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Velez Funes - Derecho Procesal Administrativo - T II

Derecho Procesal IV (Procesal Público) (Universidad Empresarial Siglo 21)

StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.


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JORGE ORGAZ -GRACIELAMONTESI


EDUARDO ÁVALOS -LILIANA VILLAFAÑE

IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES


DIRECTOR

DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO
II
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~ SIGLO ~ CENTRO DE RECURSOS PARA :L
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Asesores editoriales

Armando S. Andruet (h.)


Manuel Cornet
Raúl E. Fernández
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Sánchez Torres
Guillermo P. Tinti

Orgaz - Montesi - Ávalos - Villafañe


Vélez Funes (director)
Derecho Procesal Administrativo
Tomo 11

1 ¡\~r2,! 0313
------
I
------

ISBN 987-1145-15-2
COPYRIGHT © 2004, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirós 631- P. B., L. 1- Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba
E-mail: alveroni@arnet.com.ar
República Argentina

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723


Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba
en el mes de octubre de 2004

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PALABRAS PREVIAS

Según el compromiso asumido después de la publicación del


primer tomo aparecido en diciembre de 2003, hemos concluido el
trabajo en equipo para materializar la entrega del segundo tomo
de "Derecho Procesal Administrativo", que completa nuestra la-
bor y aporte para el estudio de esta asignatura según el vigente pro-
grama de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidadNacional de Córdoba.
Bajo nuestra coordinación a mediados del presente año hemos
materializado el objetivo de desarollar los temas de estudio suge-
ridos por las unidades VIII, IX,X, XI, XII, XIII y XN del programa
oficialmente vigente en la materia bajo igual denominación, con
los abogados Eduardo Á valos, Liliana Villafañe, Jorge Orgaz y
Graciela Susana Montesi, según la misma metodología iniciada
en el primer tomo de esta obra.
Entre tanto, todos los participantes de este trabajo intelectual
hemos sido gratamente sorprendidos por la acogida que ha tenido
la primera entrega entre los estudiantes de derecho de la Univer-
sidad Nacional de Córdoba y otras casas de estudios privadas y
públicas, además de profesionales del derecho que actúan en el
ámbito de oficinas públicas o ejercen individualmente la profesión
de abogado a favor o en contra de la Administración Pública, pro-
curando la vigencia del principio de legalidad.
N o podemos dejar de recordar y resaltar que en el transcurso del
presente año Eduardo Ávalos obtuvo su título de postgrado de "Abo-
gado Especialista en Derecho Público", como también que fue de-
signado como Secretario Civil dela Cámara Federal de Apelaciones
de Córdoba, en razón de sus relevantes méritos como funcionario del
Poder Judicial de laNación, lo cual pone de relieve sus conocimien-
tos y experiencias en la temática abordada en este segundo tomo.

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8 IGNACIO MARÍA VÉLEZ FUNES (DIRECTOR)

A principios de agosto del presente año,junto con Liliana Vi-


llafañe y Eduardo Ávalos hemos participado en la prueba de opo-
sicióny antecedentes convocada por la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, para optar a
los cargos de profesores adjuntos de la materia ''Derecho Procesal
Administrativo", cuyo concurso público estuvo a cargo de los pro-
fesores Dres. Juan Carlos Cassagne (Universidad de BuenosAi-
res), Alejandro Pérez Hualde (Universidad N acional de Cuyo) y
Beningno Ildarraz (Universidad N acional de Córdoba), aunque
hasta la actualidad no se ha expedido el dictamen deljurado.
En particular este segundo tomo, además de los temas concep-
tuales tratados por los coautores, revela una actualizadajurispru-
denciay doctrina en cada uno de los temas abordados que serán de
especial utilidad para los lectores, y también se ha considerado
de interés incluir algunos puntos específicos -fuera del progra-
ma de la materia-para que puedan ser de utilidad alos estudian-
tes de la asignatura de la carrera de Notariado de la Universidad
Nacional de Córdoba.
Se ha respetado incluso la metodología oficial del primer tomo,
de incluirlas propuestas de preguntas para la autoevaluaciónde cada
unidad desarrollada, como también la legislación vigente, de utili-
dad para su consulta, agregada como anexo aesta segunda parte.
Todos los participantes esperamos haber hecho una contribu-
ción en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo, teniendo
especialmente en cuenta como destinatarios a los estudiantes de
derecho, alos fines de la aproximación y abordaje de los temas tra-
tados' todo de manera amena, sencilla y práctica.
Agradecemos su curiosidad e interés por la lectura de este nue-
vo tomo, sin pe:rjuicio de las observaciones, comentarios o sugeren-
cias que nos puedan arrimar para futuras presentaciones o nue-
vas ediciones.

