicas —por ejemplo en materias de la


infraestructura pública (sanidad y formación pública, sistemas de la se-
guridad y de la ayuda social) y últimamente y de manera especial en ma-
terias de la protección del medio ambiente— llevó consigo un exceso
hasta un verdadero colapso de los Estados de prestación que carecen en
cada vez mayor medida de los debidos recursos financieros y personales
para satisfacer las múltiples y cada vez nuevas expectativas de los ciuda-
danos. Aquella crisis del Leviathan se observa en cierta medida también
en el campo de la protección jurídica de los ciudadanos: el continuo au-
mento de los asuntos públicos trae consigo cada vez y automáticamente
nuevos intereses o derechos y con esto una mayor e intensa complejidad
de los conflictos jurídicos.1 El intento de resolver estos conflictos “pluri-
dimensionales” puede llevar justamente a lo contrario de lo que se en-
tiende bajo la “eficacia” de la protección por los tribunales administrati-
vos, es decir: a “hinchar” el sistema de la protección judicial mediante
inmensas inversiones de tiempo y de finanzas hasta llegar a un verdadero
bloqueo del mismo. Así resulta obvio que el tema del acceso a la justicia
administrativa está incluido en los debates y maniobras hacia una nueva
racionalización o modernización del Estado prestacional y de su aparato
ejecutivo —todo en el sentido de los lemas conocidos tales como la debi-
da “retirada” del Estado y su Good Governance así como el “adelgaza-
miento” de su aparato ejecutivo —y también judicial.
El segundo eje evolutivo es de naturaleza “externa” y concierne al
creciente enlazamiento del antiguo Estado soberano en los procesos de la
internacionalización y “globalización” —que lleva consigo no sólo otros
motivos para una aparente pérdida de capacidad directiva y de decisión
(en alemán: Steuerungsfähigkeit) de los Estados nacionales. Desde el
punto de vista del acceso a la justicia administrativa, no se trata de los ya

1 Véase en la doctrina interdisciplinaria (jurídica, socio-politóloga y economista);


por ejemplo, Schuppert, “Zur Neubelebung der Staatsdiskussion: Entzauberung des Staa-
tes oder Bringing the State back in?”, Der Staat, vol. 28, 1989, pp. 91 y ss.; del mismo
autor: “Rückzug des Staates?”, Die öffentliche Verwaltung, DÖV, 1995, pp. 761 y ss.;
Ellwein y Hesse, Der überforderte Staat, 1994; Grimm (ed.), Wachsende Staatsaufgaben
– sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990. Tambien las atribuciones al tema de la
administración y el derecho administrativo entre la auto-regulación de la sociedad y la di-
rección estatal (Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregu-
lierung und staatlicher Steuerung) de la Asociación de los Catedráticos de Derecho Pú-
blico Alememanes, Verhandlungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
(VVDStRL), vol. 56, 1997.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 257

conocidos procesos de una convergencia “horizontal”, es decir: las inspi-


raciones recíprocas entre nuestros ordenamientos jurídicos y la adapta-
ción voluntaria de conceptos judiciales en determinados países por
otros.2 Más bien, nos encontramos hoy en día ante crecientes influencias
“verticales” y obligatorias de nuestros sistemas judiciales— y esto en un
doble sentido: se trata, por un lado, de las cada vez mayores vinculacio-
nes por parte de los tratados e instituciones internacionales, como por
ejemplo en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1953 con la fuerte influencia desarrollada por el Tribunal Europeo de de-
rechos Humanos en Estrasburgo.3 Por otro lada, alcanzan en este contex-
to una especial relevancia las nuevas vinculaciones procedentes de los
ordenamientos “supranacionales” como se observa especialmente en el
margen de la integración europea. Esto se debe no sólo a la aplicación de
las normas surpranacionales por las autoridades y tribunales en los Esta-
dos miembros sino también a través de los efectos inmediatos que surgen
de la legislación derivada y de la correspondiente jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia en Luxemburgo tanto para la institución como el conte-
nido de la justicia administrativa en los países miembros (infra V). Final-
mente resulta claro que en el mundo “globalizado” en que estamos
viviendo y que provoca una mayor competencia entre nuestros Estados
para la ubicación de actividades y instalaciones industriales o comerciales,
que el grado y el modo del acceso a la justicia forman —entre otros mu-
chos motivos— un factor importante para la atractividad y así para la
competitividad de un país frente a posibles inversores extranjeros.

2. Nuevos campos de tensión

Ante estos movimientos paradigmáticos del Estado nacional de dere-


cho quisiera analizar con más detalle, y desde una perspectiva más bien
teórica, los nuevos campos de tensión con los cuales se ve enfrentada la
temática del acceso a la justicia administrativa hoy en día. Para ejempli-
ficar estos nuevos desafíos y las respectivas repercusiones en la práctica

2 Por ejemplo y especialmente, la adaptación de las estructuras de la justicia admi-


nistrativa francesa con el tradicional modelo del Conseil d’Etat en los tiempos después
de la Gran Revolución en muchos otros países europeos y también fuera de Europa.
3 Véase también infra II-2-D. Lo mismo valdrá sin ninguna duda bajo el techo de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
258 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

de la justicia administrativa así como los intentos desarrollados para su


resolución, me voy a concentrar, claro está, en la situación y el derecho
del contencioso administrativo en Alemania, ilustrando a la vez algunas
peculiaridades en otros países de la Unión Europea.
Se trata, en primer lugar, de poner de relieve algunas evoluciones re-
cientes en lo referido a la propia garantía (jurídico-constitucional) del ac-
ceso a la justicia administrativa así como a la “efectividad” de la tutela
judicial (infra II.). En segundo lugar, vamos a esbozar algunos cambios
importantes del acceso a la justicia administrativa que proceden de la ya
mencionada “modernización” de la administración pública, bajo especial
consideración del fenómeno de la “privatización” (infra III) y del cambio
de los propios modos de la actuación administrativa (infra IV). El último
párrafo (IV) concierne finalmente las influencias “verticales” de los or-
denamientos nacionales de la justicia administrativa por parte del dere-
cho y de la jurisprudencia a nivel de la Unión Europea.

II. GARANTÍA DEL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA


Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Toda reflexión sobre el acceso a la justicia administrativa tiene que par-


tir de las respectivas bases jurídico-constitucionales, es decir: del derecho
fundamental a la protección judicial contra los actos dañosos de los pode-
res públicos tal y como lo encontramos garantizado expresis verbis en la
mayoría de los textos constitucionales, por ejemplo en el artículo 19 párra-
fo cuarto de la Constitución alemana, la Ley Fundamental de Bonn de
1949: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder públi-
co, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción compe-
tente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordina-
rios…”.4

4 Véanse además los artículos. 24, 106 de la Constitución Española; el artículo 103
de la Constitución de la República Italiana; ahora también: artículo II-47 del Proyecto de
Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa del 20 de junio de 2003
(CONV 820/03). También cuando el propio texto constitucional calla, como por ejemplo,
en Suecia, los Países Bajos y en Bélgica, con respecto al acceso a la justicia, debemos
deducir aquel derecho de los conceptos generales de la legalidad y justicia de la actua-
ción del Estado, concretamente del principio de Estado de derecho con el allí inminente
derecho general a la tutela judicial (allgemeiner Justitgewährungsanspruch), Véase E.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 259

Ahora bien, la propia garantía constitucional del acceso a la justicia


no constituye, a pesar de su carácter de “derecho” fundamental, nada
más que un principio programático y relativo, sin que podamos deducir
de esta norma repuestas concretas sobre el exacto alcance de protección,
es decir: sobre el ¿si? y el ¿en qué medida? del acceso a la justicia admi-
nistrativa.5 No obstante, se distingue generalmente entre dos ramos gene-
rales de efectos de protección, a decir: la propia existencia de una orga-
nización judicial así como el mandato de la tutela “efectiva” por los
órganos del contencioso administrativo.

1. La organización judicial

Por un lado, debe existir una organización regular de instituciones ju-


risprudenciales independientes6 aptas para decidir sobre las demandas
contra el poder público, lo que en un principio ni siquiera requiere la
existencia de propios tribunales administrativos. Conocemos el concepto
“monista” de la organización jurisprudencial, donde se resuelven los re-
cursos contra los actos públicos por los tribunales ordinarios (como sigue
siendo el caso especialmente en Inglaterra),7 y el artículo 19 párrafo

Schmidt-Assmann, en Maunz y Dürig et al. (eds.), Grundgesetz (Comentario a la Ley


Fundamental), § 19 IV, núm. 1. Sobre parecidas contenidos en la rule of law inglesa se
puede consultar el libro de Pereira Menaut, Rule of Law o Estado de derecho, Madrid,
2003, donde se alude igualmente a las actuales influencias recíprocas (sic) entre este con-
cepto y el principio “continental” del Estado de derecho.
5 Hay que considerar también que no se trata de un clásico derecho de defensa sino
de un derecho de “prestación” cuyo contenido protectivo tiene que ser, debido ya a la
propia capacidad de prestación en cada país, necesariamente más abierto.
6 Sobre la prohibición de tribunales “de excepción” y el derecho al juez legal véase
por ejemplo, el artículo 101 de la Ley Fundamental alemana “1) No están permitidos los
tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su juez legal. 2) Sólo por ley podrán
ser instituidos tribunales para materias especiales”. Juega un papel nuevamente actualiza-
do en el contexto de la lucha contra el terrorismo internacional, cuando se trata —como
en los Estados Unidos— de crear tribunales especiales (así como prisiones preventivas)
para presuntos militantes de grupos terroristas.
7 También, y debido a la inexistencia de un propio derecho “público”, después de la
creación de un Administrative Court que sólo forma un elemento dependiente de la Queen’s
Bench Division of the High Court, cfr. (de manera muy instructiva) J. A. Jolowicz,
“Administrative procedure in English law”, Instituto de Derecho público (ed.), El De-
recho Público a comienzos del siglo XXI (estudios en homenaje del Prof. A.R. Bre-
wer-Carias), Madrid, 2003, t. II, p. 2423 y ss.; para una distinción entre el concepto
260 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

cuarto de la Ley Fundamental alemana postula —en su segunda frase y a


pesar de la existencia de una importante organización de justicia admi-
nistrativa— una competencia residual en favor del juez ordinario. Por su
lado, la organización del Poder Judicial depende en gran medida del re-
parto de las competencias jurisdiccionales especialmente en Estados
“compuestos” o, en términos españoles, de “pluralismo político”. Así, el
artículo 92 de la Ley Fundamental alemana otorga el Poder Judicial en
primer lugar a los estados federados (los Länder)8 —en su caso, con pro-
pia jurisprudencia constitucional— si bien se postula, en el artículo 95
párrafo primero de la Ley Fundamental y con el fin de asegurar la homo-
geneidad de la jurisprudencia, también una serie de tribunales supremos
a nivel nacional, entre ellos la Corte Federal del Contencioso Adminis-
trativo (Bundesverwaltungsgericht) que acaba de cumplir su cincuenta
aniversario,9 por no olvidar la Corte Constitucional Federal (Bundesver-
fassungsgericht).10
Más allá de esas peticiones jurídico-constitucionales, el alcance del
acceso a la justicia administrativa depende nuevamente y en gran medida
de su precisión por el legislador (en Alemania: por la Ley Federal sobre
la Justicia Administrativa, Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO).11 El ar-
tículo 19 párrafo cuarto del la Ley Fundamental y las normas sobre la or-
ganización del cuerpo judicial no se expresan ni sobre la organización
interna de la justicia administrativa (por ejemplo, ¿juzgados unipersona-
les u órganos colegiales?) ni sobre el alcance de la vía judicial, especial-

“dualista” y “monista” de la justicia administrativa: Gross, “Konvergenzen des Verwal-


tungsrechtsschutzes in der Europäischen Union”, Die Verwaltung, 2000, vol. 33, pp.
415, 418 y ss.
8 “El Poder Judicial es confiado a los jueces; es ejercido por la Corte Constitucional
Federal y por los tribunales federales previstos en la presente Ley Fundamental y por los
tribunales de los Länder”.
9 Véase la página web del Bundesverwaltungsgericht (VwGO) en Leipzig:
www.bverwg.de; con ocasión del cincuenta aniversario de este Tribunal se ha editado un
libro homenaje: Schmidt-Assmann (ed.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht,
2003. El artículo 95 párrafo primero de la Ley Fundamental prevé además: la Corte Fe-
deral (justicia ordinaria, penal y civil, el Bundesgerichtshof), la Corte Federal de las Fi-
nanzas/Hacienda (Bundesfinanzhof), la Corte Federal de Trabajo (Bundearbeitsgericht) y
la Corte Federal Social (Bundessozialgericht).
10 Según los artículos 92 a 94 de la Ley Fundamental.
11 Cfr. Verwaltungsgerichtsordnung del 19 de marzo de 1991 (Boletín Oficial de la
Federación —Bundesgesetzblat— I, p. 686) con últimas modificaciones realizadas por la
Ley del 5.5.2004 (BGBl. I, p. 718).
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 261

mente sobre las posibilidades de recurrir en instancias superiores de ape-


lación y/o de casación o de pedir previas medidas cautelares.12 Tampoco
se prohíben recortes y limitaciones posteriores de un determinado están-
dar del contencioso administrativo una vez existiendo, tal y como han si-
do realizadas en los últimos años en Alemania (infra 3).

2. Tutela efectiva

Cierto que la mejor organización de una justicia administrativa no va-


le nada si no se efectúa el acceso a la misma en la realidad, o —en pala-
bras de la Corte Constitucional Federal Alemana— si no se garantice
sustancialmente e individualmente “un control judicial verdaderamente
efectivo”.13 El principio de la tutela efectiva forma otro pilar decisivo de
cada ordenamiento judicial del cual emanan, en lo referido a la accesibi-
lidad de la justicia administrativa, importantes reivindicaciones, de las
que destacan las siguientes.14

A. La claridad de la vía judicial

En primer lugar, se tiene que garantizar la adecuada claridad sobre las


distintas vías judiciales y la elección entre ellas así como entre los diferen-
tes modos de recurso judicial. A tal fin sirve especialmente la cláusula ge-
neral sobre la competencia de los tribunales administrativos en la Ley Ale-
mana sobre la Justicia Administrativa (artículo 40 párrafo primero,
VwGO) cada vez cuando haya un asunto de naturaleza jurídico-pública (o
bien: de derecho administrativo) que no sea de carácter jurídico-constitu-
cional. Con ello queda garantizado el derecho a la jurisdicción en el su-
puesto (no sólo teórico) de que para un asunto público no entrase a conocer
la jurisdicción contencioso administrativa o las jurisdicciones administrati-
vas especiales (por ejemplo: tribunales de asuntos de seguridad social y
12 Véanse también las sentencias de la Corte Constitucional Federal, en: BVerfGE 4,
74 (94 f.); 87, 48 (61); 89, 381 (390); Schmidt-Assmnann, en Schoch et al., (eds.), Ver-
waltungsgerichtsordnung (comentario), 2003, Einleitung, p. 18 núm. 27 y ss.; ni siquiera
se requiere una segunda instancia para materias complicadas.
13 Cfr. por ejemplo, BVerfGE 35, 263 (274); 61, 82 (110 f.).
14 De manera exhaustiva e instructiva sobre estos requerimientos: Schmidt-Assmann,
en Maunz y Dürig et al. (eds.), Grundgesetz (comentario), 2003, artículo 19 párrafo 4
núm. 233 y ss.
262 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

tribunales de hacienda). La cláusula general pública se combina con la


cláusula general en derecho procesal civil. De contraponer ambas cláusu-
las generales resulta que no pueda quedar un asunto sin amparo judicial,
ya que los asuntos jurídicos o son públicos o son privados. Queda exclui-
do así cualquier sistema de numerus clausus de las acciones o pretensiones
especiales —por correr el riesgo de dejar nuevos tipos de asuntos jurídicos
fuera del amparo judicial— igual que cada extinción definitiva de determi-
nadas vías judiciales.

