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LA IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO EN MXICO Javier Jimnez Martnez TOMADO DEL

LIBRO: Elementos de Derecho Penal mexicano, Javier Jimnez Martnez, Editorial Porra, 2, Edicin, Mxico, 2011, pp. LV-LXXXV. [En buen momento aparece la segunda edicin de mis ELEMENTOS DE DERECHO PENAL MEXICANO, en el que mis esfuerzos estn centrados en la sistematizacin normativa, cuya tarea resulta impostergable ante las nuevas realidades que vive Mxico. La realidad que hoy vivimos en Mxico, es que, no son nicamente los criminales, no son los que organizan grandes festejos gastndose los dineros pblicos y endeudando al pas, no son los malos servidores pblicos de sueldos exorbitantes o que se perpetan en el poder quienes frenan el desarrollo de Mxico, sino tambin, y acaso con ms responsabilidad, quienes haciendo uso de su posicin privilegiada y de su pluma, atentan contra las instituciones democrticas y pretenden destruir lo que otros con tanto esfuerzo han construido. Lo anterior, se debe a que, no hace mucho que un fantasma refugiado en el Instituto Nacional de Ciencias Penales recorra los foros acadmicos de Mxico, lanzando una tesis cuye eje central tena por objeto la destruccin de una figura que caracteriza y fortalece a los sistemas penales democrticos. La teora del delito. Por eso es que, aprovechando la aparicin de la segunda edicin de esta monografa reproduzco mi artculo LA IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO (RESPUESTA A LA TESIS DEFENDIDA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES [INACIPE], en el que doy cuenta de mis reflexiones sobre el tema: El Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), que durante la administracin de los prominentsimos profesores Don Fernando Castellanos Tena y lvaro Bunster Briceo, no solamente alcanz su mxima gloria en el terreno de la dogmtica penal, sino que adems, fue considerada como una de las instituciones ms honrosas de Amrica Latina, pero que, posterior a la muerte de tan distinguidos acadmicos, la administracin que por tres periodos consecutivos ha estado en Manos de Don Gerardo Laveaga Rendn, lo ha llevado a desempear un papel de segundo orden en el terreno de la dogmtica penal, y no solo eso, sino que ahora, de la mano del Prof. Javier Dond Matute, investigador de dicho instituto, pretende como en su momento lo hicieron los nazis: minimizar el pensamiento sistemtico, destruyendo la teora del delito. Al respecto, podra permanecer indiferente e ignorar lo que sucede en dicho instituto, pero como veo que se trata de un atentado en contra de una institucin de linaje consagrado y cuyo desarrollo no solamente ha contribuido en la aplicacin racional de la ley, sino que, se ha convertido en un poderoso instrumento para fortalecer a los sistemas penales democrticos, me parece una buena oportunidad para aclarar muchas ideas y conceptos que han salido de dicho instituto y voy a tomarme un espacio para escribir unas lneas a modo de alegatos a favor de la importancia que por siempre ha tenido la teora del delito, tanto en el sistema procesal que se abandona (mixto: inquisitivo-acusatorio), como el que se inaugura (acusatorio). 1 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

A la fecha, ya han aparecido argumentos bastante convincentes sobre el papel imprescindible que tiene la teora del delito en el nuevo sistema procesal acusatorio. Sumndome a ese grupo de opiniones, he dado respuesta a la tesis del INACIPE en mi artculo: La Importancia de la Teora del Delito en el Nuevo Procedimiento Penal Mexicano. Respuesta a la Tesis Defendida por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, misma que apareci en mi monografa: La Filosofa del Hecho Punible. CausalismoFinalismoFuncionalismo y Dogmtica penal Mexicana, Ral Jurez Carro Editorial, Mxico, 2010. A partir de mis anteriores reflexiones, se han generado una serie de reacciones no solamente informales, sino, altamente marginales sobre el fondo de la tesis, que al igual que el grueso de profesores nacionales y extranjeros, defiendo. En realidad, no tendra inconveniente alguno en discutir con mis crticos informales o de odas, aspectos perifricos de mi vida profesional, e incluso hasta es altamente probable confirmarles por mutuo propio, o bien, desmentirles sobre algunas de las acusaciones que en mi contra se dice. Acusaciones, muchas veces con la sola idea de denostar el trabajo que con mis propios recursos he venido realizando en los ltimos 15 aos; y otros tantos que lo hacen para cumplir con el encargo de su jefe de trabajo, o de su maestro que se sinti agraviado por mis palabras y para no dar la cara, han preferido utilizar a sus subordinados o a sus alumnos como instrumentos para desacreditarme. Pero adems, el asunto que ha motivado estas breves reflexiones no es la verificacin de mis relaciones intersubjetivas con los servidores pblicos que abanderan la tesis motivo de mi desacuerdo. Se trata de cuestiones del ms alto valor para el pueblo de Mxico. La contribucin que con mis trabajos iniciales de recopilacin he venido realizando para evitar que figuras de corte autoritario que han causado mucho dao a la humanidad como la derogacin de la teora del delito o de sus categoras sistemticas penetren en forma sigilosa en el sistema penal mexicano. As que, pido a mis lectores una gracia: Entender que la discusin es entre la tesis que defiende el INACIPE, al restarle importancia a la sistematizacin del hecho punible en el nuevo sistema procesal acusatorio y la tesis que, otros tantos como yo hemos venido defendiendo: La relevancia de la teora del delito, tanto en el sistema procesal que se abandona, como en el nuevo sistema procesal acusatorio que en forma paulatina se introduce en Mxico. A. Mi primera aproximacin sobre el tema. Fue en Cuernavaca, Morelos, a mediados del ao 2009, cuando me enter de la existencia de un cierto profesor del INACIPE, que estaba difundiendo la tesis de que la teora del delito dejaba de tener importancia en el nuevo sistema procesal acusatorio que en forma paulatina se introduce en Mxico. Ante dicha situacin, y con la idea de que ese instituto fijara su posicin o convocara a un foro para discutir el tema, escrib una CARTA ABIERTA AL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES, en los trminos siguientes: [Sirvan estas lneas como carta al Instituto Nacional de Ciencias Penales, en lo sucesivo INACIPE, para que, en conjunto con sus maestros -ellos como institucin y yo como un ciudadano en el libre

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ejercicio de la profesin- discutamos y aclaremos en terreno neutral, o incluso, en sus propias instalaciones, el tema que ha puesto en la mesa uno de sus profesores. Lo anterior, se debe a que, impartiendo una clase sobre Teora del Delito en la ciudad de Cuernavaca, Morelos, un grupo de alumnos me dijo: vino aqu a Cuernavaca, un profesor del INACIPE y seal que la teora del delito ocupar un lugar secundario en el nuevo procedimiento penal acusatorio, que muy pronto su lugar ser ocupado por la teora del caso, y que, incluso, los das de la teora del delito estaban contados, que tarde o temprano muy probablemente iba a desaparecer. No tard mucho, cuando en los primeros meses del ao 2010, estando ya casi para publicarse sta monografa, acud a un ciclo de conferencias, en donde escuch esa tesis de viva voz del Prof. Javier Dond Matute, al fin, haba encontrado al autor de aquella pieza que buscaba para poder escribir estas lneas; y s, efectivamente, se trataba de un profesor que, segn tengo entendido, lleva ya varios aos trabajando como investigador en el INACIPE, una labor bastante noble por supuesto. Lo peor es que, el aludido profesor defiende dicha tesis a nombre y representacin del INACIPE. Al respecto, debo sealar que durante la administracin de los prominentsimos Profesores Don Fernando Castellanos Tena y lvaro Bunster Briceo, dicho instituto alcanz su mxima gloria; pero que, posterior a la muerte de tan distinguidos acadmicos, la administracin que por tres periodos ha dirigido dicho instituto, lo ha llevado a desempear un papel de segundo orden en el terreno de dogmtica penal, y eso si que es una verdadera pena. Cunto aoramos y hacemos votos para que en breve el INACIPE vuelva a sus mejores tiempos! El anterior escenario, me hizo recordar a los penalistas nazis, formados en la escuela de Kiel durante la peor dictadura que ha tenido Alemania, juristas que encabezados por Edmundo Mezger, se arrastraron buscando sacar el mejor provecho particular ante aquel autoritarismo infame e hicieron todo al servicio de su jefe, hasta lograr derrumbar por un tiempo el pensamiento sistemtico en materia penal y las instituciones pilares de los sistemas penales democrticos. As las cosas, debo decir, que es una verdadera pena que aun hoy, muchos de los abolicionistas, no solamente de la teora del delito, sino del derecho penal mismo, no se hayan dado cuenta de que hace ya bastante tiempo que fracasaron, como tambin fracasaron quienes en algn momento pensaron que llegara un da en donde la Criminologa se tragara al Derecho penal, no tengo la menor duda, seguirn la misma o peor suerte quienes han pretendido minimizar el papel de la teora del delito en el nuevo procedimiento penal mexicano. Seguro de que tengo a mi favor la gracia de haber nacido, pertenecer, vivir y desarrollarme en una cultura jurdica democrtica que privilegia el pensamiento sistemtico, y como la declaracin en comento me ha parecido no solo desafortunada, sino marginal frente al grueso de quienes trabajamos para el fortalecimiento de un sistema penal democrtico, he decidido salir al paso, en defensa de la teora del delito, y lo har cuantas veces sea necesario. La idea de escribir estas lneas a favor del hecho punible, no es una defensa que se limite a la pura teora del delito, sino un alegato en defensa de un sistema penal democrtico; y como tal, una