Ignacio María V élez Funes


Director
Córdoba, agosto de 2004

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Capítulo VIII
LOSRECUAD~TIV

Por Graciela Montesi

Sumario: I. Los recursos administrativos: Concepto


amplio. II. Recurso, reclamación y denuncia. III. Re-
quisitos formales y sustanciales de los recursos. N.
Efectos de la interposición de los recursos. V. Vistas y
traslados. VI. Notificación y publicación. VII. Apertura
a prueba. VIII. Medios de prueba. IX. Producción y
valoración de la prueba. X. Los plazos en el procedi-
miento administrativo. XI. Interrupción, suspensión y
remisión de los plazos procesales. XII. Caducidad de
las actuaciones administrativas. XIII. El silencio admi-
nistrativo y el deber de resolver. XN. La suspensión
del acto administrativo como consecuencia de la inter-
posición de un recurso administrativo.

l. Los RECURSOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO AMPLIO

Los recursos administrativos, en sentido amplio, son los reme-


dios o medios de protección del individuo para impugnar los actos
y hechos administrativos que lo afectan y defender sus derechos
frente a la Administración. 1

1 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 4: "El pro-


cedimiento administrativo", 4a ed., Fundación de Derecho Adminis-
trativo, Bs. As., 2000, pág. III-l.

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10 GRACIELA MONTESI

Por medio del recurso administrativo se promueve el control de


la legalidad (legitimidad y oportunidad) de un acto emanado de la
autoridad administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique,
con el objeto de restablecer el derecho subjetivo o interés legítimo
lesionado por dicho acto.
El recurso administrativo tiene por finalidad la impugnación
de un acto administrativo dando lugar a un nuevo procedimiento
en sede administrativa. En suma, el recurso es una facultad o un
derecho que se ejerce como acto de impugnación y defensa de un
derecho sustancial. Por lo que frente al recurso-derecho aparece
el deber jurídico de la Administración de revisar su propio acto,
revocándolo o modificándolo, cuando ha vulnerado, desconocido o
incumplido un derecho subjetivo o interés legítimo, por un lado, y
para restablecer, por otro, el imperio de la legalidad transgredida
por un proceder ilegítimo de la propia Administración. 2
Es menester distinguir los recursos en el procedimiento admi-
nistrativo y en el proceso judicial. 3
a) En el caso del recurso jurisdiccional, la autoridad que lo re-
suelve es unjuez unipersonal o un tribunal colegiado, pero siem-
pre imparcial e independiente, un tercero desinteresado en el pro-
ceso. En el recurso administrativo quien resuelve es, en principio,
un funcionario administrativo, aunque esto admite excepción en
el caso de actividades administrativas de lajusticiay del Congre-
so.
b) En el recurso jurisdiccional el tribunal ejerce funciónjuris-
diccional. En el recurso administrativo, su resolución implica el
ej ercicio de función administrativa.
c) En el recurso administrativo el control es de legitimidad y de
oportunidad. En el recurso jurisdiccional el control es sólo de legi-
timidad y está destinado a restablecer el ordenamiento jurídico
violado.