B. Limitaciones arbitrarias

Principalmente se admiten meras limitaciones —formales o tempora-


les— del acceso a la justicia administrativa, si bien bajo reserva de su le-
gitimación por los intereses públicos y de la debida consideración de los
derechos fundamentales y del principio de la proporcionalidad. Se prohí-
ben entonces limitaciones arbitrarias, tanto que se trate de los plazos para
interponer una acción judicial (debe ser posible especialmente la reposi-
ción al estado anterior), de la obligación a recurrir en un procedimiento
administrativo previo, de la preclusión de objeciones que no han sido de-
claradas dentro del plazo previsto en el procedimiento administrativo co-
mo de la caducidad de la acción judicial (por ejemplo, por razones de
buena fe) o del renuncio a la misma. Entran en esta categoría finalmente
las reglas sobre el uso de idiomas extranjeros en el juicio15 así como so-
bre las tasas judiciales y, en su caso, de la debida concesión del beneficio
de pobreza.16 Se puede mencionar también la regulación de los honora-
rios de abogado,17 especialmente cuando el legislador pretende fomentar
por esta vía —y de una manera exagerada— la conciliación extrajudicial
de los litigios (véase también infra IV-3-A).

15 Sobre este asunto, se expresan por ejemplo, los artículos 185 y ss. de la Ley (ale-
mana) sobre el Ordenamiento de la Justicia (Gerichtsverfassungsgesetz), válida para to-
dos los cuerpos y procedimientos judiciales.
16 Sobre las consecuencias de la reciente reforma de la legislación (alemana) sobre
los costes procesales: Stuttmann, “Auswirkungen des neuen Gerichtskostengesetzes auf
den Verwaltungsprozes”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2004, pp. 681 y ss.
17 Una reforma de los honorarios de abogado va entrar en vigor en Alemania el día
1o. de julio 2004, cfr. Hartung, “Das neue Rechtsanwaltsvergütungsgesetz“, Neue Juris-
tische Wochenschrift, 2004, pp. 1409 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 263

C. ¿Recurso contra cualquier acto de los poderes públicos?

Para el alcance y la efectividad de la tutela judicial es decisivo saber


también, si se admite el recurso judicial contra cualquier acto del “poder
público” —en palabras del artículo 19 párrafo cuarto de la Ley Funda-
mental alemana— o si se abre la vía judicial sólo cuando estamos, como
dice por ejemplo el artículo 43 de la Constitución argentina, ante actos (u
omisiones) de las autoridades públicas. Esta última norma parece limitar-
se sólo a la tutela frente al Poder Ejecutivo si no, de manera más estrecha
aún, a los entes meramente administrativos (excluyendo así los actos de
gobierno).18 Cierto que con esta pregunta ya estamos dejando el tema del
acceso a la justicia “administrativa”. Allí no caben en un principio los
juicios contra los actos legislativos ni jurisprudenciales; estamos más
bien (al menos en Alemania, España y Francia) ante la competencia de
los tribunales constitucionales. No obstante, me parece imprescindible
subrayar en este contexto que la doctrina alemana de hoy en día se ex-
presa en gran mayoría y conforme a la más reciente jurisdicción de la
Corte Constitucional Federal en favor de la tutela efectiva contra todos
los actos públicos.19 Excepciones a esta regla requieren una clara habili-
tación a nivel jurídico-constitucional, como han sido realizadas en Ale-
mania en el ámbito de la protección del secreto epistolar, postal y de te-
lecomunicaciones,20 en lo referido a las resoluciones de las comisiones

18 Como parcialmente aún es el caso en Francia, cfr. los avisos ius-comparativos de


Bianchi, “El control judicial de la administración pública bajo la llamada doctrina de la
deferencia”, en Instituto de Derecho público (ed.), Estudios en homenaje a A.R. Bre-
wer-Carias, cit., nota 7, pp. 2265 y ss. (con más referencias acerca del sistema español y
francés).
19 Sobre la problematica de la debida tutela efectiva contra los actos judiciales (por
ejemplo, cuando se trata de la revisión de decisiones que lesionen de manera manifiesta
derechos individuales sin que haya un remedio de apelación) véase A. Vosskuhle,
Rechtsschutz gegen den Richter, 1993; E. Schmidt-Assmann, op. cit., nota 14, núms. 96
y ss.
20 Según el artículo 10 párrafo 2 de la Ley Fundamental (en su versión de una en-
mienda constitucional en el año 1968) se pueden disponer restricciones de estas liberta-
des en virtud de una ley: “Si la restricción está destinada a proteger el régimen funda-
mental de libertad y democracia o la existencia o segruridad de la Federación o de un
Land, la ley podrá disponer que no se informe al afectado y que el recurso jurisdiccional
sea remplazado por el control de órganos auxiliares por los representantes del pueblo”;
para una interpretación bastante restrictiva de esta norma, véase la sentencia de la Corte
Constitucional Federal en BVerfGE 30, 1 (24 y ss.).
264 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

(parlamentarias) de investigación21 así como en el curso de la reforma


del derecho de asilo.22 Entran en el juego de esta manera no sólo las pro-
pias leyes federales y regionales (de los estados federados) —en su caso
y ya desde la aprobación de la Ley Fundamental objetos de recursos es-
peciales—23 sino también los actos gubernamentales24 tanto como las
actividades “legislativas”, mejor: normativas de los entes ejecutivos
(ministerios federales y regionales), especialmente los reglamentos y
ordenanzas.25

21 Según el artículo 44, párrafo 4, de la Ley Fundamental estas resoluciones no po-


drán ser sometidas a la consideración judicial.
22 Según el nuevo artículo 16a párrafo cuarto de la Ley Fundamental (introducido en
año 1993), el juez (administrativo) sólo podrá ordenar la suspensión de la ejecución de
medidas, que pongan fin a la residencia “manifestamente injustificada” de un extranjero
en el territorio nacional, “si hay serias dudas en cuanto a la legalidad de la medida; la ex-
tensión de la investigación puede ser restringida y una alegación posterior al plazo fijado
puede no ser tenida en cuenta; la regulación se hará por una ley”. Para más informacio-
nes: Becker, en: von Mangoldt/Klein/Starck (eds.), Das Bonner Grundgesetz (comentario
a la Ley Fundamental), 4a. ed., 1999, t. 1, artículo 16a, núms. 123 y ss.
23 Mediante el “control abstracto de normas” según el artículo 93, párrafo 1, núm. 2
de la Ley Fundamental a petición del gobierno federal, del gobierno de un Land o de un
tercio de los miembros del Bundestag (parlamento federal); el mismo remedio se da con-
tra las leyes regionales a nivel de los estados federados (Länder) con propio Tribunal
Constitucional (regional), así como a través del “control concreto” mediante la pronun-
ciación prejudicial de la Corte Cconstitucional a petición de cualquier tribunal ordinario,
administrativo, etcétera.
24 Ya por no poder ser definidos claramente; restricciones se dan, sin embargo y
cuando se trata por ejemplo, del control de los actos de la política exterior o económica,
en lo referido a la densidad del control durante el recurso o simplemente, porque el de-
mandante no puede apoyarse en la lesión directa de un derecho sujetivo, cfr. Schmidt y
Assmann, op. cit., nota 14, núms. 81 y ss.
25 En este último contexto se estaba discutiendo durante un tiempo en Alemania, si
un reglamento con efecto directo, es decir: con inmediata lesión de un derecho sujetivo
(sin necesidad de un acto ejecutivo; “self-executing-Norm”) puede ser atacado por el
afectado directamente a través del recurso de amparo delante la Corte Constitucional Fe-
deral. El problema se planteó en vista de las actuales formas de acción en la Ley sobre la
justicia administrativa, que no cabían, según su hasta ahora espicífico ámbito de aplica-
ción, para estos casos concretos. La polémica fue resuelta en vista del principio de la
subsidiariedad del recurso de amparo así como de la propia garantía de la tutela judicial
en el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental, que prohíbe un numerus clausus de las
acciones judiciales, y en el sentido de que los ya existentes recursos en la Ley del Con-
tencioso Administrativo tienen que ser interpretados de manera exhaustiva (y aplicadas
también en casos atípicos) o que se tienen que crear nuevas formas de acción aptas para
abarcar estos casos de los reglamentos con efecto jurídico directo. Véase Pielow,
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 265

D. El acceso a la justicia dentro de un plazo razonable

Finalmente, la efectividad de la tutela judicial requiere el acceso a la


justicia administrativa “dentro de un tiempo razonable”.26 Con esto, se pi-
de en primer lugar un sistema efectivo de la tutela cautelar cada vez cuan-
do existe el riesgo de que la decisión judicial final (en cuanto a fondo) lle-
gue —como en el caso de la reclamada admisión de una empresa a
infraestructuras públicas (por ejemplo, a una feria que sólo dura pocos
días) o de una demanda de tercería contra una autorización de construir—
demasiado tarde y cause daños irreparables. En este contexto contamos
con importantes matices especialmente por parte de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Luxemburgo que
voy a esbozar más adelante (infra V-3-B). Habrá que destacar aquí que la
efectividad temporal del acceso a la justicia requiere, en segundo lugar, la
resolución definitiva del asunto dentro de un plazo razonable, lo que está
prescrito explícitamente en el artículo 6 párrafo primero del Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos, que postula el derecho a un “tratamiento co-
rrecto dentro de un tiempo adecuado” (fair trial within reasonable time).27
En reiteradas ocasiones ha sido especialmente la justicia alemana (incluida
la Corte Constitucional Federal) la que —como consecuencia de un enten-
dimiento “exagerado” de la Rech tsstaatlichkeit y en relación con procedi-
mientos judiciales que duraban seis años y más— se vio condenada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) por no haber
cumplido con este requisito.28 Entretiempo, el mismo tribunal está pi-
diendo a los Estados miembros del Convenio (y conforme a gran parte
de la doctrina alemana)29 establecer un especial recurso “de aceleración”

“Aktuelle Entwicklungen beim Rechtsschutz gegenüber untergesetzlichen Normen”, Die


Verwaltung, 1999, vol. 32, pp. 445 y ss. —seguido por la Corte Constitucional Federal
en su sentencia del 3 de julio 2001 (1 BvR 1472/99)— así como Schmidt-Assmann, op.
cit., nota 14, núms. 53 y ss.
26 Sentencia de la Corte Constitucional Federal, BVerfGE 69, 253 (269).
27 Sobre el principio del fair trial véase también: Tettinger, Fairness und Waffen-
gleichheit: Rechtsstaatliche Direktiven für Prozess und Verwaltungsverfahren, 1984.
28 Véanse por ejemplo, las sentencias publicadas en Neue Juristische Wochenschrift
(NJW) 1979, pp. 477 y ss., 1989, pp. 652 y ss., así como 1997, pp. 2809 y ss. Las senten-
cias se pueden consultar también en la página web www.echr.coe.int/Fr/Judgments.htm.
29 Cfr. las referencias en Schmidt-Assmann, op. cit., nota 14, núm. 263a; véase tam-
bién: Riedel, “Access to Justice as a Fundamental Right in the German Legal Order”, en
266 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

(Beschleunigungsbeschwerde) para evitar la variación de la tutela efecti-


va a través de procedimientos que duran demasiado.30

3. Efectividad de la tutela judicial, seguridad jurídica


y eficacia administrativa

Donde hay tanta iluminación, también deben existir sombras, cierto que
el lema jurídico-constitucional de la tutela efectiva trae consigo, como ya
se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, considerables riesgos y desventajas, cuanto más extendemos el acceso
a la justicia administrativa (con cada vez nuevas instancias de decisión y
prolongados procedimientos de todo tipo de recurso) tanto más sufrirá el
propio interés en la debida creación de la seguridad jurídica —o sea: segu-
ridad jurídica del recurrente que debe temer, durante los años que puede
durar un trámite judicial, de ser afrentado a cada vez nuevas objeciones
por la parte contraria o por parte de terceros o bien, en el peor caso, de re-
cibir una decisión del juez que al fin y al cabo— piénsense en la lucha por
la autorización de un establecimiento industrial —ya no tiene ningún valor
para el demandante, como resultado por ejemplo, de un cambio de las de-
más condiciones marco para inversiones—.
Un menoscabo de la seguridad jurídica se da también, y por otro lado,
desde la perspectiva de los entes administrativos, imagínense los efectos
negativos que resultan para el equilibrio y desarrollo regional y econó-
mico cuando importantes procesos de la planificación infraestructural
(para carreteras, aeropuertos o plantas para la producción de energía) se
ven frenados u obstaculizados por reiterados recursos judiciales de terce-
ros (vecinos, otras autoridades públicas como los municipios afectados o
asociaciones para la protección del medioambiente). De allí las voces que
advierten ya por convertir la efectividad de la tutela judicial en el otro ex-

Riedel (ed.), German Reports on Public Law, 1998, pp. 77 y ss., especialmente pp. 84 y
ss.; recientemente: Britz y Pfeifer, “Rechtsbehelf gegen unangemessene Verfahrensdauer
im Verwaltungsprizess”, Die öffentliche Verwaltung (DÖV), 2004, pp. 245 y ss.
30 Cfr. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en: Neue Juristische
Wochenschrift (NJW), 2001, pp. 2694, 2699 y ss., basándose también en el artículo 13
del Convenio que requiere un recurso efectivo ante las instituciones nacionales para la
defensa contra violaciones de los derechos individuales del Convenio. Por más detalles:
Gundel, Deutsches Verwaltungsblatt, 2004, pp. 17 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 267

tremo del acceso a la justicia, que sería la “hipertrofia del Estado de dere-
cho” o bien el “Estado de derecho total”31 por llevar consigo considera-
bles paralizaciones de las demás actividades públicas y privadas.
Entra en juego entonces, al lado de la efectividad de la tutela judicial
y sobre todo en vista de los actuales déficits en muchos presupuestos pú-
blicos, también el aspecto meramente económico de la eficacia de los
sistemas: eficacia de la administración y a la vez eficacia de la justicia
administrativa, visando a realizar el máximo efecto práctico para la per-
secución de los fines públicos con un mínimo de gastos públicos.32 Con
ello, habrá que darse cuenta en cierta medida de un papel hasta esquizo-
frénico del acceso “efectivo” a la justicia administrativa. Cuando se ex-
tiende este principio de manera excesiva, se llega a la paralización de las
demás tareas públicas así como de su antes constatado valor como soft
skill y garante para la competitividad económica del país y de su indus-
tria, por no hablar de la pérdida de confianza del propio ciudadano en el
buen funcionamiento del Poder Judicial. De algún modo podríamos de-
cir: más acceso a la justicia significa menos calidad de la tutela judicial,
o viceversa: menos acceso a la justicia significa más efectividad (y a la
vez eficacia) del sistema en su conjunto.
Así se entiende que el reciente desarrollo del contencioso administra-
tivo en Alemania ha sido caracterizado por el intento de abandonar algu-
nos excesos que ha tomado el acceso a la justicia administrativa en los
últimos tiempos. Los respectivos proyectos de reformas se llevaron a ca-
bo precisamente en el curso de la reunificación alemana, cuando se trata-
ba de llevar adelante la adaptación de las infraestructuras públicas en los
territorios de la antigua República Democrática Alemana —sin frenar es-
te proceso por exagerados procedimientos judiciales— y también con el

31 Véase Schmidt-Assmann, en Schoch y Schmidt-Assmann (eds.), op. cit., nota 12,


Einleitung, núm. 3, con más referencias.
32 Generalmente sobre la debida (y discutida) “economización” de la administración
pública y de la justicia administrativa en la literatura alemana, y entre muchos otros:
Gross, “Ökonomisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit und des Verwaltungsprozess-
rechts”, Die Verwaltung, 2001, p. 371 y ss.; Burgi, “Der Grundsatz der Wirtschaftlich-
keit im Verwaltungsrecht”, Butzer (ed.), Wirtschaftlichkeit im Organisations-und Ver-
fahrensrecht, 2004, así como las contibuciones a la obra colectiva de Hoffmann-Riem
(Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998. Sobre los as-
pectos económicos de la actividad judicial también: Würtenberger, Festschrift, 2002,
pp. 631 y ss.
268 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

fin de descargar la justicia administrativa en su conjunto.33 Elementos


claves de este proceso de reforma han sido el drástico recorte del dere-
cho de apelación,34 considerables recortes de los recursos contra planes
(especialmente planes de urbanismos) así como la limitación del efecto
suspensivo de los recursos judiciales o administrativos y mayores posibi-
lidades para los tribunales administrativos de primera instancia para de-
cidir en composición del juez único, en vez de la sala con tres jueces y
dos adjuntos, como es la regla. Muchas de estas reformas han sido criti-
cadas por el “accionismo a toda prisa” del legislar e incluso por su (par-
cial o total) inconstitucionalidad,35 lo que llevó a una modesta “reforma
de la reforma” con algunas anulaciones de las anteriores agravaciones
mediante Ley del 20 de diciembre de 2001.36 De momento, se está discu-
tiendo —más bien por motivos económicos— la fusión de la hasta ahora
independiente justicia social (Sozialgerichtsbarkeit) con la justicia admi-
nistrativa37 así como la habilitación para una mayor auto-administración
(sobre todo financiera) del Poder Judicial contencioso administrativo.38
De todas maneras, el principio de la tutela efectiva no se puede enten-
der de manera absoluta como cláusula mágica o mandato hacia su opti-
mización o maximización. Como ha dicho con toda razón el iuspublicis-
ta alemán Eberhard Schmidt-Assmann, debe aplicarse más bien en el
sentido de un “mandato de ponderación” (Abwägungsprinzip), con el fin
de crear un “equilibrio entre la protección de los derechos individuales y