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propuesta para incentivar la discusin sobre la importancia de la teora del delito al momento de plantear el aspecto jurdico de la teora del caso en el nuevo procedimiento penal mexicano]. B. La Respuesta formal a la tesis defendida por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Una vez que tuve la suficiente informacin con la que pude confirmar la existencia de dicha tesis, que antes fue un puro rumor, decid, escribir un breve artculo titulado: LA IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO. RESPUESTA A LA TSIS DEFENDIDA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES), en los trminos siguientes: [Recientemente ha salido del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Mxico), en lo sucesivo (INACIPE) de la mano del Prof. Javier Dond Matute, investigador de dicha casa de estudios, una tesis que por su fragilidad denuncia a distancia su eminente fracaso: Bases para destruir la teora del delito. Al respecto, podra permanecer indiferente e ignorar el contenido del artculo del aludido profesor, pero como veo que se trata de un atentado en contra de una institucin de linaje consagrado y cuyo desarrollo no solamente ha contribuido en la aplicacin racional de la ley, sino que, se ha convertido en un poderoso instrumento para fortalecer a los sistemas penales democrticos, me parece una buena oportunidad para aclarar muchas ideas y conceptos que se abordan en el artculo en comento y voy a tomarme un espacio para escribir unas lneas a modo de alegatos a favor de la importancia que por siempre ha tenido la teora del delito tanto en el sistema procesal que se abandona (mixto: inquisitivo-acusatorio), como el que se inaugura (acusatorio). Inicialmente haba guardado silencio sobre lo que pasaba en dicho instituto, la razn es que, si bien ya en algunas ocasiones se haban afectado intereses personales de quien ahora escribe, no haba un tema de inters general que motivara mi intervencin sobre lo que all pasaba; pero adems, an cuando me enter del problema a mediados de 2009, no contaba con la informacin suficiente. Aunado a lo anterior, esperaba que los dogmticos mexicanos de alto renombre -que los hay en abundancia- elevaran su protesta para fijar su posicin sobre el tema; sin embargo, creo que ya espere un poco y como percibo un inters lejano en el asunto, y, cierto estoy de que no soy la voz ms autorizada de Mxico en la materia, me asiste, sin embargo, el ejercicio del derecho a escribir y publicar unas cuantas lneas a modo de reflexin sobre el tema que ha puesto el INACIPE por boca de uno de sus profesores. Una breve introduccin El mejor derecho penal para Mxico est en Mxico, en su orden normativo; es decir, en su Constitucin, en su normatividad penal y en su jurisprudencia, pero debido a nuestras limitaciones, nos ha sido ms fcil mirar, copiar e importar el pensamiento sistemtico nacido de otro orden normativo construido para otras sociedades, que en definitiva, no corresponden a nuestras tristes realidades. sta es la tesis que he venido sosteniendo desde que me inicie en el proceso de investigacin y recopilacin en las ciencias penales como libre pensador.

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Cualquier estudiante que cursa sus primeros aos de la licenciatura en Derecho, dira, bueno, y entonces Cul es la importancia de su tesis?, Qu tiene de nuevo? Pues, aunque parezca necedad, pero tengo que repetirlo una y otra vez, dado que ahora, el INACIPE, institucin que en su fase gloriosa se enseaba, aprenda y discuta en forma brillante la dogmtica penal alcanzando a ser una de las instituciones ms honrosas de Amrica Latina; ahora sin embargo, como para resaltar la crisis cientfica por la que atraviesa y lucir el papel de segundo orden que juega en el terreno de la dogmtica penal, ha lanzado de la mano de uno de sus profesores, una tesis bastarda que ha distancia denuncia su eminente fracaso: La destruccin de la teora del delito. Con sta tesis, y sin darse cuenta, dicho instituto ha generado en sus aulas, el arma de su propia destruccin -que quede claro: hablo de destruccin cientfica-. Tal parece que ahora pretende ser una rplica de la Escuela de Kiel (Alemania), en donde, durante el irracionalismo, algunas instituciones y profesores, no solo se pusieron al servicio de un gobierno autoritario e irracional, sino que adems, hicieron todo, o casi todo, para derrumbar el edificio sistemtico de la teora del delito, producto de la reflexin cientfica liberal precedente. Tuve conocimiento de la tesis del Prof. Dond a mediados del ao 2009, y me lleg de odas cuando impartiendo una clase sobre Teora del Delito en la ciudad de Cuernavaca, Morelos, un grupo de alumnos me dijo: vino aqu a Cuernavaca, un profesor del INACIPE y seal que la teora del delito ocupar un lugar secundario en el nuevo procedimiento penal acusatorio, que muy pronto su lugar ser ocupado por la teora del caso, y que, incluso, los das de la teora del delito estaban contados, que tarde o temprano muy probablemente iba a desaparecer. Debo decir que muy a pesar de que en Mxico an no se ha consagrado una teora del delito, me pareci un comentario sin trascendencia, dado el afianzamiento que tiene el pensamiento sistemtico romanogermano de la que Mxico ha heredado. No tard mucho, cuando en los primeros meses del ao 2010, acud a un ciclo de conferencias, en donde escuch esa tesis de viva voz -ahora si como testigo directo- del Prof. Javier Dond Matute, profesor que, segn tengo entendido, lleva ya varios aos trabajando como investigador en el INACIPE. Los temas que defiende el INACIPE de la mano de su profesor y de los que me voy a ocupar, son los siguientes: a) El primer tema tiene que ver con las reformas constitucionales de 2008 por la que Mxico transita de un sistema procesal mixto (inquisitivo-acusatorio) a un sistema de corte acusatorio. Al respecto, dice el aludido profesor: el cambio sustancial que se realiz consisti en abandonar el concepto de [cuerpo del delito] por [datos que establezcan que se ha cometido un hecho] delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto dogmtico, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos estrictamente procesales. As pues, mientras antes era necesario comprobar una parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del mismo, ahora se deber comprobar todo el delito, pero con un grado de conviccin menor. As, su comprobacin ya no depender de las teoras dogmticas en boga, sino de lineamientos probatorios. b) El segundo tema es todava de mayor importancia, dado que se pretende poner en duda la utilidad de la teora del delito en el nuevo procedimiento penal mexicano, cuando dice: En Mxico 5 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