2 DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Bs. As.,


1998, págs. 928y929.
3 GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. I11-4 y ss.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 11

d) En el recurso jurisdiccional el tribunal no actúa de oficio, ya


que prevalece el principio de la verdad fonnal. En el trámite de los
recursos administrativos el administrador tiene facultades para
actuar de oficio, impulsar el procedimiento, e instruir la prueba, y
prevalece el principio de la verdad material.
e) El acto que decide el recurso administrativo es un acto admi-
nistrativo; el que decide un recurso jurisdiccional es una senten-
cia.
f) La decisión que resuelve el recurso administrativo es suscep-
tible de otros recursos administrativos y judiciales. La sentencia,
en cambio, sólo es susceptible de ser impugnada por otros recur-
sosjudiciales.
g) En el ordenjudicial impera el principio de imposición de cos-
tas al vencido con pocas excepciones, mientras que el procedimiento
administrativo es gratuito.
h) En las acciones judiciales se exige el patrocinio letrado, en
los recursos administrativos no es necesario ni habitual.

11. RECURSO, RECLAMACIÓN Y DENUNCIA

Lo esencial del recurso administrativo consiste en que se


trata de un acto de impugnación de un acto o reglamento adminis-
trativo anterior, destinado a obtener del órgano emisor del acto,
del superior jerárquico, o del que ejerce el control de tutela, la re-
vocación, modificación o saneamiento del acto impugnado.
A diferencia de los recursos, las meras reclamaciones no son,
en principio, medios para impugnar actos administrativos. Se trata
de articulaciones que pueden o no tener contenido jurídico, que
presenta el administrado en ejercicio del derecho de peticionar ante
las autoridades administrativas (art. 14 de la Constitución N acio-
nal) tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provo-
car el ejercicio de la potestad revocatoria ex officio que, en algunos
supuestos, puede ejercer la Administración, aun cuando no hubiera
un recurso administrativo fonnalmente planteado. Las meras
reclamaciones se distinguen también de los recursos en que, en

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12 GRACIELA MONTESI

principio, la Administración no se encuentra obligada a tramitar-


las ni a dictar resolución definitiva, salvo en aquellos casos que el
titular poseyere un derecho subjetivo que tuviera su fuente en la
ley, reglamento, acto o contrato administrativo. 4
Debemos también diferenciar las reclamaciones regladas en
las que si bien no se impugna un acto administrativo, la Adminis-
tración tiene el deber de tramitarlas. Un ejemplo de este tipo de re-
clamación es la quej a, que se trata de una vía administrativa que
no constituye técnicamente un recurso, en razón de que con ella el
administrado no pretende la impugnación de un acto, sino corre-
gir los defectos de trámite y particularmente el incumplimiento
de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento adminis-
trativo. 5
Un capítulo aparte merece asignar a los reclamos reglados,
que constituyen un procedimiento previo para la habilitación de
la instancia judicial. Dentro de estos reclamos debemos diferen-
ciar el reclamo administrativo previo, contenido en el arto 30 de la
LNPA, del reclamo impropio, establecido para la impugnación de
actos de alcance general en el arto 24, inc. a, de la LNPA. El recla-
mo del arto 30 se interpone ante el Ministerio o Secretaría de la
Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica corres-
pondiente; es un remedio que se acuerda al particular, distinto y
al mismo tiempo similar al de los recursos, orientado a lograr el
restablecimiento de lajuridicidad en la Administración Pública
cuando su orden ha sido vulnerado. En tanto presupuesto proce-
sal para iniciar la demanda, resulta útil en la medida en que con-
cede al Estado la oportunidad de revisar su conducta y constituye
un medio para evitar la promoción de unjuicio, pues tiene por ob-
jeto que los órganos administrativos competentes examinen las
pretensiones de los administrados con aquel fin. 6

4 CASSAGNE,JuanCarlos,Derecho administrativo, t. n, 7a ed. act.,Lexis


Nexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pág. 590.
5 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 615.

