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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LUIS LAMAS PUCCIO / DINO CARLOS CARO CORIA / / LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
CARLOS PARMA / CARLOS MIR PUIG / BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ
WIFREDO USCAMAYTA CARRASCO / LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA / NICOLÁS OMAR VARGAS
RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN / CELIA DELGADO / DALMIRO HUACHACA SÁNCHEZ

DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

HERRAMIENTAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN


EN LATINOAMÉRICA

Directores
BILL ALAN DEL CASTILLO MERMA / RICHARD JOHON ALCCA QUINTE
BELIZARIO C. LAUREL VARGAS

Coordinadores de la Edición
JEDY TINCO VILLACORTA / DIVALDI CRUZ BORDA
ISAIAS QUISPE HUILLCA / BRUCE AYME CHAMAN

INSTITUTO PERUANO
DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


Herramientas para la lucha contra la corrupción en latinoamérica

Autores:
© Luis Lamas Puccio / Dino Carlos Caro Coria / / Luis Miguel Reyna Alfaro
Carlos Parma / Carlos Mir Puig / Bernardo Feijóo Sánchez
Wifredo Uscamayta Carrasco / Luis John Del Castillo Andia
Elky Alexander Villegas Paiva / Nicolás Omar Vargas
Raúl Ernesto Martínez Huamán / Celia Delgado / Dalmiro Huachaca Sánchez

Primera edición – Agosto 2018

Copyright 2018
Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad

Diseño, diagramación y montaje:


Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad.

Edición a cargo de: Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad


Calle Maruri N° 265 – Cusco
Central: (084) 386469
Email: institutoperuanodederecho@gmail.com

Tiraje: 1000 ejemplares

ISBN : 978-612-47806-1-5
Hecho el depósito legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N° : 2018-04567

Impresión a cargo de: Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad


Calle Maruri N° 265 – Cusco
Central: (084) 386469
Agosto 2018

Derechos Reservados conforme a Ley de Derecho de Autor


Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico,
óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Peruano de Derecho & Gobernabilidad, quedando
protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ÍNDICE

PRESENTACIÓN 11

EL DELITO DE CORRUPCION DE AGENTES PÚBLICOS EN ACTIVIDADES ECONOMICAS


INTERNACIONALES DEL ART. 286 TER CP COMO DELITO CONTRA LA COMPETENCIA A
TRAVÉS DE LA CORRUPCIÓN.
Bernardo Feijoo Sánchez
…………………………………………….……………………………………………………………………......

LA MALVERSACIÓN (EL PECULADO) Y EL NUEVO DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN


LA REFORMA DEL CODIGO PENAL ESPAÑOL
Carlos Mir Puig.
……………………………………………………………………………………………………………………

“EL PENTÁGONO ANTICORRUPCIÓN”


EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO EFICAZ DE PREVENCIÓN Y COMBATE DEL CRIMEN
ORGANIZADO Y LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS.
Carlos Parma
…………………………………………………………………………………………………………………….

JUICIO POR JURADOS Y DELITOS DE CORRUPCIÓN


Nicolás Omar Vargas
…………………………………………………………………………………………………………………….

COMPLIANCE Y CORRUPCIÓN
Dino Carlos Caro Coria
…………………………………………...............…………………………………………………………………

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CLEPTOCRACIA Y CORRUPCIÓN EN LAS RELACIONES ENTRE POLÍTICA Y ECONOMÍA


Luis Lamas Puccio
……………………………………………………………………………………………………………………...

LA PRUEBA DE LA “CONCERTACIÓN’’ EN EL DELITO DE COLUSIÓN. BREVES


CONSIDERACIONES SOBRE LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
Luis Miguel Reyna Alfaro
…………………………………………………………………………………………………………………...

CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MUERTE CIVIL COMO UNA MEDIDA QUE COADYUVE AL


PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS SENTENCIADOS POR EL
DELITO DE CORRUPCIÓN. “REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA”
Wilfredo Uscamayta Carrasco
……………………………………………………………………………………………………………………..

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LAS MUNICIPALIDADES DEL PERU.


Luis John Del Castillo Andia
……………………………………………………………………………………………………………………...

LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMENTARIO A


PROPÓSITO DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN
Elky Alexander Villegas Paiva
……………………………………………………………………………………………………………………...

DELITO DE COLUSIÓN: CONSIDERACIONES SOBRE LOS SUJETOS INTERVINIENTES EN EL


DELITO
Raúl Ernesto Martínez Huamán
…………………………………………………………………………………………………………………….

ALGUNAS CUESTIONES GENERALES SOBRE LA DEFENSA PENAL DE FUNCIONARIOS


PÚBLICOS Y EL ACCESO A LA DEFENSA PÚBLICA
Dalmiro Huachaca Sánchez
Celia Delgado
………………………………………………………………………………………………………………….......

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Presentación

Nos resulta todo un privilegio escribir estas líneas por la última publicación del
Instituto Peruano de Derecho & Gobernabilidad, constituye el tercer volumen en sus dos
primeros años, representando una deuda académica hacia nuestro país por todos los
problemas suscitados referente a delitos contra la administración pública.
La primera publicación fue la denominada: “Criminología y Derecho Penal, estudios e
investigaciones en el Perú y Latinoamérica”, teniendo como articulistas en esa publicación
a destacados juristas entre ellos el renombrado Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni (Juez de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos), en tanto la segunda publicación fue con
motivo del mes jubilar del Cusco, siendo un libro de ámbito constitucional contando con
la participación de los doctores Domingo García Belaunde y Javier Valle Riestra entre otros
de destacada trayectoria. Es así que las publicaciones del Instituto están guiadas con el fin
de divulgar conocimiento en materia del Derecho y Gobernabilidad, por creer que la
información en estos temas resulta fundamental ante la crisis gubernamental y social, que
se está viviendo en nuestra sociedad peruana por la CORRUPCIÓN, haciendo referencia a
los casos más penosos para la historia de nuestro país y que como mencionan los autores
en esta publicación son un PROBLEMA CRÓNICO, con nuevos casos que superan los
mencionados en el libro Historia de la corrupción en el Perú de Alfonso W. Quiroz, tales
como de ex presidentes de la república, ex presidentes regionales y ex alcaldes: Alejandro
Toledo Manrique, Ollanta Humala Tasso, Hugo Gonzales Sayán (Cusco), Jorge Acurio
Tito (Cusco), Álex Kouri (Callao), Yvan Vázquez (Loreto), Gerardo Viñas Dioses
(Tumbes), Jorge Velázquez (Ucayali), Wilfredo Oscorima (Ayacucho), Waldo Ríos
Salcedo (Ancash), Enrique Vargas (Ancash), Luis Aguirre (Madre de Dios), solo son
algunos de los casos que se tiene, sin mencionar la corrupción existente en el Congreso
después de publicados los “Mamani Videos” y los audios de IDL – REPORTEROS donde
se aprecian actos de corrupción de miembros de la Corte Suprema, Corte Superior del
Callao y Consejo Nacional de la Magistratura, que serán de mayor análisis en próximas
publicaciones del Instituto.

Por tales motivos el Instituto mediante su área académica plantea la urgente necesidad de
convocar a diversos especialistas en materia de lucha anticorrupción, para que mediante
sus aportes puedan platear mayores y mejores soluciones para este problema de índole
nacional e internacional.

En este primer volumen sobre delitos contra la administración pública - lucha contra la
corrupción, participan los mejores juristas en este tema, que con su experiencia llenan de
acierto diversos vacíos a cuestiones problemáticas, entre ellos tenemos a los doctores: Luis
Lamas Puccio, Dino Carlos Caro Coria, Luis Miguel Reyna Alfaro, Carlos Parma, Carlos
Mir Puig, Bernardo Feijoo Sánchez, Wilfredo Uscamayta Carrasco, Luis John Del Castillo

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Andia, Elky Villegas Paiva, Nicolas Vargas, Raúl Ernesto Martínez Huamán, Celia Delgado
y Dalmiro Huachaca Sánchez.

Esperando que esta contribución sea una herramienta para poder sobresalir de este gran
mal que aqueja y que perjudica el desarrollo de los países, pero también los miembros del
Instituto al presentar esta publicación están conscientes, que para que exista un verdadero
cambio se tiene que partir desde las instituciones más básicas como son la familia, escuela,
que son centros de formación de buenos ciudadanos y con valores bien establecidos; esto
con el fin de buscar la raíz de los problemas sociales, porque adoptar medidas diversas y
sofisticadas resulta en vano, cuando aún vemos en un autobús a ciudadanos que no ceden
el asiento a personas con discapacidad, mujeres embarazadas, ancianos y otros que
requieren tal necesidad. Es bien referir en estas palabras a la renombrada catedrática de
política criminal de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, Dra. Silvia
Elena Aguirre Abarca, que refiere: “la sociedad se está deshumanizando, existe una pérdida
de valores y que estamos camino a una esclavitud moderna”; tales palabras cobran sentido
al ver estos casos mencionados y otros como padres de familia haciendo largas colas e
incluso durmiendo en las puertas de los colegios nacionales por una vacante para sus hijos,
largas colas en hospitales, falta de construcción de carreteras en lugares que deberían
tenerlas, mala atención en algunas instituciones estatales como si la atención que te
brindaran fuera un favor que te hacen, de este modo la falta de valores y el robo sistemático
de dinero producto de la corrupción que representa grandes cifras que pudieron haber sido
para incrementar las vacantes de los colegios, mejorar infraestructura, construir carreteras,
mejorar hospitales, capacitar personas, entre otros.

Por estos casos se puede decir cuánto daño hace inicialmente la mala formación y
subsecuentemente la corrupción, sin hablar del problema penitenciario que tiene la
premisa “el encierro por el simple encierro”.

Frente a todo los problemas que aún adolecen nuestros Estados latinoamericanos, no se
puede dejar de lado la ESPERANZA que es plasmada como principio por Ernst Bloch en
contraposición de la Utopia de Tomás Moro y LA BÚSQUEDA DE LA FELICIDAD
establecida en la declaración de independencia de los Estados Unidos de América, por ello
no se tiene que perder el espíritu de poder mejorar como sociedad; con justa razón el
Instituto conserva como ejemplo aquella filosofía andina de los tiempos de gloria del Perú
cuando perteneció al Tawantinsuyo, que está plasmada en los vestigios históricos de las
culturas preincaicas e incaicas, prueba de ello es la última voluntad de uno de los
conquistadores españoles que refiere a una sociedad inca digna y grande.
Siendo necesario recordar a esta sociedad inca mediante la transcripción sin
modificaciones del libro: Historia de la Conquista del Perú de Guillermo H. Prescott, del
testamento de Mancio Sierra Lejesema.

“Verdadera confesión y protestación en artículo de muerte hecha por uno de los primeros españoles
conquistadores del Perú, nombrado Mancio Sierra Lejesema, con su testamento otorgado en la ciudad del
Cuzco, el día 15 de setiembre de 1589, ante Gerónimo Sanchez de Quezada, escribano público: la cual la el
P. F. Antonio Calaucha, del orden de ermitaños de San Agustín, en la crónica de su religión en el libro I,
capitulo XV, folio 98, y es del tenor siguiente:
Primeramente antes de empezar dicho mi testamento, declaro que ha muchos que yo he deseado tener orden
de advertir á la Catolica Magestad del Rey Don Felipe, nuestro señor, viendo cuan Católico y Cristianísimo
es, y cuan zeloso del servicio de Dios nuestro Señor, por lo que toca al descargo de mi anima, á causa de
haber sido yo mucho parte en descubrimiento, conquista y población de estos reynos, cuando los quitamos
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

á los que eran Señores Ingas y los poseían, y regian como suyos propios, y los pusimos debajo de la corona
real, corona, que entienda Su Magestad Catolica, que los dichos Ingas los tenían gobernados de tal manera,
que en todos ellos no había un ladrón ni hombre vicioso, ni hombre holgazán, ni una muger adultera ni mala;
ni se permitia entre ellos ni gente de mal vivir en lo moral; que los hombres tenían sus ocupaciones honestas
y provechosas: y que los montes y minas, pastos, caza y madera, y todo genero de aprovechamientos, estaba
gobernado y repartido de suerte que cada uno conocía y tenia su hacienda sin que otro alguno se la ocupase
ó tomase, ni sobre ello habían pleytos; y que las cosas de guerra, aunque eran muchas, no impedían á las del
comercio, ni estas á las cosas de la labranza ó cultivar las tierras, ni otra cosa alguna: y que en todo desde
lo mayor hasta lo menudo, tenia su órden y concierto con mucho acierto; y que los Ingas eran temidos y
obedecidos y respetados de sus súbditos como gente muy capaz y de mucho gobierno, y que lo mismo eran
sus gobernadores y capitanes; y que como en estos hallamos la fuerza y el mando y la resistencia para
poderlos sujetar é oprimir al servicio de Dios nuestro Señor, y quitarles su tierra, y ponerla debajo de la real
corona, fue necesario quitarles totalmente y mando y los bienes como se los quitamos á la fuerza de armas;
y que mediante haberlo permitido Dios nuestro Señor nos fue posible sujetar este reyno de tanta multitud
de gente y riqueza y de Señores los hicimos siervos tan sujetos como se ve; y que entienda Su Magestad que
el intento que me mueve á hacer esta relación es por descargo de mi conciencia, y por hallarme culpado en
ello, pues habemos destruido con nuestro mal exemplo gente de tanto gobierno como eran los naturales, y
tan quitados de cometer delitos ni escesos así hombres como mugeres, tanto por el indio cien mi pesos de oro
y plata en su casa, y otros indios dejaban abierta y puesta una escoba ó un palo pequeño atravesado en la
puerta en señal de que no estaba allí su dueño, y con esto segun su costumbre no podía entrar nadie adentro,
ni tomar cosas de las que alli había; y cuando ellos vieron que nosotros poniamos puertas y llaves en
nuestras casas, entendieron que era de miedo de ellos, porque no nos matasen, pero no porque creyesen que
ninguno tomase ni hurtase á otro su hacienda; y así cuando vieron que había entre nosotros ladrones y
hombres que incitaban á pecado a sus mugeres y hijas, nos tubieron en poco; y han venido á tal rotura en
ofensa de Dios estos naturales por el mal exemplo que les hemos dado en todo, que aquel estremo de no hacer
cosa mala se ha convertido en que hoy ninguna ó poca hacen cosas buenas, y requieren remedio, y esto toca
a su Magestad, para que descargue su conciencia, y se lo advierte, pues no soy parte para mas. Y con esto
suplico a mi Dios me perdone; y mueveme á decirlo por que soy el postero que muere de todos los
descubridores y conquistadores, que como es notorio ya no hay ninguno, sino yo solo en este reyno, ni fuera
de el, y con esto hago los que puedo para descargo de mi conciencia”1.

Se recoge de esta última manifestación de voluntad algunas bases de la cultura inca, que
deben servir en cuanto sea aplicable para coadyuvar a fortalecer nuestra sociedad peruana,
rememorando la frase de uno de los historiadores más celebres de nuestra república, Jorge
Basadre de Grohmann: “Quiénes únicamente se solazan con el pasado, ignoran que el Perú, el verdadero
Perú es todavía un problema. Quiénes caen en la amargura, en el pesimismo, en el desencanto, ignoran que
el Perú es aún una posibilidad. Problema es, en efecto y por desgracia el Perú; pero también felizmente,
posibilidad”2.

Cusco, a los once días del mes de agosto del 2018


Los directores y coordinadores IPDG

1 PRESCOTT, Guillermos H. Historia de la Conquista del Perú. Gaspar y Roig. Madrid. 1847, p. 238.
2 BASADRE, Jorge. Perú: Problema y posibilidad. Rosay. Lima. 1931, p. 7.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL DELITO DE CORRUPCION DE AGENTES PÚBLICOS EN ACTIVIDADES ECONOMICAS


INTERNACIONALES DEL ART. 286 TER CP COMO DELITO CONTRA LA COMPETENCIA A
TRAVÉS DE LA CORRUPCIÓN

Bernardo Feijoo Sánchez

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL DELITO DE CORRUPCIÓN DE AGENTES PÚBLICOS EN ACTIVIDADES ECONÓMICAS


INTERNACIONALES DEL ART. 286 TER CP COMO DELITO CONTRA LA COMPETENCIA A
TRAVÉS DE LA CORRUPCIÓN

Bernardo Feijoo Sánchez3

1. Planteamiento

Los nuevos delitos económicos, especialmente los que podemos denominar como globales o transnacionales,
como el blanqueo de capitales o los delitos de corrupción en los negocios, precisan con urgencia una limitación
a una expansión en su utilización que resulta excesiva. Propugnar una despenalización por vía legislativa resulta
ingenuo, en la medida en la que dichas criminalizaciones forman parte de tendencias globales. Las sucesivas
reformas del delito que vamos a analizar, al ritmo marcado por los informes de evaluación de la OCDE, son un
claro ejemplo de ello4. Por consiguiente, la estrategia a seguir debe consistir más bien en luchar contra una
excesiva sobre-criminalización en los Palacios de Justicia. Ello sólo se puede hacer a través de la dogmática,
reconduciendo estos delitos al redil de la teoría jurídica del delito y de principios reconocidos de imputación
jurídico-penal.
Frente a injustos tradicionales caracterizados por el uso de la violencia, la intimidación o el engaño, los delitos
económicos de última generación se caracterizan por sus novedosas dinámicas comisivas. Conceptos como el de
simulación (simulación de un hecho imponible, simulación del origen delictivo de bienes, proporcionar indicios
engañosos en mercados organizados u oficiales, etc.) o de falseamiento (de información económico-financiera
en los folletos de emisión o de la información que se debe publicar y difundir como hechos relevantes, de los
documentos que deben reflejar la situación económica o jurídica de una sociedad mercantil, etc.) como
fundamentos de un injusto específicamente penal deben adaptarse a las características de cada ámbito delictivo o
económico.
Una de esas dinámicas delictivas novedosas tiene que ver con la corrupción. En este trabajo se presta especial
atención al delito de corrupción de funcionario o autoridad en actividades económicas internacionales por tratarse
de un delito que carece de precedentes jurisprudenciales. Como vienen señalando los informes sobre los avances
en la implementación de la Convención OCDE contra la Corrupción en relación a España, ninguna investigación
sobre este delito ha traspasado la fase de instrucción, al tiempo que se trata de un delito que ha recibido un escaso
tratamiento monográfico por parte de la doctrina, especialmente tras la reforma operada por la LO 1/2015 que,
entre otros aspectos, ha cambiado su ubicación en el Código. Existe una fuerte presión de la OCDE para que el
Reino de España justifique su compromiso contra este fenómeno de la corrupción en las transacciones
internacionales con alguna condena. Siendo evidente la enorme cifra negra de este delito -aunque no existan
estudios criminológicos-, ello no debe llevar en el futuro a condenas al margen de las bases que legitiman nuestra
teoría jurídica del delito con el objetivo de demostrar que España se toma en serio sus compromisos
internacionales.
El objetivo de este trabajo es establecer un adecuado entendimiento del art. 286 ter CP caracterizado como (i)
delito contra la competencia leal y honesta (finalidad de la criminalización) (ii) a través de la corrupción (desvalor
específico). Estos conceptos pueden permitir un ámbito de aplicación razonable de este delito. La conclusión que
se quiere exponer es que sólo tiene relevancia la corrupción con capacidad lesiva para la competencia, entendida
ésta como institución básica de funcionamiento del mercado, a la vez que la competencia justa y equitativa sólo
está protegida frente a la corrupción o intento de corrupción de funcionarios o autoridades y no a través de otras
posibles vías que posibiliten atentar contra dicha competencia. El énfasis en el cómo protege un delito ciertos

3 Catedrático de la Universidad de Madrid – España


4 En detalle FARALDO CABANA, “¿Se adecua el Derecho penal español al Convenio de la OCDE de lucha contra
la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales? Avance de
resultados de la evaluación en fase 3”, Boletín del Ministerio de Justicia, Año LXVI, nº 2148, Noviembre de 2012,
passim.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

intereses y en la relevancia de fundamentar bien en qué consiste su específico contenido como injusto penal
pretende abrir una vía general para controlar las riendas de un Derecho Penal que se encuentra en una desbocada
expansión y que cada vez resulta menos reconocible como ultima ratio.

2. El art. 286 ter como delito contra la competencia. Refuerzo tras la reforma operada mediante la LO
1/2015.

2.1. Consideraciones generales.

De forma inicial se puede definir el delito del art. 286 ter como un delito de corrupción pública caracterizado por
el fin de que un agente público actúe o se abstenga de actuar “en relación con el ejercicio de funciones públicas
para conseguir un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades
económicas internacionales”. Siendo más concretos, se trataría de un supuesto de cohecho activo, que sólo
castiga al corruptor o potencial corruptor5. Por la importancia específica del elemento subjetivo del tipo que lo
caracteriza como modalidad de corrupción pública, el alcance del tipo viene especialmente determinado por la
interpretación de los elementos que configuran dicha finalidad6: a) ejercicio de funciones públicas; b) conseguir
un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva, c) realización de actividades económicas
internacionales.

2.2. Bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido por el art. 286 ter es la competencia leal y honesta7. La referencia tuitiva a una
“competencia justa y honesta” -en expresión del Preámbulo de la LO 5/2010 cuando introdujo el delito de
corrupción entre particulares como germen de la Sección relativa a los delitos de corrupción en los negocios- está
relacionada con los requisitos mínimos que se deben garantizar para un funcionamiento de un mercado basado
en la competencia llevada a cabo con “buena fe objetiva” (prevención de todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencia de la buena fe8). Ello posibilita una cierta igualdad de oportunidades. En
el Derecho Penal español no existen normas contra la competencia en sentido estricto que protejan la competencia
como institución castigando la restricción de la competencia (antitrust), sino tipificación de injustos específicos
con ocasión de la competencia que tienen que ver con ciertos deberes mínimos con los competidores (ilícitos

5 Si bien este precepto hace una salvedad en caso de que la misma conducta tuviera un castigo superior en otro
precepto del Código penal, a día de hoy el delito de cohecho propio que prevé la pena más grave, contempla una
pena inferior, ya que el 286 ter permite una pena de multa superior (por la alternatividad de la multa proporcional
al beneficio) así como una pena de prohibición o inhabilitación que también puede ser por un período de tiempo
más elevado. Además el art. 286 quater permite llegar a la pena superior en grado en caso de hechos de especial
gravedad. En todo caso, el 286 ter CP, de acuerdo con lo dicho en el texto, es un precepto especial con respecto
al cohecho (art. 8.1º CP).
6 La monografista BENITO SÁNCHEZ, El delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, Madrid, 2012,

pp. 261 s. define este tipo penal como un delito de tendencia interna trascendente de resultado cortado. Hay
autores que entienden que se trataría de un delito mutilado de dos actos (MAYO CALDERÓN, en ROMEO
CASABONA/SOLA RECHE/BOLDOVA PASAMAR, Derecho Penal. Parte Especial, Granada, 2016, p. 429). Sobre el
debate doctrinal de este delito como delito de tendencia DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Estudios sobre las reformas
del Código Penal, Madrid, 2011, p. 623, a favor y SÁNCHEZ TOMÁS, “Corrupción en transacciones comerciales
internacionales”, ÁLVAREZ GARCÍA (Dir.), Tratado de Derecho Penal español. Parte Especial III, Delitos contra la
Administración Pública y de Justicia, Valencia, 2013, p. 752, en contra, ambos con ulteriores referencias
7 BENITO SÁNCHEZ, (nota 3), pp. 170 ss., 263, con amplias referencias doctrinales; LA MISMA, “La corrupción de

funcionario público extranjero en transacciones comerciales internacionales. Especial referencia al papel de la


Foreign Corrupt Practices Act”, CASTRO MORENO/OTERO GONZÁLEZ (Dirs.), Prevención y tratamiento punitivo de la
corrupción en la contratación pública y privada, Madrid, 2016, pp. 118 s., con ulteriores referencias; SANTANA VEGA,
CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG, Comentarios al Código penal, Valencia, 2015 (versión electrónica), p. 997. Sobre el
debate doctrinal existente en el marco de la anterior ubicación en el Capítulo X de los delitos contra la
Administración Pública SÁNCHEZ TOMÁS, (nota 3), pp. 733 ss.
8 Art. 1 ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

concurrenciales). A diferencia de lo que pasa en los delitos de cohecho (corrupción como delito contra la
Administración Pública), en este delito el corruptor no es un partícipe en la infracción de deberes del funcionario
o autoridad (intraneus), sino el auténtico protagonista que compite de forma ilegítima o desleal. Por esta razón
tiene lógica que el art. 286 ter CP sólo castigue –al menos como autoría- el cohecho activo9, si bien en textos
internacionales y en Derecho comparado podemos encontrar modelos de punición más extensos que abarcan
también al agente público que se deja corromper. El fin principal de esta criminalización es que las empresas con
domicilio social en España y aquellos que han realizado en su beneficio actos de corrupción sean castigados por
los órganos de justicia españoles.
Si bien es cierto que este tipo de corrupción pública, especialmente cuando se trata de comportamientos
sistemáticos de grandes multinacionales en países del tercer mundo, tiene importantes efectos colaterales en las
Administraciones y desarrollo de las economías afectadas, el principio de imparcialidad u objetividad relativo a
las decisiones de los funcionarios públicos y miembros de organizaciones internacionales no sería el objetivo
específico de protección, sino el medio a través del cual se atenta contra el bien jurídico protegido10. Es decir, se
atenta contra la competencia afectando –o intentando afectar- a la imparcialidad u objetividad que debe servir de
criterio para las decisiones de los servidores públicos en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si ello
no se hace con el objetivo de conseguir una ventaja frente a otros competidores, sólo entran en juego los delitos
contra la Administración Pública del Título XIX del Libro II. Por consiguiente, si bien es cierto que se afecta a
la libre competencia mediante corrupción pública, la lesividad específica del delito de corrupción en actividades
económicas internacionales como injusto penal tiene que ver con la búsqueda de una ventaja competitiva.
La distorsión de la competencia y de las reglas del libre mercado en el caso del art. 286 ter no sólo tiene en todo
caso capacidad – a diferencia del 286 bis- para afectar a los competidores del corruptor11, sino también al Estado
afectado. Esto es evidente cuando queda acreditado que los sobornos han conseguido excluir ofertas mejores o
han estimulado proyectos ineficientes o innecesarios. En relación al Convenio de la OCDE de lucha contra la
corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 1997 12, que está
en el origen de este delito, la propia Recomendación del Consejo para reforzar la lucha contra la corrupción de
agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales adoptada el 26 de noviembre de

9 Este es el modelo original de la FCPA (Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero) de los Estados Unidos que
se trasladó al Convenio de la OCDE que está en el origen de la criminalización española.
10 Un sector de la doctrina (por ejemplo, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Memento Práctico Penal Francis Lefebvre,

Madrid, 2016, p. 1335 (nº marg. 12107); MAYO CALDERÓN, (nota 3), pp. 428 s.; NIETO MARTÍN, “Transacciones
económicas internacionales”, Memento Práctico Penal Económico y de la Empresa Francis Lefebvre, Madrid, 2016, p. 670
(nº marg. 6177) entiende que esta figura delictiva tiene naturaleza pluriofensiva y protegería tanto la competencia
leal y honesta como el correcto funcionamiento de la organización o Administración a la que pertenece el
empleado o cargo público. Ya se ha objetado por parte de un sector de la doctrina a esta posición que no se
entiende desde esta perspectiva la razón por la que la autoridad o funcionario queda impune si un fin tuitivo
esencial es que su actuación se rija por el principio de imparcialidad ni tampoco la razón por la que se restringe a
conseguir una ventaja competitiva en actividades económicas internacionales. Por otro lado, mientras la actuación
parcial que perjudica a los competidores del corruptor es típica, no es suficiente a efectos de tipicidad una
actuación que viole el principio de imparcialidad. Este principio sólo es protegido por sí mismo a través de las
figuras de los delitos contra la Administración Pública como el cohecho o el tráfico de influencias. En todo caso,
incluso los defensores de la pluriofensividad señalan el mayor peso que tiene en este delito la protección de la
competencia, constituyendo los principios de imparcialidad y objetividad más un “reflejo de protección” de
carácter marginal que la finalidad de protección del tipo.
11 La redacción del art. 286 ter CP es compatible con el Comentario 4 de la Conferencia Negociadora de 21 de

Noviembre de 1997 (texto, en todo caso, sin efectos jurídicos vinculantes), que establece que la conducta de
corrupción es delictiva con independencia de “de si la sociedad en cuestión es o no es el licitador mejor cualificado o de si el
contrato podría haberle sido atribuido legítimamente por cualquier otro motivo”.
12 El Convenio fue firmado el 17 de diciembre de 1997 y entró en vigor el 15 de febrero de 1999, pero no fue

ratificado por el Reino de España hasta el 3 de enero de 2000, entrando en vigor el 3 de marzo de 2000 (BOE de
22 de febrero de 2002). Sobre el proceso de elaboración del Convenio, BENITO SÁNCHEZ, “Prevención y sanción
de la corrupción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales en los instrumentos legales
supranacionales”, PÉREZ CEPEDA (Dir.), Política criminal ante el reto de la delincuencia transnacional, Valencia, 2016
(versión electrónica), pp. 621 ss.
15
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

2009 señala como este delito no sólo distorsiona las condiciones internacionales de competencia, sino que afecta
a la buena gestión de los asuntos públicos y al desarrollo sostenible.
Que la vulneración de principios básicos o la infracción del deber de lealtad o probidad del funcionario o autoridad
constituyan los medios para atentar contra la competencia es lo que ha llevado a la doctrina a defender que la
aplicación extraterritorial habilitada por el art. 23.4, letra n) de la Ley Orgánica del Poder Judicial ofrece un
ámbito de extensión más amplio que el delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP. Si bien es
defendible que no debería aplicarse esta última figura delictiva relativa a la corrupción en los negocios en aquellos
supuestos en los que no existan unas mínimas expectativas normativas recíprocas entre competidores, la lesividad
del art. 286 ter CP es más compleja que la del art. 286 bis y no se limita de forma estricta a la dimensión que
tiene que ver con los intereses económicos de los competidores. Por ello sólo se puede defender que la protección
que dispensa el Código Penal a la competencia en el ámbito transnacional admite límites en exclusiva cuando los
restantes competidores no se encuentren sometidos a reglas similares y siempre que no se trate de corromper o
intentar corromper a autoridades o funcionarios públicos13.
La competencia como bien jurídico protegido es más evidente si tenemos en cuenta la actual ubicación sistemática
del delito. La Sección 4ª relativa a los delitos de corrupción en los negocios se encuentra en el Capítulo XI del
Título XIII intitulado de los “delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los
consumidores”. No tratándose de un delito contra la propiedad intelectual o industrial, y no afectando en la
mayoría de los casos a los consumidores como tales (puede que sí como contribuyentes o usuarios 14), es evidente
que su reubicación en esta Sección tras la reforma operada mediante la LO 1/2015 refuerza su papel de delito
contra la competencia a través de la corrupción15. La doctrina había venido criticando previamente la ubicación
de esta figura delictiva entre los delitos contra la Administración Pública, defendiendo como más adecuada una
ubicación como la actual16.
La homogeneidad entre las dos figuras delictivas de corrupción en los negocios contemplados en la Sección
Cuarta como delitos contra la competencia a través de la corrupción queda evidenciada por compartir las mismas
circunstancias agravantes específicas, que están recogidas en el art. 286 quater CP. Lo que tienen en común
ambas modalidades delictivas es que se trata de delitos contra la competencia que tipifican conseguir o mantener
ventajas competitivas mediante beneficios o ventajas indebidas o no justificadas.

2.3. El específico elemento subjetivo del tipo. Especial referencia a la consecución de una ventaja competitiva.

En consonancia con este objetivo tuitivo la conducta de corrupción o que atiende a las solicitudes del funcionario
o autoridad sólo es relevante “para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja
competitiva en la realización de actividades económicas internacionales”. Si se trata de un delito de resultado
cortado, ello demuestra que el fin de protección tiene que ver con las condiciones para una competencia justa y
equitativa, pero no con el principio de imparcialidad u objetividad, cuya inobservancia es un medio para un fin.
En definitiva, la tendencia lesiva debe ir dirigida a conseguir una ventaja competitiva frente a potenciales

13 Sobre los problemas que plantean las normas de aplicación extraterritorial relativas a la corrupción en los
negocios, FEIJOO SÁNCHEZ, “Límites a la aplicación de los delitos de corrupción en los negocios cometidos por
empresas españolas fuera del territorio nacional”, CORCOY BIDASOLO/GÓMEZ MARTÍN (Dirs.), Fraude a
consumidores y Derecho penal, Madrid y otras, 2016, pp. 332 ss.
14 Dos ámbitos prototípicos de corrupción de servidores públicos por parte de grandes empresas son las grandes

infraestructuras u obras de ingeniería y los suministros militares.


15 OTERO GONZÁLEZ, “Los nuevos delitos de corrupción en los negocios tras la reforma penal por LO 1/2015

(Análisis de cuestiones concretas de los arts. 286 bis y 286 ter CP)”, VILLORIA MENDIETA, GIMENO FELIÚ Y
TEJEDOR BIELSA, (Dirs.), La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Barcelona, 2016, pp. 451 ss.,
defendiendo el nuevo emplazamiento tras la LO 1/2015.
16 BENITO SÁNCHEZ, (nota 3), pp. 170 ss.; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, (nota 3), p. 611, con amplias referencias;

EL MISMO, (nota 7), p. 1335 (nº marg. 12108); MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa.
Parte Especial, 5ª ed., Valencia 2015, p. 397, con ulteriores referencias; PUENTE ABA, “Comentario al art. 286
ter”, GONZÁLEZ CUSSAC (Dir.), Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, 2º ed., Valencia, 2015 (versión
electrónica), p. 886.
16
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

competidores internacionales en el mercado interno (el tipo ya no hace referencia a autoridades o funcionarios
extranjeros como hacía su precedente, el art. 445 CP) o en relación a la realización de una actividad en un país
diferente al del domicilio social de la empresa.
Además de la relevancia hermenéutica del cambio de ubicación, hay que destacar que la modificación más
importante que ha sufrido esta figura delictiva en relación a su interpretación es que la expresión del art. 445 CP
previo a la reforma se refería a “conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular”, mientras la
redacción vigente del art. 286 ter CP se refiere a “conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra
ventaja competitiva”17. El cambio de expresión no es baladí en la medida en la que la nueva redacción operada
por la LO 1/2015 se aparta de la traducción oficial18 del Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de
agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 1997. También la Convención
de Naciones Unidas contra la corrupción de 31 de octubre de 2003 (Instrumento de 9 de junio de 2006, BOE de
19 de julio de 2006) se refiere en su art. 16.1 a un “beneficio indebido”, concepto más amplio que el de ventaja
competitiva:
“Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como
delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o
indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de
un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que
dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener
alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales
internacionales”.
Con este cambio de redacción queda más claro que quedan excluidos del alcance del tipo de corrupción en
transacciones internacionales aquellos supuestos en los que se pretende un beneficio irregular que no consista
en una ventaja competitiva. Por ejemplo, simplemente exonerarse del pago de una tasa, de una multa o de un
arancel aduanero o conseguir una sentencia favorable en un conflicto con el Estado. La anterior expresión del
derogado art. 445 CP “beneficio irregular” era más equívoca si el beneficio irregular estaba vinculado a la
realización de actividades económicas internacionales. Con la redacción actual los pagos irregulares para obtener
una mejor atención o una atención no debida, pero que no implican una ventaja competitiva, han de considerarse
atípicos.
En el actual contexto del art. 286 ter, y de acuerdo a lo expuesto hasta el momento, debería quedar todavía más
clara la exclusión de la tipicidad defendida por la doctrina en los casos denominados de “pagos de engrase,
facilitación o aceleración”19, normalmente vinculados a un cumplimiento diligente, debido o no arbitrario de las
funciones públicas y que, por lo tanto, no están vinculados a la obtención o conservación de un contrato o negocio.
Se trata de casos en los que el funcionario o autoridad consigue una ventaja o beneficio indebido o irregular, pero
que no tiene como contraprestación una ventaja competitiva. El objetivo suele ser agilizar trámites burocráticos
que permitan a la empresa trabajar con cierta normalidad o sin contratiempos. Por ejemplo, pagos para conseguir
una prestación más rápida de un servicio público en las oficinas (agua, electricidad, teléfono, etc.).
Aunque en algunas ocasiones la atipicidad se ha vinculado por parte de la doctrina a que se trate de sobornos
puntuales de cuantía no elevada, lo relevante desde la perspectiva de una interpretación teleológica del art. 286
ter CP es más bien que este tipo de pagos facilitan el desempeño de la actividad económica, pero no ofrecen
ventajas frente a potenciales competidores. La exigencia doctrinal de que se trate de sobornos más bien

17 Sin duda el cambio de expresión tiene que ver con la caracterización común que el Apartado XVIII del
Preámbulo de la LO 1/2015 resalta para las dos modalidades de corrupción en los negocios: “Se crea, dentro del
Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, una nueva sección referida a los «Delitos de corrupción en los negocios»,
en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el sector privado o de
la corrupción de un agente público extranjero)”.
18 Sobre la discutible traducción de algunos términos en inglés como improper como irregular, BENITO SÁNCHEZ,

(nota 3), p. 264.


19 Sobre estos pagos BENITO SÁNCHEZ, (nota 3), pp. 231 ss.; LA MISMA, (nota 9), p. 630; NIETO MARTÍN, Manual

de cumplimiento penal en la empresa, Valencia, 2015, p. 330; EL MISMO, (nota 7), p. 674 (nº marg. 6217).
17
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

insignificantes está muy vinculada al Comentario n.º 9 al Convenio, que hace referencia a lo que denomina
“pequeños pagos de facilitación”:
“los pequeños pagos llamados de facilitación no constituyen pagos para obtener o conservar un contrato u otro
beneficio irregular en el sentido del apartado 1, y por lo tanto, no constituyen delito. Tales pagos, que se realizan
en algunos países para inducir a los funcionarios públicos a ejercer sus funciones, en particular, a la hora de
expedir una autorización o permiso, suelen ser ilegales en el país extranjero en cuestión. Los demás países
pueden y deberían combatir este fenómeno corrosivo con medidas como el apoyo a programas de buen gobierno.
Sin embargo, la tipificación como delito por parte de los demás países, no parece ser una medida complementaria
práctica o eficaz”.

En su última Recomendación VI sobre el cohecho transnacional adoptada por el Consejo el 26 de Noviembre de


2009 la OCDE es incluso más restrictiva e insta a los Estados parte en el Convenio de 1997 a que
“teniendo en cuenta el efecto corrosivo de los pequeños pagos de facilitación, en particular sobre el desarrollo
económico sostenible y el estado de derecho, que los países Miembros:
i) se comprometan a volver a examinar regularmente sus políticas y su forma de abordar los pequeños
pagos de facilitación con el fin de luchar eficazmente contra dicho fenómeno;
ii) inciten a sus empresas a que prohíban o desalienten el recurso a los pequeños pagos de facilitación en
el marco de sus programas o de sus medidas de control interno, de deontología y de conformidad, reconociendo
que dichos pagos suelen ser ilícitos en los países en los que se realizan y que en todos los casos deben inscribirse
escrupulosamente en los libros de cuentas y estados financieros de dichas empresas”.

Sin embargo, aunque es cierto que el Comentario se refiere exclusivamente a “pequeños pagos”, su objetivo es
dejar claro que estos supuestos no estarían afectados por el Convenio. La matización de la última Recomendación
carece de un claro contenido penal y expresa su preocupación por pagos que pueden no dejar de ser ilegales en
el país en el que se cometen. Es especialmente importante la referencia “al efecto corrosivo de los pequeños
pagos de facilitación”. Contra dicho efecto corrosivo que ya no tiene que ver con la protección de la competencia
entrarían en juego desde la perspectiva del Derecho interno los delitos de cohecho, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 427 CP, siempre que el hecho sea competencia de los órganos de justicia españoles por razones de
territorialidad o en virtud del principio de personalidad activo. En conclusión, el objetivo del Comentario y la
Recomendación es no dar a entender que se pretenden legitimar dichos pagos como inocuos o lícitos, aunque lo
sean desde el punto de vista de la distorsión de la competencia. Ello tiene consecuencias, por ejemplo, a efectos
de negar que se puedan deducir fiscalmente. Por ello se insiste en que deben ser objetivo de las políticas de
Compliance o anti-corrupción de las empresas con vocación de cumplimiento de la legalidad y que no tienen que
dejar de castigarse si perturban el correcto funcionamiento de la Administración (en el ordenamiento español a
través de la figura del cohecho). Sin embargo, ello no supone que una interpretación conforme al Convenio
obligue a entender los pagos de facilitación como relevantes salvo que se trate de casos de bagatela. Lo relevante
es que son incompatibles con el tenor literal del tipo penal porque, si se entienden de forma estricta, los pagos de
facilitación o engrase no están vinculados ventajas competitivas.
La atipicidad de los pagos es más evidente cuando se trate de un beneficio que no se puede considerar
irregular, sino que se trata de una prestación o una actuación por parte de la Administración a la que el
particular tiene derecho. Deben quedar al margen del tipo del art. 286 ter CP aquellos supuestos en los que la
empresa busca exclusivamente algo a lo que legítimamente tiene derecho como, por ejemplo, la agilización del
pago de una indemnización que le corresponde por una expropiación o un cobro debido de un servicio que ya se
ha prestado correctamente. En los casos más extremos se puede hablar incluso más de una extorsión de la que el
particular es víctima que de un soborno en sentido estricto. Pero lo relevante a efectos de atipicidad no es delimitar
el soborno de la extorsión, sino que pagar para conseguir lo que uno en Derecho le corresponde no es conseguir
o conservar una ventaja competitiva, con lo cual falta el requisito subjetivo específico del delito de corrupción en
actividades económicas internacionales.
En los Comentarios al Convenio adoptados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997, al

18
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

comentar el artículo primero, se señala en el Comentario nº 5 que se entiende por beneficio irregular o indebido
una ventaja a la que la sociedad en cuestión no tuviera claramente derecho. Por lo tanto, una ventaja a la que se
tiene claramente derecho no puede constituir un beneficio en el sentido del Convenio ni una ventaja competitiva
en el sentido del art. 286 ter CP. Como ya se ha expuesto, no todo soborno afecta al bien jurídico protegido por
este delito, que es la competencia como institución básica de funcionamiento del libre mercado.

3. El medio típico para atentar contra la competencia: la corrupción.

3.1. Consideraciones generales.

La conducta típica consiste en corromper o intentar corromper a una autoridad o funcionario público con una
determinada finalidad, de tal manera que se trata de un delito de emprendimiento que equipara diversas fases de
ejecución del delito una vez traspasada la fase de actos preparatorios (que son atípicos, a pesar de las exigencias
del Convenio). Además ello se debe hacer por un medio determinado: “mediante el ofrecimiento, promesa o
concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos”. Como ya se ha expuesto todo ello debe estar orientado a
la consecución de una ventaja competitiva. Todos estos elementos deben concurrir para que la conducta sea típica.
El agente debe (i) buscar una ventaja competitiva corrompiendo a un funcionario o una autoridad y (ii) ello debe
conseguirlo mediante dádivas, ofrecimientos o promesas.

3.2. La corrupción como dinámica delictiva.

Como ya se ha expuesto, el principio de imparcialidad u objetividad relativo a las decisiones de los funcionarios
públicos y miembros de organizaciones internacionales no constituye el objetivo específico de protección, sino
el medio a través del cual se atenta contra la competencia como bien jurídico protegido por este delito. Se trata
de un delito de medio determinado. La afectación del correcto funcionamiento concurrencial del mercado sólo es
típico si se consigue mediante corrupción (no mediante violencia, intimidación, engaño, prácticas colusorias,
etc.).
Corrupción en sentido jurídico-penal significa que una persona, a cambio de recibir una ventaja indebida o
buscándola, infringe las obligaciones derivadas de la posición que ocupa en una organización pública
(administración) o privada (empresa mercantil, sociedad, fundación, etc.) en la que detenta cierta capacidad de
decisión20. El injusto tiene que ver, por lo tanto, con la existencia de deberes fiduciarios con un principal que
queda vinculado por la decisión. Una tesis similar ha sido sostenida en la doctrina alemana por KINDHÄUSER
sobre los presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad, que sostiene que
“corrupción es, más bien, una determinada forma de agresión con la que se puede vulnerar los más distintos
intereses penalmente protegidos. Los delitos de corrupción pueden dirigirse contra diversos bienes jurídicos.
Por lo tanto, lo determinante para la legitimidad de la pena estatal es la circunstancia de que el autor ha puesto
en peligro o lesionado por la vía de la corrupción un bien digno de protección”. En esta línea define “la
corrupción como la vinculación contraria a intereses de una ventaja con el ejercicio de un poder de decisión
transferido” que constaría de los siguientes elementos: “a) Corrupción requiere, en primer lugar, una relación
trilateral. A una persona se le debe haber confiado la tarea de actuar en interés de un tercero. Debe ser, como

20 FARALDO CABANA, “Hacia un delito de corrupción en el sector privado”, en Estudios Penales y Criminológicos
XXIII (2001-2002), p. 97 (“el agente se torna corrupto si sacrifica el interés de su principal a favor del suyo propio, violando así
sus obligaciones”); FEIJOO SÁNCHEZ, “Imputación objetiva en el Derecho Penal económico: el alcance del riesgo
permitido”, SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LLINARES, La teoría del delito en la práctica penal económica, Madrid, 2013, p. 164;
GARZÓN VALDÉS, “Acerca del concepto de corrupción”, Claves de Razón Práctica, nº 56 (Octubre 1995), p. 29;
NIETO MARTÍN, en GÓMEZ RIVERO, Nociones Fundamentales de Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, 2010, p. 474
(“el término corrupción significa con carácter general que una persona infringe un deber que le corresponde conforme a su posición a
cambio de la obtención de un beneficio de cualquier tipo al que no tiene derecho”). Sobre el concepto de corrupción NAVARRO
FRÍAS/MELERO BOSCH, “Corrupción entre particulares y tutela del mercado”, en InDret Penal 4/2011, p. 17, con
amplias referencias.
19
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ya se dijo, encargado de un tercero. Además, para que la corrupción valga la pena, el encargado debe por lo
general ser una persona que pueda tomar decisiones de cierto peso. En primera línea hay que pensar aquí en
decisiones y actuaciones jurídicamente relevantes. Debe haber también una persona que pueda otorgar una
ventaja (…) b) En la definición propuesta, el concepto de ventaja no se refiere necesariamente a un beneficio
financiero. Por contrario, todo lo que pueda motivar a un ser humano, puede también entrar en consideración
como ventaja. c) Para que exista corrupción, el otorgamiento de la ventaja debe estar referido a una posición
de deber del encargado. Quien luego de un partido invita una cerveza a un policía que juega fútbol en su tiempo
libre, no comete corrupción alguna. Importante es además que la relación entre la posición de deber y la ventaja
sea indebida y, por tanto, lleve al encargado a una incompatibilidad de intereses”. El catedrático de Derecho
penal de la Universidad de Bonn entiende, al igual que en este trabajo, que “la corrupción es solamente una
forma de agresión, al igual que el engaño, la amenaza o la violencia. Corrupción es formalmente abuso de un
poder de decisión, sin que el objeto del abuso esté materialmente ya abarcado.”
Siendo esto así, por corromper a un empleado o cargo público hay que entender afectar a su imparcialidad u
objetividad en el ejercicio de las funciones que le son propias. No se trata de un juicio moral o ético. Ser
corrompido no es enriquecerse injustificadamente aprovechándose del cargo o posición que se ocupa si ello no
conlleva una infracción de deberes en el ejercicio de funciones públicas21. Lo decisivo del concepto jurídico-
penal de corrupción no es el beneficio injustificado, sino la violación vinculada a dicho beneficio como
contraprestación. De no ser así, se incurriría en un trasnochado concepto de los delitos de funcionarios contra la
Administración Pública como delitos propios de una clase o de un estamento social donde lo esencial es la traición
del funcionario al Estado.
Sin embargo, no tiene sentido operar con concepciones distintas de la función pública en los delitos relativos a la
Administración Pública y en el ámbito de la corrupción en los negocios, por lo que se debe compartir la idea de
la función pública como institución de carácter instrumental puesta al servicio de los ciudadanos sirviendo con
eficacia y objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho 22. En este contexto
valorativo los funcionarios y autoridades son garantes de determinados aspectos del funcionamiento de la
Administración Pública que debe servir con objetividad los intereses generales.

3.3. Consecuencias de la interpretación propuesta.

Siendo esto así, sólo la corrupción del funcionario o la autoridad a quien sean exigibles el cumplimiento de
ciertos deberes de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de sus funciones es típica. En realidad, en los
restantes casos no se podría hablar de corrupción porque allí donde no puede haber infracción de deberes a cambio
de una ventaja indebida no se da esa relación triangular que exige el concepto jurídico-penal de corrupción como
medio comisivo. No basta con recurrir a cualquier funcionario o autoridad para alcanzar una ventaja competitiva,
sino que sólo puede ser relevante el agente público con competencias con respecto a la actividad económica de
que se trate (garante de que la Administración funcione de acuerdo a determinados principios)23.

El funcionario o autoridad que carece totalmente de relación o vinculación con respecto al conjunto de decisiones
relevantes con valor económico o competitivo para la actividad económica internacional es un extraneus con el
mismo estatus jurídico que cualquier particular y, por tanto, como tal debe ser tratado, por lo que su
comportamiento carece de relevancia a efectos del art. 286 ter como delito de competencia desleal. Esta
conclusión deriva de que forman parte del injusto específico de estos delitos los especiales deberes de cada
funcionario dentro del ámbito competencial que le ha sido asignado para servir con objetividad e imparcialidad

21 Esta es la
posición del Tribunal Supremo alemán, que considera que la determinación de la infracción de deberes
por parte del funcionario o de la autoridad extranjera debe hacerse teniendo en cuenta su propio ordenamiento
jurídico. Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 13.2.2014 – 1 StR 336/13 (LG Mannheim).
22 Como ha puesto de relieve de forma reiterada la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; ad

exemplum vid. SSTS 1070/2000, de 19 de junio y 959/2005, de 18 de julio.


23 En el marco del delito de tráfico de influencias AAP de Madrid (Sección 7ª), 939/2007, de 29 de octubre.

20
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

a los intereses generales.


Desde la entrada en vigor del actual Código Penal y su cambio de modelo en los delitos contra la Administración
Pública del Título XIX del Libro II con respecto a los anteriores delitos de funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos, la doctrina viene sosteniendo24 que “no basta para realizar el tipo la formalidad de ser funcionario
o autoridad, sino que el injusto sólo existe si el funcionario o la autoridad infringen los deberes propios de su
cargo. El tipo de injusto se basa en la infracción de un deber específico por razón del cargo y no en un hecho
realizado “con ocasión” del ejercicio del cargo. Si el funcionario no actúa en el marco de sus competencias,
desde un punto de vista valorativo no existen diferencias con un particular y el comportamiento, por tanto, será
valorativamente equivalente al de una persona ajena a la Administración pública”.

Si esta idea es correcta en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública, entre los que se encuentra el
delito de cohecho, no hay ninguna razón para que carezcan totalmente de relevancia en un delito que, en esencia,
no es más que un delito de cohecho activo orientado a una determinada finalidad.

El propio tenor literal del art. 286 ter excluye expresamente los casos en los que se “compran” o “contratan” las
influencias de un particular para que influya en un funcionario prevaliéndose de una relación personal que se
encuentra contemplado en el art. 429 CP. Lo mismo cabe decir cuando la influencia se ejerce a través de
donaciones o aportaciones a partidos u otro tipo de entidades políticas (art. 304 bis CP). Nuestra jurisprudencia
es radicalmente contraria al reconocimiento de los cargos de partidos políticos como funcionarios o autoridades 25.
Cuestión distinta es si el soborno recibido por la autoridad o el funcionario no es para lucro personal, sino que
está destinado a ser utilizada con fines políticos en la medida en la que el propio tipo se refiere expresamente a
beneficios propios o para un tercero.

Sólo tiene sentido, por lo tanto, castigar el recurso de una empresa al abuso de una posición de poder a cambio
de una ventaja indebida cuando el poder del que se pretende abusar está vinculado de alguna manera al ámbito
público en el que se debe tomar la decisión. El Comentario nº 19 al Convenio de la OCDE señala que “uno de
los casos de corrupción que ha sido contemplado según la definición del apartado 4.c es aquel en el que un
responsable de una sociedad corrompe a un alto funcionario de un gobierno para que este utilice su cargo,
incluso extralimitándose en sus atribuciones, para que otro funcionario público adjudique un contrato a dicha
sociedad”. Esto es correcto a efectos del Derecho interno mientras las funciones del alto funcionario no sean
completamente ajenas a la adjudicación de un contrato. Por ejemplo, si se soborna a un Ministro para conseguir
un contrato público, es evidente que el Ministro está vinculado normativamente con todas las decisiones que se
adopten en su Ministerio; pero incluso su ámbito competencial puede ser más amplio como integrante del Consejo
de Ministros u otro tipo de órganos colegiados de alto nivel. En este sentido hay autoridades que tienen una
competencia general similar a la de los administradores en una sociedad mercantil. De esta manera quedan
abarcados aquellos casos de corrupción de un alto cargo público para presionar en subordinados o personas
sometidas a su autoridad (por ejemplo, sobornar a un Ministro para que en una licitación llame a la persona que

24 FEIJOO SÁNCHEZ, “Delitos contra la Administración Pública: consideraciones generales, nuevas figuras
delictivas y modificación de otras conocidas”, Diario La Ley 1997 (versión electrónica).
25 MAROTO CALATAYUD, La financiación ilegal de partidos políticos, Madrid, 2015, p. 209, haciendo referencia a

resoluciones como la STS 478/2010, de 17 de mayo. Si bien es cierto que en los Comentarios al apartado 4 del
art. 1 del Convenio OCDE (16), se señala que “en circunstancias particulares, la autoridad pública podrá ser ejercida de hecho
por personas (por ejemplo, responsables de un partido político en los Estados con partido único) que no sean formalmente funcionarios
públicos”, se añade que “dichas personas, en razón de que ejercen de facto una función pública, podrán, en virtud de los principios
jurídicos de algunos países, ser consideradas como funcionarios públicos extranjeros”. Esta solución es incompatible con el
concepto de funcionario o autoridad de nuestro Código Penal. En el mismo sentido hay que señalar que, si no se
entiende como cohecho que cobre el partido por una actuación en el ámbito de la función pública (STS 692/2008,
de 4 de noviembre), tampoco debe entenderse como un delito de corrupción en actividades económicas
internacionales. Hay que tener en cuenta que en este sentido nuestra jurisprudencia realiza una interpretación
restrictiva del elemento en beneficio propio o de un tercero. La interpretación del delito art. 286 ter debe ser
coherente con la interpretación de los delitos de cohecho.
21
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

tiene que tomar la decisión abogando a favor de la empresa que le ha ofrecido una comisión si tiene éxito). Es
decir, aquellos casos en los que el funcionario o autoridad se prevale del ejercicio de las facultades de su cargo
por la posición que ocupa o de su relación jerárquica tienen que ver “con el ejercicio de funciones públicas” a las
que se refiere el tipo penal o, mejor dicho, el elemento subjetivo que caracteriza este tipo penal26. En estos casos,
si su motivación espuria que, tal como viene exigiendo la jurisprudencia, lleva al cargo público a utilizar su
posición de superioridad de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo, viene motivada
por una promesa, ofrecimiento o concesión de beneficios o ventajas indebidos estaríamos ante un supuesto de
cohecho activo.

Sin embargo, otros supuestos de pre valimiento, referidos a relaciones personales no se pueden definir cómo
actuar o abstenerse de actuar “en relación con el ejercicio de funciones públicas”. En este sentido deberían quedar
al margen del tipo supuestos como el siguiente: mediante regalos se busca la influencia de un parlamentario en
los participantes a una fiesta, pero no en su calidad de tal, sino por tratarse de un conocido dirigente del partido
político en el poder.

La doctrina ha resaltado ya entre los delitos contra la Administración Pública como no se debe “confundir la
capacidad de ejercer influencia que un determinado particular pueda tener sobre la autoridad o funcionario que
tiene la facultad de otorgar contratos públicos en los que interviene por razón de su cargo, con el hecho
incorrecto de que sea ese particular quien adjudique tales contratos”27. En ocasiones, aunque la persona que
tiene capacidad de influencia desempeñe un cargo o empleo público, dicha influencia sigue siendo a título
particular. Esos casos deberían quedar al margen del ámbito de este delito de corrupción en los negocios, que
sólo debería abarcar la corrupción –o intento- de funcionarios o autoridades con competencias en relación a la
decisión (por ejemplo, aunque no disponga de una capacidad de decisión directa, ciertos Altos Cargos de una
Administración tendrían capacidad de bloquearla o revisarla). Los casos más obvios son los de influencia del
superior jerárquico o alto responsable de la Administración en la que trabaja el que tiene que adoptar la decisión.
En este sentido no se puede extender el tipo de corrupción en los negocios hasta funcionarios o autoridades que
reciben un dinero por ejercer una influencia en un ámbito de la función pública totalmente ajena al que vende su
influencia. Por ejemplo, comprar la influencia de un militar de alta graduación en un país con un peso importante
del ejército en relación a una obra civil totalmente ajena a la administración militar.

Es cierto que en la redacción del anterior art. 445 CP vigente hasta el 22 de diciembre de 2010 se hacía referencia
a corromper o intentar corromper al funcionario o autoridad “en el ejercicio de su cargo” y dicha referencia
desapareció con la reforma mediante la LO 5/2010, de 22 de junio. No se puede desconocer que la relación o
conexión con las actividades públicas que desempeñe el funcionario o autoridad se construye por doctrina y

26 La STS 657/2013, de 15 de julio, expone la doctrina de la Sala con respecto al delito de tráfico de influencias
de funcionario o autoridad, concluyendo “que la influencia debe ejercerse para alterar el proceso motivador del funcionario
influido, lo que excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de
un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la
decisión procedente. En segundo lugar, que el tipo exige el abuso de una situación de superioridad, como ha señalado acertadamente
la doctrina, por lo que no penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino
únicamente aquellas en que dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del
cargo. En tercer lugar, que en este delito de tráfico late siempre un interés espurio por ejercer la influencia o presión moral sobre el
funcionario o autoridad que debe dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su motivación elementos ajenos a los
intereses públicos”.
27 CASTRO MORENO, “Sobre la distinción entre los delitos de cohecho y de tráfico de influencias con dádiva:

aplicación a la P.S. conocida como “los papeles de Bárcenas” en el caso Gürtel”, Derecho Penal para un estado social
y democrático de Derecho. Estudios penales en homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Madrid, 2016, p. 489.
El Auto de 23 de marzo de 2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 en el marco de las Diligencias Previas
275/2008 Pieza Separada «Informe UDEF-BLA nº 22.510/13» a las que se refiere este artículo, acuerda el
sobreseimiento parcial de los donantes al Partido Popular como delitos de cohecho y tráfico de influencias.
22
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

jurisprudencia en el delito de cohecho con respecto a este elemento típico 28. Esta eliminación facilita
indudablemente la inclusión en el art. 286 ter CP de las decisiones discrecionales o no regladas y de los actos
propios del cargo, lo que siempre ha supuesto una preocupación político-criminal de primer orden en la
criminalización de estas conductas, especialmente por parte de la OCDE29. Pero dicha supresión no debería dar
lugar a una excesiva extensión a cualquier persona que tenga un cargo o empleo público en un determinado país.
Las Recomendaciones de la OCDE de eliminar la referencia a “en el ejercicio de su cargo” no se hicieron con el
objetivo incluir en esta figura delictiva los casos de tráfico de influencias30, sino exclusivamente para dejar claro
que no sólo eran relevantes para la corrupción en transacciones internacionales los supuestos de cohecho propio
relativos a infracciones de los deberes inherentes al cargo. Cuando se suprimió mediante la LO 5/2010 la remisión
expresa de la penalidad concreta a los respectivos casos de cohecho del art. 423 y se estableció una unificación
punitiva de todos los supuestos siguiendo las observaciones del informe en fase 1 de la OCDE tras la evaluación
del año 2000, ello no supuso mantener en este delito sólo los casos más graves de cohecho. El Preámbulo de la
LO 5/2010 dejaba claro el objetivo de la reforma del entonces art. 445 CP:
“la configuración del tipo penal presenta deficiencias que demandan una nueva reforma que, de manera
definitiva, acomode nuestro Derecho interno a los términos del Convenio, lo que obliga a dar una nueva
redacción al artículo 445 para que así quepa, de una parte, acoger conductas de corrupción que no están
suficientemente contempladas en la actualidad”.

La conclusión es que debe existir alguna relación o vinculación entre las funciones públicas que desempeña el
funcionario o autoridad sobornado o tentado con la actividad económica internacional que genera la situación
concurrencial, incluso aunque las decisiones más relevantes (por ejemplo, resoluciones administrativas) sean
adoptadas por otros miembros o integrantes de la Administración a la que pertenece. Por ejemplo, el pago a un
Magistrado para que se interese por un asunto administrativo no es corrupción mientras el asunto no se judicialice.
Lo decisivo, en todo caso, es qué modalidades de corrupción están contempladas por el tipo penal descrito en el
art. 286 ter CP. Pasamos, por ello, a exponer con mayor detalle la imposibilidad de afirmar que el tráfico de
influencias, al margen de los casos expuestos, que entran dentro del ámbito del cohecho activo, sea relevante a

28 Casuística en SÁNCHEZ TOMÁS, “Cohecho”, en ÁLVAREZ GARCÍA (Dir.), Tratado de Derecho Penal español. Parte
Especial III, Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, Valencia, 2013, pp. 414 s. La STS 1149/2009, de 26
de octubre señala con respecto al delito de cohecho que “el precepto requiere que los actos han de ser relativos al ejercicio
del cargo que desempeñe el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que
lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que
desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que, en
efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda
ejecutar en el uso de sus específicas competencias, sino sólo con ellas relacionado”. Vid. también STS 1096/2006, de 16 de
noviembre, FJ Octavo.
29 Un sector minoritario de la doctrina considera que este delito sólo abarcaría supuestos en los que la ventaja

competitiva se consigue o conserva por la infracción de deberes del agente público. OTERO GONZÁLEZ, (nota
12), p. 482, considera que el delito de corrupción en transacciones internacionales sólo abarca los supuestos de
actos u omisiones contrarios a deberes del art. 419 CP. Considera, además, que “la actuación o abstención del funcionario
tiene que guardar relación con el ejercicio de su función pública, lo que en mi opinión, debe interpretarse en el mismo sentido utilizado
habitualmente por la Jurisprudencia en el cohecho interno al analizar la competencia del funcionario; es decir, debe tratarse de un acto
que guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña el funcionario (competencia genérica), aunque no sea un
acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus específicas atribuciones (competencia estricta)” (p. 483). Sin embargo, esta autora
no tiene en cuenta que la referencia al ejercicio de su cargo estaba recogida en el tipo hasta el año 2010 y que su
eliminación tuvo que ver con no reducir esta figura delictiva a los supuestos de cohecho propio en que se consigue
un comportamiento del agente público contrario a los deberes específicos de su cargo. La referencia al “ejercicio de
funciones públicas” en el sentido del Convenio sólo pretende excluir supuestos de ejercicio de actividades privadas
o como particular. No se puede olvidar que en versiones anteriores convivían como elemento del tipo objetivo
la referencia a “en el ejercicio de su cargo” y como referencia del elemento subjetivo “el ejercicio de funciones públicas”.
30 ALCALÁ PÉREZ-FLORES, “La corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales

internacionales”, en La armonización del Derecho penal español: Una evaluación legislativa, Suplemento al nº 2015 de 15 de
junio de 2006 del Boletín de Información del Ministerio de Justicia, pp. 210 s., sobre los trabajos de la Secretaría General
Técnica del Ministerio de Justicia para amoldarse a las Recomendaciones que derivaron de la segunda fase de
evaluación a España que tuvo lugar en París, sede de la OCDE, los días 21 a 24 de marzo de 2006.
23
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

efectos del delito de corrupción de funcionarios o autoridades en actividades económicas internacionales.

4. La corrupción debe realizarse a través de ofrecimientos, promesas o concesiones de beneficios o


ventajas indebidos. Exclusión del tráfico de influencias como medio comisivo.

4.1. Consideraciones generales.

El art. 286 ter CP no sólo exige corromper o intentar corromper al funcionario o autoridad, sino que además
requiere específicamente que el atentado contra la competencia debe ser canalizado a través de una afectación a
la imparcialidad u objetividad en las decisiones del funcionario conseguida mediante ofrecimientos, promesas o
concesiones de beneficios o ventajas indebidos. Debido a este requisito típico no plantea mayores discusiones
que el art. 286 ter CP es un supuesto de cohecho activo con el fin de conseguir una ventaja competitiva en
actividades comerciales internacionales, como ya se ha expuesto. Sin embargo, teniendo en cuenta las
conclusiones del apartado anterior, se muestra preciso un análisis en mayor profundidad sobre la posibilidades
de que el precepto pudiera englobar también otras figuras contempladas entre los delitos contra la Administración
Pública como el tráfico de influencias, es decir, si el posible elenco de conductas típicas del art. 286 ter CP es
más amplio que el cohecho. Esta cuestión se encuentra estrechamente vinculada a la interpretación de la exigencia
típica de que la finalidad vaya referida a que la autoridad o el funcionario actúe o se abstenga de actuar “en
relación con el ejercicio de funciones públicas”. No se trata, por consiguiente, tanto de la corrupción como medio
de competir leal o deshonestamente, sino de los medios típicos para ello. La referencia de la finalidad al ejercicio
de funciones públicas tiene que ver con las características de la acción u omisión que el corruptor espera o
persigue del funcionario o autoridad. En principio, es evidente que quedan al margen del tipo actividades de tipo
privado, totalmente ajenas al ejercicio de funciones públicas o no relacionadas con ellas.
El tema no puede ser omitido para una adecuada interpretación de este tipo penal ya que el art. 1.4.c. del Convenio
de la OCDE adopta una posición amplia al definir –“a los efectos del presente Convenio”- que “actuar o
abstenerse de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales” “comprende cualquier uso de la posición
del agente público tanto dentro como fuera de la competencia autorizada de ese agente”. Ello se podría
interpretar como un argumento a favor de la una interpretación extensiva del delito de corrupción en las
transacciones internacionales no sólo en relación a las conductas de cohecho, sino a las modalidades de tráfico
de influencias, al menos a las recogidas como típicas en el Código Penal.

4.2. Exclusión del tráfico de influencias como medio comisivo.

Las posibilidades de análisis quedan exclusivamente limitadas a la “compra de la capacidad de influencia” de


funcionarios o autoridades para que contacten con otros funcionarios o autoridades. Ya se ha expuesto como la
influencia en particulares es incompatible con el tenor literal del art. 286 ter CP y, por otro lado, no tendría sentido
considerar delictivas modalidades que no se entienden como lesivas en el Título relativo a la protección del
correcto funcionamiento de la Administración Pública. Así, por ejemplo, no pueden entrar dentro del ámbito del
delito de corrupción en actividades económicas internacionales conductas como las de sobornar o intentar
sobornar a un funcionario para que utilice su influencia en relación a particulares o personas ajenas a la función
pública31. También deben quedar excluidas aquellas conductas consistentes en recomendaciones, insinuaciones,

31 En sentido contrario, NIETO MARTÍN, (nota 7), p. 672 (nº marg. 6191). La referencia que realiza este autor a la
Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) estadounidense no puede ser aceptada como argumento ya que el texto de
dicha ley tiene un alcance más amplio que nuestro art. 286 ter CP. Entre otros aspectos hace referencia específica
a la “compra de influencias”. En la práctica jurisprudencial de ese país se entiende, además, que cualquier pago
que sirva para obtener o mantener un negocio es relevante, tanto directa como indirectamente. Sin embargo, no
hay razón alguna para establecer paralelismos entre una norma de al alcance tan amplio y la regulación española.
Una exposición de su contenido y aplicación en BENITO SÁNCHEZ, (nota 4), pp. 120 ss.
24
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

sugerencias o meras solicitudes de información que la jurisprudencia considera que no quedan abarcadas por el
concepto estricto de influencia con prevalimiento que viene utilizando para los delitos de tráfico de influencias.
Esta cuestión, evidentemente, sólo adquiere relevancia en la medida en la que dichas conductas se realicen con
el fin de que el funcionario o autoridad actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de funciones
públicas para conseguir una ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales. Una
influencia sólo puede tener relevancia en la medida en la que constituya un delito contra la competencia, por lo
que no basta con una resolución que genere cualquier tipo de beneficio económico, sino que debe generar una
ventaja competitiva que puede consistir, por ejemplo, en conseguir o mantener un contrato o negocio. En este
sentido cabe destacar que doctrina32 y jurisprudencia33 también dejan fuera del ámbito del delito de tráfico de
influencias situaciones equivalentes a los pagos de facilitación, en los que la influencia está encaminada a acelerar
o ralentizar la tramitación de un expediente con el fin de acelerar o ralentizar una prestación o un pago por parte
de la Administración.

Recordemos que el delito de tráfico de influencias tipifica la conducta del funcionario o autoridad que, si bien es
ajeno a la adjudicación de contratos o a la facultad de dictar resoluciones que puedan ofrecer ventajas
competitivas en el caso concreto, se aprovecha de que dispone de efectiva influencia en el empleado o cargo
público competente para “vender” esa influencia a un tercero interesado en hacer uso de la misma. En el caso del
art. 286 ter CP se trataría de hacer uso de la misma para conseguir una ventaja competitiva. Según la
jurisprudencia, en el delito de tráfico de influencias “están comprendidos aquellos supuestos en los que si bien
se pretende conseguir del funcionario una parcial (o no del todo imparcial) decisión, para conseguirlo se
emplean en realidad medios distintos a las dádivas o presentes”34. La conclusión que habría que deducir de esta
asentada doctrina jurisprudencial es que, si el art. 286 ter CP sólo hace referencia como medio determinado a
dádivas o presentes, está excluido como medio típico el tráfico de influencias.

Partiendo de una necesaria distinción conceptual entre los delitos de cohecho y de tráfico de influencias con
dádiva o conseguido a través de una dádiva que ha propugnado un sector de la doctrina, esta distinción resulta
esencial en lo que respecta al delito de corrupción en actividades económicas internacionales 35, ya que en este
ámbito la distinción no sólo tiene efectos penológicos, sino que condiciona la aplicación misma del delito, en la
medida en la que el tráfico de influencias con dádiva debe quedar excluido del ámbito típico del art. 286 ter CP.
En los casos en los que el destinatario de la dádiva o promesa no es el funcionario o autoridad que tiene que
adoptar la decisión, sino exclusivamente una persona con capacidad para ejercer influencias al margen de sus
funciones públicas, no estaríamos ante la “persona interpuesta” a la que se refiere el art. 286 ter CP. El soborno
se reduce en estos casos a ser el precio de la influencia, no la contraprestación por la parcialidad. La adjudicación
no objetiva se consigue en estos casos comprando influencias, pero no corrompiendo mediante ofrecimientos,
promesas o concesiones de beneficios o ventajas indebidos al funcionario o autoridad que tiene que adoptar la
decisión.

32 DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO, “Los delitos de tráfico de influencias”, en Derecho Penal para un estado social y
democrático de Derecho. Estudios penales en homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Madrid, 2016, p. 541.
33 SSTS 657/2013, de 15 de julio y 485/2016, de 7 de junio, señalando que quedan “fuera del ámbito de este tipo

delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución,
sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc.
que no constituyen resolución en sentido técnico”.
34 STS 1534/1997, de 10 de marzo, FJ 1º. En el mismo sentido la jurisprudencia inferior posterior: SSAP de León

(Sección 1ª), 30/1999, de 28 de abril, FJ 4º; Sevilla (Sección 1ª) 845/1999, de 29 de diciembre, FJ 4º. AAAP de
Las Palmas (Sección 1ª) 238/2000, de 18 de octubre FJ 1º; de Girona (Sección 3ª) 445/2005, de 28 de julio, FJ
4º; Madrid (Sección 23ª) 1031/2012, de 22 de octubre, FJ 4º.
35 CASTRO MORENO, (nota 24), pp. 487 ss. Señala este autor en pp. 497 s. que “la distinción entre ambos delitos cuando

existe dádiva, estriba en quién sea el destinatario de la misma: si es quien ejerce la influencia sobre el funcionario público, y no este
último, se tratará de un delito de tráfico de influencias, correspondiendo aplicar el delito de cohecho únicamente cuando el destinatario
de todo o parte de la dádiva sea el funcionario público o autoridad que debe emitir la resolución”).
25
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Existen otros argumentos adicionales poderosos para excluir la búsqueda de ventajas competitivas en actividades
económicas internacionales a través de la “compra de influencias”:

1. En primer lugar, existe un argumento histórico y gramatical. La actual formulación del art. 286 ter CP se
corresponde con la tradicional definición típica del delito de cohecho en nuestro Código Penal, definición que ya
estaba en el art. 391 del texto refundido de 1973 y que estuvo recogida en el art. 423 del Código Penal actual
hasta el 22 de diciembre de 2010 (a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010). En el marco del Código Penal
anterior se introdujo el delito de tráfico de influencias mediante la LO 9/1991, de 22 de marzo, a raíz de la
experiencia de algunos escándalos conocidos en la época final de los gobiernos socialistas presididos por Felipe
González, con el fin de abarcar algunos supuestos que quedaban al margen del delito de cohecho. Siendo esto
así, parece que hay que concluir que la expresión utilizada por el art. 286 ter CP no puede abarcar supuestos de
tráfico de influencias. Una extensión del alcance del delito de corrupción en actividades económicas
internacionales más allá del cohecho activo habría precisado alguna decisión legal expresa. Teniendo en cuenta
que el delito de corrupción en transacciones internacionales se introdujo a través de la LO 3/2000, de 11 de enero,
en un momento en la que estaba vigente la formulación tradicional del cohecho y que ya estaban recogidos desde
hacía tiempo en el Código Penal los delitos de tráfico de influencias, hay que concluir que existió una decisión
expresa del legislador de abarcar sólo los mismos supuestos que se definían como cohecho en nuestro
ordenamiento.

2. Otro argumento adicional es que el nuevo art. 286 ter CP ya no hace referencia desde la entrada en vigor de la
LO 1/2015 a funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales. Y no lo hace porque el
apartado segundo del precepto estipula que para la determinación del elemento típico autoridad o funcionario
público se estará a lo dispuesto no sólo en el art. 24, sino también en el art. 427 CP. Este artículo se refiere
exclusivamente a los delitos de cohecho. Es evidente que el art. 286 ter CP no abarca los supuestos de tráfico de
influencias cuando se ha decidido no ampliar lo dispuesto en el art. 427 CP a dichos delitos contra la
Administración Pública. Esta referencia exclusiva a los delitos de cohecho invalida cualquier pretensión de que
se aplique el art. 286 ter CP en casos de tráfico de influencias.
3. Una interpretación sistemática del Código también lleva a la conclusión de la exclusión de los supuestos de
tráfico de influencias del art. 429 CP. Si la pena es un indicador de la gravedad del injusto, la pena del delito de
tráfico de influencias del art. 429 para personas físicas es notablemente inferior –al menos en lo que respecta a la
pena de prisión- a la pena del delito de cohecho propio. En lo que respecta a la pena de multa para personas
jurídicas las diferencias son enormemente llamativas (de una pena de multa de seis meses a dos años contemplada
en el art. 430 CP, saltamos a una pena de dos a cinco años o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que
se hubiere podido obtener de acuerdo con lo dispuesto en el art. 288 CP). La menor gravedad del delito de tráfico
de influencias también queda evidenciada porque sólo se castiga el ejercicio de tales influencias, dejando al
margen al funcionario o autoridad que ha resultado influenciado. No existe un tráfico de influencias pasivo salvo
que, a su vez, el agente público influenciado cometa un hecho delictivo. Siendo esto así, la pretensión de incluir
los supuestos de tráfico de influencias en el ámbito del tipo del art. 286 ter CP conduciría a castigar de forma
homogénea conductas que reciben en el Código Penal un tratamiento enormemente desigual, dando lugar a penas
desproporcionadas teniendo en cuenta los propios criterios de nuestro texto punitivo. Sería también absurdo que
un supuesto de tráfico de influencias con el fin de conseguir una ventaja competitiva en actividades económicas
internacionales tuviera una pena muchísimo más elevada que cualquier otro supuesto de tráfico de influencias.
En el caso de la pena de prisión se saltaría de una pena de seis meses a dos años a una pena de tres a seis años.
Tal conclusión resulta valorativamente intolerable. En conclusión, una opción hermenéutica que pretenda abarcar
de forma indiscriminada con el art. 286 ter CP todos los casos de cohecho activo propio y tráfico de influencias
estaría tratando de forma equivalente conductas de muy desigual gravedad de acuerdo con los propios criterios
establecidos por el Código Penal.