es comn estudiar el Derecho penal a travs de los principios derivados de la teora del delito tambin conocida como dogmtica penal. Sin embargo esta teora sufre de diversas fallas metodolgicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal, y que lamentablemente no se cuestionan por la academia, dndole esa caracterstica de dogma. En estas lneas se pretende exponer los problemas centrales de la teora del delito, como una crtica, pero tambin para comenzar a cuestionarnos como estudian los penalistas esta rama del Derecho. Cabe aclarar, en este sentido, que se usa en el ttulo la palabra [destruccin] pues es necesario derribar las formas de estudiar el Derecho penal antes de construir nuevas maneras de anlisis con bases metodolgicas ms slidas. As, se expondrn en cada apartado algunos de los dogmas derivados de la teora del delito y su rplica. La idea de escribir estas lneas para analizar el artculo salido de Tlalpan, se debe a que, por un lado, hay un tema central sobre el que estoy interesado -la importancia de la teora del delito en el nuevo sistema procesal acusatorio-, y por otro, percibo una serie de imprecisiones, del que por el bien de las instituciones de la Repblica y de las nuevas generaciones de penalistas mexicanos, no puedo seguir indiferente. A. Sobre el objeto del derecho penal sustantivo y el objeto del derecho procesal penal Una primera cuestin sobre el que quiero llamar la atencin, es sobre el objeto que estudia el derecho penal sustantivo (cdigo penal) y el derecho penal adjetivo o procesal (cdigo de procedimientos penales). Segn mi modo de ver, el Prof. Dond comete un primer error al confundir el objeto que estudia el derecho penal sustantivo y el objeto del derecho procesal penal, cuando dice: el cambio sustancial que se realiz consisti en abandonar el concepto de [cuerpo del delito] por [datos que establezcan que se ha cometido un hecho] delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto dogmtico, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos estrictamente procesales. As pues, mientras antes era necesario comprobar una parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del mismo, ahora se deber comprobar todo el delito, pero con un grado de conviccin menor. As, su comprobacin ya no depender de las teoras dogmticas en boga, sino de lineamientos probatorios. Al tenor de dicho prrafo, se pueden extraer dos comentarios: a) Sobre el objeto de la ley sustantiva y la ley procesal; b) Sobre la prueba del delito y sus modalidades. 1. Sobre el objeto de la ley sustantiva y la ley procesal Segn entiendo, el autor del artculo en cuestin, considera que el viejo concepto de cuerpo del delito que antes de las reformas constitucionales de 2008 apareca en la Constitucin, y que an hoy se encuentra como ltimo reducto en algunos cdigos procesales, pertenece al derecho penal sustantivo, lo cual me parece un error, porque el cuerpo del delito, como ya lo he manifestado muchas veces, no nace, ni pertenece al derecho penal sustantivo, sino al derecho procesal penal. Y me parece un grave error, porque existe bastante literatura disponible en la biblioteca del INACIPE, que da cuenta del tema; y ya en otras ocasiones me he ocupado de las diferencias entre 6 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

tipo penal y cuerpo del delito, de donde nace uno y otro, y, ahora con las reformas constitucionales de 2008, he vuelto a insistir sobre el tema, pero adems, agrego una aproximacin a lo que debe entenderse por el hecho que la ley seala como delito. En abono a lo anterior, habra que agregar, que la Constitucin General de la Repblica contiene figuras sustantivas y procesales, aunque a menudo, las figuras sustantivas pueden aparecer en el ordenamiento procesal con la misma o diferente nomenclatura y viceversa, al fin, sern las leyes secundarias las que establezcan las pautas para determinar si se trata de una figura procesal o sustantiva. A reserva de seguir indagando, ser una figura sustantiva la que se encuentre en la ley penal sustantiva, ser una figura procesal la que se encuentre en la ley procesal. Aqu es donde aparece la importancia del trabajo sistemtico o dogmtico, cuyo objeto ser aclarar, ordenar, precisar y sistematizar las zonas grises, muchas veces, producto de la tcnica legislativa que se utiliza al momento de su engendro, otras tantas de la impaciencia o de la ignorancia legislativa. Pero cuando el investigador se da a la tarea de buscar la coherencia sistemtica de lo que el legislador le ha dado en bruto, hace la dogmtica penal. Insisto, la teora del delito nace de la ley, de la reflexin filosfica y metodolgica de su autor, pero adems, cuando alcanza a superar las refutaciones de la comunidad cientfica, nace la teora del delito y se hace la luz -aclaro: en Mxico es una tarea pendiente-; de ah que muchas veces los servidores pblicos de procuracin y aplicacin del derecho ms sensatos y letrados -analizando el desarrollo de la propuesta- hacen uso de ella para motivar sus resoluciones. 2. Sobre la prueba del delito y sus modalidades Segn mi modo de ver, el autor del artculo en comento sigue confundiendo las cuestiones sustantivas (causalismo, finalismo, funcionalismo, etc.) con aquellas que tienen que ver con las cuestiones procesales probatorias (medios de pruebas), cuando dice: el cambio sustancial que se realiz consisti en abandonar el concepto de [cuerpo del delito] por [datos que establezcan que se ha cometido un hecho] delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto dogmtico, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos estrictamente procesales. As pues, mientras antes era necesario comprobar una parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del mismo, ahora se deber comprobar todo el delito, pero con un grado de conviccin menor. As, su comprobacin ya no depender de las teoras dogmticas en boga, sino de lineamientos probatorios. Al respecto, debe precisarse que en el procedimiento penal que estamos despidiendo (mixto), en ningn momento el delito se comprobaba por las teoras dogmticas en boga -quiero suponer que el profesor se refiere a lo que estuvo hace un tiempo o an est muy de moda en Mxico (causalismo-finalismo y funcionalismo)-, ignoro de donde saco el autor semejante cosa. Adems, por si fuera poco, las teoras dogmticas en boga del que habla dicho profesor, no son de Mxico, corresponden a otro cuerpo de leyes; y por tanto, no tienen por que aplicarse en Mxico, y menos an en el procedimiento penal; aunque tengo remotas noticias que hubo o hay servidores pblicos de procuracin (Ministerios Pblicos) y aplicacin del derecho (jueces, Magistrados y Ministros) muy ignorantes sobre el tema, que se han atrevido a motivar sus 7 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

resoluciones en esas teoras alemanas, pero tambin hay postulantes e investigadores que hicieron o siguen haciendo lo mismo. Ya slo falta que presenten sus escritos o elaboren sus resoluciones en idioma alemn. Que quede claro, el delito (cuestin sustantiva) es motivo de prueba (cuestin adjetiva o procesal), y la prueba de la existencia o no del delito y sus modalidades se lleva a cabo con los medios de prueba que autoriza la ley (documentos, testimonios, periciales, etc.), eso lo sabe cualquier servidor pblico de procuracin y aplicacin del derecho, el investigador ms modesto y hasta el postulante que jams haya ledo un libro de derecho procesal penal. B. Sobre la importancia de la teora del delito en el nuevo sistema procesal mexicano Inicio mi alegato a favor de la teora del delito a partir de que el INACIPE, de la mano del profesor Dond, propone las bases para destruir la teora del delito con motivo de la introduccin del sistema procesal de corte acusatorio en Mxico, con base en las siguientes tesis: a) La teora del delito est condenado al desuso; b) La prueba y sus reglas de valoracin han sustituido a la teora del delito en la Constitucin Federal; b) La teora del delito ha quedado desterrada de la Constitucin Federal; y, c) La teora del delito, pierde relevancia en Mxico. Puedo adelantar sin equvocos que las tesis enumeradas son insostenibles y como he sealado, anuncian a distancia su eminente fracaso, bastarn unas cuantas lneas a modo de reflexin para comprobarlo. Pero adems, tengo la impresin de que, producto del error metodolgico en la que incurre el autor del texto en anlisis, llega a creer que en Mxico hay una teora del delito, o bien, que la teora del delito producto del pensamiento sistemtico alemn se est aplicando en Mxico, por eso dice: es necesario derribar las formas de abordar el Derecho penal, antes de construir nuevas maneras de anlisis con bases metodolgicas ms slidas. Al respecto valen las siguientes precisiones: a) Hay esfuerzos plausibles que se han hecho en Mxico; sin embargo, a la fecha no hemos sido capaces de elaborar una teora del delito a partir del mtodo dogmtico y de nuestro orden normativo; por tanto, no se puede derribar lo que no se ha construido; b) La teora del delito proveniente del pensamiento sistemtico alemn, no se aplica como rasero por los rganos de procuracin y aplicacin del derecho en Mxico, pero debemos reconocer que ha servido para desarrollar los dogmas contenidos en nuestro orden normativo; c) La estructura sistemtica del delito (teora del delito) no se encuentra como tal en la Constitucin Federal, en ella se contemplan nicamente las directrices (ideologa y filosofa) y a lo ms, uno u otro concepto que aparece en forma aislada sobre la teora del delito, pero que por s mismos son insuficientes para elaborar una teora del delito. Esto es as, porque la Constitucin no es un manual;