33 Véase especialmente la Sexta Ley sobre la modificación de la Ley sobre la Justi-


cia Administrativa (6. Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung) del 1o. de
noviembre de 1996 (BGBl. I, p. 1626). Aquella reforma se vió acompañada por modifi-
caciones sustanciales de la legislación sobre la planificación del territorio y de urbanismo
así como sobre el procedimiento administrativo general, caracterizadas por considerables
simplificaciones, aceleraciones y también “privatizaciones” de los procidimientos de pla-
nificación así como por mayores posibilidades para la subsanación de faltas en el proce-
dimiento administrativo y de planificación.
34 Hoy sólo se admite cuando haya declaración de admisión del recurso, si bien con
posibilidad de un recurso de queja contra la inadmisión.
35 Véase por ejemplo, Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 9a. ed. 2004, pp. 4 y ss.
36 Cfr. Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess (BGBl.
I, p. 3987).
37 Un semejante paso requiere de todas maneras una enmienda constitucional al cho-
car con el artículo 95 párrafo primero de la Ley Fundamental que prescribe la existencia
de ia propia Corte Federal Social (Bundessozialgericht).
38 Por más detalles: Gross, “Selbstverwaltung der Gerichte als Voraussetzung ihrer
Unabhängigkeit?”, Die Verwaltung, 2002, suplemento núm. 5, pp. 217 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 269

los demás intereses públicos y particulares”, por su caso reforzados por las
demás garantías constitucionales: tutela “efectiva” quiere decir, desde luego,
tutela equilibrada.39

III. JUSTICIA ADMINISTRATIVA VERSUS MODERNIZACIÓN,


ESPECIALMENTE “PRIVATIZACIÓN” DE LA ADMINISTRACIÓN

Desde las relaciones problemáticas entre el postulado constitucional de


la tutela judicial efectiva y el “principio económico” llegamos a otro cam-
po de tensión, no menos problemático, que concierne a la relación entre el
acceso a la justicia administrativa y lo que solemos llamar, de manera muy
poco especificada, la “privatización” de la propia administración pública y
especialmente de lo que antes eran los “servicios públicos”. El tema está
estrechamente vinculado al ya aludido fenómeno del debido “adelgaza-
miento” del Estado así como de la modernización de su aparato adminis-
trativo y se refiere a la sucesiva enajenación de las tareas administrativas
que hasta hace poco formaban un núcleo duro de sus actividades ejecuti-
vas. Quisiera iluminar sólo algunas preguntas fundamentales de las mu-
chas que se ponen en este contexto.

1. Pérdida de la tutela judicial por los los tribunales administrativos


tras privatización de los “servicios públicos”

Tras la privación de determinadas tareas de prestación del anterior —y


exclusivo— inventario de la administración pública nos encontramos fre-
cuentemente ya —como en el caso de la privatización de los servicios de
transporte público, de las telecomunicaciones o del correo— fuera de la
competencia de los tribunales administrativos. Se trata entonces y simple-
mente de actividades económicas privadas,40 al menos cuando el operador

39 Véase Schmidt-Assmann, op. cit., nota 12, núm. 4; en el mismo sentido Schoch,
Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, p. 1013; Hu-
ber, en von Mangoldt/Klein/Starck (eds.), Grundgesetz (comentario a la Ley Fundamen-
tal), artículo 19 Abs. 4 núm. 388.
40 En este sentido reza por ejemplo el artículo 87f, párrafo 2 de la Ley Fundamental
en lo que se refiere a los servicios de correos y de las telecomunicaciones: Aquellos ser-
vicios “serán prestados como actividades económicas privadas por las empresas surgidas
270 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

del servicio en cuestión no actúa (como frecuentemente es el caso en los


ordenamientos jurídicos romanos, especialmente bajo el concepto fran-
cés de la concession du service public) como un “concesionario” y en-
tonces casi como un propio ente administrativo.41
Consecuentemente, las relaciones jurídicas entre el operador del servi-
cio y los usuarios del mismo son igualmente de naturaleza jurídico priva-
da, con lo cual se da —debido a la limitación de la justicia administrativa
en los recursos de derecho público— a competencia del juez ordinario.
Resulta obvio, sin embargo, que los tribunales civiles regularmente no
usan juzgar, por ejemplo, sobre la legitimación o no del cierre de un de-
terminado servicio de autobús o del abandono de unas oficinas de co-
rreos o cabinas de teléfono público. Llega aquí la hora de la “regulación”
(Regulierung), mejor dicho: de la debida “re-regulación” de los servicios
públicos privatizados o “desregulados”. El Estado no se puede desemba-
razar de todas sus responsabilidades en lo que se refiere a la continua,
igual y suficiente prestación al menos de algunos servicios “existencia-
les” (servicios “universales” en el suministro de agua, energía, transpor-
tes públicos, telecomunicaciones, etcétera). Sigue quedándose, a pesar de
la enajenación de sus anteriores competencias (exclusivas) de la presta-
ción de determinados servicios y como se dice en la doctrina alemana,
obligatoriamente con la “responsabilidad de garantía y de control”
(Gewährleistungsverantwortung; también se habla de su “responsabili-
dad infraestructural”; Infrastrukturverantwortung).42 Es decir que debe
vigilar sobre el abastecimiento adecuado y accesible para todos los ciu-

del (anterior) Patrimonio Especial Correo Federal Alemán (Deutsche Bundespost como
antiguo ente administrativo de la Federación) y por otras operadores privados”.
41 El concepto de la “concesión” de un servicio (originalmente) público —como
tal— a un privado y bajo la persistencia de la “maîtrise” (como se dice en Francia) más o
menos absoluta del ente administrativa concedante, sólo se usa muy raramente en el de-
recho alemán. Véase tambien mi estudio comparativo entre el concepto francés de servi-
ce public y el concepto alemán de la “öffentliche Daseinsvorsorge”, “Service public en
France et Daseinsvorsorge en Allemagne - Convergence des objectifs, diversité des mo-
yens”, Revue Juridique de l’Entreprise Publique, Cahiers Juridiques de l’Électricité et
du Gaz, 2003, pp. 572 y ss.
42 Todo en este sentido por ejemplo, el artículo 87f párrafo 1 de la Ley Fundamental
alemana: “Por lo que respecta al servicio de correo y de las telecomunicaciones, la Fede-
ración garantizará (i.e. no prestará) en todo el territorio, de acuerdo con lo que disponga
una ley federal... servicios adecuados y suficientes”.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 271

dadanos de aquellos servicios “universales”.43 Todo esto implica también


la responsabilidad estatal para crear un sistema “adecuado” de reacción
judicial frente a los nuevos operadores de los servicios, y más allá de las
pretensiones que normalmente existen en las relaciones contractuales del
derecho civil, todo en el sentido de la protección del ciudadano como
consumidor, sea en forma de recursos propiamente judiciales o bien en
forma de recursos específicos de queja ante los nuevos órganos y agen-
cias de la regulación de los servicios públicos. Al mismo tiempo se tie-
nen que resolver los (cada vez más) conflictos jurídicos entre los nuevos
competidores y operadores privados de los servicios públicos, especial-
mente, cuando se trata de los abusos de las posiciones dominantes en el
mercado de los exmonopolistas (y exempresas públicas) o bien de las
múltiples dificultades en la realización del debido acceso de terceros
(Third Party Access) a las redes de telecomunicaciones, de energía y de
transporte ferroviario así como a otras infraestructuras esenciales (essen-
tial facilities, por ejemplo,: aeropuertos o servicios de puertos marítimos
o fluviales). Aquí entra en juego, al menos en Alemania, nuevamente el
juez ordinario, ahora en la aplicación del derecho de la competencia con
sus normas contra el abuso de monopolios o sobre la prohibición de cár-
teles, si bien estamos observando en este contexto no pocos y duros con-
flictos de competencia y preguntas abiertas acerca de las restantes tareas
—complementarias o exclusivas— de la justicia administrativa.44 De
manera general se puede decir que con el paulatino desarrollo de un pro-
pio “derecho administrativo de la regulación” (Regulierungsverwaltung-
srecht),45 caracterizado por nuevos trámites de dirección y de control del
suministro de los servicios públicos por parte de las nuevas autoridades
—públicas— de regulación, podrá aumentar teóricamente y de nuevo el

43 Más detalladamente sobre este concepto de la “responsabilidad de garantía (de los


servicios públicos)” del Estado: Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung (un es-
tudio de de Derecho comparativo sobre los Elementos básicos del abastecimiento de los
servicios públicos en la Unión Europea), 2001, especialmente pp. 302 y ss.; también:
Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998.
44 Véase en este contexto mi estudio “The regulation of the German energy markets
after liberalization: Recent developments”, en Burgi y Pielow (eds.), Public Utilities in
Germany and Italy: An Overvview, 2003, pp. 1 y ss.
45 Cfr. por ejemplo Masing, “Grundstrukturen eines Regulierungsverwaltung-
srechts”, Die Verwaltung, 2003, vol. 36, pp. 1 y ss. Más generalmente se habla de la ne-
cesidad de desarrollar un propio “derecho (administrativo) para las consecuencias de la
privatización” (Privatisierungsfolgenrecht).
272 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

“peso” de la justicia administrativa, si bien existen también síntomas que


visan precisamente en la dirección opuesta.46

2. La “auto-regulación“ privada en el Estado “cooperativo”

Estrechamente unida a la liberalización y privatización de los “servi-


cios públicos” va el fenómeno de la “auto-regulación” privada, ya que el
suministro de muchos servicios públicos está, en cuanto no se erige un
sistema de la regulación “pública”, sujeto a la regulación facultativa en-
tre los nuevos operadores y competidores privados mismos.47 Bajo la pa-
labra “auto-regulación” (o self-regulation) se suelen resumir también
otras apariencias que se refieren más a la creciente enajenación de las ta-
reas propiamente normativas del Estado y que llevan consigo otros pro-
blemas en cuanto al acceso a la justicia administrativa. Se suele hablar,
también en este contexto, del Estado “cooperativo” para subrayar que la
persecución de los intereses y fines públicos puede —y debe— ser hoy
en día y por muchas razones no sólo un asunto del Estado sino que se
contempla como un asunto “repartido” entre el Estado y la sociedad.
El fenómeno de la auto-regulación juega un gran papel práctico por
ejemplo en los campos de la protección del medio ambiente y del dere-
cho de la técnica: piénsense en las ya existentes y múltiples organizacio-
nes privadas que otorgan certificados sobre la evaluación de los impactos
medioambientales de determinadas instalaciones industriales y de urba-
nización48 o que dictan normas técnicas sobre la debida calidad de pro-

46 Asi en el actual proyecto de reforma del Ministerio Federal alemán para una nueva
ley de régimen energético, que prevé, a pesar de crear una nueva autoridad con nuevos
instrumentos puramente administrativos (y de derecho público) de regulación del acceso
a las redes de suministro, para la resolución de posibles conflictos judiciales la compe-
tencia (exclusiva) de los tribunales ordinarios. En cambio y en lo referido a la regulación
de los precios de energía a pagar por los hogares privados se mantiene la competencia
del contencioso administrativo.
47 Así, el tema del acceso a las redes de suministro eléctrico y de gas, se ve momen-
taneamente, o sea: hasta la entrada en vigor de la proyectada nueva Ley sobre el Régi-
men de Energía en Alemania, “regulada” a través de los llamados “Acuerdos de los Aso-
ciaciones” —Verbändevereinbarungen, en inglés: Association Agreements— entre las
asociaciones de la industria energética y de los grandes consumidores (industriales).
48 Existe, debido a la respectiva legislación europea, un concepto de la participación
facultativa de empresas industriales en un sistema común para el manejo del medio am-
biente y el control de la conformidad de las empresas con las normas medioambientales
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 273

ductos industriales, todo esto en el margen de un auto-control facultativo


de las correspondientes actividades privadas. Concretamente, se ha dis-
cutido en Alemania la vía judicial para la defensa contra directivas de la
Cámara Federal de Médicos (una asociación de derecho privado) que re-
gulan el transplante de órganos humanos, con el resultado que sólo se dé
la competencia del juez ordinario. El mismo problema se da en el caso
de los colegios privados, al menos en cuanto esas instituciones no sean
encargadas con verdaderas actividades de poder público.49
Otra pregunta abierta en la jurisprudencia contencioso administrativa
alemana concierne a la vinculación de los tribunales administrativos —y
así en cierta medida también al alcance del acceso a la justicia adminis-
trativa— por aquellas regulaciones y directivas privadas, en las cuales se
apoyan las autoridades administrativas para la interpretación y concreti-
zación de los conceptos jurídicos indeterminados en la legislación me-
dioambiental o técnica: Se trata, por ejemplo, de las normas de una aso-
ciación de ingenieros sobre los valores límites para emisiones ruidosos o
de sustancias químicas u otros estándares medioambientales que sirven
para la determinación del concepto “contaminación dañosa” o “desven-
taja considerable para el medio ambiente o los vecinos” en la legislación
sobre la protección contra emisiones.50 Otros “reglamentos” privados se
han dictado con el fin de concretizar el concepto jurídico indeterminado
“según el estado de la ciencia técnica” como lo encontramos, por ejem-
plo, en la legislación sobre los requisitos para instalaciones de la energía
nuclear y, muy actual, de la tecnología bioquímica (genealógica). Para
responder a la pregunta, si semejantes auto-vinculaciones de la adminis-
tración en orientación a normas “privadas” vinculan también al juez ad-
ministrativo, la Corte Federal del Contencioso Administrativo ha distin-
guido entre directivas de “interpretación” y directivas de “concretización”
de una norma legal indeterminada; sólo en el último caso admitió un mar-
gen de propia consideración administrativa, que debería respetarse en el
trámite del contencioso administrativo.51

(“Öko-Audit”), según la Ley (alemana) sobre el “audit ecológico”, Umwelt-Audit-Gesetz,


del 7 de diciembre de 1995 (BGBl. I, p. 1591).
49 Véase Schmidt-Assmann, en Maunz-Dürig, op. cit., nota 14, núms. 56a y ss.
50 Ver el artículo 3o. párrafo primero de la Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG)
del 14 de mayo 1990 (BGBl. I, p. 880).
51 Cfr. Sentencia del Bundesverwaltungsgericht del 19 de diciembre de 1985, en
BVerwGE vol. 72, p. 300 (320). Otro problema en este contexto constituye, desde el
274 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