Ya es altamente discutible que se entienda que en el precepto de corrupción en transacciones internacionales se

26
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

tratan de forma indiferenciada los supuestos de infracción de deberes inherentes al cargo (art. 419 CP) y de
actuaciones propias del cargo no contrarias al ordenamiento jurídico (art. 420 CP)36, pero pretender igualar
también estas conductas al tráfico de influencias representa una incoherencia en el sistema de (des)valores del
Código Penal absolutamente intolerable. Existe un amplísimo acuerdo doctrinal en que las modalidades de
cohecho de los arts. 421 y 422 CP no quedan abarcadas por el delito de corrupción en actividades económicas
internacionales. La primera porque si el tipo se refiere a hacer ofrecimientos, promesas o concesiones de
beneficios o ventajas indebidos por parte del particular con el fin de que el funcionario o autoridad actúe o se
abstenga de actuar, la recompensa por haber actuado es incompatible con dicha formulación típica. En cuanto a
la modalidad de cohecho impropio del art. 422, el tipo exige que las dádivas o regalos sean ofrecidos en
consideración a su cargo o función, lo que no parece compatible con la finalidad de que actúe o se abstenga de
actuar. Sin embargo, los argumentos expuestos para el tráfico de influencias no son válidos para el delito de
cohecho del art. 420. Las reformas que ha ido sufriendo el delito de corrupción en transacciones internacionales
desde el año 2000 han ido encaminadas en gran medida a dejar claro que adquiere relevancia típica el
ofrecimiento, la promesa o la concesión de beneficios o ventajas indebidos para conseguir una ventaja
competitiva mediante un acto no ilegal propio del cargo o discrecional.

4. Por último, en la medida en la que el delito de tráfico de influencias no se encuentra extendido en Derecho
comparado, una excesiva ampliación del art. 286 ter CP podría dar lugar a que se castigue al particular por instigar
o inducir una conducta de un empleado o cargo público que no se encuentre prohibida por su propio ordenamiento
jurídico. En cambio, la prohibición de recibir sobornos por parte de funcionarios o autoridades se encuentra
extendida en Derecho comparado. Extender el ámbito de tipificación del art. 286 ter CP a conductas que no se
corresponden con el cohecho supondría una aplicación de este delito más allá de lo que es habitual en Derecho
comparado y de las exigencias de la OCDE, desvirtuando de esta manera su propia naturaleza como delito global
o transnacional.
Por lo tanto, aquellos casos en los que se consiguen ventajas competitivas a través del tráfico de influencias
quedan fuera del alcance del delito de corrupción contemplado en el art. 286 ter CP37. El art. 286 ter abarca
exclusivamente las modalidades equivalentes a los delitos de cohecho de los arts. 419 y 420 CP.

4.3. Sobre el art. 1.4.c. del Convenio de París.

Como ya se ha señalado, el art. 1.4.c. del Convenio adopta una posición amplia al entender que “actuar o
abstenerse de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales” “comprende cualquier uso de la posición
del agente público tanto dentro como fuera de la competencia autorizada de ese agente”. Esta cláusula del
articulado del Convenio dificulta la tesis minoritaria de parte de la doctrina de considerar los supuestos de
cohecho impropio del art. 420 CP atípicos en el contexto del art. 286 ter CP.
Por el contrario, la tesis propuesta en este trabajo, a favor de la atipicidad de los casos de tráfico de influencias,
no es incompatible con la formulación ambigua que suele caracterizar a los textos internacionales, sino que tal
definición internacional ha sido interpretada en el contexto sistemático del Código Penal español. Sobre todo si
tenemos en cuenta que no existe una definición consensuada a nivel internacional sobre la inclusión del uso de
influencias en el delito de corrupción38. Estamos, pues, ante una criminalización singular del sistema español para
suplir algunas deficiencias político-criminales del delito de cohecho, pero eso significa que no se trata en realidad

36 OTERO GONZÁLEZ, (nota 12), p. 482. RODRÍGUEZ PUERTA, en QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 2011 que mantenía la misma opinión hasta la 9ª edición (p. 1862), sigue
siendo crítica con tal equiparación de supuestos que en el ámbito del cohecho pasivo tienen un trato punitivo
desigual.
37 Una posición contraria en NIETO MARTÍN, (nota 16), p. 321; EL MISMO, (nota 7), p. 672 (nº marg. 6191).
38 WEIGEND, “Internationale Korruptionsbekämpfung-Lósung ohne Problem?”, Festschrift für Günther Jakobs,

Colonia y otras, 2007, p. 755. La Convención de la ONU contra la Corrupción se refiere de forma separada en
el art. 16 al delito de Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones
internacionales públicas y en el art. 18 al delito de tráfico de influencias.
27
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

de una modalidad de cohecho, a pesar de los evidentes parentescos por tratarse ambas de figuras delictivas que
tienen como objetivo el correcto funcionamiento de la función pública sirviendo con objetividad e imparcialidad
los intereses generales.

En todo caso los Convenios carecen de eficacia directa, de tal manera que sus efectos sólo operan a través de la
previa transposición llevada a cabo según el Derecho interno39. Por esta razón la mera referencia al art. 1.4.c. del
Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones
comerciales internacionales de 1997 no puede justificar una aplicación que se puede entender como analógica de
la ley penal que, al mismo tiempo, suponga una quiebra sistemática y axiológica de la magnitud que se ha puesto
en evidencia en el apartado anterior. Sobre todo si tenemos en cuenta la Jurisprudencia existente sobre la eficacia
de los textos internacionales con respecto a la interpretación de los tipos penales.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1387/2011, de 12 de diciembre40 (Caso Secuestro buque atunero “Alakrana”),
en su Fundamento Undécimo, ya ha dejado claro que no se puede ampliar el alcance de un delito
complementándolo con una Decisión-Marco:
“El principio de legalidad penal impide que una norma de derecho comunitario (reglamentos, directivas y
decisiones-marco) tipifique conductas delictivas que no aparezcan específicamente previstas en el ordenamiento
jurídico interno con arreglo a las exigencias y las garantías que establece nuestro texto constitucional. A lo sumo
cabría interpretar la norma penal interna con arreglo a la normativa comunitaria siempre que esta pueda
entenderse comprendida en el sentido literal posible de la ley penal española”.
Si, a pesar de la fuerza del principio de interpretación del ordenamiento interno conforme al Derecho comunitario
y los objetivos de una Decisión-Marco, una aplicación de la misma que vaya más allá del tenor literal resulta
inaceptable, mucho más cuando se trata de Convenios en el marco de otras organizaciones internacionales o, a
mayores, de textos como los Comentarios que carecen de carácter vinculante. La conclusión es que habría hecho
falta una decisión expresa de la ley española, como ha venido sucediendo con la modalidad de cohecho del art.
420, por lo que no se puede extender el alcance de los tipos más allá de su tenor literal sólo con referencias a
textos internacionales no siempre claros en sus intenciones o, mejor dicho, sosteniendo una interpretación
extensiva posible de dichos textos que no deja de ser perfectamente compatible con otras.

5. Conclusiones.

 El art. 286 ter protege la competencia leal y honesta. Es un delito de competencia desleal.
 La violación del principio de objetividad e imparcialidad que debe orientar toda actuación de
funcionario o autoridad es el medio tipificado para conseguir una ventaja competitiva.
 El funcionario o autoridad sobornado o tentado debe tener alguna relación o vinculación en el ejercicio
de sus funciones públicas con la actividad económica internacional que genera la situación
concurrencial.
 Son conductas típicas relevantes las modalidades de cohecho contempladas en los arts. 419 y 420 CP,
pero no otras conductas tipificadas entre los delitos contra la Administración Pública como las restantes
modalidades de cohecho o el tráfico de influencias.

39 STS 798/2007, de 1 de octubre.


40 La doctrina de esta sentencia es asumida por la STS 235/2015, de 23 de abril.
28
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA MALVERSACIÓN (EL PECULADO) Y EL NUEVO DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN


LA REFORMA DEL CODIGO PENAL ESPAÑOL

Carlos Mir Puig

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA MALVERSACIÓN (EL PECULADO) Y EL NUEVO DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL


EN LA REFORMA DEL CODIGO PENAL ESPAÑOL

Carlos Mir Puig41

RESUMEN

Este artículo tiene por objeto el estudio de la nueva regulación en Derecho español de los delitos de
malversación (peculado en el derecho peruano) efectuada en la nueva LO 1/2015, 30 de marzo de reforma del
Código penal, en relación a los artículos 432 a 435, dando también una nueva regulación del artículo 438 del
Capítulo VIII del Título XIX del Libro II del Código Penal y del nuevo artículo 445.Debe destacarse que en el
artículo 432 se regulan dos modalidades de malversación, la primera contenida en el número 1 de dicho precepto
remite en su tipificación al nuevo artículo 252 que regula ex novo el delito de administración desleal genérico,
expresando que es sobre el patrimonio público; y la segunda por remisión al nuevo artículo 253 que regula el
delito de apropiación indebida de cosa mueble, expresando que es sobre el patrimonio público. Así se amplía de
modo muy importante el tipo del delito de malversación, en comparación con la regulación anterior, lo cual era
necesario para la lucha contra la corrupción, si bien deberán establecerse criterios restrictivos para impedir
una excesiva amplitud contraria al principio de legalidad penal.

Palabras clave: Malversación, administración desleal, apropiación indebida, patrimonio público, peculado,
tipo de abuso, tipo de infidelidad.

ABSTRACT

This article studies the new regulation of embezzlement offences (peculation in the Peruan Law) effected in the
new Spnish Law LO 1/2015, of Mars 30,2015, in relation to the articles 432,433,434 and 435, also giving a new
regulation of article 438 of Chapter VIII of Title XIX of Book II of Criminal Code, and article 445. It should be
highlighted that in the article 432 two modalities of embezzlement are regulated, the first one contained in the
number 1 from said precept remits in its typification to the new article 252 that regulates ex novo the offence of
generic dishonest appropriation of the proceeds of a trust expressing that it is about public estate; and the second
for remission to the new article 253 that regulates the offence of misappropriation of movable matter, expressing
it is about public estate. As a result, the offence of embezzlement critically expands in comparison whith the
previous regulation, which was necessary to fight against corruption, although restrictive criteria must be
established to hinder an excessive scope contrary to the principle of legality in criminal proceedings.

Keyswords: Embezzlement, doshonest appropriation of the procedes of a trust, misappropriation, public etate,
peculation, abuse offence, infidelity offence,

41
Prof. A. Derecho Penal Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (España). Magistrado de la Audiencia
Provincial de Barcelona.

31
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. Consideraciones Generales.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015 ha modificado sustancialmente


los delitos de malversación al sustituir la descripción de las tres conductas típicas de sustracción con ánimo de
lucro de fondos públicos por parte del funcionario público o autoridad- o consentir que otro los sustraiga con el
mismo ánimo-, de destino a usos ajenos a la función pública de dichos caudales públicos, pero sin intención
de reincorporación patrimonial, y de aplicación privada de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a las
Administraciones Públicas con grave perjuicio para la causa pública, contenidas en los anteriores arts. 432,
433 u 434 del CP 95, por una expresa remisión del nuevo art. 432.1 al nuevo delito genérico de administración
desleal (art. 252) y del nuevo art. 432.2 al delito de apropiación indebida del nuevo artículo 253 CP.

Debe advertirse en primer lugar que el texto inicial de la reforma de los delitos de malversación de los artículos
432 a 435 en el Anteproyecto de 2012 fue modificado en abril de 2013, tras haberse producido los informes del
Consejo General del Poder Judicial y de la Fiscalía General del Estado, por el propio pre-legislador,
probablemente asumiendo algunas de las críticas efectuadas por dichos informes preceptivos pero no vinculantes.
Y el Consejo de Estado evacuó su Dictamen sobre el Anteproyecto de 3 de abril de 2013, en fecha 27 de junio
de 2013, que tiene su importancia Además el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código penal,
aprobado por el Gobierno el 21 de setiembre de 2013 y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales,
Congreso de los Diputados en fecha 4.10.2013, nº 66-1, volvió a modificar dicho Anteproyecto, haciendo caso
al Informe de la Fiscalía General del Estado, modificando las penas del inicial artículo 432 que se han elevado
ostensiblemente. También alteró el nuevo artículo 252.1 y suprimió el apartado segundo del artículo 433, así
como dio nueva redacción al artículo 438 del CP., eliminando el supuesto de apropiación indebida de funcionario
público con abuso del cargo evitando así los graves problemas concursales casi irresolubles entre este último
delito y el delito de malversación en la redacción dada por la reforma, expresados en el Informe del C.G.P.J de
16 de enero de 2013. Sobre la redacción inicial de los nuevos artículos 432 a 435 de malversación se han
producido además algunos estudios como son, a título de ejemplo, los trabajos de ROCA AGAPITO, L42, de
MANZANARES SAMANIEGO, J.L43 y de CASTRO MORENO,A y GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ44 que han
sido tenidos en cuenta en este trabajo.

El objeto de nuestro estudio se refiere a la redacción definitiva de los delitos de malversación y del nuevo
delito de administración desleal operada por la LO 1/ 2015, de 30 de marzo de 2015 que entró en vigor el 1
de juli0 de 2015.

1.- Como quiera que la reforma de la malversación se efectúa mediante una remisión expresa a los artículos
252 (en que se regula por primera vez el delito de administración desleal en sede patrimonial) y 253 ( en que se
mantiene con algunas modificaciones el art. 252 CP 95 relativo al delito de apropiación indebida), aparte de dar
nueva redacción al art. 254, inevitablemente nuestro estudio también deberá versar sobre dichos preceptos, que
la reforma de 2015 mantiene en lo esencial, salvo la importante eliminación del nº 2 del art. 252 en la redacción
del proyecto (que incluía el llamado tipo de infidelidad)45, pasando a regularse en el actual nº 2 del art. 252 un

42 ROCA AGAPITO, L. “Delitos de malversación: arts. 432 y ss.” en “Estudio Crítico sobre el Anteproyecto de Reforma
Penal de 2012” coord.. Álvarez García,F.J, Dopico Gómez,J.Díez Ripollés, J.L.. Valencia ( España): Ed. Tirant lo blanc,
2013
43 MANZANARES SAMANIEGO, J.L.,” La malversación en el anteproyecto de octubre de 2012 para la

reforma del Código Penal”, Diario LA LEY, nº 8104, Sección Doctrina, 13 jun.2013, Año XXXIV, Ed. LA LEY.
LA LEY 3031/2013.
44 CASTRO MORENO, A y GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M. “Apropiación indebida y administración desleal

de patrimonio público y privado”, en “Estudio crítico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de 2012.” Coord. Álvarez
García,F.J., Dopico Gómez,J, Díez Ripollés,J.L. Valencia (España): ed. Tirant lo Blanch, 2013
45 El art. 252.2 del proyecto disponía: “Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por

los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un
32
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

delito leve de administración desleal, si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediera de 400 euros y
suprimiéndose el nº 3 del art. 252 en la redacción dada por el proyecto.

2.- La opción del pre-legislador ha sido mantener los delitos de malversación bajo el Título XIX “Delitos
contra la Administración Pública”, sin que haya optado por trasladarlos al Título XIII “Delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconómico”, como preconizaba un sector de la doctrina al entender la malversación
como un delito estrictamente contra el patrimonio público, calificado por el sujeto activo que debe ser un
funcionario público y por el objeto, que es el patrimonio público, siguiendo dicho sector el ejemplo alemán en
que se tipificaba al inicio autónomamente la malversación como apropiación indebida de funcionario público en
los parágrafos 350 y 351 –Amtsunterschlagung – del Código penal de 1871 (también en el Anteproyecto de
Código penal alemán de 1909 en su parágrafo 209), hasta que a partir de la Ley de 2 de marzo de 1974 se
destipificó como figura autónoma pasando a ser sancionada la malversación a través de los tipos comunes de
apropiación indebida –Unterschlagung– (parágrafo 246 StGB) y de gestión desleal de negocios ajenos –
Untreue– (parágrafo 266 StGB). Sin embargo, el pre-legislador español ha optado por un punto intermedio: por
un lado llevar al concepto de malversación la administración desleal referida al patrimonio público, pero por otro
lado exigir que el sujeto activo sea un funcionario público y entender los delitos de malversación como delitos
contra la Administración Pública, entendida por la doctrina mayoritaria en su vertiente objetiva como función
pública o servicio público, en la relación Administración-ciudadano y no Administración-funcionario. También
en los derechos francés e italiano se regula específicamente la malversación como delito contra la Administración
Pública. Así ocurre en el artículo 432-15 del Code pénal, que regula la soustraction et le détournement de biens,
como delitos contra la Administración Pública. Y en el código penal italiano en el artículo 314, que se regula el
peculato, y en el art. 316 en que se regula el peculato proffitto dell’errore altrui, que constituyen los dos únicos
preceptos a los que se reduce la incriminación de los delitos que en España se conocen como malversación,
debiéndose aclarar que la malversazione a danno dello Stato, regulada en el art. 316 bis equivale al fraude de
subvenciones del Código penal español.
No obstante, al remitir, en la configuración de la malversación, el ahora artículo 432 en su número primero al
art. 252 relativo a la administración desleal patrimonial, y en su número segundo al art. 253 que regula la
apropiación indebida, se ha acentuado todavía más el carácter patrimonial de los delitos de malversación, aunque
sin perder su consideración como delitos contra la Administración Pública46.

3.- Es importante destacar que en la reforma se configura la malversación, o al menos alguna de sus modalidades
sin carácter apropiativo, como una verdadera administración desleal patrimonial específica, que ya algún autor

negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos
intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.”
46 Un sector de la doctrina importante mantiene que el delito de malversación tiene como exclusivo bien jurídico

el patrimonio público, de modo que el deber de fidelidad del funcionario respecto de la Administración forma
parte sólo del medio comisivo de la acción pero no del bien jurídico. Vid. NIETO MARTÍN, A. “El delito de
administración fraudulenta” pp. 240 y 241. Así, literalmente dice: “En realidad, los delitos de malversación no
tienen otro bien jurídico que el patrimonio público”, citando a DE LA MATA/ETXEBARRIA, “Malversación
y lesión del patrimonio público” p.79 y ss. Y luego dice: ”El incluir un deber de fidelidad con el fin de explicar el
bien jurídico de los delitos de malversación supone un error semejante al que cometía la doctrina alemana de los
años 30, cuando creía ver la esencia del delito de Untreue en la ruptura de un deber de lealtad. Igual que en este
delito el deber de fidelidad en los tipos de malversación no es sino el medio comisivo característico para producir
la lesión patrimonial, que ha de utilizarse además para trazar el círculo de intraneus. Y es este especial desvalor de
la acción, que no la existencia de un bien jurídico adicional, lo que justifica la mayor pena que se asocia a la
malversación”; igualmente FEIJOO SÁNCHEZ, B en “Delitos contra la Administración Pública:
Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”, En LA LEY, Diarios
4250 y 4251 de 17 y 18 de marzo de 1997, en la nota 44, al folio 1691, afirma que “el bien jurídico protegido en
el delito de malversación es sólo el patrimonio público. Lo que sucede es que en el delito de malversación se
protege el patrimonio público mediante un <delito de deber>. Si una persona que no está especialmente obligada
a proteger el patrimonio público sustrae bienes, efectos o caudales públicos, realizará un delito común: un delito
patrimonial.” Parece seguir la teoría de los “delitos de deber” de Roxin, que cita al inicio de dicha nota.
33
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

había puesto de manifiesto respecto de las conductas de desvío o distracción de efectos o caudales públicos de
los artículos 433 (destino a usos ajenos a la función pública, pero sin intención de incorporación patrimonial) y
434 (aplicación privada a bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la Administración pública con grave
perjuicio para la causa pública) del CP 95.47 En la reforma cabe, pues distinguir entre la modalidad de
malversación como conducta de apropiación- art. 432.2 y 3 que remite al art. 253 que castiga la apropiación
indebida, cuyo bien jurídico entendemos es la propiedad- y la modalidad de malversación como conducta de
administración desleal- art. 432.1 y 3 y 433 ap. segundo, cuyo bien jurídico es el patrimonio público.

4.- La reforma mantiene la desincriminación de la modalidad imprudente, que se castigaba en el art. 395 del ACP
de 1973 y que desincriminó el CP de 1995, y no hace referencia expresa a la aplicación pública diferente de
aquélla a que estuvieren destinados los caudales públicos, que se castigaba en el art. 397 ACP, que también fue
desincriminada por el CP 95. Hay autores que reivindican que es necesario que se castigue dicha conducta de
distracción de los bienes o efectos públicos a otra finalidad pública de la asignada legalmente, al menos de darse
un grave daño al servicio a que tales caudales estuvieren destinados, como hizo la Propuesta de Anteproyecto de
nuevo Código Penal de 1983 en su artículo 412. Este es el caso de MANZANARES SAMANIEGO, J.L, y ROCA
AGAPITO, L., entre otros. El primero48 afirma que “el error del Proyecto de 1980 y del Código penal de 1995 -
que destipificaron dicha conducta- fue no reparar en que la vía sancionadora administrativa, eficaz tal vez en los
escalones inferiores de la Administración, es por completo inoperante cuando aquel cambio en el destino de los
dineros públicos se realiza al más alto nivel, con un ministro, por ejemplo, como autor del desvío. Sería interesante
saber si tales prácticas, más o menos habituales a lo largo de las últimas décadas, han sido sancionadas
administrativamente en alguna ocasión, pese a que por ellas ha transitado buena parte de la corrupción hoy poco
menos que institucionalizada a la sombra de los poderes públicos. Los euros previstos para construir una carretera
pueden destinarse a un informe sobre el medio ambiente en relación con las emisiones de anhídrido carbónico en
las autopistas alemanas. Y no pasará nada, porque el gasto habrá tenido oficialmente una finalidad pública con o
sin concurso. Además, esta impunidad tiene la ventaja de que se puede beneficiar al familiar, amigo o compañero
de partido con cifras astronómicas de euros a cambio de tres folios que, cogidos de Internet, no servirán para nada
(tal y como se sabía de antemano)… y así sucesivamente.” El segundo49 autor citado más arriba dice que: ” Sería
conveniente volver a tipificar la aplicación de los caudales a fines públicos pero distintos de los que tuvieren
legalmente asignados, si bien limitando la figura a sólo los supuestos en que con ello se cause un grave daño al
servicio a que tales caudales estuvieren destinados.” En mi opinión, en los casos de no darse dicho grave daño al

47 Cifr. CASTRO MORENO, A y GUTIERREZ RODRIGUEZ, M:”Apropiación indebida y administración


desleal del patrimonio público y privado” en “Estudio crítico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de 2012”
op. cit. p. 782. Die así:” En realidad, la actual regulación del delito de malversación ya contiene una modalidad de
administración desleal de patrimonio público, en el art. 433 CP vigente. Asimismo BACIGALUPO ZAPATER
ha afirmado en síntesis en “La administración desleal en el nuevo Código penal”, en “La Administración desleal”,
Cuadernos de derecho Judicial 1999, pp 195 y ss. que la distracción de dinero del art. 252 CP es una administración
desleal, tipo diferente e independiente del tipo de la apropiación indebida, que es un delito contra la propiedad,
mientras que el de administración desleal es un delito contra el patrimonio. Dice así literalmente:
“Estructuralmente el tipo de distracción de dinero responde al llamado “tipo de la infidelidad”, es decir, una de
las alternativas típicas de la figura genérica de la administración desleal”, p. 201. Y así se ha sostenido por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en la importante sentencia 224/98 (caso Argentia Trust), 26-2-98, en que se
recogen como precedentes las SSTS de 7 y 14-3-94 y la de 30-10-97. En dicha sentencia el TS ha sostenido que
el tipo de infidelidad contenido en la “distracción de dinero”: 1- tiene la finalidad de “proteger las relaciones
internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador. 2.- que la disposición sin
razones que lo justifiquen consuma el delito y que no es necesario el enriquecimiento del autor; y 3.- que no es
necesario el “animus rem sibi habendi”, dado que éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación. Y lo
mismo puede decirse de las conductas de distracción de los arts. 433 y 434 CP95 que constituyen una
administración desleal del patrimonio público, y no una verdadera apropiación indebida.
48 MANZANARES SAMANIEGO, J. L. “La malversación en el anteproyecto de octubre de 2012 para la reforma

del Código Penal”. La Ley, diario nº 8104 de 13 de jun. 2013, p. 1.


49 ROCA AGAPITO, L., en sus conclusiones de su libro monográfico “El delito de malversación de caudales

públicos”. Ed. JM Bosch,1999, p.368.


34
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

servicio público debería sancionarse dicha conducta como infracción administrativa por aplicación del principio
de intervención mínima del derecho penal, principio que fundamentó la desincriminación de la referida conducta
en el Proyecto de 1980 y en el CP 1995. Debe mencionarse que en el Código penal peruano se incrimina dicha
conducta en su artículo 389 con la pena privativa de libertad de 1 a 4 años, estableciendo un tipo agravado en el
apartado segundo de dicho precepto si el dinero o bienes que administra el funcionario o servidor público
corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales, afectando al servicio, castigado con la
pena privativa de libertad de 3 a 8 años.

5.- En la reforma no se hace mención expresa al “ánimo de lucro”, aunque inicialmente el Anteproyecto de
2012 lo contemplaba, con pena más grave en el número 2 del art. 432 estableciendo que: “Si el autor hubiera
actuado con ánimo de lucro propio o ajeno se impondrá una pena de dos a seis años de prisión e inhabilitación
absoluta por tiempo de seis a diez años.” Sin embargo, dicha redacción del número 2 del art. 432 se eliminó. En
el Código penal de 1995 ya se introdujo “el ánimo de lucro” en los artículos 432 - modalidad de malversación de
carácter apropiativa- y 434 -aplicación privada a bienes muebles e inmuebles-, lo que fue interpretado como una
acentuación del carácter patrimonial del objeto protegido de dichos delitos, reduciendo el alcance de la
malversación tradicional que no exigía dicho ánimo de lucro expresamente en el art. 394 CP73 . En la doctrina,
ROCA AGAPITO critica la inclusión del ánimo de lucro en el delito de malversación “porque lo importante del
delito de malversación no es que el funcionario se lucre o trate de beneficiar a un tercero, sino el perjuicio que
causa al patrimonio público y la infidelidad para con la Administración y los ciudadanos a que sirve…. Además,
con respecto a la malversación impropia del art. 435.3 CP 95, tampoco tiene ningún sentido el exigir el ánimo de
lucro”50.Nosotros pensamos que en la modalidad de administración desleal la malversación no exige ánimo de
lucro y no es un delito de enriquecimiento. En efecto, dicha modalidad de malversación es un delito de daño
patrimonial, a diferencia de la estafa o la extorsión que son tipos de enriquecimiento, mostrándose la doctrinas
alemana claramente partidaria de la punibilidad de los casos de dolo eventual (así OTTO, HUBNER, SHÖNKE-
SCHROEDER) 51, y en la modalidad apropiativa debe concurrir el “animus rem sibi habendi”. En la doctrina,
hay un sector doctrinal que entiende que dicho ánimo es distinto del ánimo de lucro -entendido en su concepción
económica subjetiva de propósito de obtener un provecho económico contemplado desde la perspectiva del
sujeto-, sin perjuicio de que puedan coexistir ambos o darse por separado 52, de modo que cabe ánimo de
apropiación sin darse el ánimo de lucro y viceversa, darse ánimo de lucro sin ánimo de apropiación de hacer suya
la cosa. En cambio, otro sector doctrinal identifica el ánimo de apropiación con el ánimo de lucro, partiendo de
la concepción económica objetiva53 que entiende por ánimo de lucro el ánimo de obtener una ventaja patrimonial
obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico. Finalmente puede entenderse que el
ánimo de lucro es un concepto más amplio que el animus rem sibi habendi, de modo que este último

50 ROCA AGAPITO,L. :” Delitos de malversación: arts. 432 y ss.” p. 924 en “Estudio Crítico sobre el
Anteproyecto de Reforma Penal de 2012” op. cit.
51 NIETO MARTIN, A: El delito de administración fraudulenta”, p. cit. p. 34.
52 RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: “El hurto propio.” p. 154-157 y 194-195. Ed. Ministerio de Justicia y CSIC,

Madrid-1946. Dicho autor maneja una concepción económica subjetiva de ánimo de lucro como propósito del
sujeto de obtener un beneficio económico contemplado desde el punto de vista del sujeto. También ANTÓN
ONECA, J “Estafa”, en NEJ Seix, t. IX, Barcelona 1958, pp.56 y ss. Partiendo de dicha orientación, ROCA
AGAPITO, L en “El delito de malversación…”op. cit.p. 197 y 198. Este autor sostiene que el ánimo de lucro no
se exigía tradicionalmente en el delito de malversación, exigiéndose específicamente, en cambio, en la Propuesta
de Anteproyecto de Código penal de 1983, art. 409 y en el CP 1995 en los artículos 432.1 y 434.
53 BAJO FERNÁNDEZ ,M .”Ánimo de lucro y ánimo de hacerse pago”, ADPYCP, 1975, p. 369. Éste autor

considera que el “ánimo de hacerse pago” aparece como una modalidad de ánimo de lucro. ZUGALDÍA
ESPINAR: “Delitos contra la propiedad y el patrimonio. I. Infracciones de uso.” pp.45 y 46. Ed. Akal, Madrid-
1988. DELA MATA BARRANCO:” Los delitos de malversación”, en Revista aragonesa de Administración
Pública, nº 11, diciembre de 1997, p. 451. ETXEBBARRIA ZARRABEITIA, X : “Malversación de caudales
públicos” en “ Delitos contra la Administración Pública”, Ed. Instituto vasco de Administración Pública, Bilbao,
1997, pp 179 y ss. FEIJOÓ SÁNCHEZ,B: Delitos contra la Administración Pública..” op. cit. p. 1687. También
STS 9 de diciembre de 1997.En la doctrina alemana el ánimo de apropiación equivale al ánimo de lucro, según
afirma Bajo en “Ánimo de lucro..” op. cit. p. 362 y 366.
35
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

implícitamente contiene ínsito en la acción de apropiación el ánimo de lucro, pero no todo ánimo de lucro contiene
el ánimo de apropiación.5455
Un caso a resolver en la práctica es si el acreedor que se apodera de bienes del deudor con el ánimo hacerse
pago actúa o no con ánimo de lucro. En el ámbito de la malversación, cabe entender que el ánimo de hacerse
pago desplaza al ánimo de lucro, y si se afirma que ésta exige ánimo de lucro, aunque sea de manera ínsita a la
apropiación, procede la absolución de dicho acreedor- funcionario público, como hizo la STS (RA 1354) de 29
de febrero de 1988, ponente D. Manuel García de Miguel en el caso de un Secretario de Ayuntamiento que en
tres ocasiones recibió diversas cantidades de dinero de personas que eran deudoras del Ayuntamiento, y que
después de contabilizar debidamente dichas cantidades en los libros correspondientes del Ayuntamiento, se
apoderó de tales con designio único de hacerse pago a cuenta de la cantidad muy superior que el Ayuntamiento
le estaba adeudando. En cambio, otras sentencias del Tribunal Supremo (SSTS 3-4-1940 y 28-3-1957) han
castigado esa misma conducta al entender que la malversación no exige ánimo de lucro. 56 Y también podría
argumentarse que aunque la malversación exigiera ánimo de lucro, debería condenarse pues el ánimo de hacerse
pago aparece como una modalidad del ánimo de lucro, como sostiene Bajo.

6.- La reforma debe ser analizada también desde el punto de vista de las penas que ahora se imponen en los arts.
432 a 435. Parece adecuado efectuar una comparación con las impuestas en otros derechos, como en el derecho
penal francés, italiano y alemán, y especialmente con las impuestas en el Código de 1995 y concretamente en el
art. 438 CP 95. Así en el derecho francés, el artículo 432-15 del Code pénal que entró en vigor el 1 de marzo de
1994, bajo la Sección Tercera dedicada a las faltas al deber de probidad (Des manquements au devoir de probité),
bajo el Capítulo II (Des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction
publique), bajo el Título III (Des atteintes à l’autorité de l’état) castiga “la soustraction et détournement de biens”
con una elevada pena de diez años y multa. En el derecho italiano, el artículo 314 CP tipifica el peculato. En el
primer párrafo incrimina la apropiación de dinero u otra cosa mueble ajena por parte del funcionario público o
encargado de un servicio público que tuviera su posesión o disponibilidad por razón de su función o servicio,
castigándose la conducta con reclusión de 3 a diez años. Y en el párrafo segundo incrimina el supuesto de uso
momentáneo de la cosa por parte del sujeto activo que restituye, castigándose con una reclusión de seis meses a
tres años. En el derecho penal alemán, que se caracteriza por la ausencia de incriminación expresa de la
apropiación o desviación de caudales públicos, omitiendo una regulación específica para la protección del
patrimonio público, desde que por la ley de 2 de marzo de 1974 se derogaron los epígrafes 350 (einfache
Amtsunterschlagung) y 351 (schwere Amstsunterschlagung) StGB. incluidos en los delitos de la función pública,
es de aplicación el actual parágrafo 246 referido a la apropiación indebida común (Unterschlagung), que castiga
con la pena de privación de libertad hasta tres años o multa o hasta cinco años o multa. En cambio, el parágrafo
266 del StGB castiga la administración desleal con la pena privativa de libertad de hasta cinco años y multa y en
los casos especialmente graves con la pena privativa de libertad de uno a diez años.
En el Derecho penal peruano se castiga el peculado doloso cometido por el funcionario o servidor público, tanto
en la modalidad de apropiación como de uso, con las penas de 4 a 8 años de pena privativa de libertad (art.387
CP peruano), y se establece un tipo agravado por la cuantía de lo apropiado o utilizado – cuando exceda de diez

54 Cfr. SAINZ PARDO CASANOVA, J.A.:”El delito de apropiación indebida”. P. 139, ed. BOSCH Casa
editorial, SA, 1978. Dicho autor dice que así puede darse ánimo de lucro en la apropiación indebida de uso en
que no hay ánimo de apropiación definitiva de la cosa. En el mismo sentido SUÁREZ MONTES: ““Robo y
hurto de uso de vehículos de motor” en RGLJ, 1970, pp.115-116., quien dice que: “a la voluntad de uso pertenece
de modo inmanente el ánimo de obtener un provecho o lucro, consistente en el disfrute temporal del vehículo”.
55 SILVA CASTAÑO, Mª.L. “El delito de apropiación indebida y la administración desleal de dinero ajeno”,

prólogo de Enrique Bacigalupo, defiende que el delito de apropiación indebida no es un delito de enriquecimiento,
sino sólo un delito de apropiación, que no requiere ánimo de lucro, bastando exclusivamente el dolo, que puede
ser eventual. p.202 y 152 y ss.
56 En este sentido SUÁREZ MONTES, F. ”El delito de malversación de caudales públicos” en RGLJ, 1966, p.

865.
36
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

unidades impositivas tributarias- que castiga con las pena privativa de libertad de 8 a 12 años. En caso de peculado
culposo la pena es de 3 a 5 años de privación de libertad.
En el CP 1995 anterior a la reforma de 2015 se castigaba la malversación apropiativa del art. 432.1 con la pena
de 3 a 6 años de prisión e inhabilitación absoluta de 6 a 10 años, castigándose el tipo agravado de revestir la
malversación especial gravedad atendiendo el valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento
producido al servicio, o si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico o si se
tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública, con las penas de 4 a 8 años de prisión e
inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años. Y se preveía un tipo atenuado con penas de 6 meses a 3 años
de prisión, multa superior a 2 y hasta 4 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta 3 años
si la cantidad sustraída es inferior a 4.000 euros. Finalmente se castigaba el art. 433 CP 95, constitutivo de la
malversación de uso, con las penas de multa de 6 a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo
de 6 meses a 3 años, si se da el reintegro de lo distraído, y de no darse con las penas de 3 a 6 años de prisión e
inhabilitación absoluta por tiempo de 6 a diez años. En cambio, el Anteproyecto de 2012 castigaba tanto la
malversación en su modalidad de administración desleal, como en su modalidad apropiativa con las penas de 1 a
4 años de prisión e inhabilitación especial para el cargo o empleo público por tiempo de 4 a 10 años, y sólo en el
tipo agravado por haberse causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público o el valor del perjuicio
causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros, se castigaba con las penas de 2 a 6 años
de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 a 10 años, previendo un tipo super agravado si el valor del
perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, que se castigaba con las penas
de 4 a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años.
Como puede verse, las penas previstas en el Anteproyecto- no así en el Proyecto, como se verá más adelante-
eran sensiblemente inferiores a las señaladas en el CP 95, lo que se agravaba al introducir un nuevo art. 434 en
que permite a los tribunales imponer la pena inferior en uno o dos grados si el culpable de cualquiera de los
hechos tipificados en este capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio
público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para
la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos. La
pena resultante podía pues llegar a ser irrisoria. El Anteproyecto parecía haberse olvidado del artículo 438 CP,
que no derogaba, que castigaba a la autoridad o funcionario público que con abuso de su cargo cometiere algún
delito de estafa o de apropiación indebida, con las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior
e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años. Así, podía ocurrir que la
pena impuesta por el art. 438 CP fuera de tres años y seis meses a seis años, en el supuesto de que la apropiación
indebida se castigara con la pena del art. 250 CP, mientras que la malversación por funcionario público se
castigara con la pena de 2 a 6 años en el tipo agravado, cuando se había entendido siempre que el art. 438 CP
debería ser de menor gravedad- y castigado menos- que el delito de malversación en su modalidad apropiativa,
ya sea por el objeto material protegido, que es el patrimonio privado de los particulares y de los entes públicos a
diferencia de la malversación que es el patrimonio público, ya sea por faltar el requisito de la tenencia a cargo
del funcionario “por razón de sus funciones”57, debiendo la malversación, en cambio, castigarse más. Además,
como quiera que el art. 250 CP también se modifica en la reforma al establecer una pena de 4 a 8 años y multa
de 12 a 24 meses cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, resultaría que de aplicarse el art.
438 CP correspondería en dicho caso una pena más grave de 6 a 8 años de prisión y de 18 a 24 meses de multa,
mientras que en el caso de malversación la pena para el tipo super agravado de exceder el valor del perjuicio
causado o de los bienes o efectos apropiados de 250.000 euros, la pena a aplicar sería de 4 a 8 años de prisión e
inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.
El Proyecto de LO de Código penal actual vino, sin embargo, a subsanar ese déficit punitivo al castigar el delito
de malversación del art. 432.1 y 2, tanto en su modalidad de administración desleal como en su modalidad

57 ROCA AGAPITO, L. “ El delito de malversación de caudales públicos” op. cit. p. 345 y 367. Vide también
MIR PUIG,C. “ Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código penal”. Ed. JM Bosch Editor,
p. 349 a 352. También el mismo autor en “Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010 Directores
Mirentxu Corcoy y Santiago Mir Puig, p. 958, ed. Tirant lo Blanch”.
37
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

apropiativa, con las penas de dos a seis años de prisión – en vez de prisión de 1 a 4 años- e inhabilitación especial
para cargo o empleo público por tiempo de cuatro a diez años. Y también el tipo agravado del art. 432.3 se
castigaba más, con las penas de cuatro a ocho años de prisión – en vez de 2 a 6 años de prisión- e inhabilitación
absoluta por tiempo de seis a diez años. Y asimismo el tipo super-agravado del art. 432.3 “in fine” se castigaba
más que en el Anteproyecto, al imponer la pena “en su mitad superior”- lo que significaba que la pena de prisión
era de 6 años y un día a 8 años, y la de inhabilitación absoluta de 8 a 10 años-, “pudiendo llegar hasta la superior
en grado”- o sea pena de prisión de 8 años y un día a 12 años e inhabilitación absoluta de 10 a 15 años-.
Finalmente, en la nueva redacción dada al art. 438 CP, en que desaparece la apropiación indebida de funcionario
público se añade que la pena imponible puede “llegar hasta la superior en grado, e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años, salvo que los hechos estén castigados con una
pena más grave en algún otro precepto de este Código”.

En la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se mantienen las penas de prisión del proyecto, si
bien con la salvedad de añadir, junto a la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público, la
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años (actual
art. 432.1). En cambio, en el tipo agravado, la inhabilitación absoluta es por tiempo de diez a veinte años. Y en
el tipo super-agravado, se señala la pena “en su mitad superior”- lo que significa una pena de prisión de 6 años
y un día a 8 años e inhabilitación absoluta de doce años y seis meses y un día a veinte años, “pudiendo llegar
hasta la superior en grado”, o sea la pena de 8 años 6meses y un día a 12 años de prisión e inhabilitación
absoluta hasta 30 años.

Debe destacarse que la pena de prisión del tipo base del actual art. 432.1 y 2 es de 2 a 6 años- rebajándose el
límite mínimo que en el CP anterior a la reforma era de 3 años-, lo que permite, de imponerse una pen concreta
de dos años, la posibilidad de aplicar la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 CP).

II. El Nuevo Artículo 432 en la reforma de 2015.

El nuevo artículo 432 dice así:


“1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público,
será castigado con una pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo
público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo
253 sobre el patrimonio público.

3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez
a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de
las circunstancias siguientes:

a) Se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o


b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros.

Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se
impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.”58

58 El art. 432 en la redacción dada por el proyecto de 2013 decía así:


“1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será
castigado con una pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo público por
tiempo de cuatro a diez años.
38
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A) Ubicación sistemática y bien jurídico protegido.

La reforma de 2015 sigue manteniendo los delitos de malversación bajo el Capítulo VII “DE LA
MALVERSACIÓN” del Título XIX: “LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”.

Dicha ubicación permite mantener que con los delitos contra la administración pública se persigue el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, en su vertiente objetiva de función pública o servicio público- art.
103 CE-, es decir, en la relación de funcionario público- ciudadanos, y no tanto en la relación de funcionario-
administración, que es relevante en el ámbito del derecho administrativo disciplinario. Y dicha función pública
puede ser atacada desde dentro por los funcionarios públicos (en la malversación propia del art. 432) o desde
fuera por los particulares, (en el caso de la malversación impropia del art. 435, asimilados legalmente a
funcionarios públicos). A su vez, el interés jurídico concreto protegido en la malversación lo constituye la
correcta gestión del patrimonio público en sentido funcional para posibilitar la prestación de los servicios
públicos, y la confianza del público en el manejo honesto del patrimonio público, siendo objeto material del delito
de malversación el patrimonio público a diferencia de los delitos contra el patrimonio o la propiedad privada que
se regulan en el Título XIII del Código penal. Puede, por ello, mantenerse la naturaleza dual de dicho delito, de
delito contra la función pública y a la vez contra el patrimonio, acentuándose todavía más en la reforma la
tendencia de los últimos años de entender como bien jurídico de la malversación el patrimonio cada vez con
mayor exclusividad, afirmándose por algunos que el medio comisivo lo constituye la infracción del deber de
fidelidad del funcionario público. 59Y se acentúa más el carácter patrimonial al remitir el legislador, en la
tipificación de los delitos de malversación (art. 432.1), al artículo 252 del CP, que a su vez ha sido objeto de
nueva redacción60- siguiendo en parte al Anteproyecto de 2013 y al proyecto de 2013-, introduciendo el nuevo
delito de administración desleal del patrimonio privado ajeno, como tipo genérico, y derogando en el ámbito
societario el delito de administración fraudulenta del art. 295 del CP en la Disposición Derogatoria Única 2. Y al
remitir el legislador a la tipificación de la malversación apropiativa al artículo 253 CP, nuevo precepto en que se
regula el tradicional delito de apropiación indebida- antes art. 252 CP 95- en que se han eliminado los términos
“distracción” y “administración”, así como “activo patrimonial” y reaparecen a última hora como objeto el
“dinero, efectos, valores”, que el Proyecto había eliminado. Parece ser que la voluntad del pre-legislador era
pasar la modalidad de distracción al delito de administración desleal del nuevo art. 252, al haber entendido la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que en el art. 252 CP95 se regulaban dos tipos: por una parte, conductas
apropiativas propiamente dichas y por otra parte, conductas de administración desleal. 61Así lo corrobora la
Exposición de Motivos del Proyecto XVII. Decía así: “Se introduce, dentro del Capítulo VI del Título XIII, una

2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 253 sobre
el patrimonio público.
3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años
si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias
siguientes:
a) Se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o
b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efecftos apropiados excediere de 50.000 euros.
Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excedierede 250.000 euros, se impondrá la
pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la superior en grado.”
59 Así NIETO MARTÍN, A: “El delito de administración...” op. cit. p. 240 y BARJA DE QUIROGA, J.L.: “ La

malversación como delito de administración desleal”.op. cit. p. 142, quien dice:” El medio comisivo exigirá que
el autor quebrante el deber de fidelidad para con la Administración, pero ello no será la base del tipo ni del bien
jurídico protegido, puyes, como dijimos, la esencia de este delito se encuentra en que se trata de un supuesto de
administración desleal y se compendia en la producción de un perjuicio al patrimonio público (frustrando los
fines asignados) cuya protección tiene conferida”.
60 .La reforma a partir del Dictamen de la Comisión de justicia del Congreso, decide eliminar el nº 2 del art. 252

en la redacción dada por el proyecto, suprimiendo el llamado tipo de infidelidad, que se recogía en dicho número.
61 Vide la importante sentencia del TS nº 224/1998 de 26 de febrero de 1998, (caso Argentia Trust) en que se

recogen como precedentes las SSTS de 7 y 14-3-94 y la de 30-10-97.Vide también SSTS 27-11-98, 21-07-2000, 2-
11-2001, 18-4-2002, 30-09-2002, 841/2006 de 17-7, etc.
39
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

nueva sección 1 bis “de la administración desleal”, en la que se incluye un artículo único que tipifica con
carácter general esta modalidad delictiva. El Código penal de 1995 había optado por tipificar la administración
desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que tiene tener
por sujeto pasivo a cualquier persona. De hecho, la jurisprudencia había venido afirmando reiteradamente que
el artículo 252 del Código penal contenía, junto con la apropiación indebida, un tipo penal de administración
desleal o “distracción” de dinero o valores patrimoniales, que debía ser diferenciado: apropiación indebida,
“cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio”; y
administración desleal, “cuando se le da la cosa recibida un destino distinto al pactado”, supuesto que en
nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo
enriquecimiento del sujeto activo. La reforma aborda la delimitación de ambas figuras delictivas: quien
incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha
recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como
administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene
obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie (arg. artículo 1753
CC). En realidad, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo la
propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid. Artículo 1753 CC), por lo que no cabe su apropiación, sino su
administración desleal. Por ello, quien hace suya la cosa que había recibido con la obligación de devolverla,
comete un delito de apropiación indebida; y quien recibe de otro dinero o valores con facultades para
administrarlo, y quebranta su deber de lealtad como administrador (tipo de infidelidad) o realiza actuaciones
para las que no había sido autorizado (tipo de abuso), y perjudica de este modo el patrimonio administrado,
comete un delito de administración desleal…”
“Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la
apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida son ahora regulados
separadamente de los de administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación que se
aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto
de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que
continúa estando castigado con la pena equivalente a la de administración desleal y la estafa; o de supuestos de
apropiación de cosas muebles ajenas a sin quebrantamiento del deber de custodia, en este último grupo de casos
se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico,
histórico, cultural o científico. La malversación constituye en realidad una modalidad de administración desleal
que, sin embargo, se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho básicamente a supuestos de
sustracción de fondos públicos y, en mucha menor medida, a la posible desviación del destino de los mismos. La
reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de
fondos públicos. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación
y sustracción de los fondos públicos (pues también administra deslealmente o malversa los fondos ajenos
administrados quien se enriquece con ellos), otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio
público. Al igual que en el caso de los particulares, la apropiación indebida de bienes por parte del funcionario
es sancionada con una pena equivalente a la de la gestión desleal...”

En el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo no se contiene explicación alguna a por qué se han vuelto a
introducir como objeto del delito de apropiación indebida al dinero, efectos o valores, que normalmente son cosas
fungibles. Pero puede obedecer a las fuertes críticas de la doctrina dominante que sostiene la posibilidad de la
apropiación indebida del dinero, aunque sea cosa fungible, cuando se infringe una obligación concreta sobre el
bien de entregarlo o devolverlo, a diferencia de los casos en que el sujeto activo tiene un marco de gestión con
validez jurídica sobre él.62Así, siguiendo los ejemplos de NIETO MARTIN, si A entrega a B 1.000 euros para

62 Vide Antonio GILI PASCUAL:”Administración desleal genérica. Incidencia en la apropiación indebida y otras
figuras delictivas (arts. 252 y ss. CP) en Comentarios a la reforma del Código penal de 2015. Director González
Cussac. Valencia, 2015.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

comprar acciones de la empresa X y se queda B el dinero para pagar una deuda personal, comete apropiación
indebida; pero si A entrega a B 1.000 euros para que los invierta en Bolsa en la sociedad que considere más
rentable y B compra acciones de una empresa en que tiene intereses y no es rentable, comete un delito de
administración desleal. Y el administrador de un patrimonio puede realizar ambas modalidades de conducta.
El Preámbulo de la LO 1/2015 tampoco dice nada sobre la supresión del nº 2 del art. 252 en la redacción dada
por el Proyecto, que elimina el llamado tipo de infidelidad.63Sin embargo, ello obedece, sin duda, a las críticas
formuladas en la doctrina alemana al parágrafo 266 que contiene en la segunda frase dicho tipo de infidelidad,
por la falta de taxatividad.

B) Sujeto activo.

El sujeto activo en los delitos de malversación propia del art. 432 es al igual que en la regulación anterior un
funcionario público o autoridad a efectos penales, a diferencia de en los delitos de malversación impropia,
en que el sujeto activo puede ser un particular asimilado legalmente al funcionario como ficción jurídica- art. 435
que sigue en vigor, referido a las diversas conductas de malversación-. La reforma ha añadido un nº 4 al art. 435,
en que se refiere expresamente a los administradores concursales, con relación a la masa concursal.
En consecuencia, la malversación sigue siendo un delito especial, al ser limitado el círculo de posibles autores
del delito. Por ello deberá acudirse al concepto de funcionario público y autoridad a efectos penales que ofrece
el artículo 24 del CP que no se modifica en la reforma.64 Así, pues en el concepto de funcionario público se exige
un doble requisito: por una parte un título de habilitación, que puede ser cualquiera de los tres expresados en el
art. 24.2 CP, y por otra parte el ejercicio de funciones públicas. Si falta cualquiera de esos dos requisitos no
estaremos ante un funcionario público a efectos penales. El concepto que facilita el CP es un concepto autónomo,
exclusivo y funcional que no coincide con el concepto administrativo o fiscal de funcionario, siendo mucho más
amplio al acoger, por ejemplo, a los políticos elegidos- “por elección” así como a los contratados laborales por
un ente público- “por nombramiento de autoridad competente”-.65Debe resaltarse que el concepto penal de
funcionario público no acompaña al sujeto como si se tratara de un estatuto personal, sino que tiene un aspecto
“funcional”, no debiéndose tener en consideración la cualidad de funcionario público si éste interviene como un
particular más. El CP también establece un concepto de autoridad en el art. 24.1.66 Es importante retener que para
ser autoridad previamente se debe ostentar la condición de funcionario público a efectos penales, de modo que el
concepto de autoridad es más específico que el de funcionario público, que es más genérico.

C) Relación entre el sujeto activo y el patrimonio público.

No dice nada el precepto del art. 432 sobre qué relación debe existir entre el funcionario público y el patrimonio
público, a diferencia del CP95 que exigía que el funcionario tuviera los caudales o efectos públicos “a su cargo
por razón de sus funciones”, lo que se interpretaba restrictivamente por la doctrina y un sector de la jurisprudencia,
en el sentido de exigir al funcionario una competencia específica sobre los caudales, un deber especial de

63 Dicho nº 2 decía:” Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses
patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado9 por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico,
o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses
patrimoniales tenía el deber de salvaguardar”
64 El artículo 24.2 establece:” Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley

o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”
65 MIR PUIG, C. “Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código penal” op. cit p.20 a 29.
66 El art. 24.1 Cp establece:” A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de

alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán
la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los
funcionarios del Ministerio Fiscal.”
41
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

conservación, custodia o inversión para fines y en condiciones determinadas67. Sin embargo la jurisprudencia del
Tribunal Supremo mayoritariamente optaba por una interpretación amplia entendiendo “por razón de sus
funciones” que el funcionario tenga los caudales públicos “con ocasión de” o “en consideración a sus funciones”,
es decir, bastando que el funcionario tenga la disponibilidad de hecho de los caudales. 68. El término “por razón
de sus funciones” se introdujo en el CP de 1870, desapareciendo en el CP de 1928, pero volviendo de nuevo en
los posteriores Códigos Penales. Ahora, sin embargo, se suprime dicha expresión en la reforma, como ya sucedía
en el proyecto y en el anteproyecto.

¿Cómo debe interpretarse dicha supresión?

Podría decirse, que al remitir el art. 432.1 al art. 252 -que castiga la administración desleal patrimonial o sea la
infracción por el sujeto activo del deber de lealtad referido a la extralimitación de las facultades de administración
de un patrimonio ajeno que causa un perjuicio del patrimonio administrado (tipo de abuso de poder de
representación) – y el art. 432.2 al art. 253 que regula el delito de apropiación indebida, en que también se
presupone en la mayoría de los casos la infracción de un deber de fidelidad por parte del sujeto activo, la situación,
en realidad no habría cambiado nada, pudiéndose seguir manteniéndose, dada la semejanza o similitud existentes
entre el funcionario público y el administrador, la exigencia de una competencia específica del funcionario
respecto del patrimonio público69. Pero también puede sostenerse que basta una competencia genérica del
funcionario respecto del patrimonio público como ha hecho mayoritariamente el Tribunal Supremo al interpretar
el art. 432 CP 95, bastando que el funcionario actúe “con ocasión de” o “en consideración a sus funciones”,
interpretación que se habría reforzado con la eliminación del “tener a cargo los caudales por razón de sus
funciones” por parte del Proyecto. Habrá que esperar como la doctrina y la jurisprudencia interpretan la
eliminación de la expresión “a su cargo por razón de sus funciones” por parte de la reforma. En la jurisprudencia
alemana, son autores típicos los funcionarios que tienen encomendada la custodia de caudales públicos, si bien
la relación típica de confianza va más allá de una relación de custodia.

En sede de malversación deben tenerse en cuenta, a título de ejemplo, importantes leyes como la Ley 33/2003
del Patrimonio de las Administraciones Públicas y reglamento aprobado por Real Decreto 1373/2009, 28 de
agosto; la Ley de Transparencia 19/2013, 9 de diciembre; Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre que
aprueba el Texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público; la Ley Orgánica 2/2012, 27 abril
de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de las Administraciones Públicas, la Ley 47/2003, 26
noviembre General Presupuestaria; texto refundido de la Ley de Haciendas Locales real Decreto Legislativo
2/2004, 5 marzo; Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007; la Ley Orgánica del
Tribunal de Cuentas (LOTCu) 2/1982,12 mayo; la Ley 7/1988, 5 abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, etc.

67 Así SUÁREZ MONTES:”El delito de malversación de caudales públicos” op. cit. p. 837. Vide también ROCA
AGAPITO, L. “El delito de malversación de caudales públicos.” Op. cit. p. 357. DE LA MATA BARRANCO:”
Los delitos de malversación”, op. cit. p. 449. DIAZ PALOS: “Malversación de caudales públicos”, en NEJ Seix,
t. XV, edit. Seix Barral, Barcelona-1972, p. 819.ETXEBARRIA ZARRABEITIA:” Malversación de caudales
públicos”, op. cit. p. 192.MUÑOZ CONDE: “Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 872., etc. El
Tribunal Supremo ha seguido una línea oscilante aplicando la interpretación restrictiva en algunas sentencias
como SSTS 13-6-84, 4-12-85, 6-6-86, 16-12-87, 29-2-88, 12-3-94, 22-2-95, etc.
68 Así en las SSTS 6-5-1992, 5-2-93, 22-4-94, 25-5-95, 31-1-96, 10-1-97, 13-2-97, 22-7-97, etc. Esta parece ser la

posición mayoritaria del TS.


69 NIETO MARTIN, A en “El delito de administración desleal”, op. cit. p. 241, tras referirse a las “semejanzas”

existentes entre la posición del funcionario público y el administrador.. que constituye el centro de una corriente
político criminal, presente en países como Italia o Austria dice que el “entendimiento de los delitos de
malversación como delitos de administración infiel de caudales públicos, debiera servir para proceder a una
interpretación restrictiva del número de funcionarios públicos que pueden ser autores y, tal como hacía la doctrina
jurisprudencial más antigua, entender…que el autor ha de situarse respecto a los bienes en un “especial deber de
conservación, custodia o inversión para fines y en condiciones determinadas”
42
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

D) Conductas típicas de la malversación propia

En el artículo 432 de la reforma, cabe decir que se incluyen dos grandes modalidades de malversación: a) por un
lado una conducta de administración desleal del patrimonio público por parte de la autoridad o funcionario
público (art. 432.1); y b) por otro lado, una conducta apropiativa del patrimonio público (art. 432.2).
Asimismo, en el art. 445 CP se contempla expresamente la conspiración, proposición y provocación para cometer
el delito de malversación, castigando con la pena inferior en uno o dos grados. Debe de aclararse que la remisión
que hace el artículo 432.1 al “delito del artículo 252”, debe referirse en realidad exclusivamente al número 1 del
art. 252, y no al número 2, que es un delito leve, atenuado de administración desleal. E igualmente la remisión
que efectúa el artículo 432.2 al “delito del artículo 253” debe referirse exclusivamente al número 1 del artículo
253 y no al número 2 de dicho artículo, que es también un delito leve, atenuado de la apropiación indebida. Y
ello, porque en los delitos de malversación ya se tipifican unos propios tipos atenuados en los artículos 433 y
434, que son de aplicación preferente.
Además, se incluye en el precepto reformado un tipo agravado de ambas modalidades de malversación (art.
432.3) de concurrir la causación de un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o bien si el valor del
perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros70. Y en el art. 432.3 “in fine” se
introduce también para ambas modalidades de malversación un tipo super agravado: “Si el valor del perjuicio
causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad
superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado”.
Finalmente, junto a la malversación propia, está la malversación impropia regulada en el ar6t. 435 que establece
que” las disposiciones de este Capítulo- arts. 432 a 434- son extensivas” a los supuestos que enumera, lo que se
verá al tratar el art. 435.

a) Conductas de administración desleal:

a’) Tipos objetivos.


El nuevo artículo 252 ubicado en la nueva Sección 2ª del Capítulo VI del Título XIII, establece:

“1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo
facultades para administrar71 sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la
autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas
y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.”72
“2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de
uno a tres meses”73

70 Obsérvese que en el art. 432 .2 CP 95 ambos requisitos debían darse conjuntamente, pues el texto decía:” si la
malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas “y” al daño o
entorpecimiento producido al servicio público.”
71 La cursiva es nuestra y se efectúa para destacar que dicho término, “administrar”, lo utiliza ahora
novedosamente la reforma de 2015, siguiendo en esto al proyecto, porque en el anteproyecto de 2013 se utilizaba
el término “disponer”.
72 Se elimina, a última hora el nº 2 del art. 252 contenido en el proyecto, que decía :” Las mismas penas se

impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la
ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial
relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber
de salvaguardar.”
73El texto definitivo de la reforma de 2015 también ha eliminado el nº 3 del art. 252 contenido en el proyecto que
decía: “ Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situación econòmica de la víctima, resultara de escassa
gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se consideraran de escassa gravedad los casos en los
que el perjuicio al patrimonio fuera superior a 1.000 euros”.
43
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Debe destacarse que el Dictamen del Consejo de Estado de fecha 27 de junio de 2013 sobre el Anteproyecto de
3 de abril de 2013 decía que “Debería reconsiderarse el uso de los verbos que tipifican la acción delictiva pues,
en el primer caso, (excederse de las facultades para disponer sobre un patrimonio ajeno) el abuso de las
facultades no sólo existe mediante la realización de actos de enajenación, sino que puede ser más amplia, por lo
que se sugiere la sustitución de la expresión “facultades para disponer” por “facultades para administrar” u
otra similar.
Y la reforma de 2015 y el proyecto han seguido a raja tabla la sugerencia del Dictamen del Consejo de Estado,
sustituyendo la expresión “facultades para disponer”, que venía en el Anteproyecto, por “facultades para
administrar”.
Se dice por un sector de la doctrina, que ahora en el art. 252.1 CP se regula sólo el llamado tipo de abuso,
contenido en el parágrafo 266 del StGB alemán, al haberse eliminado el “tipo de infidelidad”, que se contenía
en el nº 2 del art. 252 del proyecto, de modo que ahora se seguiría más bien el modelo del Código Penal
austríaco.74
En realidad los dos primeros números del artículo 252 del Proyecto coincidían esencialmente con lo establecido
en el actual parágrafo 266 del Código penal alemán, vigente desde la Ley de 26 de mayo de 1933, bajo el nombre
de Untreue (Infidelidad) sucesor del parágrafo 266 del StGB de 1871 que establecía una lista del círculo de
autores del delito. En su redacción actual dice así: “1.- El que abusa de las facultades que le han sido conferidas
por una ley, mandato de la autoridad o por un negocio jurídico, para disponer sobre un patrimonio ajeno o para
obligar a otro, o al que está obligado por ley, mandato de la autoridad, negocio jurídico o una relación de
confianza, y ocasiona de esta forma un perjuicio a los intereses que le han sido confiados, será castigado con la
pena privativa de libertad de hasta cinco años y multa. 2.- En los casos especialmente graves la pena privativa de
libertad será de uno a diez años.”75

Dicho precepto alemán contiene dos tipos, el llamado “tipo de abuso” (Missbrauchtatbestand) y el “tipo de
ruptura de la confianza” o de infidelidad” (Treubruchtatbestand), correspondientes a las dos teorías elaboradas
por la doctrina alemana76. Debe de dejarse claro que tanto en uno como en otro tipo es necesario que exista una
obligación de cuidado patrimonial, en el sentido de que el autor quede obligado a preocuparse por el correcto
desarrollo de los intereses patrimoniales ajenos. El tipo de abuso regula la causación de un daño al patrimonio
confiado a través del abuso del poder de representación que ostenta el autor para realizar negocios jurídicos en
nombre del perjudicado77, es decir se refiere al abuso del poder de disposición, de las facultades de disposición,
que el autor tiene para realizar negocios jurídicos con terceros en nombre del propietario del patrimonio (relación
externa del representante con terceros)78. El segundo tipo de infidelidad o ruptura de la relación de confianza-
que nació para colmar las lagunas de punibilidad del anterior tipo y bajo el nacionalsocialismo- que es más amplio
que el anterior al permitir incluir en el tipo a autores que no necesariamente han de poseer poder para disponer u
obligar el patrimonio ajeno, regula la lesión del patrimonio ajeno mediante la violación o infracción del deber de
salvaguardar intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, mandato de la autoridad, negocio jurídico o una

74 El parágrafo 153.1 del CP austríaco dispone que: ”El que tenga atribuida por ley, por encargo de la autoridad o por un
negocio jurídico la facultad de disponer sobre un patrimonio ajeno o de obligar a otro y, a sabiendas, abusa de la misma, causando al
otro un perjuicio patrimonial, es punible con pena privativa de libertad hasta seis meses o con multa de hasta 360 días”.
75 El texto en alemán es el siguiente: “Untreue. I. Wer vorsätzlich die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag

oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu cerfüngen oder einen anderen zu
verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetbes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eine
Reueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunchmen,verletzt und dadurch dem,
dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat,. Nachteil zufügt, wird wegen Untreue mit Freiheitsstrafe bi zu
fúnf Jahren und mit Geldstrafe bestraft. 2. In besonders schweren Fäallen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem
Jahr bis zu zehn Jahren und Geldstrafe.”
76 O sea la “ Missbrauchtheorie” (teoría del abuso) y la “Treubruchtheori” (teoría de la ruptura de la confianza).
77 El principal defensor de la teoría del abuso fue Binding.
78 .Un mérito indudable de este tipo es que se deslinda con claridad la Untreue de la apropiación indebida. El

mandatario no comete este delito cuando causa una lesión patrimonial abusando de la capacidad de disposición
que el propietario le ha conferido. Vide Binding, Lehrbuch…, p.398.
44
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

relación de confianza. Inicialmente, si bien por la doctrina alemana se consideraban ambos tipos independientes,
finalmente se entendió que el tipo de abuso es un mero ejemplo del tipo de infidelidad 79. Se ha criticado mucho
por la doctrina alemana la excesiva indeterminación del tipo de infidelidad contraria al principio de taxatividad
del derecho penal, de ahí que la doctrina se haya esforzado por concretar el alcance de dicho tipo con propuestas
de modificación como las efectuadas en el Proyecto oficial alemán de 1962 en el parágrafo 263 (Mayer), precepto
recomendado también por los autores del proyecto Alternativo de 1966, y la propuesta efectuada por LABSCH80.

Al trasladar el pre-legislador español en el proyecto la regulación alemana del tipo de infidelidad al delito de
administración desleal, se producen los mismos problemas de indeterminación que rozan el principio de
legalidad, de modo que la doctrina y jurisprudencia española deberían hacer la misma labor de concreción que
ha efectuado la doctrina y jurisprudencia alemanas. Y para evitar tal indeterminación, es lo que ha llevado muy
probablemente al legislador español en la reforma de 2015 a suprimir el nº 2 del art. 252 en la redacción
contenida en el proyecto.

Debe remarcarse, además, que la necesidad por parte del legislador alemán de introducir un delito de
administración desleal como genérico, aplicable también a los funcionarios públicos sobre el patrimonio público-
nuestro delito de malversación- se debió en parte al concepto restringido del delito de apropiación indebida del
parágrafo 246 de StBG, tal como es entendido por la doctrina y la jurisprudencia alemanas, que sólo contempla
como objeto material “la cosa corpórea” mueble, dejando fuera los “derechos” o deudas, salvo que éstas se
materialicen en algún tipo de documento. Así NIETO MARTIN pone el ejemplo de que “no comete apropiación
indebida, sino Untreue, quien administra una cuenta corriente ajena y retira una serie de cantidades para aplicarlas
a fines propios, pues se entiende que en este supuesto el administrador no se apropia de ninguna cosa corpórea,
sino tan sólo abusa de un derecho de crédito contra el banco que pertenece al propietario de la cuenta, en virtud
del cual le deben ser reintegradas las cantidades previamente depositadas.”81

Pasando a examinar el nuevo artículo 252.1 del CP, que es un delito especial, que sólo puede cometer quien
tiene facultades de administración de un patrimonio ajeno (un tutor, un curador, un albacea, un gerente, un
administrador social o no, como de una comunidad de propietarios, sin que existan las limitaciones del anterior
art. 297 CP95) se observa que no se ha dado la misma redacción que en el parágrafo 266 del Código penal alemán,
pues se refiere ahora al que tiene facultades para administrar un patrimonio ajeno- así un tutor, un curador, un
albacea, un gerente, un asesor de inversiones, etc.,- que son más amplias que las facultades para disponer, y se
excede en el ejercicio de las mismas, ya no dice abusa de ellas. Dicho cambio de redacción ha sido visto por un
sector doctrinal, como una manera de resucitar el supuestamente eliminado “tipo de infidelidad”.82

79 Una importante sentencia del BGH excluyó de la Untreue el abuso de tarjetas de crédito por clientes en perjuicio
del banco. En dicha sentencia se señaló que el tipo de abuso requiere también la ruptura de una obligación de
guarda patrimonial.
80 Vide al respecto NIETO MARTÍN, A. “El delito de administración fraudulenta”, op. cit. p. 23 a 26.
81 Cfr. NIETO MARTIN, A: “El delito de Administración fraudulenta”, op. cit. p.19 y 20.
82 Así por Jacobo López Barja de Quiroga, en “La reforma de los delitos económicos. La administración desleal

y las insolvencias punibles”, Thomson Reuters, 2015. Dicho autor en la pág. 85 dice: “La cuestión se centra en la
interpretación que se le dé al infringir las facultades para administrar . Es posible concretarlo en contraer obligaciones o
realizar actos de disposición que vayan más allá de las facultades conferidas, que sería el estricto tipo de abuso, <equiparando>
facultades a <poderes>. Pero también puede pensarse que existen otras formas de excederse en las facultades conferidas, pues no
debemos restringir <facultades> a <poderes>; así, pues, existe exceso en las facultades en todos los supuestos en los que con facultades
de administrar actúa de manera contraria a como lo haría un ordenado comerciante/empresario, o a como lo haría un ordenado
administrador, pues en estos casos también existe un exceso en el ejercicio de las facultades conferidas, dado que lo fueron para que se
comportara como un ordenado administrador, estos supuestos serían los que abarca el tipo de infidelidad. De manera que en el
artículo 252 del CP podemos distinguir un tipo de abuso y un tipo de infidelidad. .” El Tribunal Supremo al
interpretar el hoy derogado art. 295 del CP ha llegado a afirmar que cobija no sólo un tipo de abuso sino también
un tipo de infidelidad (SSTS. 949/2004, 26 de julio y 402/2005,10 de marzo).GILI PASCUAL,A admite que el
tipo objetivo del nuevo art. 252 CP contiene “margen hermenéutico para ensanchar la tipicidad, a supuestos en
los que más allá de los supuestos de disposición o contracción de obligaciones jurídicamente válidas, se
45
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Sin embargo, parece que la voluntad del legislador ha sido claramente la supresión del tipo de infidelidad, al
eliminar el nº 2 del art. 252 contenido en el proyecto, que se refería a dicho tipo de infidelidad, precisamente para
evitar la indeterminación y falta de taxatividad con que critica la doctrina dicho tipo de infidelidad en el derecho
penal alemán, debiendo la jurisprudencia alemana restringir por vía de interpretación su contenido. La
jurisprudencia de los tribunales españoles deberá concretar los comportamientos típicos que se contienen en el
nuevo art. 252 CP.

Ahora bien dicho esto, cabe interpretar, como hacen PASTOR MUÑOZ/COCA VILA que el artículo 252
recoge un único injusto y una modalidad comisiva (infracción por quien las ostenta de las facultades de
administración del patrimonio ajeno que se basan en un poder jurídico de actuar en la esfera administrativa,
no en un mero poder fáctico de incidir en una esfera patrimonial ajena, siendo las fuentes de dicho poder jurídico,
la ley, el encargo de autoridad, o el negocio jurídico). En efecto, el injusto de la administración desleal consiste
en la lesión del patrimonio ajeno cometida “desde dentro” ad intra de la esfera de la víctima. Y ello solo sucede
cuando exista una relación interna entre autor y víctima cuyo eje es el deber de velar por los intereses ajenos,83
deber de lealtad que deriva del art. 1889 CC de gestión de negocios ajenos como un buen padre de familia o de
los arts. 227 y 228 de la Ley de Sociedades de Capital en su nueva redacción dada por la Ley 31/2014. A ello
puede añadirse, en mi opinión, que el art. 252 CP se sitúa bajo la única Sección 2ª, intitulada “De la administración
desleal”.

Dicho deber de administración leal, para que nazca la posición de garantía penal del administrador, debe ser
asumido mediante un acto de asunción jurídico-penal por parte del administrador o sujeto activo para poder ser
autor idóneo del delito del art. 252 CP, y debe actuar con cierta autonomía, en la configuración de la esfera
patrimonial ajena, de manera que el titular del patrimonio se “retire” de la gestión y el administrador asuma la
responsabilidad por la correcta adm,,,inistración. Por ello, no es autor idóneo del delito del art. 252 CP el mero
ejecutor de órdenes concretas (ejemplos: quien solamente transmite una declaración de voluntad enteramente
formada, o quien lleva a cabo actos puramente mecánicos como el recadero o el camarero) pues carece de
“autonomía de gestión (no puede ni fijar precios ni decidir con quien contrata).84

La conducta típica consiste en infringir las facultades de administración, excediéndose en su ejercicio, siendo
tal conducta ex ante idónea para perjudicar el patrimonio administrado. El artículo 252 CP abarca cualquier
conducta que constituya un “exceso en el ejercicio de las facultades de administración”, lo cual incluye: 1) los
actos de disposición del patrimonio administrado; 2) la contracción de obligaciones del patrimonio ajeno frente
a terceros; 3) las omisiones (no ejercitar un derecho de crédito del patrimonio administrado) que puedan
entenderse como un ejercicio de las facultades que ostenta el administrador, y 4) las conductas de administración
que generen riesgo previsible de sanciones o de responsabilidad patrimonial para el patrimonio administrado

desatienden también los deberes de velar por los intereses administrados ( art. 1889CC) o, en el ámbito
societario, de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor
interés de la sociedad ( art. 127 Ley Sociedades de Capital).Así entrarían en el tipo, la vulneración de las
obligaciones de no competencia contraídas por el administrador o, en fin, en el tratamiento de comportamientos
omisivos, como la no evitación de lesiones al patrimonio, la omisión de los deberes de vigilancia por parte de
quienes ostenten facultades de organización y control, dentro de una persona jurídica, el no ejercicio de acciones
administrativas o judiciales de las que se derive la pérdida de derechos económicos para el administrado o el
desaprovechamiento de posibilidades ciertas de incrementar el patrimonio. Sin duda, alguna de ellas pueden ser
igualmente merecedoras del reproche penal..”(Vide “Administración desleal genérica…”, op. cit. p. 774 y 775)
83 Vide los importantes trabajos de PASTOR MUÑOZ,N/ COCA VILA,I, en “El nuevo delito de administración

desleal en el Anteproyecto de Reforma del Código penal”, Revista Iuris, nº 194, quincena del 15 al 28 de junio de
2013, editorial La Ley, p. 4; y en “ ¿Administración desleal mediante la creación del riesgo de sanciones para el
patrimonio administrado? InDret, enero de 2015, p. 15. Vide también “La Administración desleal ( art. 252)”, en
Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, dir. Silva Sánchez,J ,4ª edición,p. 268 y ss. Atelier, 2015.
84 Cifr. PASTOR MUÑOZ/COCA VILA op. cit. p. 270.