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d) Los conceptos, las definiciones y los contenidos sobre la teora del delito se extraen de la legislacin penal secundaria y de la jurisprudencia; y, e) La teora del delito no ha sido, ni ser sustituido por la prueba y sus reglas de valoracin, por el simple hecho de que ambas instituciones se ocupan de objetos distintos. Por eso, dado que en Mxico no hemos construido una teora del delito, lgicamente, no puede destruirse o derribarse lo que no se ha construido o lo que no existe. Esta por dems decirlo, que muchos conceptos contenidos en las leyes penales mexicanas los vamos desarrollando conforme a los conceptos y estructuras provenientes de otras latitudes, y todo eso, porque si bien es verdad se han hecho esfuerzos plausibles en Mxico, hay que reconocer que no hemos sido capaces de construir una teora del delito -por lo mismo, repito: no se puede destruir lo que no se ha construido en Mxico- con la debida coherencia metodolgica. Y si lo que quiere el autor de dicho artculo, es destruir la teora del delito, como institucin, seguro que sus dardos van a dar al precipicio y el instituto que representa seguir en decadencia, a menos que haya una vuelta del Estado democrtico y garantista que se est construyendo en Mxico al Estado autoritario e irracional, en donde las instituciones y sus dirigentes se pongan al servicio del gobernante en turno, y los profesores e investigadores ms cobardes -como en su momento Mezger en Alemania- se arrastren frente a l. En definitiva, como institucin, la teora del delito no pierde fuerza, ni est en desuso, y, menos an se destruye con la introduccin del nuevo sistema procesal acusatorio, muy por el contrario, se convierte en su principal caldo de cultivo. 1. La dogmtica penal Me parece que el primer mal paso lo da el autor del artculo que me ocupa cuando comienza por emplear el trmino dogma en su acepcin clsica; es decir, como un hecho que se tiene por cierto, aun, cuando no se pueda demostrar. sta es la impresin que tengo cuando al referirse a los postulados de la teora del delito establece: a) En Mxico es comn estudiar el Derecho penal a travs de los principios derivados de la teora del delito tambin conocida como dogmtica penal; b) La teora del delito sufre de diversas fallas metodolgicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal; c) Lamentablemente no se cuestionan las fallas de la teora del delito por la academia; d) Los postulados de la teora del delito, se les otorga el carcter de dogma; e) Se expondrn en cada apartado algunos de los dogmas derivados de la teora del delito y su rplica; f) La teora del delito no estudia normas jurdicas. Insisto, sospecho que el prof. Dond parte de una idea errnea de lo que debe entenderse por dogmtica penal. Mi impresin es que reduce a la dogmtica penal a una serie de conjeturas que se han elaborado a partir de la historia, la tica o la metafsica o de cualquier otra rea del conocimiento, para que, como camisa de fuerza se aplique al Derecho penal mexicano.

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Lo anterior, hace que el aludido profesor no pueda abordar el problema en forma correcta, porque como lo he dicho muchas veces, e insisto en esta monografa, la dogmtica penal es un mtodo que consiste en tomar los conceptos y las definiciones que el legislador plasma en la ley (dogmas) y cuando el investigador las analiza y les da coherencia con los principios derechos y garantas establecidas en el orden normativo mexicano, da como resultado un trabajo cientfico que se le ha denominado teora del delito, teora de la imputacin o dogmtica penal. Aqu se encuentra una de las primeras fallas, de la que, segn mi modo de ver parte el Prof. Dond, y estando mal la cimiente en la que pretende construir su edificio, le impidi hacer una correcta valoracin del problema que plantea; y entonces, desde el principio, no solo puso mal la primera piedra, sino que sin identificar el terreno en la que pretende construir, lo hizo en un pantano en el que dar unos dos o tres pasos y luego se hundir, y en su intento por salir ser devorado por el primer jurista ms modesto que se encuentre a su paso. 2. La fuente de la teora del delito Hasta donde alcanzo, segn el autor del artculo en comento, dice que la teora del delito no estudia normas jurdicas, cuando seala: si pone en tela de juicio de que estemos frente a una ciencia jurdica cuando se estudia la teora del delito. Esta pretensin es falsa. Al tratar de explicar la conducta humana frente a las normas jurdicas, la teora del delito tiene ms en comn con las ciencias que estudian el comportamiento humano (sociologa, filosofa, psicologa, por ejemplo) que con la ciencia jurdica. Y agrega: para que un trabajo cientfico pueda calificarse de jurdico, su materia de estudio debe ser el Derecho; es decir, las normas jurdicas que, dependiendo de cada sistema pueden ser las leyes, constitucin, tratados internacionales, jurisprudencia y -en algunos casos como en Escocia-, hasta la doctrina. El contenido o corpus depender de lo que cada sistema jurdico reconozca como norma jurdica. La teora del delito no estudia normas jurdicas. Como su nombre lo indica, responde a la pregunta cundo un comportamiento humano es jurdico-penalmente relevante? En otras palabras, cundo se est frente a un delito?. Pero luego, se contradice cuando seala: estos principios que conforman la teora del delito solamente podran ser aplicables al corpus de donde surgieron, no a un conjunto de normas jurdico-penales diversas. Como se sealaba, la teora del delito no es universal, es solamente aplicable al conjunto de normas jurdicas para el que fue creado. Al respecto, vale la pena precisar que como ya lo he puesto de relieve, la fuente por ontonomasia de la teora del delito es el orden constitucional, penal y jurisprudencial, esto es, la dogmtica penal se elabora a partir del estudio sistematizado del orden normativo. Puede haber orden normativo sin dogmtica, pero no puede haber dogmtica si no hay un orden normativo previo del que se desprendan los dogmas, en todo caso, todo lo que se diga, ser metafsica, una buena historia de amor o cualquier otra cosa, pero nunca teora del delito. La teora del delito no solo estudia normas jurdicas, sino que, se engendra, nace y se desarrolla a partir de ella.

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3. La importancia de la dogmtica penal Derivado de los errores anteriores, el profesor del INACIPE ha llegado a pensar que la teora del delito es una estructura que nace en otras asignaturas diversas del Derecho penal, cuando dice: A pesar de que la teora del delito es ampliamente usada para estudiar el Derecho penal, resulta una herramienta incorrecta, desde una ptica metodolgica. Al respecto, habra que precisar que todo es al revs, es el orden normativo penal lo que hace que nazca la teora del delito; es decir, cualquier persona que quiera elaborar una teora del delito para Mxico, deber extraer la materia prima de la ideologa del orden normativo mexicano. La coherencia sistemtica y la superacin de las refutaciones de la comunidad cientfica, da nacimiento a la ciencia penal y su principal producto es la teora del delito. Adems, dicho sea de paso, hoy da, ninguna disciplina puede agenciarse la etiqueta de ciencia, puesto que si el objeto de las ciencias duras cambian -por ejemplo: el calentamiento global de la tierra, los nuevos descubrimientos qumicos y genticos- con ms razn y ciertamente con ms frecuencia el orden normativo; y eso es bien justificable, porque las sociedades evolucionan, sus exigencias van cambiando y en esa misma lnea evoluciona el Derecho. En rigor, la teora del delito no es un molde que se vaya a traer de Italia, Alemania o Espaa y se pretenda que el orden normativo mexicano se ajuste a ella. No, repito, muy por el contario, la teora del delito nace a partir de los dogmas que estn en la ley y se desarrollan segn la ideologa constitucional y el orden normativo penal de cada Estado. 4. Limitaciones territoriales de la teora del delito Mientras ms avanzo en la lectura del artculo que me ocupa, ms me confundo, porque segn entiendo, cuando dicho profesor aborda el problema de la aplicacin territorial de la dogmtica penal, parece que defiende dos tesis que se excluyen y que son: a) Una teora del delito con pretensiones de validez regional; y, b) Una teora del delito con pretensiones de validez universal. aa) Una teora del delito con pretensiones de validez regional Me queda claro que ninguna teora del delito puede elaborarse con pretensiones de validez universal. Lo anterior se debe al impedimento metodolgico. No lo olvide seor Dond, que por cada orden normativo se puede elaborar una teora del delito. Porque si como he sealado, la dogmtica penal es el desarrollo ulterior sistematizado del orden normativo de cada pas, y como cada pas o nacin tiene su orden normativo, o como en el caso de Mxico, cada entidad tiene su orden normativo penal, cada Estado puede tener su propia teora del delito -a menos que transitemos hacia la unificacin penal sustantiva o por lo menos la unificacin de la parte general de los cdigos penales-, lo que deber elaborar a partir de su realismo normativo; es decir, bebiendo de la Constitucin General de la Repblica, de su Constitucin local, de su orden normativo penal y de la jurisprudencia.

