Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079150012006100009
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 39/2005
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANGEL CALDERON CEREZO
Tipo de Resolución: Sentencia

Voces:
• x EMBRIAGUEZ EN ACTO DE SERVICIO x
• x ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA x
• x PRESUNCIÓN DE INOCENCIA x
• x SERVICIO DE ARMAS x
Resumen:
Embriaguez en acto de servicio de armas. Predeterminación del fallo: inexistencia. Error en la
apreciación de la prueba: los documentos designados carecen de virtualidad casacional. Presunción
de inocencia: inexistencia. Elementos del tipo objetivo y subjetivo. Servicio de armas. Doctrina de la
Sala. Tiene esta naturaleza el acto de vigilancia de frontera.Existe voto particular de magistradode la
Sala que no considera aplicable el CPM al Guardia Civil condenado en función de la labor ejercida al
tiempo de los hechos objeto de condena, dada la diversidad funcional de la que hace gala el referido
Instituto Militar.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil seis.

Visto el presente Recurso de Casación 101/39/2005 que ante esta Sala pende, interpuesto por la
Procuradora de los Tribunales Dª Olga Rodríguez Herranz en la representación que ostenta del Guardia
Civil D. Germán , contra la Sentencia de fecha 20.10.2004 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo
en el Sumario 26/22/2002 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito
de "Embriaguez en acto de servicio de armas", previsto y penado en el art. 148 pfo. primero del Código
Penal Militar , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses y un
día de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han
concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, , bajo la
ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y
votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El Guardia Civil hoy procesado D. Germán , destinado a la sazón en la Comandancia de la Guardia
Civil de Melilla y desempeñando una comisión de servicio temporal en dicha Unidad, prestaba servicio de
vigilancia fronteriza en dicha ciudad entre las 22.00 horas del día 1 de noviembre de 2003 (sic) hasta las
6.30 del día siguiente, portando para ello su arma corta reglamentaria.

Iniciada con normalidad la prestación del servicio, en un momento dado de su desarrollo consumió
bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para producirle un estado de intoxicación etílica que le impedía
continuar prestando el citado servicio, a pesar de no ser relevado del mismo por sus mandos. Sobre las 2,30
horas del día 2 de noviembre de 2003 (sic) el Cabo 1º Vico Cuevas, que a dicha hora, procedía a la
vigilancia de los servicios en el perímetro fronterizo, sorprendió al procesado, en el puesto de Río de Oro en
las inmediaciones de la frontera sentado en una silla y con la cabeza agachada y apoyada en los brazos,

1
 Centro de Documentación Judicial

apreciando en su persona síntomas evidentes de un grado de embriaguez bastante elevado, como fuerte
halitosis etílica, desprendiendo el procesado olor a coñac y falta de comprensión a lo que se le decía, ante
lo cual procedió al traslado del encartado en el vehículo oficial a una garita elevada situada a unos cien
metros del lugar donde se encontraba por ser un punto más protegido y menos conflictivo de vigilancia,
notándose en el interior del coche durante el desplazamiento un fuerte olor a coñac procedente del
procesado. Una vez allí observó como el encartado subía a la garita pero con dificultad. Sobre las 3,30
horas el Cabo 1º Vico informó por transmisiones al Brigada D. Everardo que había procedido a un cambio
de puesto de un componente de la guardia porque se encontraba mal, sin darle más detalle ni explicación.

Poco antes de finalizar el servicio a las 6.30 horas del día 2 de noviembre de 2003, se escucharon
por las transmisiones unos comentarios soeces que fueron escuchados por algunos miembros de la guardia
y también por el Teniente D. Narciso quien creyó identificar al procesado, lo que motivó que se dirigiera en
su busca al objeto de comprobar lo que le ocurría, encontrando al Guardia Civil Germán en mal estado por
lo que el citado Oficial le pregunto si había bebido, contestándole el procesado que había ingerido dos
cervezas, a lo que el Teniente le dijo que iba a dar cuenta de el y que quería verle en cuanto terminara el
servicio.