46
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

(ejemplo: la comisión de un delito fiscal por parte del administrador de la sociedad, relativo al Impuesto de
Sociedades implica un riesgo de multa penal para la sociedad administrada).
Caben a título de ejemplo como supuestos clásicos de administración desleal: préstamos a los administradores
sociales o a sus sociedades vinculadas, concesión de créditos sin garantías a cargo del patrimonio social,
disposición de recursos sociales para atender gastos personales de los administradores, contrataciones con
sociedades vinculadas por precios superiores a los de mercado, distribución de dividendos ficticios no
distribuibles, remuneraciones abusivas de los administradores, inversiones irracionales, normalmente motivadas
por el pago de un soborno o comisión secreta (Kick Back) o, en general, cualquier disposición de los bienes
sociales sin una justificación social de la misma.85

También caben, en general, aquellas actuaciones patrimoniales no autorizadas al administrador y realizadas por
éste abusando del poder concedido. Supuestos en que el administrador va más allá de las instrucciones recibidas
del titular del patrimonio, negocios de riesgo acometidos sin autorización expresa por el titular del patrimonio
La conducta del administrador es atípica cuando puede calificarse de riesgo permitido, de un riesgo de perjuicio
patrimonial que tiene ex ante sentido económico, racionalidad económica (expectativas de ganancias a corto y
largo plazo, el plan global del autor en la gestión del patrimonio, gastos de publicidad, etc.).

También es atípica la conducta del administrador cuando el titular del patrimonio presta su consentimiento a la
conducta perjudicial de quien gestiona sus intereses, pues en los delitos patrimoniales el consentimiento del titular
del patrimonio es causa de atipicidad. En los negocios lícitos, en los patrimonios sociales, es necesario el
consentimiento de la mayoría, y en los ilícitos es preciso el consentimiento de todos los socios.86

Finalmente, el resultado típico lo constituye el perjuicio patrimonial, cuyo alcance concreto depende del
concepto de patrimonio que se utilice, siendo el dominante en la doctrina el concepto económico-jurídico. Así
deberá tenerse en cuenta el perjuicio económicamente evaluable (anterior art. 295 CP) el principio del saldo,
debiéndose producir una disminución patrimonial o falta de incremento, debiéndose efectuar una comparación
antes y después de la conducta típica en la situación patrimonial, debiendo tener en cuenta las expectativas de
ganancia a largo plazo, al igual que los pronósticos de pérdidas a largo plazo. Pero además deberá exigirse un
reconocimiento jurídico, de modo que quien entrega dinero administrado en un pago de corrupción genera un
perjuicio patrimonial. Sin embargo, modernamente se abre paso cada vez más el concepto personal de
patrimonio, que lo considera como una unidad personal, en que se tiene en cuenta el uso de la cosa por parte del
sujeto, de modo que existirá perjuicio patrimonial cuando se frustren los fines perseguidos por el titular de la
cosa en la operación realizada por el administrador, aunque el valor económico no cambie (Ejemplo: el
administrador del patrimonio ajeno adquiere cosas inútiles para la empresa que administra, aunque tengan valor
monetario; A quiere comprar una máquina ordeñadora con la que puede ordeñar diez vacas al mismo tiempo. A
recibe una máquina capaz de ordeñar solamente a tres. La máquina que recibe vale el precio pagado por A, si
bien el valor monetario del patrimonio de A antes y después de la compra es idéntico, hay perjuicio porque ya
que con la compra A no ha conseguido el fin económico que perseguía a través de la misma). 8788

85 Cifr. GILI PASCUAL, A “Administración desleal genèrica. Incidencias en la apropiación indebida y otras
figures delictives ( arts 252 y ss.CP) p. 768, en Comentarios a la reforma del Código penal de 2015. Dir. González
Cussac. Valencia, 2015.
86 Cifr. PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, op. cit. p. 270
87 Este último ejemplo es de OTTO, recogido por Zugaldía en “Delitos contra la propiedad y el patrimonio”.

Madrid, 1988, p. 55.


88 La concepción personal del patrimonio ha sido elaborada por BOCKELMANN (“Der Unrechsgehalt des

Betruges”,Probleme der Strafrechtserneuerung, Berlin, 1944, p. 239 y ss; y en “ Zum Begriff der Vermögenschadens
beim Betrug”, Juristenzeitung,1952, p. 461 y ss. Ha sido recientemente reimpulsada por OTTO (“Die Struktur des
Srtrafrechtlichen Vermögensschützes”, Berlin, 1970, p. 26 y ss.; y “Grundkurs Strafrecht”. AT, Berlin, 1976. En
España es defendida por ROMERO ( Los elementos del tipo de estafa”, Buenos Aires, 1985, p. 251 y ss. También
ELGUERO Y MERINO (“La estafa de seguro”. Madrid, 1988, p. 60.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado la concepción personal del patrimonio
en la importante STS de 23 de abril de 1992, relativa a la “sentencia de la colza” (Se entregó aceite de colza
industrial por aceite de oliva de consumo humano). En dicho caso alguna de las defensas había alegado que no
existía daño patrimonial, pues los adquirentes no habían recibido a cambio nada de menor valor que el
correspondiente al precio pagado por el aceite, y el TS dijo que “ En la doctrina moderna el concepto personal
de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirva al
desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el
daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio.
El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular
del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-
individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la
estafa la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la
contraprestación, no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe
apreciar también un daño patrimonial.” “En el caso que ahora se juzga no cabe duda que la contraprestación
ha resultado inservible en relación al fin contractualmente perseguido por los compradores del aceite, toda vez
que éstos pretendían adquirir un comestible, pero a cambio recibieron un producto cuyo valor puede haber sido
equivalente al precio pagado, pero que no era comestible. Desde el punto de vista del criterio objetivo-individual
para la determinación del daño patrimonial, en consecuencia, el daño producido a los compradores del aceite
es también patrimonial en el sentido del delito de estafa”. Otras sentencias son la 195/1996, 4 de marzo, la
841/2006, 17 de julio- referida al caso de jubilaciones millonarias del BSCH-, y la 374/2008, 24 de junio, etc.
La Exposición de Motivos del proyecto, XVII, ya citada con anterioridad, decía: ”La reforma supera además
la referencia a un “perjuicio económicamente evaluable” que contenía el derogado artículo 295 CP, y que había
sido en ocasiones interpretada en el sentido propio de un concepto económico de patrimonio: lo determinante
para la existencia del perjuicio patrimonial es, en realidad, el valor del patrimonio administrado valorado los
fines personales a que el mismo está orientado. Existe perjuicio patrimonial, no solamente cuando la actuación
desleal determina una reducción del activo o la falta de incremento del mismo (por ejemplo, cuando sin
autorización o de forma contraria al interés del administrado el administrador deja prescribir los créditos frente
a terceros que debió haber cobrado); sino también cuando su actuación, de un modo no autorizado o contrario
a los intereses administrados, frustra el fin perseguido o el que se hubiera adjudicado al bien o valor conforme
a la decisión de los órganos sociales, los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio (por ejemplo,
mediante la adquisición de bienes que no son útiles o que no pueden cumplir la función económica que se habría
obtenido mediante una gestión leal y autorizada del patrimonio, mediante el préstamo no autorizado a terceros
o su empleo en operaciones no autorizadas o ajenas al interés social o personal, de modo que se limita las
facultades de disposición sobre el patrimonio por su titular; o, también, la creación de cajas negras de fondos
que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado)….”
Sin embargo, en el Preámbulo de la LO 1/2015 de 30 de marzo, ya no aparece dicho texto, por lo que muy
probablemente deba acudirse, restrictivamente, al concepto económico-jurídico de patrimonio.
En cuanto al patrimonio público, debe estarse a un concepto funcional propio del derecho penal, entendiéndose
por él todo el conjunto de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquiera de las Administraciones
Públicas o a los organismos autónomos de las mismas, tal como hacía el art. 434 del CP 95.89
En cuanto al tipo subjetivo, basta el dolo, sin que se exija ánimo de lucro. La comisión imprudente es atípica.
El dolo debe abarcar la existencia del deber de velar por los intereses ajenos y la causación del perjuicio
patrimonial.
En principio, puede decirse, como hace también ROCA AGAPITO90 que debe valorarse positivamente la
configuración de la malversación como una administración desleal de patrimonio público. Como dice dicho autor:

89 Vide Martell Pérez-Alcalde,C. El delito de malversación” en Comentarios a la reforma Penal de 2015. Parte
Especial XLII.
90 Vide “Delitos de malversación. Arts. 432 y ss.” en “Estudio crítico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal

de 2012”, op. cit. p. 923.


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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“esto va a permitir castigar conductas que causan perjuicio al erario público, pero que no podían ser calificadas
como malversación, como, por ejemplo, la venta de bienes públicos por debajo de su valor (STS 1026/2009, 16-
10)”.
Es decir, la configuración de la malversación como una administración desleal amplía los supuestos que pueden
incriminarse, que antes con la redacción anterior no podían ser incriminados como malversación. Entendemos
que al referirse el texto al patrimonio público y no sólo a los caudales o efectos públicos91, puede ser objeto del
delito no sólo los bienes muebles sino también los inmuebles, así como los activos patrimoniales, que también
forman parte del patrimonio público. Estarán abarcadas en este precepto las conductas de distracción a fines
distintos de la función pública- los anteriores arts. 433 y 434 CP 95-.9293

91 El carácter público del caudal o efecto viene determinado, en principio, por la pertenencia de los bienes muebles
a la Administración Pública ( la Estatal, Autonómica, Local) o a sus organismos públicos, que engloba tanto a los
organismos autónomos como a las Entidades Públicas empresariales- Agencia estatal de Administración
Tributaria, Autoridades Portuarias, etc., -vide la LOFAGE, Ley 6/97,14 abril-). La jurisprudencia ha negado el
carácter público de los caudales de la administración corporativa, colegios profesionales (STS 2273/93, 15
octubre). La consideración de caudales públicos no requiere siempre la efectiva incorporación al patrimonio de la
Administración Pública de los caudales o efectos, bastando la idea de destino o adscripción al erario público,
a un fin público, para que los caudales o efectos puedan considerarse públicos, siempre que la Administración
mantenga un legítimo derecho expectante sobre ellos porque el funcionario los haya recibido por razón de sus
funciones, bastando la entrega al funcionario con destino al erario público. Se considera que el funcionario es sólo
un mandatario del ente jurídico y un mero servidor de la posesión, es simple instrumento perceptor y transmisor,
y surge en el ente público un derecho expectante a que se dé al caudal tal destino, suponiéndose integrados los bienes
en el patrimonio público a partir de que aquél se hiciera cargo de los mismos ( SSTS 257/95, 22-2, 1151/94, 30-
5, 1237/93, 27-5, etc.), lo que ha llevado a considerar caudales públicos, p. ej. Al dinero percibido por un
Administrador de Loterías por la venta de tales billetes (SSTS 208/07, 14-3, 2631/92, 4-12) o al importe de las
multas percibidas por los agentes encargados de la seguridad en el tráfico (SSTS 786/95, 14-6). También se
incluyen dentro del concepto de caudal público aquellos fondos que tienen una titularidad privada pero se
depositan en el funcionario por razón de sus funciones, de modo que los fondos son privados de origen y destino,
pero en los que ese tránsito se produce a través de un organismo público, en cuyo momento son apropiados por
el funcionario que los tiene a su cargo, como ocurre con dinero de los giros postales (STS 1937/06,21-9). En
cuanto a las llamadas Sociedades mercantiles de capital público, debe decirse que, cuando menos, en aquéllas
en las que el capital social es íntegramente de titularidad pública, los caudales son incuestionablemente caudales públicos
(STS 7-10-14). En cambio, no podrá afirmarse el carácter público de aquellas sociedades en que participen tanto
Administraciones Públicas como entidades privadas, desde el momento en que se confunden las aportaciones de
todas ellas. La referida sentencia afirma que “dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública
mayoritaria o no- junto a la privada- no integran una base apta para hablar de fondos públicos”. Alguna sentencia
del TS ha incluido en el concepto de caudales públicos “los medios personales”, en casos de utilización de un
empleado público en horas en que debía prestar sus servicios a la Administración, en beneficio particular (STS
20.3.92).
92 La doctrina y jurisprudencia ha distinguido la malversación del art. 432.1 CP95 de la del art. 433 CP 95 por

exigir el primero un “animus rem sibi habendi”- ánimo de apropiación definitiva-, mientras que el art. 433 CP95
sólo exige un “animus utendi”- ánimo de uro temporal- y el reintegro de los caudales públicos en tiempo hábil.
El art. 434 CP 95 también tipifica una conducta de distracción de dar una aplicación privada a bienes muebles o
inmuebles pertenecientes a cualquier Administración, aunque exige ánimo de lucro propio o ajeno y un grave
perjuicio para la causa pública.
93 Compartimos, en parte las críticas efectuadas por Cristóbal MARTELL PÉREZ-ALCALDE (“El delito de

malversación” en Comentarios a la reforma penal de 2015. Parte Especial, p.693 y ss) respecto de la modalidad
de malversación construida sobre la remisión a la administración desleal,- en sentido parecido JJ
QUERALT, quien llega a firmar la falta de aplicabilidad de la malversación configurada en dicha modalidad-,
porque la concreta configuración típica legal introduce notables distorsiones por no ser de ningún modo
equiparables las finalidades, contornos y limitaciones de la gestión del patrimonio público y privado. Y añade
que: “ El nuevo tipo de malversación y su correlato en el ámbito privado se construye para ambos sectores público y privado, sobre la
infracción de facultades de administración que se dice producida por exceso en su ejercicio, causando un perjuicio al patrimonio. Sin
embargo, esa estructura común resulta inapropiada para ámbitos tan heterogéneos, señaladamente en lo referido a las profundas
diferencias que presentan las facultades de administración en que destaca en lo público una profusa y exhaustiva regulación para el
funcionario público en su actividad de administración, como distintos son también las finalidades que ambas actividades persiguen,
así como los sujetos que están llamados a determinar y fijar esas finalidades. En efecto, la gestión y administración del patrimonio
público se concreta con el régimen jurídico del gasto público, su presupuestación y ejecución en la consecución de finalidades y políticas
de interés general. La disposición o el gasto en el ámbito privado sobre el patrimonio administrado se conecta con el beneficio. Se
49
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En mi opinión, también caben bajo el actual art. 432 de la reforma de 2015, las lesiones patrimoniales causadas
en comisión por omisión, al tener el funcionario una posición de garante respecto del patrimonio público: así, el
supuesto de consentir o permitir el funcionario que un tercero utilice el bien público siquiera temporalmente.
También, la celebración por el funcionario de contratos sin contraprestación o a precios superiores a los reales o
creación de fondos ocultos de efectivo sustraído al control de la administración, con riesgo de pérdida del mismo.
También supuestos de utilización del patrimonio público sin habilitación presupuestaria; gastos desmesurados en
bienes y servicios que no se llegan a prestar o que eran innecesarios; utilización de recursos públicos para fines
diversos de los autorizados; asunción de gastos u obligaciones cuando no se dispone de crédito suficiente para su
pago, etc.

a’’) Tipo subjetivo.

Estamos ante un delito de daño patrimonial y no de enriquecimiento, sin que sea necesario el ánimo de lucro.
Basta el dolo eventual. No se incrimina la imprudencia, no habiéndose tipificado desde que el art. 395 CP 73
fuera derogado por el CP 95, lo que ha sido criticado por algún autor que reivindica que vuelva a ser tipificado
el comportamiento del funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe
por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos (MANZANARES).

pretende obtener de los bienes otros bienes con mayor valor y así se entiende el proceso productivo. Cuando del proceso de producción se
obtiene un bien de menor valor se producirá, contrariamente, una pérdida en sentido económico. Sobre ese esquema resultará sencillo
en lo privado construir el perjuicio típico. Y no sólo si se parte de un concepto económico de patrimonio que esté al concepto de saldo y
la constatación de haberse sufrido una disminución económicamente evaluable como consecuencia del comportamiento. También si
atendemos a la teoría personal del Patrimonio…resulta una estructura típica satisfactoria pues de si lo que se trata es de atender a
que la actuación del administrador no frustre el fin perseguido por el titular de la cosa, las ideas de conducta infractora de las facultades
y perjuicio conectan en perfecta línea de coherencia pues, precisamente las facultades del administrador quedan acotadas por las
finalidades de quien ostenta el señorío del activo. Mayores dificultades presenta esa estructura típica en el ámbito de la Administración
Pública en que el administrador mismo es quien fija la dirección, funcionalidad y finalidad del gasto, pudiendo resultar en términos
democráticos dificultoso un control externo y ex post acerca de la adecuación del gasto a los fines perseguidos. Si advertimos que la
legislación del gasto público es profusa y exhaustiva es fácil entender que en el plano de la acción la infracción de facultades de
administración resulta sencilla y hasta habitual. De modo tal que el tipo puede presentar una vocación expansiva alarmante, si, cual
es el caso, la conducta típica de infracción de facultades no se encuentra limitada por su gravedad o flagrancia , lo que
hace absolutamente necesario un concepto del elemento de resultado consistente en perjuicio que venga a limitar la amplitud con que se
muestra la acción típica. Y esa limitación habrá de buscarse en el concepto económico de patrimonio que atiende, como
dijimos, a la constatación de un decremento antes y después de la realización del comportamiento enjuiciado. Y volviendo sobre la
amplitud de la acción típica, recordemos que la dinámica del gasto público comporta el desenvolvimiento de una serie de actos
que principian en la dotación presupuestaria, es decir, en la definición de créditos presupuestarios como asignaciones de gastos a
disposición de los centros gestores para la cobertura de las necesidades para las que han sido aprobados. A continuación se desarrolla
un procedimiento de ejecución del gasto que sujeta al reconocimiento de la obligación ¡y a la ordenación del gasto a estrictas reglas de
legalidad presupuestaria. Tanto la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera
de las Administraciones Públicas, como la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria formulan un arsenal de reglas
y principios de programación presupuestaria, gestión presupuestaria y gestión económica financiera que contemplan desde objetivos
de política económica y formulaciones abstractas de principios hasta concretos mandatos regulatorios sujetos al estricto principio de
legalidad. Unos y otros pueden ser objeto de un riguroso juicio de contradicción y ello va a bastar para colmar la dimensión objetiva
de la acción típica. El tipo además no distingue entre infracciones graves y leves a esos cuerpos normativos extraordinariamente
complejos. Item más, la propia dinámica de ejecución presupuestaria en ocasiones precisa alterar el presupuesto en su cuantía y finalidad
a fin de paliar insuficiencia de créditos de partidas presupuestarias concretas mediante las figuras de ampliaciones, generaciones,
suplementos de crédito, créditos extraordinarios y transferencias preñadas también de gran complejidad en su tramitación y que sirven,
como decíamos, a la naturaleza viva y dinámica de la ejecución presupuestaria en función de necesidades que pueden ser cambiantes.
La complejidad misma de estos expedientes queda de manifiesta si recordemos la previsión legal de los “anticipos de tesorería” que
suponen una autorización provisional y excepcional habilitadora de salida de fondos entre tanto se modifique el presupuesto. Y
recuérdese que esa jungla normativa y esas necesidades de modificación se producen señaladamente en el ámbito local cuyo marco
regulatorio del texto Refundido de la Ley de haciendas Locales, Real Decreto-Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, está adornado de
idéntica complejidad al modelo estatal” Dicho autor también se refiere al Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, art. 35. Asimismo cita la heterogeneidad de los fines públicos y privados y hace referencia a los
llamados “gastos de transferencia”, es decir, pagos a los ciudadanos sin contrapartida de éstos ( así, subvenciones
a la enseñanza o a la sanidad).
50
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

a) Perjuicio como resultado del delito.

Parece adecuado, según la doctrina mayoritaria, el concepto económico-jurídico de patrimonio, según el cual
el patrimonio se encuentra integrado por bienes valorables económicamente- concepción económica de
patrimonio- pero, al tiempo, se establecen restricciones de carácter jurídico exigiendo que la posesión de dichos
bienes revista apariencia jurídica.94Tal concepción implica la limitación de los bienes y derechos patrimoniales a
los económicamente evaluables y exige, por otra parte, que sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación
reconocida por el Ordenamiento jurídico. La evaluación del daño, al igual que en el delito de estafa, se realiza
según el denominado principio del “saldo” (Saldierungsprinzip) que determina el daño patrimonial comparando
el valor del patrimonio antes y después de la realización del hecho típico 95.Así debe entenderse por “perjuicio”
cualquier menoscabo patrimonial verificado según el criterio del “saldo total”, esto es, la comparación entre el
estado patrimonial anterior a la acción delictiva y el estado patrimonial posterior. El criterio del saldo global es
completado y matizado a través del criterio más específico de la “influencia individual del daño” que atiende al
aspecto ulterior del valor de la utilidad individual del elemento patrimonial para determinar si ha existido un
perjuicio típico desde la perspectiva de los delitos patrimoniales.96.

b) Conductas de apropiación.

El art. 432.2 de la reforma de 2015 establece que: “Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario
público que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público”.

Y el artículo 253 de la reforma regula el delito de apropiación indebida y queda redactado de la siguiente manera:
“1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran
castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se
apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran
recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubiera sido confiada en virtud de cualquier otro título
que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido”.97
“2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediera de 400 euros, se impondrá una pena de multa de
uno a tres meses.”

La modalidad de malversación apropiativa relativa al patrimonio público tiene que consistir en una conducta
apropiativa, por parte del funcionario público a efectos penales – equivalente a la del art. 432.1 del CP 95-. Como
puede observarse el nuevo delito de apropiación indebida al que remite el art. 432.2, se configura de manera
restringida, de modo que se suprimen los términos: “distracción”, “activo patrimonial” y “administración” como
medio de recibir el dinero o cosa , todo lo cual se intenta trasladar a la administración desleal. Así se mantiene
la apropiación del dinero, aunque sea cosa fungible, si se infringe una obligación concreta de entregarlo o

94 LÓPEZ DE BARJA QUIROGA,, J:” La malversación como delito de administración desleal”, op. cit. p. 128
a 132. También NIETO MARTIN, A, “El delito de administración fraudulenta”, op. cit. p. 26 y ss. DE LA
MATA BARRANCO:” Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico (disminución monetariamente
evaluable) en el delito de estafa”, en Poder Judicial núm. 34, 1994, p 295. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: Delitos
contra la propiedad y el patrimonio. I. Infracciones de uso” Madrid, 1988.
95 Cfr. HÚBNER, LK, parágrafo 266, marg. 90: LABSCH “ Untreue (parágrafo 266) Grenzen und Möglichkeiten

einer neuen Dutung, 1983, p. 318


96 Vide MARTOS NUÑEZ: El perjuicio patrimonial en el delito de estafa”, Madrid-1990. FARALDO

CABANA,P.:” Los delitos societarios” Tirant lo Blanch. Valencia, 1996.


97 El art. 252 CP 95 dice así:” Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio

de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que
hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos
o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.
Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.”
51
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

devolverlo. No obstante, la doctrina considera desafortunada la eliminación del “activo patrimonial” que permitía
la apropiación de un inmueble.

b’). Tipo objetivo.

El art. 253 utiliza ahora sólo dos verbos –el verbo distraer ha sido eliminado- para expresar la acción que debe
de realizar el sujeto activo; éstos son: “apropiarse” y “o negar haber recibido”, pero la acción básica consiste en
el apropiarse. En esta acción queda incluido el negar haber recibido. El legislador presupone “iuris et de iure”
que al negar haber recibido una cosa mueble por título que obliga a entregarla o devolverla, se la ha apropiado
indebidamente98. La negativa exterioriza el ánimo de apropiársela; ahora bien si concebimos la apropiación como
disponer de la cosa ajena como propia, esta segunda variante del apropiarse es necesaria aunque sea como dato
objetivo externo que pueda determinar la presunción de la misma.

Los títulos de recepción de una cosa mueble son de carácter ejemplificativo: “depósito,” “comisión” “o
custodia”-este último término nuevo añadido- lo importante es que “el título produzca la obligación de entregarla
o devolverla”- en el precepto se dice: “entregarlos o devolverlos” . Dichos títulos de recepción de la cosa mueble
constituyen relaciones jurídicas caracterizadas por una especial relación de confianza del que deposita en manos
de otro, da en comisión o en custodia; expresan el quebrantamiento de una relación de confianza por parte del
sujeto activo del delito respecto del sujeto pasivo. Así la afirmación de “cualquier título que genere la obligación
de entrega”, no puede hacer referencia a toda obligación de entregar o devolver asumida contractualmente, ya
que no se trata de criminalizar los simples incumplimientos de contratos, para los que ya el Código Civil establece
sus sanciones. La finalidad de la apropiación indebida está en sancionar “aquellos incumplimientos que importen,
por encima de su aspecto contractual, el quebrantamiento de una relación de confianza análoga a la que motiva
el depósito, la comisión y la custodia. El legislador no hubiera mencionado estos supuestos, si ellos no fueran
necesarios para interpretar la fórmula general que completa la descripción típica. Por tanto, existirá título que
produzca la obligación de entregar o devolver, tal y como se describe en el artículo de la apropiación indebida,
“cuando las cosas hayan sido confiadas a otro para que las tenga en su posesión y se comporte respecto de ellas
como lo haría el dueño de las mismas. Tal es, en efecto, el contenido de una relación de depósito, de comisión o
de custodia, en la que el depositario, el comisionista, el que tiene la custodia reciben las cosas para sustituir a su
titular en la custodia o la percepción de las mismas”.99

Se ha suprimido como título de recepción “la administración”. Pienso que ello es un error pues deben distinguirse
aquellos supuestos en que se concede un poder de disposición al autor por parte del mandante o del propietario
del patrimonio y el administrador abusa de sus facultades, de aquellos otros supuestos en que el propietario o
mandante no da ningún poder de disposición al autor sobre el patrimonio del primero, sino que éste sólo puede
efectuar actos de administración ordinaria que no incluyen actos de disposición que le están vedados y que le
están reservados en exclusiva al propietario. Los primeros supuestos encajan dentro de la administración desleal,
pero los segundos si se produce un acto de apropiación por parte del administrador, deben ser subsumidos en el

98 Cfr. RODRIGUEZ DEVESA: Derecho Penal Español”…Parte Especial, 5ª ed. Madrid-1976, p. 357 y 358.
99 Cfr. STS 3-12-1990. En el mismo sentido, STS 9-11-1993. La jurisprudencia viene admitiendo como títulos
válidos: el comodato- art. 1740 CC-, el transporte, la prenda –art.1857 y 1863 CC-,la aparcería, el arrendamiento-art.1543
CC-,el contrato de obra- art. 1544 CC, cuando el comitente proporciona los materiales-,contrato de servicios,cuando se
produzca una apropiación de los medios normales para el desarrolo del servicio o trabajo; sociedad, compraventa a
plazos con pacto de reserva de dominio por parte del vendedor,por lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 50/1965 de 17 de
julio de venta a plazos. Sin embargo, el TS en algunas sentencias posteriores, siguiendo a un sector de la doctrina,
como MUÑOZ CONDE y CASTIÑEIRA PALOU, -que sostenían que a través de dicho contrato se transmite
la propiedad y por eso no cabía el delito de apropiación indebida-, así la STS 28.11.1992. En cambio, están
excluidos del delito de apropiación, según la jurisprudencia, la compraventa, el préstamo o mutuo, porque transmiten
la propiedad de la cosa mueble, el depósito irregular, que se equipara al préstamo mutuo, el contrato de cuenta corriente y
el contrato de leasing.
52
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

delito de apropiación indebida, pues el administrador dispone entonces de la cosa como si fuera propia. En efecto,
el delito de apropiación indebida consiste precisamente en que el autor poseedor legítimo de la cosa, dispone de
ella- cambia su función económica- ilegítimamente, ejerciendo una facultad que sólo corresponde al propietario,
privando a éste duradera o definitivamente, de su derecho a gozarla (STS 27-12-1986, 13-7-1988, 12-11-90, 7-
2-91).100 De todos modos puede defenderse, que el título “administración” pueda seguir siendo utilizado en el
delito de apropiación indebida, pues tales títulos como se ha dicho son meramente ejemplificativos, siendo lo
importante y relevante que el título obligue a entregar o devolver la cosa.

La apropiación indebida cuenta en su estructura típica con dos momentos diferentes. El primero hace referencia
a una posesión inicial legítima de la cosa por parte del sujeto activo, recibida en virtud de un título que obliga
posteriormente a devolver aquello que inicialmente se ha entregado. El segundo momento lo constituye una
apropiación ilegítima de aquello que inicialmente se entregó, no devolviéndolo o negando haberlo recibido101.

El delito de apropiación indebida debe entenderse como un delito contra la propiedad que requiere “el
quebrantamiento de la especial relación de confianza, en base a la cual la cosa entra en el ámbito del dominio del
autor” (STS 3-12-1990). En la doctrina alemana es unánime la consideración de la acción del tipo de apropiación
indebida, como la “apropiación” que realiza el autor de un bien mueble ajeno, basándose en la propia redacción
del parágrafo 246: ”I. El que teniendo en posesión o custodia un bien mueble ajeno, se lo apropia ilegalmente,
será castigado con una pena privativa de la libertad de hasta 3 años o multa, y si la cosa le fue confiada, con
pena privativa de la libertad de hasta 5 años o multa. II. La tentativa es punible.”El contenido material del
término “apropiación”, se refiere a la usurpación de una posición similar a la del propietario, desplazando al
anterior titular permanentemente de su posición, incorporando la cosa al patrimonio del autor. El concepto de
“apropiación”- Zueignung- está constituido por dos elementos: 1.- La apropiación en sentido estricto - Aneignung-
, que ha de ser al menos transitoria y consiste en que el sujeto se atribuye un poder de disposición igual que el
del propietario; y 2.- La “expropiación del titular”- Enteignung-, que ha de ser permanente. Existe consenso en
la doctrina en que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado, que se consuma con la expropiación
del bien mueble del titular, exigiendo algunos la causación de un perjuicio patrimonial.102

A diferencia de la apropiación indebida debe resaltarse que, como dice FERNÁNDEZ BAUTISTA, S “las
conductas de administración fraudulenta no implican la apropiación de aquellos bienes recibidos, precisamente
porque el administrador que se enriquece con la administración fraudulenta de la sociedad no recibe los bienes
en virtud de un título que obligue a devolverlos. Es más, el administrador no suele recibir nada. El sujeto activo
de este delito únicamente ostenta un nombramiento formal- en el caso del administrador de derecho- o un poder
fáctico- en el caso del administrador de hecho- que le habilita para la gestión del patrimonio social. Lo único que
recibe el administrador, por tanto, es confianza, basada en la presunción de que su gestión será llevada a cabo
con la diligencia debida (art. 127 LS.A)”103

El bien jurídico protegido en el delito de apropiación indebida es, según la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias, la propiedad.

b’) Tipo subjetivo.

100 En el mismo sentido del texto vide CASTRO MORENO, A y GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.
“Apropiación indebida y administración desleal del patrimonio público y privado” op. vit. P. 775.
101 En este sentido siguiendo la jurisprudencia RODRÍGUEZ MONTAÑÉS: “La responsabilidad penal del

administrador desleal y los nuevos delitos societarios”, p. 37 y ss. Madrid-1997.


102 Vide SILVA CASTAÑO, Mª L. “El delito de apropiación indebida...”, op. cit. p. 93 y ss.
103 Cfr. FERNÁNDEZ BAUTISTA, S.: “Aproximación al delito de administración fraudulenta (art. 295 CP)”,

en Derecho Penal de Empresa (Corcoy Bidasolo dir.) p. 110. Pamplona 2002


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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Toda la acción típica debe ser abarcada por el dolo y además debe concurrir el elemento subjetivo del injusto
del “animus rem sibi habendi”, o sea, del ánimo de apropiación definitiva por parte del sujeto activo.
Precisamente este ánimo de apropiación definitiva es lo que distingue los comportamientos apropiatorios de la
malversación de los comportamientos en que sólo concurre un “animus utendi”, como es el caso de la distracción
a finalidades ajenas a la función pública (arts 433 y 434 CP 95) del patrimonio público, que deben subsumirse en
la administración desleal.

b’’) Penalidad: En la reforma de 2015, se castiga igual el delito de administración desleal que el delito de
apropiación indebida, remitiéndose ambos preceptos a las penas de la estafa (art. 249 o 250), pudiendo dar a
entender el legislador que punitivamente ambos tipos son de la misma gravedad. Sin embargo, se constata que
en el art. 269 CP se regula la conspiración, proposición y provocación para cometer, entre otros, el delito de
apropiación indebida, mientras que ello no ocurre respecto del delito de administración desleal, lo que podría dar
argumentos para pensar que en realidad la apropiación indebida es algo más grave que la administración desleal
como ya ha sostenido un importante sector doctrinal.

E) Tipos agravados.

El número 3 del art. 432 del Cp en la reforma de 2015 establece expresamente que: “Se impondrán las penas
de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos
a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes: a)
Se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o b) el valor del perjuicio causado
o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros.”.

Debe destacarse que ahora las circunstancias a tener en cuenta son de carácter alternativo, basta que concurra
cualquiera de las dos, ya no es necesario que deban concurrir conjuntamente como exigía el art. 432.2 CP 95 al
utilizar una “ y” en vez de una “ o”..

Se ha suprimido la referencia a cosas malversadas de valor histórico o artístico, así como a efectos destinados
a aliviar alguna calamidad pública, que se contenían en el art. 432.2 CP 95.

Finalmente se prevé en un apartado “in fine” un tipo súper agravado castigado con pena en su mitad superior-
penas de prisión de 6 años y un día a 8 años y de inhabilitación absoluta por tiempo de 15 a 20 años- pudiéndose
llegar hasta la superior en grado- 8 años y 1 día a 12 años de prisión e inhabilitación absoluta de 20 a 30 años-,
para el supuesto de que el perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros.
Debe de aclararse que dichos tipos agravados son aplicables tanto a la malversación configurada como
administración desleal, como a la malversación configurada como apropiación indebida, es decir a los dos
número: 1 y 2 del art. 432.

III. El Artículo 433.

La reforma de 2015 dispone:

“Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de uno a dos
años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo
público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor
de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.”

54
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Estamos ahora, ante un tipo atenuado de malversación, tanto de la malversación configurada como administración
desleal- art. 432.1- como la malversación de carácter apropiativa- art. 432.2-, cuando el perjuicio causado o el
valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.

IV. El Artículo 433 Bis.

Dicho artículo introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, en materia de
transparencia y lucha contra el fraude fiscal, dice así:

“1. La autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad
pública de la que dependa, y fuera de los supuestos previstos en el art. 390, falseare su contabilidad, los
documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos, será castigado
con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce
a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público, que de forma
idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información
mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se
refiere el apartado anterior”. “3. Si se llegare a causar el perjuicio económico a la entidad, se impondrán las penas
de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez
años y multa de doce a veinticuatro meses.”

Dicho precepto no ha sido derogado por la Disposición Derogatoria Única del Proyecto, por lo que debe
entenderse que se mantiene, salvo en lo que pudiera oponerse al Proyecto.

Por tanto formando parte del CP y no habiendo sido modificado en la reforma, no procede en este momento
ocuparnos de él.

V. El Artículo 434.

Dicho precepto dispone:

“Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este capítulo hubiere reparado de modo efectivo
e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades
o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para
el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de
este delito la pena inferior en uno o dos grados.”

Se introduce en este precepto por primera vez en sede de malversación una semi-excusa absolutoria o atenuante
específica por razones político-criminales: la primera razón de ellas: el objetivo pretendido por el legislador de
obtener la reparación efectiva e íntegra del perjuicio causado al patrimonio público por el sujeto activo del delito.

La segunda es obtener la colaboración activa del autor con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas
decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos
delictivos.

55
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Nos recuerda a lo establecido en el art. 305.6 CP relativo al delito fiscal, número 6 introducido por la LO
7/2012, de 27 de diciembre por la que se modifica la LO 10/1995 de Código Penal104, y también a lo establecido
en el art. 579.4 del CP, relativo a los delitos de terrorismo105.

En este precepto, deben distinguirse tres conductas distintas:

a) Que el sujeto activo del delito de malversación haya reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio
causado al patrimonio público.
b) Que haya colaborado activamente con las autoridades y sus agentes para obtener pruebas decisivas para
la identificación o captura de otros responsables.
c) Que haya colaborado activamente con las autoridades y sus agentes para el completo esclarecimiento
de los hechos delictivos.

Y puede verse favorecido por dicha atenuante específica cualquier sujeto activo de los hechos tipificados en
el Capítulo VII, por consiguiente también los autores de malversación impropia del art. 435 en relación con los
anteriores preceptos.

Comprendemos el objetivo perseguido por el legislador en la conducta a) de obtener la reparación íntegra de


lo malversado, máxime en una situación de crisis económica como la que soporta nuestro país desde hace ya unos
años. Y la persecución de dicho objetivo no deja de ser una decisión político criminal.

Debe destacarse que en el apartado a) no se exige el requisito temporal, como en la circunstancia atenuante 5ª
del art. 21 CP de reparación del daño, con la que se solapa al menos parcialmente, de que la reparación se efectúe
con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En la conducta b) se echa de menos que la colaboración sea eficaz, lo que no se exige, así como que no se haga
referencia la propia obtención de pruebas.

En la conducta c) tampoco se exige que el tal esclarecimiento se obtenga.106

El Informe de la Fiscalía General del Estado recaído sobre el Anteproyecto afirma que se crea “una sensación
de condescendencia con las funciones públicas, muy perniciosa para la confianza de los ciudadanos en el
Derecho”.

ROCA AGAPITO, L. afirma, refiriéndose al Anteproyecto, que “esta atenuante específica para los funcionarios
malversadores resulta inaceptable tanto desde un punto de vista político, como jurídico. Políticamente no resulta

104 El art. 305.6 CP establece:” Los Jueces o Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito
la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial
como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente
aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando
colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros
responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del
obligado tributario o de otros responsables del delito.”
105 El art. 579.4 CP establece: ” En los delitos previstos en esta sección, los jueces y tribunales, razonándolo en

la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se
trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades
confesando los hechos en que hay participado y además colabore activamente con éstas para impedir la
producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura
de otros responsables..”
106 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO: “ La malversación en el anteproyecto de octubre de 2012 para la

reforma del Código Penal para la reforma del Código penal”, op. cit. p. 7.
56
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

coherente con el mensaje de tolerancia cero que se quiere dar hacia este tipo de conductas corruptas.
Jurídicamente tampoco resulta aceptable, pues si a la atenuante específica le sumamos un posible pacto de
conformidad, al final un funcionario que se ha aprovechado de su cargo para llevarse el dinero público puede ser
condenado a una pena ridícula. Por ejemplo, la pena prevista para los casos más graves de malversación es de 4
a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. Si por efecto de la atenuante se rebaja en dos grados,
aquella pena quedaría reducida a prisión de 1 a 2 años menos un día e inhabilitación absoluta de 2 años y seis
meses a 5 años menos un día…” 107 Dicho autor sigue diciendo: “Esto es inadmisible tanto desde el punto de
vista preventivo de la pena, como desde la retribución. Además, esta atenuante específica no añade nada a las
atenuantes previstas ya con carácter general de confesión y reparación del daño en los arts. 21.4 y 21.5 CP. Por
otra parte, la atenuante específica sólo piensa en la reparación del daño al erario público, pero no dice nada acerca
del perjuicio que se haya podido causar a la prestación del servicio público. Lo único que cuenta es que se
reintegre el dinero malversado, pero nada más. Para esto ya está previsto el comiso y la responsabilidad civil”108
Esta crítica ha perdido algo de virulencia, ahora al haber el proyecto y la reforma de 2015 aumentado, como se
ha visto con anterioridad, las penas imponibles a los delitos de malversación, que pueden llegar a un máximo de
12 años de prisión y a 30 años de inhabilitación absoluta, en el supuesto de que el valor del perjuicio causado o
de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros.
Debe remarcarse además, como ha puesto de manifiesto MANZANARES, con referencia al Anteproyecto, que
dicho precepto podría tener efecto retroactivo al ser favorable al reo ex art. 2º.2 del CP con lo que de mantenerse
podría beneficiar a muchos malversadores que están cumpliendo condena por delito de malversación. 109 Dicha
crítica puede sostenerse incluso ahora, con referencia a la reforma de 2015, puesto que se señalan las penas de 2
a 6 años de prisión para los supuestos de malversación como administración desleal y apropiativa, cuando el
artículo 432.1 CP 95 castiga la apropiativa con las penas de 3 a 6 años de prisión.
Finalmente, también ha puesto de manifiesto dicho autor que cabe la posibilidad de que se aplique la atenuante
específica del art. 434 por conductas de colaboración activa y luego se aplique la circunstancia atenuante genérica
de reparación del daño del art. 21.5 CP.

Todo ello nos lleva a mantener- incluso con la referida agravación de las penas imponibles-, una posición crítica
sobre dicho precepto, máxime en un momento en que es necesario más que nunca la lucha contra la corrupción
de forma eficaz, y preceptos como éste pueden diluir o debilitar todos los esfuerzos realizados al efecto.

VI. Artículo 435.

Dicho precepto añade un nuevo nº 4 al art. 435:

“4. A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los
acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera
dolosa se altera el orden de pagos de los créditos establecidos en la Ley”.

La reforma de 2015, como ya hacía el proyecto y el anteproyecto, añade un número más al art. 435 del CP. En
dicho precepto se regula en general la malversación impropia, llamada así la malversación por la mayoría de la
doctrina110, si bien algunos autores optan por dar dicha denominación a las conductas de distracción en que no se

107 Cfr. ROCA AGAPITO, L. “Delitos de malversación: arts. 432 y ss.” op. cit. p. 927.
108 Ibídem…p. 927.
109 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO: ”La malversación en el anteproyecto de octubre de 2012 para la

reforma del Código Penal” op. cit. p. 7.


110 Así ROCA AGAPITO,L “ El delito de malversación de caudales públicos”. Op. cit. p. 281 y ss y nota 5 p. 25.

SUAREZ MONTES “El delito de malversación..op. cit. 832 y ss. MIR PUIG, C.” Los delitos contra la
administración pública en el nuevo Código penal”..op. cit. LOPEZ BARJA DE QUIROGA “Manual de Derecho
Penal. Parte especial”, t.III, Madrid-1990, p. 390 nota 296, etc.
57
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

da ánimo de apropiación definitiva (por ejemplo la del art. 433 CP 95), así QUERALT JIMÉNEZ, ORTIZ DE
URBINA GIMENO,I111.

La malversación impropia se diferencia respecto de la malversación propia en que el sujeto activo no es un


funcionario público a efectos penales, sino un particular al que la ley penal le asimila al funcionario de modo que
sólo es funcionario de modo ficticio. Asimismo, en el número 3 del art. 435 se da una doble ficción, pues además
de ser el sujeto activo un funcionario ficticio, el objeto material del delito tampoco es un bien o efecto público
sino privado pero se le considera como si fuera público a efectos de este delito. Asimismo, las conductas de
apropiación o de administración desleal o de distracción a otros fines diferentes a la función pública de los arts.
432 y ss. Les son aplicables extendiéndoles las penas señaladas en dichos preceptos.

El artículo 435 CP 95 viene regulado así:

“Las disposiciones de este capítulo son extensivas:

1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones
Públicas.
2º A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
3º. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad
pública, aunque pertenezcan a particulares.”

Es importante aclarar que las conductas de administración desleal o de apropiación en que puede consistir la
malversación, reguladas en los artículos anteriores, son extensibles a sujetos que no son funcionarios públicos a
efectos penales, debiéndose imponer las mismas penas que las señaladas en dichos preceptos.
En los dos primeros números el sujeto activo es un particular asimilado legalmente al funcionario, mientras que
el objeto es siempre un bien o efecto público.

En el nº 1 es nuclear el verbo “encargar”, que debe entenderse como encomienda específica sobre unos
determinados bienes y con un alcance delimitado. El encargo podrá tener como contenido la gestión, la
administración, la custodia o la inversión de caudales públicos. “Por cualquier concepto” debe entenderse
cualquier título de los referidos (también el mandato, el depósito, la comisión, etc.). Y dicho encargo debe ser
efectuado por autoridad o funcionario público competentes. Así pueden ser sujetos activos a título de ejemplo
particulares titulares de agencias ejecutivas de recaudación, contratado laboral de empresa pública que prestaba
sus servicios como encargado de confeccionar nóminas de los empleados y de llevar la contabilidad de la
sociedad, que se apoderó de los cheques que tenía a su cargo ingresando en su cuenta corriente el importe de los
mismos (STS 5-2-1993); el vigilante de un museo que se halla encargado de custodiar determinados bienes de
una sala, una auxiliar de caja en las oficinas de recaudación Municipal, cuyo concesionario era un particular (STS
14-5-1990); titular de una Administración de Loterías que se apropia de la liquidación de varios sorteos (SAP
Santa Cruz Tenerife 28-5-1997), personal de las entidades bancarias colaboradoras en el cobro de impuestos y
tributos, etc.

En el nº 2 el sujeto activo es un particular legalmente designado como depositario de caudales o efectos públicos.
No se trata de unos depositarios cualquiera, sino que deben estar “legalmente designados”, es decir que la
designación debe constar en una norma jurídica, que es lo que distingue este supuesto del nº 3 del art. 435 en el
basta la designación por autoridad pública.

111Cfr. QUERALT JIMENEZ, JJ.” Derecho penal español. Parte especial” Barcelona-1996, p. 673. También
ORTIZ DE URBINA GIMENO, I, “ La malversación”, en “ Lecciones de derecho penal”, p.343, ed. Atelier,
2011.
58
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Es el caso del habilitado-graduado social que es depositario administrador ex lege de pensiones a él remitidas
para que las pague a sus respectivos perceptores (STS 30-11-92).

En el número 3º el sujeto activo es un particular administrador o depositario de dinero o bienes embargados,


secuestrados o depositados por autoridad pública, de propiedad privada.

Este es el supuesto más evidente de malversación impropia, al darse la doble ficción de funcionario y de bien
público, cuando el sujeto no es ni un funcionario ni los bienes son públicos, pero el CP los asimila a funcionario
y efectos públicos.

Es el llamado “quebrantamiento de depósito” que ha dado lugar a numerosa jurisprudencia. En realidad, late la
idea de desobediencia a la autoridad, y algún autor considera que dicho precepto debe ser trasladado junto a los
delitos de alzamiento de bienes, por ser el bien jurídico protegido los intereses de los acreedores. 112. El supuesto
más común es el nombramiento por autoridad pública- ej. Un juez- del deudor de los bienes propios embargados
como depositario, de modo que si enajena dichos bienes embargados incurre en este delito de malversación
impropia.

Pues bien, tras examinar someramente los 3 números del art. 435 CP 95, ahora nos corresponde examinar el
nuevo número 4 añadido por el Anteproyecto y mantenido por el Proyecto y por la reforma de 2015.

Un sector de la doctrina113, así como el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto,
consideran que el nuevo número 4 es innecesario, al entender que en el nº 3 ya tienen cabida los administradores,
y el administrador concursal es un administrador. El referido informe dice que “hay que recordar que el
nombramiento de un administrador concursal por la autoridad judicial tiene como finalidad principal asegurar los
bienes de la masa de cara a la satisfacción de los créditos, y que con la aceptación del cargo el administrador
concursal asume obligaciones específicas de administración y custodia del patrimonio a él confiado, por lo que
no hay duda de que los bienes que gestiona se encuentran bajo depósito judicial o secuestro. No hay que olvidar
que el art. 1785 del Código Civil establece que el aseguramiento de los bienes acordado por autoridad judicial es
una forma de depósito judicial o secuestro. Por tanto, los administradores concursales lo son respecto de bienes
secuestrados por autoridad pública, como ya dispone el art. 435.3º CP vigente, lo que hace inexplicable la
necesidad del supuesto que el Proyecto, siguiendo el Anteproyecto, pretende introducir. De hecho, la
jurisprudencia ha aplicado el delito de malversación impropia del art. 435.3º CP a los administradores judiciales
(STS nº 2395/2001, 12-12)…”114

VII. La Nueva Redacción del Artículo 438.

En el Código Penal de 1995, bajo el Capítulo VIII “De los fraudes y exacciones ilegales”, dentro del Título XIX
“Delitos contra la Administración Pública”, se incluye el artículo 438 que establece que: “La autoridad o
funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida,
incurrirá en las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.”

112 Así ROICA AGAPITO, L: Delitos de malversación: arts. 432 y ss.” op. cit. p. 928. Dicho autor dice también
que así, con el desplazamiento del precepto a los delitos de alzamiento de bienes, se gana que la malversación
quede circunscrita a conductas que recaen exclusivamente sobre el patrimonio público.
113 Vide ROCA AGAPITO, L “Delitos de malversación…” op. cit. p. 928.
114 El Dictamen del Consejo de Estado de 27 de junio de 2013 sobre el Anteproyecto de 3 de abril de 2013 dice

al referirse al art. 435.4 que “su tratamiento penal se basa en las funciones de índole pública que les están
legalmente encomendadas en determinados ámbitos, lo que, en criterio de este Consejo, justifica que queden
incluidos en el ámbito de aplicación del referido delito.”
59
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En el Anteproyecto no se tuvo en cuenta para nada dicho precepto, sin que se efectuara esfuerzo alguno o se
diera explicación alguna para ajustar la reforma a dicho precepto o resolver el posible concurso con el art. 432,
lo que fue criticado por el Informe del Consejo General del Poder Judicial de 16 de enero de 2013, que llegó a
decir que “Da toda la impresión de que el Anteproyecto ha olvidado, simplemente, que existe en el Código Penal
vigente el delito de apropiación indebida cometido por funcionario público en el ejercicio de su cargo, que es un
tipo separado del de malversación, y, por tanto, ha ignorado los problemas concursales que el mismo puede
presentar con la nueva regulación. De modo que ha creado un galimatías en el que resulta imposible otorgar
coherencia a la integración del Anteproyecto con las disposiciones vigentes que se mantienen inalteradas.”

Ahora la reforma de 2015 al igual que el proyecto modifica el artículo 438, que queda redactado como sigue:
“ La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o de
fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del artículo 307 ter, incurrirá en las penas
respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por
tiempo de tres a nueve años, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en algún otro
precepto de este Código.”

Así, pues, la reforma de 2015 siguiendo al proyecto, al suprimir el delito de apropiación indebida del artículo
438, resuelve de un plumazo todos los problemas, a veces, irresolubles planteados por la nueva configuración del
delito de malversación.

De este modo, el funcionario público que cometa una apropiación indebida que afecte a la propiedad o
patrimonio privado ajenos deberá ser castigado por el artículo 253 o en su caso por el art. 252 si es un supuesto
de administración desleal, con aplicación, en su caso, en ambos casos de la agravante genérica del art. 22.7ª de
prevalerse del carácter público que tenga el culpable, mientras que si dicha apropiación indebida afecta al
patrimonio público cometerá un delito de malversación del art. 432.1 o 2.

VIII. El Nuevo Artículo 445.

Dicho precepto ubicado bajo el Capítulo X del Título XIX del CP, titulado: Disposición común a los Capítulos
anteriores” dispone:

“La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Título se
castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados”.

Y comoquiera que el delito de malversación, en cualquiera de sus dos modalidades de administración desleal y
apropiativa forma parte de los delitos previstos en el Título XIX, a ella también le es aplicable dicha disposición,
que amplía enormemente el alcance de dicho delito, debiéndose aplicar las normas generales de dichos actos
preparatorios expresamente previstos y castigados en el Código Penal.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“EL PENTÁGONO ANTICORRUPCIÓN”


EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO EFICAZ DE PREVENCIÓN Y COMBATE DEL CRIMEN
ORGANIZADO Y LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS.

Carlos Parma

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“EL PENTÁGONO ANTICORRUPCIÓN”


EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO EFICAZ DE PREVENCIÓN Y COMBATE DEL
CRIMEN ORGANIZADO Y LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS.

Carlos Parma115

I. Exordio. Derecho penal y corrupción:

a. La prevención es el único camino posible en una comunidad organizada para diagramar un futuro provisorio,
libre y seguro.
Todos conocemos la solución en favor de la seguridad sostenible: más trabajo, salud pública para todos, mejor
educación, más viviendas… pero todo esto se encuentra herido de muerte por la corrupción pública.
Es que no puede existir una sociedad justa funcionarios deshonestos.

b. El pensamiento penal de miles de años dirigió su preferencia a la represión. Vio en el derecho penal su faz
punitiva, con la fuerza que le otorgaba “la venganza”, la pena no fue más que “la irrazonable consecuencia de
dos males”. Todo –sin embargo- se incardinó hacia la discriminación, el “distinto”, lo que trasuntó en que las
personas más vulnerables fueran alcanzadas por la virulencia del castigo. Es así que se explica porque el “derecho
penal de autor” fue una constante durante siglos y siglos.

c. El derecho penal liberal ofreció una respuesta diferente. Las definiciones clásicas de delito del siglo 19 y gran
parte del siglo 20 refirieron a una acción, típica, antijurídica, culpable y punible. Se imponía de esta manera lo
que vendría en llamarse “derecho penal de acto”.

d. La versión posmoderna del derecho penal busca encontrar el fin y función de la pena, es decir encontrar en ella
un sentido de prevención lo suficientemente fuerte para poder “resocializar”. Lo cierto es que un anatema se ha
instalado y “prevención y represión” no son más que dos caras de una misma moneda.

e. En lo prístino, la prevención es de natural competencia del poder ejecutivo y su puesta en funcionamiento


depende de políticas públicas que den solución a las contingencias sociales. Así el poder ejecutivo debe producir
tareas en servicio de la comunidad, del progreso económico y que hagan al bienestar común. Sus funcionarios
deben ser en extremo honestos, ante todo, deben comprometerse y saber que vienen a servir y no a ser servidos.
La aspirada seguridad sustentable tiene su contracara: la llamada pobreza estructural, la hipoculturización, la
droga temprana, la niñez sin contención, la desocupación, la violencia intrafamiliar, etc.

f. La corrupción pública en el siglo XXI ha logrado transformarse en una sofisticada maquinaria de sobornos,
cuyo cenit en Sud américa es el caso “Odebrecht”. Esta “ingeniería” perversa, miles de veces más dañina
económicamente que todos los presos juntos de cualquier cárcel, logró unir Latinoamérica para saquear las arcas
de los Estados.

Así la corrupción organizada se constituyó en un problema endémicopara la región. Privando a los niños de un
futuro próspero el funcionario público corrupto representa en sí mismo “el mal absoluto”.

115
Doctor en Derecho.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

II. El pentágono anticorrupción:

El PENTAGONO ANTICORRUPCION es una idea rectora o un instrumento eficaz para combatir la corrupción
pública en apoyo de la seguridad sustentable y en miras a un bien común.
Se aspira a dar una propuesta educativa y sociológica desde donde se sepa que el reproche a las conductas
corruptas de los funcionarios se debe tomar en serio. Que la honestidad en el servicio público es una regla
inmaculada.
Se trata también de no dar respuestas viejas a problemas nuevos.
Los cinco lados de este pentágono están compuestos por: La ética; Capacitar en calidad y actualidad; la
comunicación; la normativa y las nuevas tendencias en el derecho penal.

III. La ética

1. En la base de este pentágono está lo esencial: la ética: “el compromiso ético”.

a. Desde que el peripatético Andrónico de Rodas se le ocurrió escrutar la biblioteca de Aristóteles la ética tuvo
un importante reconocimiento en todo occidente. Soportó la indiferencia del medioevo y también el embate que
la racionalidad le propició en la modernidad. La fuerte separación que Samuel Pufendorf–siglo XVII- realizó con
respecto a la moral y el derecho y el invalorable aporte de Christian Thomasius alejando al derecho de la
metafísica puso a la ética en crisis absoluta. Herida de aceptación atravesó la negativa del positivismo lógico de
Alfred Ayer -siglo XX- hasta la llegar a la sentencia del epistemólogo Mario Bunge al decir que “Las relaciones
entre la ética y la ciencia son inevitables".

Es obvio que la avalorada posmodernidad intenta darle a la ética su partida de defunción. Un sector de la sociedad
ha devenido en hedonista, fragmenta el pensamiento, es “cool”, bastardea la palabra en su forma y contenido,
donde las “verdades son líquidas”, donde La interrupción, la incoherencia, la sorpresa son las condiciones
habituales de nuestra vida –al decir de Zygmunt Bauman- y así el hombre se torna “ligth” -al decir de Rojas-.
Este hombre no puede aspirar a tener reglas de conducta para mejorar su propio andar que lo corrijan pues este
ser posmoderno es un espiral al vacío (Giles Lipovetsky) en la era del imperio de lo efímero. Ser que lleva décadas
anunciando que “el hombre que mató a Dios ha muerto” (Foucault).
Este hombre “joven” que habita en el poder ejecutivo, legislativo y judicial y en las academias de derecho penal
ya no le pregunta más a sus Maestros que hacer … le pregunta a Google. La respuesta de éste oráculo no se hace
esperar: “tendrás tantas respuestas como se te ocurra esperar”, siempre es más de una y una menos que infinito.
Queda en claro que en tanto la política se la considere una “profesión” marcada por un hiperindividualismo, con
alta base en la ansiedad típica de los tiempos, denotativa de insatisfacción y respaldada por banalidad, va a quedar
erosionada la misión sublime de ésta que es el servicio público.
Queda entonces la tarea de infundir el valor honestidad y corrección en la función, para que sea quien dirige los
destinos de un país capaz de introyectar esta máxima: “el funcionario viene a servir y no a ser servido”.

b. Esto es lo que debe decir públicamente el funcionario con su propia palabra e imagen en compromiso excelso
juramentado. Insisto, en forma pública debe aceptar la responsabilidad que le cabe a quien no cumple con la
transparencia y la honestidad en los actos de gobierno y exigirse que en cada despacho exista un decálogo, bien
visible, del buen funcionario público. La forma y la imagen mediática tiene en los tiempos que corren una
trascendencia cardinal: permanece en el tiempo y compromete a quien lo dice.
Si se encuentran honestos funcionarios que cumplen su misión ocurrirá algo así como la alegoría del buen
gobierno (imagen del “Buongoverno”) retratada por Ambrogio Lorenzetti en 1339 en Siena, Italia.

c. Hay que aceptar que degrada la conciencia colectiva quien ingresa a la política pensando que ésta es un espacio
de “salvación personal” en lo material. La ética pública saca al funcionario de su zona de confort. Ésta

66
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

incomodidad que produce es tal vez el efecto más virtuoso de la ética. En esta inteligencia el funcionario dejará
de “ser invisible”, quedará obligado a transparentar, a responder requerimientos públicos de sus acciones no sólo
personales sino de su familia.
La ética pública obliga al “obrar correcto”, de esta manera el funcionario se reencuentra con un ser social de
espíritu elevado.
Sabemos que cuando existe un bien mayor las personas pueden dar lo mejor de sí y cumplir aquel imperativo
categórico kantiano: “obra de tal manera que tu obrar se constituya en una máxima universal”.

IV. El segundo lado sobre el cual se sostiene este esquema es capacitar en calidad y actualidad.

a. Debe reconocerse que en la base de la institución judicial siempre hubo una notable resistencia a la innovación.
Ocurre que el Poder Judicial suele producir cambios cuando la sociedad “real” prácticamente ya los ha descartado.
La lentitud dada por un sistema críptico y complejo hace que las reformas lleguen a “des tiempo”. El cenit de
esta postura negatoria está dado por la tecnología. Hay una marcada oposición a receptar tomografías computadas
para exámenes neurocientíficos; videos ubicados en centros urbanos; algoritmos computacionales; etc.

b. Los datos clásicos que llegan desde los protocolos anticorrupción deben conocerse. Hay prolífica información
que alude a prácticas corruptas, extorsión, soborno, malversación, lavado, tráfico de influencias y
enriquecimiento ilícito. Es llamativo que tan importante dato “anticorrupción” no sea vulgarmente conocido y
difundido entre los funcionarios públicos. No se entiende porque en los despachos de éstos hay imágenes y no
está colgado en las paredes del mismo lo que no puede hacer, lo que le está vedado, prohibido a expensas ser
considerado un corrupto.

c. La capacitación si se la observa “cuantitativamente” suele ser desproporcionada en sentido que se hace en su


mayoría con criterio defensivo. Las ideas iluministas (Montesquieu sobre todo), que notable razón tenían en
otrora, aún perduran y la clave radica en “ponerles límites al estado persecutor”. Sólo basta ver los textos
doctrinarios para saber qué es lo que se vende más.
Los corruptos corren con la ventaja desmedida que les da las relaciones sociales y –fundamentalmente- el dinero.
Demorar las causas judiciales, entorpecerlas con dilaciones indebidas y las nulidades son una constante absoluta.
Por citar un ejemplo cualquiera véase que en el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos se advierte la
presencia de un estado patrimonial abundante distante del inicial. Abundante doctrina intenta descartar
constitucionalmente este perverso ilícito. Similar actitud se adopta con los “delitos de peligro” que son clave para
la aceptación de los delitos económicos. Edwin Sutherland en su clásico “La delincuencia de cuello blanco”
(1949) estableció parámetros bastante precisos de este tipo de delincuente. Aunque se intente denodadamente
rebatirlo, la práctica forense nos sigue mostrando que los “poderosos” son defendidos por “abogados exitosos
económicamente” y al decir de Pierre Bourdieu influyentes en la sociedad política y en la academia.
Debe aceptarse entonces que los grupos delictivos organizados anidan en la violencia, la corrupción y obstrucción
de la justicia. ¿Debemos acaso soportar que estos personajes sean para muchos “exitosos”?. ¿No es necesario
acaso que se sepa que miles de niños mueren por la injusticia y el saqueo que producen los corruptos?

d. De otro costal debe aceptarse que no hay formación ni conciencia en las academias latinoamericanas de la
importancia suprema de la criminalística y la criminología en el derecho penal. No sólo se yerra en la etiología,
causas y razones del temperamento delictivo sino que no se advierte con plenitud la importancia de la tecnología
o las redes Y RECURSOS virtuales que pueden utilizarse en favor de una eficaz investigación. Basta pensar que
el celular (telefónico) que portamos es hoy un adalid de tecnología de punta. Si se ambiciona perseguir y erradicar
la corrupción pública, el poder judicial y muy especialmente el ministerio público, deben cambiar de paradigma
en materia tecnológica. Los sistemas escritos procesales, los textos en papel, los ejércitos de empleados sin
función práctica específica, los sistemas burocráticos no son más que trabas a una justicia eficiente que pretender
perseguir y erradicar la corrupción. Las universidades, muchas de ellas, que deberían ser el primer soporte

67
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

formativo, se han transformado en un “comodity”. Una lamentable fábrica de producción de títulos y certificados
vacíos de “sustancia”. La hojarasca tapando lo principal.

e. No es un buen presagio que un fiscal nunca haya estado en una escena del crimen, que no conozca lo que es
en balística un ahumamiento , tatuajes, un halo o anillo de fish –enjugamiento-, la boca mina de Hoffmann, etc.
y deba apelar a preguntarle a un policía sobre la data de muerte en el lugar del hecho. Tampoco es saludable que
un defensor “corte y pegue” de internet como práctica cotidiana para elaborar escritos argumentativos. Lo peor
se observa en jóvenes que arriban al cargo de juez sin la suficiente habilidad para la toma de decisiones, pues en
tareas altamente complejas como la judicatura y de alto riesgo el entrenamiento es una gran contribución para
evitar fallas, hasta la práctica simulada reduce el número de errores.

f. Deberíamos preguntar y responder como prevenir, perseguir y castigar a un corrupto que factura 5.000 millones
de dólares al año. Ese personaje social – político – empresarial que se sentaba en la mesa con varios presidentes
de Latinoamérica. Dejemos la épica para David frente a Goliat o Frodo Bolsón frente a los orcos. Sólo una
pétrea formación ética y tecnológica del uso de la red virtual nos puede equiparar en la disputa. En el derecho
penal se habla poco de esto, parecería estar más preocupado por la ubicación intrasistemática del dolo (discusión
que llevó 100 años y aún perdura en algunos históricos profesores) o si se exigen novedades se le pregunta a la
dogmática alemana para que nos “ilustre” –obviamente desde otro contexto, cultura, etc.- con alguna teoría. Por
ejemplo con la “Complancie” aunque con este instrumento de “cosmética jurídica” vigente la wolkswagen haya
producido el peor y más grande desfalco delictivo de la historia automotriz, obviamente burlando la
“complancie”.
El formar especialistas jurídicos no nos garantiza absolutamente nada en la prevención y lucha contra las grandes
corporaciones delictivas, precisamente porque el saber en este siglo se ha tornado interdisciplinario y de compleja
aprehensión, tal como es la web profunda o “darck” donde se ubica mucho más de las dos terceras partes de la
información mundial.
Habrá que poner foco en las tecnologías de información y comunicación (TIC) para investigar y almacenar
pruebas digitales. Como punto de partida recomiendo el Convenio de Budapest sobre ciber criminalidad (2001)
y la red Siena Europol de la UE.
Un especialista en derecho penal económico no sabría cómo detectar una gran estafa transnacional. Mucho más
próximo está un ingeniero en sistemas. La fiscalía tiene el compromiso de colocarse en “ancas de pegasso” y
dirigir el proceso de prevención, persecución y castigo de los corruptos de ayer y de hoy pues los de mañana NO
DEBEN VENIR.
Si se aspira una investigación efectiva en la lucha anticorrupción considero que se debe reemplazar los psicólogos,
sociólogos, licenciados en política y otros tantos afines por ingenieros en sistemas y neurocientificos.

V. La comunicación:

La tercera arista del pentágono es la comunicación.

a. Si partimos de la base que el discurso social finca en lo que el receptor entiende y no en lo que emisor dice,
deberíamos prestamente preguntarnos esta batería de cuestionamientos: ¿qué debe primar para los ciudadanos no
especializados: el lenguaje jurídico riguroso o la comprensión del mensaje? ¿Puede considerarse que hay justicia
si los ciudadanos no la comprenden? ¿Los jueces deben seguir siendo “invisibles” para la sociedad? ¿Deben
seguir siendo las resoluciones judiciales hechas para los propios examinadores judiciales de la alzada? Y si los
habitantes y en especial los judiciales tienen el derecho inalienable a ser informados debidamente de los actos
judiciales la controversia sería ¿Derecho a la información y a la transferencia de los actos públicos versus derecho
al honor y la intimidad? Es inevitable que se mediaticen los casos en la sociedad tele comunicativa por lo que
¿Hay juicios paralelos de la prensa… y esto implica una doble pena para los afectados? ¿Cómo afecta la ciencia
y la tecnología al mundo jurídico?.

68
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La comunicación se ha “horizontalizado”. La irrupción de las redes sociales ha trastocado el ciclo de generación


de las noticias. Las noticias no solo se transmiten, sino que también se modifican, se cuestionan y retroalimentan
por lo que se genera y se dice en esas redes. Twitter, Instagram, Facebook son una pequeña muestra del mundo
viralizado. Un espacio virtual donde se construyen creencias.
Esta falta de exactitud o precisión comunicativa compromete al derecho procesal penal que se mueve con
parámetros rígidos y específicos en torno a la incorporación y valoración de las pruebas. El derecho penal por su
parte responderá al “nullun crimen sine culpa”, lo que de suyo es mensaje complicado de propalar y comprender
socialmente.

b. En la era de la IMAGEN cuando hablamos de corrupción deberíamos transparentar el lenguaje comunicativo.


La sociedad toda debería saber cuántos niños no tienen un pedazo de pan para comer o cuántos niños mueren por
desnutrición infantil, producto de la corrupción pública. Ese dinero millonario en dólares fue a parar espuriamente
a un funcionario y un porcentaje al lobista de turno, mientras la prensa muestra los paraísos donde anduvieron o
andan éstos secuaces.
El empresario experto en licitaciones públicas latinoamericanas “Marcelo Odebrecht”, fue condenado en 2016 a
19 años de prisión por el desfalco “lava Jato”. Facturó a través de su conglomerado empresarial 14.000 millones
de dólares aproximadamente en operaciones espurias y no tanto. Sobornó por más de 800 millones de dólares.
Sudamérica unida para robar. Es patético: Bolívar no pudo lograr lo que Odebrecht si hizo, aunque éste último
lo hizo para el mal, para estafar, engañar, corromper.

VI. La normativa.

El cuarto lado del pentágono es el plexo normativo.

a. Abundantes normas jurídicas, protocolos y reglamentos conforman un esquema sobreabundante. Una selva
que en vez de protegernos de la delincuencia organizada internacional nos produce confusión, nos aletarga, nos
desanima.
Carlos Cossio116 advertía en su “plexo valorativo” que el desvalor “ritualismo” (exceso de normas) afectaba “el
orden” en una comunidad.
La convención de naciones unidas contra la corrupción (UNCAC). La convención de naciones unidas contra el
crimen organizado transnacional (UNTOC).La convención sobre el soborno de funcionarios públicos extranjeros
(OECI).La convención inter americana contra la corrupción. Normas del código penal, del derecho procesal
penal, protocolos, reglamentos, etc. forman un ritualismo abundante que fomenta el derecho penal simbólico.
La idea de perseguir y sancionar las conductas corruptas es buena y oportuna pues la delincuencia organizada
debe ser tomada en serio.
Una digresión necesaria nos lleva a la prisión preventiva. Ésta consiste en la privación de libertad ordenada antes
de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro
concreto de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia
condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad (LLobet Rodríguez). Así el
“fumus delicti comisi” tiene tres consideraciones a examinar: la pena probable, el peligro procesal y el peligro de
fuga (Sala permanente de la Corte de Casación del Perú, nro. 626, causa: “Moquegüa” del 27/2/16). Es dable
considerar entonces que deben existir: a. elementos de convicción serios que vincules al autor con el hecho; b.
sanción grave para el delito endilgado; c. que tratará de eludir la acción de la justicia o burlar la averiguación de
la verdad procesal (obstaculización). No es una pena anticipada ni una medida de seguridad. La CIDH (entre
otros en el caso “Tibi”) se ha expedido a favor de su procedencia.
El funcionario público corrupto conoce perfectamente como eludir la acción de la justicia, de hecho es lo que ha
venido haciendo. Hay un “plus” que le otorga su status social. No en vano ha obtenido prebendas económicas.

116 Notable filósofo del derecho Argentino, creador de la “Teoría egológica”.


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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Conoce los vericuetos del poder. Sabe que el dinero puesto en su bolsillo no sólo burla el fin del Estado, engaña
la confianza transmitida, hipoteca el futuro del país, coloca en situación de riesgo el futuro de la infancia. Estos
casos deberían ser equiparados a los más graves existentes en materia de género o de violaciones a derechos
humanos.
No es equivocado hablar que la corrupción pública en Latinoamérica es una epidemia y reconocer definitivamente
que estos crímenes de corrupción afectan directamente derechos humanos. Comprometen lo más sagrado que
tiene una sociedad: la infancia. Todo el sistema de protección humanitaria se refuerza cuando se trata de niñez y
adolescencia. La protección integral parte de un principio liminar: “el interés superior del niño”.
Estos crímenes que por su magnitud afectan arcas del Estado que están dirigidas a proteger derechos básicos de
la niñez: alimentación, educación, salud, etc. deben ser considerados exactamente igual que los de “lesa
humanidad” porque si hay algo que la humanidad debe cuidar y valorar es LA INFANCIA.

VII. La última cara de este pentágono se refiere a las nuevas tendencias en el derecho penal.

a. El año 1970 pasó imperceptible para nosotros sin embargo ese año sirvió para que Claus Roxin sellara su nueva
idea y el funcionalismo tenga su partida de nacimiento. Si bien los aportes de Roxin son innumerables y ya había
tenido notoria intervención en la dogmática jurídico penal años antes. Ejemplos son: autor mediato -1962-;
infracción de deber -1963-; teoría de la imputación objetiva (remozada), la solución del “error” a través de la
teoría de los elementos negativos del tipo, destruir el binomio kelseniano de “hecho ilícito y sanción” por la
“responsabilidad” cuya conformación sería culpabilidad más cuestiones de política criminal que saber si
corresponde o no la pena, etc... Así Roxin en la década de los setenta, en “ancas del pensamiento posmoderno”,
tan bien representado con ese anuncio Foucoliano que anuncia que “el hombre que había matado a Dios ha
muerto”, propuso no sólo dejar de lado las discusiones estériles sobre la naturaleza de la acción o la ubicación
intrasistemática del dolo sino que apuntalo TODO SU SISTEMA a los fines de la pena. Algo que he transmitido
en varios de mis trabajos publicados: ¿vale la pena la pena?
La consecuencia directa del desarrollo exponencial de estas ideas se cristalizó en un derecho penal distinto cuya
piedra angular sería “la solución del conflicto”. Mediación, reparación, restitución, serían en más o en menos
palabras que responder a la “política criminal”. El dato no es menor ni baladí para el Perú, en tiempos que la
fiscalía general –según la página oficial de “Odebrecht” - se encuentra en vías de aceptación de la “reparación”
propuesta por la empresa que reconoció el desfalco. Como puede verse el derecho penal en función de la política
criminal, es decir FUNCIONALISMO.

b. El otro gran hallazgo de 1970 fue el desembarco de las NEUROCIENCIAS. Para el derecho penal esto es un
giro de 180 grados. La ciencia penal se estructuró en base al iluminismo. Aparecen en el espectro científico las
“neurociencias cognitivas” (Miller, 1970), donde la “emotividad compromete la toma de decisión”. Este
apotegma se tiene por científicamente probado mediante la experimentación, la tomografía axial por emisión de
positrones (PET), la tomografía computarizada por emisión de fotones simples, resonancia magnética funcional
o nuclear (RM o fMRI), magneto encefalografía, etc.
Si es así, el apotegma de nuestro común Maestro Bacigalupo que la teoría del delito “permite la aplicación
racional de la ley penal” debería reexaminarse. Ni que hablar en el derecho procesal penal de la “sana crítica
racional” o en la parte general del derecho penal de la legítima defensa cuyo uno de los elementos de la tríada
constitutiva es “que el medio defensivo sea racional” .Los neurocientíficos ya han entronizado una frase: “no
hacemos lo que queremos sino que queremos lo que hacemos”.
Con mayores o menores precisiones los neurocientíficos (Libet, Gazzaniga, etc.) entienden que mucho antes que
tomemos resoluciones racionales el cerebro ya hizo lo suyo. Es decir que el cerebro “emocionalmente” a la altura
orbito frontal conoció previamente y –en varios casos- respondió.
Como puede verse están muy cerca, en las puertas, de “escanear” un cerebro–si es que ya no se ha logrado
experimentalmente- . Podrán saber la “verdad”, no se podrá mentir. Es curiosa en este tópico la coincidencia
sincrética de la máxima: “ama sua, ama llulla, ama quella”.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Si la neurociencia se “impone” volverá la “dictadura de los peritos forenses” cuyos oscuros recuerdos nos llevan
a Lombroso: ¿dime que cerebro tienes y te diré que delincuente eres? Si la neurociencia sólo “ayuda”, la
culpabilidad se mantendrá intacta aunque deberemos aprender más sobre interpretación de imágenes y de normas
aplicables.
Una línea importantísima de la neurociencia insoslayable son las 9 proposiciones de Trasler sobre el aprendizaje
social. Dirá que la crianza añade peso a los factores genéticos. Estos, siendo la motivación en la norma “no
espontánea” sino un proceso formativo que depende de una técnica y la asimilación del sujeto. Estos delincuentes,
muy especialmente los de la criminalidad económica, no sólo luchan por satisfacer deseos sino una buena
posición dentro del grupo social. Comer hasta el hartazgo, malgastar los recursos, usar sustancias que inducen
euforia, etc. Es decir involucrar el sistema mesolímbico de dopamina y producir permanentemente sentimientos
de recompensa.
El hoy seguidor de Jakobs más notable: Urs Kindhäuser dirá: “…la adicción de mal indica abandono de los
espacios legales y esto la prevención general no lo acepta y eso no es degradar al autor a un objeto” (“Cuestiones
actuales de derecho penal general y patrimonial”, ARA Editores, 2005, ps. 118).
La teoría de los “juegos” en la criminalidad económica también se dirige en esta dirección pues “los delincuentes
tienen conciencia del contexto de relaciones y previsión y elecciones de los otros” y actúa calculando la utilidad
esperada (por ej. Odebrecht).
Véase: La dogmática del funcionalismo “radical” alemán, extrema si se acepta y la criminología otorgando
explicaciones similares a la falta de motivación de este tipo de delincuente.

c. Finalmente no se puede dejar de formular una deuda pendiente del propio sistema de Justicia latinoamericano,
sin excepción de países: la selectividad carcelaria por sexo, edad y condición social (hombres, jóvenes y pobres).
Aunque esto sea una tautología a la cárcel van los delincuentes fracasados porque los delincuentes exitosos no lo
hacen.