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La validez regional de la teora del delito se desprende cuando el autor del artculo dice: la teora del delito es un subproducto de la Ilustracin, del pensamiento liberal e individualista de ese movimiento. As, el individualismo que supone la culpabilidad tradicional no funciona en esos sistemas jurdico-penales; para ellos se requiere una teora del delito propia, pues la doctrina dominante queda corta al pretender explicar estos fenmenos. Y contina: estos principios que conforman la teora del delito solamente podran ser aplicables al corpus de donde surgieron, no a un conjunto de normas jurdico-penales diversas. Como se sealaba, la teora del delito no es universal, es solamente aplicable al conjunto de normas jurdicas para el que fue creado. Y lo enfatiza: Cuando menciono que la teora del delito se jacta de ser universal, me refiero a que los principios que comprende son idneos para estudiar cualquier sistema jurdico-penal. Esto es falso. Tiene toda la razn seor Dond, pero su agudo extravi le impide ver que su problema lo resuelve Usted mismo, cuando dice que la dogmtica penal no sirve a quienes se dedican al estudio del derecho penal internacional. En efecto, precisamente porque cada pas, cada regin tiene su propio orden normativo. Pero el verdadero problema, es que Usted todava no se acaba levantar de la cada del tropezn que se ha dado en las escalinatas de la puerta del Instituto que representa, cuando ya se volvi a caer otra vez, pero ahora al pretender salir. Veamos porqu: bb) Una teora del delito con pretensiones de validez universal Como he dicho antes, Usted mismo vuelve de revs su propia tesis de la teora del delito con pretensiones de validez regional, cuando seala: Para alguien que se dedica a estudiar el Derecho penal internacional -quiero pensar que como Usted seor Dond- esto es un problema, porque es imposible replicar el mtodo empleado para estudiar este nuevo corpus de normas jurdico-penales. As, resulta imposible usar el mtodo para formular una Teora del Crimen Internacional. Precisamente, una de las caractersticas de un mtodo exitoso es su capacidad de replicarse para estudiar otros fenmenos parecidos; en este caso, otras normas jurdicopenalesno todos los sistemas jurdico-penales comulgan con la manera de estudiar el Derecho penal; incluso, en el incipiente sistema jurdico-penal establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no se emplean los conceptos tradicionales de la teora del delito. En efecto, sta es incapaz de explicar figuras complejas de imputacin, como la responsabilidad del superior jerrquico, las cules son propias del Derecho Penal internacional. Igualmente, no puede explicar fenmenos propios del Derecho Penal indgena, el cual incluye un concepto de culpabilidad colectiva. Y agrega: se propone un reto para los penalistas mexicanos. Deben encontrar instrumentos y principios ms propicios para el estudio del Derecho penal mexicano, con sustento metodolgico y capacidad de replicarse en otros mbitos, como el Derecho penal indgena o el Derecho penal internacional, ambos de relevancia jurdica en nuestro pas.

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Es decir, Usted primero dice que la dogmtica es individualista, pero luego pretende volverla universal -lo cual sera excepcional, pero tal pretensin es imposible-. Me parece evidente que el desconocimiento que Usted tiene de la forma de operar de la dogmtica penal, lo ha llevado a construir su propio desastre. En realidad, su tesis de buscar una teora del delito que pueda ser aplicable a cualquier sistema jurdico-penal a escala internacional es una cuestin imposible por imperativo metodolgico. El sentido comn me dice que su pretensin es imposible por las siguientes razones: a) Si bien hay una normatividad internacional, no todos los Estados de la comunidad internacional han reconocido la jurisdiccin de cada uno de esos cuerpos supranacionales; b) Imaginemos un mundo ideal en el que toda la comunidad universal reconociera la jurisdiccin de todo el orden supranacional; de todas maneras, cada Estado regula sus figuras jurdicas siguiendo su orden normativo interno y muchas figuras contenidas en los ordenamientos internos no encajarn en el orden supranacional; y, c) En el mejor de los casos, puede darse la posibilidad de una teora del delito internacional o como se le quiera llamar, a partir de un selecto grupo de Estados que coincidieran en admitir la jurisdiccin de un determinado orden normativo supranacional y que ese orden normativo supranacional utilizara los mismos conceptos, las mismas definiciones y las mismas instituciones, pero adems, que estuvieran en sincrona con la normatividad interna; sin embargo, esa construccin sistemtica no podra ser aplicado por el grupo de Estados que se ha quedado al margen de la jurisdiccin normativa supranacional. 5. Todo Estado tiene sus formas de sistematizacin normativa De uno u otro modo, la comunidad universal se ha preocupado por sistematizar sus ordenamientos constitucionales y legales en busca de la seguridad jurdica de sus ciudadanos, por eso le asiste la razn cuando dice: la teora del delito se estudia en todos los sistemas jurdicos del mundo. Y lo fundamenta en los trminos siguientes: no todos los sistemas jurdicos estudian el Derecho penal de la misma forma que los alemanes, quienes ms recientemente han ideado estos principios denominados teora del delito -le recuerdo seor Dond que la teora del delito no es de reciente cuo, su linaje se inicia con la filosofa de la ilustracin-. En los sistemas anglosajones se cuenta solamente con dos elementos: el mens rea y el actus rea. En el primero se estudian todos los factores subjetivos, y en el segundo todos los elementos objetivos. No niego que las bases contenidas en la teora del delito se encuentren en los sistemas anglosajones. Solamente, destaco que el delito se estudia con otros parmetros, los cules hacen inaplicable a la teora alemana en estos sistemas. En efecto seor Dond, hasta en Escocia, a donde Usted fue a estudiar su Doctorado hay teora del delito, aunque con nulo o escaso desarrollo. El uso de los conceptos y las definiciones puede ser indiscriminado y cada Estado o regin la etiqueta a su conveniencia cientfica, no veo problema alguno. Le llaman teora del delito, teora de la imputacin, dogmtica penal, o, atendiendo los elementos caractersticos de los actos: estructura objetiva-subjetiva, mens rea-actus rea; o bien, por el nmero de elementos con la que estructuran el delito: bipartita, tripartita, cuatripartita, pentatmica, etc. 13 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

El caso es que, en todos ellos buscan de una u otra forma estructurar el delito a partir de su orden normativo, lo que sucede es que en algunos pases les han dado ms impulso y por eso estn a la cabeza del desarrollo (Italia, Alemania y Espaa, por ejemplo), otros se han limitado a aplicar su derecho guiado por cada caso en particular (sistema anglosajn), pero todo eso es problema del nivel cientfico y de su desarrollo. 6. Fuentes de las categoras sistemticas del delito Piensa el autor del artculo que me ocupa, que las categoras sistemticas o escalones del delito que se fueron elaborando con el paso del tiempo a partir del pensamiento Italiano, alemn y retomado por Mxico, entre muchos otros pases, es producto de la metafsica, de una buena historia de amor o de un juego de azar, cuando dice: se han ideado conceptos como tipicidad, antijuridicidad culpabilidad y punibilidad; dependiendo de la doctrina que se invoque. Pero estos conceptos no tienen fundamento en las normas penales. De un recuento de los grandes libros -me gustara seor Dond, enumerara esos grandes libros a los que Usted se refiere- de la dogmtica penal no se desprende que para elaborar estos principios y su contenido se hayan estudiado normas jurdicas. Las nicas normas penales que se mencionan en esta doctrina son artculos y jurisprudencia que sirven de ejemplo; no como el material principal de estudio: como el corpus de la investigacin. Le recuerdo seor Dond, que la dogmtica penal alemana ha sido producto del desarrollo sistemtico de su propio orden normativo, de su ideologa y de su sociedad, tal como se pone de relieve en ste trabajo; de ah mi insistencia, de ah mi eterna protesta. No podemos aplicar a rajatabla lo que se ha producido en otros pases, porque naci de otro orden normativo, de otra ideologa y de otras sociedades que no corresponden a nuestras realidades. 7. Los esfuerzos para construir una teora del delito en Mxico Seor Dond, es una pena que Usted ignore por completo los esfuerzos que se han hecho en Mxico, cuando dice: No existe un solo trabajo de teora del delito que claramente nos seale cul es la metodologa empleada para lograr la sistematizacin que se detalla en ellos. Los textos ms recientes replican los principios previamente identificados en la doctrina y, de ser novedosos, les dan contenidos distintos. Pero cmo se elaboraron estos principios?. Hay tres cosas que desde ahora Usted debe aprender seor Dond: a) que todos somos producto del conocimiento de otros; b) que ninguna ciencia se establece por decreto; y, c) que una institucin producto de la filosofa de la ilustracin y cuya elaboracin lleva ms de cien aos de reflexin cientfica, como la teora del delito, no se puede destruir por un escrito de cinco o diez cuartillas por quien desconoce lo elemental de la dogmtica penal. Pero adems, bastara invitarlo un da a un pequeo recorrido por los anaqueles de la flamante biblioteca del propio INACIPE -que por lo que veo Usted ha ignorado-, para ensearle que hay bastante literatura que ha salido de la pluma de nuestros profesores mexicanos. Le aseguro que all estn los libros y manuales de nuestros maestros mexicanos, cuya contribucin y esfuerzos dogmticos, si bien no han tenido el xito deseado, constituyen, como he dicho, esfuerzos plausibles. 14 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