6 COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos administrativos, t. 1, La Ley,

Bs. As., 2002, pág. 506.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 13

a) El reclamo debe interponerse previo a demandar al Estado


Nacional o a sus entidades autárquicas.
b) Su contenido debe versar sobre los mismos hechos y derechos
que se invocarán en la eventual demandajudicial.
c) Se encuentran legitimados para interponer el reclamo los ti-
tulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.
d) El plazo de resolución del reclamo es de noventa (90) días, a
cuyo término debe interponerse pronto despacho, y pasados cua-
renta y cinco (45) días más sin resolución queda habilitada la vía
judicial. El Poder Ejecutivo a requerimiento del organismo inter-
viniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá
ampliar estos plazos a ciento veinte (120) días y a sesenta (60) días
respectivamente. 7
e) La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida
en sede administrativa, profundizando con ello la distinción en-
tre recurso yreclamo.
f) La interposición del reclamo produce la suspensión de la pres-
cripción. En caso de denegatoria expresa o tácita -producida por
el silencio de la Administración-, deberá presentarse la deman-
da dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábilesjudicia-
les (art. 25, LNPA) a contar desde la denegatoria expresa o desde
el vencimiento del plazo para resolver el pronto despacho de cua-
renta y cinco (45) o sesenta (60) días, según el caso.
g) N o será necesario el reclamo previo: a) en los casos expresa-
mente previstos por la ley, por ejemplo, cuando se acciona por ex-
propiación irregular (art. 53, ley 21.499); b) cuando se intente una
repetición contra el Estado de lo pagado en una ejecución, o de un
gravamen pagado indebidamente, y c) cuando se demandare al
Estado por el pago de daños y perjuicios derivados de su responsa-
bilidad extracontractual (art. 32, LNPA).
Como dijimos más arriba, dentro del reclamo reglado tenemos
el reclamo previo a la demandajudicial, al que nos acabamos de re-
ferir, yelreclamo impropio previstoenelart. 24, inc. a, delaLNPA.

- _-\utorizada esta ampliación por la reforma incorporada al arto 31 de


la L"-PApor laley 25.344.

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e,
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14 GRACIELA MONTESI

Este último se encuentra previsto como necesario, previo a la im-


pugnaciónjudicial de los actos de alcance general-reglamentos. 8
a) El reclamo impropio procede cuando se afecte en forma directa
e inminente un derecho subjetivo.
b) Se interpone y es resuelto por el mismo órgano que dictó el
acto de alcance general.
c) La decisión que recaiga es irrecurrible (art. 73, primer párrafo
in fine, RLNPA).
d) La interposición del reclamo impropio puede producir la sus-
pensión de los efectos del acto si se confi.guranlas causales previs-
tas por el arto 12 de la LNPA 9
e) El reclamo impropio debe ser resuelto en el plazo de sesenta
(60) días, vencido el cual, el interesado deberá interponer pronto
despacho, pudiendo accionar luego de vencidos treinta (30) días sin
que se haya dictado resolución (art. 10, LNPA).
Finalmente, nos queda abordar el tratamiento deladenuncia
administrativa, que a diferencia de los recursos y las reclama-
ciones puede formular el portador de un interés simple, consiste
en el acto por cuyo mérito un particular pone en conocimiento del
órgano administrativo la comisión de un hecho ilícito o la irregu-
laridad de un acto administrativo o reglamento, sin que exista obli-
gación de tramitarla o de decidirla por parte de la Administración
Pública. Puedeocurrir,noobstante, queunavez acogidaladenun-
cia el administrado posea un verdadero poderjurídico para que la
misma se tramite como recurso. Es lo que acontece con la llamada
denuncia por ilegitimidad, prevista en el arto 1°, inc. e, aparta-
do 6, de la LNPAIO
La denuncia por ilegitimidad procede cuando se interpone un
recurso fuera de término o el administrado presenta la correspon-
diente petición una vez vencidos los plazos procesales para arti-

8 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 449.


9 Las causales previstas son: razones de interés público, o para evitar
perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundad amente una
nulidad absoluta.
10 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 591.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 15

cular los recursos administrativos correspondientes. Se trata de


una denuncia inspirada en el interés que tiene el Estado en velar
por el principio de legitimidad de sus actos que, de acogerse, revis-
te el carácter de un verdadero recurso informal que suple a los re-
cursos de re consideración, jerárquico o de alzada, según sea el
caso Y
a) Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo, como por los
Ministros u órganos jerárquicamente inferiores.
b) Los órganos administrativos tienen el deber de tramitar es-
tas denuncias, pero quien las resuelve puede declararlas inadmi-
sibles: 1) por motivos de seguridadjurídica, 02) por entenderse que
medió abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas ra-
zonables pautas temporales.
c) El trámite de las denuncias será el correspondiente al recur-
so que sustituya.

111. REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES DE LOS RECURSOS

La interposición de los recursos administrativos se halla some-


tida a un conjunto variado y abundado de formalidades que tienen
como fin ayudar a la Administración a ejercer adecuadamente su
potestad de controlo fiscalización. Los requisitos formales a tener
en cuenta para conformar la existencia de un recurso son: a) que el
recurso se plantee por escrito y, desde luego, firmado; b) que se in-
dique nombre, apellido y domicilio del recurrente, y c) que esté
presentadoentérmino(art. 77,RLNPA).Asimismo, deberán tener-
se en cuenta las exigencias previstas por los arts. 15 y 16 del RLNPA:
a) estar escritos en forma legible, b) redactados en idioma nacio-
nal, c) deben contener el número de expediente a que correspon-
da, d) si actúa en representación, invocarla y acreditarla, e) firma
de los administrados o de sus representantes (art. 15); en tanto el

11 C_-\SSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 619.

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16 GRACIELA MONTESI

arto 16 exige: a) indicación de nombre y apellido, documento de


identidad, domicilio real y constituido del interesado, b) relación
de los hechos, c) ofrecimiento y acompañamiento de prueba.
También se prevé la exigencia de cumplir con los requisitos sus-
tanciales para la interposición de todo recurso administrativo, los
que para la doctrina se traducen enlamanifestación clara por parte
del interesado de obtener un nuevo pronunciamiento de la Admi-
nistración: la petición en términos claros y precisos, como así tam-
bién establecer la relación de los hechos que desencadenan la pe-
tición, esto es, la fundamentación.
No obstante, que las formalidades y recaudos son numerosos,
el RLNPA, acogiendo el principio de informalismo, determina que
cuando se advierta alguna deficiencia formal se deberá intimar al
recurrente a subsanarla, y sólo en el caso de que no lo cumpla po-
drá la Administración desestimar el recurso.
Dentro de los requisitos sustanciales para la interposición de
un recurso en sede administrativa, debemos distinguir aquellos
que se refieren al sujeto y los que hacen al objeto del mismo.
a) Sujeto: en todo recurso intervienen dos sujetos: la Adminis-
tración Pública, que decide o resuelve el recurso, yel administra-
do, que lo interpone. A la Administración se le exige que el funcio-
nario que emite el acto actúe dentro de su competencia y en relación
a los administrados se requiere capacidad, lo que implica estar le-
gitimados para interponer un recurso.
Tenemos que advertir el problema de la legitimación; es decir,
que quien promueva un recurso tenga una aptitud específica que
le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugna-
ción. Debe, en consecuencia, poseer una legitimación previa, sin-
gularizada en la invocación de un derecho subj etivo o un interés
legítimo y no en un interés simple.
Sabemos que el interés simple o mero interés es el que tiene todo
ciudadano a que la ley se cumpla, a que los servicios funcionen co-
rrectamente, a que no haya corrupción. Se caracterizan porque
siempre se dan en una situación de concurrencia, hay ausencia de
interés personal y directo y sobre actos reglados o discrecionales
con límites normativos que determinan la conducta administra-

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 17

tiva. Quien posee un interés simple sólo puede hacer meras denun-
cias 12 , poniendo en conocimiento a la Administración de la situa-
ción irregular. N o puede pretender la revocación administrativa
ni la anulaciónjudicial de los actos denunciados y, como consecuen-
cia, no puede interponer recursos administrativos ni demandaju-
dicial alguna.
En el interés legítimo hay una concurrencia de individuos a
quienes el órgano jurídico otorga una protección especial por te-
ner un interés personal y directo en la impugnación del acto. El
interés debe serde un círculo definido y limitado de individuos, de
modo personal y directo. El interés legítimo es de aquel que tiene
una situación diferenciada respecto del resto de los ciudadanos;
pretende también el restablecimiento de la legalidad cuando ha