A guisa de corolario considero que los delincuentes del crimen organizado no se motivan centralmente porque se
consideran IMPUNES. Caso muy bien narrado por Platón en “la leyenda del anillo de Giges”. Apelan que sus
elevadísimas relaciones con el poder político acudirán en su auxilio a la hora del naufragio. Se equivocan quienes
piensan que el poder político de turno podrá tornarlos impunes porque mientras exista un solo juez ético eso no
será posible
Hay muchos jueces que no tienen miopía de futuro y se levantarán de su asiento pensando que hay un mundo
mejor, que un mundo mejor es posible… Un mundo sin corruptos.

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JUICIO POR JURADOS Y DELITOS DE CORRUPCIÓN

Nicolás Omar Vargas

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JUICIO POR JURADOS Y DELITOS DE CORRUPCIÓN

Nicolás Omar Vargas117

Resumen

En este trabajo pretendo justificar la pertinencia del juicio por jurados, cuyo establecimiento ha sido relativamente
reciente pese a que es establecido por la Constitución Nacional, para el enjuiciamiento de delitos de corrupción
en la Argentina. Para ello, intentaré enumerar algunos argumentos que hacen plausible el enjuiciamiento de los
delitos de corrupción mediante la participación popular en la administración de justicia.

Introducción

Los procesos de reforma del sistema de administración de justicia penal que han tenido lugar en Argentina desde
la recuperación de la democracia han permitido que en algunas jurisdicciones comiencen a abandonarse los
procesos de corte inquisitivo por procesos de corte mixto como ha sucedido a nivel federal118 o en algunos casos
por procesos de neto corte acusatorio como ha sucedido en algunas provincias119, cumpliéndose así con la manda
constitucional de establecer un proceso penal acusatorio. Ello se ha dado de ese modo porque de acuerdo al diseño
institucional adoptado por la Constitución cada una de las provincias debe organizar su propio sistema de
administración de justicia y sancionar su propio código de procedimiento, que a su vez coexiste con el sistema
de administración de justicia federal que es organizado por el Estado Nacional y se ocupa de aquellos delitos que
se entiende que afectan a los intereses de la nación. Una de las novedades que trajo consigo la sanción de
ordenamientos procesales de corte acusatorio es la sanción de leyes que incorporaban el juicio por jurados.
En el siguiente punto haré un breve recorrido sobre el surgimiento y evolución del juicio por jurados en Argentina
y cuál es la experiencia recogida hasta el momento. Luego, analizaré cual es la competencia que las diferentes
leyes le han dado al juicio por jurados, observando especialmente si los delitos de corrupción han sido incluidos.
Por último, intentaré dar algunas razones que justifiquen porque los delitos de corrupción deben ser juzgados por
tribunales de jurados.

117 Docente de la asignatura “Elementos de derecho penal y procesal penal” en la cátedra del Prof. Alejandro
Slokar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente del programa de actualización en
derecho procesal penal de la Universidad de Buenos Aires. Coordinador de la colección “Jurisprudencia de
Casación Penal” publicada por la Editorial Hammurabi. Doctorando en Derechos Humanos (Universidad
Nacional de Lanús). Miembro de la mesa directiva de la Asociación Pensamiento Penal. Correo electrónico:
nicolasvargas7@gmail.com
118 Pastor, Daniel, Código Levene ¿nacerá viejo y caduco?, Revista No hay derecho, número 6, Buenos Aires,

1992, pág. 27
Un claro ejemplo de ello es lo sucedido con el Código Procesal Nacional sancionado en 1992 mediante la ley
23.984 (conocido como Código Levene por el jurista que lo inspiró) que vino a reemplazar al vetusto Código de
Procedimientos Criminales del año 1888 sancionado mediante la Ley 2.372. Si bien el Código Levene representaba
un avance por establecer el juicio oral aún conservaba marcados rasgos inquisitivos y le adjudicaba una excesiva
centralidad a la etapa de instrucción que continuaba siendo escrita y formalizada. Por otra parte, el Código Levene
estaba inspirado en el Código de Procedimiento Penal sancionado por la Provincia de Córdoba hace más de
cincuenta años, lo que llevó a que la doctrina más calificada indique que el Código Levene había nacido viejo y
caduco (ver. Pastor, Daniel; ). Si bien en el año se sancionó un nuevo Código Procesal Penal de neto corte
acusatorio mediante la ley 27.063 su entrada en vigencia ha sido suspendida por un Decreto de Necesidad y
Urgencia dictado por el Poder Ejecutivo Nacional -a la postre ratificado por el Congreso Nacional- siendo incierta
la fecha de su entrada en vigencia.
119 Algunas de ellas son Neuquen, Santa Fé, Río Negro y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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El juicio por jurados en Argentina

El texto de la Constitución Nacional prevé desde su sanción en el año 1853 el establecimiento del juicio por
jurados. Tal es la fuerza que los constituyentes le han dado a esa idea que la Constitución menciona tres veces al
juicio por jurados. La primera de ellas en el artículo 24120 en la sección de derechos, declaraciones y garantías; la
segunda en el artículo 75 inciso 12121 cuando regula las atribuciones del Congreso Nacional y por último en el
artículo 118122. Esas tres disposiciones han sido aprobadas por unanimidad en la convención constituyente y han
permanecido en la letra de la Constitución desde su entonces hasta la actualidad, salvo por el lapso comprendido
entre los años 1949 y 1957, periodo en el que estuvo vigente otra Constitución.

Pese a la contundencia del texto constitucional y la voluntad de los constituyentes, y a algunos esfuerzos
posteriores de juristas y legisladores123, el juicio por jurados ha sido ignorado y no ha sido implementado por un
largo tiempo. Los motivos son muchos y muy variados y no vale la pena ocuparse de ellos en profundidad aquí.
Hace casi cien años Tomás Jofré, quien ha sido uno de los procesalistas más destacados del siglo pasado en la
Argentina, enunciaba cuales eran las razones -o las excusas si así se lo prefiere- para no establecer el juicio por
jurados. Así, el destacado jurista sostenía que quienes se oponían al juicio por jurados argumentaban que el pueblo
no confiaba en el jurado, que el jurado propiciaba la impunidad, que el jurado era ignorante e iba a dejarse
impresionar por los defensores, que el jurado era más fácil de corromper que los jueces profesionales, que el
jurado es omnipotente o que en Europa el jurado se encontraba desprestigiado. 124 A esos argumentos se le ha
sumado aquel, esgrimido desde el progresismo, según el cual el juicio por jurados no garantiza el derecho del
imputado a una revisión amplia del recurso de acuerdo a los estándares fijados por la Corte Interamericana en los
fallos Herrera Ulloa125 y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Casal.126 Todos estos argumentos
contra el juicio por jurados, además de ser falaces, suelen ser el ropaje que se utiliza para encubrir concepciones
elitistas y de claro sesgo anti popular referidas al sistema de administración de justicia según la cual las posiciones
de decisión en la administración de justicia sólo podían ser ocupadas por quienes ostentan el título de abogado.

120 “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio

por jurados.”
121 “Corresponde al Congreso:... 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y

Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como
sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera
el establecimiento del juicio por jurados...”
122 “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara

de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de
estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera
de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en
que haya de seguirse el juicio.”
123 Un racconto de estos esfuerzos puede verse en Justicia y participación, el juicio por jurados en materia penal,

Cavallero, Ricardo J. - Hendler Edmundo S., Editorial Universidad, Buenos Aires, 1988
124 Jofre, Tomás, Manual de procedimiento (Civil y Penal), Tomo I (Tercera edición corregida y puesta al día),

Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1924, pags. 101 a 108.


125Bruzzone, Gustavo; “Mito y realidad de la participación ciudadana en la administración de justicia penal en

Sudamérica: ¿se instaurará finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece su Constitución
Nacional desde 1853?” en AA.VV; Juicio por Jurados en el Proceso Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.
126 Contrariamente, la experiencia ha demostrado que el juicio por jurados permite que el imputado goce del

derecho a una revisión amplia de la sentencia condenatoria.


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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Tuvo que llegar el tercer milenio para que en la Argentina comiencen a sancionarse leyes de juicio por jurados.
Y ese proceso legislativo nació de las provincias127, porque como ya hemos visto de acuerdo al diseño
constitucional argentino cada provincia debe sancionar su propio código procesal.

La primer provincia en avanzar con una ley de juicio por jurados ha sido Córdoba, que sancionó la ley número
9.182 en el año 2004 estableciendo un jurado escabinado, es decir un jurado conformado por tres jueces
profesionales y ocho jurados populares.

Luego hicieron los propios las provincias de Neuquén (Ley 2.784), Buenos Aires (Ley 14.543), Chaco (Ley
7.161) y por último Río Negro en el año 2015 mediante una reforma integral al proceso penal sancionada
mediante la ley n° 5.020. Todas estas provincias han establecido un jurado popular, es decir aquel que es
conformado en forma íntegra por ciudadanos y ciudadanas, siendo ese modelo de jurado el que mejor se adapta
a los requerimientos constitucionales.

El juicio por jurados y los delitos de corrupción

Una de las discusiones que se ha dado con la implementación del juicio por jurados es aquella relativa a los
delitos que un tribunal de jurados es competente para juzgar. Un sector de la doctrina entiende, en virtud de la
letra de la Constitución y más puntualmente del mencionado artículo 118, que se adoptó el modelo francés que
divide entre contravenciones, delitos y crímenes; siendo estos últimos los más graves y aquellos que deben ser
juzgados mediante paneles de jurados. Gustavo Bruzzone adopta esta postura y sostiene que el constituyente
tomo como modelo el mencionado esquema francés. Si bien la observación que hace Bruzzone es atinada, como
bien recuerda Harfuch la cuestión es más compleja al no existir una ley que defina en qué casos estamos ante un
crimen.128
Una salida razonable de acuerdo a los postulados constitucionales, que ya he presentado en otra oportunidad,
sería que todos los delitos que tengan una pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento sean juzgados
por un panel de jurados.129 130O cuanto menos que se le dé a los imputados la posibilidad de elegir ser juzgados
mediante ese método. Naturalmente, ello implicaría un giro copernicano en la política criminal, coherente con el
modelo de intervención mínima del derecho penal que surge de la mejor doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación131 como así también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos132, en el que sólo los hechos
realmente graves sean juzgados por un panel de jurados mientras que el resto sea resuelto por métodos alternativos
de resolución del conflicto que no impliquen la imposición de penas privativas de la libertad.

La mayoría de los diseños normativos, siguiendo la postura de Bruzzone, ha optado por establecer la jurisdicción
para los delitos más graves. Así, las leyes de la Provincia de Buenos Aires y de Neuquén establecen que el jurado
es competente para aquellos delitos, o concurso de delitos, cuya pena en expectativa es superior a doce años. La

127 Para un análisis completo sobre las potestades de las provincias para sancionar leyes de juicio por jurados,
véase “Competencias para legislar en materia de juicio por jurados: ley nacional y leyes provinciales” de Cristian
Penna, publicado en la web de la Asociación Argentina de Juicio por Jurados en
http://www.juicioporjurados.org/2016/08/doctrina-competencias-para-legislar-en.html
128 Harfuch, Andrés, El juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires: Ley provincial 14.543 comentada y

anotada: el jurado clásico, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2013, pág. 132.
129 Vargas, Nicolás Omar, Sobre el mito del juicio por jurados en la Constitución argentina, en Por una agenda

progresista para el sistema penal. Una propuesta de la Asociación Pensamiento Penal, Fernando Gauna Alsina
(coord.), Siglo XXI Editores de Argentina, Buenos Aires, 2014.
130 Esta postura también es compartida por Gabriel Ignacio en “Ensayos sobre enjuiciamiento penal”, Buenos

Aires, Editores del Puerto, 2011 y en “Constitución y política criminal”, en R. Gargarella (coord.), La Constitución
en 2020, Buenos Aires, Siglo XXI.
131 Fallos Acosta (321:858), Germano (335:38) y F.A.,L. (335:197)
132Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 76.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ley de Río Negro dispone que para los delitos cuya pena de acuerdo al requerimiento fiscal oscila entre los doce
y veinticinco años serán juzgados por un panel de siete jurados mientras que en aquellos casos que el monto de
pena sea superior a veinticinco años el panel estará conformado por doce jurados. A su turno, la ley de Chaco
establece que serán juzgados por jurados los delitos que tengan prevista en el Código Penal la pena de reclusión
o prisión perpetua, los delitos de homicidio simple, homicidio preterintencional y en estado de emoción violenta,
el homicidio en ocasión de robo, algunos delitos particularmente graves contra la integridad sexual y el delito de
corrupción de menores. Por último, la ley cordobesa dispone que los paneles de jurados escabinados serán
competentes para el juzgamiento de los delitos comprendidos en el fuero penal económico y anticorrupción
administrativa y también de los delitos de homicidio agravado, delitos contra la integridad sexual de la que
resultare la muerte de la persona ofendida, secuestro extorsivo seguido de muerte, homicidio con motivo u
ocasión de tortura y homicidio con motivo u ocasión de robo.

Como podrá apreciar el lector, salvo el modelo cordobés, el resto de las legislaciones ha decidido dejar al margen
los delitos de corrupción dentro de los delitos que pueden ser juzgados mediante un juicio por jurados. A su vez,
varios proyectos que tienen por fin establecer el juicio por jurados en provincias que aún no lo han hecho (Entre
Ríos y Santa Fé por ejemplo) proyectan disposiciones similares en el sentido de que prevén la exclusión de los
delitos de corrupción.

En lo que sigue, me propondré dar algunos argumentos para justificar que los delitos de corrupción sean juzgados
mediante paneles de jurados.

Algunas razones para justificar que los delitos de corrupción sean juzgados por jurados

Entiendo que existen muy buenas razones para que los delitos de corrupción sean juzgados por paneles de jurados
populares en lugar de jueces profesionales.

Por un lado no puede dejar de mencionarse el espacio cada vez mayor que ocupan en el debate público, en
Argentina y en toda América Latina, las denuncias por presuntos hechos de corrupción cometidas por
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. A su vez, tampoco puede dejar de mencionarse el gran
descrédito que enfrenta el sistema de administración de justicia, especialmente con relación a los hechos de
corrupción, dada la impunidad sistémica con la que son beneficiados.

A su vez, de acuerdo a Carlos Nino, el juicio por jurados cumple una destacada función porque “...disminuye la
distancia entre la sociedad y el aparato estatal y atenúa el sentimiento de alienación del poder, o sea la
percepción corriente en los ciudadanos de democracias menguadas de que el poder es algo ajeno a ellos. (A su
vez) consolida el sentido de responsabilidad en la ciudadanía, puesto que se adoptan actitudes muy diferentes
frente a las normas legales cuando se sabe que cabe la posibilidad de que se las tenga que aplicar de ser llamado
al sitial del jurado. Por otro lado, la existencia de jurados impide que el derecho se convierta en un instrumento
esotérico que solo puede ser interpretado por una especie de casta sacerdotal.”133 agregando que “...una vez que
la institución está lo suficientemente arraigada en los hábitos ciudadanos no es tan fácil para un régimen con
vocación autoritaria hacer un uso arbitrario de la coacción estatal, saltando por encima de los jurados que
pueden rehusar dar permiso para que el aparato estatal se ponga en marcha contra un individuo determinado” 134

Si bien la reflexión de Nino se enfoca hacía el rol que tuvo el jurado a lo largo de la historia como límite
al poder punitivo y a los abusos estatales también se lo puede pensar, siguiendo esa línea argumental, como un

133 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pag. 451.
134 Nino, op. Cit. Pag. 452
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

instrumento de control de los actos republicanos y de control popular sobre el Poder Judicial135 potenciado por
los efectos de la publicidad del juicio.
Otro argumento que se debe agregar es que la Argentina, al igual que otros tantos países, ha adherido a diversos
instrumentos legales (por caso la Convención Interamericana Contra la Corrupción y la Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción) mediante los cuales se comprometió ante la comunidad internacional a adoptar
medidas efectivas contra la corrupción. Esas medidas involucran la generación de mecanismos que permitan la
participación efectiva de la ciudadanía en los procesos donde se investigan hechos de corrupción.

Algunas conclusiones

 El juicio por jurados ha dejado de ser una expresión de deseos del texto constitucional para convertirse
en una realidad en la Argentina. Su implementación, que ha comenzado por algunas provincias a las
que en un futuro inmediato se le sumarán otras, durante esta primer etapa estuvo enfocada, salvo en el
caso de la Provincia de Córdoba, en aquellos delitos más graves en función del monto de pena con que
son castigados quedando así exceptuados los delitos de corrupción.

 Existen muy buenos motivos para que los delitos de corrupción sean juzgados por paneles de jurados
populares.
 En primer lugar, el gran descrédito con su consecuente crisis de legitimidad que enfrenta el sistema
judicial.

 En segundo lugar, entiendo que el juicio por jurados funciona como un instrumento de control sobre los
actos republicanos además de ser un control popular sobre el Poder Judicial.

 En tercer y último lugar, no debe olvidarse que los compromisos que el Estado Argentino asumió ante
la comunidad internacional para luchar contra la corrupción contemplan la creación de mecanismos que
permitan la participación popular en los procesos donde se investigue hechos de corrupción.

 Por último, deseo aclarar que además de incorporarse la participación ciudadana en la administración
de justicia deben generarse profundas reformas procesales en el sistema de justicia federal, ya que uno
de los grandes problemas que hoy existe es que las causas judiciales permanecen durante años en la
etapa de investigación sin llegar a la etapa del juicio en la mayoría de los casos debido a que muchos
magistrados manejan los tiempos de las causas en función del devenir de la carrera política de sus
protagonistas y no en función de los tiempos procesales. A su vez, la confusión en la figura del juez de
las funciones decisorias con las funciones acusatorias, además de potenciar el manejo discrecional de
las causas genera una seria afectación a su imparcialidad.

Bibliografía

- Anitua, Gabriel Ignacio, Ensayos sobre enjuiciamiento penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2010.
- ____, “Constitución y política criminal”, en Gargarella, Roberto (coord.), La Constitución en 2020,
Buenos Aires, Siglo XXI, 2011.

135 Bovino, Alberto, Procedimiento Abreviado y juicio por jurados, publicado en El procedimiento
abreviado, Julio J.B. Maier y Alberto Bovino (compiladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1992.
79
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

- Cavallero, Ricardo J. - Hendler Edmundo S., Justicia y participación, el juicio por jurados en materia
penal, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1988
- Bovino, Alberto, Procedimiento Abreviado y juicio por jurados, publicado en El procedimiento
abreviado, Julio J.B. Maier y Alberto Bovino (compiladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1992.

- Bruzzone, Gustavo; “Mito y realidad de la participación ciudadana en la administración de justicia penal


en Sudamérica: ¿se instaurará finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece su
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comentada y anotada: el jurado clásico, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2013
- Jofre, Tomás, Manual de procedimiento (Civil y Penal), Tomo I (Tercera edición corregida y puesta al
día), Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1924
- Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.
- Penna, Cristian, “Competencias para legislar en materia de juicio por jurados: ley nacional y leyes
provinciales”, publicado en la web de la Asociación Argentina de Juicio por Jurados en
http://www.juicioporjurados.org/2016/08/doctrina-competencias-para-legislar-en.html
- Vargas, Nicolás Omar, Sobre el mito del juicio por jurados en la Constitución argentina, en Por una
agenda progresista para el sistema penal. Una propuesta de la Asociación Pensamiento Penal, Fernando
Gauna Alsina (coord.), Siglo XXI Editores de Argentina, Buenos Aires, 2014.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

COMPLIANCE Y CORRUPCIÓN

Dino Carlos Caro Coria

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

COMPLIANCE Y CORRUPCIÓN*

Dino Carlos Caro Coria**

Resumen

Hace ya varias décadas que la corrupción se viene percibiendo como una especie de estrategia comercial o mal
necesario; habiéndose convertido los pagos a funcionarios públicos o políticos “por servicios prestados” en una
situación común o aceptada; existiendo incluso desde las filas del análisis económico del derecho
cuestionamientos en torno a si la corrupción es eficiente o no en el mercado136. En ese entendido, frente a los
escándalos financieros relacionados con empresas multinacionales y ante el crecimiento exponencial de la
corrupción en las relaciones comerciales, desde el mundo del derecho y de las políticas públicas, se viene
observando un cambio de estrategia, adoptando modelos de la política criminal gestada en los Estados Unidos137.
En la actualidad se exige a las empresas: i) adoptar medidas internas de prevención de la corrupción, ii) coadyuvar
al Estado en el esclarecimiento de los casos de corrupción y iii) la prohibición de sobornar tanto a funcionarios
públicos como a directivos o empleados de otras empresas. En cuanto a la corrupción internacional, hoy en día
se busca sancionar a las empresas y a sus agentes, generándose paralelamente un menor interés por la sanción del
funcionario público. En consecuencia, la corrupción está pasando a ser, de un asunto de funcionarios públicos o
políticos ímprobos, a un asunto que incumbe, sobre todo a los privados.138

I. Orígenes del compliance y la privatización de la lucha contra la corrupción

1. La privatización de la lucha contra la corrupción, viene de la mano con la figura del compliance; noción que la
realidad ha introducido en el discurso jurídico penal y empresarial en general. Y es que en estos tiempos, no
organizarse bajo un modelo de compliance conlleva el peligro de que directivos, trabajadores y la empresa misma
se vean expuestos de forma constante a todo tipo de responsabilidades, incluso vulnerables a los efectos negativos
para la reputación empresarial. Una primera aproximación a dicho concepto pasaría por afirmar que la “Ciencia
del Compliance”139 se ocupa i) en general: de la responsabilidad penal en el marco de la empresa, y ii) en concreto:
de la determinación de las medidas que la dirección empresarial -en el marco de su deber de supervisión y
prevención de riesgos general- debe adoptar para evitar la infracción de deberes jurídico-penales por parte de sus
empleados y de la propia corporación, siendo la debida diligencia un principio fundamental que debe desplegarse
sobre todos y cada uno de los componentes necesarios para prevenir y detectar comportamientos ilícitos de
manera óptima: desde el diseño del programa de cumplimiento hasta la adopción de medidas correctivas

* Esta contribución corresponde a la Comunicación presentada en el I° Congreso Internacional de la Fundación


Internacional de Ciencias Penales, celebrado en la Universidad de Barcelona el 29 y 30 de mayo de 2015.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/España. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia

Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Socio fundador de Caro & Asociados
(www.ccfirma.com) y del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (www.cedpe.com).
136 SOTO/ GHERSI/GHIBELLINI MARIO. El otro Sendero, Lima, Editorial El Barranco, 1986, pp. 198–199. Vid.

MAROTO CALATAYUD, Corrupción y financiación de partidos. Un análisis político criminal. Tesis doctoral,
Ciudad Real, 2012
137 NIETO MARTIN, Adán. La corrupción en el comercio internacional (o cómo la americanización del derecho

penal puede tener de vez en cuando algún efecto positivo). En: Revista Penal, Número 12, 2003, La Ley, p. 3.
138 NIETO MARTIN, Adán, La privatización de la lucha anticorrupción. En: El derecho penal económico en la era

del compliance. Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. pp. 191-192.


139 COCA VILA, Ivó, ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?. En: Criminalidad

de empresa y compliance, Barcelona, Atelier, 2013, p. 54.


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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

posteriores a la infracción.140 El alcance y la intensidad de la debida diligencia se determinará con base al nivel
de riesgo específico al que se enfrenta cada empresa.

2. Expresiones como Compliance Programs, Risk Management, Valué Management y Corporate Governance,
Business ethics, Integrity Codes, Codes of Conduct y Corporate Social Responsibility, describen nuevos
conceptos de dirección empresarial que definen, acentuando de manera diferente, determinados objetivos y
procedimientos de management141. La tendencia se orienta cada vez más a que las empresas asuman
privadamente, con sus propios recursos humanos y financieros, una función preventiva, basada en códigos de
conducta, programas de cumplimiento, en el asesoramiento y en la vigilancia de la legalidad de sus
administradores y empleados142. No obstante, el compliance no debe limitarse a la organización interna de la
empresa, sino que cada organización en particular deberá emprender un examen exhaustivo de selección y
evaluación permanente de terceros: proveedores, contratistas, representantes, consultores, abogados, contadores,
entre otros; considerando su historial, cualificación, socios, reputación, relación con funcionarios extranjeros,
entre otros criterios143.

3. Ahora bien, el germen del compliance y la lucha contra la corrupción se remonta a EE.UU. en la década de los
setentas; siendo el escándalo político Watergate, que ocurrió en 1972 durante el mandato de Richard Nixon, y la
constatación de que la mayoría de las grandes empresas norteamericanas pagaban sobornos de considerables
sumas de dólares, el detonante del proceso de cambio144. En este contexto nace la Foreing Corrupt Practices Act
(FCPA) promulgada por el Congreso de Estados Unidos y refrendada por el presidente Jimmy Carter el 19 de
diciembre de 1977, constituyéndose en el primer cuerpo legislativo que implicaba una incursión global contra la
corrupción y que contiene los rasgos más importantes de la política actual en esta materia, siendo una norma con
clara vocación de aplicarse extraterritorialmente.

La FCPA parte de que los efectos perjudiciales de la corrupción no radican solo en el daño que generan a la
administración pública, sino que altera la competencia y daña a los inversores y afecta los intereses de los
accionistas.145 En ese entendido, y restándose importancia al delito de corrupción cometido por el funcionario
público, la FCPA trajo consigo una nueva política que afianzaba la importancia de los programas de cumplimiento
como instrumento preventivo, exigiendo al sector privado que tome partido y se responsabilice, también, de la
lucha contra la corrupción.

A partir de la FCPA se busca corresponsabilizar a las empresas en la lucha contra la corrupción en base a la idea
de que las empresas deben implicarse activamente en la prevención y detección de aquellos hechos delictivos
cuyo riesgo de aparición se incrementa como consecuencia de la actividad que realiza la empresa. Precisamente,
en los países que prevén la responsabilidad de las personas jurídicas, se viene extendiendo como fundamento de
la responsabilidad el no haber adoptado medidas de prevención y detección, con el fin de impedir la comisión de
delitos al interior de la organización. En consecuencia, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se
muestra como un ejemplo de privatización de funciones públicas: La idea que se esconde tras la responsabilidad
penal es que la imposición de una pena sirve para motivar a los dirigentes de la persona jurídica a poner en marcha

140 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. De la ley de EE.UU de prácticas corruptas en el extranjero, el
riesgo de las empresas de acción internacional y la trascendencia de los programas de cumplimiento, Lima,
Thomson Reuters, 2014, p. 108.
141 ULRICH SIEBER, Programas de compliance en el derecho penal de la empresa. Una nueva concepción para

controlar la criminalidad económica, En: El derecho penal económico en la era compliance. Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2013, p. 65.
142 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. «Compliance» y derecho penal. Prevención de la responsabilidad penal de

directivos y de empresas, Buenos Aires, Hammurabi, 2012, p. 138.


143 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. pp. 81-83.
144 NIETO MARTIN, Adán, La privatización de la lucha anticorrupción. pp. 194.
145 Loc. cit. p. 195.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

un sistema “policial” interno que impida la comisión de delitos como la corrupción, y que en caso de que se hayan
cometido, los descubra.146

Asimismo, la FCPA introduce la extraterritorialidad del derecho penal nacional en un contexto en el que los
delitos de corrupción se concebían exclusivamente en términos de perjuicio a la administración pública de un
Estado, y se consideraba que la competencia de cada Estado se limitaba a la protección de la probidad y los
principios básicos de su propia administración147. La FCPA cambia de paradigma y busca sancionar precisamente
la corrupción de funcionarios de otros Estados y organizaciones internacionales realizadas por empresas
norteamericanas o realizadas en el territorio, o simplemente “a través”, de los Estados Unidos.

4. Siguiendo los orígenes del compliance y la privatización de la lucha contra la corrupción, se tiene que una década
después, a raíz del develamiento de los escándalos de insider trading en la bolsa norteamericana, el Congreso
estadounidense comprobó la inexistencia de incentivos eficaces para la instauración de programas preventivos
en las empresas, situación que trató de revertir con el Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act de
1988.148 Sin embargo, no es sino a raíz del destape de casos de soborno y estafa en la industria de armamento que
se da un impulso decisivo a la consolidación del compliance. En efecto, las empresas de defensa más grandes
firmaron la Defense Industry Initiative on Business Ethics and Conduct a instancias del Departamento de Defensa
norteamericano, comprometiéndose a adoptar y a poner en práctica un conjunto de principios y valores éticos
que rijan sus negocios.149

5. Ahora bien, la Federal Sentencing Guidelines es la primera y más completa directriz normativa en superar el
déficit regulatorio de los programas preventivos que se materializó en el año 1991, elaborada por la United States
Sentencing Commission a petición expresa del Congreso norteamericano. La versión primigenia de esta directriz
consideró como un programa de cumplimiento efectivo a aquel que haya sido razonablemente diseñado,
implementado y aplicado de tal manera que sea capaz de prevenir y detectar oportunamente una violación
jurídica. Frente a las críticas de que un programa de cumplimento pueda ser calificado como una mero cosmetic
compliance, las directrices fueron sometidas a revisión por un ad hoc advisory group, cuyas conclusiones se
plasmaron en la reforma del 2004, demandando explícitamente, además de la disposición de un programa de
cumplimiento, la orientación ética en la dirección empresarial a través del establecimiento de una cultura
organizacional to compliance with the law. Otro de los aportes fundamentales se concentró en la clarificación de
las competencias y responsabilidades de los directivos, a quienes se vinculó de forma amplia y directa en el
seguimiento del programa preventivo. Siguiendo su política de reformas, en el año 2010 la United States
Sentencing Commission sometió a otra significativa revisión las directrices del programa de cumplimiento de la
FSG, abarcando temas como el comportamiento empresarial una vez descubierto el delito, el involucramiento de
los directivos en el ilícito y la implementación de un sistema preventivo como sanción150.

6. Como reacción directa a los escándalos financieros que incluyeron a empresas como Enron y WorldCom, el 30
de julio de 2002 George Bush promulgó la Sarbanes-Oxley Act (SOA)151. Esta ley, pensada para otorgar mayor
protección a los inversores, se constituyó en uno de los más ambiciosos cuerpos normativos de lucha contra la
criminalidad económica. Además de penalizar nuevos comportamientos e incrementar las sanciones de algunos
de los delitos ya existentes, la SOA fortaleció y amplió los principios del gobierno corporativo de las empresas

146 Vid. GÓMEZ JARA, La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, en ARROYO JIMÉNEZ/NIETO MARTÍN, Autorregulación y
Sanciones, Valladolid, Lex Nova, 2008; NIETO MARTÍN. La responsabilidad penal de personas jurídicas. Madrid,
Iustel, 2008.
147 NIETO MARTIN, Adán, La privatización de la lucha anticorrupción. p. 196.
148 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 81-83.
149 Loc. cit. p. 81-83.
150 Loc. cit. p. 84.
151Loc. cit. p. 90.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

endureciendo y creando obligaciones vinculadas al financial reporting, corporate compliance, internal control y
enterprise risk management152.

7. La Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act) es una norma federal de los
Estados Unidos de América que fue promulgada definitivamente el 21 de julio de 2010 y pone en práctica la
reforma de la regulación financiera patrocinada por el gobierno del presidente Barack Obama. Introducida como
una respuesta presuntamente drástica a la grave recesión económica y a las crisis financieras de los últimos años,
la Dodd-Frank Act incorpora los cambios más significativos en la regulación financiera de los Estados Unidos
desde la reforma que siguió a la Gran Depresión del año 1929. Ello representa un cambio significativo en el
contexto económico, empresarial y regulatorio estadounidense, cosa que afecta a todos los organismos federales
de regulación financiera y a casi todos los aspectos de la industria de los servicios financieros del país. 153

La Dodd-Frank Act tiene como principal objetivo promover la estabilidad económica y financiera de los Estados
Unidos de América mediante la mejora de los mecanismos de rendición de cuentas y la garantía de una mayor
transparencia en el funcionamiento de las entidades del sistema financiero; todo ello para proteger al
contribuyente americano y a los consumidores de prácticas abusivas de los servicios financieros, así como para
poner fin a las llamadas entidades too big to fail y a los rescates financieros154. Implementa toda una serie de
cambios que afectan principalmente a la nueva regulación sobre las labores gubernamentales de vigilancia y
supervisión de las instituciones que operan con recursos financieros. Además, crea una nueva agencia responsable
de garantizar la aplicación íntegra y el cumplimiento efectivo de las leyes de protección de los consumidores de
servicios financieros, así como también establece la introducción de requisitos reglamentarios más estrictos de
garantía de capital para las entidades bancarias.

Por otra parte, acomete la reforma de la regulación de las Credit Rating Agencies e introduce importantes y
sustanciales cambios en el ámbito del gobierno corporativo y en las prácticas de compensación económica a los
altos ejecutivos de entidades financieras155. También es interesante resaltar que la Dodd-Frank Act incrementa
los estándares impuestos a los profesionales del sector, promoviendo que los trabajadores del sistema financiero
informen convenientemente a las agencias gubernamentales de las posibles infracciones de la normativa. Así
pues, se confiere a los whistleblowers un papel central en la articulación del sistema de cumplimiento efectivo
de la normativa económica y financiera con el objetivo previsto de fortalecer así la protección general de los
inversores mediante una mayor disuasión a las entidades financieras para evitar que lleven a cabo infracciones a
la legislación vigente156.

8. Finalmente, las directrices internas y de procedimientos de la actividad persecutora del Departamento de Justicia
de Estados Unidos, recogidas en el United States Attorney’s Manual señala los criterios fiscales para evaluar la
efectividad del programa de cumplimiento. Como punto de partida se señala que la mera instauración y
funcionamiento adecuado de un programa preventivo interno no es suficiente para excluir de responsabilidad a
los directores, empleados o agentes de la empresa. Asimismo, se admite explícitamente que ningún programa de
cumplimiento, por más efectivo que sea, se encuentra en la capacidad de evitar cualquier comportamiento
delictivo de los empleados. Contrariamente a las directivas analizadas precedentemente, el United States
Attorney’s Manual no enumera los requisitos necesarios de constitución del sistema preventivo, sino que los
agrupa en criterios generales formulados a modo de preguntas: “Is the corporation's compliance program well
designed? Is the program being applied earnestly and in good faith? Does the corporation's compliance program

152 Loc. cit. p. 90.


153 GONZALES DE LEÓN BERININI, ARTURO. En: Criminalidad de empresa y compliance. Barcelona, Atelier, 2013,
p.131.
154 Loc. cit. p.132.
155 Loc. cit. p.133.
156 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 91.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

work?”. Para dar respuesta a estas interrogantes los fiscales valorarán una serie de factores como la amplitud del
programa preventivo; la extensión y la permisividad empresarial en la comisión del delito; el número y nivel de
empleados comprometidos; la gravedad, frecuencia y duración de la infracción; y todas las acciones de remedio
adoptadas por la empresa, como la instauración de investigaciones internas, las sanciones impuestas, la
adaptación del programa de cumplimiento a las nuevas exigencias, entre otras157.

II. Debida diligencia y compromiso to compliance with law

9. El programa de cumplimiento es el componente más importante del sistema de control interno. De acuerdo a la
Federal Sentencing para que un programa de cumplimiento posea tal cualidad, la organización debe basarse en
dos principios fundamentales: i) el ejercicio de la debida diligencia para prevenir y detectar conductas ilícitas; y,
ii) la promoción de una cultura organizacional que fomente una conducta ética y un compromiso to compliance
with the law. Es decir, el sistema de cumplimiento deberá concebirse de tal manera que determine y promueva
una cultura de comportamiento ético, el mismo que debe estar en la capacidad de prevenir, detectar y corregir
infracciones legales.158

10. En relación al responsable del cumplimiento o compliance officer, se tiene que su perfil se desprende del
entendimiento del concepto mismo de compliance de la empresa. Así pues, pese a no existir los parámetros
delimitados de sus funciones, se puede decir -en líneas generales- que su actividad consiste en procurar que los
miembros de la empresa observen y sigan las reglas jurídicas; lo que incluye el conglomerado de deberes para el
control de peligros que se generan en los procesos empresariales y la sujeción a todos los preceptos y medidas
encaminadas a asegurar el respeto de tales deberes.

11. Se pueden identificar tres grandes etapas en la implementación de los programas de cumplimiento. En primer
lugar se tiene EL DISEÑO DEL PROGRAMA que debe ser aprobado por la dirección de la empresa y debe
satisfacer los estándares de calidad referidos a la identificación, control, información y evitación de los riesgos
de la empresa. Un factor determinante para el diseño, implementación y desarrollo del programa de cumplimiento
es la identificación y valoración de los riesgos potenciales de infracción jurídica que supone la actividad
empresarial. La efectividad del programa dependerá precisamente del adecuado emprendimiento de dicha tarea,
la misma que deberá abordarse de forma permanente y en atención al grado de probabilidad de configuración de
ciertas conductas corruptas. Más allá de esta particularidad, otros factores a considerar en la identificación de los
riesgos son: el sector del negocio, los socios de la empresa, el nivel de involucramiento con un determinado
gobierno, agentes o terceros, antecedentes delictivos de la organización, donaciones gubernamentales,
financiación de viajes y entretenimiento de funcionarios extranjeros, pagos de facilitación, lobby, entre otros.

En cuanto a los destinatarios del código de conducta, el alcance internacional de los negocios y las complejas
formas de manifestación de la corrupción obligan a que estos no sean únicamente los trabajadores directos de la
empresa, sino que se extienda, en la medida de lo posible, a los así llamados agents and business partners, esto
es, a los apoderados, asesores, representantes, intermediarios, socios de la joint venture, entre otros agentes
similares. De lo que se trata es de vincular el carácter preventivo del código con la realidad criminógena 159.

En el ámbito procedimental, el código de ética debe señalar las medidas de debida diligencia a adoptar frente a
circunstancias de alerta (compliance red flags) o de especial relevancia riesgosa, como por ejemplo, la negativa
a suscribir declaraciones o garantías del cumplimiento de normas anticorrupción; comisiones o desembolsos
inusualmente elevados; pagos fuera del país en el que el representante o tercero reside o se prestan los servicios;

157 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 93.


158 Loc. cit. pp. 16-17.
159 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 103

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

desembolsos en efectivo; evasión de controles de cambio o de impuestos; nombres de directores, representantes


o intermediarios no revelados; pagos no abarcados por las normas del país que se trate; depósitos en paraísos
fiscales; incorporación a la empresa o mantenimiento de una relación laboral o de negocios con familiares de
funcionarios, por mencionar algunos ejemplos160.

Solo cuando se formulan los procedimientos y las conductas prohibidas de manera clara y, por tanto, accesible a
los trabajadores, se pueden tener expectativas de su correcta aplicación y adecuado seguimiento. Por esta razón
se recomienda un código de ética de lenguaje sencillo, orientado a la práctica diaria antes que a formulaciones
abstractas únicamente comprensibles a ojos de expertos161.

12. En segundo lugar se tiene LA COMUNICACIÓN, APLICACIÓN Y CAPACITACIÓN SOBRE EL


PROGRAMA para lograr su efectiva materialización y fines preventivos en todos los niveles de la empresa. En
efecto, sin el conocimiento y la adecuada interiorización por parte de los miembros de la empresa de las conductas
prohibidas consignadas en el código de conducta no se pueden albergar expectativas de su fidelidad. Para lograr
tal fin se exige de la organización empresarial la adopción de medidas razonables para comunicar efectiva y
periódicamente sus directrices de cumplimiento normativo, ya sea ofreciéndose programas de capacitación o, de
lo contrario, difundiendo la información pertinente sobre las funciones y responsabilidades individuales. De lo
que se trata es de hacer accesible las líneas de comportamiento tomando en cuenta las competencias particulares
que se adscribe a cada empleado, por un lado, y ofreciendo herramientas prácticas para la identificación de las
conductas prohibidas, por otro162.

13. En tercer lugar se tiene EL CONTROL Y SEGUIMIENTO DE LAS NORMAS DERIVADAS DEL
PROGRAMA, esto es la identificación de las posibles infracciones y el envío de información a la dirección de
la empresa con el fin de prevenirlas163. Para todo ello, resulta de vital importancia que en la empresa se haya
realizado un análisis de los riesgos jurídicos, y que exista una declaración de la alta administración de actuar en
el futuro contra determinadas irregularidades. Es importante, de igual manera la comunicación de conocimientos
jurídicos en la empresa mediante circulares o memorándums, así como la documentación de las medidas
adoptadas y de las irregularidades jurídicas descubiertas.

14. Ahora bien, la adopción de un código de conducta sin la participación de los responsables de la empresa en su
aplicación y seguimiento, ha demostrado ser insuficiente para el establecimiento de una cultura ética. La Federal
Sentencing Guidelines se hizo cargo de esa deficiencia imponiendo al consejo directivo los deberes, por un lado,
de conocer el contenido y la ejecución del programa de ética y cumplimiento; y, por otro, de vigilar
razonablemente su implementación y eficacia. Las mismas obligaciones son trasladadas a los ejecutivos
encargados del manejo y administración del ente colectivo. Así, en caso de configurarse un comportamiento
corrupto de algún empleado, el directivo no se hará responsable por dicho acto en tanto haya satisfecho sus
obligaciones de compliance, es decir, haya cumplido con procurarse el conocimiento suficiente sobre el
funcionamiento del sistema preventivo, además de vigilar su adecuada instauración y efectividad164.

Sentado que también los deberes de control y vigilancia propios de la dirección de la empresa son susceptibles
de delegación, es precisamente en este marco donde entra en escena la figura del responsable de cumplimiento.
Entre otras cosas, asume la vigilancia sobre el correcto cumplimiento del Derecho en las diversas capas de la
empresa y la transmisión de las informaciones relevantes al respecto a los órganos de dirección. Ciertamente, el

160 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 104.


161 Loc. cit. p. 103
162 Loc. cit. p. 107
163 ROBLES PLANAS, Ricardo, El responsable de cumplimiento («compliance officer») ante el derecho penal. En:

Criminalidad de empresa y compliance. Barcelona, Atelier, 2013, pp. 320 y ss.


164 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 104

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

responsable de cumplimiento no tiene facultades ejecutivas ni asume, con carácter general, la obligación de
impedir delitos en los ámbitos sometidos a su competencia. Su asunción es más limitada: debe obtener un
conocimiento respecto del cumplimiento del Derecho en la empresa y, en caso de detectar que algo va mal, debe
transmitirlo para que lo corrija el competente.

Por consiguiente, el responsable de cumplimiento no asume la completa posición de garantía de control o


vigilancia por delegación del órgano competente, ni tampoco se genera una nueva posición de garantía con el
mismo contenido, sino que lo asumido es sólo una parte: el deber de investigar y transmitir información al órgano
superior. Por consiguiente, es erróneo entender que al responsabilizar al responsable de cumplimiento se está
institucionalizando una “cabeza de turco” en la empresa.165

15. Finalmente, la Federal Sentencing Guidelines dispone el otorgamiento de incentivos y la imposición de sanciones
al interior de la empresa como medidas orientadas a promover y aplicar de manera consistente el programa de
cumplimiento en toda la organización. La forma de implementación del dispositivo y la determinación del tipo
de incentivos y sanciones está delegada a cada una de las empresas. Se estará lejos de cumplir con ese objetivo
si dado el caso no se adopta ninguna medida sancionatoria contra la persona transgresora de las políticas
empresariales anticorrupción, pues de esta manera se pondrá en duda la credibilidad del programa de
cumplimiento, por una parte, y se daría a entender la implícita tolerancia de la corrupción, por otra166.

16. Ahora bien, el solo hecho de tener un sistema de compliance no implica evidentemente una solución automática.
Existen tres grandes problemas en la implementación del sistema de compliance en las empresas. El primero de
ellos es el que puede denominarse el problema de la cosmética167. Los fiscales o autoridades administrativas
señalan que la existencia de un programa de cumplimiento en el seno de una organización, no indica
necesariamente una voluntad de implantar una cultura de respeto a la legalidad e implementar los controles que
para ello sean necesarios. Los programas de cumplimiento podrían tratarse de una simple fachada fabricada por
el compliance bussines, que los administradores adoptan como si fuera una suerte de seguro antimultas. De
producirse un delito, la defensa de la empresa lo mostraría ante los fiscales o autoridades administrativas con el
fin de convencerles de que ha hecho todo cuanto estaba en su mano, y que por tanto la empresa y sus funcionarios
carecen de responsabilidad o esta debe ser atenuada. Así, el primer gran problema de los programas de
cumplimiento es, por tanto, que carecen de credibilidad.

Esta deficiencia fue advertida en casos concretos, en el año 2001, por ejemplo, se hizo público el estado de
insolvencia de Enron: La empresa contaba con un programa de cumplimiento según los siete puntos requeridos
por la FSG para la prevención y detección de infracciones. Su código de conducta las agrupaba bajo la fórmula
“Respect, Integrity, Communication and Excellence” (R.I.C.E), enfatizando su seguimiento empresarial en todos
los niveles. Precisamente, el fracaso de este y otros sistemas preventivos, aunado a la suma de críticas vertidas
contra la viabilidad de la FSG, afianzaron la idea que la simple adopción de un programa de cumplimiento no
determina el comportamiento de acuerdo a “derecho” de la empresa y sus empleados, en tanto no se instale una
verdadera “cultura” organizativa de seguimiento normativo168.

17. En segundo lugar, se tiene el problema de la determinación penal o certeza, que viene de la mano con el
lamento de las empresas por la falta de seguridad jurídica. Y es que la realidad nos muestra que el legislador

165 ROBLES PLANAS, Ricardo, El responsable de cumplimiento. pp. 320 y ss.

166 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 107


167 NIETO MARTIN, Adán, Regulatory capitalism y cumplimiento normativo. En: El Derecho penal en la era
compliance, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 22.
168 CARRIÓN, ZENTENO, Andy. Criminal compliance. p. 86

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

exige ejercer el debido control, sin dar pista a las empresas acerca de cuál debe ser el contenido preciso de los
programas de cumplimiento ni cuál será el concreto nivel de exigencia judicial.

18. El tercer problema radica en que el sistema de compliance en la empresa supone, al menos en parte, la
privatización de una función pública tan importante como es la del control de la criminalidad. El día a día nos
muestra que se exige a las empresas que investiguen las infracciones que han tenido lugar en su interior, e incluso
se las exhorta a aportar los resultados de esta investigación a una investigación oficial, más aún en el proceso
penal. De esta manera, se obliga a las empresas a financiar los costes que supone para el Estado la criminalidad
de empresa. Ahora bien, lo preocupante no es solo que la investigación interna se venga convirtiendo en una
especie de privatización de la fase de investigación, sino que existe el peligro de que la investigación interna
eluda las garantías procesales mínimas169. No menos cuestionado, puede ser el comportamiento empresarial frente
al ilícito, pues la información brindada a las autoridades persecutoras generalmente compromete solo a ejecutivos
del más bajo nivel y no a quienes se ubican en las más altas esferas decisionales de la empresa. De esta manera,
los programas de cumplimiento no necesariamente se instauran con la finalidad de prevenir y detectar el delito,
sino muchas veces con la intención de salvaguardar de responsabilidad a los altos ejecutivos.

Por estas razones, conviene que las empresas establezcan responsablemente un departamento de cumplimiento
que cuente con procedimientos realmente estructurados para prevenir riesgos y responsabilidades de todos y cada
uno de los miembros de la corporación. Debe contar también con una política de sanciones disciplinarias, fijando
con claridad los derechos y obligaciones de los empleados en las investigaciones internas y los elementos
esenciales del proceso de investigación. Y es que si se va a llevar a cabo una investigación interna, al menos
deben aplicarse garantías similares o comunes al núcleo del derecho sancionador. Determinar previamente estas
cuestiones otorga legitimidad al sistema de compliance, tanto a las investigaciones como a las sanciones
disciplinarias que del mismo emanen.

III. Propuestas de responsabilidad de las personas jurídicas y modelos de prevención en Perú

19. Aterrizando a lo que ocurre en la realidad peruana, se tiene que actualmente somos testigos de la creación de
proyectos de ley que promueven modificaciones relacionadas al sistema interno de prevención y responsabilidad
de la persona jurídica, que se dan en un afán por no perder paso frente a la dinámica internacional en la materia;
proyectos que muchas veces solo implican la copia de instrumentos jurídicos internacionales sin la adecuación
del texto a las exigencias constitucionales o a las instituciones jurídicas internas. El riesgo que se corre es que
estos proyectos pasen a ser derecho interno tras un escaso o nulo debate, denotando la falta de una estrategia a
largo plazo.

20. La propuesta recogida en el Proyecto de Ley N° 1627/2012-PJ de fecha 22 de octubre de 2012


presentado por el Juez Supremo César San Martin Castro, tiene sustento en la reforma penal española, Ley
Orgánica 5/2010 de 22 de junio de 2010, que reconoce la responsabilidad de la persona jurídica. En ese sentido

169 Como señala CASTILLO CÓRDOVA, “La garantía del debido proceso también ha sido extendida al ámbito
particular a fin de determinar la procedencia de las demandas constitucionales contra decisiones producidas
dentro de un procedimiento irregular” (Comentarios al Código Procesal Constitucional. Lima, Ara Editores, 2004,
p. 167). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido de modo vinculante que el debido proceso
rige incluso en el ámbito de las instituciones de derecho privado y en todo tipo de procedimiento que pueda traer
consigo consecuencias para los derechos personales: “el respeto de las garantías del debido proceso, no puede
soslayarse, de modo que también son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario
privado, como el desarrollado por el Club demandado; que si bien, en consecuencia, no se privó al demandante
de todo derecho de defensa, tampoco se le brindaron las garantías constitucionales del caso. (…)”, STC de
12.12.96, Exp. 0067-1993-AA/TC, caso del Club de Regatas Lima, repetida en la STC de 17.12.04, Exp. 3312-
2004-AA/TC y otras posteriores.
90
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

se promueve la reforma del artículo 105 del Código penal 170, instaurando la responsabilidad de la persona
jurídica: i) por los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de la misma, y en su provecho, por sus
representantes legales y sus administradores de hecho o de derecho; así como ii) por los delitos cometidos en el
ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a
autoridad de sus gestores y órganos han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido
control atendidas las concretas situaciones del caso. De este modo, el artículo 105 propuesto incorpora el texto
de los dos primeros párrafos del artículo 31 bis de la Ley Orgánica 5/2010 171 sin incluir por tanto, la circunstancia
atenuante de la responsabilidad de las personas jurídicas por haber establecido con posterioridad a la comisión
del delito y antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el
futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica recogida, en el literal d del
numeral 5 del artículo en referencia. De este modo, en el proyecto en mención no se establece ningún tipo de

170 Artículo 105°.- Responsabilidad penal de la persona jurídica.


“Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de
las mismas y en su provecho, por sus representantes legales y sus administradores de hecho o de derecho.
Las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos en el ejercicio de
actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de
sus gestores y órganos, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control
atendidas las concretas situaciones del caso. (…)”
171 Artículo 31 bis.-

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos
cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y
administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos,
en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos
a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no
haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito
que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun
cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el
procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de
multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho
posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o
agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción
de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que
se dispone en el apartado siguiente.
4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber
realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes
actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción
a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que
fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir
el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos
que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a
las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y
Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de
derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se
trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico
general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso
de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o
representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.»
91
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

previsión sobre los programas de prevención del delito a través del compliance como elemento para excluir
responsabilidad o atenuante de la pena.

21. El Proyecto de Ley N° 2225/2012-CG: “Ley que modifica los artículos 27, 104 y 105 del Código penal”
presentado por el Congresista José Antonio Urquizo Maggia, elimina la figura del “actuar en nombre de otro”
recogida en el artículo 27° del Código penal y se centra en proponer una fórmula legal de responsabilidad penal
de la persona jurídica:

“Artículo 27.- Las personas jurídicas, a excepción del Estado, serán penalmente responsables
conforme a las reglas de este capítulo, de los delitos cometidos por su cuenta, por sus órganos,
representantes o por cualquier integrante o persona por delegación de éstos.
No están excluidas de dicha responsabilidad aquellas personas jurídicas, que, con relación al
Estado, intervienen en calidad de delegación, tercerización, asociación, u otra forma similar.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas de los
mismos hechos”.

En cuanto a las sanciones aplicables a las personas jurídicas, mantiene las medidas recogidas en el artículo 105°
del Código penal vigente. Al igual que el proyecto anterior, no introduce alguna previsión sobre los sistemas de
compliance para excluir responsabilidad o como atenuación de pena.
22. El Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos propone un texto sustitutorio mediante el cual se
propone la Ley del Nuevo Código Penal, que, siguiendo en gran medida el texto de la Ley 20.393 de Chile
publicada el 2 de diciembre de 2009, incluye artículos sobre la responsabilidad de las personas jurídicas y
modelos de prevención aplicable a las mismas.
Precisamente, la Ley N.° 20.393 chilena, adoptando el modelo de regulación propuesto por el Profesor Nieto
Martín y siguiendo la regulación italiana (aunque designándola directamente como responsabilidad penal y no
como responsabilidad legal o administrativa, según se prevé en la legislación italiana y se preveía en el proyecto
original), introdujo una regulación específica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas derivada de la
comisión de determinados delitos, como el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y corrupción de
funcionarios públicos172, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento de los deberes
de dirección y supervisión de la persona jurídica. Estos deberes generales de dirección y supervisión se
especifican en la ley, y se entiende que se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la
persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para
prevenir la comisión de delitos como el cometido.
La ley chilena indica que las personas jurídicas podrán adoptar o no programas de prevención, y establece los
lineamientos para el caso que los adopten, recogiendo los principales elementos de la FCPA: la designación de
un encargado de prevención con facultades y recursos independientes de la gerencia de la empresa encargado de
establecer un sistema de prevención de delitos, que tome en cuenta los riesgos de su comisión en las actividades
de la empresa, establezca protocolos y reglas de actuación que permitan minimizarlos, y un sistema de sanciones
internas que haga posible su enforcement dentro de la misma. No obstante, no se exige el establecimiento de
códigos de ética ni la promoción de la ética empresarial, como parte del modelo de prevención.
Si una empresa ha adoptado un modelo de prevención, la ley considera también la posibilidad de que decida
someterlo a un proceso de "certificación" de la adopción e implementación de su programa de cumplimiento. De
obtenerse tales certificados, éstos deberán indicar que el modelo de prevención o programa de cumplimiento
"contempla todos los requisitos" establecidos por la ley, en relación "a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos
y complejidad de la persona jurídica". Dichas certificaciones podrán ser expedidas por las empresas de auditoría
externa, clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros - el

172MATUS ACUÑA, Jean Pierre. La certificación de los programas de cumplimiento. En: El Derecho penal en la
era del compliance. Valladolid, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 145.
92
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

equivalente funcional en Chile de la SEC norteamericana- delegando en dicha entidad la regulación específica
de este proceso.
23. Pues bien, el texto de la propuesta peruana contiene un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas
aplicable a toda clase de organizaciones por el delito de cohecho activo internacional, por los actos de: i) sus
administradores de hecho de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados, siempre que
actúen en el ejercicio de sus funciones propias de su cargo; ii) las personas naturales que prestan cualquier tipo
de servicio a la entidad, y que, estando sometidas a la autoridad y control de los gestores y órganos mencionados,
actúan por orden o autorización de estos últimos; iii) las personas naturales que prestan cualquier tipo de servicio
a la entidad, cuando no se ejerza el debido control y vigilancia en atención a la situación concreta del caso.
Siguiendo la legislación comparada, de países como Italia, Austria, Estados Unidos o la Bribery Act en el Reino
Unido173, que prevén la posibilidad de no sancionar o imponer una sanción atenuada si la empresa ha establecido
un sistema de cumplimiento adecuado; en la propuesta legislativa se incorpora: i) un supuesto de exclusión de
responsabilidad de la persona jurídica cuando con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica
voluntariamente hubiere adoptado e implementado en su organización modelos de prevención con anterioridad a
la comisión del delito, en atención a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, ii) de atenuación de la
responsabilidad de la persona jurídica cuando se hubiere adoptado e implementado por parte de la persona
jurídica, después de la comisión del delito, un modelo de prevención o iii) de circunstancia atenuante privilegiada
si se acreditasen parcialmente los elementos previstos en el modelo de prevención, pudiéndose reducir la medida
hasta un tercio por debajo del mínimo legal establecido.
El modelo de prevención aplicable a las personas jurídicas es facultativo, pero se especifica en el proyecto de ley,
entregándose lineamientos mínimos para el caso que los adopten. Si bien estos lineamientos mínimos recogen el
modelo chileno, y en consecuencia, algunos elementos de la FCPA, no reflejan el estado de la cuestión en el
derecho comparado, al haberse trasladado en el proyecto de manera bastante disminuida y cuya adopción no
implica el establecimiento de una cultura organizacional to compliance with the law, haciendo viable que las
empresas adopten el modelo como una fachada para beneficiarse con la exclusión de responsabilidad o atenuación
de la sanción, o para salvaguardar de responsabilidad a los altos ejecutivos.
Se señala que el modelo de prevención debe contener como mínimo los siguientes elementos:

1. Una persona u órgano designado por el máximo órgano de administración de la entidad, que ejerza
la función de auditor interno de prevención y que cuente con el personal, medios y facultades
necesarias para cumplirla adecuadamente. Esta función deberá ejercerse con la debida autonomía
respecto del órgano de administración, sus propietarios, accionistas o socios.
2. Como medidas preventivas debe establecerse: i) La identificación de las actividades o procesos de
la entidad que generen o incrementen riesgos de comisión de los delitos, ii) El establecimiento de
procesos específicos que permitan a las personas que intervengan en estos, programar y ejecutar
sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de los delitos, iii) La identificación
de los procesos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad
prevenir su utilización en la comisión de conductas delictivas, iv) La existencia de sistemas de
denuncia, protección del denunciante, persecución e imposición de sanciones internas en contra de
los trabajadores o directivos que incumplan el modelo de prevención. Al igual que en Estados
Unidos o Chile, se prevé la posibilidad de que el modelo de prevención pueda ser certificado por
tercero dentro del marco de los sistemas nacionales de acreditación y certificación del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)
con la finalidad de acreditar el cumplimiento de todos los elemento establecidos en el modelo de
prevención.

173 La Bribery Act ha creado un delito autónomo para la persona jurídica denominado "failure of comercial organisation
to prevent bribery”. infracción que castiga a las empresas que no previenen la corrupción de manera adecuada y que
se aplica extraterritorialmente.
93
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

24. Pues bien, es evidente que el vertiginoso desarrollo de la economía, la tecnología y los cambios políticos
constituyen un reto permanente de adaptación de las normas de control a las nuevas realidades, pero es de
esperarse que éstas ocurran en el contexto de una estrategia coherente de prevención. Sin embargo, se vienen
dando propuestas que, lejos de corresponderse con una estrategia coherente de prevención, parecen obedecer más
a una reacción improvisada frente a los avances de la legislación comparada.

Nuevamente, un sistema de compliance adecuadamente implementado es la mejor garantía para que la empresa
no se vea involucrada en situaciones de riesgo penal. Cada miembro de la empresa deberá interiorizar que el
cumplimiento del Derecho vigente no debe obedecer a la casualidad, al compromiso individual o a los intereses
parciales de un departamento, sino a una arquitectura de compliance vinculada globalmente con las actividades
empresariales tanto internas como externas. Pero ello implica la instauración de una cultura de cumplimiento,
que en países como el nuestro se enfrenta a altos niveles de informalidad y corrupción privada y pública que,
desde ya, conspiran contra la eficacia de ese sistema general de prevención del riesgo penal corporativo a través
del compliance.

94
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CLEPTOCRACIA Y CORRUPCIÓN EN LAS RELACIONES ENTRE POLÍTICA Y ECONOMÍA

Luis Lamas Puccio

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CLEPTOCRACIA Y CORRUPCIÓN EN
LAS RELACIONES ENTRE POLÍTICA
Y ECONOMÍA

LUIS LAMAS PUCCIO174

PRESENTACIÓN

La idea de escribir un somero análisis sobre un tema poco explorado en términos sistémicos en el Perú, en el
presente caso, referido en forma específica a los entretelones sobre la corrupción política en las más altas esferas
del poder, surge a raíz de la necesidad de ordenar un conjunto de factores diseminados de naturaleza económica,
política, gubernamental, jurídicos, históricos y culturales, a los efectos de permitirnos entender con una visión
más clara y precisa sobre las causas que motivan lo que viene sucediendo en nuestro país en los últimos años.

Sobre la corrupción se han vertido infinidad de opiniones sobre como contrarrestarla, prevenirla y sancionarla.
Incluso su accionar en contra de ella aparece siempre como una de las propuestas más enfáticas en todas y cada
una de las campañas políticas por parte de todos aquellas que aspiran gobernar nuestro país. Sin embargo los
resultados no solo han sido infructuosos y desalentadores, sino incluso la corrupción ha aumentado como si nada
se hubiera hecho mostrando nuevas facetas que hasta hace poco eran desconocidas por parte de la población, y
que hacen pensar que en realidad nos encontramos ante un fenómeno social, económico y político que cada vez
adquiere nuevos brillos como si nada se hubiera hecho sobre el particular, agravado a su vez por la complicidad
de los gobiernos que con sus actitudes han hecho que la corrupción sea cada vez más permisible y afiance sus
tentáculos en el tramado social e institucional.

Hablo de los cuestionamientos y diferentes acusaciones graves vertidas en materia de corrupción, tráfico de
influencias, clientelismo, lavado de activos, partidocracia, abuso de poder económico y otros comportamientos
por parte de quienes nos gobernaron y que tuvieron en sus manos el manejo de las riendas del país y el destino
de millones personas. Se trata, por un lado, de aquellos que fueron elegidos en las urnas electorales por las
mayorías electorales en los términos y las condiciones que preconizan el sistema legal electoral y la democracia,
y de la otra parte, la presencia de los partidos políticos ganadores que poco o nada cambiaron cuando lograron el
poder. Fueron elegidos en procesos electorales por el voto mayoritario de la población y terminaron con serios
cuestionamientos sobre las funciones que desempeñaron.

Se suma un sector empresarial mayoritario poco escrupuloso representado a través de algunos de sus gremios
más representativos, a los que poco o nada les intereso la ética empresarial en el buen sentido del concepto, si de
lo que se trataba era aumentar sus ganancias privadas incluso sacrificando cualquier posibilidad de cohesión
social para los próximos años. Evasión tributaria, destrucción del medio ambiente, corrupción empresarial,
agotamiento de los recursos naturales, son solo algunos de los resultados suscitados por parte de un sector
generacional empresarial poco responsable ligados al poder económicos, que solo miro como maximizar sus
ganancias con el beneplácito de los propios gobiernos que se supone representaban los intereses de las grandes
mayorías.

Es cierto que la corrupción, en particular en el ejercicio del poder, las actividades económicas y la política
partidaria, continúa siendo la cara más visible y representativa de un largo y complicado proceso histórico, en el
que se superponen los intereses particulares en desmedro de las mayorías afectándonos todos por igual, los casos

174 Abogado Y Docente Universitario.

96
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

más recientes de corrupción en las altas esferas del poder suscita una inflexión en el análisis tradicional sobre las
causas y los motivos de la corrupción en el Perú.

Los acontecimientos más recientes develados en materia de corrupción y gobernabilidad en el ejercicio del poder
suscitados a lo largo de las tres últimas décadas, hace evidente que se trata de un problema penetrante y perspicaz
que no puede ni debe ser abordado a través del discurso político, con declaraciones reiteradas y buenas
intenciones por parte de quienes detentan o aspiran en algún momento gobernar el país. No es que no sean
declaraciones y promesas loables y entendidas de esa manera por los ciudadanos frustrados que aspiran con justa
razón un real y verdadero cambio en el devenir del futuro del país. El problema es que mientras subsistan las
estructuras de poder en los términos y condiciones como actualmente existen y operan en el reconocido marco
de la legalidad, cualquier intento de cambio, transformación o de reforma resultará siempre diluido y licuado por
la poderosa sinergia de intereses que subyace entre el poder político y el económico. Se trata en realidad de una
alianza de intereses que hace posible, por un lado, que se logre alcanzar el poder político en base al financiamiento
de las campañas políticas, y por otro lado, que se consolide el poder económico enmascarado dentro de las
políticas de estado que operan libremente en una economía caracterizada por el absoluto e irrestricto dominio
del neoliberalismo a escala mundial, que no es otra cosa que la punta del iceberg de una desestructuración de la
sociedad, con la correspondiente conmoción de la coherencia entre los espacios sociales, económicos y políticos.

Se trata en síntesis de entender las causas verdaderas y de la estructura misma de la corrupción, como una variante
significativa de la ilegalidad política – económica en términos de gobernabilidad, y su estrecha interrelación y
compenetración entre sistema económico y sistema político.

El problema es que en nuestro país siempre se ha definido y entendido el poder económico, y por ende político,
a partir de los límites e interpretaciones tradicionales que proporciona la ley hecha por los que gobiernan, la
misma que no siempre resulta para beneficio de las mayorías. Hablo del marco legal que es que define y entroniza
el poder a través de la legalidad y la legitimidad. Como dice Christie: “Poder es el poder de definir”175.

ALGUNAS BASES FILOSÓFICAS Y BIOLÓGICAS ENTORNO A LA ÉTICA Y LA


GOBERNABILIDAD

El célebre filósofo alemán Nietzsche se dejó convencer por la conclusión a la que llegaba uno de sus antecesores
que más influyó en él, según el cual «los fenómenos sociales se agrupan siguiendo las mismas leyes que los
elementos del organismo». La relación primitiva que se da entre los seres vivos, es la del depredador y la presa.

Ya en las sociedades primitivas existía la moral de los amos, como también había una moral para los esclavos. A
Nietzsche le impresionan las leyes del comensalismo y del mutualismo en el reino animal, ante el hecho de existir
una coalición entre los débiles en su lucha contra los fuertes y los poderosos. Existe una jerarquía que establece
el ascendente de la inteligencia, la agilidad o la fuerza, la que dará lugar a la dominación mediante la sujeción del
más débil frente al fuerte que acaba en la dominación y en la obediencia voluntaria. El instinto gregario de la
conservación mantendrá la disciplina asegurada, primero por la fuerza y por el ascendiente carismático del jefe176.

Nietzsche retiene de los dicho la idea de que toda sociedad humana tiene sus raíces en los instintos de la vida
animal, pero en la medida que ascendemos en la escala de los seres vivos y se va centralizando la conciencia,

175CHRISTIE, NILS: “Definición de comportamientos Violento” en los Rostros de la Violencia, Conferencia


del 23 Curso Internacional de Criminología. Recopilación de Lola Aniyar de Castro. Publicaciones del Centro de
Investigaciones Criminológicas. Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela, 1974.
176 A. ESPINAS. “Las sociedades animales”. Mencionado por LÓPEZ CASTELLÓN, ENRIQUE.

“Sentimientos de culpa, castigo y otras formas de crueldad. Estudios preliminares”. NIETZSCHE, FRIEDRICH.
“Genealogía de la moral”. PPP. Poesía y Prosa Popular. Ediciones populares, Madrid, Pág. 11.
97
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

observamos que el consenso orgánico se convierte en solidaridad, la continuidad de la evolución de la tradición,


la subordinación forzada en respeto y devoción, la espontaneidad de movimientos en invención de ideas. Esta
tradición mezclada de originalidad que tras haber asegurado el crecimiento, supera constantemente su propio
nivel y se constituye en la ley de las sociedades humanas. Es aquí, donde haya su primer nivel, su primitivo
arraigo la genealogía de la moral, cuyo peldaño más refinado y alambicado es la moral de nuestros días177.

De este modo, el método genealógico sobre la moral, nos permitirá captar las perspectivas auténticas desde las
que se crean los valores antitéticos, haciéndonos rechazar tanto el carácter presuntamente absoluto y tranhistórico
de los valores como su relativización con fines utilitarios. Esta genealogía de la moral, nos permite establecer la
diferencia y la distancia separa a dos tipos de individuos: los pocos que detentan el poder y la gran mayoría que
aparece sojuzgada por parte de quienes lo ejercen. Contar la historia de la moral, constituye desenmascarar una
monstruosa inversión axiológica, ofreciéndonos la posibilidad de reinvertir los valores, de situar las cosas en el
plano que naturalmente les corresponde178.

De esta manera se ubicaran en el primer plano los poderosos que son los buenos que es el término usado por los
fuertes para auto designarse y que detentan el poder, toda vez que toman conciencia de la distancia que les separa
de las grandes mayorías. Este phatos de superioridad les conferirá a los más fuertes incluso el derecho de acuñar
valores y señalar diferencias entre los buenos y los malos. A modo de ver de López Castellón, lo que Nietzsche
pretende y lo logra conseguir, es la clave para interpretar dos modos de seres humanos, dos posibles modos de
vida que en el presente caso que estamos tratando, es decir entrar en conflicto u colisión en el seno de una misma
sociedad179.

Lo señalado es importante, entre otras razones, porque podemos hacernos la gran pregunta si en realidad la
política como lo entienden la mayoría de los que la hacen o gobiernan aparece cada vez más alejada de la ética,
en el entendido que entre ambas existe la búsqueda de la virtud como una forma de gobernar. Se trata de un ideal
inadecuado ahora en nuestro tiempo, Como dice, Sapelli, por cierto, para el pensamiento clásico, el orden más
congruente con la búsqueda de la virtud era la república aristocrática y tal ideal no es congruente con la
construcción social, antes que política, de la estatualidad contemporánea. Ésta se halla contenida totalmente en
el horizonte maquiavélico de la necesidad de procurar la virtud, antes que en el corazón del hombre, en la sociedad
y en la educación social. En esta línea de análisis nos referimos a una «virtud cívica», cuya finalidad es sofrenar
los egoísmos personales que mueven a los hombres y que solo la pasión por la gloria terrenal puede dirigir en
beneficio del estado. Según esta visión radicalmente moderna, el hombre es por cierto perfectible, pero lo es solo
gracias a un proceso de construcción de las instituciones políticas180.

De acuerdo a lo señalado, la ética que impregna en la enseñanza de la economía es la del business generalizado
(los negocios por sobre todo), sean cuales sean la naturaleza de las empresas económicas y sus efectos sobre los
trabajadores, la sociedad y el medio ambiente. En los mismos términos cuando se trata de conocer el origen de
las fortunas sobre las que se levantan los imperios económicos, o sean cuales sean la calidad y la utilidad social
de los bienes y servicios vendidos y promocionados a través de una publicidad poco escrupulosa, si de lo que se
trata es hacer negocios y aumentar las ganancias

Así podemos verificar que lejos de cualquier consideración de orden ético o moral, existe la preponderancia del
sentido de la justicia, es la ausencia del reparto equitativo de los ingresos, tanto a nivel mundial como dentro de

177 iBID. Pág. 12.


178 IBID. Pág. 16.
179 IBID. Pág. 21.
180 SAPELLI, GIULIO. “Cleptocracia. El mecanismo único de la corrupción entre economía y política”. Editorial

Losada, Buenos Aires, noviembre, 1998. Pág. 10.


98
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

la mayoría de los estados soberanos. Sobre el particular conviene constatar el desmoronamiento de la coherencia
y la cohesión de los espacios económicos, en beneficio de unos cuantos y en desmedro de las grandes mayorías.

NEOLIBERALISMO Y DESESTRUCTURACIÓN SOCIAL

Analizar la cleptocracia y sus estrechas vinculaciones entre la política y la economía, implica antes que nada,
referirse al proceso secular de desestructuración de las sociedades autóctonas, que posiblemente comenzó primero
en el siglo XVI con la conquista de América, y que más adelante prosiguió con la colonización europea de África
y de amplias zonas del continente asiático y de Australia. Tras el fin de la era colonial, y sobre todo, desde el
desmoronamiento de la URSS, el neoliberalismo triunfante amplificó el movimiento de desestructuración
desmantelando las protecciones que todavía regulaban más o menos los intercambios de bienes y de servicios,
los movimientos de capitales y, en cierta medida, los de los hombres181.

Una de las consecuencias inevitables de este proceso neoliberal ha sido la pérdida del sentido de bien público y
el de bienestar común. Se trata de la pérdida de respeto por el Estado como garante del interés colectivo y público
de una sociedad determinada frente a los poderes que la acechan y que velan por sus intereses. La organización
social se ha fragmentado de diferentes formas y por lo tanto su capacidad de control se ha visto notablemente
mermada, sobre todo frente a los intereses empresariales trasnacionales que por razones más que obvias solo
velan por sus intereses y como aumentar sus ganancia. Los intereses y la atención de los ciudadanos se han
dispersado, desagregados y recompuestos, perdiendo coherencia respecto a los espacios socio – económicos.

Como dice, Corm, la ideología neoliberal ha producido así una nueva moral económica convencional que ha
venido a remplazar la preocupación principal de la economía keynesiana, la del empleo que garantice a todos los
miembros de una sociedad no conocer la marginalidad y la exclusión182.

En un contexto social de estas características carente de coherencia, fraccionado en su misma estructura social y
en ausencia de un proyecto político medianamente coherente con participación de las grandes mayorías, no resulta
exagerado afirmar que la opinión pública parece considerar que no hay nada extraño, irregular ni es incoherente,
que un tycoon (empresario, financiero o magnate particularmente exitoso) pase a convertirse en un hombre de
estado, aun cuando en su pasado hayan habido de por medio situaciones engorrosas relacionadas con la
corrupción, el mismo que una vez que es elegido haga enmendar las leyes a su favor y continúe ocupándose de
sus negocios como si nada hubiera cambiado.

En palabras de Heilbrones, es la «civilización de los negocios»; es decir todo aquello que hace prosperar a los
hombres de negocios es bueno para la sociedad; todo aquello que pone trabas a su dinamismo y a su
enriquecimiento es malo. En estas condiciones, no resulta rara o extraña la confusión generalizada entre interés
público Y el interés privado183. Bajo los efectos de este sistema incestuoso, entre el ejercicio de la fusión pública
y la actividad empresarial privada, en el que se mezclan los poderes políticos con los económicos, resulta bastante
propicio y frecuente que surjan constantemente casos de corrupción en las más altas esferas del poder económico
y el manejo de la cosa pública. Toscer documenta con muchos ejemplos el funcionamiento de este sistema que
somete al estado a las directrices del capital privado y que se resume en la permanencia de los delitos de iniciados:
«los grandes grupos económicos aparecen protegidos por una especie de inmunidad natural». Sus numerosas

181 CORM, GEORGES. “El nuevo gobierno del mundo. Ideologías, estructuras y contra poderes”. Editorial
Península Atalaya 463, Barcelona, 2012. Págs. 15 y 16.
182 IBID. Pág. 186.
183 HEILBRONER, ROBERT L. “Business, civilization in dicline”, Nueva Cork, W.W. Norton & Company,

1976. Mencionado por GEORGE CORM, “El nuevo gobierno del mundo. Ideologías, estructuras y contra
poderes”. OB, CIT, Pág. 187.
99
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

acrobacias financieras se avalan regularmente en nombre del interés nacional 184. El puñado de hombres
financieros, de abogados o de periodistas que se acomodan con el poder y gravitan en torno a él, son los
representantes muchas más visibles y conspicuos de una estructura incondicional que opera bajo el manto del
poder.

De esta manera se explica los engranajes ocultos respecto al establecimiento de una economía profundamente
desigualitaria, en la que se muestra como los políticos solo pueden acceder al poder, si tienen un mínimo de
fortuna que no es otra cosa que la anuencia del poder económico. Aparecen las estrechas relaciones que unen de
manera oculta o abierta a los miembros del club de los más ricos con los políticos, pero también con la prensa, el
sistema judicial y los militares de alto rango. A lo que se suma la complacencia o mejor dicho el favorecimiento
de la prensa y el sistema de justicia en materia de criminalidad de los negocios, comparándola con la que existe
cuando se trata de los pobres.