Solo por enumerar al grupo de profesores que han impulsado la discusin dogmtica en el sistema penal mexicano, a riesgo de omitir algunos, propongo el siguiente orden: a) Primera generacin: conformado por los profesores: Luis Garrido, Jos ngel Ceniceros y Alfonso teja Zabre; b) Segunda generacin: conformado por los profesores: Celestino Porte Petit, Francisco Pavn Vasconcelos, Sergio Vela Trevio; Ignacio Villalobos, Ren Gonzlez de la Vega y Mariano Jimnez Huerta; c) Tercera generacin: conformado por los profesores: Julio Klein Quintana, Ral Carranc y Trujillo, Ral Carranc y Rivas, Ral Eduardo Lpez Betancourt, Ricardo Franco Guzmn, Rafael Mrquez Piero, Fernando Castellanos Tena, Sergio Garca Ramrez, Marco Antonio Daz de Len, Octavio Alberto Orellana Wiarco, Jorge Ojeda Velsquez, Gustavo Malo Camacho, Moiss Moreno Hernndez, Arturo Zamora Jimnez, Olga islas de Gonzles Mariscal y Elpidio Ramrez; d) Cuarta generacin: conformado por los profesores: Carlos Juan Manuel Daza Gmez, Ral Plascencia Villanueva, Jos Nieves Luna Castro, Miguel ngel Mancera Espinoza, Sergio Javier Medina Pealoza y Arturo Baca e) e) Quinta generacin: conformado por los profesores: Miguel Ontiveros Alonso, Simn Herrera Bazn, Ricardo Ojeda Gndara, Vernica Romn Quiroz, Rubn Quintino Zepeda, Enrique Daz Aranda y Rodolfo Garca Garca. 8. Hacia la construccin de la teora del delito en Mxico Seor Dond, Usted tambin ignora que hace ya bastante tiempo que se ha planteado la idea de crear una teora del delito para Mxico, a partir del mtodo dogmtico, cuando seala: En todo caso, si hubiera un mtodo claro y replicable, ste podra emplearse para formular una Teora del Delito Mexicano, que pudiera o no contar con los mismos principios sistematizadores de la doctrina alemana. En otras palabras, estudiar el Derecho penal mexicano con principios derivados del estudio de un conjunto de normas jurdicos-penales distintas es irracional, pues trata con los mismos parmetros a cosas que son diferentes. Es como aplicar una Teora General de los Chimpancs a los orangutanes, alegando que los dos son primates. En alguna ocasin se ha tratado de refutar esta crtica alegando que el [dolo], por ejemplo, es el mismo en todo el mundo. Esto es correcto, pero la regulacin del [dolo] es diferente en todo el mundo. Dado que la teora del delito estudia el comportamiento humano, el dolo puede estudiarse independientemente del lugar donde nos ubiquemos. Pero, el dolo, como resultado de una norma jurdico-penal, variar de sistema jurdico en sistema jurdico Habra que decirle seor Dond, que hasta la comparacin que Usted hace de los chimpancs con los orangutanes por el hecho de ser primates es mala, que digo, malsima, porque aparte de que su grfica est fuera de rieles sobre el tema que aborda, ha ofendido gravemente a los primates. Ellos no tienen la culpa de que Usted no sepa como opera la dogmtica penal como mtodo. C. Algunas consideraciones finales En realidad, no alcanzo a visualizar una sola razn para que una institucin, como la teora del delito, de cuo democrtico que naci con la reflexin de la filosofa de la ilustracin, de linaje bien 15 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

consagrado y cuyo proceso de elaboracin lleva por lo menos cien aos de reflexin cientfica, pueda ser destruida por cinco o diez cuartillas en el instituto de Tlalpan. Reconozco que en el sistema procesal mexicano que por imperativo constitucional estamos abandonando en forma gradual, hasta hace poco, las cuestiones sistemticas del hecho punible, parecan temas exclusivos de un grupo que gozaban de cierto privilegio en el terreno de la ciencia penal, el grueso de los procesalistas, eventualmente identificaba el tema y para la mayora de los postulantes pasaba inadvertido. Uno que otro servidor pblico de procuracin y aplicacin del derecho, con estudios de Maestra o Doctorado en derecho, desglosaba sistemticamente los elementos del delito en sus resoluciones, y por cierto, algunos de ellos, en forma brillante (Por ejemplo: el caso del juez Ricardo Ojeda Gndara, en el Distrito Federal), en la misma tesitura se encontraban los postulantes. La exigencia era mnima y hasta se deca que todo mundo postulaba en la materia penal, bien por inercia o porque se dejaba a los jueces la tarea por suplencia de la deficiencia de la defensa, y en el ltimo de los casos, porque operaba a favor del procesado el puro derecho de pedir. Ahora sin embargo, con la introduccin del nuevo proceso penal acusatorio, el pensamiento sistemtico ha dejado de ser la cenicienta que eventualmente apareca en las Agencias del Ministerio Pblico o en los Juzgados penales; ahora s, quien no conozca la estructura sistemtica del hecho punible en el Estado de la Repblica que pretenda postular, se tropezar una y otra vez en las escalinatas del tribunal y en el mejor de los casos, si llegara a ingresar al juzgado de garanta o a la sala del tribunal de juicio oral sin llevar un esquema del delito que se le imputa a su cliente, se ver defraudado a si mismo al momento de hacer sus planteamientos. En definitiva, para los planteamientos sistemticos de las partes, el conocimiento de la teora del delito juega un papel de primer orden, en virtud de que, proporciona las reglas para analizar en forma organizada los diferentes contenidos normativos aplicables a un hecho que la ley seala como delito. Lo correcto es como he venido sealando, para que haya un planteamiento coherente sobre la estructura sistemtica del hecho punible en el nuevo procedimiento penal mexicano, deber elaborarse la teora del delito a partir de la ideologa constitucional y del orden normativo penal de cada Estado de la Repblica Mexicana. Segn mi modo de ver, estamos ante la oportunidad para que acadmicos, postulantes, servidores pblicos de procuracin y aplicacin del derecho, empecemos ahora si, a resolver una tarea pendiente que hace bastante tiempo fue puesto en la mesa de discusin. La construccin de la teora del delito en Mxico. En todo caso, mi sospecha sobre quienes desprecian el pensamiento sistemtico, se deriva de sus propias limitaciones que por siempre ha caracterizado a sus detractores, ya que, en lugar de ponerse a estudiar, han preferido la puerta falsa. En realidad, las bases de la teora del delito como institucin- son indestructibles en un Estado cuyo eje principal es la lucha por la democracia y la proteccin de las garantas de sus ciudadanos; adems, su indestructibilidad, obedece en buena medida, al poderoso influjo del pensamiento sistemtico del que Mxico es heredero,