Bajo el concepto de la auto-regulación caen también los llamados


acuerdos voluntarios (voluntary agreements) entre empresas o las res-
pectivas asociaciones de la industria y el Estado, concretamente, se trata
de las auto-obligaciones voluntarias de la industria frente al gobierno so-
bre la reducción de las emisiones en el contexto de la debida protección
de la atmósfera (especialmente: reducción del CO2 y de otros gases da-
ñosos para el clima bajo el conocido acuerdo internacional de Kyoto)52 o
bien sobre la cooperación de la industria eléctrica en la sucesiva salida
del uso de la energía nuclear en el marco del “Compromiso Nuclear”
(Atomkompromiss) del 14 de junio de 2000.53 Estos acuerdos se contem-
plan, en un principio, como meros gentlemen agreements o soft law.
Vinculan entonces más de manera política que propiamente jurídica. No
obstante, uno se pregunta, si no existen posibilidades de reacción judi-
cial, cuando el gobierno o el propio legislador quiera cambiar el rumbo
de su política medioambiental o energética, provocando así contradiccio-
nes con lo establecido en los acuerdos voluntarios (por ejemplo, median-
te una mayor y adicional carga de las empresas consumidoras de energía
con impuestos “ecológicos” o a través de la denegación de la autoriza-
ción para la necesaria modificación de una planta nuclear que deberá, se-
gún el “compromiso nuclear”, seguir operando). Esta cuestión se resolverá
sobre todo según el principio de la debida protección de la confianza legí-
tima,54 sin que podamos determinar de manera definitiva la competencia

punto de vista de la necesaria legitimación democrática de toda actuación administrativa,


la debida composición “pluralista” de los gremios privados que dictan estas normas.
52 Véase al respecto mi artículo “Political Initiatives concerning the Implementation
of the Kyoto protocol in Germany”, en Cameron y Zillmann (eds.), Kyoto: From Princi-
ples to Practice, Londres, 2001, pp. 73 y ss.
53 http://www.bmu.de/atomkraft/fset1024.php; ver también: C. Carino, Energy Law
in Germany, 2003, pp. 44 y ss.; los resultados de este compromiso han sido incorporados
en la nueva “Ley sobre la terminación ordenada del uso de la energía nuclear para la pro-
ducción industrial de electricidad” (Gesetz zur geeordneten Beendigung der Kernener-
gienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität) del 22 de abril de 2002 (BGBl.
I, p. 1351).
54 Sobre “el principio de la confianza legítima en el procedimiento y las relaciones
jurídico-administrativas” en Alemania, véase mi contribución en Fundación de Estudios
de Derecho Administrativo (eds.), La relación jurídico-administrativa y el procedimiento
administrativo, Caracas, 1998, pp. 91 y ss.; también: Pielow, “Integración del ordena-
miento jurídico administrativo: autovinculaciones de la administración”, en Muñoz y Sa-
lomoni (eds.), Problemática de la administración contemporánea, Buenos Aires 1997,
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 275

o del juez administrativo o bien de los tribunales constitucionales en es-


tos asuntos especiales.55
Habrá que aludir finalmente a otro aspecto de la “desregulación” esta-
tal, que se da, cuando el propio legislador renuncia, en el marco de la
desregulación y del “adelgazamiento” de su aparato administrativo, a so-
meter determinadas actividades privadas a la obligatoria y previa autori-
zación administrativa. Semejantes fenómenos se observan en materias
del derecho de urbanismo —por ejemplo, la liberación de pequeños pro-
yectos de construcción del previo control por la autoridad competente—
así como en el campo de las actividades comerciales, por ejemplo, cuan-
do se elimina el deber de solicitar una autorización administrativa para la
apertura de pequeños bares o restaurantes. Se arriesga entonces de perder
de la vista los legítimos intereses de defensa de los vecinos y de otros
terceros frente a las actividades en cuestión cuando éstas no cumplen con
los demás requisitos legales (por ejemplo,: normas sobre la seguridad de
los proyectos de construcción o sobre la admisibilidad o no de los pro-
ductos que se usan).56 Algunos autores sostienen en este contexto, que el
Poder Ejecutivo no se puede limitar —en vista de los intereses legítimos
de terceros— en el mero control ex post, es decir: haciendo uso única-
mente del instrumento de sanción por incumplimiento de las normas le-
gales, sino que se deberían abrir nuevas y específicas vías ante la justicia
administrativa.57

IV. EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA VERSUS MODIFICACIÓN


DE LAS FORMAS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Al fenómeno de la privatización de anteriores tareas administrativas y


de un mayor reparto de las responsabilidades de actuación entre la socie-

pp. 47 y ss.; Schneider, “Seguridad jurídica y protección de la confianza en el derecho


constitucional y administrativo alemán”, Documentación Administrativa, núms. 263 y
264, 2002, pp. 249 y ss.
55 Por más detalle sobre las auto-regulaciones privadas y los acuerdos voluntarios en
la industria por ejemplo, Koopmann, Voluntary action of business and industry, Londres,
2001.
56 Cuando existe, en cambio, la obligación a la autorización previa (control de aper-
tura), siempre es posible la demanda de tercería (Drittwiderspruchsklage).
57 Véase por ejemplo, Seidel, “Bauordnungsrechtliche Verfahrensprivatisierung und
Rechtsschutz des Nachbarn”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2004, pp.
139 y ss., con más referencias.
276 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

dad y el Estado (“Estado cooperativo”) se une una sucesiva modificación


de las formas de actuación de la propia administración pública, cada vez
cuando la persecución de las tareas públicas queda en manos de esta últi-
ma. Concretamente se observa la tendencia de la administración contem-
poránea de desviarse del instrumentario tradicional del poder ejecutivo
(si entendemos como instrumentos “clásicos” de la actuación administra-
tiva especialmente el acto administrativo y los contratos de derecho
público). De allí surgen nuevas preguntas específicas en lo referido al
acceso a la justicia administrativa.

1. Actuación en formas del derecho privado

Un primer tema será el acceso a la justicia administrativa cuando la


administración pública se presente en formas de organización o de actua-
ción del derecho privado, o, en otras palabras, cuando estemos ante pri-
vatizaciones meramente “formales”. El caso típico concierne a la trans-
formación de antiguos entes administrativos en empresas públicas de
derecho privado, bien por motivos de una mayor flexibilidad, bien por
razones de la cooperación con inversores particulares en el marco de los
llamados public private partnership.58 Sin entrar en la polémica acerca
de si un ente público puede cambiar libremente su vestido jurídico —de
la organización jurídico-pública a formas del derecho civil—59 está cla-
ro, al menos en el derecho alemán, que nos encontramos nuevamente ante
la competencia (exclusiva) de los tribunales civiles, en lo que se refiere a
las relaciones entre empresa y cliente así como a las relaciones entre los
socios en el caso de la cooperación público-privada (al no darse el caso
excepcional de un contrato “administrativo” o de derecho público).
No obstante, se pone otra vez el problema de la delimitación entre el
derecho administrativo y el derecho de la competencia, así como entre
las respectivas vías judiciales. Me refiero a la creciente tendencia espe-
cialmente de las empresas comunales alemanes de llevar a cabo —en un
58 Por ambos motivos se suelen llevar a cabo actualmente las privatizaciones “forma-
les” de las empresas locales alemanes de suministro de servicios de agua, energía o de
residuos así como de transporte público.
59 En el derecho admimistrativo alemán se admite esta medida en tanto que la res-
pectiva autoridad no hace uso de sus propios poderes públicos, sin poderse liberar de sus
específicas obligaciones jurídico-públicas (surgiendo, especialmente, de los derechos
fundamentales) teoría del “derecho administrativo privado” (Verwaltungsprivatrecht).
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 277

entorno liberalizado— meras actividades económicas y comerciales.60 Se


pregunta entonces, si una posible pretensión omisional de un competidor
privado se debe juzgar únicamente según el derecho administrativo (o in-
cluso constitucional, en vista de la libertad de la actividad profesional)61
o bien según el derecho privado de la competencia. Observamos con res-
pecto a este problema interesantes conflictos de competencia en todos
los países con separación estricta entre derecho público y privado.62 En
Alemania han sido algunos tribunales civiles los que afirmaban semejan-
tes pretensiones basándose en la cláusula general sobre la prohibición de
la competencia desleal.63 Esto provocó severos reproches en la doctrina
iuspublicista por no observar los respectivos requisitos específicos del
derecho administrativo con sus regulaciones sobre el régimen local y las
actividades comerciales de empresas locales, una postura que finalmente
fue compartida también por la Corte Federal de Justicia (Bundesge-
richtshof).64 Según este tribunal, el derecho de la competencia sólo regula
la manera (el ¿cómo?) de la actuación en los mercados y no el ¿sí?, es
decir: la admisibilidad de las actividades comerciales de empresas públi-

60 Como puede ser la actuación de un municipio o de “su” empresa municipal en el


campo del turismo o de la consulta de otras empresas en el ámbito energético o bien el
desarrollo de actividades de suministro fuera del propio término municipal o incluso en
el extranjero.
61 Según la jurisprudencia permanente de la Corte Federal del Contencioso Adminis-
trativo, el respectivo artículo 12 párrafo primero de la Ley Fundamental generalmente no
protege contra la competencia por parte de otras empresas y ni siquiera contra la compe-
tencia de las empresas públicas (véase por ejemplo, BVerwGE 39, pp. 329, 336 y ss.),
una postura que se ve criticada últimamente por una creciente parte de la doctrina, véan-
se —por muchos otros— Tettinger, “Rechtsschutz gegen kommunale Wirtschaftsteilnah-
me”, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1998, pp. 3473 y 3474; Storr, Der Staat als
Unternehmer (El Estado como empresario), 2001, pp. 152 y ss.
62 Véase para la situación en Francia, por ejemplo, Pielow, Grundstrukturen öffentli-
cher Versorgung, cit., nota 43, pp. 226 y ss., 240 y ss.
63 En el artículo 1o. de la Ley Contra la Competencia Desleal (Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb), véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior (Ober-
landesgericht) de Düsseldorf, en Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2000,
p. 111.
64 En el contexto de la oferta de servicios eléctricos, por parte de la empresa de su-
ministro de energía de la ciudad de Munich (MVV) en la famosa fiesta de cerveza (Okto-
berfest) de aquella ciudad, véase la sentencia del Bundesgerichtshof del 24 de abril de
2002 en: Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2002, pp. 1282 y ss. (también: www.bun
desgerichtshof.de).
278 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

cas, que se tendrá que juzgar conforme a la respectiva normativa jurídico


administrativa.65

2. La actuación “informal” de la administración pública

Debido además y especialmente a la cada vez mayor complejidad de


los asuntos públicos (y “pluridmensionales”, supra I-1) los entes admi-
nistrativos se están sirviendo últimamente y más frecuentemente de mé-
todos “informales” de actuación.66 Tómense como ejemplo el proceso de
planificación —en un país tan densamente poblado como es la República
Federal Alemana— para la ubicación de una fábrica de incineración de
residuos, de una planta eléctrica o bien de un proyecto de infraestructura
del transporte público (por ejemplo, un aeropuerto, una autopista o una
vía para los trenes de alta velocidad): Estamos en estos supuestos ante
procedimientos altamente difíciles y complicados en el curso de los cua-
les se tiene que considerar una multitud de intereses públicos y privados.
Con el fin de llevar a cabo, dentro de un tiempo adecuado y bajo la debida
consideración de todos los intereses implicados, semejantes procedimien-
tos, se muestra muy aconsejable buscar cuanto antes posible el diálogo
con el solicitante de la autorización administrativa así como con los de-
más titulares de intereses públicos y particulares. De esta manera, los en-
tes públicos suelen intentar de preparar la decisión final, de nuevo en el
sentido del Estado “cooperativo”, a través del contacto meramente infor-
mal con los ciudadanos, a decir: mediante previos procedimientos de la
“mediación” (por ejemplo, en forma de “mesas redondas”) o incluso de
la negociación y en búsqueda de unos compromisos satisfactorios para
todos los intereses involucrados.

65 Por otro lado, las normas jurídico-públicas sobre las actividades comerciales de
las empresas comunales se contemplan tradicionalmente —y a pesar de prever la inad-
misibilidad cuando otras empresas (privadas) cumplen de la misma o incluso de mejor
manera el servicio en cuestión— como meras normas protectoras en favor del propio
municipio, es decir: sin efecto de protección en favor de los competidores privados.
Con esta opinión hasta ahora mayoritaria acaba de romper por primera vez un auto del
Tribunal Superior del Contencioso Administrativo del Land de Norterhenania-Westfa-
lia (Oberverwaltungsgericht Münster) del 13 de agosto de 2003, en Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht (NVwZ) 2003, p. 1520.
66 De manera general sobre este fenómeno: Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 14a. ed.
2002, § 15 núm. 14 y ss. con más referencias.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 279

Ante semejantes procedimientos meramente informales debe dismi-


nuir una vez más la posibilidad de acceder a la justicia administrativa,
dado que ya no caben los tradicionales recursos contencioso administra-
tivos, desarrollados para defenderse especialmente contra los actos “for-
males” del Poder Ejecutivo. Al mismo tiempo se arriesga a perder de vis-
ta la legítima defensa de los intereses y derechos de aquellos afectados
(vecinos, otras administraciones públicas, competidores por la misma au-
torización administrativa etcétera) que, por una u otra razón, no han sido
incorporados en el proceso previo de negociación o mediación (dado que
por la mera “informalidad” de aquellos procesos no se han regulado de
manera obligatoria el círculo de los participantes en el trámite ni el proce-
dimiento). Surge incluso el peligro de una conspiración o colusión desleal
entre la autoridad administrativa y los solicitantes de determinadas deci-
siones administrativas (por ejemplo, inversores privados) por no hablar de
la mayor posibilidad de cooperaciones meramente “corruptivas”.

3. Maneras de reacción judicial

Para reaccionar ante las consecuencias que se dan para el acceso a la


justicia administrativa en vista de los hechos de la administración “priva-
tizada” así como ante sus formas “informatizadas” de actuación, se abren
en un principio dos vías diferentes.

A. “Privatización” de la justicia administrativa


La primera consiste en una cierta “privatización” del acceso a la justi-
cia si no la privatización de la justicia administrativa misma.
Ya hemos visto que en el curso de la sucesiva enajenación (privatiza-
ción “material”) de antiguas tareas administrativas así como en la más
frecuente actuación de la administración en formas de derecho privado
(privatización “formal”) nos encontramos en cada vez mayor medida an-
te la competencia de los jueces ordinarios o bien de nuevas instancias
judiciales como pueden ser los entes reguladores de los servicios públi-
cos.67 Esta evolución no debe ser demasiado inquietante en tanto que la

67 Se puede aludir, en este contexto, también a los nuevos órganos que se han creado
en Alemania para la regulación y el control judicial de la contratación pública (öffentli-
280 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

protección judicial, no importa ante qué tribunal, sea verdaderamente


efectiva y en cuanto se observan, también ante los tribunales ordinarios,
las peculiaridades y vínculos especiales que suelen surgir del propio de-
recho público. Hay algunos autores de derecho público que advierten, en
este contexto, de un “diletantismo” de los tribunales civiles, cuando se
trata por ejemplo de valorar la admisibilidad de las (ya mencionadas) ac-
tividades económicas a nivel de las corporaciones locales en vista de las
específicas reglas en la legislación sobre la administración local o inclu-
so de los derechos fundamentales.68 Otros, en cambio, subrayan el lema
de la “unidad” del ordenamiento jurídico (público y civil, Einheit der
Rechtsordnung), con lo cual no ven demasiadas diferencias (cualitativas)
entre la decisión de un juez ordinario o de un tribunal administrativo so-
bre asuntos con relevancia tanto en el derecho civil como en el derecho
administrativo. Ante la creciente influencia del derecho civil y de com-
petencia (nacional y internacional) así como de la “auto-regulación” pri-
vada en ámbitos reservados del derecho administrativo se puede pregun-
tar incluso y meramente teórico si no nos acercamos poco a poco a un
nuevo “amalgamiento” de ambos ordenamientos (y de las respectivas es-
tructuras judiciales), todo en el sentido de la paulatina evolución de un
nuevo ius comune.
Una “privatización” de la justicia administrativa, en el sentido literal
de la palabra, se da finalmente cuando el litigio se resuelve mediante pre-
vios procedimientos facultativos entre los partidos, es decir: a través de
los procedimientos de arbitraje o de conciliación. Ya hemos mencionado,
en el contexto de las nuevas actuaciones “informarles” y “cooperativas”
de la administración, las técnica de la “mediación” (mediation) un lema

che Auftragsvergabe). Antes, este campo había sido regulado, al contrario de lo ocurrido
en los ordenamientos jurídicos romanos, como mero ramo del derecho presupuestario, es
decir: en primer lugar con vinculaciones jurídicas dentro de la administración pública y,
por ende, sin demasiadas posibilidades de recursos jurídicos por parte de los competido-
res privados. Ahora y tras la transformación de las respectivas directivas europeas se ha
creado un propio derecho de la contratación pública con las correspondientes reglas para
la licitación oficial y para recursos judiciales en el caso de su infracción, si bien, y en
contra de voces críticas de algún iuspublicista, bajo el techo del derecho de la competen-
cia (concretamente, en los artículos 97 y ss. de la Ley contra Restricciones de la Compe-
tencia —Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen— en su versión del 26 de agosto de
1998, BGBl. I, p. 2512) y en última instancia nuevamente bajo la tutela de los tribunales
civiles.
68 Véase otra vez Tettinger, op. cit., nota 61, NJW 1999, pp. 3473 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 281

moderno (por no decir mágico) que está teniendo éxito también en las
esferas de la propia justicia administrativa. No pocas voces reclaman
—nuevamente en vista de la creciente complejidad de los asuntos jurídi-
co administrativos y orientadas en parecidas regulaciones que valen en la
justicia ordinaria— la descarga del juez administrativo a través de la in-
troducción de un obligatorio procedimiento previo, en el cual un “media-
dor” neutro (Mediator), sea otro juez o bien un privado, deberá intentar
de llevar las partes a un mutuo acuerdo sobre el conflicto.69 Bajo el as-
pecto —otra vez económico— de una aceleración de los procedimientos
judiciales y también en el interés de la mejor aceptación del resultado
hay algo en favor de esta propuesta. Por el otro lado habrá que conside-
rar que el propio principio de la legalidad de la actuación administrativa
(al contrario de la autonomía privada que vale en los conflictos jurídico
privados) dificulta el uso de semejantes técnicas durante el proceso con-
tencioso administrativo, en tanto que no existe un adecuado margen de
libre decisión de la administración (como por ejemplo, en el campo de la
planificación) o no se dan las condiciones específicas para una concilia-
ción judicial o extrajudicial.70