PODER ECONÓMICO, GOBERNABILIDAD, CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y CORRUPCIÓN

Todo abuso de poder forma parte del mismo ejercicio del poder que se encuentra dentro de una formación social
y económica determinada, y obedece por sobre todo a sus mecanismos de producción y reparto de la riqueza. Por
lo tanto, conformarse a una definición de abuso de poder producida solo por una escogencia política (en el
presente caso la propia ley), o, lo que es lo mismo, producida por el mismo poder económico inmerso o parte del
poder político, contribuye de manera directa en mantener intacta la estructura básica de las relaciones de
dominación, orientando la atención solamente sobre los ilegalismos (delincuencia callejera). Por ello, limitarse a
analizar los hechos que constituyen “abuso” y que no son, sino un exceso sobre la autorregulación del poder,
deja al descubierto toda la zona de dominación en la que se ejerce el poder, en la cual encontramos conductas
que conspiran contra la identidad, el desarrollo y el bienestar del hombre y de la sociedad, contra la esencia
social y cooperativa de la sociedad, y contra la unidad del hombre con su entorno social y sus congéneres, rupturas
que son fuente de todos clase de conflictos sociales y violencia185.

El sistema institucional planteado en estos términos y condiciones, necesita protegerse de la desconfianza en las
inversiones y de todo aquello que pudiera obstaculizar el desarrollo fluido de la economía y de las inversiones
sobre todo foráneas bajo el paradigma del desarrollo y el bienestar económico. Está claro, pues, como se ha
anotada antes, que las reglas del juego son ambivalentes, y que los abusos del poder son una producción necesaria
del mismo poder para ejércelo, así como también su presencia necesaria en el establecimiento de un sistema de
controles para estos abusos, y toda la racionalización para-jurídica, sobre todo cuando se trata de proteger la
economía que es la que en última instancia la que la sustenta186

En ese sentido, el poder político y el poder económico no son como nos imaginamos, entidades aisladas una de
otra que caminan cada una por su lado. Hay entre ellas, una relación simbiótica o mejor dicho de dependencia
mutua por estar entre lazados. Quiere decir, que el abuso del poder económico implica necesariamente el abuso
del poder político, y viceversa. En este contexto, se ubican los ilegalismos en el contexto de cada uno de los
estratos sociales, y dependerá mucho de quienes detentan el poder, de su refinamiento y de cómo evaden o
escamotean el accionar de la ley para verificar las notables diferencias, sobre todo cuando se trata de aplicar la
ley. Los abusos del poder pueden darse en cualquiera de los niveles en los que el poder se expresa: el nivel del
poder político, el del poder económico, el poder empresarial y el del poder ideológico. Cualquiera de los cuatro

184 TOSCER, OLIVER. “Agent publics, fortunes privées. Historie secrétes du favoritismo d'État”, Pariz,
Donoél, 2003, Mencionado por GEORGE CORM, Pág. 187.
185 IBID.
186 IBID, Pág. 46.

100
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ofrece posibilidades de un tratamiento autónomo o independiente, siempre que no se pierda de vista que existe
una intrínseca relación entre todos ellos187 .

El fenómeno delincuencia-criminalidad económica-delito de cuello blanco (white collar) – abuso de poder, cuyo
marco excede con creces la moldura de la criminalidad convencional, al que con todo rigor nos podemos
referirnos a él con la frase denominada “cifra dorada de la criminalidad”, en razón a que es reprimida por lo
general de manera minimista y sin llamar la atención – por lo menos de los medios de comunicación -, es mostrada
por la misma prensa vinculada o de propiedad del poder económico que representa, aparece catalogada la mayoría
de las veces como meras actividades que no necesariamente afectan “la cohesión social”, cuando en el fondo de
lo que se trata es de mantener el propio satatus que tanto se defiende, surgido de las intrínsecas relaciones de
producción muy bien determinadas y controladas por el factor capital 188.

En su esencia el fenómeno económico y político relacionado con el abuso de poder en materia de corrupción y
otros graves delitos en las altas esferas del poder y los partidos políticos, conocido en sus distintas
manifestaciones y que para nuestros fines explicativos reúne todas o casi todas las características antes
mencionadas, es el conocido “Caso Lava Jato sobre el que cada día se descubren nuevos hechos que comprometen
a las altas esferas de algunos de los partidos políticos más importantes de la historia política del continente y de
los países involucrados189.

Sobre el particular, es importante mencionar como la clase política y dirigente representada en algunos casos por
sus líderes más conspicuos de la política nacional en los últimos años, claudicó en sus promesas y ofrecimientos
electorales a la población frente al estímulo económico de la corrupción relacionada con el poder económico y
sus vinculaciones o presencia con el financiamiento a gran escala y la presencia empresarial extranjera 190. El

187IBID.
188 MAYORCA, JUAN MANUEL. “Criminalidad de la burguesía”. Caracas, Venezuela, 1977, Pág. 15.
189 En efecto, el punto de quiebre en el Caso Lava Jato ocurrió el 21 de diciembre del 2016, cuando el gobierno

de EE.UU. anunció que Odebrecht confesó haber pagado US$788 millones en sobornos en diferentes países:
Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Panamá, Perú y Venezuela (América)
y Mozambique y Angola (África). En dicho acuerdo, la constructora aceptó el desembolso de US$29 millones en
coimas para altos funcionarios peruanos

190 negociaciones con ejecutivos y políticos. Pero la Fiscalía pretende que los responsables compensen a la
compañía con un total de 6.800 millones de dólares. El empleo generalizado de la delación premiada en las
investigaciones ha permitido que la Operación Lava Jato avance a una velocidad vertiginosa. Muchos de los
investigados y detenidos han aportado informaciones cruciales que han permitido seguir tirando del hilo e inculpar
a nuevos nombres de la política y la empresa. A cambio de su colaboración, a algunos se les ha recompensado
con reducciones de penas. En este contexto, la negociación aun no concluida con el presidente de la mayor
constructora del país, Marcelo Odebertch, podría culminar en revelaciones explosivas aun desconocidas. La lista
es larga y no todos se encuentran en la misma situación procesal. Muchos están siendo investigados, otros ya han
sido formalmente imputados y un tercer grupo ya ha sido condenado a penas de prisión, a la devolución de las
cantidades desviadas y al pago de cuantiosas multas. Algunos nombres relevantes de la política, como el ex
presidente Luiz Inácio Lula Da Silva, formalmente imputado, o el ex presidente del Congreso, Eduardo Cunha
(en la misma situación que Lula) han acaparado los principales titulares. Los partidos políticos más salpicados por
este escándalo son algunos de los que formaban la base aliada del anterior Gobierno liderado por Dilma Rousseff:
el Partido Progresista (PP), el Partido del Movimiento Democrático Brasileño (PMDB) y el Partido de los
Trabajadores (PT). El tradicionalmente opositor Partido de la Socialdemocracia Brasileña (PSDB) también tiene
nombres en la lista, aunque en menor medida que los anteriores. La lista de ejecutivos de grandes empresas
procesados también es larga e incluye a las cúpulas de las mayores firmas de ingeniería y construcción de Brasil.
Odebretch anunció recientemente un acuerdo de “colaboración definitiva" con la justicia. El ex presidente de
OAS, Leo Pinheiro, fue condenado a 16 años de cárcel y posteriormente también comenzó a colaborar con las
investigaciones. El ex presidente de otra gran constructora, Andrade Gutiérrez, siguió los mismo pasos y suscribió
un acuerdo de delación premiada. cnnespanol.cnn.com/.../7-preguntas-y-respuestas-para-entender-la-operación-
lava-jato...
101
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

financiamiento de las campañas políticas en materia electoral por parte de las empresas vinculadas al “Caso
Odebrecht”, no hace sino ratificar como los partidos políticos dimitían frente a su autonomía en el gobierno en
caso que salieran triunfadores en los procesos electorales en los que competían. El financiamiento de las
campañas electorales pasaba a convertirse en uno de los mejores estímulos para ganar las elecciones191 .

Sobre el particular, Francke, establece, que lo cierto es que el ídolo neoliberal con pies de barro. No es verdad,
en absoluto, que lo predominante en la economía peruana sea la libre competencia que nos llevaría al progreso
nacional; la “política de la libre empresa” ha dado lugar a la mayor concentración monopólico y a lobbies más
grandes, más fuertes y más voraces. Gracias a ello, a este particular ordenamiento político-económico, lo que
tenemos, desde hace tres décadas son gobiernos que actúan beneficiando a las grandes empresas antes que al
interés público y monopolios que abusan de nosotros. A nivel masivo está un montón de propaganda ideológica
diciéndonos que las empresas privadas son siempre lo mejor porque todo lo estatal es malo, que es lo mismo ser
un ambulante “emprendedor” que dueño de un banco porque son igualmente “sector privado” y que por eso las
Alianzas Público-Privadas son lo máximo. Esto es algo que habría que cambiar de inmediato; no podemos seguir
teniendo elecciones donde quien tiene mucho dinero puede inundarnos de propaganda mientras quien quiere ser
honesto carece de medios para competir en condiciones equitativas. Un cambio es urgente y éste no debe sólo
mirar hacia atrás. En el pasado, buena parte de estas bolsas millonarias iban a los gastos fuertes de la campaña:
el avisaje de televisión y radio. Recientes sucesos mundiales muestran que hay ahora una nueva forma como los
millones pueden conseguir votos y esa es Facebook y otras redes sociales, que también deben ser reguladas. En
caso contrario, cualquier alternativa de elecciones adelantadas luego de “que se vayan todos” llevará muy
probablemente a que cambiemos de rostros pero no de realidad y sigamos teniendo presidentes y congresistas
que entran al cargo buscando “rentabilizar su inversión”192.

191 El presidente de la Asociación Civil Transparencia, Allan Wagner, informó que los gastos de las campañas
electorales en el Perú pasó de S/ 23 millones en el 2006 a S/ 66 millones en el 2016 y si continúa esta tendencia
entonces los partidos y candidatos políticos buscarán financiamiento a como dé lugar. “Es decir, que en diez años
casi se ha triplicado pero además de esos S/ 66 millones, el 70% fueron gastos en publicidad, que son S/ 46
millones, y de ese monto tenemos que el 53% fueron gastos en publicidad televisiva, que son S/ 24.5 millones”,
dijo. Durante su presentación en CADE 2017, mencionó que si continua esta tendencia en el gasto de campañas
electorales, entonces tanto los partidos como los candidatos se verán impulsados a buscar financiamiento “a como
dé lugar”. “Yo creo que esto debe merecer una reflexión importante porque lo que queremos es colocar una serie
de normas que aseguren la integridad de los partidos políticos en sus campañas electorales, impidiendo el ingreso
de dinero ilícito”, subrayó. En ese sentido, espera que la Comisión de Constitución del Congreso reflexione sobre
este tema para las dos próximas etapas del debate de la reforma electoral en el Perú. “Eso tiene que ver, por
ejemplo, con las sanciones en el caso se compruebe el ingreso de dinero ilegal en la campaña electoral sea de un
candidato o un partido”, anotó. Precisó que actualmente las sanciones a los partidos políticos que usen dinero
ilegal en sus campañas son de carácter administrativo o multas que aplica la ONPE pero que “nadie paga”. “Nadie
paga porque concluido el proceso electoral e impuesta la multa, simplemente los partidos que permanecieron con
implantaciones en el Congreso las desconocen o simplemente aquellos que no alcanzaron la valla electoral se
olvidan de ellos”, comentó. Por ello advirtió que las multas no constituyen un mecanismo eficaz disuasivo para
evitar el uso de dinero ilegal en las campañas electorales. “Allí debería haber una sanción drástica y efectiva de
exclusión del candidato o del partido en caso se demuestre esto (dinero ilegal en campañas)”, anotó. Explicó que
para lograr eso es necesario que la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) tenga facultades para rastrear el dinero
que mueven entre los candidatos o partidos políticos durante las campañas electorales, y lo puedan reportar a la
ONPE para su verificación. “Para eso debe recibir de los partidos políticos regularmente, y en el curso de las
campañas electorales, informes sobre ingresos y gastos, cosa que lamentablemente la Comisión de Constitución
también ha eliminado”, lamentó. Sin embargo, Wagner mencionó que la legislación actual establece que los
partidos están obligados a informar a la ONPE sobre sus ingresos y gastos de las campañas electorales a los 15
días después de concluido el proceso electoral. https://gestion.pe/.../transparencia-gastos-campanas-electorales-
peru-triplicado-diez-an...

192 Publicado en Hildebrandt en sus Trece el 23 de marzo de 2018.


102
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA LEGALIDAD CUESTIONADA

Hemos hablado sobre la importancia que en el análisis del abuso del poder tiene la ley. Sin embargo considero
importante analizarlo en términos más desarrollados y en forma pormenorizada, porque la “legalidad” o el
“sistema legal o normativo” en las condiciones tradicionales como son concebidas ambas, constituye la clave
para comprender todas las dificultades que surgen en la “creencia casi absoluta de que la legalidad puede ser en
realidad un caparazón de protección para proteger solo intereses de clase o partidarios. Sobre este aspecto, señala,
Sapelli, que la dialéctica entre el derecho y las concepciones convencionales sobre el mismo radican la creencia
casi absoluta de que el derecho es ley, y por lo tanto su vigencia y operatividad son inmutables a no ser que se
agoten los procedimientos tradicionales para modificar la ley. Sin embargo ella se vuelva más difusa cuando más
homogéneos son los modelos de legitimación de las instituciones y del individuo actuante en el sistema de status
y roles en el que se haya inserto. Es decir, cuando menos homogéneos sean estos campos de legitimación, tanto
es más probable que se difunda una cultura de ilegalidad con profundas consecuencias sobre el comportamiento
de los actores193, con mayor razón cuando se trata de actores políticos que persiguen lograr el poder a través de
la gobernación.

Decimos que en un momento y en un lugar dados, en el continuo del poder que se deriva de las relaciones de
dominación y la gobernabilidad, la ley viene a marcar un hito, una referencia más o menos arbitraria, al separar
lo legítimo de lo ilegitimo. La ubicación exacta de este punto de referencia o en inflexión en el continuum de las
relaciones sociales, institucionales y personales, tiene siempre una razón de ser. De no estar desvinculada del
sistema en su conjunto. En lo que se refiere a las sociedades capitalistas en las que impera casi a raza tabla las
políticas neoliberales y la privatización del estado, el sitio de esta ubicación (del poder legal y el económico),
dependerá del grado de desarrollo de las fuerzas productivas y del refinamiento alcanzado por el modelo de
acumulación de capital. La amplitud del poder, es, pues una variable importante. El grado de utilización de la
política (a través de los partidos políticos) frente a la sociedad civil, dependerá del desarrollo mayor o menor de
los sistemas de control, de la cultura democrática y de la verdadera independencia y autonomía de las instituciones
frente al poder económico y sus relaciones tan poderosas que se derivan de él194.

Si se trata de las definiciones sobre legalismos y el propio delito, la ideología económica y el ejercicio del poder
en los términos expresados líneas arriba tiene mucho que ver. Para los delitos tradicionales, callejeros o la
criminalidad tradicional, fuertemente dramatizada por los medios de comunicación y la difusión de la violencia
aparecen las sanciones penales, en cuyo contexto la prisión como medio de resociabilización emerge como la
pena preferida por el poder que se ejerce, a la que se suma el estereotipo, el estigma y determinadas características
que contribuyen a la visualización de un determinado estereotipo predeterminado, a la vez que determinan su
reproducción y el mantenimiento de una categoría que se supone pertenecen a una clase social determinada.
Hablo de los pobres, los marginados, los excluidos, en otras palabras los que no tienen futuro y que son consideras
como irrecuperables por el mismo sistema. Por eso, Tiedeman, acierta con su investigación dirigida a detectar
cuáles sanciones afectan más a la clase que comete “criminalidad económica”, y encontrar que la única sanción
que inhibiría -a nivel personal – la producción de este tipo de delincuencia (la criminalidad económica), es la
que se ha acordado para la clase baja, esto es, la prisión195.

193 SAPELLI, GIULIO. “Cleptocracia. El mecanismo único de la corrupción entre economía y política”. Editorial
Losada, Buenos Aires, noviembre, 1998. Pág. 10
194 MATELLINI PEDRO, (Coordinador). ANIYAR DE CASTRO, LOLA y LINARES ALEMÁN MYRLA

ALEMÁN. “Delincuencia y abuso de poder: delitos y delincuentes fuera del alcance de la ley”. Tema III, VI
Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, Ponencia de
Venezuela, 25 de agosto de 1980. Pág. 45.
195 TIEDEMAN, KLAUS. “La situación internacional de la Recherche et Las Reformes Legislativas dans Le

Domaine de la Criminalité des Affaires”. Comunicado presentado a la Primeras Jornadas Europeas de Defensa
Social sobre la Criminalidad en los Negocios bajo el patronato de las Naciones Unidas. Roma, 28-29 de octubre
de 1977.
103
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La legalidad cuestionada, en el presente caso, adquiere su máxima expresión cuando se trata del marco legal o
normativo que regula los procesos electorales en nuestro medio. El propio proceso electoral y todo el sistema
normativo que lo sustenta y hace viable, no sería verdaderamente tan democrático como se puede pensar. Es decir
todos los ciudadanos que compiten en una contienda electoral nos resultarían en la práctica en igualdad de
condiciones, y menos aún, porque no se trata de un “voto de confianza” como se puede pensar. En efecto, si
analizamos el sistema normativo e incluso el marco constitucional que es el referente más importante, no todos
los ciudadanos son iguales frente a la ley y por consiguiente, no tienen o en todo caso carecen de iguales derechos
y obligaciones en los términos y las condiciones que se señalan en el marco constitucional. La Constitución
Política en el Perú en el artículo 31 ° y siguiente, establece que: “Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos públicos mediante el referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y
demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho a ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por la ley orgánica (…). La ley
norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen el derecho al voto los
ciudadanos en goce de su capacidad civil (…). El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los
setenta años. Es facultativo después de esa edad. La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad
estatal durante los procesos electorales y de participación ciudadana. Es nulo y punible todo acto que prohíbe o
limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”196.

Sin embargo la práctica electoral denota que los preceptos y principios que señala el marco constitucional no son
tan ciertos como preconiza la propia Constitución Política. En materia electoral su reforma es un tema pendiente
desde hace varias legislaturas y que hasta la fecha no solo no se ha podido concretar, sino por el contrario no
existe la mínima voluntad de modificarlo o en todo caso reformularlo para hacerlo en efecto más democrático e
igualitario. Agilizar la reforma electoral ha sido desde hace algunos años uno de los acuerdos alcanzados durante
el “diálogo nacional” iniciado entre el Poder Ejecutivo y los partidos políticos. El asunto es prioritario si se tiene
en cuenta que estamos que estamos próximos a un proceso electoral, sobre el cual existen un “aparente consenso”
en que debería desarrollarse bajo nuevas reglas de juego197.

Las declaraciones de distintos parlamentarios interesados en forma particular en el tema de la reforma electoral,
en muchos casos se limitan a señalar que “existe voluntad política” en modificar o reformar el sistema electoral.
Sin embargo hasta la fecha nada o poco se ha llevado a cabo sobre el particular. Dictámenes parlamentarios de
las comisiones encargadas en el congreso en materia de reforma electoral, son reiterativos o quedan en el olvido
bajo el desinterés de los sectores políticos involucrados en modificar la ley. Acusaciones mutuas entre las
bancadas parlamentarias señalan que no existen obstáculos para modificar la ley, y en esos términos las
discusiones aparecen diluidas con el paso del tiempo, dependiendo en la mayoría de los casos de la mayoría
congresal en el periodo gubernamental en el que tiene mayoría.

Opiniones divididas, dependencia de la mayoría o el oficialismo para impulsar los proyectos de ley, falta de apoyo
de los grupos parlamentarios, ausencia de consenso mayoritario, falta de tiempo para aprobar las leyes, proyectos
de ley que requieren ser mejorados, desafíos en el avance de la reforma electoral, son solo algunos de los
argumentos que refiere el parlamentarismo para dilatar o bloquear cualquier intento de reforma electoral.
Mientras tanto las entidades o instituciones públicas encargadas de fiscalizar y resolver las controversias en
materia electoral o velar por su transparencia, en reiteradas oportunidades llaman al parlamento para que asuman
su compromiso de discutir y aprobar los cambios necesarios para que el sistema electoral sea verdaderamente
democrático, en aras de mejorar la clase política del país. Incluso se invita a la ciudadanía “a que se sume” a las

196 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Capítulo III. De los derechos políticos y deberes. Artículo 30
y siguientes.
197 MALDONADO CHAVARRI, ROCÍO. “La reforma electoral es un tema pendiente desde hace varias
legislaturas”. Diario La República, 16 de febrero de 2015.
104
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

campañas iniciadas en materia de reforma electoral a través de las redes sociales, para de esa manera obligar al
congreso m para que apruebe las iniciativas legislativas necesarias relacionadas con los cambios que se requieren
en el sistema electoral.

Mientras tanto siguen prevaleciendo en el marco electoral una serie de vacíos legales que se mantienen adrede,
y que son los que propician y fomentan un sistema electoral poco o nada democrático y que evidentemente
aparecen entronizados en el marco legal electoral solo para favorecer determinados intereses políticos y
económicos nada igualitarios, si de lo que se trata en última instancia es de perpetuarse en el poder y manipular
a la opinión pública bajo el lema de “todos salvemos la democracia”198.

A Reforma legal partidaria

Así es fácil constar que se encuentran “pendientes” una serie de reformas importantes en el marco legal electoral,
a los fines de que pueda implementar una reforma a fondo del marco legal que reglamente el funcionamiento
adecuado y democrático de los partidos políticos en el medio, en lo relacionado al financiamiento, fines y
objetivos, inclusión de un compromiso democrático en su acta de fundación, declaración de ilegalidad de las
organizaciones políticas por conducta anti democráticas, modificación de los procedimientos de elección interna
para evitar que la dirigencia partidaria se perpetué en los cargos, incorporación de órganos independientes de
fiscalización interna, modificación de los procedimientos para la elección interna de los candidatos al interior de
los partidos o agrupaciones políticas, cancelación de la inscripción de los partidos políticos por faltas éticas y anti
democráticas, e incremento de los porcentajes en la lista de adherentes para la inscripción de las organizaciones
políticas, entre otras importantes reformas del marco legal.

B. El transfuguismo

En los mismos términos, no está prohibido en nuestro medio normativo el denominado “transfugismo”, que
implica y posibilita que una vez que un parlamentario es elegido como consecuencia de un proceso electoral, se
pueda trasladar sin ninguna justificación aparente a otra agrupación, partido a alianza política que tenga alguna
presencia parlamentaria, incluso opositora al partido al que pertenecía, si de lo que se trata es de perpetuarse en
la labor congresal o ubicarse de acuerdo a sus conveniencias personales. A lo que se suma que en términos del
marco normativo que rige para la elección de los congresista al parlamento nacional, no está prohibido que pueda
el mismo congresista ser elegido en forma reiterativas durante varios periodos parlamentarios.

198TÁVARA, GERARDO. “Transparencia: reforma electoral mejorara la política en el Perú.”. Transparencia:


reforma electoral mejorará política en el Perú. Congreso nacional debe aprobarla, sostiene Gerardo Távara. La
ciudadanía, los organismos electorales y hasta la prensa respaldan la reforma electoral, por lo que ahora el
Congreso nacional debe asumir su rol y aprobar las normas más importantes a fin de mejorar la política peruana,
sostuvo hoy el secretario de la Asociación Civil Transparencia, Gerardo Távara. Refirió que si bien aprobar todos
los puntos de la reforma requiere de una amplia discusión se debe dar el visto bueno para que, a partir de las
elecciones del 2016, entren en vigencia algunos puntos como el financiamiento del Gobierno a los partidos y la
mayor rigurosidad en la hoja de vida de los postulantes. “El país reclama cuentas claras, candidatos más íntegros,
partidos más democráticos y responsables al momento de escoger a sus aspirantes, y mayor información de la
hoja de vida. Sobre esos puntos esperamos una respuesta positiva, que vaya por encima de cualquier interés y que
responda a la expectativa ciudadana”, comentó. En declaraciones a la Agencia Andina, señaló que con el tiempo
uno de los frutos complementarios a la aprobación de la reforma política y electoral será una mejor imagen del
Congreso de la República ante la población. “A la larga, la aprobación de la reforma electoral significará un
fortalecimiento en la confianza de la población hacia los mismos partidos políticos”, subrayó. Al comentar el
respaldo expresado por algunos voceros de bancadas a la reforma, Távara consideró que al margen de cualquier
declaración es momento de respaldar la iniciativa con votos en el Legislativo. “Necesitamos que esas expresiones
de buena voluntad se traduzcan en votos a favor de los dictámenes en el pleno del Congreso”, concluyó.

105
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Vemos con frecuencia que algunos parlamentarios son reiteradamente reelegidos y se mantienen en la función
durante varios periodos gubernamentales en distintas bancadas políticas, en muchos casos al margen de las
funciones que le exige la ley y la Constitución política, se avocan a integrar las comisiones investigadoras cuando
sus líderes partidarios son objeto de investigaciones frente a las graves acusaciones de las que son objeto, la
mayoría de las veces relacionadas con la corrupción y el lavado de activos.

El ejercicio de la política y el parlamentarismo, en las condiciones antes señaladas, pasa a convertirse en un


medio de vida congresal bajo el esquema del ejercicio de la democracia parlamentaria. Se necesita reformar los
reglamentos parlamentarios internos y la propia Constitución Política, con la finalidad de establecer
impedimentos y prohibiciones para que los parlamentarios que renuncien o dejen de pertenecer a un partido,
agrupación o alianza política para lo que fueron elegidos, no puedan formar parte de otra bancada política, incluso
contraria a la ideología partidaria que profesaban. En el caso que un parlamentario vuelva a ser reelecto, se debería
incluir la prohibición expresa de integrar la directiva del congreso o su pertenecía a una comisión parlamentaria
investigadora que involucra a miembros de su propia agrupación o partido político.

C. Derecho de participación y control ciudadano

Los derechos ciudadanos refrendados en los textos constitucionales, para que puedan ser ejercidos y defendidos
de amenazas o de ataques, requieren de un conjunto de condiciones, instituciones, leyes y procedimientos que
permitan la real eficacia de lo dispuesto jurídicamente. Derechos sin garantías, son una mera fórmula legal. Para
lo antes dicho, la primera de las garantías, en países del sistema de Derecho romano-germano-francés como Cuba,
es el reconocimiento legal o constitucional. Es por ello que si en las Constituciones se plasman los derechos más
importantes para el hombre en determinada sociedad, en correspondencia con las circunstancias histórico
concretas, es obligación del Estado crear los medios para el ejercicio de los mismos. Tal obligación es resultado
de la observancia del principio de legalidad, o de sujeción del Estado a la ley, pero es además, una necesidad para
la conservación del consenso de la población y, consiguientemente, de la legitimidad del régimen político 199.

Si se trata del control ciudadano sobre la labor parlamentaria o de otros cargos públicos de gran importancia, la
revocatoria debería ser una figura jurídica plenamente estatuida en la ley y de primer orden para exigir y fiscalizar
la labor pública. Aunque es cierto que los ciudadanos tienen el derecho político y constitucional de controlar a
sus autoridades elegidas en elección popular, como los alcaldes y regidores, presidentes, vicepresidentes y
consejeros regionales y jueces de paz, la práctica y la realidad ponen en evidencia lo engorroso y lastimoso que
puede ser para la ciudadanía iniciar un proceso de revocatoria. Y lo pueden hacer a través de la revocatoria.

La ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (No. 26300) señala que los ciudadanos tienen el
derecho de revocar autoridades elegidas. Este ejercicio responsable de control se pone en práctica por varios
motivos. Los principales son la incapacidad de gestión y la malversación de fondos, según un sondeo entre los
promotores de revocatoria200.

199 Los derechos ciudadanos refrendados en los textos constitucionales, para que puedan ser ejercidos y
defendidos de amenazas o de ataques, requieren de un conjunto de condiciones, instituciones, leyes y
procedimientos que permitan la real eficacia de lo dispuesto jurídicamente. Derechos sin garantías, son una mera
fórmula legal. Para lo antes dicho, la primera de las garantías, en países del sistema de Derecho romano-germano-
francés como Cuba, es el reconocimiento legal o constitucional. Es por ello que si en las Constituciones se
plasman los derechos más importantes para el hombre en determinada sociedad, en correspondencia con las
circunstancias histórico concretas, es obligación del Estado crear los medios para el ejercicio de los mismos. Tal
obligación es resultado de la observancia del principio de legalidad, o de sujeción del Estado a la ley, pero es
además, una necesidad para la conservación del consenso de la población y, consiguientemente, de la legitimidad
del régimen político.
200 https://somoscongreso.blogspot.com/2012/03/el-control-ciudadano.html
106
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

D. Impedimentos para postular a cargos de elección popular

Está justificado que para postular a un cargo público, y en particular cuando se trata de desempeñar funciones
específicas que son objeto de elección popular, quien aspira y postula a una labor de tanta importancia debe tener
una trayectoria de vida intachable y exenta de cualquier tipo de crítica o cuestionamiento. Sin embargo es
frecuente en nuestro medio que postulen candidatos con antecedentes judiciales, incluso aquellos que han
cometido delitos graves, aprovechándose de los vacíos que la legislación electoral tiene, o falseando información
que sustenta su trayectoria profesional.

En reiteradas oportunidades se ha hecho de conocimiento público, generalmente después de los procesos


electorales, que los funcionarios elegidos por voto popular no reunían los requisitos que exige la ley. Otros casos
han sido motivo también de acusaciones en razón a que obviaron intencionalmente información, para que no se
sepa por parte del electorado, antecedentes judiciales y penales que obviamente hubieran impedido que pudieran
postular.

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) ha presentado distintos proyectos de ley que propone incorporar nuevos
impedimentos para ser candidato a cargos de elección popular, y modificaciones en la declaración jurada de vida,
a fin de impedir la postulación de ciudadanos que tengan sentencia condenatoria en segunda instancia por delito
doloso. La suspensión del ejercicio de la ciudadanía, según el proyecto sustentado hoy en la Comisión de
Constitución, se aplicaría aun cuando se trate de una reserva de fallo, e incluso cuando se ha interpuesto algún
recurso contra la sentencia, iniciado un proceso constitucional o haya sido objeto de rehabilitación. Para ello, se
ha propuesto modificar diversos artículos de las leyes orgánicas de Elecciones, de Elecciones de Gobiernos
Regionales y de Municipalidades; la Ley de Partidos Políticos; el Código Penal, y del nuevo Código Procesal
Penal. Con esas modificaciones, lo se busca que la ciudadanía cuente con candidatos idóneos en cada uno de los
procesos electorales, y darle mayor información para que puedan emitir un voto debidamente documentado. Se
ha planteado, en ese sentido, que en las hojas de vida de los candidatos se incluya información sobre las
sentencias, así como datos relacionados a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o el segundo de
afinidad, para evitar casos de nepotismo.201.

CLIENTELISMO POLÍTICO

Como refiere, una vez más, Sapelli, la razón que hace que la temática del clientelismo sea pertinente respecto al
análisis de la corrupción como factor estructural en el terreno de la gobernabilidad, la política y el abuso del poder
económico, reside en el vínculo que existe entre los problemas de confianza/desconfianza respecto de los
mercados y en el interior de ellos, y en las formas históricas del entramado social en el que se hallan inmersos
los propios mercados202.

La sola mención del clientelismo y sus relaciones con la corrupción, evoca, por lo general, una percepción
negativa en el ejercicio de la política y la función que cumplen los partidos en materia electoral, a tal punto que
es considerado como uno de los peores males de la democracia moderna. Se trata de un fenómeno político –
social – económico de larga data, que puede tener distintas y varias lecturas o interpretaciones, dependiendo de
su intensidad y modalidades que se emplean, a los efectos de tener una lectura desde el punto de vista
antropológico, histórico, sociológico, y por supuesto económico. De este modo, el clientelismo, puede
considerarse como el plexo donde convergen las relaciones interpersonales en las diferentes escalas del poder, la
imbricación entre el funcionamiento formal e informal de las instituciones, las tácticas locales para intentar

201 andina.pe/agencia/noticia.aspx.
202 SAPELLI, GIULIO. “Cleptocracia. El mecanismo único de la corrupción entre economía y política”.
Editorial Losada, Buenos Aires, noviembre, 1998. Pág. Pág. 25.
107
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

morigerar o legitimar las asimetrías de clase y de poder, entre otras características y finalidades distintas en el
desenvolvimiento de las fuerzas y las sinergias normales o anormales en la contiendas electorales en la lucha
por lograr el poder203.

Recurriendo a Vommaro y a Hélene, el concepto de clientelismo, es a la vez una categoría analítica y una etiqueta
moral, en tanto que por un lado, da cuenta de un fenómeno político – un tipo de relación personalizada en la que
intervienen distintas fórmulas de reciprocidad e intercambio de favores, y por otro lado, a la vez una manera de
descalificación, de denuncia o de reproche social que interfieren en el ideal político sobre la existencia de una
democracia ciudadana204.

El clientelismo, no es otra cosa, que una etiqueta moral de gran importancia para calificar o descalificar a los
actores políticos respecto a las prácticas que utilizan para captar o congraciarse con el electorado. En ese sentido,
la constitución de herramientas de medición sobre los alcances del clientelismo político, proporcionan a los
actores interesados en el control y la “transparencia” –sea en el otorgamiento de las asignaciones sociales, en el
funcionamiento de las instituciones públicas o privadas o en el financiamiento privado – argumentos sostenidos
y necesarios para medir los valores morales de quienes intervienen en una campaña electoral.

Una de las manifestaciones más flagrantes de la corrupción en la política, es el soborno directo que los políticos
hacen respecto a los electores. La práctica – prohibida por la mayoría de las legislaciones nacionales – tienen
como fuente, en el mejor de los casos, un dinero utilizado de manera “incorrecta”, y en el peor, porque provienen
de fuentes propiamente criminales. Sin embargo, es difícil evaluar cuál es la verdadera extensión de la práctica
del clientelismo en la compra de votos […]. Las investigaciones realizadas en determinados países permiten una
primera aproximación al modo y la frecuencia de la compra de votos. En todos los estudios que se han hecho
sobre el particular, dependiendo de los niveles de cultura política y electoral de cada sociedad, denotan que un
porcentaje de la población electoral fue objeto de algún tipo de dádiva de esta naturaleza205.

En el caso del Perú, a pesar de los casos flagrantes en materia de compras de votos en las últimas elecciones, y
la manera benevolente como son objeto de sanciones los candidatos y las agrupaciones o partidos políticos
involucrados, la tendencia en materia legislativa por parte de la mayoría parlamentaria, es “flexibilizar” las
sanciones y controles sobre el particular. Un dictamen de ley aprobado por mayoría en pleno del parlamento,
pone en evidencia lo señalado. “El pleno del Congreso de la República aprobó este miércoles un dictamen que
autoriza a los candidatos entregar dádivas durante procesos electorales. Con 72 votos a favor, 20 en contra y 3
abstenciones de dio luz verde al proyecto. La iniciativa que elevó la Comisión de Constitución modifica el artículo
42 de la Ley de Organizaciones Políticas. No obstante, el dictamen volverá a ser votado en un plazo mínimo de
siete días, según el reglamento del Parlamento.“Dicha propuesta es similar a la formulada por IDEA
Internacional, que también aboga por la gradualidad en la aplicación de sanciones por dádivas. Asimismo, cabe
reiterar que ha sido el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), el proponente de este artículo, como el órgano
electoral, atendiendo un “criterio constitucional”, sustentó una congresista de la mayoría. El dictamen señala que
los postulantes a cargos de elección popular están prohibidos de entregar o prometer la entrega de dádivas, dinero,
alimentos, medicinas, materiales de construcción y otros objetos económicos. Esta restricción no se podrá ejecutar
de manera directa o indirecta y con recursos del candidato o la misma agrupación. Sí se puede realizar entrega de
dádivas, según la norma, con ocasión del desarrollo de un evento proselitista gratuito, se haga entrega de bienes
para consumo individual e inmediato, como artículos publicitarios. El costo de estos no pueden exceder el 0.3%

203 VOMMARO, GABRIEL y COMBES HÉLENE. “El clientelismo político desde 1950 hasta nuestros días”.
Editores Siglo Veintiuno2016, Pág. 9.
204 IBID. Pág. 17.
205 IBID. Pág. 138.

108
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

de una UIT. También se precisa que si el candidato transgrede por primera vez la norma, se impondrá una multa
de 30 UIT. El Jurado Nacional de Elecciones podrá separarlo si este comete la infracción por segunda vez”206

FINANCIAMIENO DE LOS PROCESOS ELECTORALES

A mi entender, el tema relacionado a la fiscalización y transparencia sobre la fuente económica que provee
recursos o financia las campañas electorales no solo es importante y trascendente en materia electoral, sino es
una de las fuentes más importante en la historia de la corrupción en el país. “La relación entre dinero y política
se ha convertido en uno de los grandes problemas del gobierno democrático”207.

Digo que es el tema más importante, por una sencilla razón: los cinco últimos ex presidente que han gobernado
el país, los cuestionamiento éticos, legales y morales más importantes que se plantean contra ellos, y en una
medida importante contra su entorno personal o familiar, parten de sus vinculaciones con las fuentes ilícitas o
desconocidas con que financiaron sus campañas políticas que les permitieron ocupar la presidencia. Hablo del
funcionario público (primer mandatario) que ocupa y desempeña la labor pública más representativa de una
sociedad, y que es elegido por el voto mayoritario de la sociedad, en una sociedad caracterizada como
“democrática”208.

Los fondos económicos utilizados para financiar las campañas electorales siempre han sido un tema de interés en
nuestro medio para entendidos y el electorado. No solo por las críticas y comentarios de diferente género, sino
porque poco o nada se ha hecho para poner remedio final a un problema que afecta al mismo acto electoral y a la
democracia en su totalidad: la presencia de dinero turbio. Digo que no es novedad hablar de lavado de activos en

206 “Congreso aprueba dictamen que autoriza a candidatos entregar dádivas: quienes se opusieron critican flexibilización de
sanciones a quienes entreguen dádivas”. Diario La República, Lima, 4 de Octubre 2017.
207 ¿Quién dijo esta frase y cuándo? Fue James Kerr Pollock quien, con esta afirmación, abrió su pionero volumen

sobre las prácticas del financiamiento político en Gran Bretaña, Alemania y Francia, publi - cado en 1982, o sea
hace ochenta y un años. Tal aseveración, así como su llamado a la opinión pública a entender que “una vida
política saludable no es posible en tanto el uso del dinero permanezca sin controles”, tienen más vigencia en la
actualidad que en el propio tiempo de Pollock. ZOVATO, DANIEL “Visión general del dinero en la política.
Hoy y de los principales desafíos. Reflexión comparada sobre el financiamiento político público”. Seminario
Internacional: Financiamiento de la Política en el Perú. 19 y 20 de agosto de 2014. ONPE, IDEA y Honrad
Adenauer Stiftung.
208 El exrepresentante de la constructora brasileña Odebrecht en Perú Jorge Barata aseguró el miércoles que la

empresa hizo aportes para las campañas electorales del actual presidente Pedro Pablo Kuczynski y de los
exmandatarios Ollanta Humala, Alan García y Alejandro Toledo, además de la de Keiko Fujimori, según declaró
ante fiscales que lo interrogaron en Sao Paulo. Si bien la Fiscalía ha mantenido reserva sobre los detalles
proporcionados por Barata, enviados especiales de medios locales aseguraron que Barata confirmó la entrega de
$300,000 para el partido de Kuczynsi, $200,000 para APRA, el partido de García, $700,000 para Perú Posible de
Toledo, y $1 millón para Fuerza Popular de Fujimori. Un día antes, Barata ratificó que, a pedido del Partido de
los Trabajadores, liderado por Inácio Lula da Silva, dio casi $3 millones para el Partido Nacionalista de Ollanta
Humala. “Jorge Barata respondió a todo lo que le preguntaron con detalles ante la fiscalía y los abogados
defensores que estaban presentes", afirmó su abogado Carlos Kauffman, tras finalizar la diligencia. "Siempre que
la Fiscalía solicite (documentación), se entregará todo lo que sea pedido”, aseguró. “Habló de entrega de dinero
a otras campañas; por ejemplo, entrega de dinero a la campaña del señor PPK, a través de la hoy embajadora de
Perú en Gran Bretaña, Susana de la Puente; habló de la campaña del APRA, a través del señor Luis Alva Castro,
y también habló de otras entregas”, dijo la abogada. En Perú, no es delito recibir donaciones para campañas
electorales y el Estado ha buscado regular el financiamiento de los partidos políticos para asegurar su
transparencia, pero poco o nada se sabe de los principales aportantes. Odebrecht financió campañas de los últimos cuatro
presidentes de Perú y de Keiko Fujimori, según exgerente de la compañía. La declaración del exrepresentante de la constructora
brasileña en Perú Jorge Barata señala que la empresa hizo aportes para las campañas de Ollanta Humala, Alan
García, Alejandro Toledo, Keiko Fujimori y Pedro Pablo Kuczynski y pone así al actual presidente contra las
cuerdas. Mónica Vargas. Univisión Noticias. 28 de febrero de 2018. https://www.univision.com/

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

las condiciones actuales debido a las constantes noticias que existen sobre el particular. Hoy en día, más de un
candidato tiene acusaciones, reproches, denuncias e investigaciones fiscales relacionadas con fondos de origen
desconocido y otras actividades conexas. En nuestro país, sin embargo, se ha impuesto la política del avestruz,
de los oídos sordos y de hacerse la vista gorda, respecto a la gran cantidad de dinero mal habido que circula en
nuestra economía, y que nos imaginamos de una forma u otra podría estar presente en la campaña electoral en
curso209. Las críticas van directamente contra el Congreso de la República y las fútiles modificaciones que fueron
introducidas –y luego aprobadas por insistencia– a la ley de partidos políticos. Este poder del Estado ha sido
inconsecuente cuando se ha tratado en alguna medida de fiscalizar el dinero con que se financian las campañas
electorales.

Quienes tienen la obligación moral de legislar y fiscalizar el comportamiento público y ciudadano han sido
imperturbables frente a la necesidad imperiosa de incorporar mejoras sustanciales para controlar el lavado de
activos en materia electoral y, así, evitar que dinero turbio sea usado para financiar campañas millonarias. En ese
sentido, una modificación sustancial que habría permitido un proceso electoral más transparente en igualdad de
condiciones hubiera sido la modificación de la ley en el rubro correspondiente al financiamiento de partidos
políticos. De haberse incorporado en cada partido a un oficial de cumplimiento en materia de prevención del
lavado de activos, con similares responsabilidades y prerrogativas como las que se obligan a distintas
instituciones públicas y privadas, se hubiese avanzado en este aspecto.

Hablamos de la designación de un representante al más alto nivel, cuya labor sea analizar y reportar directamente
a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) todas aquellas donaciones, aportes o contribuciones que mueven a
sospecha por provenir de fuentes económicas oscuras y poco transparentes. Esto, en particular, convertiría a cada
partido político en un “sujeto”, obligado a reportar, en igualdad de condiciones, tal como lo hacen los bancos,
notarios, agentes inmobiliarios, empresas mineras, agentes de bolsa, centrales de riesgo, registros públicos, Sunat,
etc. Lo sugestivo de esta iniciativa es que una omisión dolosa de parte de un oficial de cumplimiento por no haber
reportado oportunamente una donación sospechosa no solo significaría que la persona cometió un delito grave –
denominado en nuestra legislación penal como de omisión de reporte–, sino que involucraría directamente a los
órganos del partido de quien depende210.

209 Es conveniente preguntarnos: ¿desde qué lugar del mundo Odebrecht operó como una firma del crimen
organizado? Desde Lima, puesto que Marcelo Odebrecht y Jorge Barata, dos enviciados empresarios, se reunían
en la indicada ciudad con los testaferros de los líderes mundiales (presidentes, ministros y viceministros) para
fracturarles la mano con varios millones, con el objeto de ganar licitaciones para multimillonarias obras públicas:
Oderecht y Barata planificaban en Lima como actuar y ejecutar sus propósitos macabros en todo el continente y,
también decidían como intervenir en las políticas de más de 12 países; de acuerdo con la información oficial de
la Policía Federal y de la Justicia de Brasil. Además, es apropiado citar que estos testimonios provienen del propio
Marcelo Odebrecht, quien también le ofreció información clasificada al Departamento de Justicia de los Estados
Unidos de Norte América. Odebrecht creó una complicadísima red de empresas fantasmas, o firmas fachadas
para lavar dinero, asimismo, los depósitos en las cuentas bancarias de los sobornados tenían que transitar por más
de cuatro paraísos fiscales para que llegue al beneficiario final. Esa oficina donde se resolvía a quién romperle la
mano utilizaba dos programas informáticos de contabilidad y registro de los corruptos: MyWebDay y Drousys.
Es más, hasta habían creado una división de “Operaciones Estructuradas” en Lima, que era la suerte de una
oficina oficial de la corrupción. Esta información lo descubrieron en junio de 2016 la Policía Federal y los
magistrados de Brasil, y fue verificada y aceptada por el propio Marcelo Odebrecht, quien confesó la existencia
de la “División de Operaciones Estructuradas” (Departamento de Sobornos) al momento de firmar los
documentos del acuerdo para acogerse al programa “delación premiada” en Brasil, y a la “colaboración” con la
justicia de los EE.UU., con el fin de reducir los años de prisión que pesan contra él.Esta información corrobora
que una de las primeras y más importantes oficinas con su respectiva “División de Operaciones Estructuradas”
estuvo en Lima, Perú; aunque valgan verdades, esta compañía ya había empezado en los últimos años (2014 hasta
el 2016) a habilitar más divisiones de esa índole en otros países de la región; también tuvo una oficina importante
en Miami, EE.UU. https://tiempo26.com. Suriel Chacon.
210 LAMAS PUCCIO, LUIS. “Activos sucios en campaña”. Diario El Comercio, Lima, Perú, 9.02.2016

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Como se dijo al inaugurarse el Seminario Internacional: Financiamiento de la Política en el Perú, realizado en el


año 2014 en la ciudad de Lima: “actualmente existe una creciente preocupación en relación al papel del dinero
en la política, de quiénes financian a los candidatos, partidos políticos, movimientos regionales, locales,
distritales, de cómo se financian las campañas a nivel nacional. Pero también nos preocupan las limitaciones que
venimos observando en los aspectos normativos de la Ley vigente, pues consideramos que a más de 10 años de
su promulgación, ya es necesario perfeccionarla”211. En este mismo sentido, como señalo en esa oportunidad el
Jefe de la Oficina de Procesos Electorales (ONPE): “No podemos dejar de recordar al Congreso de la República
que los entes electorales hemos pro - puesto una reforma electoral para así reforzar los mecanismos de la
democracia interna, fijar mayo - res exigencias para la inscripción y vigencia de los partidos políticos, asegurar
el otorgamiento del financiamiento público directo, aplicar sanciones efectivas en caso de incumplimiento de las
obligaciones en materia de transparencia de las finanzas partidarias, entre otros aspectos de importancia que
estamos seguros contribuirán al fortalecimiento de la democracia mediante una reforma reclamada por la
ciudadanía212.

Me refiero, como señala, Zovattto, “a la posesión confiere a los individuos y a los grupos sociales una posibilidad
diferenciada de participar en las elecciones e influir sobre los candidatos y los partidos mediante contribuciones.
Esto resulta de importancia crítica para la democracia. Cuando el poder político simplemente es un espejo del
poder económico, el principio de “una persona, un voto” pierde su significado y la democracia deja de ser, en las
palabras de Elmer Schatschneider, “sistema de poder alternativo, capaz de compensar el poder económico”213.

Lo paradójico de lo señalado, no es que no solo se podido neutralizar los fondos económicos con que se han
financiado las campañas políticas en nuestro medio en los últimos años, sino que existe una marcada reticencia
por parte de quienes legislan a implementar un marco legal adecuado que impida que dinero o fuentes económicas
de procedencia desconocida estén presentes en las elecciones en todos y cada uno de los niveles214.

Como corolario, podemos decir que el problema de la corrupción y su ingerencia en la estructura electoral sobre
todo en lo referente al financiamiento de las campañas electorales, no es un problema exclusivo del Perú, aunque
tiene mayor presencia en aquellas naciones que adolecen de un marco legal. Lo concreto es que nuestro país es
una nación vulnerable frente a los embates del dinero sucio que busca refugio para legitimarse. Una de las mejores
maneras de lograrlo, es asegurarse que sus fuentes nunca serán ubicadas, sin perjuicio del rédito que implica saber
que el capital invertido posibilitara el fortalecimiento de una relación turbia que no es gratuita.

En ese sentido, adquiere pleno vigor lo referido en el Seminario Internacional: Financiamiento de la Política que
se realizó en Lima, sobre la existencia de un nexo entre el crimen organizado y la política no es un fenómeno
exclusivo de algunos países “problemáticos”, ni de unas regiones particulares —como América Latina— o
subregiones —como la región Andina— que han enfrentado el problema del narcotráfico de manera más aguda.
De hecho, éste es un problema global, asociado a la presencia misma de redes ilícitas, cualquiera sea su naturaleza,
puesto que la corrupción política es una de las principales estrategias de estas redes para poder llevar a cabo sus
actividades económicas. Así, se observa cómo las conexiones entre políticos y redes criminales se presentan tanto
en países con sistemas democráticos considerados robustos y estables, como en países europeos (ver, por ejemplo,
Villaveces y Uribe Burcher, 2013), así como en democracias frágiles. En estas últimas, el crimen organizado

211 ZOVATO, DANIEL “Visión general del dinero en la política. Hoy y de los principales desafíos. Reflexión
comparada sobre el financiamiento político público”. Seminario Internacional: Financiamiento de la Política en
el Perú. 19 y 20 de agosto de 2014. ONPE, IDEA y Honrad Adenauer Stiftung. Ob. cit. Pág. 12.
212 IBID. Pág. 13.
213 IBID. Pág. 24.
214 Los instrumentos legales para regular el financiamiento político pueden ser clasificados en cinco categorías: 1)

Regulaciones sobre las fuentes de financiamiento privado; 2) sobre el financiamiento estatal o público; 3) sobre
el gasto electoral; 4) sobre la transparencia y rendición de cuentas, y 5) sobre los órganos de control y el régimen
de sanciones. ZOVATO, DANIEL. Ob. cit. Pág. 26.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

encuentra más puntos vulnerables por los cuales penetrar el sistema político y su impacto en la estabilidad del
país es más profundo y duradero (Locke, 2012; Cockayne, 2011). Lo que sí es cierto es que América Latina es
una región particularmente vulnerable dentro de estas dinámicas: por una parte, la región sufre de la presencia de
redes ilícitas dedicadas a distintas actividades ilegales, incluyendo la minería ilegal, el tráfico de especies
exóticas, el tráfico de armas, la falsificación y contrabando de productos farmacéuticos y, de manera
especialmente prominente, la producción y comercialización de drogas ilegales como la cocaína. Esta actividad
sobresale, ya que América Latina es la región donde más cocaína se produce en el mundo y a ésta se le considera
la más lucrativa de las drogas ilegales, las cuales a su vez producen la mitad de las ganancias atribuidas al crimen
organizado transnacional a nivel global (UNODC, 2011)215.

215Seminario Internacional: Financiamiento de la Política en el Perú. 19 y 20 de agosto de 2014. ONPE, IDEA


y Honrad Adenauer Stiftung. Ob. cit... Pág. 132.
112
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA PRUEBA DE LA “CONCERTACIÓN’’ EN EL DELITO DE COLUSIÓN. BREVES


CONSIDERACIONES SOBRE LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL

Luis Miguel Reyna Alfaro

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA PRUEBA DE LA “CONCERTACIÓN’’ EN EL DELITO DE COLUSIÓN. BREVES


CONSIDERACIONES SOBRE LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL

Luis Miguel Reyna Alfaro216

1. Planteamiento del problema

El delito de colusión desleal ha sido uno de los tipos penales más aplicados dentro del contexto de los delitos
funcionariales. Dicha utilización recurrente, sin duda, ha estado relacionada a cierta flexibilización de algunos de
sus elementos típicos, evidenciada en la diversidad de posiciones doctrinales en torno al sentido de la expresión
defraudar que, desde posiciones más extensivas del tipo penal, comprende los supuestos de mera infracción ética
sin objetivación patrimonial alguna. Estos tipos de razonamiento se han visto reforzados por la cuestionable
decisión del tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 00017-2011-AI/TC, del 03 de mayo de 2012, que, a
partir de ciertos contenidos programáticos de la Constitución Política en torno a la función pública, elude
enfrentar la cuestión central, a saber, la legitimidad, desde el principio de mínima intervención y fragmentariedad,
dela intervención penal en contornos de ofensividad reducida a los deberes éticos del funcionario público.

Precisamente por la prevalencia de estas posiciones es que la actual regulación legal del delito de colusión ha
dejado de considerar, como el elemento típico central, al perjuicio patrimonial, de modo que ahora el elemento
nuclear del mencionado tipo penal es la concertación entre el funcionario público y el particular217 .

Ahora la concertación ilegal entre funcionario público y particular se desarrollará, general, aunque no
exclusivamente218, en contextos de actuación especialmente reservado o clandestinos219.
Esto, en la praxis forense, supone que la acreditación judicial de dicho elemento del tipo penal será realizada
fundamentalmente a través de la prueba indicaría o prueba por indicios220.

A través de estas líneas se examinara, de modo sintético, la regulación de la prueba por indicios en el Código
Procesal Penal y en la jurisprudencia (en especial el Acuerdo Plenario N.° 1-2006/CJ-116), con referencia
especial al delito de colusión desleal.

Es de advertir que las reflexiones que siguen no restringen su utilidad al ámbito del tipo objetivo, sino que además
pueden ser aplicadas en relación a la prueba de ánimo defraudatorio que constituye el elemento subjetivo del
delito de colusión. Como advierte Gonzalez Lagier “al no ser observables los hechos psicológicos no son
susceptibles de prueba directa (salvo en las situaciones que decide dar valor probatorio a la confesión auto

216
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, Abogado Director del Estudio Caro & Asociados.
217 Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis “Colusión ilegal” en GARCÍA CAVERO, Percy y José Luis CASTILLO
ALVA, El delito de colusión, Grijley, Lima, 2008p. 102; SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la
Administración Pública, 2.a, Grijley, Lima, 2011, p. 250; CÁCERES JULCA, Roberto y Juan CARRION DÍAZ,
El delito de colusión. Aspectos sustantivos y procesales, IDEMSA, Lima, 2011, p.31; CALDERON VALVERDE,
Leonardo “El delito de colusión ilegal” en, BENAVENTE CHORRES, Leonardo y Leonardo CALDERON
VALVERDE, Delitos de corrupción de funcionarios, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 139.
218 Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis, “Colusión Ilegal”, cit., p. 114.
219 Por ese motivo, Bovino destaca la trascendente importancia que tiene la prueba indiciaria en los delitos de

desaparición forzada de personas en el que el autor, precisamente, procura suprimir todo elemento probatorio
que le conecte con los hechos (Cfr. BOVINO, Alberto, “La actividad probatoria ante la Corta Interamericana de Derechos
Humanos”, en Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, N°4, Sao Paulo, 2006, p. 75)
220 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, Reforma, Lima, 2010, p. 23; CASERES

JULCA, Roberto y Juan CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, Aspectos sustantivos y procesales, cit, p. 259.
115
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

inculpatoria), sino de prueba indirecta o de indicios […]”221. En la misma se pronuncia Sánchez- Vera Gómez-
Trelles “allí donde el dolo es un elemento típico, el mismo es de imposible prueba- denominada- directa. En
efecto, es claro que el juzgador no puede penetrar en la cabeza del autor para saber de forma ‘directa’ que conoció
–en ese ‘arcano profundo y escondido del alma humana, en donde la persona guarda y custodia sus más recónditos
pensamientos’ como señalaba la inventariada jurisprudencia-, de tal modo que, indefectiblemente, la prueba habrá
de discurrir mediante la inferencia que obtengamos de los datos del autor, con su comportamiento externo,
objetive”222.

2. Base Legal

Conforme al artículo 158.3 del Código Procesal Penal que, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en
reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser un elemento de referencia en la aplicación de la ley por parte de los
operadores de sistema judicial penal, la acreditación de un hecho mediante prueba indiciaria requiere la
concurrencia de los siguientes elementos: 1) que el indicio este probado; 2) que la inferencia este basada en las
reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y, 3) en casos de indicios contingentes, estos deben ser: (a) plurales,
(b) concordantes, (c) convergentes, y, (d) estar libres de contra indicios consistentes. Estas pautas han sido
explicitadas a través del Acuerdo Plenario N.° 1-2006/CJ-116 que establece que la acreditación de un hecho a
través de prueba indiciaria requiere de la concurrencia de las exigencias concretas desarrollada normativamente
por el artículo 158.3 del Código Procesal Penal.
Antes del Estatuto Procesal Penal del 2004, las referencias legales a la prueba indiciaria (a alguno de sus
elementos para ser más precisos) se encontraban limitadas al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales
que exige como elementos determinantes para la apertura del proceso penal la concurrencia de indicios suficientes
o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito223.

3. Elementos de prueba indiciaria

La prueba indiciaria, entonces, es aquella que prueba directamente hechos básicos mediatos para poder, a través
de aquellos, deducir los hechos que tengan significación trascendente para el proceso224 (a saber, aquellos que
determinan la concurrencia de los elementos del tipo penal)225.

Es de advertir que esta definición, aunque resalta la necesidad de una inferencia que vincule el hecho inmediato,
no desvirtúa la existencia de un procedimiento inferencial en la prueba directa226.

221 GONZALEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Palestra Lima-Bogotá,
2005, p. 1991
222 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde

el Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 197


223 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor “La prueba indiciaria en la sentencia a Fujimori”, en PÉREZ ARROYO,

Miguel (Director), El caso de Alberto Fujimori, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 228.
224 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, t. II, Grijley, Lima, 1999, p. 631; CUBAS

VILLANUEVA, Víctor, “La prueba indiciaria en la sentencia a Fujimori”, cit., p. 227; MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel, cit., p. 35; CAFFERATA NORES, José et al, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Ciencia, Derecho
y Sociedad, Córdoba, 2004, p. 338
225 Cfr. SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional

desde el Derecho Penal, cit, p. 194.


226 GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 28. De esto se desprende la que la

diferencia entre prueba directa y prueba indiciaria no puede encontrarse en la ausencia de inferencia en la primera,
sino más bien en el número de inferencias entre una y otra (Cfr. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti.
Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, cit., pp. 93 y 94).
116
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La prueba por indicios tiene tres elementos fundamentales que, examinados metodológica y secuencialmente 227,
puede servir para acreditar un hecho delictivo: (1) el indicio o hecho base de presunción; (2) el hecho presumido
o conclusión; y, (3) l nexo o relación causal entre el indicio o el hecho presumido228.

3.1. El indicio o hecho base

El indicio o hecho base, como exige el mencionado artículo 158.3 debe encontrarse probado de modo
indubitable229. Esto permite sostener que si durante el plenario este no ha podido ser acreditado al nivel de certeza,
no podrá ser utilizado para deducir el hecho presumido, pues, como señala San Martin Castro, “la presunción
judicial no puede partir de un hecho dudoso”230.
Desde esta perspectiva, consideramos que el indicio debe encontrarse necesariamente probado mediante prueba
directa231.

Postular la posibilidad de una acreditación indiciaria en cadena232- probar indiciariamente un indicio que servirá
a su vez, para probar el hecho delictivo- podría desencadenar un riesgoso curso de debilitación progresiva de la
certeza como objetivo del procedimiento probatorio233. La idoneidad – discutible en la realidad forense- de
recurrir a un procedimiento de cascaded inferences dependerá de la capacidad de cada inferencia específica de
lograr conclusiones dotadas de un nivel de confirmación que legitime un juicio de certeza por parte del juez. En
palabras Taruffo “el esquema de las cascaded inferences sigue siendo utilizable como método para atribuir un
grado de confirmación a la hipótesis sobre X, pero lo es con una condición rigurosa esto es, que ninguna inferencia
de la cadena tenga un margen de duda tal que haga irrazonable la adopción de su conclusión como hipótesis
‘verdadera’ sobre el hecho intermedio”234.

Desde un punto de partida similar al aquí defendido, Sánchez Velarde y Cubas Villanueva refieren que el indicio
“debe ser un dato cierto, inequívoco e indivisible, contrario sensu, si el dato es de carácter dubitativo incierto o

227 Es acertada, en nuestra opinión, la precisión realizada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “La prueba
indiciaria y el estándar del mas ‘más allá de toda duda razonable’”, en La prueba en el proceso penal acusatorio, Jurista
Editores, Lima, 2012, p. 34; en el sentido de que la prueba indiciaria revela un “ procedimiento probatorio”
228 Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, Academia de la Magistratura, 2a ed.,

Lima, 2009, p. 137; CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, Palestra, Lima 2009, pp. 353 y
354; CALDERÓN SAMARRIVA, Ana, “La flexibilización de las reglas de valoración de la prueba por la eficacia
punitiva”, en BUSTAMANTE RÚA, Mónica María (Coord.), Derecho probatorio contemporáneo. Prueba científica y
técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 182.
229 Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, cit., p. 138, GARCÍA CAVERO, Percy,

La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 92. De allí que Cubas Villanueva, destaque que el hecho indicador o
hecho base es “la fuente de la prueba” (Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, “La prueba indiciaria en la sentencia
a Fujimori”, cit., p. 227).
230 SAN MARTIÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, cit., p. 635.
231 Cfr. PASTOR ALCOY, Francisco, Prueba de los indicios credibilidad del acusado y presunción de inocencia,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 42


232 En contra: TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer, Trotta, Madrid, 2002, p.

276; GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 93.
233 Discutible, en mi opinión, resulta el recurso a meros testigos de referencia en el examen de la responsabilidad

del ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori respecto a los cargos formulados en su contra por el
delito de secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia. Al respecto, de abril del véase: sentencia de la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, del 07 de abril del 2009, Exp N° 0019-2001, pp. 475 y
482. Versión en línea: <http:/bit.ly/1OhpcwD>.
234 TARUFO, Michele, La prueba de los hechos, cit., p 276. En el mismo sentido, SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ-

TRELLES, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho Penal, cit., p. 207. Cuanto
más extensa sea la cadena de indicios (tendencia a denominar prueba de indicios), entonces habrán de estar todos
ellos suficientemente concatenados y sin lagunas entre sí, y el juzgador habrá de ser cauteloso a la hora de su
evaluación: pero ello no quiere decir que cuando la secuencia de indicios sea más breve (tendencia a denominarla
prueba directa) deban ser suprimidas o descuidadas dichas prevenciones.
117
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

el medio probatorio es incompleto o disminuido, no se le podrá considerar como dato indiciario y, por lo tanto,
la inferencia que se haga de la misma desnaturaliza la prueba indiciaria”235

La importancia del requisito de necesaria acreditación del indicio ha sido resaltada por el Acuerdo Plenario N°
1-2006/ESV-22, en donde se señala que la no probanza del hecho base haría de aquel una simple sospecha sin
sustento real alguno.

Por cierto, constituye solo un punto de partida para la comprobación judicial del hecho. El indicio o hecho base,
como bien refiere Miranda Estrampes, no es aún un medio de prueba, esto es, simplemente, “el punto de apoyo
o de arranque a partir del cual se llega a la afirmación consecuencia”236

3.2. El hecho presumido, hecho consecuencia y conclusión

El hecho presumido, hecho consecuencia y conclusión no es sino el hecho desconocido que se deduce o se
presume a partir del hecho base. Ahora, como tal, aquel debe desprender del hecho base, siguiendo ciertas reglas
de razonamiento (máximas de la experiencia y reglas de la lógica). El hecho presumido, como es evidente, es el
constitutivo del delito.

3.3. El nexo o la relación causal

El nexo o la relación causal constituyen el factor fundamental en el convencimiento del juez. La fortaleza del
nexo entre el indicio y el hecho presumido constituye el factor determinante del convencimiento judicial, de allí
que Taruffo, el conocido procesalista italiano, refiera que “la capacidad probatoria de la prueba indiciaria dependa
de la fuerza de la inferencia”237.
Esa fortaleza dependerá de la racionalidad y la coherencia de la inferencia, razonamiento o deducción realizada
por el juez. Pues bien, esa racionalidad depende, conforme al artículo 158.3 del Código Procesal Penal, de que la
inferencia este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia.238
Es precisamente esta relación con las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia la que produce el efecto
persuasivo sobre el juez. Si las partes contradicen dichas reglas, la eficacia persuasiva de la verdad fáctica
propuesta mediante su teoría del caso será sumamente reducida; si, por su parte, el juez se aparta de dichas reglas,
su decisión será percibida como arbitraria239 en la medida que supondría una decisión contraria al sentido común.
En efecto, conforme refiere Taruffo, las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia constituyen el “contexto
cultural” y el “repertorio” de conocimientos que el sentido común ofrece al juez como herramientas para proceder
a la valoración de las pruebas240.

235 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de derecho procesal penal, IDEMSA, Lima, 2004, p. 695; CUBAS
VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, cit., p. 353. Ambos autores tienen la misma
conceptualización.
236 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “La prueba indiciaria y el estándar del ‘más allá de toda duda razonable’”,

p. 42.
237 Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “la prueba indiciaria y el estándar del ‘más allá de toda duda

razonable’”, p. 53; Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 27.
238 Cfr. SAN MARTIÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, cit., p. 638; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel,

“La prueba indiciaria y el estándar del ‘más allá de toda duda razonable’”, cit., p. 35; TONINI, Paolo, A prova no
processo penal italiano, traducción de Alexandra Martins y Daniel Mróz, Revista dos Tribunais, Sao Paolo, 2002,
pp.53 y ss.; MIXÁN MASS, Florencio, Indicio, elementos de convicción de carácter indiciario, prueba indiciaria,
Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 25; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de derecho procesal penal, cit., p. 695;
CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, cit., p. 353; GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba
por indicios en el proceso penal, cit., 47.
239 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 23
240 Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, cit., p. 270.

118
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

4. Los indicios contingentes

La valoración del indicio debe de distinguir, asimismo, entre indicios necesarios o unívocos e indicios
contingentes o equívocos. Los primeros son aquellos que solamente conducen a una determinada consecuencia,
mientras que los últimos son aquellos que permiten deducir una serie variada de hechos241 que constituyan causa
o efecto del indicio242. De allí que se afirme que los indicios contingentes solo tienen fuerza probatoria en grado
de probabilidad243.
Pues bien el mencionado artículo 158.3 del Código Procesal Penal establece reglas de valoración de los indicios
contingentes al referir que aquellos deben ser 1) plurales; 2) concordantes; 3) convergentes; 4) que no deben de
existir contra indicios.

4.1. Pluralidad de indicios

Los indicios son plurales cuando existen por lo menos dos indicios. Es de referir a este respecto que aunque el
artículo 158.3 del Código Procesal Penal exige un mínimo de dos indicios, la capacidad probatoria de los indicios
no responde al factor cuantitativo, sino al cualitativo.
La pluralidad de indicios, como es evidente, debe ser entendida en sentido incriminatorio, esto es, en línea
tendente a establecer la responsabilidad penal del imputado. Desde esa perspectiva si se cuenta con dos o más
indicios pero solo uno de ellos tiene carácter unívoco incriminatorio, este no sería suficiente para inferir, más allá
de toda duda razonable la responsabilidad criminal del imputado.

4.2. Concordancia de indicios

Los indicios son concordantes cuando aquellos se corroboran recíprocamente, esto es, cuando no se excluyen
mutuamente y, por lo tanto, al ser compatibles entre sí244 sirve para concluir en el hecho deducido245.
Ahora, puede decirse que el índice de concordancia de los indicios resulta indicativo de la fortaleza de la
inferencia, pues “cuanto más concuerden indicios diferentes, menos podrá considerarse esa relación como
producto del azar o la casualidad”246.
Uno de los efectos prácticos de este requisito de la prueba indiciaria es el de evitar que se considere acreditada
una hipótesis sobre el hecho que carezca de confirmación o no lo esté suficientemente, por resultar defendibles
otras hipótesis sobre el hecho247.

4.3. Convergencia de indicios

Los indicios son convergentes cuando conducen a la misma conclusión, esto es, cuando aquellos tienen un mismo
resultado respecto al hecho desconocido, es decir, cuando cada uno de ellos ofrece elementos de confirmación
para la misma hipótesis sobre el hecho a probar248.

241 Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, cit., p. 141
242 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “La prueba indiciaria y el estándar del ‘más allá de toda duda
razonable’”, cit., p. 39.
243 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, cit., p. 355
244 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “La prueba indiciaria y el estándar del ‘más allá de toda duda

razonable’”, cit., p. 55; TALAVERA ELGUERA, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, cit., p. 142; GARCÍA
CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 98.
245 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de derecho procesal penal, cit., p. 697
246 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 99.
247 Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, cit., p. 476.
248 Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, cit., p. 476.

119
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A este nivel, se analizan las relaciones existentes entre los diversos indicios, de modo que pueda determinarse su
conformidad o desconformidad con el hecho presumido249. Precisamente es por esta razón que el examen y
valoración de los indicios debe ser realizado de forma conjunta e integral250.

4.4. Ausencia de contraindicios

Finalmente, la posibilidad de tener por acreditado un hecho mediante indicios requiere la ausencia de
contraindicios, esto es, aquellos hechos probados que contradigan un hecho indiciario concreto o el resultado de
la inferencia y, por lo tanto, que lleven a una conclusión antagónica251. El efecto natural de la existencia de algún
contraindicio es el de desbaratar la estructura del caso basado en prueba indiciaria.
Los contraindicios no son sino una expresión concreta del derecho a probar del imputado que se encuentra
plenamente habilitado para refutar las hipótesis incriminatoria252.

5. El indicio de falsa justificación

Precisamente por estas consideraciones, la doctrina especializada ha reconocido la absoluta irrelevancia del
indicio de falsa justificación. Se acepta que aunque la justificación o coartada del imputado puede constituir un
contraindicio que desvirtué la responsabilidad penal del imputado, la falsa justificación carece de significación
procesal. Una interpretación distinta –que otorgue la falsa justificación una significación negativa- resultaría
vulneratoria del principio de presunción de inocencia.

En esa línea como señala categóricamente Miranda Estrampes, “la inferencia de culpabilidad sobre la base de
falsedad y/o inverosimilitud de la coartada sería contraria al derecho fundamental a la presunción de inocencia
en cuanto comportaría una inversión de la carga de la prueba que corresponde a la acusación, incompatible con
las exigencias que derivan de dicho derecho en su aceptación como regla probatoria. El fracaso de la coartada lo
único que permite afirmar es que el acusado no estuvo donde dice estar o con quien dice estar, o no hizo lo que
afirma que llevó a cabo […] cuando los indicios acreditados carecen de la necesaria gravedad y precisión la
falsedad de la coartada o su inverosimilitud no los convierte ni transmuta en ‘graves y precisos’ dotándolos de
una mayor eficacia probatoria a efectos de fundamentar un pronunciamiento condenatorio”253. Por esta razón
agrega que “la inconsistencia de un contraindicio no da lugar, por sí mismo, a la consistencia de los indicios, sino
que esta dependerá de su grado de concordancia y convergencia”.

El principio de presunción de inocencia y el derecho a la no autoincriminación supone el derecho del imputado a


dar su propia versión sobre los hechos, lo que le habilita incluso a proponer una versión de los hechos no
consistente con la realidad, lo que, por cierto, no le faculta a afectar el honor de terceros. Desde esa perspectiva,
cualquier inferencia negativa deriva de la mala justificación en que incurra el imputado será violatorio de dicha
garantía y supondría, al menos indirectamente, una inversión de la carga de la prueba254.

249 Cfr. GORPHE, Francois, Dela apreciación de la pruebas, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos
Aires, 1955, p. 257.
250 En ese sentido, la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del 07 de

abril del 2009, Exp. N.° 0019-2001, p. 569.


251 Cfr. PASTOR ALCOY, Francisco, Prueba de indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia, cit., p. 107;

UGAZ ZEGARRA, FAERNANDO, La prueba en el proceso penal. Estudio introductorio, Ediciones BLG, Lima, 2010,
p. 40.
252 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 101.
253 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio, cit., p. 34.
254 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto,

Buenos Aires, 2000, p. 111; PABÓN GÓMEZ, Germán, Lógica del indicio en materia criminal, 2a. ed., Temis, Bogotá,
1995, pp. 320 y ss. En esa línea, la STS español del 25 de octubre de 1999 señala: “si la prueba de la culpabilidad
incumple a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba
de su inocencia (…); desde este punto de vista, lo cierto es que las contradicciones del acusado sobre lugar en el
120
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Por estas razones, cualquier propuesta contraria255, enfrentan directamente los pilares garantistas sobre los que se
asienta el nuevo modelo procesal.

Pero los efectos perniciosos de la calificación de la coartada fallida como indicio de culpabilidad no solo se
circunscriben al ámbito de la presunción de inocencia, sino que se extiende al núcleo básico del derecho de
defensa del imputado pues la introducción de consecuencias negativas a la coartada fallida limita
desproporcionadamente las posibilidades de defensa del imputado y constreñiría el ejercicio de dicho derecho.
Como señala Sánchez- Vera Gómez- Trelles: “en efecto, si fuera valorado negativamente el hecho de que la
coartada aportada se probó como mendaz, resultaría cercenada el derecho de defensa debido a las consecuencias
negativas que su libre ejercicio conllevaría en estos casos –hubiera sido mejor, sencillamente, no defenderse- […]
De este modo, se situaría al sujeto encausado ante la disyuntiva de no intentar su descargo, o hacerlo, aun a riesgo
de que los efectos sean los contrarios a los buscados ”256

Lamentablemente, algunos desarrollos jurisprudenciales dan cuenta de una práctica que contradice estos
postulados otorgando consecuencias negativas a las inconsistencias mostradas por la versión exculpatoria del
imputado.

En ese sentido, ya desde las sentencias de octubre de 1986, 20 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1987, 22 de
junio de 1988 y 12 de noviembre de 1990 del Tribunal Supremo español acepto como doctrina que la introducción
por parte del imputado de algún nuevo dato para su defensa y ese dato resulta falso, el mismo debe ser valorado
en perjuicio del imputado257. De modo similar, la STC peruano del 07 de abril de 2003 (Exp. N.° 0376-2003-
HC/TC) sostiene que las contradicciones en las que cayó la imputada al momento de dar su declaración instructiva
y, luego, la ampliación de la misma, pueden ser entendidos como “actos positivos” tendientes a desviar “el camino
del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”, lo que permitió justificar la imposición de la
medida cautelar de detención domiciliaria258.

que estuvo no significa que haya estado en el lugar del hecho en los momentos próximos a la producción de la
muerte. Dicho de otra manera: el indicio autentico seria que se le hubiera visto en lugar cercano al hecho en el
tiempo en que debió ocurrir la agresión. Las contradicciones no prueban eso, sino que impiden afirmar donde
estuvo en el momento en que se dio la muerte del occiso” (citado por SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES,
Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho Penal, cit., p. 57)
255 Nos referimos a las tesis planteada por GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit.,

p. 60; quien, pese a sostener: “otros, con los que estoy de acuerdo consideran que la falsa coartada puede desplegar
perfectamente un efecto indiciario, en la medida que el imputado se haya expresado libre y voluntariamente, pese
a no ser obligado a demostrar su inocencia”, no llega a explicar razonablemente cómo, de la falsa justificación,
podría generarse el efecto indiciario al que hace referencia. La tesis de García Cavero de que “el imputado debe
asumir las consecuencias jurídico procesales que se derivan de su declaración” parece partir de la atribución al
imputado de deberes de declaración fidedigna que resultan incompatibles con el principio de presunción de
inocencia.
256 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde

el Derecho Penal, cit., pp. 55 y 56


257 Cfr. SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional

desde el Derecho Penal, cit., p. 54.