12 La LNPA regula las denuncias en el Capítulo XIII, disponiendo: ar-


tículo 72: "Toda persona que tuviere conocimiento de la violación de
Leyes, Decretos o resoluciones administrativas por parte de órganos
de la Administración, podrá denunciarlo a la autoridad competente."
Artículo 73: "La denuncia podrá hacerse por escrito o verbalmente,
personalmente o por representante o mandatario. La denuncia escrita
debe ser firmada; cuando sea verbal, se labrará acta. En ambos casos
el funcioo.ario interviniente comprobará y hará constar la identidad
del denunciante". Artículo 74: "La denuncia deberá contener de un
modo claro, en cuanto sea posible, la relación del hecho, con las cir-
cunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de
sus autores o partícipes, damnificados, testigos y demás elementos
que puedan conducir a su comprobación." Artículo 75: "El denuncian-
te no es parte en las actuaciones, salvo cuando por la denuncia se pre-
tenda o reclame algún derecho". Artículo 76: "Presentada una denun-
cia, el funcionario que la reciba la elevará de inmediato a la autoridad
superior de la dependencia, si no hubiera sido radicada directamen-
te ante la misma, y ésta deberá practicar las diligencias preventivas
necesarias, dando oportuna intervención al órgano administrativo
competente".

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18 GRACIELA MONTESI

sido violada, pero su interés no le es exclusivo ni tampoco concu-


rrente con los de los demás ciudadanos. Comparte su interés con
un grupo diferenciado de individuos. Tiene una situación en expec-
tativa. Quien posee un interés legítimo puede reclamar su recono-
cimiento en sede administrativa por medio de los recursos admi-
nistrativos. En sede judicial puede iniciar acción de ilegitimidad
para pedir la revocación o anulación del acto que lo afecta, pero no
puede solicitar indemnización por daños y perjuicios.
Finalmente, el derecho subjetivo implica la predeterminación
normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en
situación de exclusividad. Genera un interés propio, excluyente
de la titularidad diferenciada, que habilita para exigir una pres-
tación también diferenciada. Es la figura subjetiva activa por ex-
celencia. Siempre traduce un interés particular más intensamente
protegido, por oposición al interés concurrente o compartido y por
el cual un administrado tiene la exigibilidad exclusiva a que laAd-
ministración no se exceda en sus facultades regladas. Por consi-
guiente, quien posea un derecho subjetivo puede reclamar su re-
conocimiento ante la propia Administración por vía de los recursos
administrativos, como ante lajusticia por medio de la acción de
plena jurisdicción peticionando, además de la extinción del acto
lesivo, el restablecimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento
de los perjuicios sufridos.
b) Objeto: el objeto del recurso es un acto administrativo, pero
no todos los actos administrativos son recurribles. Debemos, en-
tonces, distinguir los distintos tipos de actos administrativos:
Acto definitivo: es el que resuelve sobre el fondo del problema
planteado por la necesidad administrativa o la petición del parti-
cular y produce efecto externo, creando una relación entre la Ad-
ministracióny las demás cosas o personas. Su nota fundamental
está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos
y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se
trata siempre de manifestaciones de voluntad que en forma defi-
nitiva definen el negocio planteado a la Administración, sin supe-
ditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definiti-
vo es el único normalmente impugnable por sí mismo porque es el

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 19

único capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y


al interés del administrado. 13
Podemos citar como ejemplo de acto definitivo, la resolución que
concluye con el sumario administrativo aplicando una sanción al
agente.
Acto asimilable a definitivo: es aquel que, sin resolver el fondo
de la cuestión, impide totalmente la tramitación del reclamo in-
terpuesto. En tal situación el acto recibe el mismo tratamiento que
el acto definitivo.
Un ejemplo de acto asimilable a definitivo es la resolución que
ordena el archivo de las actuaciones en las cuales se tramita el re-
clamo o pretensión del administrado: aunque no resuelve el fondo
de la cuestión, impide totalmente la tramitación del problema de
fondo y, por ello, la protección que se otorga al afectado por el acto
es la correspondiente alas actos definitivos.
Actos interlocutorios o de mero trámite: son aquellos producto-
res dé efectos jurídicos directos, aunque no en cuanto al fondo de la
cuestión debatida sino en cuanto al trámite.
Ejemplo de este tipo de actos son, dentro del sumario adminis-
trativo, todas las medidas que se dictan durante el mismo con ex-
cepción de la resolución final, verbigracia: la iniciación del suma-
rio, designación del sumariante, apertura a prueba, decisión de
decretar el secreto de sumario, etcétera.
Actos preparatorios: son aquellos que no producen efecto jurí-
dico directo alguno, por ejemplo los dictámenes, informes, circu-
lares. Se trata de actos que no alcanzan a ser actos administrativos
y se quedan en actos no productores de efectosjurídicos directos.
Finalmente decimos que los actos definitivos o asimilables a ellos
son recurribles por recurso de reconsideración (art. 84) y recurso
jerárquico (art. 89). Los actos administrativos interlocutorios o de
mero trámite son impugnables por el recurso de reconsideración