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aunado eso si, a la utilidad metodolgica que representa en la lucha por un derecho penal garantista, a menos, como he dicho, que transitemos al irracionalismo. Cualquier jurista modesto sabe que mientras ms desarrollado y sistematizado se encuentre el orden normativo de un Estado, mayor es el nivel de seguridad jurdica de los ciudadanos. Es as como la idea de desarrollar un teora del delito en Mxico, a partir de su realismo normativo y del mtodo dogmtico, es una tarea pendiente que hace ya buen rato se encuentra en la mesa de discusin y creo que ya hemos madurado y considero que ya es el momento de ponernos a trabajar en el camino correcto; y el camino correcto, es como he dicho, la elaboracin de una teora del delito a partir del realismo normativo; es decir, una teora del delito cuya filosofa, mtodo y sistema se desprenda de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la normatividad penal y la jurisprudencia, sta ltima aunque desastrosa, de algo puede servir. Repito, como institucin, la teora del delito no pierde relevancia, ni queda desterrada con la entrada en vigor del nuevo sistema procesal acusatorio en Mxico; muy por el contrario, se convierte en su principal caldo de cultivo; y esto es as porque ahora se agudiza la necesidad de trabajar hacia la construccin de la teora del delito en Mxico a partir de nuestra realidad normativa. Pero adems, los servidores pblicos de procuracin (Ministerios Pblicos) y aplicacin del Derecho (Jueces, Magistrados y Ministros), as como postulantes en la materia, debern tener un amplio conocimiento de la estructura sistemtica del hecho punible a partir de la normatividad penal; de lo contrario, se vern defraudados al momento de realizar el planteamiento jurdico de la teora del caso en cualquier fase del procedimiento penal. En nuestro pas, la teora del delito deber elaborarse a partir del realismo normativo; es decir, de las disposiciones (dogmas) contenidas en la parte general de cada uno de los cdigos penales de la Repblica, pero sobre todo de los dispositivos que definen lo que es el delito y la que se refiere a las causas de exclusin del delito, interpretndolos en sentido inverso (Por ejemplo: del Cdigo penal del Distrito Federal, Art. 29, del Cdigo penal del Estado de Mxico, arts. 6 y 15, del Cdigo penal de Sonora, Art. 5y13; del Cdigo Penal del Estado de Oaxaca, Arts. 6 y 14, etc.). Esto es lo que, entre otras tantas cosas deber saber todo modesto investigador, acadmico, servidor pblico de procuracin y aplicacin del derecho, esto debe saberlo todo abogado postulante en la materia, de lo contrario, resbalar como Usted seor Dond, an antes de entrar a la sala del tribunal. Espero que por errnea que haya sido la tesis del Prof. Dond y estas breves lneas que he escrito con la ms sana intencin para iniciar una buena discusin, puedan servir para trabajar hacia la reivindicacin del INACIPE, cuya administracin que parece vitalicia lo ha llevado a ocupar, como he dicho, un papel de segundo orden en la dogmtica penal, y lo ms grave es que Usted Prof. Dond, se ha encargado de darle el tiro de gracia con la tesis que anuncia y que, por sus errores metodolgicos est condenada al fracaso. En uso de mis derechos civiles y polticos, solicito se abran las puertas del INACIPE para discutir con la comunidad jurdica de Mxico, no solamente el tema que ha puesto en la mesa uno de sus 17 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

profesores, sino el de buscar la construccin de la teora del delito a partir de las necesidades sociales y de la realidad normativa que tanta falta le hace a Mxico y que se agudiza por la introduccin del sistema procesal acusatorio. Estoy seguro que la discusin de los temas que se abordan en estas breves lneas y el inicio de los planteamientos para la construccin de la teora del delito en Mxico, cuya ideologa se deber desprender de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y de la normatividad secundaria, constituir un paso para reivindicar el prestigio que por muchos aos caracteriz al INACIPE y una buena contribucin para las instituciones republicanas de Mxico. Hasta aqu mi defensa sobre la importancia de la teora del delito. Lo que sigue, es un intercambio de ideas que por medio de cartas he sostenido con el Director del Instituto Nacional de Ciencias Penales. C. Los esfuerzos para discutir el problema Una vez que la informacin anterior fue publicada, he comenzado a realizar acciones a travs de una serie de cartas que he enviado a ese instituto, solicitando discutir y aclarar el tema; sin embargo, muy a pesar de mis esfuerzos, a la fecha, las puertas del INACIPE an estn cerradas para la discusin. Aqu el recuento: 1. Primera carta (Estado de Mxico a 06 de octubre de 2010) Mtro. GERARDO LAVEAGA R. Director General del INACIPE Presente. Recientemente ha salido del Instituto que Usted dirige, de la mano del Prof. Javier Dond Matute, investigador de esa casa de estudios, la siguiente tesis: Crtica a la Teora del Delito. Bases para su destruccin. Segn entiendo, la tesis central del autor es restarle importancia a la teora del delito en el nuevo sistema procesal acusatorio que en forma paulatina se introduce en Mxico. Al respecto, disiento radicalmente de la tesis que propone el Instituto que Usted dirige. La teora del delito es una asignatura insoslayable para el correcto planteamiento del aspecto jurdico de la teora del caso en el nuevo sistema procesal acusatorio. Por esta razn, con el objeto de enriquecer el acervo bibliogrfico de la biblioteca del INACIPE, le envi en donativo dos ejemplares de mi libro de reciente publicacin: La Filosofa del Hecho Punible. Causalismo-Finalismo-Funcionalismo y Dogmtica Penal Mexicana, Ral Jurez Carro Editorial, Mxico, 2010, en el que, a pginas 287 a 302, aparecen las lneas bsicas de mi desacuerdo. En virtud de lo anterior, y con el objeto de contribuir en la formacin de las nuevas generaciones de penalistas mexicanos y avanzar en la construccin de un sistema penal cuya ideologa se desprenda de la Constitucin y de la realidad normativa de Mxico, solicito a Usted, convocar a foros en los que podamos discutir con la comunidad jurdica de Mxico, no solamente el tema que

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ha puesto en la mesa uno de sus profesores, sino el de buscar la construccin de la teora del delito a partir de nuestras realidades normativas. Respetuosamente Javier Jimnez Martnez 2. La Respuesta del Director General del INACIPE (8 de octubre, 2010) El director del multicitado instituto, me hizo llegar su respuesta por correo electrnico, en los trminos siguientes: Estimado Javier: Nunca he desdeado la teora del delito. Como prueba, te envo copia de la introduccin que escrib para el libro Fundamentos de la teora general del hecho punible". Seguro la recordars. En cualquier caso, gracias por tus libros, que seguro sern de gran utilidad en la biblioteca "Celestino Porte Petit", del INACIPE. G. Laveaga. Al respecto, hay dos cuestiones que debo sealar: a) Aunque en su respuesta el Sr. Laveaga manifiesta que no ha desdeado la teora del delito, hay fuentes publicadas que le contradicen; es decir, al igual que el Prof. Dond, asoma su desprecio por el pensamiento sistemtico y al hacerlo, ambos servidores pblicos se alejan del derecho penal democrtico y se aproximan al pensamiento autoritario. b) Efectivamente, en el ao 2003, se public mi monografa: Fundamentos de la Teora general del Hecho punible, con la introduccin del Sr. Lavega y con el sello de ese instituto, pero eso no obsta para que como libre pensador que privilegia el pensamiento sistemtico, que anhela un mejor derecho penal para Mxico, persiga hasta sus ltimas guaridas a quienes con ocasin de la introduccin del sistema procesal acusatorio en Mxico, ven la oportunidad para llevar al sistema penal a su peor desastre, buscando desde su posicin institucional, minimizar -como en su momento lo hicieron los nazis- la institucin ms noble proveniente de la filosofa penal de la lustracin. La dogmtica penal. Es as que la respuesta no solo me ha parecido bastante desafortunada, porque en lugar de dar la cara y discutir el tema, el seor Laveaga ha preferido evitar la discusin del tema que sali del instituto que dirige; por eso es que, ante al situacin, he vuelto a tocar las puertas del INACIPE envindole una segunda carta al Director de ese instituto. 3. Segunda carta (Estado de Mxico a 13 de octubre de 2010). La segunda carta que le he enviado al director del instituto de Tlalpan, fue redactada en los trminos siguientes: Mtro. GERARDO LAVEAGA R. Director General del INACIPE Presente. 19 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