258 En ese orden, véanse especialmente los f. j. n.° 8, 9 y 10 de la STC 0376-2003-HC/TC: “[…] 8. En efecto, en

la denuncia fiscal aludida, además de exponerse los motivos a criterio del Ministerio Público justifican la
ampliación de los cargos, se revelan que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones de la
demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habría sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras
ambos se encontraban en Panamá, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la subsistencia
de la detención domiciliaria.
Así mientras en la declaración instructiva de la recurrente, que copia certificada obra de fojas 252 a 260 del
cuaderno principal, se precia que, preguntada la demandante “para que diga si (…) visitó en octubre de dos mil a
Vladimiro Montesinos Torres en Panamá”, ella responde: “No, absolutamente no y lo puedo probar (…)”.
Asimismo, preguntada “para que diga cómo explica que Vladimiro Montesinos Torres, manifestó (…) que cuando
él estaba en Panamá usted fue a visitarlo (…)”, la recurrente contesta, “Todo lo que Montesinos dice es una
mentira, es falso (…)”. Empero, en una declaración instructiva posterior, obrante a fojas 356 del Exp. 30-2002,
121
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

6. La valoración de la prueba indiciaria. La trascendencia de la distinción entre indicios débiles e indicios


fuertes para la determinación de la probabilidad en la inferencia

La doctrina jurisprudencial existente en relación a la prueba indiciaria ha resaltado la importancia de la valoración


integral de los medios de prueba. En ese sentido, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha sostenido: “La
valoración de los indicios no debe efectuarse aislando a uno de los indicios de cargo. Estos deben ser valorados
en su conjunto, y a partir de ellos debe sustentarse la inferencia”259.

En ese sentido aunque pueda establecerse una inferencia que conecte el hecho conocido con el desconocido, ello
no implica necesariamente que aquella sea suficiente para probarlo. Esto, como indica Taruffo, se debe a que
“pueden existir inferencias dudosas, vagas, contradictorias o, en todo caso, tan ‘débiles’ que no pueden ser
suficientes a este efecto”260. Precisamente por estas razones, es necesario que la prueba indiciaria se obtenga
cuando las inferencias sean lo suficientemente seguras y fuertes como para confirmar la hipótesis incriminatoria.
La fortaleza y el efecto suasorio del indicio dependerán de su vinculación con las máximas de la experiencia, las
reglas de la lógica y la ciencia. A este respecto, Sánchez- Vera Gómez- Trelles señala: “Cuanto más seguro resulte
que, según las máximas de la experiencia correspondiente, un efecto tenga solo una causa, o una causa solo un
efecto, más fuerte será el indicio. Al contrario, cuanto más sencillo sea que un efecto tenga otra y otras causas
distintas al delito […] o que una causa tenga otro u otros efector no necesariamente delictivos […], menor valor
–más debilidad- tendrán esos respectivos pretendidos indiciosos”261.

Esta distinción entre indicios fuertes e indicios débiles ha sido destacada por la doctrina del Tribunal Supremo
español (Véase la STS del 25 de octubre de 1999): “Los indicios ‘débiles’ tienen solo un valor acompañante y
dependiente delos indicios ‘fuertes’. La diferencia entre unos y otros estará dada por la mayor o menor posibilidad
de alternativas diversas de la configuración de los hechos que el indicio permita desde el punto de vista de la
experiencia general”262 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (Véase: STC 145/2005, del 06 de
Junio) que alude “inferencias no concluyentes, abiertas, débiles e indeterminadas, en otras palabras, aquellas que
en definitiva conducen a que la versión judicial de los hechos sea ‘más improbable que probable’”263.

sobre el proceso penal contra la recurrente, esta ha aceptado que uno de los móviles que genero su viaje a Panamá
fue que su acompañante, María Elvira Salazar, buscaba entrevistar a Vladimiro Montesinos. Asimismo, en otra
declaración ha aceptado que, estando en Panamá. “recibió una llamada de un varón que le dijo si podía apoyarlo”
(a fojas 431 del Exp. 30-2002).
A mayor abundamiento, es imposible soslayar que en la audiencia pública realizada ante este Tribunal
Constitucional el 17 de marzo último, y ante la pregunta formulada por la sala encargada de resolver esta causa,
referente a si la recurrente había sostenido una entrevista con Vladimiro Montesinos Torres en Panamá, esta
contestó: “en dos oportunidades, la primera de diez y la segunda de cinco minutos”, lo cual se corrobora con la
transcripción certificada de la referida declaración que esta agregada al presente cuadernillo a fojas 37 y ss.
9. Los hechos descritos permite al juez penal presumir objetivamente que la demandante tiende a perturbar y
obstruir la labor de investigación de los órganos judiciales.
Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no auto discriminación, una de cuyas manifestaciones
incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso,
en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello
no le autoriza para que mediante actos positivos se desvié el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad
dentro del proceso.
10. Así, lejos de desvanecerse las razones que pudieron justificar en un inicio la detención domiciliaria ordenada,
en el transcurso del proceso penal se ha podido constatar el surgimiento de factores que legitiman su
mantenimiento, ante nuevos hechos de naturaleza punible se ha ampliado la investigación penal […]”.
259 R. N. N.° 1192-2012. Caso Abencia Meza, f. j. n.° 4.2.
260TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, cit., p. 472
261 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde

el Derecho Penal, cit., p. 196.


262 Citada en SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. loc. cit.
263 Citada en SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. loc. cit.

122
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

7. Trascendencia de la inferencia y de la motivación del proceso inferencial

Como se aprecia en todo lo indicado, no puede sino coincidirse con San Martin Castro en el sentido que la prueba
indiciaria de tipo crítico de la probabilística264 y por ello su utilización para emitir un veredicto condenatorio debe
estar sometida a especiales cautelas. El uso irracional, acrítico de la prueba indiciaria puede derivar en las
denostadas condenas por sospecha.

En efecto, el examen judicial de la inferencia que permite conectar el indicio con la conclusión debe sostenerse
en la inteligencia y la lógica, las que precisamente, sirven para apartar aquellos indicios impertinentes de los que
realmente tienen incidencia en la acreditación del hecho imputado. Producida esa labor de descarte, será el juicio
de probabilidad el que permitirá alcanzar certeza respecto al hecho deducido265.

Los indicios deben ser diferenciados de la mera sospecha. En este punto me permito citar las palabras de Manuel
Miranda Estrampes, quien sostiene: “hay que empezar descartando rotundamente que en la actual concepción
técnico jurídica de las presunciones judiciales y, por lo tanto, de la prueba indiciaria, el indicio sea equivalente a
una mera sospecha y/o a una intuición, corazonada, o mera conjetura (acepción vulgar). Este era el significado
que se le atribuía en la Edad Media”266.

Las simples sospechas, apariencias o impresiones, resultan totalmente irrelevantes y no pueden servir de base
para establecer el hecho consecuencia. La vehemencia o exacerbación de la sospecha no afectan la condición del
hecho no probado de aquella267.

Precisamente por estas razones resulta de trascendente importancia el contenido argumentativo de las decisiones
fiscales o judiciales que recurran a dicho tipo de prueba. La doctrina procesal penal ha puesto especial énfasis en
la obligación de motivación directa de la prueba indiciaria y, sobre todo, de los criterios utilizados para su
valoración268.

En el sentido, el tribunal constitucional en la STC del 13 de octubre de 2008 (Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC caso
Giuliana Llamoja) ha establecido que la sustentación de una condena en base a prueba indiciaria solo es legitima
si se explicita el funcionamiento lógico que le permitió llegar a la conclusión de que la persona imputada es
responsable del hecho punible atribuido.

En la misma línea se ha manifestado recientemente la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República al señalar que la prueba indiciaria: “debe ser examinada y no simplemente enunciada”269.

264Cfr. SAN MARTIÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, cit., p. 634; en el mismo sentido: CALDERÓN
SUMARRIVA, Ana, “La flexibilización de las reglas de valoración de la prueba por la eficacia punitiva”, cit., p.
183, quien reconoce los menores márgenes de seguridad de la prueba indiciaria respecto a la prueba directa.
265En las expresiones de SAN MARTIÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, cit., p. 634: “La suma de

probabilidades determinara la certeza”


266 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio, cit., p. 41; en sentido similar: MIXÁN

MASS, Florencio, Indicio, elementos de convicción de carácter indiciario, prueba indiciaria, cit., p. 20; SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo, Manual de derecho procesal penal, cit., p. 696; CALDERÓN SUMARRIVA, Ana, “la
flexibilización de las reglas de valoración de la prueba por la eficacia punitiva”, cit., p. 184.
267 Cfr. CALVO GONZÁLEZ, José, “Hechos difíciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba de los hechos

disipados)”, p. 6. Versión en línea: <http://bit.ly/1LjQiBv>


268 Cfr. CALVO GONZÁLEZ, José, loc. cit.; PASTOR ALCOY, Francisco, Prueba de indicios, credibilidad del acusado

y presunción de inocencia, cit., p. 200; UGAZ ZAGARRA, Fernando, La prueba en el proceso penal. Estudio introductorio,
cit., p. 41.
269 R.N. N.° 1192-2012, caso Abencia Meza, f. j. n. 4.8.

123
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Esta regla resulta plenamente aplicable a la actividad del órgano persecutorio y supone la obligación del fiscal de
expresar “el razonamiento inferencial empleado […] o engarce lógico entre los hecho base y los hechos
consecuencia”270.

8. Los indicios en el ámbito del delito de colusión desleal

8.1. El indicio de ilicitud administrativa

El contexto delictivo en el que se desarrolla la colusión desleal, conforme se desprende del propio tipo penal, es
el correspondiente a las diversas modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. Esta circunstancia determina que los indicios que
suelan tenerse en consideración en las investigaciones penales por el delito de colusión sean aquellas relacionadas
a las posibles infracciones a la legislación administrativa. La ilicitud administrativa será el punto de partida
habitual para la construcción de la prueba indiciaria en el ámbito del delito de colusión271.

Ahora, es indispensable reconocer que la proposición de una teoría del caso que pretenda probar el hecho
postulado con prueba indiciaria debe alcanzarlos estándares previstos por el artículo 158.3 del CPP. Esta
aseveración guarda relación con el hecho de que la ilicitud administrativa constituye necesariamente un indicio
contingente en la medida que la existencia de errores o defectos en los procedimientos administrativos de
contratación estatal pueden tener una explicación distinta a la de responder a un acuerdo colusorio penalmente
relevante, por ejemplo, pueden ser consecuencia de la negligencia de los funcionarios estatales o incluso de
distorsiones existentes en el propio aparato estatal.

Evidentemente, los indicios solo podrán llevar al resultado probatorio si se encuentran debidamente y
suficientemente acreditados. Esto supone que las irregularidades administrativas deben encontrarse plenamente
acreditadas como tales. Se abre aquí una línea de discusión en torno a cuál es la prueba idónea para acreditar la
solicitud administrativa del hecho.

En mi opinión, la calificación de la ilicitud administrativa corresponde necesariamente a la administración estatal


que deberá, a través de los órganos de línea o de control respectivos, establecer la irregularidad en la actuación
de los funcionarios públicos. Desde esa perspectiva, tanto las decisiones de la administración pública mediante
las cuales se sanciona a los funcionarios públicos como los exámenes de los órganos de control que determinen
la ilicitud de la actuación de los funcionarios públicos, que posean calidad de cosa decidida, constituyen
mecanismos idóneos para sostener la ilicitud administrativa del hecho. En este contexto, la realización de pruebas
periciales orientadas a determinar escenarios de ilicitud administrativa (por ejemplo, destinada a establecer el
fraccionamiento como mecanismo destinado a eludir el procedimiento de adquisición y realizar la adquisición y
realizar la adquisición directa) resulta inidónea para tal fin.

Un razonamiento distinto llevaría a una grave incongruencia sistémica: El imputado tendría que probar ante la
administración pública dos veces la licitud administrativa y esto supondría afectar el derecho al ne bis in ídem
del que goza en casos de persecución múltiple administrativa y penal.

270 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio, cit., p. 57


271 Esto, como es evidente, no aplica que la ilicitud administrativa agote la acreditación indiciaria del hecho. En
este sentido, la sentencia del 27de setiembre de 2012, emitida por la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Lima (Exp. N.° 27-2008), ha precisado “aunque se han reconocido una serie de
irregularidades de índole administrativo, como el haberse dado inicio al procedimiento de pago del monto de la
licitación sin el ingreso total de los bienes objeto del mismo, circunstancia que este Superior colegiado considera
reprochable, dicha circunstancia no determina de por si que dicho reproche sea posible de realizar desde la
perspectiva jurídico penal. Ello dependería la existencia de un acuerdo colusorio entre los procesados”.
124
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Si, a pesar de contarse con una decisión firme de la administración estatal en el sentido de no existir ilicitud
administrativa, el Ministerio Público insiste en recurrir al indicio de la ilicitud administrativa, por ejemplo, a
través de su propia interpretación de la legislación administrativa o a través del concurso de otros órganos
administrativos, la eficacia probatoria del indicio será nula en la medida que dad la controversia de opiniones
provenientes de la propia administración pública no será posible sostener que el indicio se encuentra probado.
Estaríamos, en estos casos, ante indicios de un indicio.

Este razonamiento se fortalece recurriendo a una analogía inversa, propia de aquellos casos en los que se haya
determinado la ilicitud administrativa del funcionario público mediante decisión con la calidad de cosa decidida:
Si el funcionario público imputado tiene posibilidades nulas de discutir y rebatir en sede penal la ilicitud
administrativa de su comportamiento, ya establecida mediante decisión administrativa que causa estado, el mismo
razonamiento podría aplicarse a un caso inverso, esto es, en aquellos casos en los que se ha determinado la licitud
administrativa del comportamiento del funcionario público.

8.2 El indicio de perjuicio patrimonial en el costo de la contratación

Otro indicio usualmente utilizado se vincula a la verificación de perjuicio patrimonial derivado del acto de
contratación estatal, el mismo que se encuentra asociado a una regla de experiencia. La intervención del agente
público en un acuerdo colusorio responde generalmente a intereses patrimoniales (la obtención de alguna ventaja
económica para sí o para tercero) y esa carga no se debita de la ganancia del particular sino que se carga como
un coste operativo, por lo que el perjuicio patrimonial constituye un indicio a considerar.
Ahora, en el examen de este indicio pueden tenerse en consideración algunas variables que pueden resultar
relevantes.

En primer lugar, es necesario reconocer que la determinación del perjuicio patrimonial no debe ser examinada
desde una perspectiva meramente contable, sino desde una perspectiva financiera y económica en la que debe
tomarse en consideración no solo el valor del bien o del servicio en el mercado sino otros factores adicionales
como la forma de pago, la demora estimada en el pago del bien o servicio por parte de la administración, o las
especificaciones técnicas del bien o servicio. En esa línea de razonamiento, la identificación del precio del bien
o del servicio, fuera de los contextos propios del mercado, constituirá un indicio si aquella circunstancia no
responde a factores objetivos.

En segundo lugar, debe considerarse en el examen de perjuicio patrimonial si la propuesta u oferta económica
alcanzada por los particulares presuntamente coludidos es menor a la del resto de competidores: Si la oferta del
particular es menor a la del resto de competidores la fortaleza del indicio disminuye. En este contexto, mientras
menor sea la oferta del particular presuntamente coludido en relación al resto de competidores menor será la
fortaleza del indicio, pudiendo incluso, en aquellos casos en donde la propuesta económica del particular sea
exponencialmente menor, funcionar de modo inverso, esto es, como un contraindicio.

En tercer lugar debe distinguirse la diferencia entre el perjuicio patrimonio y el sobrecosto o sobreprecio. El
perjuicio patrimonial supone una valoración que se realiza en función a una serie de criterios trascendentes entre
los que cabe distinguir no solo el precio del bien o servicio en relación al mercado, sino a la relación precio-
calidad. El sobrecosto o sobreprecio constituye un concepto que identifica todo valor adicional al costo de
producción del bien o servicio, incluyendo también la ganancia. Esto supone que el fiscal debe ser cuidadoso en
la identificación del objeto del examen pericial y proponer adecuadamente los criterios a seguir para determinar
el perjuicio patrimonial.

125
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La utilización de este indicio requiere su previa acreditación través de prueba técnica, la misma que debe observar
ciertas pautas para poder afirmarse que se trata de un indicio probado. A continuación propongo alguna de esas
pautas.

Primero, es conveniente que el objeto del examen pericial se encuentre adecuadamente delimitado, debiéndose
establecer con precisión no solo cual es el propósito perseguido mediante el examen pericial, sino también los
factores a tomar consideración durante su elaboración.

Segundo, el indicio del perjuicio patrimonial solamente puede considerarse acreditado mediante pericia la que
contenga conclusión de tipo categórico272. Dicho carácter definitorio de la prueba pericial se deriva no solo de la
fortaleza del informe pericial, sino básicamente del examen de los peritos en el juicio oral.

Tercero, debe tomarse en consideración que la designación de peritos debe ceñirse a lo previsto en el artículo
173.2 del CPP. Este dispositivo identifica cuales son los órganos especializados que pueden ser considerados
para los efectos de realización de la pericia oficial: “La labor pericial se encomendara, sin necesidad de
designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional de Perú, a la Dirección de Policía
Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollen
labor científica o técnica los que presentarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor
pericial a universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las
cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes.”

Aunque este dispositivo puede considerarse una clausula abierta en la medida que comprende no solo como
posibles responsables de la elaboración de la pericia al “laboratorio de criminalística de la Policía Nacional del
Perú a la Dirección de Policía contra la corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos
del Estado que desarrollan labor científica o técnica”, posteriormente da cobertura a “universidades, institutos de
investigación o personas jurídicas en general” de modo tal que la cobertura del dispositivo se hace mucho más
extensa.

Es además preciso considerar la trascendencia que tiene el artículo 177 del CPP que establece la posibilidad de
que los sujetos procesales, una vez producida la designación de peritos oficiales, puedan designar, cada uno de
ellos por su cuenta, a los peritos que considere necesarios a fin de que presencie las operaciones del perito oficial,
hacer observaciones que considere necesarias y deje las constancias que su técnica le aconseje. La vigencia y
utilidad de este dispositivo, destinado a habilitar y hacer viable el derecho a controlar la prueba que ostentan los
sujetos procesales permitiendo su intervención en las operaciones periciales oficiales, es aún incipiente por lo
que, en mi opinión, el fiscal a cargo de la investigación preparatoria, en estas fases aun incipientes de aplicación
del nuevo Código Procesal Penal, debería informar a los sujetos procesales respecto a la posibilidad que tienen
de controlar la prueba a través de la designación de peritos de parte.

Cuarto, como cuestión final de este apartado, debe examinarse el rol que corresponde a los peritos fiscales, esto
es, aquellos especialistas que intervienen en el proceso penal a costa del Ministerio Público, es decir, cuyos
servicios profesionales son abonados con el propio órgano a cargo de la carga de la prueba.

En mi opinión la vinculación existente entre los denominados peritos fiscales y el Ministerio Público provoca
que la exigencia de imparcialidad del perito sea cuestionable y difícilmente defendible, lo que debilita, desde el
inicio, la fortaleza probatoria de este tipo de pericias. A diferencia de lo que ocurre con los “Informes Generales”
de la Contraloría General de la República que, conforme al Acuerdo Plenario N.° 2-2007/CJ-116, “gozan de una

272En este sentido, la sentencia del 15 de enero de 2013 emitida por el Tercer Juzgado Unipersonal Especializado
en Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (Exp. N.° 093-2011, p. 12).
126
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia” precisamente por su falta de relación con el
órgano a cargo de la prosecución penal, en el caso de las pericias fiscales dicha vinculación es insostenible y, por
lo tanto, produce efectos sobre el valor probatorio de la pericia.

8.3. El indicio de perjuicio patrimonial derivado de los efectos en el bien o servicio contratado

El perjuicio patrimonial no se deriva solamente de los excesos en el costo de la contratación, sino puede responder
a defectos en los bienes o servicios objeto de la contratación pública. Desde esa perspectiva, los desperfectos que
pudieran apreciarse en los bienes o las deficiencias en el servicio contratado constituyen un indicio de posible
concierto colusorio.

Ahora, respecto a este indicio deben señalarse las siguientes dos cuestiones: (i) los defectos del bien adquirido o
del servicio contratado deben encontrarse acreditados pericialmente; y, (ii) los defectos deben ser atribuibles a la
conducta de los particulares, esto es, debe existir una relación de causalidad. Respecto al primer aspecto, me
remito a las consideraciones precedentes; respecto al segundo aspecto deseo profundizar.

La existencia de defectos en el bien o servicio objeto de acreditación constituirá un indicio de concertación ilegal
si los mismos resultan atribuibles, en términos causales, al proveedor. Esto supone que deberá ser sometida a
probanza judicial dicha relación de causalidad.

En ese contexto, la casuística derivada del sub-sistema anticorrupción permite apreciar una serie de supuestos en
donde el Ministerio Publico ha postulado defectos en la prestación contractual como indicio de colusión desleal:
Defectos en la prestación del servicio de relectura d fichas ópticas en un examen de ascenso para oficiales y
suboficiales de la Policía Nacional del Perú.

8.4. Incumplimientos contractuales como indicio de concertación

La misma casuística del sistema de justicia penal anticorrupción permite reconocer supuestos en los que la
existencia de incumplimientos, contractuales son utilizados como indicio de concertación entre funcionario
público y particulares (por ejemplo, demoras en la entrega de los bienes o en la prestación del servicio).
En mi opinión, aunque no se le descarta de antemano, muy difícilmente puede considerarse el incumplimiento
contractual como indicio de acuerdo colusorio. Esto por una razón muy sencilla: El beneficio económico, móvil
predominante en el delito de colusión desleal, solo puede ser obtenido si en el caso concreto se verifica el pago
por parte de la administración pública y, para que esto ocurra, los órganos competentes deben expresar su
conformidad con el bien o servicio. En ese contexto, las posibilidades de que exista un acuerdo colusorio pasan
por establecer que la dependencia usuaria del bien o servicio, generalmente distinta de aquella a cargo del proceso
de contratación pública, se encuentra también inmersa en un acuerdo colusorio o de que el acuerdo colusorio se
produjo en la fase de ejecución de la contratación pública.

En los supuestos, residuales como hemos precisado, en los que se quiera recurrir al indicio del incumplimiento
contractual aquel será aplicable siempre que dicha circunstancia se encuentre debidamente acreditada mediante
la respectiva decisión por parte de la administración pública de resolución contractual, de lo contrario se llegaría
a lo absurdo de calificar penalmente –y no civilmente- el incumplimiento contractual, con evidentes efectos en
las competencias judiciales (pues un juez penal estaría definiendo aquello que corresponde evaluar al juez civil).
En este grupo de casos –esto es, en aquellos casos en los que la administración pública ha dispuesto la resolución

127
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

contractual- la aplicación del indicio de incumplimiento contractual se debilita en todos aquellos casos en los que
exista refutación por parte del particular273.

8.5. Inexperiencia de la persona natural o jurídica contratada como indicio de concertación ilegal

La falta de experiencia de la persona natural o jurídica contratada no tiene utilidad como indicio por sí mismo,
en la medida que significaría, al menos de modo indirecto, una limitación a la libertad empresarial pues impedirá
que aquellas personas naturales o empresas que se inician en la prestación de bienes o servicios a favor del Estado
verían seriamente afectada su posibilidad de concursar, pues los funcionarios públicos descartarían optar por sus
propuestas.
La utilidad de la falta de experiencia se circunscribe en la acreditación del indicio del perjuicio patrimonial
derivado de los efectos en los bienes o servicios objeto de contratación, pues aquella –la falta de experiencia-
puede ser la causa de dichas diferencias.

8.6. El comportamiento posterior como indicio de intervención en el acuerdo colusorio

Otro indicio que suele ser utilizado para inferir la intervención del imputado en el hecho; en ese contexto se
pueden identificar distintas variables: (1) las conductas de auto encubrimiento o de encubrimiento de terceros
relacionadas a la desaparición de las huellas o efectos del delito; (2) de omisión de los deberes de denunciar o
sancionar a los autores o participes del hecho delictivo o incluso de justificación de la conducta delictiva y de sus
responsables274; y, (3) la actividad delictiva desarrollada por el autor con posterioridad al hecho delictivo que
resulte reveladora de la profesionalidad criminal del agente.

Respecto a las dos primeras variables, es necesario reconocer que esta clase de indicios es contingente, pues el
móvil de la conducta posterior puede ser divergente al del ser responsable del hecho delictivo. En este sentido,
por ejemplo, el encubrimiento a favor de tercero con el autor puede responder a factores como el efecto o las
relaciones personales que unen a la persona con el autor del delito: la omisión de denuncia o de investigar puede
responder a la negligencia o indiferencia de la persona; y la justificación del hecho delictivo o la persona imputada
del mismo pueden responder a la real adhesión intelectual del mismo.

273En la sentencia del 11 de octubre de 2012, emitida por la Segunda Sala Penal Liquidadora de Lima (Exp. N.°
27-2008, p. 52), se determinó que el indicio de incumplimiento contractual se desvirtuaba con la probanza de que
dicho incumplimiento había respondido a una circunstancia de caso fortuito, consistente en la retención irregular
por parte de la SUNAT del importe del pago realizado por el Estado.
274En ese sentido, el razonamiento contenido en la sentencia de la sala penal especial de la corte suprema de

Justicia de la República del 07 de abril de 2009, Exp. N.° 0019-2001, p. 479, que utiliza como uno de los criterios
para inferir la responsabilidad penal (específicamente el tipo subjetivo) del ex presidente Fujimori en el secuestro
de Samuel Dyer atribuido como autor a Vladimiro Montesinos: “El conocimiento por parte de Fujimori Fujimori
de lo que ocurría con el agraviado Dyer Ampudia puede inferirse, también y concurrentemente de los sucedido
después de los hechos. Están probados los reclamos públicos dela agraviado no solo respecto de su ilegal
detención sino también de la persecución judicial de que fue víctima. El propio acusado, sin embargo, aprobó
públicamente esa persecución tributaria y penal, incluso tildo de narcotraficante al imputado. Lo hizo a sabiendas
de los reclamos del agraviado de la ilegalidad de su privacidad de libertad –un secuestro, como se justificara en el
capítulo correspondiente- y, pese a ello, sin disponer las medidas de investigación, disciplinarias y penales
correspondientes- justifico implícitamente lo sucedido con él y aprobó las arbitrarias persecuciones en el Estado,
bajo su conducción, implementó. Calificar de narcotraficante al agraviado y señalar, en ese contexto, la capacidad
de corrupción de quien tiene dinero, significa llanamente atribuirle una responsabilidad criminal y, de paso,
descalificar las protestas de inocencia y denuncias de persecución arbitraria pasadas y presentes que alegaba el
agraviado”. Más discutible es el razonamiento contenido en la sentencia del 12 de octubre de 2012 emitida por la
Segunda Sala Penal Especializada en lo penal para procesos con reos en cárcel (Exp. N.° 517-2009, caso Fefer
Salleres, p. 204) que recurrió, a efectos de inferir la responsabilidad penal de la acusada Fefer Bracamonte, entre
otros elementos, a la visita de su abogado defensor al acusado Trujillo Ospina (este razonamiento, en mi opinión,
resulta fundado solo si se acreditase –lo que no ocurre- que la acusada Fefer Bracamonte ordenó a su abogado
dicha visita).
128
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Respecto a la tercera variable, es de insistir que su utilidad está asociada a los procesos penales seguido contra
delincuentes profesionales, en los que la conducta posterior revele su carrera criminal que ha sido desarrollada
con anterioridad al hecho investigado275.

9. Antecedentes delictivos o de ilicitud administrativa

En ciertos casos, la existencia de antecedentes, ya sea de índole criminal como de ilicitud administrativa, puede
servir para inferir la participación del imputado en el delito: Si el imputado ha infringido la ley penal o
administrativa anteriormente, de dicho dato podría inferirse que es capaz de infringir la ley penal o administrativa
nuevamente276.

Sin embargo es importante reconocer que la utilización de antecedente criminal o contravencional debe ser
residual, en tanto elemento de escasa fortaleza (indicio débil). Se trata más bien de un indicio complementario y
de revalidación de otros ya existente.

La utilización residual de esta clase de indicio tiene fundamento en el principio de responsabilidad por el hecho.
En efecto, en un Derecho penal de acto, las condenas penales solo pueden encontrarse fianzas en realización por
parte del imputado de conductas calificadas por la ley penal como relevantes. Sustentar una condena única y
exclusivamente en la conducta anterior del imputado implica afectar las estructuras del principio de
responsabilidad penal por el hecho.

Ahora, es conveniente introducir un matiz a esta afirmación; relacionada a aquellos casos en los que la conducta
delictiva o ilícita revela (1) una relación delictiva previa; o, (2) el modus operandi singular que se repetiría en el
nuevo hecho delictivo imputado.

Ejemplos:

Supuesto 1: En el caso “Abencia Meza”, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema sostuvo que la existencia
de agresiones físicas previas realizadas por la acusada Abencia Meza sobre la fallecida Alicia Delgado permitían
inferir un contexto de victimización que sirvió para inferir la intervención de la acusada en el hecho investigado 277.

Supuesto 2: (Caso hipotético): Si el imputado tiene condenas previas por delito de estafa, cometida falsificando
firmas en letras de cambio que no son protestadas y que adquieren posteriormente mérito ejecutivo mediante
procesos de prueba anticipada desarrollados irregularmente, si dicho modus operandi guarda similitud con el
nuevo hecho investigado, su singularidad permitirá reconocerle un mérito probatorio mayor.

9.1 La posición dominante del imputado en la estructura funcional administrativa

Es común apreciar que la posición del imputado dentro del aparato gubernamental suele ser utilizado como un
indicio de participación en el hecho delictivo.

275 En esa línea la sentencia del 12 de octubre de 2012 emitida por la Segunda Sala Penal Especializada en lo penal
para procesos con reos en cárcel (Exp. N.° 517-2009, caso Fefer Salleres, p. 181) en el cual la acreditación de la
agravante de realización de homicidio “por lucro” y la condición de sicario atribuido al acusado Trujillo Ospinase
sustentaron en la existencia de diversos correos electrónicos dirigidos por el aludido acusado definiendo una serie
de pactos de sicariato. Aunque estos correos electrónicos correspondían a un periodo posterior del homicidio de
la víctima, el Tribunal sostuvo que de los mismos podía inferirse válidamente la existencia de una carrera criminal
que tenía como de sus hechos configuradores el delito investigado.
276 Este tipo de indicios es utilizado en la ejecutoria del 19 de diciembre de 2012 (R. N. N.° 1192-2012, caso

Abencia Meza, p. 25) para el examen de un caso de Homicidio Calificado.


277 Ejecutoriada el 19 de diciembre de 2012 (R. N. N.° 1192-2012, caso Abencia Meza, pp. 51-56)

129
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Ahora, creo necesaria hacer ciertas distinciones entre la posición del imputado en la estructura gubernamental
como fundamento de la responsabilidad penal y aquella como indicio de intervención delictiva en el hecho.
Aunque es usual apreciar que ciertas imputaciones penales se fundan únicamente en la ostentación de un cargo
especialmente relevante en el contexto de la administración pública, aquella circunstancia no constituye razón
suficiente para determinar la responsabilidad penal del funcionario público. Solo la efectiva comprobación de la
intervención, activa u omisiva, del agente público en el hecho imputado puede generarle responsabilidad penal.
Este razonamiento deriva directamente del principio de responsabilidad personal.

Sin embargo, lo antes indicado no impide considerar la posición del imputado en la estructura funcional como
indicio de intervención, activa u omisiva, en el hecho. Esto debido a que dicha posición determina el dominio del
funcionario público sobre la estructura (delitos del dominio), delimitas los deberes funcionariales (delitos de
infracción del deber) o permite identificar los ámbitos de conocimiento del agente (imputación subjetiva) 278.

10. Conclusiones

 Dadas las características y especiales dificultades que reviste la persecución penal de los supuestos de
corrupción administrativa, la utilización de la prueba indiciaria constituye un recurso habitual que
impone a los órganos del sistema de administración de justicia penal una seria de retos orientados a
evitar que dicha dificultad recale en la impunidad del hecho.
 Surge así la necesidad de compatibilizar las necesidades de prevención del delito, mediante la sanción
efectiva del mismo, las dificultades probatorias y las pautas subyacentes al modelo acusatorio garantista
impuesto por nuestro ordenamiento procesal penal279.
 La solución a los problemas consustanciales a la persecución de este tipo de delitos no radica en la
utilización irreflexiva de la prueba indiciaria que viene llevando a la formulación de imputaciones y de
acusaciones fiscales basadas en meras sospechas. Urge encontrar correctivos de índole metodológico
que permitan que el Ministerio Público –encargado de la investigación en el nuevo modelo procesal
penal y, por lo tanto, responsable principal de la interpretación del indicio280 -cumpla de modo adecuado
y eficiente su función persecutoria del delito281
 En este punto hay que enfatizar que el actual Estatuto Procesal Penal proporciona al fiscal penal un
catálogo más que abundante de herramientas que pueden servir para superar los problemas intrínsecos
asociados a estas formas de criminalidad (por ejemplo, la intervención de las comunicaciones y
telecomunicaciones y el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, entre otros),
circunstancia a la que se cabe agregar que los términos o plazos contemplados por el nuevo Código
Procesal Penal para la investigación preparatoria en estos casos son suficientemente extensos como para

278 En ese sentido, la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del 07 de
abril de 2009, Exp. N.° 0019-2001, p. 192: “es de colegir, como se ahondara con más detalles en el capítulo
correspondiente que aunque el acusado Fujimori Fujimori no expreso nada concreto sobre las OEI y
específicamente negó su intervención en esta OEI, si se tiene en cuenta que como presidente de la República,
jefe supremo de las FF.AA., máxima autoridad del Sistema de Defensa Nacional y a quien el SIN, que estaba bajo
su inmediata dependencia, le daba cuenta directa de sus actividad, de modo que entregó a Montesinos Torres el
poder suficiente para controlar esa institución y todo el SINA, era evidente que estaba al tanto de lo sucedido, de
la propia gestación de esa operación tanto más se, una vez surgidos públicamente y de manera consistente los
primeros indicios de lo ocurrido, encabezo una actividad extraordinaria de encubrimiento y de persecución a los
denunciantes”.
279 Cfr. SALAS BETETA, Christian, “La dificultad probatoria en los delitos de corrupción de funcionarios, en el

sistema acusatorio”, en BUSTAMANTE RÚA, Mónica María (Coord.), Derecho probatorio contemporáneo. Prueba
científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 192
280 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, cit., p. 83.
281 Cfr. SALAS BETETA, Christian, “La dificultad probatoria en los delitos de corrupción de funcionarios, en el

sistema acusatorio”, cit., p. 211.


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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

permitir al Ministerio Público cumplir con las obligaciones impuestas por la ley. Con esta serie de
elementos el Ministerio Publico carece de justificación alguna para incurrir en la mala praxis de
formular imputaciones penales en base a simples sospechas o especulaciones incorrectamente arropadas
bajo el manto de interpretaciones inexactas de las fórmulas legales reguladoras de la prueba indiciaria.

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132
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MUERTE CIVIL COMO UNA MEDIDA QUE COADYUVE AL


PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS SENTENCIADOS POR EL
DELITO DE CORRUPCIÓN.
“Reforma del artículo 41 de la Constitución Política”

WILFREDO USCAMAYTA CARRASCO

133
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MUERTE CIVIL COMO UNA MEDIDA QUE COADYUVE


AL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS SENTENCIADOS
POR EL DELITO DE CORRUPCIÓN.
“Reforma del artículo 41 de la Constitución Política”

WILFREDO USCAMAYTA CARRASCO282

RESUMEN:

Consideró "razonable" que se imponga la "muerte civil" (interdicción civil) a los sentenciados por corrupción
que se nieguen a pagar las reparaciones civiles que adeudan al Estado, “Es decir la muerte civil será perpetua
hasta que paguen la deuda con el Estado”, no se trata de un tema de "prisión por deuda", como dice el Dr. César
San Martín Castro, actual juez Supremo, debido a que la reparación no es una deuda, sino una obligación de
carácter legal como consecuencia de la comisión de un delito que ha ocasionado un perjuicio al Estado. Por
consiguiente creo que es absolutamente viable la Constitucionalización de la muerte civil, todo ello en la
posibilidad de garantizar y asegurar en el tiempo la referida institución en vista de que la sola legalización (ley)
de la misma es fácilmente vulnerable.

Según la unidad del Consejo de Defensa Jurídica del Estado reporta que la reparación impuesta por delitos de
corrupción ha sido de más de S/. 1.400’425.453,58, de los cuales han sido pagados solo S/. 19’686.100,20, monto
equivalente al 1,3% del total. La diferencia a pagar da como resultado la suma total de S/. 1.424’742.653,38.

Palabras claves: Muerte civil, interdicción, deuda, Estado, perjuicio, erario nacional, sentenciado, reparación
civil.

ABSTRACT.
Considered "reasonable" that imposition of the "civil death" (civil interdiction) to the sentenced for corruption
who refuse to pay civil reparations owed to the State, "that is to say the civil death will be perpetual until they
pay the debt with the State", this is not a matter of "imprisonment for debt", due to the fact that the repair is not
a debt, but a legal obligation as a result of the commission of an offense that has caused an injury to the State. It
is therefore absolutely feasible the constitutionalisation of the civil death all in the possibility of guarantee and
ensure in time the said institution in view of the fact that the single legalization of same is easily vulnerable.

Depending on the unit of the Council of Legal Defense of the State reported that the epair imposed for offenses
of corruption has been more than S/. 1400'425.453, 58, which have been paid only S/. 19'686.100, 20, an amount
equivalent to 1.3 per cent of the total. The subtraction gives as a result the total amount to pay: S/. 1,424'742.653,
38.

Key Works: death civil, interdiction, debt, State, prejudice, funds national, sentenced, repair civil.

282
Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (UNSAAC). Profesor Principal de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNSAAC y profesor de la Escuela de Post Grado-Maestría en
Derecho de la UNSAAC. Magister con mención en Derecho Penal y Procesal Penal y Doctor en Derecho por la
misma universidad. Abogado de litigio y actualmente se desempeña como Director de la Escuela Profesional de
Derecho de la UNSAAC.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. INTRODUCCIÓN.

Ángel Páez283, en su investigación periodística publicada, entre otros aspectos importantes resalta que hasta el
momento los sentenciados solo han pagado un poco más de 12 millones de soles, lo que representa el 0,71% de
la totalidad de lo que están obligados a abonar por mandato judicial, en retribución por el grave daño que
ocasionaron con sus actos ilegales.
Continua diciendo que si un Estado es incapaz de cobrar la reparación civil que le impuso el Poder Judicial a los
condenados por corrupción, es muy probable que los sentenciados repitan los delitos. De acuerdo con cifras
oficiales, menos del uno por ciento de los aproximadamente 180 sancionados por los tribunales por diversos actos
ilegales que cometieron durante el régimen de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos (1990-2000) han pagado
el monto que les fijó la justicia como una forma de restitución por el daño que ocasionaron.

Los condenados acumulan una reparación civil que supera los 1.708 millones de soles. De la totalidad de 1.720
millones solo han abonado 12.2 millones de soles. Esto representa nada más que el 0,70 por ciento. No solo es
notorio que los sentenciados por delitos de corrupción manifiestan un expreso desinterés por cumplir con el
mandato de las resoluciones judiciales, sino también el poco o nulo empeño del Estado por cobrarse la reparación
civil. En esta parte finalmente puntualiza que con los 1.720 millones de soles que los condenados por corrupción
le deben al Estado, es posible financiar durante cinco años el Programa del Vaso de Leche, que beneficia en
particular a los niños de cero a seis años de las zonas más pobres del país. Miles de menores podrían salvarse de
la desnutrición.

Al margen de que el gobierno actual vía decreto legislativo N° 1243 284 haya sancionado la ley conocida como
muerte civil para aquellos funcionarios públicos que hayan cometidos delitos contra la Administración Pública,
el presente trabajo materia de análisis tiene que ver con aquel problema nacional que hoy nos preocupa y cabe
preguntarse: ¿En el Perú se paga la reparación civil?, la respuesta que lamentablemente debemos dar es que nadie
o casi nadie la paga. Las razones de este fenómeno son muchas, la misma que nos motiva la presente investigación
y que ha servido para sustentar nuestra tesis doctoral285, la misma que la resumimos significativamente en esta
publicación.

La Procuraduría Pública nacional especializada en Delitos de Corrupción representado en el pasado por Joel
Segura, por otra parte declaro a la agencia Andina, la misma que aparece publicado en los diarios de circulación
nacional286, en el sentido que las reparaciones civiles por cobrar ascienden a mucho más de S/. 1.400 millones de
soles hasta el mes de agosto del año 2015. El 98% de esta deuda, precisó, proviene de casos vinculados al gobierno
de Alberto Fujimori y a Vladimiro Montesinos y el resto del 2% a otros casos. Según la agencia Andina, el
informe de trabajo de esta unidad del Consejo de Defensa Jurídica del Estado reporta que la reparación impuesta
por delitos de corrupción ha sido de S/. 1.400’425.453,58, de los cuales han sido pagados solo S/. 19’686.100,20,
monto equivalente al 1,3% del total.

La procuraduría también informa que atiende a nivel nacional una carga de 28,071 casos por delitos de corrupción
entre investigaciones a nivel fiscal y procesos judicializados. Sólo en Lima estos suman 3,191, mientras que en
el resto del país son 24,880. “El 70% de estos casos han sido abiertos durante el gobierno pasado”, precisa,
recalcando que dentro de estos procesos se encuentran ex ministros, ex alcaldes y ex funcionarios del Estado de
los gobierno de Fujimori, Toledo, Alan García e incluso, de Ollanta Humala.

283 Periodista e investigador. Publicación que aparece en el diario la República de fecha 03-02- 2013.
284 Publicado en el diario oficial el Peruano el 22 de octubre del 2016.
285 En la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, el 03 de abril de 2016. Significa entonces que los

argumentos y el análisis correspondiente que contiene el presente trabajo responden a una reflexión realizada con
anterioridad a la fecha antes precisada.
286 “El comercio” y “La Republica” de lima de fecha 28 de diciembre del año 2015.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Perú, lamentablemente, es uno de los países más corruptos de la región. Según el estudio Barómetro de las
Américas, realizado en 26 países, entre ellos EE.UU. y Canadá, el Perú se encuentra en el sétimo lugar del ranking
de percepción de corrupción en América, con un 76.9%; “Alrededor del 80% de la población peruana cree que
la corrupción está algo o muy generalizada”, señala el referido estudio.

Nuestro país está precedido por República Dominicana (78.1%), Panamá (78.4%), Guyana (79.4%), Argentina
(79.5%) y Trinidad y Tobago (80.9%). Lo más grave es que la corrupción es una de las mayores trabas para lograr
el desarrollo.

“La corrupción se ha convertido en un serio obstáculo para el desarrollo del país” señaló a la prensa el ex contralor
general, Fuad Khoury. Indicó además que con los recursos que se pierden anualmente, se podrían tener hospitales
y carreteras y atender las demandas por servicios básicos que existen actualmente en diversas regiones del
territorio nacional. “Las pérdidas económicas que genera la corrupción detienen el desarrollo, son tan graves que
podríamos mantenernos en la condición de país emergente o subdesarrollado por el resto del siglo”, expresó.

Por culpa de la corrupción, el Estado pierde aproximadamente S/. 10 millones al año, lo cual representa
aproximadamente el 2% del producto bruto interno (PBI). Así lo manifestó la ex presidenta del Consejo de
Ministros, Ana Jara, en su discurso de inauguración de la V Conferencia Anual Anticorrupción Internacional,
que organiza la Contraloría General de la República. “Con esta suma se pudo haber construido 72 hospitales o
360 modernos colegios o crear más de 200 mil puestos de trabajo”, precisó Ana Jara, premier en el gobierno de
Ollanta Humala. “Si todos y todas nos involucramos en no practicarla y en no encubrirla jamás, la corrupción
puede y debe ser erradicada”, añadió.

Ana Jara además recordó que 22 de los 25 gobernadores regionales vienen siendo investigados en el Ministerio
Público. Ellos afrontan un total de 168 procesos judiciales por delitos como peculado, colusión, negociación
incompatible y malversación de fondos. De todos ellos, hay cuatro autoridades regionales a los cuales se ha
dictado prisión preventiva: César Álvarez (Áncash), Gregorio Santos (Cajamarca), Kléver Meléndez (Pasco) y
Gerardo Viñas (Piura). La primera ex ministra fue optimista al respecto: “Esto evidencia que por primera vez en
el Perú se investiga y se sanciona al corrupto, aun cuando esté cerca del poder Político”, así lo manifestó al diario
“El Comercio” de Lima287.

Precisamente el presente trabajo tiene como objetivo pretender contribuir en la solución de este problema
nacional, que es el pago de la reparación civil por delitos de corrupción, haciendo viable por consiguiente que la
muerte civil en general no solamente sea reconocido legalmente (ley), sino que este análisis es ambiciosa en el
sentido de que la muerte civil debe estar reconocida a nivel constitucional como ocurre en la legislación
comparada, particularmente en Colombia, Chile y Ecuador y solo así se puede garantizar su vigencia en el tiempo,
en el entendido de que si se pretende derogar la misma, debe pasar por la reforma constitucional establecido en
el artículo 206 de la Constitución actual, lo que significa que no se pueda derogar con facilidad, lo que sí es
posible si se tratara de una simple ley.

No es suficiente la Resolución Ministerial N° 0116-2012-JUS, que crea el Registro de Deudores de Reparaciones


Civiles por Delitos en Agravio del Estado (Reede). Entonces reiterativamente manifestamos que el propósito de
este trabajo es garantizar el pago de la reparación civil a través de la institución de la muerte civil que debe ser
constitucionalizado.

287 El 24 de setiembre de 2014.


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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Por consiguiente consideró "razonable" que se imponga y reconozca la constitucionalización de la "muerte civil"
que en doctrina también se le conoce con el nombre de “Interdicción civil” a los sentenciados por corrupción
que se nieguen a pagar las reparaciones civiles que adeudan al Estado, “es decir la muerte civil será perpetua
hasta que paguen la deuda con el Estado”, no se trata de un tema de "prisión por deuda", debido a que la reparación
no es una deuda, sino una obligación de carácter legal como consecuencia de la comisión de un delito que ha
ocasionado un perjuicio al Estado. "No se trata de cumplir una pena sino de reparar un daño. La ley debe prever
posibilidades de cumplimiento". Así lo ha expresado el Dr. Cesar San Martín Castro288.
También el Ex presidente del Poder Judicial, Enrique Mendoza, señaló que: “La ley de muerte civil, es la mejor
herramienta aplicada a quienes tienen deuda con el Estado”, hará más efectiva la sanción contra los delitos de
corrupción, porque les impedirá que trabajen en la administración pública289. Daniel Figallo, Ministro de Justicia
(Del gobierno de Ollanta Humala) dijo: la herramienta de la “muerte civil” es trascendental en la lucha contra la
corrupción y acabar con la impunidad, al igual que la imprescriptibilidad de esos delitos. “Con la muerte civil no
podrán formar empresas, ni acceder a créditos, ni a ningún tipo de asociación con el sistema económico, se atacará
a sus bolsillos, que es algo que siempre quieren llenar los corruptos”290. El Sociólogo Juan Gamarra Nieto,
refiriéndose a la ley de la muerte civil refirió que: “Esta ley servirá para sancionar ejemplarmente los delitos
cometidos por gobernantes o funcionarios procesados o acusados por casos de corrupción y no prescriban”.
También serán impedidos de hacer préstamos en entidades bancarias o hacer licitaciones con el Estado. Esto le
pondrá freno a los corruptos para que no sigan cometiendo sus fechorías que bastante daño le hacen a la
sociedad291. Finalmente manifestamos que no es posible que gentes que han sido sentenciados por delitos menores
de alguna manera cumplen con pagar la reparación civil, en tanto que sentenciados por delitos graves como lo
referido en el presente trabajo se resistan a ello.

II. EL PROBLEMA

1. Planteamiento del Problema.

El tema propuesto es de actualidad y vital importancia, si se tiene en cuenta que en nuestro país mucha gente y
particularmente funcionarios del Estado han incurrido en la comisión del delito de Contra la Administración
Pública en su modalidad de “corrupción de funcionarios”, por el que previa investigación judicial han merecido
sentencias condenatorias, en virtud del cual se les ha impuesto penas privativas de la libertad y fundamentalmente
el pago de una reparación civil que en la mayoría de los casos es absolutamente significativo, sentenciados estos
que no vienen cumpliendo con el referido pago, burlándose de esta manera de la majestad del poder judicial.

El pago de la reparación civil al que están obligados estos sentenciados al no honrarlos vienen afectando los
cimientos económicos del erario nacional, cuyo dinero es propio de todos los peruanos, los mismos que han sido
birlados por los sentenciados, quienes por mandato judicial están obligados a restituirlos.

En los últimos años por ejemplo Alberto Fujimori, Vladimiro Montesinos, la cúpula militar corrupta, los ex
dueños de los medios de comunicación que apoyaron a la dictadura fujimontesinista y todos los sentenciados por
delitos de corrupción, deberían abonar el integro de los pagos de las reparaciones civiles que deben al Estado.

Para lograr el cumplimiento de ésta obligación en favor del Estado, de parte de estos condenados, se debe disponer
una serie de medidas para fortalecer la posibilidad coercitiva en el propósito de lograr que devuelvan al país los
montos pecuniarios impuestos por sus delitos.

288 El 20 de febrero de 2012 a la Agencia Andina de Lima.


289 Diario El Comercio de fecha 30-07-2013.
290 Diario El Comercio de fecha 30-07-2013.
291 El Diario la República de lima de fecha 05-08-2013.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En esta posibilidad, al margen de incluirlos con el ingreso de estos morosos a los procedimientos concursales en
el ámbito de Indecopi, a fin de declararlos insolventes, es necesario obtener la muerte civil de estas personas.
“Con ello, esta gente no podrá ser sujeto de crédito, realizar actividad comercial alguna”. En suma, pasaran, a
ser unas parias, en cuanto al ejercicio de la ciudadanía. La consecuencia final de estos procedimientos que se
gestionan ante Indecopi, es que vuelve al deudor en un sujeto incapaz de ser un operador financiero. Al ser las
finanzas el ámbito en el que principalmente se mueven los cabecillas y la denominada plana mayor de la mafia
fujimontesinista que incumple el pago de las reparaciones civiles, la sola posibilidad de que eso ocurra, los va a
obligar a pagar esta deuda que tienen con el Estado292; con la particularidad de que este procedimiento no es
suficiente, por lo que nosotros proponemos que la muerte civil debe ser reconocido constitucionalmente, en el
entendido de que, quienes pretendan eliminar, la muerte civil 293 deben hacerlo mediante el procedimiento de la
reforma constitucional, que no es nada fácil y solamente así se garantizará la constitucionalización de la
institución propuesta.

Por ejemplo son más de 105 casos de corrupción cometidos durante el régimen de Alberto Fujimori y de su ex
asesor Vladimiro Montesinos. Las reparaciones civiles alcanzan la cifra de más de mil cuatrocientos millones de
soles y solo se ha pagado el 0.77% del monto.

2. Formulación del Problema.

Problema general:

¿La constitucionalización de la muerte civil puede ser una medida que coadyuve efectivamente al pago de la
reparación civil de los funcionarios públicos sentenciados por delito de corrupción en el Perú?294

3. Justificación.

El presente estudio se justifica por las siguientes razones:

3.1.- Conveniencia:
Es conveniente realizar esta investigación, por tratarse de un problema que amerita el interés por parte del Estado
en buscar una adecuada solución al problema, toda vez que no es posible que un pequeño sector de la población
peruana se pueda burlar de la correcta administración de justicia, esto es que exista cierta resistencia frente a lo
que significa la responsabilidad civil recaída en una sentencia condenatoria, como viene ocurriendo por decir con
los 105 casos de corrupción cometidos durante el régimen de Alberto Fujimori y de su ex asesor Vladimiro
Montesinos y otros funcionarios.

3.2.- Relevancia social:

Tiene relevancia de carácter social porque afecta a todo un país, debido al gran daño que se está causando al
erario nacional y como muestra de ello los medios de comunicación social vienen ocupándose del tema a diario,

292 Así declaro a la prensa el ex Procurador anticorrupción Julio Arbizu.


293Debe entenderse que estamos hablando de la muerte civil para el pago de las reparaciones civiles que es distinto
a la muerte civil dictado por el gobierno actual mediante decreto legislativo N° 1243 y para entender de mejor
manera el tema que estamos tratando, más adelante se tiene precisado el proyecto de ley de reforma constitucional
que proponemos.
294 Este problema ha merecido la hipótesis de trabajo correspondiente en los términos siguientes: “existen

argumentos suficientes para afirmar que la constitucionalización de la muerte civil sí coadyuvará efectivamente al
pago de la reparación civil de los funcionarios públicos sentenciados por delito de corrupción en el Perú”.
138
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

reclamando que actúen quienes tienen la obligación de velar por la correcta administración de justicia y no es
posible que estos se encuentren inertes frente a quienes se resisten a cumplir con los extremos de una sentencia
condenatoria.

Sin embargo lo que viene ocurriendo en la práctica judicial es que a aquellas personas que fueron sentenciadas
por el Poder Judicial por otros delitos ajenos a los de corrupción de funcionarios y que en la mayoría son personas
de escasa capacidad económica cuando se les requiere legalmente, cumplen con pagar la reparación civil; en
tanto que aquellos de cuello y corbata sentenciados por delitos graves no tienen la intención de cumplir con la
ley, como viene ocurriendo en nuestro país, por ende todo ello desencadena en un grave problema social que
necesita ser atendido de manera urgente.

3.3.-Implicancias prácticas:

Lo que se busca con la presente investigación es concientizar a las personas sentenciadas para que puedan entrar
en el camino de la legalidad, por ello existirá implicaciones prácticas que nos ayudara a poder resolver el
problema y desde luego el Estado pueda cobrar efectivamente las deudas que estas personas sentenciadas le tienen
al erario nacional. Los funcionarios del gobierno de Alberto Fujimori que fueron sentenciados por delitos de
corrupción por ejemplo adeudan por concepto de las reparaciones civiles la cifra de más de mil cuatrocientos
millones de soles y solo se ha pagado el 0.77% del monto295. La institución de la reparación civil en el derecho
penal es desarrollada significativamente por el Dr. James Reátegui Sánchez, cuya lectura sirve para el análisis
del presente trabajo296. Para tener una idea de las deudas, señalamos entre los más importantes los siguientes:

Tabla N° 1297

Nombre del deudor Monto de la deuda


Vladimiro Montesinos S/. 400 millones
Alberto Fujimori Fujimori S/. 27 millones
Nicolás Bari de Hermosa S/. 25 millones
César Saucedo Sánchez S/. 19 millones
Absalón Vásquez Villanueva S/. 18 millones
Julio Salazar Monroe S/. 07 millones
César Saucedo Linares S/. 04 millones
José E. Crousillat López Torres S/. 79 millones
Moisés Wolfenson S/. 03 millones
Carlos Boloña Bert S/. 03 millones
Blanca Nélida Colan S/. 01 millón 274 mil 413 soles
Jacqueline Beltrán S/. 199 mil

295 Montos sin cancelar.


El ex Ministerio de Justicia, Juan Jiménez Mayor revelo el Lunes 20 de febrero de 2012 a la prensa que las
reparaciones civiles alcanzan los 1,000 millones de nuevos soles y solo fue cancelado el 0.77% del monto, aunque
en los últimos meses, como consecuencia de estas medidas, se incrementaron los pagos en 35 por ciento. Entre
los mayores deudores figuran el ex asesor Vladimiro Montesinos, con 400 millones de nuevos soles, y el ex
presidente Alberto Fujimori, con 27 millones de nuevos soles.
296 Aparece publicado en el volumen N° 2 del mes de agosto de 2014 en la edición de ACTUALIDAD PENAL

del Instituto Pacífico.


297 Publicado en el Diario “La primera” de Lima de fecha 11 de junio de 2012.

139
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Gráfico N° 1298

Fuente: Unidad de Análisis Financiero de la Procuraduría Anticorrupción, 2012: 4, elaboración propia.


Este gráfico nos demuestra que la abrumadora mayor parte de esta deuda (el 98.7%) se deriva de los casos
litigados por la ex Procuraduría Ad Hoc Fujimori-Montesinos y solo el 1.3% corresponde a la deuda de los
sentenciados por casos de la Procuraduría Especializada. Esta cifra muestra además dos situaciones
relevantes: i) por un lado, que el 86% de la deuda de los sentenciados por casos que litigó la ex Procuraduría
Ad Hoc se concentra en 9 personas. Entre ellas, un ex presidente, un ex asesor del servicio de inteligencia, un
ex comandante de las fuerzas armadas, un ex broadcaster de televisión, etcétera. S/. 907, 640,560.00 (más de
novecientos millones de soles) son deuda por cobrar a estos 9 grandes deudores, casi todos en prisión y con
pocas posibilidades de pago (Unidad de Análisis Financiero de la Procuraduría Anticorrupción, 2012: 7-11).
El 14% restante de la deuda se divide en fragmentos diversos de montos medios y pequeños entre varias
decenas de sentenciados. ii) Por otro lado, que en el caso de la deuda ante la Procuraduría Especializada, el
50% de la deuda se concentra en 25 personas, cuyas deudas oscilan entre los S/. 80,000.00 y S/. 2, 000,000.00
(Unidad de Análisis Financiero de la Procuraduría Anticorrupción, 2012: 7-11). Evidentemente, en ambos
casos, los cobros vienen de los grandes casos de corrupción y las deudas provienen también de los casos
grandes299.

3.4.- Valor teórico:

Es importante esta investigación, en el sentido de que se pretende contribuir a la solución del problema planteado,
y en ese entender se sugerirán los mecanismos o argumentos necesarios para que los sentenciados y obligados al
pago de una reparación civil no se resistan y de ésta manera los dineros aprovechados por funcionarios corruptos
retornen a las arcas del Estado, toda vez que los mismos pertenecen a todo el pueblo peruano.

298 Porcentaje de deuda pendiente de cobro por concepto de reparaciones civiles en casos litigados por la
Procuraduría Anticorrupción actualizado a abril del 2012.
299 Análisis y conclusiones arribadas por Unidad de Análisis Financiero de la Procuraduría Anticorrupción, 2012:

4, elaboración propia.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

III.- LA MUERTE CIVIL O INTERDICCIÓN CIVIL

1.- Concepto.

La muerte civil300 era una sanción que provocaba que, a efectos jurídicos, se consideraba muerta o inexistente a
la persona a la que se aplicaba, aunque estuviera viva. En la práctica, era el equivalente al destierro, ya que la
ciudad dejaba de proteger a la persona condenada y cualquiera podía causarle daño impunemente.
Los enfermos de lepra301 podían ser considerados como civilmente muertos. Pero, en este caso, no era una sanción,
sino una resolución a efectos legales, en beneficio de los herederos. Los condenados a cadena perpetua podían
ser considerados como si estuviesen muertos, a varios efectos legales, por ejemplo, por lo relativo al Derecho
sucesorio.

La muerte civil podríamos considerarla desde un punto de vista amplio como la pérdida de los derechos civiles
de las personas, es decir, supone la pérdida en una persona de su personalidad jurídica que significa la violación
general de sus derechos, por tanto la persona deja de ser considerada viva a efectos jurídicos, aún muchos antes
de su muerte real. Lo que doctrinariamente es considerada una ficción jurídica nada más.
La “muerte civil” implica que un sentenciado por corrupción que no paga sus reparaciones estará sujeto al
embargo de sus bienes o será declarado insolvente ante las entidades correspondientes, quedando impedido de
suscribir contratos, abrir cuentas, acceder a créditos o realizar transacciones comerciales302.
Interdicción civil, según la web303, es entendida como el estado de una persona a la que judicialmente se ha
declarado incapaz, de los actos de la vida civil por causa de mentecatez, demencia o prodigalidad, privándola en
su consecuencia del manejo o administración de sus bienes o negocios, para cuyo cuidado se le nombra un
curador.

Interdicción civil304 desde el punto de vista del derecho civil, es la “restricción de la aptitud jurídica de la persona
derivada de sanción civil añadida a la penal”.

En un sentido general, la interdicción es el estado en que deviene la persona a quien se le declara incapaz de
determinados actos de la vida civil y que es, por ello, privada de la administración de su persona y bienes. En
este sentido general, interdicción e incapacidad son equivalentes.

Pero en un sentido técnico y concreto, la interdicción civil es la incapacidad procedente de una sanción de índole
penal, aplicable a los sentenciados en firme por determinados delitos. La propia condición de recluido podría
explicar el sometimiento a tutela del que se halla en entredicho, que se extendía a la administración de sus bienes
y representación en juicio. Pero, ciertamente, se ha tratado siempre de una pena adicional, ya que aquellas
funciones podían lograrse mediante el mecanismo de la representación voluntaria.

Se entiende por interdicción desde el punto legal a la prohibición absoluta o relativa decretada judicialmente en
los casos previstos por ley, de realizar ciertos actos o de asumir determinada conducta referente a los casos de
incapacidad. Es la ley quien contempla que se les nombre representantes legales para el ejercicio de sus derechos
civiles, según las normas referentes a la Patria Potestad, Tutela y Curatela.

Nuestro Código Civil de 1984305, refiere que son relativamente incapaces:

300 En la antigua Grecia.


301 En la edad Media.
302César San Martín Castro, ex presidente del Poder Judicial.
303 http://glosariojuridico.blogspot.com/2008/11/i.html.
304 http://www.enciclopedia-jurídica.biz 14.com/d/aptitud.htm.
305 Artículo 44.

141
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.


2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Finalmente la muerte civil o interdicción civil, se debe entender conforme se sugiere en el proyecto de reforma
constitucional planteada en el presente trabajo de investigación.306

2.- Antecedentes.

En el derecho comparado existe la propuesta planteada, sin embargo, en concreto en el caso del Perú, tenemos el
proyecto de ley N° 2285 - 2012 - CR vinculado a la Muerte Civil. El grupo parlamentario nacionalista, “Gana
Perú”,307 en uso de la atribución conferida por el artículo 107 de la Constitución Política del Perú, concordante
con los artículos 75 y 76 del Reglamento del Congreso de la República, presenta el referido proyecto del que
recuperamos aquello que nos interesa para los fines del presente trabajo, materializado en el artículo 92 referido
a la Reparación Civil en los términos siguientes:

Artículo 92 del Código Penal: Reparación Civil.


La reparación civil se determina conjuntamente con la pena.

“En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 426 lleva aparejada la interdicción
civil del condenado hasta que la obligación fijada en la sentencia sea pagada en su totalidad”.

Entonces nuestra preocupación y desde luego ambiciosa pasa por entender que no basta con legalizar (ley) la
muerte civil, por el contrario es urgente constitucionalizarla la misma y es ahí donde debemos identificar a
nuestros actores políticos y congresistas que se jueguen por este camino y fundamentalmente para discutir el tema
y ponerse la camiseta del color de contra la corrupción y el pago eficaz de la reparación civil, conforme
explicamos en las líneas siguientes.

IV.- ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MUERTE CIVIL.

Existen cientos de funcionarios públicos sentenciados por el delito de corrupción, en agravio del Estado peruano,
los mismos que pese al transcurso del tiempo no tienen la más minina intención de cumplir con el pago de la
reparación civil. La corrupción de funcionarios en términos generales es uno de los catálogos de delitos que
mayormente socaban la institucionalidad y el normal funcionamiento de la administración estatal.308 El concepto
penal de “funcionario público” no es idéntico, aunque sí sea semejante, al manejado en el derecho administrativo,
laboral o constitucional. El Dr. Manuel A. Abanto Vásquez309 aclara y dice que funcionario público es todo aquel

306 “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos
a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o
por interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado hasta que la obligación fijada
en la sentencia sea pagada en su totalidad”.
307 A propuesta del ex Congresista de la República, Juan Parí Choquecota,
308 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERDE, Leonardo. Delitos de corrupción de

funcionarios. Gaceta Jurídica S.A. Primera edición. Lima-Perú. Mayo de 2012.


309 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano.

Editorial Palestra. Primera edición. Lima- Perú. 2001.


142
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

que tenga una posición especial en relación con tal funcionamiento; o sea que ejerza una “función pública” y que
haya “accedido” a ella de cualquier forma legítima.

Reitero no basta con que la muerte civil sea regulada mediante una ley (artículo 92 del proyecto referido), sino
que la presente investigación es ambiciosa en el sentido de que la regulación de la muerte civil para el pago de
la reparación civil, para que perdure en el tiempo y que la misma goce de seguridad jurídica, solamente será
posible y estará garantizada si la muerte civil es reconocida constitucionalmente para que no pueda ser modificada
por leyes ordinarias dictadas por los gobiernos de turno, es decir, para que no esté sujeta a vaivenes políticos,
porque como sabemos, si se constitucionaliza la muerte civil, esta solamente puede ser reformada siguiendo el
procedimiento especial establecido en el artículo 206 de la Constitución que a la letra dice: “Toda reforma
constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y
ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del
número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación
del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por
ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.

Entonces estamos convencido de que el pago de la reparación civil se hará efectivo y los sentenciados estarán
obligados a cumplirlas siempre y cuando la muerte civil se eleve a nivel constitucional conforme tenemos
proyectado la reforma constitucional con dicho propósito en los términos siguientes: “Sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni
elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos
que afecten el patrimonio del Estado hasta que la obligación fijada en la sentencia sea pagada en su
totalidad”.

Finalmente la reforma Constitucional que proponemos no se trata de una muerte civil absoluta, sino que para el
caso de que los sentenciados cumplan con pagar la totalidad de las reparaciones civiles en favor del Estado al
margen de haber cumplido con la pena, podrán recuperar por ejemplo sus derechos que han sido suspendidos, de
tal manera que la persona sentenciada, que quiera reinsertarse en la administración pública activamente no le
queda otra posibilidad que honrar o pagar la obligación pecuniaria y esta responde y guarda coherencia también
con el mandato constitucional de la “resocialización” que aparece expresado en el artículo 139.22 310 de nuestra
carta magna, cuyo análisis jurídico, dogmático del mismo, justamente nos permite alcanzar el proyecto de ley de
reforma constitucional, lo contrario significaría haberse estancado en el derecho penal del pasado,
particularmente en aquella teoría “Retribucionista” de los fines de la pena que actualmente ha sido superada
significativamente.

Existen quienes manifiestan que la muerte civil ha sido proscrita por la gravedad misma que significaba. La
muerte civil que existió en el pasado fue una de carácter absoluta, es decir de por vida y como es lógico esta era
una arbitrariedad que atentaba los derechos fundamentales de quien lo sufría, la misma que alcanzaba incluso a
sus propias familias.
En cambio nosotros proponemos una muerte civil relativa acorde a los tiempos actuales, teniendo en cuenta por
ejemplo la realidad colombiana actual en donde la muerte civil regulada por este país vecino es más drástica que
la que proponemos.

310El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad.
143
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Decimos que es relativa, en el entendido de que si se paga la totalidad de la reparación civil, el sentenciado habrá
recuperado sus derechos digamos suspendidos por la sentencia.

V.- PROYECTO DE LEY DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MUERTE CIVIL.


LEY N°…

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la siguiente Ley de Reforma


Constitucional:

LEY DE REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN


POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 1°.- Modificación del artículo 41 de la Constitución Política del Perú.


Agregase al artículo 41 de la Constitución Política del Perú como quinto párrafo el texto siguiente:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos
de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por
interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la
comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado hasta que la obligación fijada en la sentencia sea
pagada en su totalidad”.

Artículo 2.- Normas derogatorias.


Deróguese y/o modifíquese las normas que se opongan a la presente Ley.

VI.- CONCLUSIONES

PRIMERA.- La muerte civil, implica la pérdida de los derechos civiles, constituyendo además una ficción
jurídica. De constitucionalizar la muerte civil, no es contraproducente en que la misma también se encuentre
regulada como tal en el Código Penal, para lo que se requiere el consenso necesario en el parlamento nacional.

SEGUNDA.- A la fecha la muerte civil legalmente no tiene existencia para el pago de la reparación civil, sin
embargo se tiene el proyecto de Ley N° 2285-2012-CR, que introduce ciertas modificaciones al artículo 92 del
Código Penal, cuando precisa lo siguiente: … “En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 426
lleva aparejada la interdicción civil del condenado hasta que la obligación fijada en la sentencia sea pagada
en su totalidad”, la que finalmente puede convertirse en Ley.

TERCERA.- "Hemos identificado que del 100% de delitos contra la administración pública, el 40.15% lo
constituye el peculado, el 13.07% la colusión y el 6.93% la malversación de fondos", porque el mal funcionario
público es responsable de la disposición de fondos y de bienes públicos, por lo que –sin debido control– tiene
fácil el camino para apropiarse (o utilizar indebidamente) de los caudales del Estado o coludirse en las licitaciones
de obras públicas.

144
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CUARTA.- La Procuraduría Anticorrupción informó que la deuda pendiente al Estado por cobro de reparaciones
civiles por sentencias de corrupción, asciende a mucho más de S/. 1,444 millones, y el 98% del total corresponden
a casos vinculados al régimen de Alberto Fujimori y su asesor Vladimiro Montesinos. El porcentaje de la suma
pendiente por cobrar a Fujimori y Montesinos alcanza unos S/. 1,420´ 798.632 soles, según un informe de la
Unidad de Análisis Financiero y Cooperación Internacional de la Procuraduría Anticorrupción, por tanto es
necesario debatir el tema planteado para hacer efectivo el cobro de las reparaciones civiles.

QUINTA.- Las repercusiones que trae consigo una eventual constitucionalización de la Muerte Civil, además de
las demás sanciones que establezca la ley, precisa que no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de
elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por
interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión
de delitos que afecten el patrimonio del Estado hasta que la obligación fijada en la sentencia sea pagada en su
totalidad.

RECOMENDACIONES

1. No basta con legalizar la muerte civil, que de alguna manera aparece en el proyecto de Ley N° 2285-2012-
CR, que introduce ciertas modificaciones al Código Penal, la que finalmente puede convertirse en Ley.

2. La Constitucionalización de la institución jurídica de la muerte civil, otorgara estabilidad jurídica, porque


evitara de que no sea derogada fácilmente como cualquier otra ley, porque de persistir en ello tendrán que
recurrir al artículo 206 de constitución actual, la misma que exige el cumplimiento de ciertas formalidades y
sólo así la muerte civil tendrá vigencia en el tiempo y por ende estará garantizada.

3. Según datos proporcionados por la Contraloría General de la República, en los últimos cuatro años de gestión
se han denunciado, en el fuero civil y penal, a casi 4.000 funcionarios y de acuerdo al Poder Judicial, en lo
que va del año 2013, ya se han emitido 904 condenas por delitos de corrupción para funcionarios y servidores
públicos.

4. Queda claro entonces, que la iniciativa, de este proyecto de ley para instaurar la “muerte civil” vendría a ser
un mecanismo que plantea que los sentenciados por corrupción con pago de reparación civil, no puedan
ejercer ninguna acción civil, como obtener préstamos o firmar contratos públicos, privados, mucho menos
realizar transacciones bancarias hasta cancelar la totalidad de la reparación civil al Estado.

5. Es necesario discutir en el parlamento nacional la imprescriptibilidad de los delitos de contra la administración


pública y de encontrar consenso, se reforme el artículo 41 de la Constitución en ese sentido, al margen de la
constitucionalización propuesta que en todo caso no son incompatibles.

REFERENCIAS

A.- Libros.

- ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal
peruano. Editorial Palestra. Primera edición. Lima- Perú. 2001.

- BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERDE, Leonardo. Delitos de corrupción de


funcionarios. Gaceta Jurídica S.A. Primera edición. Lima-Perú. Mayo de 2012.

145
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

- BUSTOS RÁMIREZ, Juan. Delitos contra la administración pública. Iustítia – Grijley. Segunda
edición. Lima- Perú. 2011.

- REATEGUI SÁNCHEZ, James. La reparación Civil en el Derecho Penal: Concepto y Determinación.


Actualidad Penal. N° 2. Lima-Perú. Agosto 2014.

- Unidad de Análisis Financiero de la Procuraduría Anticorrupción 2012. Informe de trabajo N° 003-2012


PPEDC/UAFP/RC.

B.- Periódicos.

• Diario El Comercio de Lima del 24 de setiembre de 2013.


• Diario El Comercio de Lima del 28 de diciembre de 2015.
• Diario La República de Lima del 28 de diciembre de 2015.
• Diario La Primera de Lima del 11 de junio de 2012, sección política pag 3, redacción Javier soto.
• Diario El Peruano de Lima del 08 de setiembre de 2016.
• Diario 16 de Lima de 22 de agosto de 2013.

C.- Web grafía.

• http://glosariojuridico.blogspot.com/2008/11/i.html.
• http://www.enciclopedia-jurídica.biz 14.com/d/aptitud.htm.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LAS MUNICIPALIDADES DEL PERÚ

Luis John Del Castillo Andia

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LAS MUNICIPALIDADES DEL


PERÚ

Luis John Del Castillo Andia311

1.- ANTECEDENTES

En la historia de los delitos contra la Administración Publica en época del incario, conforme señala el maestro
ecuatoriano Jorge Cornejo Rosales, quien cita a los padres Bernabé Cobo y Martin Morua, toman en cuenta las
instituciones antiguas como el ayllu pre español, y enuncia que los “Atentados contra el orden administrativo,
relativos a los hechos violatorios de la función administrativa y Fiscal de los funcionarios del imperio. Así la
prohibición de Cambiar de lugar de residencia sin autorización, la prohibición de cambiar de indumentaria o
distintivo de la tribu, el abuso de autoridad, la omisión en el cumplimiento de deberes de los subordinados,
inexactitud en los datos de estadística y finanzas que debía ser dados a la administración central, el cohecho
especialmente de los jueces.” 312 Debido a la estructura conceptual del universo andino, lo justo es aquello que
guarda armonía con la Pacha; es decir, con el orden natural, con el Cosmos. Lo injusto por oposición, es aquello
que se aleja o contradice dicho orden, propiciando el caos y la anarquía.

Los castigos son, en consecuencia, acciones encaminadas a restablecer la armonía quebrantada y volver a
incorporar al infractor considerado como un enfermo social que un delincuente, los castigos impuestos en la
antigüedad por los toquyrikup, michoq y killiskachi chimo apaq eran recursos terapéuticos administrados por la
propia comunidad, antes que acciones punitivas impuestas por el Estado. Así, un ladrón que había quebrantado
el principio universal del ama sua, es decir, del "no seas ladrón", era sancionado con la devolución del bien
sustraído, y mediante prestaciones de servicios a favor de la víctima, como compensación del daño ocasionado.
Los toquyrikuq eran los encargados de administrar justicia y de realizar, anualmente, el censo de población para
distribuir equitativamente la tierra, eran asistidos por los Khipukamayoq.