B. La tutela judicial a través del procedimiento administrativo

Una segunda tendencia de reacción frente a los cambios actuales de la


administración pública concierne a una cierta revivificación de la impor-
tancia del propio procedimiento administrativo y con ello una cierta reti-
rada de la justicia administrativa a la resolución de conflictos meramente
“formales” más que “materiales”. En la medida en la que las relaciones

69 Véanse J. von Bargen, “Mediation im Verwaltungsprozess – Eine neue Form kon-


sensualer Konfliktlösung vor Gericht”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2004, pp.
468 y ss.; K.-M. Ortloff, en Festgabe, Jahre Bundesverwaltungsgericht (libro homenaje
por el 50 aniversario del Tribunal supremo administrativo), 2003, pp. 727 y ss.; del mis-
mo autor: “Mediation außerhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses”, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2004, pp. 385 y ss.; J. Ziekow, “Mediation in
der Verwaltungsgerichtsbarkeit”, ibidem, pp. 390 y ss.; R. Pitschas, “Mediation als Met-
hode und Instrument der Konfliktmittelung im öffentlichen Sector”, ibidem, pp. 396 y ss.
70 Cfr. W.-R. Schenke, op. cit., nota 35, pp. 5 y ss. También se advierte contra una
adaptación precipitada de los mecanismos de la mediación con origen en el derecho ame-
ricano por su incompatibilidad con las estructuras específicas del derecho administrativo
alemán, cfr. W. Brohm, NVwZ, 1991, pp. 1025-1032.
282 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

jurídicas entre los entes administrativos y los administrados se muestran


cada vez más complejas y complicadas y que la administración recurre,
intentando resolver estos conflictos “pluridimensionales”, cada vez más
a procedimientos informales de actuación, adquiere, como ya hemos di-
cho, una especial importancia la debida protección de todos los intereses
implicados en el conflicto concreto. Entra en el centro del interés enton-
ces la fórmula novedosa de la tutela judicial (o la protección de los dere-
chos fundamentales) a través del propio procedimiento administrativo
(Rechtsschutz durch Verfahren).71 Cuando la resolución “material” de
los conflictos jurídicos resulta, por la multitud de los intereses involucra-
dos, cada vez más difícil, debería garantizarse al menos un cierto están-
dar —“formal”— en el sentido de la debida participación, consideración
y ponderación de todos los derechos e intereses afectados en el desarro-
llo de la decisión final. De allí que observamos, al menos en el derecho
administrativo alemán, la creciente importancia de los propios garantías
formales en el procedimiento administrativo y especialmente cuando se
trata de procedimientos complejos como por ejemplo, los de la planifica-
ción o de ordenamiento del territorio. Al mismo tiempo estamos ante un
cierto cambio de la perspectiva de la práctica judicial del contencioso ad-
ministrativo, en la medida que el juez administrativo frecuentemente ya
no decide sobre el “fondo” (material) del conflicto en cuestión sino que
se limita cada vez más al mero control de los respectivos requisitos pro-
cesales (por ejemplo, de los derechos de participación, información y au-
dición).72 Como buen ejemplo de aquel desarrollo novedoso podemos ci-
tar el mecanismo de la “preclusión” (Präklusion), de la cual se hace uso
con cada vez más frecuencia en la legislación administrativa (responsabi-
lidad de planificación), de manera que se prohíben objeciones materiales
en contra de determinados proyectos o planes delante del juez adminis-

71 La terminología anglosajona habla del due process. En la literatura alemana re-


cientemente por ejemplo, Kahl, “Grundrechtsschutz durch Verfahren in Deutschland und
in der EU”, Verwaltungsarchiv (VerwArch), 2004, pp. 1 y ss.; véase también la sentencia
de la Corte Federal del Contencioso Administrativo sobre el derecho a la información en
un proceso de la contratación pública que surge directamente de la Constitución, en Neue
Juristische Wochenschrift (NJW), 2003, pp. 2696 y ss.
72 Al lado de los derechos concretos a ser informado por la administración (por
ejemplo, en materias de medio ambiente), se discute en Alemania también y por ejemplo
la necesidad de establecer un derecho generalizado a la información administrativa,
como lo parece establecer el artículo 43 párrafo tercero de la Constitución Argentina.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 283

trativo cada vez cuando esas objeciones no fueron articulados en el curso


del previo procedimiento administrativo (o de planificación) y dentro de
los plazos previstos por la Ley.73

V. EUROPEIZACIÓN VERSUS DIVERSIDAD DE LOS CONCEPTOS


NACIONALES DEL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

La antes esbozada tendencia hacia una cierta “formalización” de la jus-


ticia administrativa y del acceso a la misma que se deben a la creciente im-
portancia del propio procedimiento administrativo se ve fuertemente vivi-
ficada especialmente por la influencia del derecho “supranacional” de la
Unión Europea.74 Ahora bien, mientras que la citada retirada de la justicia
administrativa a un mero control formal lleva a una cierta limitación del
acceso a la misma, las intensas influencias europeas (y allí incluidas las
consecuencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en Luxembur-
go) traen consigo, como es de mostrar enseguida, un considerable aumen-
to de las posibilidades para acceder al contencioso administrativo hasta
llevar (al menos en el derecho alemán) a ciertos conflictos con los concep-
tos tradicionales.

1. El ciudadano de la Unión como custodia sobre la ejecución


del derecho comunitario en los Estados miembros

Para poner de relieve esas nuevas tensiones hay que salir de la manera
específica según la cual se ejecuta el derecho de la Unión Europea (UE)
a nivel de cada Estado miembro. Consta que las Comunidades Europeas
(la CE y la EURATOM) en un principio no disponen de un propio apara-

73 Véanse por ejemplo, artículo 73 párrafos tercero y cuarto de la Ley (alemana) so-
bre el Procedimento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz), donde se postula la
preclusión de objeciones en el procedimiento de la planificación des proyectos infraes-
tructurales (Planfeststellungsverfahren).
74 Con el concepto de la “supranacionalidad” se suelen subrayar las diferencias del
derecho comunitario frente a ordenamientos regulares del derecho internacional público,
especialmente en lo que se refiere a la primacía de todo el derecho europeo (tratados y el
derecho derivado) frente a cada tipo de derecho de los países miembros, así como la so-
beranidad (parcial) del legislador comunitario para dictar normas con rango de ley y in-
mediata aplicabilidad a nivel nacional.
284 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

to administrativo a nivel nacional.75 Por ende, las leyes europeas deben


ejecutarse a través de las autoridades administrativas en cada país miem-
bro. Resulta también que esa labor ejecutiva a nivel nacional general-
mente no se ve controlada ni inspeccionada por ninguna institución euro-
pea de supervisión o de dirección. Consecuentemente, la labor ejecutiva
de las administraciones en los Estados de la UE se encuentra principal-
mente bajo el control de las autoridades superiores así como de la justi-
cia y regularmente, al menos en los ordenamientos continentales, de la
justicia administrativa en cada país. Se da entonces una “estructura dual”
de la protección judicial.76 El control de la ejecución del derecho euro-
peo por los tribunales nacionales se dirige en primer lugar según cada
ordenamiento nacional del proceso judicial, si bien bajo la obligatoria
observación de los requisitos especiales del derecho comunitario y, en
última consecuencia, bajo el control de los tribunales europeos en Lu-
xemburgo.
En un principio, este concepto de la ejecución “indirecta” del derecho
comunitario se podrá contemplar como poco útil cuando se trate de po-
ner en marcha lo que el Tribunal de Justicia llama el effet utile, es decir:
la eficacia práctica de las regulaciones europeas. Entra en el centro del
interés entonces el propio ciudadano europeo que alcanza hasta un papel
de protagonista en lo referido especialmente al control judicial de la eje-
cución del derecho comunitario en los Estados de la UE. Hoy en día nos
encontramos con numerosas regulaciones del legislador europeo —espe-
cialmente en el campo de la protección del medio ambiente— que pres-
criben en gran medida la participación así como la intensa información y
audición del ciudadano precisamente en el curso de los procedimientos
administrativos que sirven para la ejecución del derecho europeo a nivel
nacional y cuya lesión o incumplimiento puede —y debe— ser recurrido
ante los tribunales en cada país. Resulta así que el legislador comunitario
ha descubierto por su parte la gran relevancia del procedimiento admi-
nistrativo77 (due process – surpa IV-3-B) para atribuirle al ciudadano de

75 Por más detalles sobre el concepto de la ejecución del derecho comunitario: M.


Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, 1996, pp. 45 y ss.
76 Cfr., por ejemplo, Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung (comentario a la
Ley sobre la justicia administrativa), 3a. ed. 2003, § 42 núm. 152 con más referencias
sobre la respectiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
77 Véase: Wahl, “Das Verhältnis von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess-
recht in europäischer Sicht”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2003, pp. 1285 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 285

la Unión de alguna manera la tarea del custodia (o árbitro) sobre la eje-


cución efectiva del derecho comunitario. En otras palabras: El hacer uso
del ciudadano europeo como vigilante sobre la efectividad del derecho
comunitario debe servir para la compensación de respectivas negligen-
cias por parte de las propias autoridades y tribunales en los Estados
miembros.78
La “movilización de los ciudadanos para el control descentralizado de
la ejecución de la administración”79 se ve empujado, además y al lado de
los incentivos propiamente europeos, por los desarrollos a nivel del dere-
cho internacional público en general: Destaca el proceso del “acuerdo
sobre el acceso a informaciones, la participación pública en la toma de
decisiones y el acceso a la justicia”, el llamado Convenio de Aarhus.
Este tratado fue acordado bajo el techo de las Naciones Unidas (más es-
pecialmente: de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para
Europa, UNECE) y en el marco de la cuarta Conferencia Paneuropea de
los Ministros del Medio Ambiente “Medio ambiente para Europa” (bajo
participación —un novum también de algunas organizaciones no gu-
bernamentales) el día 25 de junio de 1998 en la ciudad danesa de Aarhus
y ha entrado en vigor, tras haber sido firmado por 40 Estados (europeos),
el día 31 de octubre del 2001.80 El hecho de que por primera vez el pú-
blico ha sido investido —a nivel del derecho internacional— con dere-
chos de información, participación y de control judicial, ha sido califica-
do por el secretario general de las Naciones Unidas, Kofi Annan, como
“the most ambitious venture in the area of ‘environmental democracy’ so
far undertaken under the auspices of the United Nation”.81 La Unión
Europea que por su parte firmó el Convenio de Aarhues ha aprobado dos
Directivas para su implementación a nivel comunitario, a decir:

78 Véase —por todos y de manera instructiva— Stern, “Die Einwirkung des europ-
ischen Gemeinschaftsrechts auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit”, uristische chulung
(JuS), 1998, pp. 767 y ss.
79 Así, Schoch, “Individualrechtsschutz im deutschen Umweltrecht unter dem Ein-
fluss des Gemeinschaftsrechts”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 1999,
pp. 457-461 también, Masing, Die obilisierung des ürgers für die Durchset ung des
echts, 1997, pp. 37 y ss.
80 Por más informaciones, véase la página web del Convenio: http://www.une-
ce.org/env/pp, así como Stec et al., The Aarhus Convention - An Implementation Guide,
2000.
81 En el prólogo a la obra ibidem.
286 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

– La Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,


del 28 de enero de 2003, relativa al acceso del público a la infor-
mación medioambiental y por la que se deroga la Directiva
90/313/CEE del Consejo,82 así como,
– La Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
del 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la
participación del público en la elaboración de determinados planes
y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se
modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el
acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del
Consejo.83

Los países miembros de la UE deben dictar las correspondientes nor-


mas de transformación hasta el 14 de febrero de 2005 respectivamente
26 de mayo del 2005.84 Existe además una propuesta de la Comisión Eu-
ropea para una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente.85

2. Conflictos con conceptos tradicionales del acceso a la justicia


No obstante, debemos subrayar en este contexto (y especialmente desde
una perspectiva alemana) algunos quebrantamientos importantes del con-
cepto tradicional del acceso a la justicia administrativa. Ya hemos mostra-
do que según la regla general del artículo 19 párrafo cuarto de la Ley Fun-
damental Alemana (y la correspondiente legislación procesal) la vía al
proceso contencioso administrativo se abre únicamente, cuando el recu-
rrente reclama la vulneración de un derecho propio, es decir: que se apo-
ya en la lesión de una norma constitucional o legislativa que le otorga
expresamente o implícitamente un derecho sujetivo.86 Con esto, se pre-

82 Diario Oficial núm. L 41 del 14 de febrero de 2003, pp. 26 y ss.


83 Diario Oficial núm. L 156 del 25 de junio de 2003, pp. 17 y ss.
84 Por más detalles acerca las necesidades de transformación en la República Ale-
mana: Schink, “Die Aarhus-Konvention und das deutsche Umweltrecht”, Zeitschrift für
Europäisches Umweltrecht (EurUP), 2003, pp. 27 y ss., así como von Danwitz, “Aar-
hus-Konvention: Umweltinformation, Öffentlichkeitsbeteiligung, Zugang zu den Gerich-
ten”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2004, pp. 272 y ss.
85 COM/2003/624 final del 24 de octubre de 2003.
86 Semejantes estructuras jurídico-procesales existen por ejemplo en Austria, Dina-
marca y Grecia.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 287

tende evitar lo que se llama la “acción popular” (Popularklage) —en el


sentido de un mero control objetivo de la administración—; la acción del
quivis ex populo que se apoya en un mero interés público o individual
(en lugar de un “derecho”), tiene que ser rechazada por ser inadmisible.87
Obvio que aquel concepto del acceso a la justicia administrativa de-
be chocar con el nuevo enfoque del derecho comunitario que se sirve
precisamente del quivis ex populo para optimizar el control objetivo de
la labor ejecutiva en los países miembros y, por ende, no se preocupa
demasiado de la lesión o no de concretos derechos sujetivos.88 Este
planteamiento del derecho europeo es más cercano a los conceptos ro-
manos y especialmente al derecho procesal francés: En Francia, la vía a
la justicia administrativa ya esta abierta en cuanto se da un intérêt de
agir frente a una determinada actuación administrativa, que puede ser de
mera naturaleza económica o ideal.89 Cierto es que también en el derecho
francés se prohíbe en un principio la mera “acción popular”;90 pero el de-
mandante se entiende tradicionalmente no como un titular de un derecho
sujetivo sino y en primer lugar como el portavoz del control objetivo de
la legalidad de la administración y de su buen funcionamiento, es decir:

87 Cfr. por ejemplo, sentencia de la Corte Federal del Contencioso Administrativo,


en: BVerwGE vol. 60, pp. 125 y ss.; Ehlers, Verwaltungsarchiv (VerwArch), 1993, pp.
139 y ss.
88 También para la acciones de personas físicas o jurídicas contra decisiones de los
propios órganos europeos (especialmente de la Comisión) se requiere sólo que estas deci-
siones le afectan al demandante “directa e individualmente” (cfr. artículo 230 párrafo
cuarto del Tratado de la CE). Basta entonces la existencia de un “interés relevante”, cfr.
por ejemplo, Burgi, en Rengeling et al., (eds.), Handbuch des Rechtsschutzes in der Eu-
ropäischen Union, 2003, § 7 núm. 57. Para una comparación de los conceptos de la legi-
timación activa en el recurso al contencioso administrativo según el derecho alemán, eu-
ropeo y norteamericano: Ehlers, Verwaltungsarchiv (VerwArch) 1993, pp. 139 y ss.
89 Véanse Chapus, Droit administratif général, vol. 1, 9a. ed. 1995, pp. 690 y ss.; En
la literatura alemana especiamente J. Schwarze, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
(NVwZ) 1996, pp. 22 y ss.; tambien: Woehrling, NVwZ, 1998, pp. 462 y ss. Sobre últimas
tendencias reformadoras (en consecuencia de las influencias europeas y especialmente en
lo referido a la protección —sujetiva— de los derechos fundamentales y de las medidas
cautelares), Ortiz Alvarez, “El contencioso administrativo francés y su incesante renova-
ción”, Estudios en homenaje al profesor Brewer-Carias, cit., nota 7, pp. 2405 y ss.
90 Excepción por ejemplo,: La acción de los vecinos y pagadores de impuestos de un
municipio contra decisiones con efecto presupuestario de la corporación local, cfr. Grop,
Die Verwaltung, 2000, p. 426; véanse también el artículo 52 párrafo tercero de la Consti-
tución portugesa.
288 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

como denonciateur de l’abus de pouvoir.91 Según un sistema muy pare-


cido se regía —a pesar de la reclamación “hacia una nueva justicia admi-
nistrativa” por E. García de Enterría ya en el año 1989— el acceso a la
justicia administrativa en España,92 hasta que la nueva Ley 29/1998 re-
guladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa93 inició una con-
siderable —si bien complementaria— “subjetivización” del acceso a la
justicia administrativa.94 Semejantes procesos de reorientación se pueden
observar en Portugal95 así como —al menos en alguna parte de la doctri-
na— incluso en Francia.96

91 Este concepto aún era válido (bajo la influencia de R. Gneist y O. Mayer así como
el concepto de la justicia administrativa como un ramo integral de la administración pú-
blica con el deber de garantizar la legalidad de la actuación administrativa) hasta finales
del siglo XIX en el norte de Alemania (Prusia), hasta que empezó de convencer el con-
cepto de los países del sur de Alemania según el cual la justicia administrativo se en-
tiende como parte del tercer poder, con el deber principal de protección de los derechos
(subjetivos).
92 Por más detalles sobre la situación según la LJCA de 1956: J. Martínez Soria, Die
Garantie des Rechtsschutzes gegen die öffentliche Gewalt in Spanien, 1997, pp. 137 y ss.
Con más referencias también en la relación entre la legitimidad activa según la LJCA y
el artículo 24 párrafo primero de la Constitución Española (“Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus dere-
chos e intereses legítimos...”).
93 B.O.E. núm. 311 del 14 de junio de 1998.
94 Véase sólo Parejo-Alfonso, Derecho administrativo, Madrid, 2003, p. 1172; en
cierto modo, el derecho español sigue el ejemplo del derecho procesal en Italia que dis-
tingue tradicionalmente (y bajo la impresión del artículo 24 de la Constitución de 1947)
entre los meros intereses legítimos y los derechos (sujetivos), si bien la resolución de los
recursos en defensa de estos últimos compete a los tribunales ordinarios, véase: Clarich,
“La giusticia”, en S. Cassese (ed.), Trattato di diritto amministrativo: Diritto amminis-
trativo generale, Milano, 2000, vol. 2, p. 1709, 1761 y ss. Más generalmente sobre los
conceptos del derecho sujetivo y del interés legítimo en las relaciones jurídico-adminis-
trativas: S. Cassese, Las bases del derecho administrativo, Madrid, 1994, pp. 365 y ss.
95 Tras el nuevo “Código de Processo nos Tribunais Administrativos” según la Ley
15/2000 de 22 de febrero de 2002; cfr. artículo 2o. párrafo primero de este Código: “A
todo o direito o interesse legalmente protegido”.
96 Tras la sentencia del Conseil constitutionnel del 16 de julio de 1971 acerca del de-
recho (sujetivo) a la tutela judicial efectiva según el artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (cfr. por ejemplo, C.c. núm. 2000-437
DC del 19 de diciembre de 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour l’année
2001), véase Fromont, “La convergence des systèmes de justice administrative en Euro-
pe”, Rivista Trimestrale die Diritto Pubblico, 2000, pp. 125, 141 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 289

Ahora bien: El novedoso enfoque del derecho comunitario —desde


una perspectiva alemana— no plantea demasiados problemas en tanto
que el propio derecho europeo (de inmediata aplicación en los Estados
miembros)97 o la legislación de transformación a nivel nacional postulan
originarios derechos sujetivos, como pueden ser las normas que otorgan
el derecho a recibir informaciones de las autoridades administrativas (por
ejemplo sobre asuntos del medio ambiente).98 Sí y en que medida se de-
jan deducir verdaderos derechos sujetivos especialmente de las normas
legislativas es cuestión de la interpretación de la norma conforme a la
“teoría de la norma protectora” (Schutznormtheorie): Se trata de una nor-
ma protectora (de derechos sujetivos) en cuanto la norma no sirve sólo pa-
ra la persecución de intereses públicos sino que visa (también o exclusiva-
mente) a la protección de intereses individuales (de determinados personas
o grupos de personas) y reconocidos jurídicamente; la mera afectación de
intereses políticos, económicos, culturales o religiosos no es suficiente por
tratarse entonces de meros “reflejos” sujetivos de la norma.99
Basándose en esta delimitación entre normas protectoras y meras nor-
mas “objetivas”, resulta difícil la afirmación de un derecho sujetivo y,
por ende, de la legitimación para acudir a la justicia administrativa cuan-
do el derecho europeo, por ejemplo una directiva que excepcionalmente
es de inmediata aplicabilidad en los países miembros,100 sólo prevé la
protección de interés públicos, como puede ser la protección del medio
ambiente, de los animales o de la naturaleza. Sin embargo, el Tribunal de
Justicia reclama también en estos casos, apoyándose en los conceptos co-
munitarios de la efectividad de la tutela judicial así como de la uniformi-
dad de la aplicación del derecho europeo y de su eficacia (effet utile) en

97 Como en el caso de los derechos contenidos en los propios tratados europeos (es-
pecialmente por ejemplo, las libertades de la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales según el Tratado sobre la CE), de los reglamentos y de las directivas
con excepcionalmente inmediata aplicación a nivel nacional.
98 En este sentido: la Ley Alemana sobre la Información en Materias del Medio
Ambiente (Umweltinformationsgesetz) del 8 de julio de 1994 (ahora en la versión del 23
de agosto de 2001), que por su parte se debe a una respectiva directiva europea del año
1990.
99 Véase sólo Schenke, Verwaltungsprozessrecht, cit., nota 35, núms. 497 y ss.
100 Normalmente, las directivas deben ser transformados mediante un acto legislativo
a nivel nacional. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, postula su apli-
cabilidad inmediata (o directa), cuando el plazo para su transformación ha expirado y se
dejan deducir consecuencias jurídicas determinadas.
290 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

cada país, que los ciudadanos puedan acudir a la justicia administrativa


para criticar la falta de obediencia por parte de las autoridades naciona-
les.101 El derecho procesal a nivel nacional no debe postular unos requisi-
tos más severos que a nivel europeo, de manera que por ejemplo, el aman-
te de la naturaleza puede acudir a la vía del contencioso administrativo
sosteniéndose en cualquier norma europea (con índole objetiva) sin tener
que apoyarse en la lesión de un concreto derecho sujetivo.
La cuestión como se deja digerir dogmáticamente este enfoque del de-
recho europeo —“acción del interesado” en vez de la “acción del lesio-
nado” (en derechos sujetivos)— en el sistema alemán del acceso a la jus-
ticia administrativa está aún abierta. Existen varias propuestas en la
doctrina entre las cuales se pueden distingir resoluciones extremas, que
votan en favor de una reforma sustancial del derecho procesal alemán en
el sentido de una “objetivización” del acceso a la justicia, y propuestas
“moderadas” que se expresan más bien —según nuestra opinión con me-
jores razones—102 en favor de una interpretación extensiva de las ya
existentes normas sobre la legitimación para interponer el recurso.103 Sea
como fuere: el voto del derecho comunitario por el concepto de la “ac-
ción del (mero) interesado” demuestra una vez más las fuertes influen-
cias y necesidades de adaptación que pueden originar los crecientes
ordenamientos inter o supranacionales en los sistemas judiciales de los
respectivos países miembros.

3. Otros campos de influencia del derecho comunitario europeo

El antes esbozado enfoque de la legitimación inicial (Initiativberechti-


gung) del ciudadano europeo para asegurar el control judicial “descen-
tralizado” de la ejecución del derecho comunitario por las autoridades

101 Véanse por ejemplo, al lado de la sentencia fundamental en el asunto Gend &
Loos, en Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia (RJTJ), 1963, p.
974, entre las sentencias que se refieren a normas comunitarias de medio ambiente, en:
RJTJ 1991, pp. I-4983 (5023) – Comisión/Alemania; 1991, pp. I-2607 (2631) – Comi-
sión/Alemania, así como 1991, pp. I-2567 (2601) – Comisión/Alemania. - Todas las sen-
tencias se pueden consultar en la página web del Tribunal de Justicia: www.euro-
pa.eu.int/cj.
102 Cfr. Pielow, op. cit., nota 25, en Die Verwaltung vol. 32, 1999, pp. 445, 478.
103 Véase sobre las distintas posiciones por ejemplo, Ehlers, Verwaltungsarchiv
(VerwArch), vol. 84, 1993, pp. 139, 170 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 291

nacionales se ve flanqueado por otros campos de influencia que se han


abierto en consecuencia sobre todo de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia y que por su parte traen consigo nuevas posibilidades para acudir
a la vía del contencioso administrativo en los Estados de la UE. Podemos
mencionar, con toda brevedad, las siguientes evoluciones.

A. La acción colectiva

En primer lugar hay que mencionar el instrumento de la “acción co-


lectiva” (Verbandsklage) que igualmente puede servir para el control
(objetivo) de la ejecución del derecho comunitario en los Estados de la
Unión. Habrá que distinguir entre la acción para reclamar los derechos
(sujetivos) de un grupo o una asociación de personas —la acción colecti-
va “egoista”— y la acción “altruista” que consiste en primer lugar en re-
clamar la persecución de intereses públicos o generales.104 En ambos ca-
sos se trata otra vez de recursos judiciales que en un principio no son
compatibles con el requisito de un derecho sujetivo en la regulación
alemana de la legitimación activa para aceder a la justicia administrativa.
Las discusiones y reclamaciones jurídico-políticas entorno a la efec-
tividad sobre todo del derecho europeo del medio ambiente, sin embar-
go, han llevado también en este contexto a una cierta relativización, de
manera que desde hace poco la Ley Federal sobre la Protección de la
Naturaleza reconoce la posibilidad para ciertas asociaciones medioam-
bientales de recurrir ante el contencioso administrativo contra medidas
administrativas (por ejemplo, de planifiación) que no cumplen con los
requisitos de esta Ley u otras obligaciones legales acerca del medio
ambiente, sin que tengan que apoyarse en un concreto derecho subjeti-
vo.105 Antes existian sólo la acción colectiva según la legislación de al-
gún Estado federal y únicamente contra decisiones de las autoridades
del respectivo Land (no contra la administración federal) así como, se-
gún la Ley Federal, la posibilidad de recurrir contra lesiones de propios
y meros derechos de procedimiento (a la participación o información)

104 Véase por ejemplo, y en el segundo sentido, lo establecido en el artículo 43 párra-


fo segundo de la Constitución Argentina de 1994.
105 Cfr. artículo 61 de la Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesna-
turschutzgesetz) del 25 de marzo 2002 (BGBl. I, pp. 1193 y ss.). Las asociaciones tienen
que ser registrados según los artículos 58-60 de esta Ley.
292 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

de las asociaciones del medio ambiente.106 La nueva acción colectiva al-


canzó gran relevancia práctica en el contexto con la planeada ampliación
de una pista de aterrizaje para la empresa EADS Airbus GmbH en Ham-
burgo que se necesita para la construcción del nuevo avión Airbus A
380 y que se pretende construir en una bahía del río Elbe (Mühlenber-
ger Loch), declarada como área de protección según una directiva euro-
pea sobre la protección de aves salvajes.107
En el marco del ya mencionado “Convenio de Aarhus” (supra 1) los
Estados se han visto obligados aún a reforzar el hacer uso de la acción
colectiva, si bien las respectivas regulaciones de aquel acuerdo interna-
cional conceden al legislador nacional algún margen para la libre apre-
ciación.108

B. Medidas cautelares

La clara tendencia hacia una mayor apertura de la justicia administra-


tiva para el ciudadano de la Unión Europea se ve vivificada finalmente
por los influjos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Co-
munidades Europeas sobre la debida protección judicial a través de las
medidas cautelares.109

106 Sobre la obligación jurídica de los Estados de la UE a introducir una verdadera ac-
ción colectiva en materias de la protección de la naturaleza véase por ejemplo, Epiney,
“Gemeinschaftsrecht und Verbandsklage”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
(NVwZ), 1999, pp. 485 y ss., Callies, “Europäische Vorgaben für die umweltrechtliche
Verbandsklage”, Zeitschrift für Europäisches Umwelt- und Planungsrecht (EurUP),
2003, pp. 7 y ss.; de otra opinión (bastan meros derechos de procedimiento): Pietzner y
Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 10a. ed. 2000, § 14 núm. 30.
107 La acción colectiva interpuesta por una asociación para la protección de esta
bahía fue desestimada incluso por la Corte Constitucional Federal por no tratarse de
una asociación registrada según la Ley sobre la protección de la naturaleza (NVwZ,
2001, p. 1148). De manera crítica frente a esta jurisdicción y desde la perspectiva del
derecho europeo: Calliess, EurUP, 2003, pp. 7 y ss. El proceso de planificación sigue
quedándose sin resolución judicial definitiva, lo que aclara nuevamente el campo de
tensión entre la protección judicial y los intereses económicos en conexión con proyec-
tos infraestructurales.
108 Véase von Danwitz, op. cit., NJW, 2003, pp. 272, 280 y ss.
109 Véanse en la doctrina alemana por ejemplo, los artículos de Hauser y Hirsch, en:
Verwaltungsblätter Baden-Württemberg (VBlBW), 2000, pp. 377 y ss., resp. 71 y ss.;
Stern, Juristische Schulung (JuS), 1998, pp. 769, 775 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 293

a) Cuando una regulacion o decisión administrativa a nivel de los


Estados de la UE lesiona normas concretas del derecho comunitario (por
ejemplo,: las reglas sobre la libre circulación de mercancias, personas,
servicios o capital), no se contempla nula sino que se prohíbe —confor-
me a la primacia del derecho de la UE— su ejecución. Consecuentemen-
te, se tiene que garantizar —de nuevo bajo el aspecto de la efectividad de
la tutela judicial— el acceso a la justicia no sólo cuando ya se han rea-
lizado concretas medidas ejecutivas sino también inmediatamente antes
de la puesta en marcha de semejantes medidas. Esto implica, según la ju-
risdicción permanente del Tribunal de Justicia, la facilitación de una
protección judicial previa, también cuando el derecho procesal a nivel
nacional, como ha sido el caso especialmente en el Reino Unido, no co-
noce semejantes estructuras. Han sido fundamentales en este contexto las
decisiones de la Corte en Luxemburgo acerca de la inscripción provisio-
nal de empresas españolas de pesca en el respectivo registro inglés de ac-
tividades pesqueras para posibilitarles —previamente— la pesca en
aguas marítimas ingleses.110
b) La efectividad de la tutela judicial frente a lesiones del derecho co-
munitario puede requerir además el hacer uso de los distintos mecanis-
mos de la ejecución inmediata de un acto administrativo cada vez que el
recurso de impugnación o el recurso previo al contencioso administrati-
vo contra un acto administrativo traigan consigo el efecto suspensivo111
y así la persistencia de una situación no compatible con el derecho euro-
peo. El Tribunal de Justicia pide entonces y para superar el efecto sus-
pensivo el ordenamiento expreso de la ejecución inmediata por parte de
las autoridades nacionales.112 El específico interés público en la ejecu-