Conducido posteriormente el encartado a la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, el Sargento

primero D. Luis Francisco pudo apreciar también el estado de embriaguez en que se encontraba,
observándole las pupilas dilatadas, viendo como se tambaleaba, tenía la voz entrecortada y daba
respuestas absurdas a las contestaciones del Teniente Narciso que se encontraba allí. El Guardia Civil del
Equipo de Atestados D. Emilio presente también allí le apreció también síntomas de embriaguez, temblores
en la mano derecha y tez blanquecina."

SEGUNDO.- La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Guardia Civil Germán , como
autor de un delito consumado de embriaguez en acto de servicio de armas, previsto y penado en el artículo
148 párrafo primero del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
responsabilidad, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo
público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de
abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello
sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en pliegos de papel de la Administración de Justicia, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha del encabezamiento.

OTROSI DECIMOS: Deduciéndose de los hechos probados la posibilidad de la existencia de

responsabilidad disciplinaria por parte de alguno de los mandos del condenado, dedúzcase testimonio de
esta sentencia una vez firme a la Autoridad con competencia sancionadora."

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes el Letrado D. Dionisio Escudero Hogan en
nombre del acusado, anunció con fecha 21.12.2004 el propósito de deducir Recurso de Casación, que se
tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 26.01.2005. CUARTO.- Mediante escrito
registrado el 12.04.2005 la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz, en la representación causítica del
Guardia Civil D. Germán , formalizó el Recurso de Casación anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., por indebida aplicación del art. 148 Código
Penal Militar .

Segundo.- Por la misma vía procesal denunciando la infracción del expresado art. 148 CPM , en
relación con lo dispuesto en el art. 16 CPM y con el principio de legalidad penal que proclama el art. 25.1 CE
.

Tercero.- Por la vía del art. 849.2º LE. Crim , denunciando error de hecho en la apreciación de la
prueba.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, en los términos del art. 851.1º LE. Crim , al haber introducido
el Tribunal entre los hechos probados conceptos que por su sentido jurídico implican la predeterminación del
fallo.

Quinto.- Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la
vulneración de los derechos fundamentales de defensa, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de

2
 Centro de Documentación Judicial

inocencia ( art. 24 CE ).

QUINTO.- Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste con fecha
09.05.2005 solicitó la inadmisión de los motivos tercero y cuarto, y subsidiariamente su desestimación junto
con la desestimación de los demás motivos casacionales.

SEXTO.- Habiéndose señalado el día 21.09.2005 para la deliberación, votación y fallo del Recurso se
dejó sin efecto dicho señalamiento, y mediante proveído de fecha 25.11.2005 se avocó su conocimiento al
Pleno de la Sala convocado para el día 25.01.2006; acto de deliberación, votación y fallo que se llevó a
cabo en los términos que constan en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alterando, por razones lógicas y sistemáticas, el orden con que la parte recurrente
articula los motivos casacionales, debemos comenzar con el examen del cuarto de ellos basado en el
quebrantamiento de forma ( art. 901 bis. a) LE. Crim ), que se sitúa en la consignación en el relato fáctico
probatorio de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo ( art. 851.1º LE.
Crim .). En concreto aduce el recurrente que dicha predeterminación consistió en afirmar que la razón del
cambio de puesto de guardia, efectuado por orden del Cabo 1º Vico, estuvo motivada por la situación de
ebriedad que presentaba el acusado.

Ciertamente entre los hechos probados de la Sentencia de instancia, se contiene la declaración