Solo en casos extremos y cuando el infractor demostraba ser contumaz y un riesgo para la seguridad colectiva,
los castigos derivaban en prisión preventiva o aislamiento total, en establecimientos carcelarios llamados Sankay
wasi para los grandes infractores Hatun huchayoq; y los Phiña Watay wasi o "Casa donde se amarra la cólera"
para los pequeños infractores. La pena de muerte era el último remedio Huchanan hampi y era administrada en
medio de un ceremonial luctuoso presidio generalmente por el mandatario de mayor jerarquía y en presencia de
la comunidad

La información hecha por mandato del virrey don Cristóbal de Miranda, en 1580, acerca del sistema judicial de
los incas, permite conocer algunos aspectos singulares de su administración. La extensión del castigo, por

311 Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, maestría en derecho penal y procesal
penal en la misma universidad y estudios de doctorado en la Universidad Néstor Cáceres Velásquez de Juliaca,
ex Juez de Paz de la Convención Quillabamba, egresado del XIV PROFA, de la academia de la Magistratura,
Tercer Nivel, especialización en derecho penal y procesal penal por la Academia de la magistratura, Diplomado
en derecho penal y procesal penal, litigación oral en la Universidad San Agustín de Arequipa, docente en distintas
universidades, Regidor de la Municipalidad distrital de Marangani, Canchis, Cusco, periodo 1993 al 1996, y
periodo 2011 a 2014, en actual función edil.
312 CORNEJO ROSALES, Jorge, “Legislación penal en los pueblos aborígenes en el incario y durante el dominio

español. Pg. 44, conferencia de 5 de mayo de 1951.

149
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ejemplo, a la comunidad de la que era oriundo el transgresor cuando la falta era grande y concernía a la seguridad
del Estado. Esta punición colectiva demuestra el carácter social del universo andino. Se consideraba que el delito
solo era posible si el marco social lo permitía. En una comunidad ordenada y armónica no debían existir
condiciones para la existencia de infractores ni delincuentes. Si la comunidad, es decir la matriz social, fallaba,
las condiciones aparecían, y por consiguiente, el propio colectivo era pasible también de sanción.

En la colonia según la organización se crean los cabildos y designaban Alcaldes Ordinarios quienes conocían
juicios civiles o criminales y en sus sentencias eran apelables en razón de cuantía o de la gravedad del delito, para
ante la audiencia bajo cuya jurisdicción se hallaba el cabildo, en la poca republicana se hereda de los antiguos
cabildos del virreinato, la continuidad en el país, dentro de la historia de nuestras instituciones. La Constitución
liberal Cádiz de 1812, otorgo fundamento constitucional a los cabildos del Virreynato del Perú, La importancia
de los Municipios puede resumirse en lo que manifestara Víctor Andrés Belaunde en 1920: “España sembró
cabildos pero cosecho naciones”, debemos ser conscientes que la historia de los Municipios no ha sido un lecho
de rosas ya que su historia es bastante accidentada.

Solo en el siglo XX, en 1922, el Presidente Leguía, prácticamente borro del mapa político del país y fue en 1963,
que el Presidente Belaunde, en su primer gobierno, les devolvió su libertad y por tanto su autonomía, aunque fue
por poco tiempo porque los gobiernos militares de Velasco y Morales Bermúdez, nuevamente los puso en el
invernadero, nombrando alcaldes de Facto.

El retorno a la democracia fue en 1980, nuevamente con el presidente Fernando Belaunde, que nuevamente les
da la importancia debida a los Municipios, posteriormente con la dación en el Gobierno del Ex Presidente Alberto
Fujimori, y la promulgación del D. Ley 776, se incrementan los montos de asignación como FONCOMUN, en
las municipalidades del país, y se acrecientan los delitos contra la administración pública, en que incurren los
Alcaldes y funcionarios públicos.

El Escritor Alfonso Quiroz, 313 muestra que no solamente somos un país de gentes corruptas, sino también un
territorio de personas comprometidas con la honestidad. Entre unos y otros hay un combate irresuelto. Según la
interpretación del recordado Alfonso, somos un país en lucha agónica que no ha superado sus tensiones. Pero no
una nación abatida, donde todos se dedican a la ilegalidad sostiene que la corrupción “se puede explicar como un
legado colonial, es decir como la persistencia de prácticas tradicionales en la administración pública”.

De este modo, queda claro que para el autor no es sencillo terminar con un mal hábito político que viene durando
250 años ininterrumpidos. Pero afirma que sí es posible hacerlo, a costa de emprender una reforma en serio de la
República. Ahora que se acerca el bicentenario y el Perú cumple 200 años de vida independiente, es el momento
de una seria introspección sobre quiénes somos los peruanos y las peruanas y a dónde queremos llegar. Cuando
llegue la hora de ese debate nacional, las ideas de este libro estarán en primera fila.

2.- DELITOS QUE TIENEN MAYOR INCIDENCIA EN LOS ULTIMOS AÑOS

Vemos que en forma frecuente los diarios publican una serie de casos en las Municipalidades del Perú, en que
incurren Alcaldes, regidores, funcionarios, como son el cohecho, Peculado, Peculado de uso, la malversación de
fondos, concusión, Asociación ilícita para delinquir tenemos como titulares que:

Mala gestión de Alcaldes y funcionarios son procesados por presuntos delitos de Peculado, colusión desleal,
negociación incompatible, malversación de fondos, y en la publicación de la republica de fecha 29 de mayo del

313 Quiroz, Alfonso, Historia de la corrupción.


150
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

2014, que existen 300 denuncias por delitos contra la administración pública los casos se presentaron entre agosto
del 2013 y abril del 2014.314

Las irregularidades detectadas con mayor frecuencia son el favorecimiento a postores durante las evaluaciones
técnicas, pagos por servicios no realizados, suministro de combustible en mayores cantidades a las establecidas
en el contrato, deficiencias en la elaboración de las bases, recepción de bienes con características menores a las
ofrecidas, entre otras.

La Procuraduría Anticorrupción de cusco defiende 837 procesos penales contra la corrupción, algunos casos se
arrastran desde hace una década.

Titulares como corrupción es el mal que campea en municipalidades provinciales del altiplano, que procesos un
alcalde está prófugo de la justicia, otros afrontan procesos penales y algunos corren el riesgo de ser vacados.
Están en la miran de procuraduría anticorrupción.315
La mayoría de casos presentados últimamente se encuentran el del pago del diezmo y coimas, penalmente
tipificados como cohecho pasivo propio en el Art. 393 del C.P. colusión Art. 384 del C.P. Alcaldes de
Municipalidades, que han sido cogidos infraganti, recibiendo las comisiones por adquisiciones, o licitaciones de
obras públicas, todos ellos ahora recluidos, de igual forma funcionarios con capacidad de decisión como son
gerentes a del área de abastecimientos que están a cargo las adquisiciones.

Justificación de dichas autoridades la baja remuneración y dietas establecidas por el D. S. 025-2007-PCM


que fija una escala y rango de niveles remunerativos de los alcaldes, según la población del distrito o provincia,
sin tomar en cuenta el presupuesto que tienen dichas municipalidades.
En el informe de la lucha contra la corrupción en el Perú, en el año del 2012, el Ministerio de Justicia indica que
el delito de corrupción más denunciado es el de peculado el 36%, En segundo lugar se ubica la colusión 15.7% y
en tercer lugar el cohecho pasivo propio 10%316, en las municipalidades.

Se suma a ello la omisión de funciones que realicen frente a determinados hechos, por parte de los funcionarios
municipales.

3.- ACCIONES QUE DEBEN IMPLEMENTARSE

En la práctica, desde nuestra experiencia municipal sugerimos lo siguiente:

1.- Debe verificarse en el sistema de transparencia del Ministerio de economía y finanzas, sobre las adquisiciones
más onerosas que tienen las municipalidades, un control sobre la legalidad de dichas adquisiciones, conforme a
expresado el Tribunal Constitucional, que el derecho a la información pública tiene una doble dimensión, por un
lado se trata de un derecho individual, en el sentido que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de
acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan
al estado, sin más limitaciones que aquellas que se ha previsto como constitucionalmente legitimas.

2.- En segundo lugar, el derecho de acceso a la información pública tiene una dimensión colectiva, ya que
garantiza el derecho de todas las personas de recibir información necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinión pública, libre e informada,2.- Pedir al ejecutivo de las municipalidades en este caso a los

314 Diario la república, 29 de mayo del 2014, periodista. José Víctor Salcedo, Cusco.
315 Diario la república, 29 -07-2012, Periodista Feliciano Gutierrez Suca.
316 Montoya Vivanco Yvan, Avances y retrocesos del sistema penal anticorrupción 20010 – 2012, informe de la

lucha anticorrupción, Ecoprint. 2012, Pág. 22.


151
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alcaldes y funcionarios que deciden que cambien de proveedores, porque son unos proveedores que tienen la
buena pro, y nunca otros, ósea son los mismos en todas las gestiones por que ofrecen coimas y cierran sus tratos.

3.- Los órganos de control de las municipalidades provinciales deben vigilar en forma eficiente la ejecución de
los presupuestos, así como las adquisiciones en dichos municipios y las municipalidades distritales y deben ser
pagados por la Contraloría de la república y no las municipalidades.

4.- La contraloría General de la Republica, debe implementar acciones de control inmediato frente a denuncias
realizadas por ciudadanos.

5.- La rotación del personal que realicen las adquisiciones, esto en forma semestral para evitar que se familiaricen
con los proveedores y hagan sus tratos.

6.- Informar permanentemente a la población por que las entidades públicas en sus páginas web, no se encuentran
actualizadas en caso de municipalidades el acceso a información es deficiente y debe mejorarse este sistema de
información.

7.- La implementación de Internet en los sitios más alejados del país y su capacitación para la utilización a la
ciudadanía.

8.- La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción combinada con la separación perpetúa de la función pública
en el combate contra la impunidad de los actos corruptos que se producen en la administración estatal es
importante.

9.- La modificación del D. S. 025-2007-PCM que fija una escala y rango de niveles remunerativos de
los alcaldes, según la población del distrito o provincia, que fija remuneraciones de alcaldes y dietas de regidores,
de acuerdo al presupuesto que tienen.

4.- CONCLUSIONES.

1.- La población tiene que estar informada sobre lo que acontece en las municipalidades, en forma constante, por
que hacer una análisis de la corrupción en el Perú, obliga a tomar en cuenta los factores históricos y socio
culturales y plantear una mirada crítica a las practicas diarias.

2.- Se debe implementar los mecanismos de control por parte de los entes estatales sobre las adquisiciones y
contratos que realizan las municipalidades.

3.- la modificación de la Ley de Municipalidades Nro. 27972, en cuanto a la creación órganos de control
dependientes de la contraloría, que auditen cada periodo anual.

4.- En el caso de la Ley Nro. 26300, Ley de los Derechos de participación y Control ciudadanos, fue aprobada en
el año de 1994, no toma en cuenta las modificaciones que se encuentran en la ley de Bases de la Descentralización,
Ley Orgánica de Municipalidades, Ley de los Derechos de participación y Control ciudadanos, debe actualizarse
al nuevo contexto que se vive.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMENTARIO A


PROPÓSITO DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN

Elky Alexander Villegas Paiva

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


COMENTARIO A PROPÓSITO DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN

Elky Alexander Villegas Paiva317

I. INTRODUCCIÓN

El populismo punitivo ha calado hondo entre quienes legislan leyes penales en nuestro país (Poder Legislativo y
el Poder Ejecutivo por delegación de funciones), de forma tal que se ha vuelto costumbre, y casi ya a nadie
sorprende, las constantes modificaciones a las leyes penales y procesales penales que se dan una tras otra, sin el
menor análisis que debe preceder a cualquier tipo de cambio legislativo.

Sin embargo, este populismo punitivo, se basa únicamente en el llamado Derecho Penal simbólico que atiende a
dar una solución solo aparente a los problemas que se suscitan en la realidad. En un afán de dar tranquilidad
ficticia, o ilusoria a los ciudadanos se recurre a modificación tras modificación de la ley penal, como si el detentar
el poder de promulgar o modificar leyes, fuere la varita mágica que soluciona todo problema socio-jurídico.

Ahora las modificaciones legales ya no solo se dirigen a la ley penal, sino a la propia norma fundamental, a la
Constitución Política que regula el sendero de todo el ordenamiento jurídico. Es así, que el domingo 20 de agosto
del 2017, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30650-Ley de reforma del artículo 41 de la
Constitución Política del Perú, por la cual como se indica en su propia denominación reforma el mencionado
artículo 41 de nuestra norma suprema, quedando redacto dicho texto de la siguiente manera:

“Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de
bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La
respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de


oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los
funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de los delitos cometidos contra la
Administración Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o servidores
públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en los supuestos más
graves, conforme al principio de legalidad”.

Como se observa, la modificación producida incide especialmente solo los plazos de prescripción de la acción
penal en los delitos contra la administración pública, señalando que en tales casos debe operar la dúplica de la
prescripción y en los supuestos más graves no operará plazo alguno de prescripción, por cuanto deben ser
considerados imprescriptibles.

En lo que sigue de este trabajo analizaremos las consecuencias de dicha modificación constitucional:

317
Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Socio y director del Área Penal del estudio Villegas
Paiva-Abogados Consultores.
155
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

II. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO PENAL

1. La prescripción penal: definición

Podemos definir a la prescripción en el campo del Derecho Penal como una autolimitación al ius puniendi del
Estado318 en base a razones político-criminales319, y consiste en la extinción de la posibilidad de evaluar la
responsabilidad penal o de ejecutar una sanción penal debido al transcurso de un cierto lapso de tiempo320
prefijado por la ley, de ese modo implica la pérdida de la pretensión punitiva (acción penal) o ejecutoria (de la
pena) del Estado por el transcurso del tiempo con o sin ejercicio. La prescripción hace desaparecer el derecho del
Estado a ejercer el ius persequendi in juditio o el jus punitionis, subsistiendo el delito en todos sus requisitos321.

De acuerdo a esta definición, se entiende que la prescripción no extingue la posible responsabilidad penal de una
conducta determinada, sino la posibilidad de evaluar (investigar) si efectivamente esa conducta es penalmente
relevante, igualmente no extingue la pena sino la posibilidad de ejecutarla, lo que en conclusión significa que no
extingue el delito, sino su persecución. Como indica Meini: “la prescripción de la acción penal, no desaparece ni
el delito, ni la responsabilidad penal; únicamente la obligación estatal de perseguir y pronunciarse sobre un hecho
penalmente relevante”322. Y cuando la responsabilidad penal ya ha sido demostrada en un proceso penal con todas
las garantías, y por ende el autor o partícipe del mismo ha sido sancionado con una pena concreta pero esta no ha
sido ejecutada por algún motivo ajeno al proceso, entonces lo único que extinguirá la prescripción será la
ejecución de la pena, a pesar de que en ese momento exista la posibilidad fáctica de ser impuesta.

Cuando se dice que la prescripción produce indefectiblemente la extinción de la posibilidad de evaluar la


responsabilidad criminal, pero subsistiendo el delito en todos sus requisitos debe entenderse, sobre esto último,
que la prescripción se produce sin pronunciarse sobre el fondo323, es decir, sin entrar al análisis sobre el ilícito

318 Como dice Manzini: “Mediante la prescripción el Estado renuncia al castigo del culpable, auto limitando su
soberano poder de castigar”. (MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal. Vol. V, Ediar, Buenos Aires, 1950,
p. 601).
319Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; CASTRO TRIGOSO, Hamilton y RABANAL PALACIOS, William. El

Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 115; PARIONA ARANA, Raúl. “La prescripción en el
Código Procesal Penal de 2004. ¿Suspensión o interrupción de la prescripción?” En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 222.
320 Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 3ª edición, Grijley,

Lima, 1999, p. 668; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Todo sobre el Código Penal. Tomo I, Lima, 1996, p. 155;
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I, 2ª edición, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p.
392. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, 2ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires,
2000, p. 224; VELA TREVIÑO, Sergio. La prescripción en materia penal. 12ª edición, Trillas, México D.F, 2002, p.
57; POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMIREZ, María Cecilia. Lecciones de
Derecho Penal chileno. Parte general. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 582. RAGUÉS I
VALLÈS, Ramon. “La guerra de la prescripción. Crónica y crítica del conflicto entre el Tribunal Constitucional
y el Tribunal Supremo a propósito del artículo 132.2 del Código Penal”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. N° 91, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, enero-abril de 2011, p. 381.
321 Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. 2ª reimpresión de la 1ª edición, Editores del

Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 119; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 441.
GONZÁLEZ TAPIA, María Isabel. La prescripción en el Derecho Penal. Dykinson, Madrid, 2003, p. 28, quien afirma
que el delito no resulta ni negado ni extinguido.
322 MEINI MENDEZ, Iván. “Sobre la prescripción de la acción penal”. En: MEINI MENDEZ, Iván. Imputación

y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 282.
323 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Teoría del delito y de la pena y sus consecuencias

jurídicas. 2ª edición, 1ª reimpresión, Rodhas, Lima, 2009, p. 1090. En el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia nacional: “El ejercicio del ius puniendi expresado en la potestad del Estado para la persecución de
las conductas reprochables como infracciones penales no puede desenvolverse ad infinitum, teniendo un límite
temporal que se encuentra establecido por ley para cada conducta humana específica, constituyéndose la
prescripción en una causa legal que imposibilita un pronunciamiento de mérito sobre el fondo del
156
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

penal y la responsabilidad penal del imputado. Y es que la prescripción del delito o de la falta consiste únicamente
en la extinción de valorar jurídico-penalmente los hechos324, lo que genera la imposibilidad de investigar325 y por
ende atribuir responsabilidad criminal. Lo que se impide es toda actuación de los poderes públicos encargados
de la investigación, persecución, sanción y ejecución del delito326.

2. Clases de prescripción

2.1. Prescripción de la acción penal

La prescripción de la acción penal, también conocida como prescripción de la persecución penal, está referida a
la prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal. En tal sentido pone término a la
facultad represiva del Estado antes de que medie sentencia condenatoria.

La prescripción no solo constituye un impedimento para que se emita una sentencia condenatoria, sino también
constituye un obstáculo a la investigación que lleva a cabo el Ministerio Público y que paraliza inmediatamente
el proceso penal cuando ya se ha iniciado dicho proceso en sede judicial. De modo que si la prescripción concurre
antes o durante la investigación preliminar fiscal, debe declararse inmediatamente el cese de las investigaciones
por el advenimiento de tal suceso. El fiscal no puede dar inicio o continuar con las investigaciones si ha ocurrido
la prescripción pues, tal como establece el artículo 336 del CPP de 2004, para formalizar o continuar con la
investigación preparatoria el fiscal debe verificar que la acción penal no ha prescrito. Si la prescripción tiene
lugar una vez que ya se ha formalizado la investigación preparatoria, entonces el fiscal deberá requerir el
sobreseimiento del proceso.

Ahora bien, el acontecimiento de la prescripción solo da lugar al archivo del proceso por el transcurso del plazo
de tiempo determinado para la persecución del presunto interviniente en hechos que podrían subsumirse en alguna
figura delictiva determinada, pero ello no implica una absolución del imputado. En otras palabras, la prescripción
únicamente supone la declaración de que no se puede perseguir o juzgar a un ciudadano, debido a que los plazos
legales para hacerlo se han vencido, lo cual impide que haya un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal
o no del sujeto. Por ello, no resulta correcto -cuando se discute la prescripción-tocar cuestiones de fondo que se
relacionan con la culpabilidad o la inocencia del ciudadano327. Solo se debe reconocer y declarar el vencimiento
de los plazos o la extemporaneidad para perseguir el delito. Y es que el trascurso del tiempo no debe llevar a
considerar culpable o inocente a una persona.
Lo que sí cabe reconocer es que los efectos procesales de la resolución que declara la prescripción son semejantes
a la clase de decisiones que liberan al imputado de responsabilidad penal. Así, por ejemplo, si la persona se

asunto materia de controversia”. (R.N. N° 646-2003-Puno, del 18 de julio de 2003. En: CASTILLO ALVA,
José Luis. Jurisprudencia penal 2. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Grijley, Lima, 2006, p. 665).
324 Cfr. BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. En: GRACIA MARTÍN, Luis (coordinador). Tratado de las

consecuencias jurídicas del delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 402.


325 El Tribunal Constitucional sostiene que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado,

dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor
o autores del mismo. (STC Exp. Nº 1805-2005-PHC/TC, f.j. 7. Igualmente STC Exp. Nº 6063-2006-HC/TC,
f.j. 3.5).
326 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 373.
327Así, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal. Grijley, Lima,

2008, p. 187, cuando sostiene que: “La resolución de prescripción de la acción penal no es una declaración de la
inocencia del procesado, tampoco de condena claro está. Sin embargo, muchas veces algunos “interesados”
pretenden dotarle alguna calidad próxima (o igual) a una resolución de inocencia. Así, por ejemplo, puede que el
ilícito cometido a la luz de los hechos y pruebas sea evidente (que con seguridad conllevará a la condena), pero
que por transcurso de un plazo determinado surte efecto la prescripción, archivándose el caso. Es decir, en el
procedimiento de algunos casos puede suceder que solo haya faltado tiempo procesal para declarar la condena
penal del procesado (o incluso se le haya absuelto)”.
157
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

encuentra detenida se ordenará su inmediata libertad, si el archivo fuera definitivo y si beneficia a todos los
imputados se archivara el proceso respecto a todos ellos328.

2.2. Prescripción de la pena

El paso del tiempo, destruye a veces la pretensión persecutoria y sancionadora (ius puniendi) del Estado, no en
su contenido material, sino en la necesidad material del castigo. Así por la prescripción de la pena el condenado
es sustraído del ámbito ejecutivo de la sanción punitiva, a pesar de haber sido ya reconocido judicialmente como
un infractor culpable de la ley penal329. La prescripción de la pena presupone que se haya terminado el proceso,
esto es, que haya una sentencia condenatoria firme y consentida, y que la pena impuesta por la misma no se haya
cumplido totalmente330.

Por lo tanto la prescripción de la pena puede ser definida –siguiendo a Angulo Arana331- como un instituto que
extingue o cancela la posibilidad jurídica de que el Estado pueda hacer ejecutar la sanción penal ya decidida y
formalmente impuesta una persona concreta mediante una sentencia firme, en virtud del transcurso de un plazo
de tiempo, luego de emitida la decisión, sin que se empiece a ejecutar o desde que se interrumpió el cumplimiento
que se había iniciado.

En ese sentido, se entiende que la prescripción de la pena difiere de la prescripción de la acción en que la renuncia
estatal no opera sobre el derecho de perseguir la imposición de una pena, sino sobre el derecho que tiene de
ejecutar las penas ya impuestas por los órganos judiciales mediante sentencia firme y consentida332.

Ahora bien, lo que se cancela no es la sentencia o la pena en sí, sino la ejecución física de esta por el Estado
durante el tiempo fijado en la sentencia, sin que tal impunidad tenga efecto en cuanto a otras consecuencias333, es
decir lo que ya no puede ejecutarse es la pena principal, pero al no haber prescrito la condena en sí, subsisten las
penas accesorias y los efectos penales de la condena334.

3. Los plazos de la prescripción

3.1. Prescripción ordinaria

Los delitos prescriben en un tiempo igual al máximo de la pena prevista para el delito (pena abstracta), en esto
consiste en lo esencial la prescripción ordinaria en el campo penal.

328 CASTILLO ALVA, José Luis. “La prescripción de la persecución penal. Comentario a propósito de la
sentencia del Exp. Nº 1805-2005-PHC/TC”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.
CASTAÑEDA OTSU, Susana. (Directora). Grijley, Lima, 2010, p. 745.
329 Manzini sostenía que “la prescripción de la pena significa la extinción, por el transcurso del tiempo, de la

potestad estatal de hacer ejecutar la pena impuesta al reo por su delito”. (MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho
Procesal. Vol. V, Ediar, Buenos Aires, 1950, p. 781).
330Cfr. ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 31.
331 ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “Efectos y requisitos de la prescripción de la pena”. En: Gaceta Penal &

Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 78.


332VALDIVIEZO VALERA, Ana Ivonne. “La suspensión de la prescripción de la acción penal en virtud del

artículo 339.1 del NCPP. Una visión que no se quiere ver”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. tomo 30, Gaceta
Jurídica, Lima, diciembre de 2011, p. 240.
333 ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 39.
334 BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado. Editorial San

Marcos, Lima, 1995, p. 287.


158
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

3.2. Prescripción extraordinaria

Respecto al plazo extraordinario de prescripción, la acción penal prescribe cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad el plazo al plazo ordinario de prescripción (artículo 83 in fine del CP).

Con relación a este último punto, las Salas Penales de la Corte Suprema han establecido como doctrina legal que:

“cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal
superior a 20 años, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de 20 años, y el plazo
extraordinario de prescripción será de 30 años. Y cuando la pena que reprime el delito sea la de
cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de 30 años mientras
que el plazo extraordinario de prescripción será de cuarenta y cinco años” 335.

Ahora bien, por mucho que se utilicen los vocablos “ordinario” y (como situación excepcional) “extraordinario”,
lo cierto es que el plazo de prescripción para la mayoría de delitos se corresponde con la sumatoria de la pena
más grave y su mitad. Dicho de otro modo, si tomamos en cuenta que la actuación del Ministerio público y de
las autoridades judiciales es lo obvio es una investigación, todos los hechos delictivos judicializados se rigen por
la llamada prescripción extraordinaria, aunque en este caso y atendiendo a la realidad, se ha convertido en la regla
general. Esta lectura sistemática toma más sentido cuando estamos ante procesos penales cuyo objeto es la “alta
corrupción”, aquel supuesto criminológico donde las conductas de abuso y aprovechamiento de poder no solo
involucran a muchas personas, sino también a altos mandos de la gestión pública y donde los intereses
económicos se cuentan por unidades de millón. La alta corrupción por complejidad estratégica al momento de su
comisión (que supone dificultades probatorias y maniobras de impunidad a lo largo del proceso), resulta ser un
escenario donde el Estado deba contar con más tiempo para investigar y juzgar (que no es lo mismo que
condenar)336.

Por otro lado, con respecto a la prescripción de la pena, El legislador ha establecido en el artículo 86 del CP que
dicho plazo es el mismo que fija la ley para la prescripción de la acción penal. Siendo así resulta necesario
remitirse al artículo 80 del citado Código, en tanto es ahí –como hemos visto- donde se hace referencia a la
prescripción de la acción penal. Entonces, tomando como base el artículo 80 del CP se debe afirmar que la
prescripción de la pena ocurrirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por ley (pena abstracta) para el
delito, si se trata de pena privativa de la libertad.

III. La prescripción en los delitos contra Administración Pública

Tanto el Código Penal (art. 80) como la Constitución Política (art. 41) hacen referencia a la dúplica de la
prescripción para los casos de delitos contra la administración pública, pero hasta hace poco, esa dúplica no opera
en todos estos casos, sino solamente para aquellos que afectaran el patrimonio del Estado.
Ahora el panorama ha cambiado con la modificatoria que se ha realizado al artículo 41 de la Constitución, en
términos que se han anotado en la introducción del presente trabajo. De tal manera que ahora por mandato
constitucional, la dúplica de la prescripción operará para todos los delitos contra la administración pública, e
inclusive se ha establecido la imprescriptibilidad para los delitos contra la administración pública de mayor
gravedad.

335Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº
9-2007/CJ-116, f.j. 10.
336 GUIMARAY MORI, Erick. Breves notas sobre la prescripción penal en delitos de corrupción de funcionarios.

Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/comunicaciones/opinion/breves-notas-sobre-la-prescripcion-


penal-en-delitos-de-corrupcion-de-funcionarios/ (consulta: 03 de mayo de 2016).
159
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Sin embargo, si bien se modificó la Constitución, no se hizo lo propio con el mencionado artículo 80 del CP, de
forma que este artículo sigue estableciendo que la dúplica de la prescripción se dará solo en los casos en que se
afecte el patrimonio del Estado.
Siendo así, veamos como operaría la prescripción, según lo que establecen tanto el citado artículo 80 del CP,
como la que establece en el reformado artículo 41 de la Constitución.

1. La dúplica de la prescripción según el artículo 80 del Código Penal

La dúplica de los plazos prescriptorios se halla prevista en el párrafo final del artículo 80 del CP. Su redacción,
modificada por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30077, publicada el 20 agosto
2013, es la siguiente:

"En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones
criminales, el plazo de prescripción se duplica".

De acuerdo a este texto legal, aún vigente, la dúplica de la prescripción será procedente en dos casos: i) en el caso
de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por este y, ii) cuando el delito sea cometido como integrante de una organización criminal.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116, afirma que debe entenderse
que la opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del artículo 80 del CP se orienta al
Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Administración Pública
cometidos por Funcionarios Públicos”, pero debe tomarse en cuenta que no todos los delitos comprendidos allí
tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto
establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados
vinculados directamente con el patrimonio público o sólo afectan el correcto funcionamiento de la
Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas
de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y
desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, la imparcialidad en el
desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado como
tal y excluidos337.

La referida Corte señala, además, que si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión
efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista
una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos:

a). Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito -funcionario o servidor
público- y el patrimonio del Estado.

b). El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda
ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos.

c). Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y,
por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o

337Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº
1-2010/CJ-116, f.j. 14.
160
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos
al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía 338.

Ahora bien, siendo que la calidad de funcionario o servidor público del autor se constituye en la condición
especial que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que éstos
ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud punitivo en función a la real magnitud de la
participación del agente. Entonces si bien los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado
por el autor –dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del CP- pero para
los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues
a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que sólo corresponde al autor 339.

En conclusión –como señala Hurtado Huailla340- el reproche de la duplicidad del plazo de prescripción se basa en
la calidad del agente infractor, en el mayor desvalor de la acción y del resultado, por lo tanto, no teniendo el
extraneus dicha calidad, corresponde que el cómputo del plazo de prescripción opere como el sujeto común que
es.

Y es que el funcionario público no solo tiene el deber de no perjudicar patrimonialmente al Estado (deber general
correspondiente a todos los ciudadanos), sino que, como funcionario público, tiene también el deber de evitar
que otros afecten el patrimonio estatal, esto es, el funcionario debe cuidar y proteger los intereses del Estado.
Esta mayor gravedad de la actuación de los funcionarios públicos justificaría la aplicación de la regla especial de
prescripción solo a ellos. E incluso cuando el funcionario no tenga el deber específico de administrar los bienes
del Estado (repárese en que la norma hace referencia únicamente a la calidad de funcionario público), él, como
funcionario público, tiene un deber de fidelidad y lealtad, expresado en un deber de proteger los intereses del
Estado y, por lo mismo, también los intereses patrimoniales de este. En cambio, los extranei no están vinculados
a ese deber especial, sino solo al deber general de no afectar el patrimonio ajeno. Por lo tanto, si los extranei
afectan directamente el patrimonio estatal, su responsabilidad estará definida por la infracción del deber general
de no cometer delitos341.

2. La dúplica de la prescripción según el reformado artículo 41 de la Constitución

Ahora bien, toda la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado en torno al texto
aún vigente del artículo 80 del Código Penal, debe ser dejada de lado, pues conforme a la nueva redacción del
artículo 41 de la Constitución Política, la dúplica de la prescripción debe operar en todos los delitos contra la
Administración Pública, sin importar si afectó o no el patrimonio del Estado.

De igual manera, tal dúplica de la prescripción, se podrá ejecutar tanto contra el funcionario público como
también contra los extraneus (particulares), de modo que lo estipulado en los Acuerdos Plenarios arriba anotados,
ya deben ser dejados de lado.

338Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº
1-2010/CJ-116, f.j. 15.
339Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario N°

2-2011/CJ-116, f.j.12.
340HURTADO HUAILLA, Ana Cecilia. “La duplicidad de los plazos de prescripción que regula el artículo 80 in

fine del Código Penal y el extraneus”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre de 2011, p. 70.
341 Cfr. PARIONA ARANA, Raúl. “Sobre la aplicación de la regla especial de prescripción del artículo 80 in fine

del Código Penal a los partícipes extranei”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima,
julio de 2012, p. 61.
161
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Incluso, el mencionado artículo 41 de la Constitución, establece que deben ser considerados imprescriptibles los
delitos contra la administración pública de mayor gravedad.

La modificatoria constitucional, genera problemas de diversa índole, primero por cuanto la ley que modificó el
artículo 41 de la Constitución, no hizo lo propio con el artículo 80 del CP, por lo que lo que regula este último
texto legal sigue vigente, de modo que la solución a cual texto aplicar se deberá resolver aplicando el principio
de supremacía constitucional, por el cual será el texto constitucional el de aplicabilidad y dejarse de lado el
artículo 80 del CP.

Otro problema que se genera, es que la redacción actual del citado artículo 41 de la Constitución establece la
imprescriptibilidad de los delitos más graves contra la Administración Pública, pero no señala cuales son esos
más graves. Tampoco lo hace ningún artículo del Código Penal, pues recordemos –como ya hemos dicho- que el
artículo 80 no fue materia de modificación.

Por lo que ante esta situación, y en respeto del principio de legalidad, la imprescriptibilidad en esta clase de
delitos no puede aún aplicarse, hasta que no se señale taxativamente cuales son los delitos más graves contra la
administración pública, o al menos los criterios para determinar cuáles serían esos más graves.

162
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

DELITO DE COLUSIÓN: CONSIDERACIONES SOBRE LOS SUJETOS INTERVINIENTES EN EL


DELITO

Raúl Ernesto Martínez Huamán

163
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

164
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

DELITO DE COLUSIÓN: CONSIDERACIONES SOBRE LOS SUJETOS INTERVINIENTES EN EL


DELITO

Raúl Ernesto Martínez Huamán342

1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, es aceptado mayoritariamente que la configuración del Estado nace de un acuerdo voluntario
(contrato social), por medio del cual se faculta a los gobernantes para que ejerzan un poder sobre todos, a fin de
alcanzar el bienestar común343. Al respecto, el poder concedido no se encuentra al libre albedrio de quienes
administran el Estado y sus instituciones -gobierno de turno-, sino que cuenta con una serie de límites y controles
para asegurar la adecuada gestión del mismo, con el objetivo de que no se generen espacios de abuso de las
facultades concedidas que puedan degenerar, entre otros fenómenos, en actos de corrupción. Sin embargo,
muchas veces los controles no tienden a ser los más adecuados, debido a que se carece de los medios
administrativos necesarios. Ello, básicamente, porque quienes tienen el poder de decidir sobre los medios son
justamente los agentes que van a ser controlados: El funcionario público (presidente, ministros, congresistas,
etc.). Es por ello que la corrupción tiende a ser un tema muy sensible, pues se exige de quien detenta el poder
que establezca políticas públicas serias -tanto preventivas como represivas- para la erradicación de la
corrupción. En tal sentido, la corrupción pública es, sin lugar a dudas, un fenómeno social, económico, político
y jurídico que afecta gravemente a la sociedad en su conjunto. La afectación no se limita a las instituciones que
forman parte del Estado, sino que incide sobre la conservación misma del modelo político que asume cada
sociedad en un momento dado. Así, se tiene que la sociedad -a través de sus distintos mecanismos de selección-
ha confiado al funcionario público la gestión de los distintos recursos con que cuenta el Estado (económico,
judicial, etc.), adquiriendo como contrapartida el cumplimiento de determinados deberes; así por ejemplo en
caso de decisiones sobre alguna controversia se le exige al funcionario una actuación imparcial; o en el caso de
gasto de recursos económicos se le exige al funcionario una adecuado manejo del patrimonio estatal; entre otros
deberes. Es decir, se tiene el sinalágma: poder-deber. Esta situación se diferencia claramente de otras que
pueden existir en el ámbito privado (p.e. administración desleal del patrimonio de una persona jurídica privada),
dada la repercusión que las decisiones que se toman en la administración pública tienen para la sociedad.

Establecida la importancia que ocupa la corrupción en la actual configuración social, se constata además que el
fenómeno de la corrupción viene en aumento, afectando gravemente a los distintos Estados de mundo, entre
ellos el Perú344. Además, existen determinados ámbitos de la administración pública que son muy sensibles a la
posibilidad de que los funcionarios hagan abuso de sus facultades y terminen afectando gravemente la

342
Profesor de Derecho penal en la Universidad de San Martín de Porres y en la Maestría de Derecho Penal y
Procesal Penal de la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann (Tacna). Ha sido profesor en la AMAG,
UIGV y la Maestría en Ciencias Penales de la UNPRG (Chiclayo). Máster en Derecho Penal y Política Criminal
en la Universidad de Málaga (Beca AUIP). Becado por el Max-Planck-Institut für ausländisches und
internationales Strafrecht (Alemania) para una estancia de investigación. Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular
de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delito de Corrupción de Funcionarios de Lima.
343 Respecto a las críticas sobre la ficción y carencia de sustento empírico por parte del contrato social, se pueden

ver en Eusebio FERNÁNDEZ GARCÍA. “La aportación de las teorías contractualistas”. En: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/8674/aportacion_fernandez_2001.pdf, revisado el 22 de mayo de
2017, pp. 13 y 14
344 Para un mayor análisis, véase MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “Corrupción en el Perú: ¿es la

contratación pública el ámbito donde más se desarrolla la corrupción?” En: Estudios de Política Criminal y Derecho
Penal. Actuales tendencias. GASPAR CHIRINOS, Ángel y MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto (Dir.), Gaceta
Jurídica, Lima, 2015, p. 383 y ss.
165
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

funcionalidad del dicho ámbito, como es el caso de las contrataciones públicas. Ante tal situación, existen dos
formas de intervenir: preventiva y represiva. En la vertiente represiva, tenemos la enérgica respuesta del
Derecho penal, la cual a su vez resulta la más drástica. Así, dentro del Código penal peruano existen algunos
tipos penales vinculados específicamente al ámbito de las contrataciones, uno donde para la configuración del
ilícito se requiere de la convergencia de dos conductas con una unidad de sentido, cual es la colusión (art. 384
CP). No obstante, existen algunos problemas en establecer los alcances del delito y los sujetos que intervienen
en el mismo. Es dicha problemática la que se pretende resolver en siguiente trabajo 345, para ello centraremos
todos nuestros esfuerzos en delimitar los alcances de los sujetos intervinientes en el ilícito penal. De este modo,
se tiene que establecer, en un primer momento, el bien jurídico protegido en el delito de colusión, el cual nos
dará el marco de interpretación de los elementos del tipo, debiendo indicar que en otro artículo hicimos un
estudio más detallado sobre el bien jurídico en el delito de colusión 346; en segundo lugar, analizar las distintas
problemáticas que existen referentes a los sujetos intervinientes en el delito de colusión.

Antes de comenzar, propiamente, el desarrollo del presente trabajo, consideramos pertinentes citar lo regulado
en el artículo 384° del Código penal peruano:

“Artículo 384°.- Colusión simple y agravada


El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.”

2. BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO

Como punto de partida, consideramos que el Derecho penal no protege directamente bienes jurídicos (objetos),
sino expectativas de conductas institucionalizadas347, es decir normas jurídico-penales, las cuales son básicas para
el desarrollo personal en sociedad. En ese sentido, para el cado del delito de colusión, no se protege propiamente
el bien jurídico patrimonio estatal, debido a que dejaría sin sustento la represión de aquellas situaciones en las
que el funcionario encargado de la contratación pública se concierta con la mejor empresa concursante (técnica
y económicamente), no existiendo así una afectación al patrimonio; empero, del tipo penal se aprecia que la citada
conducta sí tendría que ser sancionado, puesto que la defraudación se sustenta en la infracción del rol de
funcionario en el marco de la contratación pública, lesionando la expectativa que la sociedad tiene sobre su
actuación en las contrataciones. Esta expectativa social, cuenta con respaldo constitucional, si tenemos en cuenta

345 Ya señalan la necesidad de estudios sobre ámbitos jurídicos poco desarrollado, como el delito de fraude
funcionarial (colusión), DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GIMÉNEZ-SALINA I COLOMER, Esther: “Una de las
consecuencias de esa tendencia a crear superestructuras legales sin repercusión práctica es la falta de una reflexión doctrinal y
jurisprudencial directamente ligada a la interpretación de la legislación penal vigente, accesible a todos los juristas interesados. Se
piensa que la letra de la ley ya es suficiente instrumento y se desprecia como teorización banal e innecesaria cualquier esfuerzo por
introducir análisis o argumentaciones más elaboradas”. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GIMÉNEZ-SALINA I
COLOMER, Esther (Coord.). “Manual de Derecho Penal Guatemalteco. Parte General”, Librerías Artemis
Edinter SA, Guatemala, 2001. pp. iii-iv.
346 Vid. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “El bien jurídico penalmente protegido en el delito de colusión”.

En: Revista de Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, Nº 79, Enero 2016, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 90 y ss.
347 Por todos JAKOBS, Günther. “Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un derecho penal funcional”. En:

Bases para una Teoría Funcional del Derecho Penal, Palestra, Lima, 2000, p. 19.
166
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

que el artículo 76º de la Carta Magna establece la relevancia del procedimiento para obras y adquisiciones de
suministros con utilización de fondos o recursos públicos a través de la contratación pública, lo cual debe ser
adecuadamente protegido.

Por ende, lo que propiamente se protege es la expectativa de conducta de que los intervinientes (funcionario y
particular) en el proceso administrativo de contratación pública no abusarán de las facultades que le son
conferidas por su posición, para concertarse ilícitamente con la finalidad de defraudar al Estado. De esta forma,
el funcionario tiene que procurar que dentro del cumplimiento de sus deberes no se derive ningún output que
afecte al Estado, así como la evitar que terceras personas pongan en peligro el normal desarrollo del proceso de
contratación pública a su cargo. En tanto que el particular, tiene el deber de participar del proceso administrativo
de contratación pública sin infringir los deberes que adquiere con la calidad de concursante, específicamente de
no formar pactos ilícitos con los funcionarios para defraudar al Estado en las contrataciones públicas.

En ese sentido, los deberes que pesan sobre los intervinientes del delito de colusión son de dos formas: para el
particular los deberes generales (deberes negativos) y para el funcionario los deberes especiales (deberes
positivos). El primero (tercero interesado) tiene toda la libertad de administrar su ámbito de libertad de la mejor
forma, pero procurando no dañar las esferas de libertad de otras personas: “la libertad de uno termina donde
comienza la del otro”. En cuanto al funcionario o servidor público, no sólo tiene el deber de no dañar otro ámbito
de libertad (al Estado), sino además, en base al vínculo que nace con el bien, fomentar el desarrollo del mismo,
protegerlo de ataques de terceros.

Por ello, el Derecho penal no protege el patrimonio del Estado, sino la expectativa normativa de conducta de que
los intervinientes (funcionario y particular) en los procesos de contratación pública no abusarán de sus
facultades o incumplirán sus deberes que emanan de su participación, a través de la concertación ilegal, para
procurar defraudar al Estado. Con el delito de colusión se defrauda esta expectativa normativa de conducta,
siendo la función de la pena devolver la vigencia a la norma infringida 348. Ello consideramos se debe a que el
funcionario tiene como facultad decidir -en alguna medida- sobre el desarrollo de la contratación pública, que
hoy resulta de gran importancia para la sociedad, a la cual también pertenece el funcionario. En el artículo que
desarrollé sobre la incidencia de los delitos de corrupción en el marco de las contrataciones públicas, se apreció
el papel dañino del mismo para la consolidación de las instituciones en el Perú y la necesidad de su protección a
través de la vigencia de las expectativas que se tiene sobre la actuación de los funcionarios y terceros en el proceso
de contratación pública349. Es a partir de aquí por lo que se establece que la expectativa no se circunscribe sólo a
la administración como ente autónomo, sino que es a la sociedad en su conjunto a la que se defrauda y por ello
se exige que la expectativa afectada vuelva a su status anterior -siga vigente-.

Esta posición ya ha sido, de alguna forma, asumida por la jurisprudencia peruana, así en la ejecutoria de la Corte
Suprema de Justicia en lo penal, Recurso de Nulidad Nº 79-2003-Madre de Dios, del quince de febrero de dos
mil cinco, señala lo siguiente: “Que la colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal, es un tipo
penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de
reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que
al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado350”. En ella se puede
observar que la Corte Suprema ya vincula el centro de la imputación en el actuar del funcionario contraviniendo
sus deberes de velar por los intereses del Estado, estos deberes emanan de la expectativa que la sociedad tiene
sobre el funcionario, la misma que una vez defraudada tiene que ser restituida a través de la correspondiente
sanción penal.

348 Vid GARCÍA CAVERO, Percy. “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. En: El delito
de colusión. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis, Grijley, Lima, 2008, p. 22.
349 Ibídem.
350 Sentencia citada por GARCÍA CAVERO, Percy. op. cit. pp. 22-23.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Finalmente, debo descartar aquellas posiciones que sustentan a través del segundo párrafo del artículo 384º del
CP (“defraudare patrimonialmente al Estado”), que el bien jurídico protegido en el delito de colusión es el
patrimonio. Al respecto, no resulta acertado partir de la agravante para establecer el sentido del injusto penal del
tipo base del artículo mencionado, que para en el delito de colusión se encuentra en el primer párrafo del artículo
384º del CP, pues la lógica de las agravantes, y por ende de su mayor reprochabilidad, se debe a la mayor
afectación de distintos ámbitos de protección de la norma: la expectativa social que pesa sobre el actuar del
funcionario y la no afectación al Estado en el marco de las contrataciones públicas.

3. SUJETO ACTIVO

Establecido el bien jurídico penalmente protegido, debemos señalar que el sujeto activo es, por todos 351, el
funcionario o servidor público352 que por su competencia (en razón de su cargo) participa en los contratos
públicos, estructurándose el tipo penal como un delito especial propio con criterio material de imputación de
infracción de deber especial. Dicha participación puede efectuarse en cualquiera de las fases de la actividad
contractual del Estado, fases que -como señala Carlos Guillermo CASTRO CUENCA353- pueden tener los
siguientes aspectos: “En la fase de formación de la voluntad de la administración se manipula la demanda
pública (aspecto interno de la corrupción), en el proceso precontractual se distorsionan los mecanismos de
adjudicación (aspecto adjetivo de la corrupción) y finalmente el proceso culmina con la ineficacia en la ejecución
del contrato (aspecto material del contrato)”.

Conforme al panorama de las fases de la actividad de la contratación pública el sujeto activo no es sólo el
funcionario o servidor público que decide la adjudicación del contrato administrativo (la buena pro), sino todo
aquel que tenga relación directa o indirecta con la contratación pública a través de sus actividades
funcionariales354. Así, por ejemplo, es sujeto activo aquel funcionario o servidor público encargado de emitir un
informe sobre el establecimiento de las bases (requisitos) administrativas o expediente técnico del concurso para
la contratación pública, que se concierta con el particular interesado para redireccionar las bases administrativas
o el funcionario encargado de supervisar el cumplimiento del contrato público por parte del particular, acorde a
lo establecido en las cláusulas del contrato, quien previa concertación con el interesado, da el visto bueno del
cumplimiento de la ejecución contractual cuando en realidad no es así.

351 En primer lugar tenemos a Manuel A. ABANTO VÁSQUEZ, quien señala como sujeto activo al funcionario
público con función específica. “Los Delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano”, 2da
Ed, Palestra Ed., Lima, 2003. p. 310. Cfr. RODRÍGUEZ DE MIGUEL RAMOS, Joaquín. “Fraudes y
Exacciones ilegales”. En: Código Penal. Comentado y con jurisprudencia. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (Dir.), La Ley,
Madrid, 2009, p. 1263.
352 Compartimos la definición establecida por Iván MEINI MÉNDEZ de funcionario público: “El Derecho penal

dota de contenido al concepto funcionario público sobre la base de un concepto o un criterio material. Ese concepto material puede ser
definido en pocas palabras como la capacidad para vincular al Estado con las decisiones que toma el sujeto”; a lo cual debemos
agregar que dicha capacidad del sujeto debe ser consentida por la administración pública. “El marco normativo
internacional anticorrupción”. En: La Lucha contra la Corrupción en el Perú. El Modelo Peruano: La Experiencia de las
Procuradurías Anticorrupción. SIMON, Jan-Michael & RAMÍREZ, William (Coords.), Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos & GIZ, Lima, 2012, p.324. En el mismo sentido, véase a REAÑO PESCHIERA, José
Leandro. “Los delitos de corrupción de Funcionarios: una Visión crítica a partir del “caso Montesinos”. Especial
referencia a la calidad del interesado en el tráfico de influencias: ¿comprador de humo, víctima o partícipe?” En:
Revista Ius et Veritas N.° 23, año XII, PUCP, Lima, 2001, p.285.
353 Vid. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. “La tipificación de la corrupción en la contratación pública en

Europa”. En: Poder y delito: Escándalos Financieros y Políticos. Salamanca, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura & AAVV,
Ratio Legis, 2012, p.179. Igualmente, JAREÑO LEAL, Ángeles. “Corrupción y delincuencia de los funcionarios
en la contratación pública”. Ed. Iustel, Madrid, 2011, p.124.
354 Del mismo parecer, SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, CARLOS (Coord.), JUDEL PRIETO, Ángel y PIÑOL

RODRÍGUEZ, José Ramón. Al mencionar: “[…] se acepta que su intervención tenga lugar por medio de otros actos (informes,
peritajes, calificaciones, etc.)”. “Fraudes y exacciones ilegales”, En: Manual de Derecho Penal. T. II. PE. 6ta Ed., Civitas-
Thomson Reuters, Navarra, 2011, p.536.
168
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se puede observar, que lo relevante en el establecimiento del sujeto activo no es la calidad de funcionario o
servidor público en sí, sino la competencia que vincule al funcionario con el objeto material del delito, cual es la
actividad administrativa vinculada con el contrato público, de tal forma que pueda vincular administrativamente
al Estado. Por ende, aquellos funcionarios, que tengan posibilidad material de intervenir en contratos
administrativos, mas no forma parte de sus atribuciones, no serán sujetos activos, sino extraneus del mismo.

Así, por más que un tercero posea el domino del hecho, pero carezca de los elementos exigidos por el tipo penal,
es decir no sea considerado propiamente funcionario, que intervenga por razón de su cargo, tendrá que ser
sancionado a lo más como partícipe del delito (cómplice o instigador). Al respecto, tenemos que la legislación
peruana hace referencia, para la configuración del delito, a la intervención directa o indirecta del funcionario.
Comprendemos que cuando se hace mención al término directa o indirectamente se quiere señalar que el
funcionario puede participar en el acto contractual a través de informes o consultas, y no necesariamente a través
de la decisión final de elegir a la persona con quien se va a realizar el contrato administrativo o civil, como es el
caso de los comités de selección, con ello se solucionarían los vacíos de punibilidad que se dejaban a través de
una interpretación restrictiva de funcionario o servidores públicos y su relación con el proceso de contratación,
resultando así autores los secretarios de actas de los comité de selección, los servidores públicos que emiten
informes técnicos, etc. Por ello, no compartimos la interpretación de considerar el elemento típico de directa o
indirectamente como posibilidad de que el funcionario actúe personalmente o por intermedio de una persona 355,
en un sentido de autor mediato, interpretación de sentido fenomenológico que despojaría de relevancia a dicho
elemento especial del tipo, pues nada impide hacer uso de los criterios de la parte general referidos a la autoría y
participación en los supuestos de realizar -por intermedio de un tercero- la concertación ilícita.

4. PARTICULAR INTERESADO

Se considera particular interesado, conforme a la jurisprudencia peruana: “a los particulares que precisamente
negocian con el Estado356”, esto es persona natural o jurídica, sean estatales o empresas mixtas357. Es común
encontrar que la doctrina y la jurisprudencia den un papel secundario, casi irrelevante, al particular interesado en
el proceso del contrato administrativo o civil358. Consideramos que tal perspectiva se debe a que no se ha tomado
de forma adecuada el sentido del verbo típico del ilícito: concertar. El delito de colusión requiere un acuerdo del
funcionario y del particular interesado, por lo que por más que el funcionario esté decidido a direccionar el
proceso de contratación pública, no se configura el delito de colusión, y ello se debe a que el injusto penal
representa intereses particulares, todo ello en el marco de un contrato público. Por eso, consideramos que es a
partir de este sentido del hecho delictivo que deben establecerse los sujetos idóneos para la configuración del
delito de colusión.
La no consideración del particular interesado como sujeto activo del delito trae como consecuencia la limitación
del sentido del injusto del delito de colusión, pues el acto relevante es el pacto de un representante de la

355 Así lo entiende en el Perú SALINAS SICCHA, Ramiro. Al señalar que: “El agente debe actuar directa o indirectamente
(por intermedio de otra u otras personas)”. “Delito de colusión según la Ley N° 29758”. En: Revista Gaceta penal y procesal
penal. T. 29. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 130.
356 Ejecutoria recaída en el Exp. N° 043-2001, del 5 de diciembre de 2005, citado por CASTILLO ALVA, José

Luis. op. cit. p.151. Habla también de negocio, ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”
4ta. Ed., Grijley, Lima, 2007, p. 428.
357 Especialmente, ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. pp. 195 y 415.
358 Considera que ni siquiera se debe sancionar al tercero interesado CÓRDOVA RODA, Juan y AAVV, al señalar

que: “Por nuestra parte, entendemos que congruentemente con lo expuesto en el presente título de delitos, el hecho de que el Código no
incrimine la conducta de los particulares, conlleva el que los mismos no deban ser castigados ni como autores ni como participes en el
tipo penal del art. 436. En el caso de que dicha conducta cumpla con otro tipo de delito, tal como el delito de tráfico de influencias del
art. 429, deberá obviamente estimarse como dicho tipo”. En “Comentarios al Código Penal. PE”. T.II, Marcial Pons,
Madrid, 2004, p. 2096.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

administración (funcionario) con un ciudadano (particular interesado) para vincular contractualmente al Estado.
El papel del particular es de tal relevancia para el significado del injusto penal, que sin su aporte no se configura
el hecho delictivo. Es éste el contexto que se ha querido reprimir jurídico-penalmente en el delito de colusión.

En tal sentido, conforme a la estructuración del tipo penal, debe entenderse al delito de colusión como un delito
de participación necesaria359, es decir la participación de dos partes en una suerte de contrato donde se compra y
vende la función pública360. Al respecto, y son pocos los autores que se han atrevido a tomar posición, queda la
problemática de establecer si nos encontramos -en la clasificación de los delitos de participación necesaria- ante
un delito de convergencia o de encuentro. Así, se entiende por delito de convergencia a la actividad conjunta de
los sujetos encaminados a la configuración del hecho delictivo361, dando la posibilidad en este tipo de delito,
conforme señala Günther JAKOBS, a la inducción y complicidad según las reglas de la parte general 362. Van un
poco más lejos, Hans-Heinrich JESCHECK y Thomas WEIGEND, y establecen que: “en virtud de la propia Ley
en estos supuestos todos los intervinientes son punibles como autores, aquí no plantea [propiamente dicho] el
problema de la participación necesaria”. Por otro lado, hablamos de delito de encuentro cuando la actividad de
los intervinientes se dirige al mismo objetivo; sin embargo, el sentido del hecho delictivo lo da la conducta de un
solo sujeto, el establecido en el tipo penal. Además, la intervención de los sujetos la realizan desde situaciones y
acciones distintas, donde muchas veces uno de los intervinientes es sujeto pasivo del hecho criminal363 o lo realiza
desde una posición de inferioridad con respecto al otro sujeto. En el último caso los ejemplos comunes son los
delitos de estafa, usura, delitos de abuso sexual, etc. Al respecto, consideramos que en el delito de colusión nos
encontramos ante un delito de convergencia364, donde la guía para la comprensión del hecho delictivo la marca el
verbo rector concertar, pues para su configuración se requiere del aporte conjunto del funcionario y el interesado,
y no un delito de encuentro, como es comprendido mayoritariamente365, pues el interesado no es sujeto pasivo
del delito, y además no realiza un hecho con un sentido diferente del delito (que por ejemplo se da en los casos
de encubrimiento personal sobre un prófugo de la justicia o en el caso del delito de estafa, el sujeto pasivo no
busca el sentido de ser estafado), sino que la conducta de ambos forman una unidad de sentido jurídico penal.
Esencialmente, encontramos que ambos sujetos, no sólo uno, resuelven realizar la comisión del delito de colusión,
donde ambos van a aportar -desde sus posiciones- hechos relevantes, así p.e. el funcionario aportará a través de
la infracción de su deber -especial- de custodiar los intereses del Estado (omitiendo controlar adecuadamente la
documentación presentada, variando los requisitos a través de actos administrativos, etc.); y el particular aportará
al hecho delictivo con el incumplimiento de la entrega de documentos o requisitos establecidos en las bases del

359 Así ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. al señalar que “Los particulares intervinientes son partícipes
necesarios”. op. cit. p. 316.
360 Vid. PARIONA ARANA, Raúl. “El Marco Normativo Nacional Anticorrupción. Estado actual y propuesta

para su consolidación”. En: La Lucha contra la Corrupción en el Perú. El Modelo Peruano: La Experiencia de las
Procuradurías Anticorrupción. SIMON, Jan-Michael & RAMÍREZ, William (Coord.). MINJUS, Lima, 2012. p.309.
361 En ese sentido, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. “Tratado de Derecho penal. Parte

general”. 5ta. Ed., Ed. Comares, Granada, 2002, p.751; también JAKOBS, Günther. “Derecho Penal Parte
General. Fundamentos y teoría de la imputación”. 2da Ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 840.
362 Vid. JAKOBS, Günther (1995) p. 840.
363 Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p.751.
364 Lo considera también como delito convergente, Ángel CALDERÓN CEREZO, al señalar que: “Mediando

acuerdo con los interesados el delito es plurisubjetivo de tipo convergente, en la medida en que las voluntades concordadas se dirigen a
un mismo fin”. “Delitos contra la Administración Pública”. En: Manual de Derecho Penal. PE. TII. CALDERÓN
CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Deusto Jurídico, Madrid, 2005, p.507. Espec.,
POLAINO NAVARRETE, Miguel, quien indica: “La presente modalidad típica alternativa configura un tipo de delito
pluripersonal convergente, que requiere la confluencia de voluntades del titular de la función pública con los terceros con quienes se
concierta”. “Fraudes y exacciones ilegales”. En: Curso de Derecho penal español. PE. II. COBO DE ROSAL, Manuel
(Dir.). Marcial Pons, Madrid, 1997, p.419.
365 Lo considera como delito de encuentro, en España SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. “Fraudes y exacciones

ilegales”. En: Comentarios a la Reforma Penal de 2010. ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier y GONZALÉS
CUSSAC, José Luis (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 481-482; CARDONA TORRES, Juan. “Derecho
penal parte especial”, Bosch, Barcelona, 2010, p.521. En Perú, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Delitos contra
la Administración Pública en el Código penal”, Jurista Editores, Lima, 2015, p. 398.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

concurso administrativo o entregando bienes que no corresponden a las bases de la licitación; si alguno de los
dos omite realizar alguna aportación, es poco probable que puedan concretizar los acuerdos asumidos para
defraudar al Estado. Dicha compresión, como señalaremos seguidamente, permite llenar los vacíos de punibilidad
que se dan en el delito materia de estudio, como en el caso de la complicidad o instigación al interesado.

Cabe mencionar que, mediante la LO 5/2010, de fecha 22 de junio de 2010, se modificó el artículo 436º del
Código penal español, delito de fraude funcionarial366 (colusión), regulando de forma expresa la autoría del
particular interesado367, imponiéndole la misma pena que al funcionario368, a parte de otras sanciones específicas
por la calidad de particular (persona natural o jurídica), como por ejemplo la inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, o contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector
público, o gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años.
Tipos de sanción que consideramos idóneos como retribución a la conducta desplegada por los interesados en el
delito de colusión. Además, dicha fórmula legislativa permite la responsabilidad a título de partícipes de aquellos
sujetos que colaboren con el funcionario o con el interesado para la configuración del delito 369. Situación que no
se daba con la anterior regulación española, en la que la doctrina mayoritaria consideraba al interesado como
mero partícipe del hecho delictivo del funcionario370.

No obstante, del otro lado, tenemos que en el Código penal peruano no se encuentra tipificada de forma específica
la autoría del particular interesado, lo cual consideramos una omisión relevante, que sólo puede ser rescatada a
través de la comprensión correcta del sentido normativo del tipo penal; es decir, centrándonos en la concertación,
como un acto que sólo puede realizarse a través de la aportación de dos sujetos (funcionario – particular)371 para
la configuración del hecho delictivo, como unidad de sentido. Sólo de esta forma se puede entender el desvalor
del injusto penal, que la sociedad considera inadmisible en la interrelación intersubjetiva, y específicamente en
la administración pública vinculada a contratos administrativos o civiles. Con todo, en la jurisprudencia peruana,
y en gran parte de la doctrina, se ha recurrido a las reglas de autoría y participación reguladas en la parte general

366 Artículo 436º.- Fraude funcionarial:


La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de
contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio
para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario
público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del
sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de
dos a cinco años.
367 Modificación que un sector de la doctrina venía demandando. Al respecto, JAREÑO LEAL, Ángeles. op. cit.
p. 127. Hace referencia al “vuelco a la interpretación tradicional” con la nueva Ley, CARDONA TORRES,
Juan. op. cit. p.521. También MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. “Código penal. II. Parte especial”.
Comares, Granada, 2010, p.1175. Por otro lado, señala MORILLAS CUEVA, Lorenzo, que a efectos prácticos
no varía la solución pues, antes de la modificación el interesado también podía ser penado con la misma pena que
el funcionario, por su calidad de partícipe. Posición última que no compartimos, por no captar el sentido del
injusto en el delito de colusión. “Fraudes y exacciones ilegales”. En: Sistema de Derecho penal español parte especial.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo (Coord.), Dykinson, Madrid, 2011, p. 988.
368 Señala que con la nueva regulación ya el particular no podrá gozar de la posibilidad de reducción de la pena en

grado del art. 65.3 ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. “Delitos contra la Administración Pública”. En: El
nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.), Madrid, La Ley, 2012. p. 655.
369 Vid. SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, CARLOS (Coord.), JUDEL PRIETO, Ángel y PIÑOL

RODRÍGUEZ, José Ramón, al señalar: “Aquellos que siendo interesados en el “negocio” no hayan participado en esa forma,
sino induciendo a cualquiera de ellos [funcionario o interesado], podrán ser responsables de cualquiera de las dos modalidades previstas
en las que hayan participado”, op. cit. p.536. SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. op. cit. p. 481.
370 Sigue considerando aún como único autor al funcionario, a nuestro criterio erróneamente, MARTÍNEZ

MORA, Gema. “Fraudes Ilegales”. En: Código Penal. Parte Especial. T. II. V. II. AMADEO GADEA, Sergio
(Coord.), Factum Libri Ediciones S.L., Madrid, 2011, p. 629.
371 En el mismo sentido, y señalando que la tipificación de la colusión se encuentra construido de forma similar a

los delitos de cohecho, véase a PARIONA ARANA, Raúl. op. cit. p.309
171
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

del Código penal peruano372; atribuyéndose al particular interesado la calidad de instigador o complicidad373, algo
que como hemos señalado no capta el sentido del injusto penal en su conjunto. La conducta relevante jurídico-
penalmente no recae sólo sobre la conducta del funcionario, sino sobre la conjunción de la conducta de
funcionario y tercero interesado (concertar), ambas conductas -que son una en su sentido jurídico- conforman el
injusto penal; la conducta sólo de uno de los dos sujetos no dará el sentido señalado 374. Ello, sentenciamos, es
necesario para una adecuada lucha contra la corrupción en su vertiente represión penal; mandar el mensaje penal
a la sociedad de que el funcionario es el único autor, y no así también el particular interesado -que en muchas
ocasiones son grande empresas trasnacionales- no es correcto, ni deseado.

Una de las consecuencias que genera la comprensión del interesado como autor es el referente a la participación
en calidad de terceros que instiguen o colaboren con el particular interesado a concertase con el funcionario para
que defrauden al Estado. Bajo el entendimiento de la anterior situación, donde el particular sólo era imputable a
título de partícipe del funcionario no cabía la posibilidad de imputar a un sujeto que haya instigado al particular
interesado, generándose así una laguna de punibilidad, por ejemplo, un empresario que instiga a otro empresario
a cometer el delito de colusión, pues es la única forma de obtener contrataciones públicas o sirve de vínculo para
contactar al empresario con el funcionario público.

Al respecto, la participación, entendida tradicionalmente, depende siempre del autor (principio de accesoriedad);
y en el caso examinado al ser el particular interesado partícipe del funcionario (autor), el tercero que haya
colaborado o instigado al particular interesado no sería penalmente responsable, pues está colaborando con un
partícipe. Dicha implicancia, y por concretizar el ejemplo, se ve comúnmente en las actividades empresariales
vinculadas en el mercado con la administración pública, así los directores de las empresas que determinan o
apoyan a sus empleados a obtener el contrato administrativo o civil a toda costa o bajo cualquier precio, no serían
responsables al realizar sus actos ilegales sobre un partícipe necesario, pues conforme ya se señaló, no resulta
punible la instigación o complicidad del que a su vez es partícipe del hecho delictuoso principal.

Estimamos que se debe comprender todo el complejo societario tras la figura del tercero interesado, a fin de
responsabilizar penalmente a quienes están detrás del pacto colusorio, no dejando así lagunas de punibilidad. Ello
es sólo posible si es que también se comprende a dicho tercero como autor del delito.

Finalmente, conforme a lo regulado en el artículo 384º de nuestro CP, el particular interesado sólo responderá
como cómplice primerio del delito de colusión, en el sentido que la aceptación al acuerdo ilícito con el
funcionario, por lo que su aporte -consentimiento- resulta relevante al dar sentido al injusto penal de colusión,
donde el particular interesado no se encuentra en una situación de inferioridad con respecto al funcionario, como
en los casos de la usura; sino en una situación del mismo nivel, encontrándonos así ante un delito de convergencia,
con las implicancias que ello tiene conforme lo indicado líneas atrás.

372 Incluso hay autores como Manuel ABANTO VÁSQUEZ que consideran de por sí impune la conducta del
partícipe necesario (tercero interesado). op. cit. pp. 316-317.
373 ROJAS VARGAS, Fidel. “Ubicación dogmático-normativa y rol que juegan los interesados en el delito de

colusión desleal”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Nº 34, Julio-2011, Gaceta Jurídica, p. 69.
374 Así, José HURTADO POZO indica que es anacrónico establecer escalas de penas diferentes en aquellos

delitos de corrupción donde interviene un funcionario y los particulares. “Corrupción y Derecho Penal”. En:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140608_02.pdf, página visitada el 8 de mayo de
2017, p.7
172
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5. SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo de un delito viene a ser, como señala el maestro José Luis DÍEZ RIPOLLÉS 375, el portador del
bien jurídico afectado por la comisión del hecho delictivo. Debiendo diferenciarse del perjudicado o agraviado,
el cual es la persona natural o jurídica que ha sufrido un daño patrimonial o extrapatrimonial (moral) producido
por la comisión del hecho ilícito376, que no necesariamente tiene que ser penal, pero sí civil377. De este modo,
hablamos de sujeto pasivo en el ámbito penal-material y de perjudicado (agraviado) en el ámbito civil, deducido
en el proceso penal a través de la constitución en actor o parte civil. Empero, en muchos casos sucede que sujeto
pasivo y perjudicado confluyen en una sola persona378 (p.e. en lo ilícitos de robo, hurto, etc.). Tal diferenciación
tiene efectos relevantes en la fase del proceso penal, y con ello las posibles reparaciones civiles pertinentes.

En lo que respecta a nuestro ámbito de estudio, entendemos como sujeto pasivo del delito al Estado de forma
general, y en concreto a las entidades y organismos del Estado donde se circunscribe el contrato administrativo
o civil; es decir, el ente ejecutor por donde se actúa379 y compromete -de forma directa- la actividad estatal, como
p.e. los gobiernos regionales; los ministerios del poder ejecutivo, entre otros. Asimismo, entran dentro de dicho
ámbito las sociedades mercantiles, donde el Estado (sus entes) conforma, junto al patrimonio privado, una
persona jurídica380. Por su lado, y de forma más genérica, establece la jurisprudencia peruana que: “(…) el sujeto
pasivo del delito es el Estado o el organismo público, en tanto tenga autonomía jurídica 381” o “El sujeto pasivo,
es el Estado, entidad u organismo del Estado, que involucra no solamente a la administración del Poder
Ejecutivo, sino a todos los demás Poderes del Estado y a los otros gobiernos locales o regionales; todos los
cuales forman parte de la estructura estatal382”

Cabe mencionar, que tanto el Código penal peruano y español establecen que la defraudación tiene que ser
dirigida al ente público u organismo del Estado. Por ello, las personas naturales o jurídicas que se encuentren
concursando -p.e.- en la licitación pública y que hayan sufrido por la comisión del hecho delictivo un desmedro
patrimonial, no son sujetos pasivos del delito, sino -de acuerdo a la diferenciación señalada ut supra- perjudicados

375 Véase DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Derecho penal español. Parte general en esquemas”. 2da. Ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2009, p. 129.
376 Ibídem p.132. Da como ejemplo, para la diferenciación entre sujeto pasivo y perjudicado, el supuesto de

homicidio, donde el sujeto pasivo es el muerto y los perjudicados sus familiares.


377 Así, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “¿“ex delicto”? Aspectos de la llamada “responsabilidad civil” en el

proceso penal”. En: http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf, revisado el 16 de mayo de 2017, p.4. Así también
en el Perú, IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. “La constitución en actor civil como parte en el código procesal
penal del 2004: requisitos, forma y oportunidad”. En: Revista Gaceta penal y procesal penal (T. 29-Nov), Gaceta
Jurídica, Lima, 2011. Al señalar: “Es la existencia del daño lo que justifica la obligación de repararlo […] es el daño, y no el
delito, el fundamento de la obligación de resarcirlo, obligación que se traduce en materia penal a través del instituto de la reparación
civil”, p. 190.
378 Por ello, señala SAN MARTÍN CASTRO, César, que se define al actor civil como aquella persona que puede

ser el agraviado o sujeto pasivo del delito. “Derecho Procesal Penal”. 2da. Ed. Lima, Ed. Grijley, 2003. p. 259.
379 En el mismo sentido, en el Perú ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 409; también RODRÍGUEZ HURTADO,

Mario. “La concertación en el delito de colusión y la imputación objetiva”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política
– UNMSM. Vol. 64 (Nº 1 y 2), UNMSM, Lima, 2007, p.262. En España CATALÁN SENDER, Jesús. “Nuevos
perfiles del delito de fraude funcionarial en el Código Penal de 1995”. En: Actualidad Penal. N°4, 1998, p.78;
CRESPO BARQUERO, Pedro. “De los fraudes y exacciones ilegales”. En: Código penal. Comentarios y jurisprudencia.
T. II. CRESPO BARQUERO, P. & AAVV, Comares Ed, Granada, 2002, p. 2422.
380 Así señala CASTRO MORENO, Abraham, que acorde a la legislación española (Ley 30/2007), la

participación, directa o indirecta, del Sector Público debe ser superior al cincuenta por ciento. “Fraudes
contractuales y exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, de 22 de junio”. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
p. 20.
381 Vid. Ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia en lo penal, Recurso de Nulidad N° 3041-2007-Lima, de fecha

4 de marzo de 2009.
382 Vid. Recurso de Nulidad Nº 2543-2013-Anchash, de fecha 12 de diciembre de 2014.

173
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

con el hecho, siempre bajo la condición que demuestren que hayan sufrido algún daño material (patrimonial) o
moral con dicho ilícito (p.e. pérdida de reputación)383.

4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

El delito de colusión ha sido configurado como un delito especial propio, donde sólo aquellos sujetos que posean
los elementos objetivos requeridos por el tipo penal pueden configurar, con su conducta, el hecho delictuoso384.
La edificación de esta forma del tipo penal tiene como fundamento la cercanía que mantienen los funcionarios
con el objeto del delito, que para el presente estudio sería la proximidad al Estado mediante la participación en
los contratos públicos. Por tanto, en principio, sólo el funcionario en razón de su cargo (intraneus) será autor
del delito en estudio. Así, lo ha entendido la jurisprudencia peruana: “Sujeto activo. Pueden ser autores de este
delito, los funcionarios o servidores públicos que en razón de su cargo intervengan en las contrataciones o
adquisiciones estatales385”.

Sin embargo, dada la connotación especial del delito de colusión como un delito convergente también, de lege
ferenda, debería ser autor el particular interesado386, el mismo que tendrá que tener unas connotaciones
específicas como la de encontrarse inmerso en el proceso administrativo dirigido al contrato público. En caso
no tenga dicha cualidad, no estaríamos propiamente en el delito de colusión, pues no existiría en la concertación
la idoneidad necesaria para su configuración, ya que no se puede hablar de colusión cuando se concierta para
que gane una empresa que no participa del proceso administrativo, dicha conducta estaría inmerso en el ámbito
del derecho administrativo sancionador. No obstante, como se ha indicado ut supra, de acuerdo a la redacción
actual del CP, el particular interesado responderá como cómplice primario, por la importancia de su conducta,
concertar, para la configuración del hecho delictivo.

De otro lado, respecto a terceros que carecen de los elementos especiales del tipo (extraneus) a lo más serán
participes (inductores, cómplice primario o secundario), por más que para el tercero sea un funcionario o tenga
el dominio del hecho en la comisión del delito de colusión, puesto que no pesa sobre él el deber especial que
emana de la posición social que ocupa el funcionario a cargo del proceso de contratación pública387.

Por lo tanto, sólo pueden ser autores del delito en estudio los funcionarios que posean tal status en base a una
derivación de la administración pública y que además tenga, por razón de su cargo, que participar en el proceso
de contratación pública388; contando con la potestad de disponer sobre el desarrollo del proceso de contratación.

383 En un sentido similar, CASTRO MORENO, Abraham. op. cit. p.19.


384 Véase a MUÑOZ CONDE. Francisco, quien señala: “Nos encontramos ante delitos especiales, lo que supone que sujeto
activo de estos delitos sólo puede ser la persona que además de realizar la acción típica tenga las cualidades exigidas en el tipo”.
“Derecho Penal Parte Especial”. 13ra ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2001. p. 503. MARTÍNEZ ARRIERA,
Andrés. “Delitos contra la Administración pública”. En: Comentarios al Código penal. T.IV. CÁNDIDO CONDE-
PUMPIDO TOURÓN y AAVV, Bosch, Barcelona, 2007, p. 3014; DEMETRIO CRESPO, Eduardo.
“Corrupción y delitos contra la Administración pública”. En FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos y AAVV. En: Fraude
y corrupción en la administración pública. Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 2002, p. 187.
385 Vid. Recurso de Nulidad Nº 2543-2013-Ancash, de fecha 12 de diciembre de 2014.
386 De esta posición, al señalar al funcionario y al particular interesado como codelincuentes. RODRÍGUEZ DE

MIGUEL RAMOS. op. cit. p.1264. Igualmente, señala que la nueva redacción introduce al particular como autor.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. op. cit. p.988.
387 Vid. SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. “Los delitos consistentes en la Infracción de un deber. Particular

referencia a los delitos cometidos por funcionarios”. En: La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración
pública y otros problemas actuales del derecho penal. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María & SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos
J. Grijley, Lima, 2001, p.155.
388 Así, lo decisivo no es sólo la calidad de funcionario, sino el deber específico -por razón de su cargo- que se

deriva de la posición especial que ocupa en la administración pública. En este sentido, SUÁREZ GONZÁLEZ,
Carlos J. “[…] lo determinante para la autoría no es “la condición formal de funcionario”, ya que si así fuera, cualquier delito
174
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se tratan de sujetos con cierta capacidad para la toma de decisiones o influir en el proceso de contratación
pública (informes técnicos por ejemplo) dentro del seno de la administración pública; y que, por tanto, al realizar
los comportamientos descritos incumplen deberes que tienen asignados como consecuencia de su status en la
administración pública. Por ello, por más que un tercero posea el “domino del hecho” (p.e. un ministro o
alcalde), pero carezca de los elementos exigidos por el tipo penal, es decir no sea considerado propiamente
funcionario que participe por razón de su cargo en la contratación pública, tendrá que ser sancionado a lo más
como partícipe del delito, lo cual no impide que pueda ser sancionado con la misma pena (quantum) que el
autor, ello en base a los art. 24º y art. 25º del CP, ello en base a la unidad del título de imputación.