Le agradezco la respuesta que por correo electrnico ha dado a mi escrito de fecha 06 de octubre del corriente ao. Le aseguro que he tenido presente antes, durante y despus de enviarle mi anterior carta, la oportunidad que me dio para transitar por las aulas del INACIPE, as como el prlogo que en el ao 2003 escribi para mi libro: Fundamentos de la teora General del Hecho Punible, gesto del que estoy agradecido en forma perenne; pero ste no es un asunto personal, sino institucional. En efecto, mi inquietud acadmica no es con su posicin del que me queda bien claro que estamos en la misma lnea de defensa tanto en el sistema procesal que se abandona, como en el nuevo sistema procesal acusatorio que paulatinamente se implementa en Mxico, sobre la importancia de la teora del delito. La misiva va dirigida a Usted seor Laveaga, por dos razones: Primero. Porque la tesis que motiva mi inquietud se ha realizado en nombre de la Institucin que Usted dirige, tal como se puede leer en la siguiente direccin electrnica: http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacion/javierDonde/criticaTeoria.html. [El INACIPE Opina]. Segundo. Porque siendo el mximo responsable de lo que pasa en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, tiene la posibilidad de corregir la plana para fijar la posicin institucional; o bien, convocar a la comunidad jurdica para discutir y esclarecer el tema. Le envo un cordial saludo. Respetuosamente Javier Jimnez Martnez. 4. La Respuesta del Director General del INACIPE (02 de diciembre de 2010) En fecha 02 de diciembre de 2010 recib una carta del Director General del INACIPE, en los trminos siguientes: Cundo desayunamos o comemos, Javier? Cmo andas la semana del 13 al 17? Me gustara fortalecer el rea de dogmtica (que no desdeo, aunque t as lo creas) e invitarte a que te reincorpores al INACIPE. G. Laveaga 5. Mi respuesta a la invitacin para reincorporarme al INACIPE (13 de diciembre de 2010) Ante la invitacin del Director General del INACIPE para reincorporarme a dicha institucin respond en los trminos siguientes: Oaxaca de Jurez, a 13 de diciembre de 2010. MTRO. GERARDO LAVEAGA RENDN Director General del INACIPE Presente.

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Le agradezco la invitacin para sentarnos a compartir el pan y la sal, as como su inters por reincorporarme al Instituto Nacional de Ciencias Penales, pero antes de esa reunin al que con todo gusto asistir, debo recordarle a Usted dos cosas que sucedieron durante mi paso por el INACIPE: a) Cuando siendo profesor de dicho instituto y teniendo dos publicaciones con su mismo sello y otros tantos en editoriales de prestigio en el pas, el Comit de Doctorado neg mi acceso para cursar un segundo doctorado en esa institucin. En esa ocasin, Usted me hizo pasar a su oficina y al comentarle de mi proyecto, me dijo: Ms o menos las siguientes palabras: Javier: Mozart, no necesit del respaldo de una institucin. Al respecto, debo decirle Seor Laveaga, que tena toda la razn y se lo agradezco. Mi proyecto cientfico avanza a paso firme, aun sin el respaldo de institucin pblica alguna. b) En aquella ocasin tambin alert sobre la decadencia y la crisis en la materia de dogmtica penal del INACIPE; y en lugar de discutir los detalles de mi aseveracin, Usted se molest tanto y me expulso de su oficina; desde entonces, entend que las puertas del INACIPE quedaban cerradas, en tanto Usted dirigiera ese instituto. Ahora sin embargo, derivado de mis observaciones sobre lo que pasa en lo que en su momento fue uno de los institutos ms reconocidos en Amrica Latina, Usted me dice primero por correo y luego por telfono, que vamos a sentarnos con Miguel Ontiveros Alonso, Usted y yo, para que entre los tres platiquemos sobre las acciones a seguir para fortalecer el rea de la dogmtica penal en dicho instituto. En realidad, el ahora Secretario General del INACIPE, Don Miguel Ontiveros Alonso no es el interlocutor ms idneo, dado que como servidor pblico se ha caracterizado por su poltica de exclusin, en virtud de que, fue uno de los integrantes del Comit de doctorado que me neg el acceso a cursar mi segundo doctorado; y dems, conociendo de mi desacuerdo con la tesis que sali del INACIPE, me volvi a excluir del reciente congreso de Derecho Penal, cuya convocatoria se limit a sus amigos cercanos, y a quienes por fortuna tuve la oportunidad de escuchar su brillante y feroz defensa a favor de la dogmtica penal. Seor Laveaga: Por un lado, le agradezco su invitacin para reincorporarme al INACIPE, pero mi condicin de libre pensador no solo es ms importante que una oferta laboral, sino una condicin que desde el escritorio de mi oficina particular, me permite seguir trabajando con mis propios recurso en un proyecto cientfico en busca de un mejor derecho penal para Mxico; por otro, le aseguro que con mucho gusto asistir a la reunin a la que me ha invitado con su Secretario General, y lo har cuantas veces me convoque para discutir los temas de relevancia en el terreno de las ciencias penales. Le envi un cordial saludo. Javier Jimnez Martnez.

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6. El da 14 de diciembre de 2010, recib el ltimo mensaje del Director del INACIPE, en los trminos siguientes: Martes, 14 de diciembre de 2010 Agradezco tu honestidad, Javier; pero quiero que sepas que, si cambias de opinin, el INACIPE apoyar tus proyectos. Un abrazo! G. Laveaga As las cosas, reconozco que se ha discutido mucho con profesores extranjeros y uno que otro nacional sobre el pensamiento sistemtico proveniente de otras latitudes -como olvidar los congresos que organiza el Dr. Moiss Moreno Hernndez-; sin embargo, han sido muy pocas las ocasiones en las que se pueden discutir los temas sobre el pensamiento sistemtico en Mxico, entre nosotros los mexicanos. Ahora que el Prof. Dond ha puesto el tema en representacin del INACIPE, creo que podemos iniciar la discusin y estoy seguro que a muchos nos gustara intervenir. Maestro Gerardo Laveaga Rendn, Usted es el Director que ms tiempo ha durado en dirigir al INACIPE -tres periodos de 4 aos, en total dentro de poco estar cumpliendo 12 aos-, y sera una pena que durante todo ese tiempo no haya aprendido que el prestigio que en su momento goz el INACIPE y que Usted destruy, se haba logrado, no cerrando las puertas, sino a base de la discusin cientfica que se daba en las aulas del propio instituto. Pero adems, Usted dejar de ser dentro de poco, el Director del INACIPE y sera bueno que por el bien de Mxico, deje de ignorar los esfuerzos de la comunidad jurdica que pide discutir el tema motivo de estas reflexiones. Seguro estoy que cuando Usted se vaya, se asomarn las ideas progresistas y se iniciar la reconstruccin del INACIPE, se escucharan las voces de quienes buscan un mejor sistema penal para el Mxico lacerado, ya no solo por la criminalidad comn y organizada, sino por los servidores pblicos que han saqueado y traicionado al pueblo de Mxico, y que adems, insisten -como Antonio Lpez de Santa Anna o Porfirio Daz- en perpetuarse en el poder. En realidad, el derecho penal que se presenta en esta monografa, no proviene del pensamiento anglosajn, sino de la tradicin romano-germano de la que Mxico es heredera, y slo quien no conoce la evolucin y la forma de operar del sistema penal mexicano, se atreve por su extravi a negar que el derecho penal, y particularmente la teora de delito ocupan un lugar privilegiado en el nuevo procedimiento penal mexicano. Hasta aqu mis reflexiones y el dilogo que he sostenido con el Maestro Gerardo Laveaga, Director del Instituto Nacional de Ciencias penales. Pasando a otro tema, es decir, la segunda edicin de mi obra ELEMENTOS DE DERECHO PENAL MEXICANO, debo sealar que se perfecciona por sustituciones y adiciones. La primera, en lo referente a la estructura del delito en las diversas construcciones sistemticas. La segunda,

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tiene que ver con las formas de intervencin criminal. Estas modificaciones obedecen a la nueva literatura que ha llegado a mis manos. La obra permanece casi inalterada en su estructura original. El mayor nmero de modificaciones se debe a la ortografa y cumplimentacin de algunas palabras, prrafos o frases. Ya para concluir, debo decir que han pasado ya doce aos de la fatal muerte de mi padre, y en este momento, mi madre agoniza, y si tuviera que decir algo frente a ellos, les dira repitiendo las palabras del hombre de Galilea: He aqu al hombre de bien que con dolor, lgrimas y sangre han formado, todo su esfuerzo vali la pena. Pero tambin mucho tengo que agradecer a esta Repblica saqueada y mutilada por sus malos administradores, pero que con todo y sus limitaciones, con todo y sus problemas, nos proporciona grandes libertades en la expresin de nuestras ideas. Mucho tengo que agradecer a mis lectores, alumnos y amigos que han hecho posible la impresin de la segunda edicin de mi libro Elementos de Derecho Penal Mexicano que recopil y escrib durante una de las fases ms complejas de mi vida personal y profesional. Mucho tengo que agradecer a la editorial Porra que ha arriesgado su capital, invirtiendo y apostado en los trabajos iniciales de un jurista con futuro incierto. Javier Jimnez Martnez Mxico, D.F., enero, 2011].

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