referida a que dicho Cabo 1º apreció en la persona del Guardia Civil acusado, sobre las 2,30 horas cuando
aquel procedía a la vigilancia de los servicios en el perímetro fronterizo, "síntomas evidentes de un grado de
embriaguez bastante elevado, como fuerte halitosis etílica, desprendiendo el procesado olor a coñac y falta
de comprensión de lo que se le decía, ante lo cual procedió al traslado del encartado en el vehículo oficial a
una garita elevada situada a unos cien metros del lugar donde se encontraba por ser un punto más
protegido y menos conflictivo de vigilancia". La queja del recurrente carece de fundamento porque el "error
in procediendo" de que se trata, radica en el empleo o utilización de expresiones de contenido técnico
jurídico que formen parte del núcleo de la descripción del tipo delictivo de que se trate, que como tales estén
solo al alcance de personas versadas en derecho, que tengan valor causal respecto del fallo y que
suprimidos los conceptos utilizados el relato probatorio quede sin base que permita la subsunción en la
norma penal correspondiente. Por consiguiente, se excluye el vicio o defecto formal cuando en realidad las
palabras empleadas tengan significación usual y, por ello, su comprensión sea asequible al común de las
personas; esto es, que los conceptos se utilicen con la finalidad de describir meramente la conducta objeto
de enjuiciamiento y, en modo alguno, el relato histórico a que se contraen deje de ser neutral por anticipar
indebidamente el sentido del fallo. Esta es, en síntesis, la jurisprudencia de esta Sala 5ª del Tribunal
Supremo contenida, entre otras muchas, en Sentencias 05.10.1998; 04.10.1999; 30.10.2000; 20.11.2001;
20.06.2002; 04.11.2003; 31.05.2004; 11.10.2004 y 28.01.2005 y las que en ésta última se citan; y de la Sala
2ª en sus Sentencias 18.11.2000; 27.11.2000; 09.02.2004; 19.05.2004 y 03.12.2004 , entre otras.

El motivo debe desestimarse, en primer lugar, porque la narración probatoria se sirve de expresiones
de sencillo y corriente uso, comprensibles por la generalidad de las personas cuando se explica el estado en
que normalmente se encuentra quien ha consumido en exceso bebidas alcohólicas y se halla bajo sus
efectos; y en segundo término porque tras realizar la denuncia del vicio sentencial el recurrente se adentra
en el campo que le está vedado, de pretender que se modifique el "factum" de la Sentencia a base
únicamente de efectuar por su cuenta distinta valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Siguiendo el dicho orden lógico y de sistema, continuamos con el estudio del motivo
(quinto según el orden de interposición), relativo a la invocada vulneración del derecho fundamental a la
presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Aduce el recurrente que la condena del acusado se ha producido
en situación de vacío probatorio, porque si bien existen cuatro testimonios de cargo concurren otros nueve
de descargo, sobre cuya valoración el Tribunal de instancia se ha pronunciado en términos no razonables.
Alega, asimismo, que en cuanto a la embriaguez apreciada por el Tribunal sentenciador no existe prueba
alcoholimétrica determinante de la situación de ebriedad que afectara al acusado.

Tampoco este motivo puede ser acogido. El recurrente reconoce que existió prueba de indudable
sentido incriminador representada por las manifestaciones de los cuatro testigos presenciales, que
percibieron el estado en que se encontraba el Guardia Civil visiblemente afectado en sus facultades
sicofísicas por la ingestión desmesurada de bebidas alcohólicas, y siendo cierto que otros nueve testigos
declararon en sentido favorable al acusado, la valoración de todos los testimonios y la mayor o menor
credibilidad que merezcan es cuestión que solo corresponde al Tribunal de los hechos, que presencia y
percibe inmediatamente las declaraciones y extrae las correspondientes consecuencias, en orden a su

3
 Centro de Documentación Judicial

convicción sobre la realidad de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Hemos dicho con reiteración que el
vacio probatorio que está en la base misma del derecho fundamental alegado, se produce en los casos de
ausencia de cualquier prueba que deba considerarse de cargo, o bien porque la prueba tomada en
consideración se obtuvo ilícitamente, o su práctica se produjo de forma irregular o bien su resultado se
valoró en términos ilógicos, arbitrarios, absurdos o inverosímiles. También hemos dicho que existiendo
prueba de cargo válida no es viable la pretensión de que se revalore en este trance casacional, en que la
Sala se limita a verificar la existencia del acervo probatorio y controlar la regularidad de su práctica y la
razonabilidad de su apreciación, sin subrogarse en la formulación del juicio axiológico que corresponde al
Tribunal "a quo" ( arts. 322 LPM y 741 LE. Criminal ). Con igual insistencia venimos manteniendo que
cuando de la prueba testifical se trata, en que la valoración del testimonio se vincula a la inmediación con
que se recibe la versión aportada por sus autores, en estos casos se refuerza la posición del Tribunal de los
hechos en el sentido expresado, de manera que la convicción del Tribunal sentenciador así obtenida
habitualmente no forma parte del ámbito del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencia 20.12.2005 y
las que en ella se citan).