Así, la concertación no puede ser cometida por cualquier persona, ya que el tipo penal describe quienes son los
únicos que pueden cometer el delito: el funcionario y el particular interesado. Cabe señalar que, la imputación
penal en el delito de colusión no se fundamente en la estructura del tipo penal como delitos especiales propios,
sino en la infracción de deberes que tiene el funcionario derivadas de su competencia en la administración
pública (institucional), asumidas libremente. Como lo indica el profesor José Antonio CARO JOHN389, los
delitos especiales están basados en condicionamientos formales establecidos por el legislador, en tanto que los
fundamentos de punibilidad son los delitos de dominio y/o delitos de infracción de un deber, así pueden existir
delitos especiales que tengan como criterio de imputación el dominio del hecho (p.e. el delito de bigamia –
artículo 139º del CP) y delitos comunes que tienen como fundamento la infracción de un deber especial (p.e. el
delito de omisión de auxilio a persona en peligro – art. 127º del CP) . Esta diferenciación básica es trascendental
para establecer de forma coherente las imputaciones penales en el delito de colusión390.

A fin de reforzar el párrafo que nos precede, es pertinente apuntar que en el Derecho penal existen dos criterios
de imputación de conductas, por un lado se encuentran los delitos de dominio, referido a la infracción del deber
general de no lesionar las esferas de libertad de terceros, y que es resumido en el ya famoso mandato hegeliano:
“sé una persona y respeta a los demás como persona391”; y, por el otro lado, los delitos de infracción de deber
especial, relacionado al deber institucional de no lesionar o dejar que lesionen el bien puesto a custodia de la
persona y, sobre todo, el deber de fomentar la relación con dicho bien 392, aquí encontramos los deberes de los
padres, funcionarios, etc., quienes por la posición social que asumen tienen determinados deberes especiales393.
Desprendiéndose, que la diferencia entre los delitos de dominio y los delitos de infracción de un deber especial
se derivan de la base o estructura social asumida por la configuración penal correspondiente, por lo que el
funcionario cometerá el delito de colusión, no por un dominio del hecho, sino por la infracción de deber especial,
como ya la jurisprudencia peruana lo ha establecido: “(…) El delito de colusión desleal (…) no es un delito de
dominio o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente
deber negativo de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción
de deber; integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de
competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando
obligado así a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas

cometido por quien ostenta dicha condición habría que considerarlo delito de funcionarios. Lo relevante es el deber específico de tener
encomendado un cometido concreto”, op. cit. p.151.
389 Vid. CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En:

Anuario de Derecho penal. Ed. PUCP, Lima, 2004. p. 64.


390 En este sentido CARO JOHN, José Antonio. op. cit. p. 60.
391 JAKOBS, Günther. Op. cit. p. 32.
392 CARO JOHN, José Antonio. (2004) op. cit. p. 60. Así también, por todos, Javier SÁNCHEZ-VERA

GÓMEZ-TRELLES, al señalar: “En la responsabilidad por organización se imputan consecuencias de la propia organización;
en la responsabilidad en virtud de un(a) institución, por su parte, existe responsabilidad como corolario de la previa existencia de un
mundo en común entre bien jurídico y autor”. “Delitos de infracción de deber y participación delictiva”. Marcial Pons,
Madrid, 2002, p. 38.
393 No se nace con el status, sino que estos son en inicio, mediante la libertad, asumidos por las personas.

175
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

referidas a su rol especial incurre en una responsabilidad penal de corte institucional394”.

De lo antes señalado, se colige que tanto el funcionario público como el tercero interesado cuentan con
determinados elementos especiales exigidos por el tipo penal (delitos especiales). Empero, los criterios de
imputación penal por el desarrollo de la conducta de concertación es distinta, en el funcionario pesa un deber
especial derivado de la posición en la que se encuentra395, en tanto que en el particular interesado nos
encontramos ante el criterio de dominio del hecho, pues en él no pesa un deber especial, sino el deber genérico
de no dañar, y para el contexto en el que se encuentra, es el de no afectar las expectativas que pesan sobre él
como participante de un proceso administrativo de contratación pública. Esto ya ha sido asumido por la Corte
Suprema de Justicia del Perú; así, tenemos que el Recurso de Nulidad N° 4564-2007, de fecha 26 de marzo de
2008, estableció sobre el delito de colusión que es: “[…] un delito de infracción de deber, integrado por un
deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante,
circunscribiendo al rol especial de funcionario o servidor público”.

Cabe indicar que, se debe partir de que cada funcionario es responsable del ámbito de competencia que tiene
dentro del proceso de contratación pública, por ende sus deberes le son atribuidos dependiendo del ámbito
específico donde se desarrolle. Por ello, por ejemplo, el secretario de actas del comité de selección tiene como
competencia verificar la entrega de los documentos pertinentes por parte de las empresas participantes, mas no
sobre la decisión que tomen los miembros del comité de conceder el contrato público a una empresa que no
cumplió con los requisitos de las bases -técnicas o económicas- del concurso público. La idea sería entonces
que cada espacio de la administración pública enmarca competencias específicas que generan ámbitos de
responsabilidad diferentes396. Así, para el caso de la colusión, los secretarios, los asesores legales, los vocales y
el presidente del comité de selección tienen distintos niveles de actuación y poder de decisión, por ende distintos
ámbitos de responsabilidad; por eso por más que el secretario pueda tener poder de realizar observaciones a la
presentación de documentos por parte de las empresas participantes, su decisión no es vinculante con el poder
de decidir que tiene el comité de selección de ignorar la observación realizada por el secretario, quienes pueden
adjudicar el contrato público a una empresa que no cuente con requisitos pertinentes. Sin embargo, ello no es
óbice para que el secretario omita la observación pertinente, pues de su parcela de competencia nace la
obligación (deber) de hacer las observaciones convenientes.

Una vez establecidos los criterios materiales de imputación, podemos señalar que para el caso del funcionario
sólo se admite -por su configuración como delito de infracción de deber especial- la autoría directa397, empero
no la autoría mediata o coautoría398. Ello es así debido a que en los delitos de infracción de deber la posición del
sujeto -funcionario para nuestro caso- es asumida de forma libre y específica por él; siendo que los deberes que
nacen de esa posición le incumben sólo al mismo.

394 Vid. Recurso de Nulidad Nº 4564-2007-Piura, de fecha 26 de marzo de 2008.


395 En contra, considerando como criterio de imputación material en el funcionario es el dominio del hecho.
MONTOYA VIVANCO, Yván. “Aspectos relevantes del delito de colusión tipificado en el artículo 384 del
Código penal peruano”. En: Revista Actualidad Penal. T. 171. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 98.
396 En un sentido similar, llevado al campo de organizaciones empresariales, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo.

“Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas”. En: Dogmática actual de la autoría y la


participación criminal. IDEMSA, Lima, 2007, p. 305.
397 En contra, al señalar que cabe la coautoría en el supuesto de que los funcionarios cuenten con una idéntica

vinculación funcional. PAZ PANDURO, Moisés N. y DE FÁTIMA ROSAS RUIZ, Juana. “Acerca del momento
consumativo y la participación en el delito de colusión desleal”. En: Normas Legales T. 364, Vol. 2. Gaceta Jurídica,
Lima, 2006, p. 171.
398 CARO JOHN, José Antonio. quien indica: “[…] en los delitos de infracción de deber tampoco son posibles las modalidades

de autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata. op. cit. p. 70. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES.
op. cit. p. 202.
176
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

6.1. INFRACCIÓN DE DEBER ESPECIAL Y ÓRGANOS COLEGIADOS

Una cuestión muy problemática, en el marco de la afirmación sobre la infracción de deber especial, lo
encontramos en el ámbito de los procesos administrativos a cargo de los comités de selección competentes -
básicamente- de la decisión de elegir a la persona jurídica o natural que será favorecida con el contrato
público399. En dicho marco, encontramos que ya el deber no es ceñido a un solo sujeto, sino que el deber es del
colegiado, haciendo de todos sus integrantes una unidad. Por ello, lo indicado para los delitos de infracción de
deber resulta problemática en el ámbito de los comités de selección (órganos colegiados), pues el sentido y
relevancia de sus decisiones parte de entender al colegiado como un todo. Tal es el sentido, que en el art. 25 del
Reglamento de la Ley N° 30225400, Ley de Contrataciones del Estado, se establece:

“Artículo 25°.- Quórum, acuerdo y responsabilidad


25.1. El comité de selección actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones,
las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad. Todos los miembros del
comité de selección gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía entre ellos. Sus
integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo en relación a los actos
por los cuales aquellos hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante.
(…) b) Los acuerdos se adoptan por unanimidad o por mayoría. No cabe la abstención por
parte de ninguno de los integrantes.
25.3. Los acuerdos que adopte el comité de selección y los votos discrepantes, con su
respectiva fundamentación, constan en actas que deben ser suscritas por estos, que se
incorporan al expediente de contratación.”

Es decir, se le da un sentido de unidad a las actividades desarrolladas por el comité de selección a fin de que los
deberes sean comprendidos no sólo de forma individual (por cada funcionario), sino también colectiva. Así por
ejemplo, la decisión de qué persona (natural o jurídica) es la elegida para el contrato público no depende de la
decisión de un solo funcionario, sino de la decisión colectiva (comité de selección). En el mismo sentido, el
deber de vigilar que se cumplan con requisitos técnicos para la concesión del contrato es para todos los que
integran el comité. Ello tiene repercusiones importantes a la hora de establecer la idoneidad de la concertación
pues, no resulta -en inicio- idóneo realizar una concertación con sólo uno de los integrantes del comité, ya que
un voto no determina la elección del ganador del proceso administrativo, por lo que se tendría que analizar aquí
si es relevante jurídico-penalmente el acuerdo de las partes (funcionario-particular interesado) para configurar
el delito de colusión.

Al respecto, consideramos -de la mano del principio de responsabilidad por el hecho propio- que cada
funcionario integrante del comité de selección es responsable de la parcela de poder (funciones y atribuciones)
que la administración pública le ha concedido, y que él ha aceptado; por ende, la concertación ilícita que realice
cada funcionario público con un particular interesado es constitutivo del delito de colusión, ello de la mano de
la protección del bien jurídico ya indicado, más aún cuando -como se ha destacado- pesa sobre cada funcionario
unos deberes especiales que le han sido asignados por la importante labor que desempeñan en la administración

399 Similar es el caso en el delito de prevaricato administrativo español, donde muchas veces la resolución no
emana de un sujeto individual, sino de un colegiado. Así, citando a la Sentencia del Tribunal Supremo español,
de 22 de mayo de 2001: “Este delito (Prevaricato) se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal,
sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de presidente
o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación,
es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria”. BLANCO LOZANO, Carlos.
“Tratado de Derecho Penal español T.II. El Sistema de la parte especial. V.2.”. J.M Bosch, Barcelona, 2005, p.
485.
400 Conforme al Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de

Contrataciones del Estado, publicado el 19 de marzo de 2017.


177
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

pública, y que repercute de forma singular en el desenvolvimiento de la sociedad. Bajo esta posición, si cada
integrante del comité especial se concierta con cada uno de los representantes de las diferentes empresas que
participan para obtener el contrato público, serán responsables del delito de colusión, por más que la
concertación resulte infructuosa al no tener el quórum necesario de funcionarios para obtener el contrato
público, debido a que ha infringido su deber, que es individual y personalísimo401.

6.2. PARTICIPACIÓN DELICTIVA

En lo que respecta a la participación, y conforme a lo señalado anteriormente, sí cabe responsabilidad de un


tercero como partícipe. En el caso del funcionario, donde nos encontramos en la comisión del delito mediante
infracción de deberes especiales, cabe la posibilidad de participación, por más que sobre el tercero no pese
ningún deber especial, ello en base a que el aporte del tercero permite la comisión del delito de colusión,
comprendiendo su conducta como una adhesión inequívoca al injusto típico del funcionario público 402.
Asimismo, al encontrarnos en un delito de infracción de deber, el tercero extraño siempre será partícipe del
delito, por más que tenga un dominio sobre el hecho403; debido a que -como ya se ha mencionado- el fundamento
de imputación en los delitos de infracción de deberes especiales es personalísimo.

Por otro lado, en cuanto al particular interesado, si seguimos la propuesta de lege ferenda sobre su autoría,
también cabe la participación de un tercero en grado de inductor, cooperador necesario o cómplice. Así, si es
un tercero (alto directivo de la empresa) el que determina al particular interesado (un gerente de la empresa) a
concertarse con el funcionario para obtener ilícitamente el contrato público, será pasible de la sanción penal
correspondiente en grado de inductor. Sin embargo, en el Perú la doctrina mayoritaria establece que al no estar
tipificado de forma expresa en el tipo penal la autoría del particular interesado, éste ya no podría ser autor, sino
partícipe extraneus el delito de colusión cometido -únicamente- por el funcionario404. Solución que no
compartimos al no captar el injusto del delito en su conjunto: la concertación. La misma que no depende sólo
del actuar del funcionario, sino también del particular interesado. De tal forma que, nos encontramos ante una
concertación, un acuerdo de dos sujetos que con su conducta envían un solo mensaje a la sociedad de no
manejarse por las reglas del procedimiento administrativo, sino de obtener directamente un contrato público.
Al respecto, la jurisprudencia en algún sentido ha comprendido la relevancia del particular interesado para la
configuración del delito de colusión; sin embargo, por criterio de imputación, solo responde como partícipe:
“(…) Sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitaciones, si
bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan
los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanciona penal en calidad de
cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado405”. Sobre este punto,

401 Por todos, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, quien considera que no hay lugar para deberes conjunto
en el marco de los delitos de infracción de deber, debido a que los mismos son individuales y personalísimos. op.
cit. p. 204.
402 Así lo menciona Percy GARCÍA CAVERO al señalar que: “cabe igualmente la posibilidad de sancionar como partícipe

del delito especial al particular siempre que pueda afirmarse una adhesión inequívoca al injusto típico del funcionario público. Se
trataría de una participación sustentada no en la infracción de una competencia institucional, sino en una competencia por organización
especialmente reprochable”. op. cit. p. 53.
403 En ese sentido, señala Paz M. DE LA CUESTA AGUADO que: “Para la teoría de los delitos de infracción de deber,

la autoría, al fundamentarse en una estructura diferente a los delitos en los que prima el dominio del hecho, permitirá la consideración
de coautor a quienes infrinjan conjuntamente un deber conjunto, de forma que aunque sea el extraneus quien tenga el dominio del
hecho en un supuesto concreto, no podría ser autor”. “Sujetos y autores en los delitos de funcionarios: Dos reflexiones
teóricas con incidencia práctica”. En: Estudios penales en homenaje al profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes.
FERNÁNDEZ TERUELO, Javier Gustavo (Dir.). Editorial Constitutio Criminalis Carolina, 2013. pp.190-191.
404 Así en el Recurso de Nulidad Nº 124-2005-Ancash:“Respecto al particular interesado que contrata con el estado, la

jurisprudencia es relativamente uniforme al admitir la teoría de la unidad de título de imputación, castigándolo como partícipe
extraneus con el marco penal previsto para el delito de colusión desleal. Citado por GARCÍA CAVERO, Percy. op. cit. p.52.
405 Vid. Recurso de Nulidad Nº 1969-2012-La Libertad, de fecha 16 de enero de 2014.

178
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

consideramos que debe modificarse el artículo 384º de nuestro Código penal, a fin de comprender al particular
interesado como autor del delito, no dejando espacios de impunidad en la lucha contra la corrupción, siguiendo
para ello a la legislación comparada, de forma específica el Código penal español.

7. CONCLUSIONES

 Dentro de los ámbitos donde se desarrolla la corrupción, el proceso administrativo de contratación pública
de bienes y servicios es el más grave, al ser utilizado por los funcionarios, en confabulación con particulares,
para direccionar el proceso concursal a favor determinadas empresas. Por lo que merece una dedicación
apropiada por parte del Estado en la configuración de sus políticas públicas dirigidas a la lucha contra la
corrupción.
 Del análisis de las distintas posiciones sobre bien jurídico protegido penalmente en el delito de colusión, se
ha determinado que lo protegido es la expectativa normativa de conducta de que los intervinientes
(funcionario y particular) en los procesos de contratación pública no abusarán de sus facultades o
incumplirán sus deberes -que emanan de su participación en el proceso administrativo-, a través de la
concertación ilícita, para procurar defraudar al Estado.
 La actividad contractual relevante jurídico-penalmente se desarrolla, en contra de algunos autores, en todas
las fases del proceso administrativo: aspecto interno de la corrupción (elaboración de las bases), aspecto
adjetivo de la corrupción (proceso y selección) y aspecto material del contrato (ejecución del contrato). En
ese sentido, consideramos más correcta la nueva regulación de la colusión, pues en la anterior regulación
realizaba una serie de actividades contractuales que dejaban fuera de las mismas a modalidades de actos
jurídicos relevantes para el adecuado desarrollo de la administración pública.
 Se debe entender con los términos “directa o indirectamente”, regulados en el tipo penal de colusión, que
aquellos funcionarios que no tengan participación en la decisión final sobre el ganador de la buena pro en un
concurso de licitación, también serán considerados autores del delito de colusión, siempre que participen -
en el marco de sus funciones- en cualquiera de las fases del proceso de contratación pública, a través de
distintas actividades (informes técnicos, secretario del comité de selección, inspector de ejecución de obras,
entre otros).
 Dentro del estudio del delito de colusión, se determinó que el mismo se configura como un delito de
convergencia, donde la guía para la comprensión del hecho delictivo la marca el verbo rector concertar, así
se requiere del aporte conjunto del funcionario y el interesado para establecer la unidad de sentido jurídico
penal del ilícito. En ese sentido, somos de la posición de que se modifique el CP peruano e incluir, como
hace el español, al particular interesado como autor del delito -y no como partícipe del mismo-, lo cual genera
consecuencias (como la instigación y complicidad) favorables en la lucha contra la corrupción.

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182
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ALGUNAS CUESTIONES GENERALES SOBRE LA DEFENSA PENAL DE FUNCIONARIOS


PÚBLICOS Y EL ACCESO A LA DEFENSA PÚBLICA

Dalmiro Huachaca Sánchez


Celia Delgado

183
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

184
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ALGUNAS CUESTIONES GENERALES SOBRE LA DEFENSA PENAL DE FUNCIONARIOS


PÚBLICOS Y EL ACCESO A LA DEFENSA PÚBLICA406

Dalmiro Huachaca Sánchez407


Celia Delgado408

“para el abogado los defendidos nos son “buenos” o “malos”, son seres
humanos y como tales con derecho a la defensa en un proceso penal con
todas las garantías que aseguran la Constitución y los tratados sobre
derechos humanos”
Cesar Nakasaki409

I.- INTRODUCCIÓN.-

Una de las garantías que debe asegurarse a toda persona que sufre persecución penal, es el de otorgarle la
posibilidad de contar con un defensor, como derecho preferente un abogado de libre elección, es decir; un
defensor contratado por él y que los una un vínculo contractual que los obligue asumir con responsabilidad el
objeto materia de contrato. La obligación del abogado de asegurar el derecho de defensa de su representado y la
obligación del ciudadano de responder el pago de los honorarios y cuando no exista la posibilidad de contratar
un abogado, el Estado asigne un defensor público410, con la finalidad que las condiciones económicas, materiales
“no se traduzcan en una desigualdad a las libertades fundamentales y por ello en una discriminación y en un
menoscabo de la dignidad del ciudadano”411.

Indistintamente si el defensor es público o privado, la función de ambos es asegurar el derecho de defensa


eficientemente412.

El derecho a elegir un defensor es un derecho consagrado en la Convención Americana sobre derechos Humanos
(art. 8, 2, d), y de su lectura se puede advertir que reconoce a la persona el derecho de defenderse personalmente
o de ser asistido por un defensor de su elección y comunicarse privadamente con el que elija.

406
En el presente trabajo se contó con los valiosos aportes del colega Mexicano Diego Robles Palafox.
407
Defensor Público Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Perú). Maestría en Derecho procesal
y Solución de Conflictos. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Diplomado Latinoamericano sobre
reforma procesal penal. Universidad Diego Portales (UDP) y Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA). Ambas instituciones con sede en Santiago de Chile. Curso Básico (2016) y Avanzado (2017) en técnicas
de Litigación Oral. California Western School Of Law.
408
Abogada Penalista por la Universidad Nacional de Comahue (Argentina), defensora publica penal de la
Provincia de Rio Negro, república de Argentina.
409Nakasaki. Servigon, Cesar. Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos

(prólogo). Gaceta Jurídica. Lima. 2016. P.5.


410 Téngase en cuenta que en los tratados internacionales y los códigos procesales aún se conserva la terminología

de oficio.
411 FERRAJOLI, Luigi. GARANTISMO Y DEFENSA PENAL o sobre la defensa pública. Revista das

defensorías públicas do MERCOSUL. P. 10.


412 Debemos reconocer que en el ámbito práctico se presentan ciertas diferencias y dificultades, por ejemplo

limitaciones por falta de decisión política en contribuir con los procesos de implementación de las defensorías
públicas para contar con profesionales auxiliares en la función propia de los defensores que les permita elaborar
estrategias de defensa mucho más sólidas, y es que la defensa efectiva requiere de defensorías publicas mucho
más equipadas, que cuenten con el apoyo de otras ciencias para realmente estar en condiciones de igualdad frente
al órgano acusador y que ello no solo ponga en equilibrio a quienes no gozan de recursos económicos, sino a
todos quienes accedan, no nos encontramos ante una defensoría penal pública de pobres, sino ante una institución
de garantía.
185
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El derecho a elegir un defensor no alude textualmente a un defensor privado, consecuentemente ésta es una
posibilidad para que el ciudadano pueda elegir un defensor público como un defensor de confianza, no obstante
haber precisado esta posibilidad, el artículo 8.2.e, reconoce el derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado cuando no se defienda personalmente o cuando habiéndole concedido un
plazo de ley éste no designe uno (defensa necesaria). Se puede advertir que existe la posibilidad de que un
ciudadano pueda elegir un defensor privado o público413 como abogado de confianza,414por un lado, y por otro la
irrenunciabilidad a un defensor proporcionado por el Estado415en los casos de defensa necesaria416, pero debemos
resaltar de la norma en análisis, la importancia de reconocer textualmente este derecho a toda persona.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14. 3.d), reconoce también el derecho a contar con un
defensor en términos similares a la regulación de la Convención, con la aclaración que regula el derecho de
asistencia gratuita cuando el ciudadano careciere de medios suficientes para pagarlo, lo que una lectura textual
nos permitiría entender que el acceso a la defensa pública es solo para personas de escasos recursos económicos,
dejándose de lado la división entre defensa necesaria y requerimiento de usuario. En el mismo sentido la
Constitución Política Peruana (artículo 139. 14), regula que nadie puede ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso, y reconoce además (art. 139.16) la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos económicos y para todos en los casos que la ley señale.

En términos generales, toda persona que sufre persecución penal tiene derecho de acceder a una defensa técnica
– que comprende las dos posibilidades anteriormente expuestas-, y el Estado está obligado a garantizar el libre
acceso a todo ciudadano sin distinción alguna, lo que nos permite ex ante entender que tener la calidad de
funcionario público no es un impedimento para acceder a la defensa pública.

II.- DERECHO DE DEFENSA

La reforma al sistema de justicia criminal trajo consigo el cambio en la posición del imputado frente al proceso
penal, en el sistema inquisitivo “era meramente un objeto pasivo de las investigaciones 417”, mientras que en el
sistema actual –acusatorio adversarial418- “está reconocido como un sujeto del proceso parigual al Estado
perseguidor, con facultades procesales propias419”, por lo que es el imputado quien goza de una serie de garantías
y herramientas procesales frente a la imputación penal y es quien decide allanarse o contradecirla.

El derecho de defensa “constituye la posibilidad del imputado de contradecir la imputación, proporcionando -


si lo desea- su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye, la que tiene que ser objeto de consideración y
de aceptación o rechazo expreso por parte de los jueces, o la de no hacer nada o no defenderse”.420 También
puede entenderse como “la legítima oposición a la persecución penal y como la actividad tendiente a la
acreditación de la inocencia o a la invocación de circunstancias que atenúen la responsabilidad, y a velar por

413 Esta posibilidad se denomina a requerimiento de usuario y previamente el usuario debe cumplir con los
trámites administrativos para la asignación de un defensor.
414 De ninguna manera debe interpretarse como una imposición, ya que solo al usuario le corresponde elegir y la

defensa pública debe entenderse como subsidiaria, ya que solo al ciudadano le corresponde elegir un abogado de
elección.
415 No tiene que ver con el derecho a elegir, sino a no contar con defensor.
416 Para garantizar la legalidad de las diligencias y garantizar el derecho de defensa.
417 BARTON, Stephan. Introducción a la Defensa Penal. Traductor. (Leonardo G. Brond - traducción)1° edición,

Buenos Aires, Hammurabi, 2015. p. 29.


418 La doctrina no es unánime, pero nos adherimos para el presente trabajo.
419 BARTON, Stephan. Op. Cit. pp. 29 - 30.

420Cafferata Nores José I y Montero R. Jorge; pp. 27. Citado por HOLMAN, M. HUACHACA, D., (2017). El
Derecho a Defensa y La Excepcionalidad del Uso de la Defensa Pública. En: Del Castillo B, Benítez T, Quispe.
H. Martínez. Z. (Directores). Criminología y Derecho Penal. Estudios e Investigaciones en el Perú y
Latinoamérica (P.242.243). Instituto de Derecho y Gobernabilidad. Cuzco, Enero 2017.
186
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

la regular legalidad de las actuaciones.”421

Instrumentos de protección de los derechos humanos reconocen el derecho a defenderse personalmente frente a
la imputación sin mediación alguna y el derecho a defenderse mediante un abogado de su libre elección, o cuando
se carezca de recursos económicos el derecho a ser asistido por un defensor designado por el Estado.

De lo expuesto tenemos la división entre defensa material, que no es otra cosa que “la autoprotección del
imputado contra la acusación422”- o el ejercicio de los derechos que la Constitución y las leyes le confieren al
imputado durante el procedimiento”423del cual no vamos a profundizar por no ser propósito del presente trabajo
– y la defensa técnica, al cual nos vamos a referir a continuación.

III.- ASISTENCIA TÉCNICA EN EL PROCESO PENAL

La asistencia técnica en el proceso penal es una garantía que emana del derecho de defensa 424, esta entendida
como el derecho que tiene todo imputado de ser asesorado y asistido por un letrado desde la primera actuación
de procedimiento dirigida en su contra. Esta garantía del derecho de defensa elimina toda posibilidad de concebir
un proceso penal sin una defensa técnica, que frente a las limitaciones que se presenten para efectos de acceder a
una defensa técnica el Estado sea quien asigne un defensor que asegure dicha garantía pero de manera
subsidiaria425, ya que la decisión de elegir una defensa técnica le corresponde de manera voluntaria al ciudadano.

María Fernanda López Puleio, señala que “el derecho a la asistencia jurídica letrada, parte ineludible de la
inviolabilidad del derecho de defensa que nace a favor de quien resulta imputado penalmente, constituye un
elemento definidor del acceso a la justicia en sentido amplio, en tanto la intervención activa de un defensor
técnico posibilita que todos los derechos y garantías reconocidos al primero sean no solo resguardados, sino
efectivamente ejercitados”426”, y solo “habrá real acceso si el defensor cumple con los recaudos de una defensa
técnica adecuada; y para ello, el sistema penal deberá brindar al abogado todas las posibilidades ciertas para
el ejercicio de su función”427”. No se trata de cumplir con la formalidad de la asistencia de un letrado, sea éste
privado o público, se trata de que el defensor elegido o asignado por el Estado permita que el “imputado pueda
ejercer de manera satisfactoria todos los derechos que el ordenamiento le reconoce y con ello, hacer frente al
iuspuniendi del Estado428”

Eduardo Jauchen, con mayor rigor señala que la defensa técnica no solo debe realizarse de manera efectiva sino
que la defensa técnica “debe ser una concreta manifestación de fundada disconformidad con la tesis
incriminatoria429” aun cuando “el imputado sea confeso, haya sido sorprendido en flagrancia o se niegue a
defenderse”430, señala además que “A menudo tras la apariencia de lo concluyente subyacen innumerables
razones que pueden demostrar que la verdad de lo acontecido no se compadece, de hecho o de derecho, con la

421 Vásquez E. Rossi, Jorge; La Defensa Penal; cuarta edición actualizada; Rubinzal_Culzoni editores, Argentina;
año 2006, p.147.
422Schroeder, 1987 .p. 301; Schott, 1886, p.1.citadopor; BARTON, Stephan. Op. Cit. pp, 52.
423Horvitz, M y Lopez, J. Derecho Procesal Penal Chileno, editorial jurídica, Tomo I, Santiago 2003. p. 227.
424Ibíd. pp. 227 y 228.
425 Puede verse resolución 2003/39 de la Comisión de Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado

Para los Derechos Humanos de Naciones Unidas.


426López, Puleio María Fernanda. El acceso a un defensor penal y sus ámbitos especialmente crítico. en: revista

das defensorías públicas do MERCOSUL. N. 3. P. 7. JUNIO. 2013.


427Ibíd. P. 7.
428 ORE GUARDIA. Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Tomo I. Editorial Reforma. Diciembre 2011.

P. 291.
429 JAUCHEN. Eduardo. Estrategias para la defensa en Juicio Oral. Rubinzal –Culzoni. 2015. Santa Fe. Argentina.

P. 22.
430Ibid. p. 22

187
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

tesis acusatoria431”.

La importancia del derecho de acceso a un abogado defensor, condiciona la validez del procedimiento al
convertirse en un requisito, consecuentemente como señalamos precedentemente; no existe posibilidad alguna
de concebir un proceso penal, sin una asistencia letrada independiente, pero tampoco es posible concebir un
proceso penal, con la asistencia letrada meramente formal.

El derecho de acceder a un defensor penal posibilita, a todo ciudadano involucrado en un proceso penal, elegir
un defensor de confianza como derecho preferente, y en segundo lugar la asistencia letrada de un defensor público
cuando no existan posibilidades económicas para elegir uno privado, pero no existe claridad sobre el derecho a
acceder a la defensa pública cuando existan posibilidades económicas, por ser una institución de garantía y ello
debe tomarse en consideración la fecha del reconocimiento en los instrumentos internacionales y los avances o
evolución del reconocimiento del derecho de defensa.

Finalmente, Ana Maria Morales y Flavio Galleguillos señalan que la defensa técnica es considerada como un
elemento central del debido proceso legal y para ello citan jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, tales como Powell vs Alabama de 1935 y Gideon vs Wainwright de 1963, jurisprudencia en la
que se reconoce el derecho de toda persona acusada por un delito a contar con una debida asistencia jurídica,
debiendo ésta ser garantizada por el Estado a sus ciudadanos432, consecuentemente al ser considerado el derecho
de defensa como un elemento de la garantía del debido proceso el Estado debe garantizar a todo ciudadano
acceder sin limitación alguna.

IV.- ASISTENCIA LETRADA POR ABOGADO DE CONFIANZA.

Las constituciones de todos los países de la región433y los instrumentos internacionales434 reconocen como derecho
preferente de todo ciudadano involucrado en un proceso penal, la posibilidad de contar con un abogado de su
libre elección, un abogado de su confianza.

En primer lugar debemos referirnos al defensor privado como abogado de libre elección, ya que como señalamos
en la introducción, no es exclusivo de la defensa privada. Al defensor privado y al ciudadano, es el vínculo
contractual que los une y genera obligaciones recíprocas entre ellos, y dentro de ellos tenemos a manera de
ejemplo el de brindar una defensa efectiva por parte del defensor y el de responder con los honorarios por parte
del ciudadano, sin que esto implique forzosamente para el defensor que en todos los casos se logre la libertad,
sino el mejor resultado para el caso penal.

La constitución política peruana reconoce el derecho a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso y el de comunicarse personalmente con el que elija435, derecho que se activa desde que la persona es
citada o detenida.

La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2. d) regula como una garantía mínima el derecho a

431Ibid.p.22
432Ana María Morales y Flavio Galleguillos. (04-11-2017). EL SISTEMA DE LICITACIONES
CONTRACTUALES DE LAS DEFENSAS PENALES PÚBLICAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
CHILENO. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 4 – Año 2004, Nº 4, Pág. 199.
433Crf. Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe. Pág. 8
434
435Constitución Política del Perú. Artículo 139. 14 “El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones
de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada
por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.”
188
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

defenderse personalmente o a ser asistido por un abogado de su libre elección 436, derecho que también es
reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 letra d) en el mismo sentido que
la Convención Americana, como garantía mínima de defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de
su confianza437.

El derecho que le asiste a todo ciudadano de contar con un abogado defensor de su elección o de confianza no le
resta responsabilidad al Estado de asegurar que en el plano real se cumpla con esta mínima garantía y que a través
de los jueces, se ejerzan controles estrictos a la calidad e idoneidad de los defensores de elección, dentro de los
límites de su competencia y mediante instrumentos de gestión. Los jueces como parte de un poder importante del
Estado, pueden advertir defensas deficientes y en beneficio del ciudadano proponer el reemplazo por otro de su
libre elección y en su defecto pueden excepcionalmente proponer un defensor público pero recordando que debe
ser subsidiariamente.

Finalmente; es el ciudadano quien debe elegir su defensor de confianza como derecho preferente, reemplazarlo
cuantas veces considere conveniente, ser asistido por un defensor público y retornar a contar con un defensor
privado, si así lo decide. El Estado no puede obligar de ninguna manera que éste sea asistido por un defensor
público, ya que el ciudadano inclusive tiene derecho a desconfiar de la defensa proporcionada por parte del
Estado, este hecho no significa que un defensor público no pueda ser un defensor de libre elección o de confianza
cuando así lo decida el ciudadano, pero debemos dejar sentado que estamos en un proceso de consolidación de
la defensa pública como institución de garantía, consecuentemente en determinados casos se podrá observar a un
defensor público como un defensor de confianza el mismo que no puede ser reemplazado por otro defensor
público por su sola condición, sino debe regir el principio de unidad de la defensa.

V.- ASISTENCIA LETRADA DE UN DEFENSOR PÚBLICO.

Contar con un abogado privado o de libre elección demanda recursos económicos que no todo ciudadano está en
posibilidades de solventar. Por ello ante la imposibilidad de poder afrontar con los recursos económicos que
demandan un abogado privado y atendiendo que está en riesgo el derecho fundamental a la libertad, los Estados
se encuentran obligados de brindar asistencia letrada gratuita, la otorgada por los denominados defensores
públicos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 letra d) citado anteriormente para efectos de
analizar el derecho a contar con un abogado de libre elección, además reconoce el derecho que se le nombre un
defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo y así poder hacer frente al Ius
puniendi del Estado, derecho que el código procesal penal (2004) Peruano además reconoce en el artículo IX del
título preliminar.
Gustavo Vítale, señala que la “intervención en el proceso penal de un defensor público tiene carácter
subsidiario438” quedando el Estado impedido de imponer un defensor y solo el ciudadano puede elegir un abogado
de confianza439.

436Artículo 8. Garantías Judiciales


Artículo 2.
“ d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;”
437 D) “A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su

elección” …()
438 VITALE. Gustavo. Derecho a la Defensa Eficaz Elegida. Carácter Subsidiario de la Defensa Pública y deber

de Apartamiento. disponible en:


http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/12/doctrina44589.pdf (consultado 11-10-2017)

439 Ibíd.
189
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El artículo 8.2. e) regula “el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado”
y sobre dicha regulación Gustavo Vitale señala que “el Estado no está autorizado a nombrarle un defensor público
(ni este debe actuar) cuando el imputado pidió ser asistido por uno o varios de carácter particular 440”, es decir los
defensores públicos solo deben actuar subsidiariamente, sino deben de abstenerse cuando el ciudadano haya
elegido uno o varios defensores privados, que a criterio de Gustavo Vítale, por las siguientes razones:

1.- Porque la intervención de la defensa pública, en esas circunstancias, viola el derecho constitucional y
convencional del imputado “debe ser asistido por un defensor de su elección” contenido en el artículo 8,2, d de
la Convención Americana441.

2.- Porque, tal intervención, violenta el texto 8,2, de la Convención Americana, que le asegura al inculpado la
asistencia de un defensor público “ si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley”442.

3.- Porque, con este proceder, se resiente el servicio de defensa pública (por asumir más casos de los que le
corresponden)443.

4.- Porque, de ese modo, se afecta e derecho de los abogados a ejercer libremente su profesión, del que se ven
privados si la defensa oficial actúa en su lugar cuando el imputado designa a cualquier particular444.

Como relata el autor citado, en Argentina, la defensora general instruyo a los defensores a no ejercer la defensa
cuando se haya designado un defensor privado445, en Perú es un tema pendiente y se utiliza la defensoría pública
para salvaguardar las audiencias y ello se puede advertir de una simple lectura el código procesal penal, que
regula las audiencias con carácter de inaplazable446 y en ausencia de una defensa privada, es el defensor público
el llamado a asumir la defensa.

Queda claro que es el ciudadano quien debe elegir un abogado de confianza, pero frente a la consolidación de la
institución de la defensa pública como una institución de garantía ¿solo un defensor privado puede ser
considerado de confianza?, ¿existe alguna posibilidad que un defensor público pueda convertirse en un abogado
de confianza?, consecuentemente ¿el Estado queda impedido de reemplazarlo por otro defensor público?, son
preguntas con respuestas ligeras a lo largo del texto, pero que requieren mayor estudio y que encontrarán otras
respuestas detalladas a medida que las defensorías públicas se consoliden y aseguren en el plano real el derecho
de defensa y que en la práctica existe cierto respaldo por la ley interna de los países, como en el caso de la ley N°
29360 Ley del Servicio de Defensa Pública de Perú, que regula como principios generales el de la unidad de
defensa447, es decir que el defensor público que asume un caso penal, lo hará desde el inicio hasta el final, y solo
podrá ser reemplazado por un abogado de libre elección448 cuando así lo considere el imputado o por otro defensor

440 Ibíd..
441Ibíd.
442Ibíd.
443Ibíd.
444Extraído de: VITALE. Gustavo. Ibíd.
445Cfr. Artículos: 271, 345, 351, 367, 447 Y448
446Cfr. Artículos: 271, 345, 351, 367, 447 Y448.
447“ d) Unidad de actuación El defensor público presta su servicio de manera continua y sin interrupciones, desde

el inicio del caso hasta su conclusión definitiva, salvo razones de fuerza mayor. Cuando hubiera conflicto de
intereses en la defensa en un mismo proceso o desavenencia con el usuario, éste o el defensor público pueden
solicitar el cambio de designación.”
448 Y en este extremo se gesta otro problema que requiere mayor estudio, ya que surge otra interrogante, ¿si el

derecho de libre elección incluye al defensor privado y público, a elección del ciudadano; puede subrogarse al
defensor público por otro de la misma condición?
190
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

público, pero solo en beneficio de éste y por ningún motivo en beneficio de la audiencia inaplazable, reemplazar
al defensor público por otro, considerando que pertenecen a la misma institución.

VI. EL ROL GARANTISTA DE LA DEFENSA PÚBLICA.

La reforma al sistema de justicia penal en Latinoamérica, trajo consigo una reforma al servicio de asistencia legal
por parte del Estado, orientado hacia un servicio de calidad y eficiente en la defensa de los derechos humanos
que asiste a toda persona que sufre persecución penal.

Si bien existen diversos modelos de defensorías públicas, todos deben transformar su organización para “atender
las nuevas exigencias de los códigos acusatorios, deben hacer lo propio las agencias de defensa oficial. Ello a
efectos de que sus nuevos diseños organizacionales y recursos asignados conlleven posibilidad cierta de hacer
frente a las circunstancias de la litigación procesal y la exigibilidad constante de derechos y garantías previstos
en la normativa convencional”449.

Al ser una garantía que legitima el proceso penal, ésta se debe asegurar para todos las personas involucradas en
el proceso penal, ya que al ser una institución de garantía de validez del proceso penal debe estar a disposición
de los ciudadanos, quienes puedan acceder al servicio de la defensa pública por la calidad y credibilidad en el
servicio.

Lo expuesto anteriormente tiene sustento sólido, en lo expuesto por el profesor Ferrajoli, quien reconoce el gran
prestigio del cual goza en la actualidad la institución de la defensa pública, señalando además que es incomparable
con el servicio que presta la ‘difesa d’ ufficio” en Italia y a veces hasta la misma defensa de confianza450 en la
efectividad de la defensa de los derechos humanos451. El prestigio del cual goza las defensorías públicas en la
actualidad, nos obliga a fijar reglas claras para el acceso de todos los ciudadanos al servicio de la defensa pública,
la misma que no solo debe estar orientado a condiciones económicas.

El profesor Ferrajoli, nos señala que “una prueba indirecta de lo anterior, son los altos porcentajes de imputados,
incluso dotados de recursos económicos, que en Argentina y en otros países Latinoamericanos, prefieren la
asistencia de la defensa pública452.” Lo expuesto nos permite señalar que el Estado está obligado a fortalecer y
empoderar la institución de la defensa pública y garantizar el libre acceso a todos los ciudadanos sin limitación
alguna.

Al consolidarse como una institución de garantía, la defensa pública debe establecer reglas flexibles de acceso al
servicio que brinda, consecuentemente no debe estar limitado a atender solo por condiciones de pobreza, sino en
todos los casos para los ciudadanos que deseen acceder y cuando sea necesario aplicar si es posible aranceles por
el servicio prestado.

449 HUACHACA, D., Y CUSTED, R. (2015). La reforma al sistema de justicia penal. Algunas cuestiones
fundamentales para su consolidación. En. SANCHEZ, Ortiz. Alfredo. (coord.) JUSTICIA ORAL. Retos e
implicaciones. (pág. 80,81).Universidad de Guadalajara. México.
450 Reservada esta, solo para los abogados privados por el autor.
451 FERRAJOLI, Luigi. GARANTISMO Y DEFENSA PENAL o sobre la defensa pública. Revista das

defensorías públicas do MERCOSUL. P. 14. Disponible en:


http://www.dpu.def.br/images/stories/arquivos/ass_internacional/redpo/n1/1-garantismo-y-defensa-
penal.pdf
452 Ibíd. p.14.

191
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

VII. REFLEXIONES SOBRE EL ACCESO A DEFENSA PÚBLICA POR PARTE DE FUNCIONARIOS


PÚBLICOS.

Conforme se pudo advertir a lo largo del presente texto, nadie que sufra persecución penal debe sufrir limitación
alguna al derecho de acceder a un defensor proporcionado por el Estado, ya que es una garantía fundamental del
debido proceso453, orientado a garantizar la defensa efectiva de los derechos humanos que le asiste a todo
ciudadano.

Esto significa, que el Estado no pueden limitar el acceso a defensa pública por la condición de quien solicita
acceder y limitarla únicamente a personas que sufran limitación de condiciones económicas para afrontar el
proceso penal con un abogado de su entera confianza, ya que resulta desmedido que la condición económica a
uno le permita acceder gratuitamente al servicio del Estado y al otro lo limite o condicione, ya que el Estado
estaría actuando con afectación al principio de igualdad.

En la práctica, a diferencia de lo que ocurre con las personas que no cuentan con recursos económicos para
contratar un abogado privado, - diría un pesimista, a quienes no les queda otra suerte que aceptar lo que el Estado
les ofrece- aparentemente los funcionarios públicos tienen todas las posibilidades de acceder una defensa privada,
una defensa pagada por él, por tanto con todas las posibilidades de exigir calidad en el servicio contratado y por
ello impedido de acceder a una defensa gratuita, atendiendo además a que no es posible aceptar la idea que se
les brinde defensa gratuita cuando actuaron en contra los intereses del propio Estado, consecuentemente los
funcionarios públicos, deben asumir con el pago de aranceles, cuando estos accedan a la defensa pública.

Asumir que los ciudadanos deben conformarse con lo que el Estado les brinda, no es suficiente para garantizar el
derecho de defensa, es una afirmación que encaja perfectamente en el sistema reformado – inquisitivo- en la que
no solo los defensores de oficio ejercían una labor formal, sino la defensa privada y la actividad despegada por
los jueces454, debido a la escasa motivación del sistema para las capacitaciones y la indulgencia del sistema “con
la ineptitud, la ignorancia y la falta de destrezas de abogados y jueces”455. Ante un sistema diseñado para la
conformidad, ¿qué más se podía exigir si no es la presencia formal de un defensor sea de oficio o privado para
avanzar con las investigaciones en busca de la verdad?

En el ámbito del funcionario público que desee acceder a un defensor público, sea cual fuere el motivo – pobreza
actual, credibilidad de la defensa pública- debemos analizar dos situaciones: el acceso del funcionario público a
la defensa pública a decisión de éste y el acceso a defensa pública por defensa necesaria.

a) Acceso a defensa pública a requerimiento de funcionario público.

Al considerarse el derecho de defensa como un elemento de la garantía debido proceso y una


obligación del Estado de asegurar que en el plano real se cumpla esta garantía, debe permitirse el
acceso a toda persona a defensa pública y no establecer limitación alguna por su condición social,
por lo que debe someterse a la reglas de evaluación socioeconómica para la resolución de gratuidad
o para el pago de aranceles conforme a su condición económica. Debe además tomarse en cuenta

453Ibíd.p. 10.
454“en un sistema de justicia criminal de corte inquisitivo hay pocas razones -si es que hay alguna- para tomarse
en serio la preparación tanto de jueces como de abogados” BAYTELMAN. Andrés. Capacitación como futbol.
455Cfr. BAYTELMAN. Andrés. Capacitación como futbol. Disponible en:
http://200.14.85.186/reformasprocesales/images/Publicaciones/Articulos%20Revistas%20Academicas/capaci
tacion_como_futbol_8.pdf (13- 10-2017)

192
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

que utilizar la condición de funcionario público para impedir el acceso gratuito es una grave
violación a los instrumentos internacionales que amparan el acceso a un defensor público y los
derechos constitucionales. No se puede manejar un estándar para la obligación de pagos de
aranceles, porque existen diferentes tipos de funcionarios y con sueldos diferentes y con trabajos
temporales por cuestiones políticas u otras – trabajo de confianza-. Lo expuesto significa que el
funcionario público – ciudadano- puede optar por contar con un defensor público como un defensor
de su libre elección o de confianza con la única limitación de las evaluación sociales para efectos
de determinar el pago de aranceles cuando corresponda y permitir el acceso gratuito a quienes
tenían tal condición en caso que ya no cuenten con recursos económicos o pagar proporcionalmente
el arancel correspondiente456.

b) Acceso a defensa pública por defensa necesaria.

Debemos de entender por defensa necesaria a ciertas circunstancias especiales que se presentan en
el procedimiento penal en que no es posible realizar una determinada actuación, audiencia o
diligencia sin la presencia del defensor del imputado, toda vez que, su comparecencia es un
requisito de validez de las mismas457.

En ese sentido, por un lado se pretende equilibrar el derecho que les asiste a las personas que se
consideren agraviadas frente a los derechos de los imputados y que el proceso se desarrolle en los
plazos establecidos y con el respeto a las garantías procesales de ambos y en otras circunstancias;
asegurar la legalidad en la realización de ciertas diligencias propios del procedimiento penal y los
propios fines de la persecución penal, es decir el éxito de la investigaciones, que debe entenderse
objetivamente orientado al esclarecimiento de los hechos.
Dentro de ese contexto; si bien toda persona tiene el derecho de asegurar su derecho de defensa y
es el indicado para escoger a su defensor, este derecho no faculta para utilizarlo con fines dilatorios,
por lo que debe analizarse el aspecto más puro del derecho a la defensa como garantía del debido
proceso, que no es absoluto, sino tiene límites.

Joan Pico I Junoy, como límite al derecho a la defensa señala que “El derecho a la asistencia
letrada concurre conjuntamente con el derecho de la parte contraria a un proceso sin dilaciones
indebidas, el cual merece la adecuada protección frente a las solicitudes de nombramientos de
Abogado de oficio que, evidenciándose innecesarias para una mayor eficacia de la defensa, pueden
ser formuladas con el exclusivo propósito de dilatar la duración normal del proceso y prolongar
así una situación jurídica …”458.

El Estado tiene la obligación de velar por los derechos del imputado, pero también por los derechos
de quien es considerada la parte agraviada o victima en el proceso penal y establecer un equilibrio
de respeto a los derechos de ambas partes.

Es en ese sentido, cuando un funcionario público previamente informado y válidamente notificado


de las diligencias a practicarse, por decisión propia no asiste, se presenta a nuestro criterio la figura
más horrible para un defensor público y es el convertirse más que en un garante del derecho de
defensa, en un auxiliar de la justicia, ya que rige por medio la negativa del funcionario público de

456 En el caso de Perú, la defensa de funcionarios públicos está considerado como defensa no gratuita y está
regulado mediante decreto supremo N° 007-2012-JUS.
457HOLMAN, M. HUACHACA, D, óp., cit. p.255, 256.
458PICO’ I JUNOY. Joan. Las Garantías Constitucionales del proceso. BOSCH EDITOR. Segunda edición.

2012. España. P. 129.


193
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

evitarla. Pero podemos citar también como ejemplo una medida de coerción penal, una prisión
preventiva a la que no asiste el ciudadano y tampoco designa defensor de libre elección 459, en la
que se asegura estrictamente el derecho de defensa, con la salvedad que se presenta ciertas
limitaciones para una defensa eficaz.
En estos casos son el órgano persecutor (fiscal) o el órgano jurisdiccional (juez) los requirentes.

VIII. LA DEFENSA PÚBLICA EN LA REPÚBLICA ARGENTINA.

A diferencia del Perú, el sistema republicano y federal consagrado en el artículo 1 de la Constitución Nacional
Argentina supone la coexistencia de distintas órdenes de gobierno con potestades institucionales, políticas y
administrativas propias y concurrentes de cada esfera de gobierno; esas potestades se rigen por el principio
sentado en el artículo 121 por cuyo imperio las provincias argentinas conservan para sí, todo el poder no delegado
a la Nación por medio de dicha Constitución Nacional. En función de esta particular organización política, existen
en Argentina veinticuatro provincias cuya autonomía —presupuesto del federalismo— se cristaliza en la
obligación que tiene cada una de ellas de dictarse su propia constitución, de darse sus instituciones locales, regirse
por ellas y de elegir a sus autoridades sin intervención del Gobierno federal. Como corolario de esas facultades
reservadas, el artículo 5 de la Carta Fundamental dispone que las provincias deben garantizar su administración
de justicia, lo que deriva en la convivencia de veinticinco ordenamientos Procesales penales más idéntica cantidad
de Poderes Judiciales y Ministerios Públicos, como expresión de aquel federalismo en la República Argentina.

Durante décadas, en el orden nacional argentino, el Ministerio Público era una institución sin rango
constitucional, pero luego de la reforma constitucional de 1994, el Ministerio Público se adosa como órgano extra
poder, por su ubicación en el texto constitucional460, al Ministerio Público –Fiscal y de la Defensa– , que si bien
no forma parte del Poder Judicial, es auxiliar a él461. Sin embargo, las provincias argentinas, durante años e incluso
en la actualidad, mantuvieron diversas formas de organización de sus respectivos poderes judiciales, conviviendo
en el territorio nacional una multiplicidad de sistemas de defensa pública, algunas con autonomía funcional y
autárquica, otras formando parte del poder Judicial con dependencia funcional y financiera, otras debajo de un
procurador General que a su vez es jefe de Fiscales, etc. Sin embargo, durante los últimos años, y desde la
reforma constitucional del año 1994 la institución de la Defensa Pública no ha cesado de incrementar su
importancia, y muchas provincias comenzaron a imitar el modelo, no solo por su consagración en el texto
constitucional, sino por la importante labor ejecutada por la Defensoría General de la Nación, que ha marcado
el ritmo del avance a través de sus diversas funciones: de actuación en casos concretos, de promoción de derechos,
de divulgación de la misión de la organización, de producción intelectual462, etc. Asimismo las recomendaciones
que durante los últimos 10 años ha comenzado a formular la Organización de Estados Americanos 463, ha sido
medular en la delimitación del norte de los sistemas y organizaciones de Defensa Publica tanto en el orden Federal

459 Figura que se presenta cuando no medie flagrancia.


460 Constitución Nacional argentina Artículo 120 “El Ministerio Público es un órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa
de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la
República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás
miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.
461 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, tomo III,

pág. 361.
462 http://www.mpd.gov.ar/index.php/defensora-general/defensora-general-de-la-nacion
463 Ag/res 2656 (xli-o/11): “Garantías para el acceso a la justicia. el rol de los defensores públicos oficiales; Ag/res.

2714 (xlii-o/12): “Defensa pública oficial como garantía de acceso a la justicia de las personas en condiciones de
vulnerabilidad”; Ag/res. 2801 (xliii -o/13): “Hacia la autonomía de la defensa pública oficial como garantía de
acceso a la justicia”;Ag/res. 2821 (xliv-o/14): “Hacia la autonomía y fortalecimiento de la defensa pública oficial
como garantía de acceso a la justicia”; Ag/res.2887/2016 “Hacia la defensa pública oficial autónoma como
salvaguarda de la libertad e integridad personal”.
194
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

como en la provincias que lo conforman.

Por último, la región latinoamericana viene protagonizando procesos de reforma procesal penal, cuyo objetivo
central ha sido desde entonces la búsqueda de soluciones para una variada cantidad de problemas que revelan la
problemática relación existente entre aquellos sistemas de corte inquisitivo reformado o mixto, con el respeto de
las garantías constitucionales y luego convencionales tales como el derecho de defensa en juicio y el debido
proceso penal. Los procesos de reforma han establecido un nuevo paradigma cuyo correlato ha sido también la
re significación de los actores del proceso penal, entre ellos la Defensa (pública o privada), que ha dejado de ser
concebida como un mero auxiliar de la justicia, convirtiendo su existencia, función y misión en una condición de
legitimidad de funcionamiento del sistema de administración de justicia. La legitimidad de una sentencia depende
entre otras cuestiones de que haya existido en el proceso una defensa técnica eficaz, que el imputado cuente con
una asistencia efectiva de un profesional del derecho a lo largo de todas las etapas del proceso. Esta exigencia de
defensa técnica no se satisface con la mera designación formal de un abogado defensor, sino que se requiere que
quien resulte designado, sea abogado particular o defensor público, cumpla con estándares mínimos de eficacia
en la defensa de los intereses de la persona.

En la sintonía anunciada, las defensas públicas de la República Argentina han sido creadas, delimitadas sus
funciones y misiones a través de las respectivas leyes orgánicas que cada provincia ha dictado al crearlas. Algunas
provincias han reformado sus propias constituciones, incluyendo en su texto al Ministerio Publico de la
Defensa464. Otras, aún conservan Ministerio Públicos de la Defensa débiles, sin autonomía funcional ni autarquía
financiera, subordinados al órgano Jurisdiccional, o incluso al propio jefe de los fiscales 465, “En efecto, de las 24
jurisdicciones locales en Argentina (23 provincias más la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), solamente diez
poseen la figura del Defensor General (por la Constitución o por ley), lo que no significa que todas estas tengan
plena autonomía”466

Como correlato de los procesos de reforma procesal penal, estas formas de organización comienzan a ser
seriamente cuestionadas y se exhorta desde las organizaciones sociales, asociaciones de defensores públicos, a
adoptar acciones tendientes a que los defensores públicos gocen no solo de independencia y autonomía funcional,
sino presupuestaria. Pues no obstante la diversidad de los sistemas jurídicos existentes en el interior del país, “la
importancia de la independencia, autonomía funcional, financiera y/o presupuestaria de la Defensa Pública
oficial, como parte de los esfuerzos de los Estados Miembros para garantizar un servicio público eficiente, libre
de injerencias y controles indebidos por parte de otros poderes del Estado que afecten su autonomía funcional y
cuyo mandato sea el interés de su defendido o defendida”467.

464 La Constitución de la provincia de Chubut (sancionada el 11 de octubre de 1994) establece en su art. 194: “El
Ministerio Público forma parte del Poder Judicial, con autonomía funcional. Está integrado por el Ministerio
Público Fiscal y el Ministerio de Pobres, Ausentes, Menores e Incapaces…”, y agrega en el art. 196 que el
Defensor General es la cabeza del Ministerio de Pobres, Ausentes, Menores e incapaces, institución que también
está integrada por los defensores y demás funcionarios que dependen de él.
465 Constitución de la provincia de Rio Negro: Artículo 215.- El ministerio público forma parte del Poder Judicial,

con autonomía funcional. Está integrado por un Procurador General y por los demás funcionarios que de él
dependen de acuerdo a la ley. Ejerce sus funciones con arreglo a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad
de actuación y dependencia jerárquica en todo el territorio provincial. El Procurador General fija las políticas de
persecución penal y expide instrucciones generales conforme al párrafo anterior. Tiene a su cargo la
superintendencia del ministerio público
466La autonomía de la Defensa Pública como garantía del derecho a una defensa técnica eficaz - Stella Maris

Martínez Defensora General de la República Argentina. Secretaria General de la AIDEF.


http://www.mpd.gov.ar/uploads/documentos/Revista%20MPD%20para%20web.pdf
467 OEA, Asamblea General, Resolución No. 2801 (XLIII–O/13), “Hacia la Autonomía de la Defensa Pública

Oficial como garantía de acceso a la justicia”, 5 de junio de 2013


195
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

IX. EL ACCESO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DE DEFENSA PÚBLICA

Tal como habíamos mencionado, coexisten en la República Argentina veinticinco sistemas de defensa pública,
pues cada provincia se dicta su propia constitución y organiza sus instituciones bajo el sistema republicano,
organizando sus sistemas de administración de justicia. Durante los últimos veinte años la Defensa Publica ha
madurado y evolucionado. Lo que antes ni siquiera se identificaba como una organización, sino más bien como
un apéndice tímido del poder jurisdiccional, hoy tiene sus propios cimientos, sus límites, su función y misión. En
parte debido a lo que fue señalado precedentemente (reformas procesales) y en parte por el fenómeno derivado
del sistema Universal y Regional de Derechos Humanos (ONU y OEA), que jerarquizo el derecho de defensa
como una garantía del Estado de Derecho, como una parte constitutiva de la garantía compleja de debido proceso
legal468.

El reconocimiento del derecho de defensa en los términos que lo hacen actualmente los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, la doctrina y jurisprudencia internacionales y de los países más avanzados, como hemos
señalado precedentemente, ha ido elevando progresivamente el estándar de exigencia respecto de cada uno de
sus manifestaciones.

Sin embargo, a pesar de la multiplicidad de instituciones de defensa pública, propias del federalismo argentino,
existen dos ejes comunes en todas ellas: todas la provincias argentinas e inclusive en el orden federal (con distintas
denominaciones) poseen defensa publica civil (antiguamente denominada de “pobres y ausentes”), defensa de
niñas, niños y adolescentes (antiguamente denominadas asesorías de menores o defensorías de menores e
incapaces), y defensa publica penal. Y en todas ellas, y sus respectivas leyes orgánicas, el acceso a la defensa
civil se encuentra sometido a una condición: la vulnerabilidad de la persona o grupo humano (por escasez de
recursos, por pertenecer a minorías, prisionizados, niños y niñas, mujeres, pueblos originarios, etc.).
Contrariamente, para el acceso al servicio de defensa penal publica no existen exigencias adicionales, más allá
de la necesaria circunstancia de encontrarse imputado o acusado en el marco de un proceso penal.

En el año 2015, se sanciona la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa Federal (ley Nº 27149), a la
par de constituir la primera normativa de la historia argentina que regula en forma exclusiva la estructura,
organización, funcionamiento y pautas de actuación de la Defensa Pública Federal, reafirma su independencia,
autonomía funcional y autarquía financiera, para la protección de los derechos humanos y el acceso integral a la
justicia de las personas, especialmente de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad. Esta ley ha sido
y es fuente de inspiración para las instituciones de defensa pública de las provincias Argentinas, que se encuentran
inmersas en sus procesos de reforma y que aspiran a consolidar la institución dando cumplimiento a los estándares
exigidos. Su artículo cinco, establece los principios de actuación de la defensa, expresando con toda claridad que:

“Los integrantes del Ministerio Público de la Defensa desarrollan su actividad de acuerdo a los siguientes
principios: a) Protección jurídica. En sus diversos ámbitos de desempeño, cumplen e instan a hacer cumplir la
Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes, las reglamentaciones,
los protocolos de actuación y toda disposición para la protección y defensa de la persona, en especial, el acceso
a la justicia de quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad o con discriminación estructural, el que
estará sujeto a un diligenciamiento preferencial. b) Interés predominante del asistido o defendido. Actúan, en
cumplimiento de diversos objetivos de acuerdo a su competencia funcional, promoviendo la accesibilidad al
servicio y procurando dar satisfacción prioritaria a las necesidades concretas del asistido o defendido. c)
Intervención supletoria. Cesa su participación cuando la persona asistida ejercite su derecho a designar un

468El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Elizabeth
Salmón • Cristina Blanco. (Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica
del Perú (IDEHPUCP), 2012
196
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

abogado particular o asuma su propia defensa, en los casos y en la forma que las leyes autorizan, salvo los
supuestos de intervención por mandato legal o previsión del servicio de Defensa Pública. 469 Como surge del
propio texto, se establecen tres principios: Protección Jurídica en defensa de la persona, sin hacer distinciones
relativas a circunstancias específicas de las mismas, pero haciendo especial énfasis en la atención de personas en
situación de vulnerabilidad. Interés predominante del asistido, priorizando sus demandas, pues “el defensor no
sustituye la voluntad de su representado, ni pasa a ocupar su lugar”470, y por último, el principio de intervención
supletoria, es decir, la intervención de la defensa pública solo procede en caso de que la persona designe un
abogado particular o de confianza.

En otro orden, y en lo estrictamente relativo a la defensa publica penal, el artículo cuarenta y dos de la misma ley
471
establece el presupuesto de distinción para el acceso, pues en su primer inciso dispone la atención en sede civil
–como actor o demandado- condicionada a la limitación de recursos para hacer frente a los gastos del proceso.
Sin embargo el inciso siguiente del mismo artículo, dispone como deber de los defensores públicos el de ejercer
la defensa de las personas imputadas en causas penales en los supuestos en que se requiera, sin subordinar la

469 Ley 27149, articulo 5.


470 El acceso a un defensor penal y sus ámbitos especialmente críticos. María Fernanda López Puleio. La aplicación
de los tratados de derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década (1994-2004), compilada
por ABRAMOVICH, Víctor, BOVINO, Alberto y COURTIS, Christian, CELS-Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2007.
471 Ley 27149, art. 42: ARTÍCULO 42. — Deberes y atribuciones. Los Defensores Públicos Oficiales, en las

instancias y fueros en los que actúan, tienen los siguientes deberes y atribuciones específicos, sin perjuicio de los
demás propios de la naturaleza del cargo: a) Ejercer el patrocinio y representación en juicio como actor o
demandado, en los distintos fueros, de quien invoque y justifique limitación de recursos para afrontar los gastos
del proceso, situación de vulnerabilidad o cuando estuviere ausente y fuere citado por edictos. b) Ejercer la defensa
de las personas imputadas en causas penales en los supuestos en que se requiera, y realizar las medidas de
investigación de la defensa que resulten necesarias, conforme lo previsto por la Constitución Nacional y el Código
Procesal Penal de la Nación. La asistencia a las personas que lo requieran debe iniciarse desde que se encuentran
detenidas en sedes policiales o de otros organismos de seguridad y hasta la conclusión de la etapa de ejecución de
la pena. c) Ejercer, en los casos que corresponda, la representación del consumidor o usuario ante conflictos en
las relaciones de consumo. d) Intentar la conciliación y ofrecer medios alternativos a la resolución judicial de
conflictos, con carácter previo a la promoción de un proceso en los casos, materias y fueros que corresponda. En
su caso, presentan a los jueces los acuerdos alcanzados para su homologación. e) Arbitrar los medios para hallar
al demandado ausente. Su intervención cesa cuando se le hace saber la existencia del proceso y en los demás
supuestos previstos por la ley procesal. f) Contestar las consultas formuladas por personas con recursos limitados
para afrontar los gastos del proceso o en situación de vulnerabilidad y asistirlas en los trámites pertinentes y dar
respuesta a las consultas en materia penal efectuadas por cualquier persona que requiera la asistencia de un
defensor público. g) Intervenir en todo acto procesal del cual pueda derivarse un beneficio o perjuicio para sus
asistidos o defendidos. En el marco del proceso penal deben estar presentes en cada ocasión en la que se cite al
imputado. h) Responder los pedidos de informes que les formulen el Defensor General de la Nación y el Defensor
Público de Coordinación. i) Convocar personas a su despacho cuando sea necesario para el desempeño de su
ministerio. j) Realizar visitas y tomar medidas para asegurar la vigencia de los derechos y garantías de los asistidos
o defendidos alojados en establecimientos de detención, de internación o que impliquen cualquier forma de
privación de la libertad. k) Intervenir en todos los procesos disciplinarios que se realicen en los ámbitos de
privación de libertad o de internación. l) Requerir a los fines de su gestión y más allá de las funciones de los
organismos de apoyo del Ministerio Público de la Defensa, la actuación de los cuerpos periciales del Poder Judicial
y la colaboración de las fuerzas de seguridad y de otras instituciones nacionales, provinciales, municipales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. m) Desplegar acciones de abordaje territorial y relevamiento de demandas
individuales y colectivas, si las características de la problemática o la situación de vulnerabilidad las exigieren, para
la optimización de la prestación del servicio. n) Promover la defensa o asistencia con especial consideración de la
perspectiva de género y la diversidad cultural. o) Promover la defensa y protección de los derechos económicos,
sociales y culturales mediante acciones judiciales y extrajudiciales, de carácter individual o colectivo. p) Actuar
mediante carta poder del patrocinado para presentaciones administrativas y judiciales en caso de imposibilidad de
asistencia a la sede del tribunal. q) Ejercer la representación de las personas en sede administrativa cuando la
naturaleza de los derechos en juego exija la actuación de un defensor público oficial, de conformidad con la
normativa establecida al efecto. r) Actuar en coordinación con la Defensoría General de la Nación en la
representación de intereses colectivos o difusos. s) Instar el agotamiento de las vías recursivas a fin de propender
a la mejor solución jurídica para sus defendidos o asistidos.
197
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

prestación del servicio a ninguna condición especial, ni socioeconómica, ni de ningún otro orden.

En el sentido expuesto, en Argentina, a pesar de la diversidad de instituciones de Defensa Publica propias del
Federalismo, en general, las leyes orgánicas de cada provincia, garantizan el acceso a la defensa pública penal
sin condiciones para el acceso. Sin embargo, aquellos que accedan al servicio y que cuenten con recursos
económicos, deberán, una vez finalizado el proceso, abonar los aranceles y honorarios derivados de esa actuación,
los que según el caso, serán destinados a incrementar los recursos de la propia defensoría472.

Como fuera mencionado, no existen en el país, requisitos o condiciones de acceso a la defensa pública penal.
Todos los ciudadanos, tanto como los funcionarios públicos, altos funcionarios de Estado, profesionales,
políticos, pueden acceder al servicio en condiciones de igualdad. En este sentido resulta ilustrativo mencionar la
lucha del movimiento de derechos humanos por memoria, verdad y justicia a lo largo de la democracia, que
construyó las bases para el proceso iniciado hace 15 años, cuya mayor contribución es haber transformado esas
demandas en políticas de Estado. El compromiso simultáneo de los tres poderes del Estado y la Procuración
General de la Nación permitió desde entonces un avance muy significativo en el juzgamiento de los delitos de
lesa humanidad y de las acciones ilícitas desarrolladas por la última dictadura cívico-militar desde el golpe de
Estado de 1976. Lo paradigmático es que los imputados en esas causas, militares de alto rango, miembros de
todas las fuerzas de seguridad, en su mayoría fueron asistidos por Defensores públicos. En 2010 la Defensoría
General de la Nación, en su informe anual describió parte de la situación473. Algunas organizaciones de derechos

472 Ley 27149, ARTÍCULO 70. — Honorarios. En todas las causas en que actúan los Defensores Públicos, los
jueces regulan los honorarios por su actuación, de acuerdo con los aranceles vigentes para abogados y
procuradores. En las causas penales, el imputado que, a su pedido o por falta de designación de defensor
particular, sea asistido por un Defensor Público Oficial, debe solventar la defensa, en caso de condena, si cuenta
con los medios suficientes para ello. Con el objeto de verificar el estado patrimonial del imputado para determinar
la pertinencia de dicha regulación de honorarios se practicará un informe socio-ambiental que debe contener los
elementos de valoración adecuados, o el juez ordenará una información complementaria al efecto. Si el imputado
no tuviere medios suficientes para contratar a un abogado al momento de la sentencia, será eximido del pago.
Para el caso que hubiera querellante particular, de resultar vencido en costas, se regularán honorarios por la
actuación de un Defensor Público Oficial en defensa del imputado. En las causas que versen sobre materia no
penal, deberán cobrarse honorarios al vencido después de que los defendidos hayan cobrado íntegramente el
capital reclamado y sus intereses, o cuando haya una mejora notable de la fortuna de éstos. En caso de
incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los diez (10) días de notificado el fallo, el Tribunal emitirá
un certificado que será remitido para su ejecución al organismo encargado de ejecutar la tasa de justicia. Los
honorarios que se devenguen y perciban por la actuación de los integrantes del Ministerio Público de la Defensa
constituyen recursos propios e ingresarán a una cuenta especial del organismo, destinada a la capacitación de sus
agentes, al Fondo Especial de Asistencia Social del Asistido y Defendido, y a toda otra actividad dirigida al
mejoramiento de las prestaciones del servicio, conforme se reglamente.
473 Informe anual 2010- Defensoría General de la Nación:

http://www.mpd.gov.ar/users/uploads/Informe_%20Anual_%202010.pdf
Análisis de cuestiones que pueden incidir en el funcionamiento de la dependencia Los Sres. Defensores afirmaron
que las causas en las que se investiga la posible comisión de delitos de lesa humanidad ocasionan una sobrecarga
de tareas sobre las dependencias. El Dr. Valle informó que interviene en varios procesos en los que se investiga
este tipo de delitos y afirmó que la voluminosidad y complejidad de tales investigaciones inciden en la duración
del trámite en la etapa instructoria. Sobre el particular refirió que la dependencia a su cargo presta asistencia
técnica en las causas denominadas “Primer Cuerpo del Ejército” y “ESMA”, entre otras. La Dra. Bisserier refirió
que presta asistencia técnica varias causas, entre ellas las denominadas “Automotores Orletti” y “Plan Cóndor”,
señalando que resulta harto trabajoso hacer frente a tamaña tarea con los recursos existentes. El Dr. Chittaro
afirmó que interviene en cuatro procesos y resaltó que la complejidad de esos actuados obliga a redoblar los
esfuerzos del personal a su cargo. El Dr. Carlevaro informó que interviene en la denominada causa “Vesubio” e
hizo referencia a la extensión de la audiencia de debate a la que se encontraba asistiendo en ese marco. La Dra.
Blanco que interviene e diversas causa que tramitan por ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de la
Capital Federal, y en consonancia con sus colegas, remarcó el esfuerzo que demandan ese tipo de expedientes
con un impacto directo sobre el cúmulo de las tareas a desarrollar. Por otro lado, en relación con otras cuestiones
que pueden incidir en el funcionamiento de las dependencias, el Dr. Valle hizo referencia a su intervención en
una causa nº 1320 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº1 “Larrosa y otros s/secuestro extorsivo
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

humanos fueron críticas de ese panorama, interpelaron con argumentos solventes a la Defensoría General de la
Nación. Sin embargo, los juicios se desarrollaron con normalidad. Las defensas de las personas acusadas, no
dejan de ser algo muy importante para la legitimidad de los juicios. Sin defensa en juicio no habría juicios, ni
condenas. Por eso el respeto irrestricto del acceso a la defensa pública, sin condicionamientos, resulta
fundamental como marco de legitimidad de los juicios.

X. CONCLUSIONES

Del desarrollo del presente trabajo podemos concluir que:

 Instrumentos de protección de los derechos humanos reconocen el derecho a defenderse personalmente


frente a la imputación sin mediación alguna y el derecho a hacerse defender mediante un abogado de su
libre elección o cuando se carezca de recursos económicos el derecho a ser asistido por un defensor
otorgado por el Estado.
 El derecho a elegir un defensor en los instrumentos internacionales y normas internas del país, no alude
textualmente a un defensor privado, consecuentemente existe la posibilidad para que el ciudadano pueda
elegir un defensor público como un defensor de confianza.
 Toda persona que sufre persecución penal tiene derecho de acceder a una defensa técnica – que
comprende las dos posibilidades expuestas en el presente trabajo-, y el Estado está obligado a garantizar
el libre acceso a todo ciudadano sin distinción alguna, lo que nos permite entender que tener la calidad
de funcionario público no es un impedimento para acceder a la defensa pública.
 La importancia del derecho de acceso a un abogado defensor, condiciona la validez del procedimiento
al convertirse en un requisito, consecuentemente; no existe posibilidad alguna de concebir un proceso
penal, sin una asistencia letrada independiente, pero tampoco es posible concebir un proceso penal, con
la asistencia letrada meramente formal.
 Esta garantía del derecho de defensa elimina toda posibilidad de concebir un proceso penal sin una
defensa técnica, que frente a las limitaciones que se presente para efectos de acceder a una defensa
técnica el Estado sea quien asigne un defensor que asegure dicha garantía pero de manera subsidiaria.
 El derecho que le asiste a todo ciudadano de contar con un abogado defensor de su elección o de
confianza no le resta responsabilidad al Estado de asegurar que en el plano real se cumpla con esta
mínima garantía y que a través de los jueces, se ejerzan controles estrictos a la calidad e idoneidad de
los defensores de elección, dentro de los límites de su competencia y mediante instrumentos de gestión.
 Al ser una institución de garantía, la defensa pública debe establecer reglas flexibles de acceso al
servicio que brinda, que no debe estar limitado a atender solo por condiciones de pobreza, sino en todos
los casos para los ciudadanos que deseen acceder y cuando sea necesario aplicar si es posible aranceles
por el servicio prestado.
 El funcionario público como todo ciudadano puede optar por contar con un defensor público como un
defensor de su libre elección o de confianza con la única limitación de las evaluación sociales para
efectos de determinar el pago de aranceles cuando corresponda y permitir el acceso gratuito a quienes
al momento de solicitar no cuenten con los recursos económicos o pagar proporcionalmente el arancel
correspondiente.

seguido de muerte”. La Dra. Bisserier informó que tiene a su cargo la defensa de varios imputados en diversas
causas de alta complejidad, entre ellas resaltó la causa “Sarlenga y otros s/Contrabando de material bélico”. La
Dra. León resaltó la complejidad de las causas “Cantarero y otros s/cohecho”, “Sarlenga” y “Beraja y otros por
asociación ilícita”. El Dr. Chittaro refirió que interviene en varias causas seguidas contra ex funcionarios del
gobierno nacional acusados de diversos delitos cometidos contra la administración pública, destacando la
complejidad de tales actuados.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

XI. Bibliografía.

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- ORE GUARDIA. Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Tomo I. Editorial Reforma. Diciembre
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- BARTON, Stephan. Introducción a la Defensa Penal. Traductor. (Leonardo G. Brond - traducción)1°
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- BAYTELMAN. Andrés. Capacitación como futbol. Disponible en:
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- El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

- Informe Anual Defensoría General de la Nación 2010


(http://www.mpd.gov.ar/users/uploads/Informe_%20Anual_%202010.pdf)
- Informe anual 2010- Defensoría General de la Nación:
http://www.mpd.gov.ar/users/uploads/Informe_%20Anual_%202010.pdf

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Publicado: Agosto 2018


Este libro se terminó de imprimir
En Agosto del 2018 en los
Talleres gráficos del
Instituto Peruano de Derecho y gobernabilidad
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Cusco -Perú

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