110 V.gr. Sentencia del Tribunal de Justicia, RJTJ, 1990, pp. I-2433 y ss. – Factorta-
me I; véase también Jannasch, NVwZ, 1999, pp. 496.
111 Regla general —y singular— en el derecho procesal alemán (cfr. artículo 80 pá-
rrafo primero de la Ley sobre Justicia Administrativa), mientras que la mayoría de los
demás ordenamientos nacionales se rige según la regla francés de la présomption de lé-
galité des décisions administratives, que no admite la suspensión automática de la ejecu-
ción de un acto administrativo, cfr. Chapus, Droit administratif général, 10a. ed. 1996, p.
1071. En España, E. García de Enterría ha reclamado con todo énfasis la introducción del
efecto suspensivo generalizado, véase también Betancor Rodríguez, El acto ejecutivo,
Madrid, 1992, pp. 432 y ss.
112 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1990, pp. I-2879 (2905)– “Tafel-
weindestillation”.
294 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

ción inmediata que se requiere, según la regulaciones nacionales del dere-


cho procesal, para esta medida resulta entonces (y en el curso de la debida
interpretación conforme al derecho comunitario) de la necesidad de evitar
la persistencia de situaciones jurídicas que no cumplen con las normas eu-
ropeas. Por la misma razón tampoco se da ninguna lesión de la garantía
nacional de la protección judicial (como por ejemplo, en el artículo 19
párrafo cuarto de la Ley Fundamental Alemana).113
c) Finalmente y por encima de lo dicho, los tribunales administrativos
pueden ordenar —en el caso de un acto administrativo que excepcional-
mente (por ejemplo, cuando lo prevé una ley) puede ser ejecutado inme-
diatamente— el restablecimiento del efecto suspensivo114 si suponen que
la ilegalidad del acto administrativo que sirve para la ejecución de una
determinada norma europea resulta de la incompatibilidad de esta norma
con otras reglas del derecho comunitario. De esta manera el Tribunal de
Justicia admite una cierta competencia precipitada de los tribunales na-
cionales para declarar —al menos provisionalmente— la nulidad de una
norma habilitadora del derecho comunitario, si bien bajo debida observa-
ción de algunas restricciones. Así, el tribunal administrativo debe, si
quiere restablecer el efecto suspensivo del recurso, dudar de manera con-
siderable de la compatibilidad de la norma habilitadora con el derecho
comunitario; el tribunal tiene que plantear la cuestión acerca de la legali-
dad de la norma para su resolución definitva al Tribunal de Justicia;115 el
demandante tiene que correr —en el caso del no restablecimiento del
efecto suspensivo— el riesgo de sufrir un daño grave e irreparable (peri-
culum in mora), y finalmente el tribunal nacional tiene que considerar
debidamente el interés comunitario en la uniformidad de la práctica eje-
cutiva en todos los Estados de la Unión.116 Resulta que con esta jurispru-
dencia se limita en cierto modo y en el interés de la tutela judicial efectiva
del ciudadano de la Unión el propio monopolio de decisión del Tribunal de
Justicia en lo referido a la legalidad o no de las normas del derecho europeo
derivado.117

113 Cfr. Stern, op. cit., JuS 1998, pp. 769 y 775.
114 En Alemania, según el artículo 80 párrafo quinto de la Ley sobre Justicia Admi-
nistrativa.
115 Según el procedimiento previsto en el artículo 234 del Tratado de la CE.
116 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1991, pp. 415 y ss.– “Zuckerfa-
brik Süderithmarschen”.
117 Cfr. Stern, op. cit., JuS, 1998, pp. 769 y 775.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 295

d) Las mismas condiciones valen cuando se trata de ordenar medidas


positivas y precautorias de la administración con el fin de la regulación
provisional de las relaciones jurídicas con relevancia en el derecho euro-
peo. En este sentido reza la jurisdicción del Tribunal de Justicia que se
apoya sobre todo en el modelo del artículo 243 del Tratado de la CE,
conforme al cual el tribunal europeo “podrá ordenar (todas) las medidas
provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo”.118
Al fin y al cabo, los mencionados y rígidos postulados por el Tribunal
de Justicia han llevado a una considerable ampliación del acceso a la jus-
ticia administrativa, especialmente en aquellos Estados en cuyos ordena-
mientos procesales las medidas cautelares no habían sido desarrolladas
con demasiado énfasis.119
Es más, el no cumplir de las aquí esbozadas obligaciones que surgen
del derecho comunitario para el control judicial de la labor ejecutiva de
las administraciones en los páises de la UE puede llevar consigo hasta la
responsabilidad (financiera) de los Estados así como su condenación por
no cumplir el Tratado de la CE a iniciativa de la Comisión Europea (se-
gún el artículo 226 TCE).120

VI. CONCLUSIÓN

Resumiendo los múltiples cambios en la práctica diaria de la adminis-


tración pública así como del derecho administrativo (a nivel nacional e
internacional), se pueden deducir dos tendencias a primera vista opuestas
en lo referido al acceso a la justicia administrativa. Por un lado nos en-
contramos ante un considerable cambio de las tareas y funciones, sino
ante una verdadera pérdida de influencia o bien erosión del contencioso

118 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1995, pp. 3781 y ss. – “Atlanta”.
119 Para una visión de derecho comparado en este contexto: Gross, op. cit., nota 7,
Die Verwaltung, 2000, pp. 415, 430 y ss.; Sommermann, “Konvergenzen im Verwal-
tungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht europäischer Staaten”, Die öffentliche
Verwaltung (DÖV), 2002, pp. 133, 143 y ss., subrayando especialmente las respectivas
reformas en Francia, España y Portugal. Véanse sobre las reformas en Francia:
Ortiz-Álvarez, op. cit., nota 89, pp. 2404, 2418 y ss., así como las contribuciones al nú-
mero 5 de la Revue francaise de droit administratif, 2000, pp. 921 y ss.
120 Véase —en cuanto a la responsabilidad de los Estados por actos judiciales— la
sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-129/00 - Köbler del 30 de septiembre de
2003, en: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), 2003, pp. 718 y ss.
296 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

administrativo que resulta especialmente de los procesos de privatiza-


ción, liberalización, economización e informalización de las tareas y ac-
tuaciones administrativas a nivel nacional.121 Por otro lado aumentan las
influencias procedentes de los ordenamientos inter y supranacionales que
visan —al menos en el derecho procesal alemán— más bien en la direc-
ción inversa, es decir: a una ampliación del acceso a la justicia administra-
tiva mediante la instrumentalización del ciudadano para el control objetivo
de la ejecución de las normas internacionales. Ambos movimientos están
vinculados por un dato significativo que tienen en común y que consiste
en el creciente plusvalor del propio procedimiento administrativo en lu-
gar del examinación material o a fondo en el proceso del contencioso ad-
ministrativo (debido sobre todo al acelerado aumento de los meros dere-
chos de información, particpación y audición).
La creciente apertura así como una cierta restricción de la vía al con-
tencioso administrativo en consecuencia de estos “derechos” meramente
“formales” que pueden considerarse a la vez como síntomas de una cier-
ta resignación del derecho administrativo y de su justicia frente a los
complicadísimas relaciones jurídico-administrativas en nuestras socieda-
des pluralistas, debe llevar consigo a la vez y sin duda ninguna a una dis-
minución de la propia densidad del control (material) por los tribunales
administrativos (al lado de un significante resfuerzo del propio Poder
Ejecutivo) según la regla: cuanto más se admite y se “formaliza” el acce-
so a la justicia administrativa, tanto más tiene que sufrir necesariamente
la intensidad del control judicial —sobre todo en lo referido a la protec-
ción de verdaderos “derechos” (sujetivos) del ciudadano—.122
Con esto se puede preguntar finalmente si la tendencia hacía una ma-
yor “formalización” de la tutela judicial-administrativa, en el marco de
los procesos actuales hacia la Good Governance que proponen, como
por ejemplo, el “derecho a una buena administración” en el artículo 41
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,123 en

121 De manera muy instructiva también Schmidt-Assmann, “Aufgaben- und Funk-


tionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit”, Verwaltungsblätter Baden-Württemberg
(VBlBW), 2000, pp. 47 y ss.; además: Schenke, op. cit., nota 35, p. 4.
122 Véase también Martínez Soria, op. cit., nota 92, p. 175; von Danitz, op. cit., nota
84, NVwZ, 2003, pp. 272, 281 y ss.
123 Previsto como artículo II-41 en el proyecto de Tratado por el que se instituye una
Constitución para Europa del 18 de julio de 2003.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 297

primer lugar el ortorgamiento de derechos de audición y participación así


como de un derecho generalizado a la información,124 no corre el riesgo
de una cierta desnaturalización de la protección jurídica y judicial que
puede menoscabar a lo largo la propia justicia material (si pretendemos
saber que es “justicia material”, pero esto ya es otro tema).

124 Véase también el artículo 42 de la mencionada Carta (artículo II-42 del proyecto
del Tratado de Constitución).
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MEXICANO
A LA LUZ DE LA DIVISIÓN DEL PODER

Óscar REBOLLEDO HERRERA


Jorge ABDÓ FRANCIS

Para Salomoni

La complejidad era cuestión de realismo.


DAMSKY

SUMARIO: I. Introducción. II. La división del poder público fe-


deral en México. III. Controles intraórganos. IV. La situación
orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Adminis-
trativa. V. Autonomías constitucionales y división del poder
público. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Una preocupación que se nos ha presentado es sobre la precisión de la


naturaleza orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administra-
tiva, partiendo de una correcta aplicación de la división horizontal de po-
deres y de su imprescindible remisión a los controles intraórganos, que
en el caso que nos ocupa, se trata del Poder Ejecutivo.
El propósito de la presente ponencia es resaltar la importancia que tiene
que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se transforme
en un órgano autónomo constitucional, toda vez, que a la luz de la lógica
constitucional profunda, cada día resulta mas difícil justificar la presen-
cia del mismo como parte de la administración pública y sobre todo su

299
300 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS

autonomía o plena jurisdicción, que choca con la estructuración constitu-


cional del Poder Ejecutivo y la de un titular único en su ejercicio. Si bien
en una explicación dogmática del fenómeno constitucional se podía jus-
tificar contemplar un tribunal administrativo autónomo dentro de un po-
der que está a cargo de una sola persona el presidente de la República,
que en principio tiene a su cargo todo las facultades de gobierno inheren-
tes a ese Poder Ejecutivo, como se explica que hay una parte no contem-
plada en la Constitución, solo en la ley, que le suprime del ejercicio al
presidente de una fracción del poder que le otorga la Constitución de ma-
nera unipersonal.

II. LA DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO FEDERAL EN MÉXICO

Debemos precisar que la soberanía, constituida por el poder público


que reside en la población necesita ser organizada para su ejercicio, por
lo que su carácter político se transformará en jurídico, al efectuarse su
organización en el texto constitucional, mediante una doble implicación,
la división para su ejercicio y el control entre las mismas fracciones de
soberanía (controles interórganos), respecto a la primera implicación,
Karl Loewenstein nos precisa: “su soberanía, hasta entonces monolítica,
fue dividida en diversas secciones o departamentos, asignando a cada
una de estas partes una actividad estatal especial”.1
Por otra parte, debemos precisar, que cada rama o trozo de poder pú-
blico se integra por un conjunto de facultades,2 es decir, las facultades
sostienen a los poderes o funciones, mismos poderes que se depositan en
su ejercicio en un órgano de gobierno ya sea unipersonal o colegiado, lo
1 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución. Barcelona, Ediciones Ariel,
1964, p. 152.
2 Las cuales pueden ser ordinarias, es decir, que son aquellas que identifican y co-
rresponde a una determinada función en específico, a manera de ilustración tenemos que
dentro del Poder Legislativo, localizamos de conformidad con el artículo 73 constitucio-
nal, facultades para legislar en diferentes y extensas materias por parte del Congreso fe-
deral y, en lo relativo a las facultades extraordinarias tenemos que son aquellas que son
propias de otra función, pero que la Constitución permite ejercitar dentro de una diferen-
te función, de ahí que el artículo 49 constitucional al regular la división del poder público
de la Federación, en su segundo párrafo haga alusión a las facultades extraordinarias en
los siguientes términos “salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la
Unión conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para le-
gislar”.
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO 301

cual se desprende del análisis minucioso de los artículos 50, 80 y 94 de


la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Asimismo, la organización de la soberanía en los textos constituciona-
les, constituye una tarea compleja y difícil de precisar en su integridad.
El primer punto, que debemos de analizar, sobre la organización del po-
der público, es en el sentido que la organización del poder o soberanía
pública, se realiza en todo el texto de las constituciones, tal como lo pre-
cisa Loewenstein: “La Constitución se convirtió así en el dispositivo fun-
damental para el control del proceso del poder”.3
La anterior concepción lo llevó a afirmar que la división de poder, era
una institución anticuada, creemos que determinó su opinión en lo relati-
vo a la tradicional concepción trinitaria, ya que en la actualidad, el poder
público se ha fraccionado en más partes, tal como lo precisa Diego Vala-
dés: “Por eso el esquema original ha tendido a nuevas adecuaciones, que
permiten así consolidar el Estado de derecho. En el caso mexicano han
ido apareciendo nuevas instituciones que no encuadran en el concepto
tradicional de los llamados tres poderes”.4
Consideramos que es necesario que nuestra teoría constitucional
adopte una cierta uniformidad en el uso de las instituciones resultantes
de nuestro texto fundamental, que eviten tomarlos como dogmas, que
después de un análisis lógico se encuentran incongruencias, como por
ejemplo manejar como sinónimo Poder Ejecutivo Federal y presidente de
la República, lo cual es lo mas común en la doctrina y en la legislación
inclusive, reconocer este mal postulado, implicaría cambiar el sentido del
artículo 80 de nuestra Constitución para determinar que en lugar de de-
posito se está refiriendo a encarnación del Poder Ejecutivo en un solo in-
dividuo. Lo que en si mismo implica un contrasentido, toda vez que el
constitucionalismo tiene como propósito despersonalizar el poder.

III. CONTROLES INTRAÓRGANOS

Este tipo de controles, son de los menos tratados por la doctrina cons-
titucional mexicana, ya que ésta se ha centrado como el único mecanis-

3 Loewenstein, Karl, op. cit., nota 1, p. 149.


4 Valadés, Diego, “Sistema normativo y entorno político”, Estudios jurídicos en tor-
no a la Constitución Mexicana de 1917 en su septuagésimo quinto aniversario, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992, p. 485.
302 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS

mo al de los tres poderes tradicionales, que en principio no son todos, ya


que estamos en un sistema federal, y previamente se presenta una divi-
sión en el federalismo, posteriormente a la división de poderes hori-
zontal, se presentan los controles intraórganos que son descritos por
Loewenstein5 como aquellos que: “Cuando las instituciones de control
operan dentro de la organización de un solo detentador del poder...
Controles intraórganos pueden, por lo tanto, darse solamente en el caso
de que el detentador del poder este organizado colectivamente y consti-
tuido por diversos miembros —un parlamento, un gabinete, un tribunal
de apelación—”.6
Acertadamente, Loewenstein, nos precisa que en los poderes ejecuti-
vos unipersonales no se pueden presentar, los controles intraórganos, en
los siguientes términos: “Controles intraórganos... Estarán esencialmente
excluidos cuando la Constitución atribuya la función estatal a una perso-
na individual, que poseerá el monopolio de su ejercicio...”.7
Esta irrefutable afirmación del maestro Loewenstein es reconocida por
Josefina Cortés Campos, José Ramón Cossío Díaz, Raúl Mejía Garza y
José Roldán Xopa, “La consideración de que el Ejecutivo goza de una
facultad originaria… Otra de las manifestaciones derivadas de esa facul-
tad originaria es que se haya ubicado la misma en el presidente de la Re-
pública como órgano unipersonal del Poder Ejecutivo, de ejercicio ex-
clusivo y, por tanto, indelegable...”.8
Por su parte, los Tribunales Federales, han reconocido en criterios esta
facultad originaria del presidente respecto al ejercicio unipersonal del
Poder Ejecutivo de las facultades que lo integran.