La determinación del estado de embriaguez no exige la práctica de medios de comprobación

alcoholimétrica, en cualquiera de sus posibilidades técnicas de medición de la concentración de alcohol en
la sangre o impregnación en el aire espirado, bastando con la apreciación directa por los testigos de los
signos inequívocos de la afectación alcohólica y los consiguientes efectos sicosomáticos, siempre que la
relación de estos testigos con el sujeto afectado haya sido inmediata a la situación detectada (nuestras
Sentencias en el orden penal 11.10.2004 y 11.04.2005, y las que en éstas se citan; y en el orden
Contencioso - Disciplinario 18.03.2003; 05.12.2003; 24.05.2004 y 21.10.2004 ). En este caso la prueba
testifical es inequívocamente demostrativa del cuadro que presentaba el Guardia Civil acusado a
consecuencia de la intoxicación etílica, como se pone de manifiesto en diversos pasajes de la narración
fáctica probatoria.

TERCERO.- Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim . denuncia el recurrente el "error facti"
cometido por el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba, acreditado según el recurrente a partir
de tres concretos documentos que obran en la causa.

Con carácter previo al examen del motivo se harán las dos siguientes consideraciones: la primera
relativa al incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el art. 855 pfo. segundo
LE. Crim ., sobre designación desde el anuncio del Recurso de los documentos y sus particulares, deber
tardíamente observado en el escrito de interposición y sancionable en los términos del art. 884.4º LE. Crim .;
si bien que para apurar la tutela judicial que se pide entraremos a resolver en cuanto al fondo. La segunda
se refiere a la incongruencia que se advierte respecto del motivo precedente fundado en vulneración del
derecho a la presunción de inocencia. Y lo decimos porque, ciertamente, es un contrasentido afirmar
primero la situación de vacío probatorio y sostener ahora que se ha incurrido en error de hecho en la
apreciación de la prueba de cargo que antes se desconoció (Vid. Sentencias 11.03.2002 y 31.05.2004 ).

En el escrito de Recurso se citan tres documentos con supuesta virtualidad casacional; consistente el
primero (al folio 42) en un informe pericial médico, emitido dos meses después de producirse los hechos
enjuiciados y ratificado en el acto del Juicio Oral, en el sentido de que el acusado es consumidor social de
alcohol en términos no excesivos sin existencia de patología. El segundo consiste (folios 38 y 39 del
Expediente Gubernativo unido a la causa), en un informe de conducta que emite con fecha 23.01.2003 el
Coronel Jefe del Servicio en que se hallaba destinado el recurrente, sobre el resultado de un reconocimiento
médico a que éste se sometió con fecha 16.11.2001, es decir, un año antes de ocurrir los hechos que nos
ocupan, en el sentido de que determinados síntomas que entonces se le apreciaron no eran debidos a la
ingesta de bebidas alcohólicas. El tercero, por último, se contrae a una fotografía obrante al folio 331 sobre
disposición de la garita elevada, en la que el Guardia Civil acusado realizó la última parte del servicio de
guardia, y de los empinados tramos de la escalera para subir y bajar de dicho puesto de vigilancia.

Ninguno de los que se dice documentos lo son a los efectos que se pretenden de variar el "factum"
sentencial, en lo concerniente al estado de embriaguez afectante al acusado durante el desempeño del
servicio asignado. Nada acreditan en sentido contrario a lo apreciado en Sentencia, ni pueden hacerlo a la
vista del contenido de cada uno de ellos, que no les confiere la capacidad demostrativa autónoma que
venimos exigiendo de manera invariable, para evidenciar el error patente con que se produjo el Tribunal en
la valoración de la prueba; además de que en el presente caso los extremos que eventualmente pudieran
demostrar entrarían en contradicción con otros elementos probatorios tenidos en cuenta por el órgano
sentenciador para alcanzar su convicción ( Sentencias 28.03.2003;22.11.2004; 30.05.2005; 03.10.2005;
20.12.2005; 17.01.2006 y 24.01.2006 ).

4
 Centro de Documentación Judicial

El motivo se desestima.

CUARTO.- En el primero de los motivos, según el orden de interposición, al amparo de lo dispuesto

en el art. 849.1º LE. Criminal , se denuncia la infracción de Ley ordinaria cometida por indebida aplicación
del art. 148 pfo. primero del Código Penal Militar . Sostiene el recurrente que el tipo penal apreciado exige
que la capacidad del autor para prestar el servicio debe quedar excluida o disminuida como consecuencia
del estado de embriaguez, mientras que en el caso presente el acusado ni fue relevado del servicio ni se le
retiró en el acto el arma reglamentaria, de donde se deduce que por la levedad de la intoxicación etílica no
perdió aquella capacidad ni ésta resultó mermada.

La resolución de este motivo traído por la vía de infracción de ley ordinaria requiere el escrupuloso
respeto de los hechos probados, ya inamovibles y vinculantes tras la desestimación de los motivos basados
en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el "error facti" del Tribunal
sentenciador. A partir de la relación probatoria resulta que en la madrugada del día 2 de noviembre de 2002,
en que el Guardia Civil que recurre tenía asignada la misión de vigilancia fronteriza, en dos ocasiones a lo
largo del servicio fue visto en el estado de embriaguez que se describe en términos bien expresivos en la
Sentencia, la primera vez a las 2,30 horas por el Cabo 1º que controlaba los servicios dichos y la segunda
sobre las 6.30 horas por el Teniente de guardia; en ambos casos en condiciones sicofísica incompatibles
con el desempeño de cualquier servicio, y especialmente de vigilancia fronteriza en Melilla para prevenir y
en su caso evitar la entrada ilegal de personas en territorio español. Ciertamente no fue relevado en
ninguno de los dos momentos, si bien que la intervención del Teniente coincidió con la finalización del
cometido que se asignó al acusado, y en cuanto a la actuación del Cabo 1º que se limitó a trasladarle a otra
garita o puesto de vigilancia menos conflictivo, en cuanto a este hecho el Tribunal de instancia advierte
posible responsabilidad disciplinaria, y así acuerda que se deduzca testimonio de particulares por la
negligencia consistente en permitir los mandos la continuidad en la prestación del servicio en aquellas
condiciones. El recurrente argumenta sobre la exigencia jurisprudencial de que deben haberse producido los
dichos relevos y retirada del armamento para la perfección del delito en cuestión. Tal planteamiento no es
correcto, pues ni la descripción típica contiene tales exigencias ni nuestra doctrina abundan en las
precisiones adicionales que la parte suscita. La Fiscalía Togada, en su escrito de oposición al Recurso,
analiza las Sentencias citadas en apoyo de aquella afirmación habiendo demostrado la inconsistencia del
alegato defensista, en particular con la mención de nuestra Sentencia 07.06.2004 en donde se excluye
expresamente cualquier relevancia del dato de haberse producido, o no, a relevar del servicio al acusado.

Hallándose acreditado el dato objetivo de la embriaguez, cualquiera que sea el grado o nivel de la
intoxicación etílica, y el tipo subjetivo de ponerse en esta situación el sujeto activo por dolo o negligencia,
queda por verificar el elemento normativo del tipo radicado en la exclusión o limitación de la capacidad para
prestar el servicio que corresponda, demostrable fácilmente cuando median aquellos actos inequívocos de
impedir el mando la continuación en el acto de servicio, pero que en todo caso puede inferirse a partir de los
indicadores plurales y concomitantes recogidos en el "factum". El Tribunal sentenciador declara la
incapacidad en el mismo relato probatorio, aunque el lugar adecuado para situar esta afirmación esencial
del tipo se encuentra en los fundamentos jurídicos, y ello como consecuencia del proceso lógico deductivo
seguido a partir de aquellos indicios, como luego se hace ya correctamente en la Sentencia que se recurre
(Fundamento de Derecho Segundo, apartado 3º); convencimiento que esta Sala comparte en cuanto a que
los efectos de la desmesurada ingestión de bebidas alcohólicas que constan acreditados, lógicamente
comportaban la incapacidad para prestar el servicio, o cuando menos la disminución sensible de las
facultades sicofísicas precisas para ello.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En el segundo de los motivos del escrito de interposición, se denuncia la vulneración de la