REGLAMENTO, EL ARTÍCULO 89 CONSTITUCIONAL NO OTORGA COMPE-


TENCIA A LOS SECRETARIOS DE ESTADO PARA EXPEDIR, DISTINCIONES
ENTRE LEYES Y REGLAMENTOS. En la Constitución mexicana, como sucede
en otros sistemas jurídicos, se reconocen dos niveles de actuación normativa
de alcance general. Al presidente de la República —titular único del Poder
Ejecutivo Federal— corresponde la potestad reglamentaria por virtud del
artículo 89, fracción I, de la carta fundamental, para proveer en la esfera

5Loewenstein, Karl, op. cit., nota 1, pp. 233 y 234.


6Debemos precisar que esta ejemplificación de Loewenstein, se trata del caso de un
país como un sistema de gobierno parlamentario.
7 Loewenstein, Karl, op. cit., nota 1.
8 Cortés Campos, Josefina, et al., “Orden jurídico administrativo federal y mejora
regulatoria”, Este País, Tendencias y Opiniones, núm. 140, noviembre de 2002, p. 5.
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO 303

administrativa a la exacta observación de las leyes… Adviértase, al respec-


to, que ninguna de éstas dos potestades es conferida por la Constitución a
otros órganos estatales distintos de los nombrados,9 como serían los se-
cretarios de Estados, de quienes ni siquiera es predicable la facultad regla-
mentaria dado que está reservada al presidente de la República, como úni-
co titular del Poder Ejecutivo Federal con arreglo al artículo 80 de la propia
Constitución, en realidad, los encargados de despacho son auxiliares del
presidente en el ejercicio de sus atribuciones, a la vez que integrantes de la
administración pública federal conforme a lo preceptuado por el artículo
90 del ordenamiento fundamental.10

Con apoyo en el anterior criterio tenemos que de conformidad con el


artículo 80 constitucional, el supremo Poder Ejecutivo de la Federación
se deposita en un solo individuo que se denominara presidente de los
Estados Unidos Mexicanos. La anterior disposición nos presenta tres
situaciones en cuanto al ejercicio de las facultades que integran el
Poder Ejecutivo, mismas que deberán ser ejercidas por el presidente de
la República: la primera de ellas, implica que todas las facultades que la
Constitución y las leyes determinen que quedan dentro de la esfera del
Poder Ejecutivo, corresponde su “ejercicio originario” al presidente de
la República; la segunda situación que se presenta, es que en principio
se reservan determinadas facultades para el “ejercicio directo y exclusi-
vo” del presidente de la República; y la tercera situación que se des-
prende del numeral constitucional invocado, es la imposibilidad que el
presidente de la República, pueda profesional y funcionalmente ejercer
todas sus facultades originarias, por lo que se contempla la institución
de la “delegación facultades” para su despacho en las entidades de la
administración pública.
Debemos recordar que el Tribunal Fiscal de la Federación surgió co-
mo un tribunal de justicia delegada en la Ley de Justicia Fiscal de 1936,
si bien en una ley que el titular del Poder Ejecutivo en ese momento ejer-
ció con apoyo en facultades extraordinarias en materia hacendaría otor-
gadas por el Congreso, el sentido es que mediante delegación de ley se
otorga la competencia del Tribunal Fiscal de la Federación, hasta hoy en
9 Las cursivas son nuestras.
10 Amparo en revisión 167/86. Upjohn, S. A. de C. V., 14 de octubre de 1986. Una-
nimidad de votos. Ponente: Genero David Góngora Pimentel. Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito. Séptima Época, TCC, Semanario Judicial
de la Federación, Tomo 205-216, Sexta Parte, p. 417.
304 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS

día no existe otro mecanismo constitucional mediante el cual se deleguen


facultades en la administración pública, sino mediante la disposición del
artículo 90 constitucional, la cual en el presente caso es el principio rec-
tor de la delegación orgánica de las facultades originariamente del presi-
dente hacia la administración pública, por lo tanto, la disposición de la
fracción XXIX-H del artículo 73 de la Constitución federal deberá ser
sistematizada y armonizada con el contenido del artículo 90 referido.

IV. LA SITUACIÓN ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FEDERAL


DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA

De Conformidad con el artículo 1o. de la Ley Orgánica del Tribunal


Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, “El Tribunal Federal de Justi-
cia Fiscal y Administrativa es un tribunal administrativo, dotado de plena
autonomía para dictar su fallo...”, a la luz del análisis cratológico del Po-
der Ejecutivo Federal surgen nuestras primeras preguntas respecto a esta
determinación ¿A que sector de la administración pública pertenece el tri-
bunal administrativo, al central o al paraestatal? ¿Tribunal administrativo
es una nueva clasificación a los anteriores sectores de la administración
pública? O simplemente ¿el Tribunal no pertenece a la administración pú-
blica?
Consideramos que se ha creado por inducción del propio legislador e
inclusive del Constituyente Permanente, una ficción jurídica en torno a
la naturaleza orgánica del tribunal administrativo federal, que para enten-
derla es necesario hacerlo en la perspectiva de la teoría “como si” de
Vaihinger,11 para este autor, según Hans Kelsen, nos presenta que

La ficción jurídica constituye precisamente uno de los tipos característicos


de este constructor imaginario. Además, lamenta que los lógicos no hayan
prestado interés a la ficción jurídica... Y la contradicción con la realidad,
constituye una de las características esenciales de la ficción. Estamos en
presencia de una ficción cuando el conocimiento —y en particular también
el conocimiento jurídico—, en sus esfuerzo (por aprehender) su objeto,
hace un rodeo, a través del cual entra conscientemente en contradicción
con su objeto. Si existe una contradicción con la realidad, la ficción sólo

11 Vaihinger, H., Die philosophie des «Als Ob»: Sytem der theroretischen, prakis-
chen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivis-
mus, 7a. y 8a. ed. Berlín, Leipzig Felix Meiner Verlag, 1922.
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO 305

puede poseer valor si es usada de manera provisional. Por ello, también es


necesario… proceder a una corrección. El error debe eliminarse, volvien-
do a expulsar el constructo, introduciendo de manera ficticia. No ocurre lo
mismo con las ficciones “jurídicas” a las cuales recurre el legislador o el
órgano de aplicación del derecho...12

En nuestra apreciación, nosotros consideramos que el Tribunal Fede-


ral de Justicia Fiscal y Administrativa, forma parte de la administración
centralizada, ya que tiene como función según el artículo 16 constitucio-
nal revisar la legalidad de las resoluciones que emite la administración
pública federal, como categoría de tribunal administrativo debería in-
cluirse en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, toda
vez que lo que queda orgánicamente dentro del seno del ejercicio del Po-
der Ejecutivo, corresponde a la administración pública. Consideramos
que en el presente caso, el legislador inducido por las corrientes fiscalis-
tas de un tribunal autónomo de la administración pública a quien le con-
trola la legalidad de sus resoluciones, lo ha ubicado como una entidad
autónoma del propio titular del Poder Ejecutivo, provocando una contra-
dicción en los parámetros constitucionales y administrativos que en la
actualidad se han precisado más puntualmente. Lo que ha implicado que
una ficción jurídica inicial, producida por el legislador, en un situación
extraordinaria, no haya logrado evolucionar el marco legislativo de la
administración pública federal, esta situación esta contemplada en la teo-
ría de “como si” de Vaihinger,13 descritos por Hans Kelsen en los si-
guientes términos: “Hubiéramos evitado esos descarrilamientos con fre-
cuencia tan ingenuos y paradójicos, de la teoría jurídica; hubiéramos
evitado esos excesos de la teoría orgánica, que sólo pueden explicarse por
el poder engañoso de la ficción... El ideal es una ficción práctica”.14
Dentro del terreno de las ficciones orgánicas jurídicas, generalmente
se aplica una adaptación de la celebre frase de Descartes, a decir de Nés-
tor Braunstein, “Finjo, luego yo existo”, asimismo, María José Fariñas
Dulce, nos precisa que:

12 Kelsen, Hans, “Reflexiones en torno de la teoría de las ficciones jurídicas, con es-
pecial énfasis en la filosofía del «como si» de Vaihinger”, Crítica Jurídica, núm. 18,
2001, pp. 18-21.
13 Vaihinger, H., op. cit, nota 11.
14 Ibidem.
306 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS

Lo construido mediante una “ficción” se sabe de antemano que no tiene


una existencia real, por ello la “ficción” no puede admitir nunca una
prueba en contrario. El pensamiento “ficticio” impulsa, pues, un conoci-
miento creador, imaginativo, modelador y constructor de realidades “fic-
ticias” múltiples, oponiéndose o, incluso, contradiciendo el principio po-
sitivista mecanicista de la realidad natural como antológicamente dada…
“ficciones verdaderas” o “plenas” son aquellas imágenes que no sola-
mente se contraponen a la realidad, si no que son en si misma contradicto-
rias, es decir, se autocontradicen y, por tanto, la propia “ficción” a su vez
vuelve a fingir.15

Consideramos que el gran problema del tribunal administrativo fede-


ral, es que surgió como una ficción dentro de un muy rígido sistema de
división de poderes, pero con el tiempo no se actualizó en el esquema en
que esa distribución evoluciono en su explicación y resistematización,
como ejemplo de ese estancamiento en su ficción orgánica, tenemos la
siguiente apreciación del Luis Malpica:

A partir de 2001, el Tribunal tiene ya la denominación de tribunal fiscal y


administrativo. De hecho ya la competencia administrativa abarca prácti-
camente todas las actividades del Poder Ejecutivo Federal, así pues noso-
tros lo que hacemos es examinar que todos los actos de las autoridades fe-
derales estén acordes a derecho, cuando un particular se siente agraviado
por una decisión de una autoridad a nivel federal.16

Respecto a la anterior precisión tenemos que el Tribunal no puede te-


ner competencia respecto a todo el Poder Ejecutivo, toda vez, que de
conformidad con la sistematización en materia de delegación de faculta-
des prevista en nuestra legislación administrativa, el presidente de la Re-
pública conserva el ejercicio exclusivo de determinadas facultades que
integran el Poder Ejecutivo Federal, y en esos casos, el Tribunal admi-
nistrativo, no puede tener competencia sobre dicho titular sin contradecir
el artículo 80 que lo faculta como el único depositario del ejercicio de
dicho poder.

15 Fariñas Dulce, María José, “La «ficción » en la teoría jurídica de Hans Kelsen”,
Crítica Jurídica, núm. 18, 2001, pp. 101 y 102.
16 Malpica, Luis, “Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994”, Foro Jurídico, México,
3a. época núm. 32, mayo de 2006, p. 7.
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO 307

V. AUTONOMÍAS CONSTITUCIONALES Y DIVISIÓN


DEL PODER PÚBLICO

El poder público, para ser ejercido con una buena dosis de gobernabi-
lidad, no puede restringirse a tres segmentos, ya que tal postura limitaría
la funcionabilidad y el control del Estado en gran medida, tal como lo
advierte Carl Schmitt: “Con la diferenciación de varios poderes se anuda
el ulterior pensamiento orgánico de introducir más amplias divisiones en el
seno de los campos así diferenciados de la actividad del Estado para al-
canzar un alto grado de controles y frenos (checks and controls)”.17
Consideramos con plena certeza, que la ubicación constitucional de
las llamadas “autonomías”, constituyen en rigor, una ampliación al pos-
tulado de “división de poderes”, pues se trata de un temperamento a la ri-
gidez de funciones; en la inteligencia de que la matización obedece a ne-
cesidades sociales y a un más sano ejercicio de las atribuciones del
Estado, estas son definidas por Jaime Cárdenas Gracia, Alán García
Campos y Santiago Nieto Castillo en los siguientes términos:

Se entiende por órganos constitucionales autónomos aquellos que se


—inmediatos y fundamentales— establecen en la Constitución y que no
se adscriben claramente a ninguno de los poderes tradicionales del Esta-
do. Representan una evolución de la teoría clásica de la división de pode-
res porque se asume que puede haber órganos ajenos a los tres poderes
tradicionales sin que se infrinjan los principios democráticos o constitu-
cionales.18

Por lo que tenemos que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Admi-


nistrativa, buscaría convertirse en un contrapeso del Poder Ejecutivo en
lo relativo a la revisión de la legalidad de las resoluciones de la adminis-
tración pública, lo que ocasiona que sea aplicable en ese objetivo la ex-
posición de motivos de la reforma constitucional sobre la autonomía del
banco central:

La existencia de un banco central con el mandato de procurar, sobre cual-


quier otra finalidad, la estabilidad de los precios, permite contar con una

17 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución. España, Revista de Derecho Privado,


p. 213.
18 Cárdenas Gracia et al., Estudios jurídicos en torno al Instituto Federal Electoral,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 22.
308 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS

institución dentro del Estado comprometida en el largo plazo con ese obje-
tivo. En este sentido, el banco central podría actuar como contrapeso de la
administración pública... La iniciativa que hoy someto al Constituyente
Permanente implica una importante transferencia de atribuciones del
Ejecutivo al banco central.

En nuestro país, ha tenido tanto arraigo el deposito en el ejercicio


unipersonal del Poder Ejecutivo en el presidente de la República, que
se optó no por un ejercicio dual, es decir en dos personas, sino escindir-
lo en otras fracciones de poder, bajo la denominación de “autonomías
constitucionales”, lo que implico ponerse al día en las tendencias de la
democracias modernas.
En principio, debemos advertir que en ningún precepto de las refor-
mas constitucionales y de sus correspondientes leyes orgánicas y regla-
mentarias, existe disposición legal alguna que vincule a las autonomías
constitucionales a la estructura orgánica y jerarquizada del Poder Ejecu-
tivo, es decir, dentro de la órbita formal del Poder Ejecutivo, sino todo lo
contrario, como en el caso específico de la constitución de la autonomía
del banco central que de acuerdo a la iniciativa que la precedió se precisa
“...el banco central, al no ser ya entidad de la administración pública fe-
deral el banco central podría actuar como contrapeso de la administra-
ción pública la iniciativa implica una importante transferencia de atribu-
ciones del Ejecutivo al banco central”.19
En el mismo sentido se pronunció Pedro Aspe: “Hay que subrayarlo.
El Banco central autónomo sería una parte integral del nuevo Estado me-
xicano...”.20
Con fundamento en los anteriores planteamientos consideramos que
las facultades que la Constitución otorga a las autonomías constituciona-
les, constituyen un nuevo poder o rama federal, ya que como precisamos
anteriormente, cada rama o función pública se compone de un número
determinado o indeterminado de facultades que pueden ser ejercidas ple-
namente por órganos de gobierno, no dependientes jerárquicamente de
otros de los existentes constitucionalmente, como se precisa en el caso
del Banco de México, por Pedro Aspe:
19 “Exposición de motivos de la Iniciativa de Reformas a los artículos 28, 73 y 123
de la Constitución Política de los Estados Unidos de América”, El Mercado de Valores,
núm. 11, junio de 1993, p. 7.
20 Aspe Armella, Pedro, “Comparencia del Secretario de Hacienda ante la Cámara de
Diputados”, ibidem, p 8.
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO 309

El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de sus


funciones y de su administración. La diferencia a este respecto con la situa-
ción actual es que el Banco de México no formaría parte de la administra-
ción pública federal. De aprobarse la propuesta de reforma constitucional,
el banco central, a diferencia de los organismos de las áreas estratégicas re-
feridas en el cuarto párrafo del artículo 28 de nuestra constitución, no sería
controlado por el Ejecutivo Federal.21

Consideramos que de contemplarse al Tribunal Federal de Justicia


Fiscal y Administrativa como una autonomía constitucional, tendría-
mos que seria el Constituyente el que efectuará la transferencia de fa-
cultades del Poder Ejecutivo al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, ello facilitaría la explicación y la funciónabilidad en la
revisión de la legalidad de los actos de la administración pública por el