legalidad penal en su concreción que representa la tipicidad ( art. 25.1 CE ), y la infracción de los arts. 148
pfo. primero y 16 CPM . por no corresponder al caso enjuiciado la calificación del servicio como de armas,
por prestarlo el Guardia Civil acusado en funciones policiales y no estrictamente militares.

En el escueto desarrollo del motivo se califica la actuación del recurrente como producida en acto de
servicio policial y de "vigilancia aduanera", y se adentra esta parte en consideraciones extrajurídicas
anunciando la inminente reforma del estatuto jurídico de la Guardia Civil extramuros de la condición militar
de sus miembros. Por último cita en apoyo de su pretensión casacional los argumentos que se contienen en
el Voto particular puesto a nuestra Sentencia de fecha 07.06.2004 (dictada en el Recurso 101/16/2004 ),
sin que en realidad se hubieran formulado Votos particulares a dicha resolución.

Respecto de tan concisas alegaciones, decimos que la naturaleza militar del Cuerpo de la Guardia

5
 Centro de Documentación Judicial

Civil se mantiene en la reciente Ley de la Defensa Nacional (LO. 5/2005, de 17 de noviembre, art. 23 ); que
el servicio que realmente se prestaba era de vigilancia fronteriza en la ciudad de Melilla con dotación de
arma costa, en prevención y evitación, en su caso, de la entrada ilegal de personas en el territorio nacional
español por el punto de observación y vigilancia asignado al recurrente; y que la cuestión que se suscita de
actuaciones de protección armada a cargo de la Guardia Civil ha sido reiteradamente resuelta por la Sala en
el sentido de considerar que se trata de servicio de armas en interpretación invariable de los términos del
art. 16 del Código Penal Militar , en relación con los arts. 148 pfo. primero y 144 del mismo texto legal . Así
puede verse en nuestras Sentencias 19.05.1993; 22.10.1993; 08.06.1998; 28.10.1998; 17.12.1998;
21.12.1998; 26.01.1999; 22.06.1999; 03.12.1999; 04.05.2000; 11.05.2001 y más recientemente en las de
fecha 14.01.2004; 31.05.2004; 25.06.2004 y 18.04.2005 . En la citada Sentencia 14.01.2004 se actualiza la
jurisprudencia constante de la Sala, con cita pormenorizada de los supuestos puntuales hasta entonces
conceptuados como servicios de armas, a los que cabe añadir otras declaraciones posteriores referidas: a)
vigilancia del recinto exterior de Acuartelamiento y sus instalaciones, complementarias de la Guardia de
Puertas ( S. 25.06.2004 ); b) seguridad ciudadana ( SS. 14.01.2004; 31.05.2004 y 11.10.2004 ); c) patrulla
fiscal ( S. 29.11.2004 ); d) resguardo fiscal en Aeropuerto ( S. 24.01.2006 ); y e) vigilancia de la frontera de
Melilla ( S. 07.06.2004. Recurso 101/33/2003 ), en supuesto de embriaguez idéntico al actual si bien que la
naturaleza del servicio no se cuestionó por el recurrente ni la Sentencia de Casación se pronunciara sobre
este extremo.

Sosteníamos en dicha Sentencia 14.01.2004 que de manera constante esta Sala, y el Tribunal
Constitucional, vienen afirmando la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición de militares de sus
miembros. Dijimos también que "la calificación del servicio como de armas (en relación entonces con el
delito de Abandono del art. 144.3º CPM ), no depende del porte efectivo de armamento por quien lo
desempeña, y ello por cuanto que en el Cuerpo de la Guardia Civil sus integrantes van habitualmente
provistos de armas, sino que en atención a las características del servicio se requiera el porte, uso, manejo
o utilización de armas de cualquier clase, ya esté así reglamentado o sea legítimamente ordenado, sin que
el citado art. 16 contemple el uso material y efectivo de las armas para que proceda esta calificación."

Asimismo sostuvimos que "el ámbito de lo estrictamente castrense, en cuanto que elemento
delimitador de las competencias de la Jurisdicción Militar según el art. 117.5 CE , es un concepto jurídico
relativamente indeterminado cuya concreción viene deferida al legislador, que al tiempo de la creación de
los delitos militares habrá tomado en consideración la protección de los bienes jurídicos concernientes a los
objetivos, fines y medios propios de las Fuerzas Armadas, desde la perspectiva sobre todo del art. 8 CE ; es
decir, en la medida necesaria para que éstas cumplan los fines que constitucional y legalmente tienen
encomendados, y en relación con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo cumplimiento se
tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto activo sea considerado "uti miles", por lo que la
condición de militar del sujeto a quien se imputa el delito también es un elemento relevante para definir el
concepto de lo estrictamente castrense. ( STC. 60/1991, de 14 de marzo ). La conducta de abandonar un
servicio considerado como de armas cometido por quien tenga la condición personal de militar, conforma el
delito previsto y penado en el art. 144.3º del CPM en relación con el art. 16 del mismo texto legal . La
subsunción en dicha norma de la conducta que realiza la previsión punitiva no depende de que el sujeto
activo, militar en todo caso, esté desempañando funciones policiales o militares. El legislador, incluso
constitucional, ( art. 28.1 CE ) ha configurado un Instituto Armado de naturaleza y disciplina militar, que sin
integrarse en la estructura y organización propias de las Fuerzas Armadas, su Estatuto se equipara al propio
de éstas con los derechos y obligaciones que de tal equiparación se derivan para sus miembros, aunque los
cometidos a desempeñar por el Instituto o Cuerpo de la Guardia Civil se conciban habitualmente como
policiales y solo excepcionalmente como militares, para desempeñar las misiones que se les encomiende
por el Ministerio de Defensa ( arts. 7.3 y 14.3 LO. 2/1986 ). Afirmamos la dicha excepcionalidad a partir del
dato de que esta Sala, hasta ahora al menos, solo ha conocido de delitos cometidos por los miembros del
Instituto en el desempeño de funciones policiales.

Resulta legítimo y está objetivamente justificado que se califiquen como actos de servicio de armas
los que requieren el empleo de las armas y se encomiendan a quienes reúnen la condición de militares,
aunque funcionalmente se consideren cometidos policiales, por la importancia de aquellos servicios en
beneficio de la comunidad, su mayor peligrosidad o riesgo que conllevan, con la consecuencia de que los
comportamientos de grave incumplimiento en su desempeño, cuyo paradigma es el Abandono físico del
lugar de la prestación, den lugar a la exigencia de la responsabilidad penal que el tipo prevé, por los graves
perjuicios que de dicha conducta puede seguirse en orden a la desprotección de personas o bienes, cuyo
cuidado se atribuye a los miembros de un Instituto armado, y que efectivamente y en todo caso se siguen
en cuanto a la quiebra de valores de naturaleza castrense que forman parte del núcleo esencial de la
organización militar como es la lealtad hacia el mando que ordena el servicio ( art. 13 RR.OO ), y la
disciplina como factor de cohesión en el ámbito castrense ( art. 11 RR.OO ).

6
 Centro de Documentación Judicial

Existen, ciertamente, servicios encomendados a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad distintos de la

Guardia Civil, cuyo desempeño también requiere la utilización de armamento sin que su Abandono integre
el delito de que se trata y ello por estrictas razones de tipicidad, esto es, porque ni concurren los elementos
objetivos del tipo (no son en puridad "servicios de armas" del art. 16 CPM ), ni los sujetos reúnen la
condición personal de militares que es presupuesto indispensable de la autoría, ni se infringen los bienes
jurídicos que el tipo protege. Por consiguiente, no puede hablarse de vulneración del principio de igualdad
ante la Ley ni en su aplicación tampoco, porque la diferencia de trato se contrae a situaciones distintas y se
halla justificada por la finalidad de colmar un interés razonable y legítimo, lo que excluye cualquier atisbo de
discriminación."

Jurisprudencia que mantenemos en la presente Sentencia emanada del Pleno reunido al efecto,
habiendo tomado también en consideración la clase del acto de servicio, de protección armada de frontera,
en que se produjo la embriaguez punible y el antecedente representado por la Sentencia 07.06.2004
(Recurso 101/33/2003 ).

El motivo pudo ser inadmitido en aplicación de lo dispuesto en el art. 885.2º LE. Criminal , y ahora
debe ser desestimado por coincidir su contenido con supuestos substancialmente iguales ya desestimados
en el fondo por esta Sala del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar,
conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/39/2005, deducido

por la representación procesal del Guardia Civil D. Germán , frente a la Sentencia de fecha 20.10.2004
dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 26/22/2002 , en la que se condenó a dicho
recurrente como autor responsable de un delito de "Embriaguez en acto de servicio de armas", previsto y
penado en el art. 148, pfo. primero del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión,
con sus accesorias legales; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

Voto particular que emite el magistrado don José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia
dictada en el recurso de casación núm. 101-39/2005.

ANTECEDENTES DE HECHO

Comparto los de la sentencia de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero y cuarto de la

sentencia de la Sala.

SEGUNDO.- No comparto el fundamento jurídico quinto, porque considero, como obra en el voto
particular a la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 101-125/04, que no es irrelevante la doble
condición de las funciones encomendadas a la Guardia Civil, tanto en la legislación que le es propia como
en la Ley de Criterios Básicos de la Defensa Nacional; por una parte, la Guardia Civil desarrolla actividades
de carácter policial; por otra, en determinadas circunstancias y en dependencia del Ministro de Defensa, ha
de realizar misiones de carácter militar. Y esta disparidad de funciones, que lleva consigo una diversidad de
bienes jurídicos susceptibles de protección, ha de causar una respuesta jurídica también diferenciada:
cuando la actividad de los miembros de la Guardia Civil esté encaminada a la tutela de intereses sociales
ajenos a los propios de la defensa nacional, la protección jurídica de las misiones al respecto y la
exigibilidad de la actuación de quienes hayan de desempeñarlos resulta ajena a los fines encomendados

7
 Centro de Documentación Judicial

constitucionalmente a la justicia militar, siendo suficiente la aplicación de los criterios establecidos en el

régimen disciplinario propio del Instituto y en el Código Penal Común; la aplicabilidad del Código Penal
Militar a las acciones en que se infrinjan los deberes profesionales de la Guardia Civil, por exigencia del art.
117.5 de la Constitución , ha de quedar restringida al ámbito estrictamente castrense, único en el que actúa
con arreglo a derecho la jurisdicción militar, ámbito que en ningún caso puede ser definido únicamente por
la condición personal del autor.

En consecuencia, reiterando las razones ya expuestas en el referido voto particular, rechazo

expresamente la aplicabilidad del Código Penal Militar y la actuación de la jurisdicción castrense por el mero
hecho de que el autor de la conducta tenga la condición de militar por su pertenencia al Cuerpo de la
Guardia Civil, que pese a ser un Instituto Armado de naturaleza militar no forma parte de los Ejércitos sino
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Y como la sentencia de la Sala aplica el Código penal
militar con base en la condición personal del autor, criterio hoy rechazado para la aplicación de dicho
Código, considero que el recurso de casación debió ser estimado, casada la sentencia y dictata en su lugar
otra por la que el recurrente fuera absuelto del delito imputado.

En Madrid a 1 de febrero de 2006.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo
que como Secretario, certifico.