13 ORTIZ, Eduardo, "Materia y objeto del contencioso administrativo",


Revista de Ciencias Jurídicas, 5:47,89 (San José, 1965), citado por
GoRDILLO, Agustín, op. cit., t. 3, pág. II-9.

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...
20 GRACIELA MONTESI

(art. 84),noporeljerárquico (art. 89,a contrario sensu). Los actos


preparatorios no son impugnables a través delos recursos admi-
nistrativos.14

IV. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS

El principal efecto que produce la interposición de un recurso


administrativo es la suspensión o interrupción de los plazos del
procedimiento, máxime si se precisa tomar vista del expediente.
De este modo, cuando el interesado precise tomar vista de las ac-
tuaciones, se suspende por el tiempo que indique la Administra-
ción el plazo para recurrir (art. 76, RLNPA). Esta suspensión se
opera en forma instantánea y automática en el instante en que el
interesado presenta el pedido de vista de las actuaciones.
El recurso administrativo interrumpe los términos del procedi-
miento administrativo, aunque contenga defectos formales o haya
sido mal calificado, o sea deducido ante órgano incompetente por
error excusable (art. 10, inc. e, apartado 7, LNPA).
También produce la suspensión de la prescripción de la acción
por un año y por una sola vez por la constitución en mora del deu-
dor (art. 3986, CC). De este modo, un recurso o reclamación que
solicite concretamente un derecho sujeto a prescripción liberato-
ria, o que impugne un acto que lo denegara, produce el efecto de sus-
pender el curso de la prescripción durante un año, sin otro requisi-
to de que ella se efectúe "en forma auténtica" y siendo suficiente
autenticidad su recepción administrativa.
Otro efecto importante que produce la interposición de un re-
curso administrativo es la suspensión de los efectos del acto, tema
que abordaremos en profundidad en el último punto de este capí-
tulo.
Finalmente, otro de los efectos de la interposición de un recur-
so es el de ampliar las facultades o competencias del órgano admi-
nistrativo, abriendo una nueva instancia que permite a la Admi-

14 GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 3, pág. II-13.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 21

nistración considerar y resolver todo lo atinente a la cuestión que


se plantea.

V. VISTAS y TRASLADOS

Dentro del proceso judicial, que es regido por el derecho proce-


sal, se consagra el acceso irrestricto de las partes al conocimiento
de las actuaciones como así también, el retiro del expediente en este
tipo de procesos es una rutina. El acceso visual a los actuados sólo
encuentra como limitación temporal el hecho que el expediente se
halle "a despacho". De este modo, el traslado aparece como Ulla for-
ma especial de notificación a las partes de los actos procesales del
juzgado y de aquéllas.
En el procedimiento administrativo regido por el derecho ad-
ministrativo se consagra como esencial el derecho a los interesa-
dos a tener pleno acceso alas actuaciones administrativas. De esta
forma, la vista de las actuaciones administrativas constituye una
reglamentación del debido proceso adjetivo y se encuentra consa-
grada en el arto 38 del RLNPA que dispone expresamente: "La par-
te interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar
vista del expediente durante todo su trámite [... ]". La norma cita-
da estatuye el carácter informal de la vista en el procedimiento ad-
ministrativo en tanto el pedido de vista puede hacerse verbalmente
y no requiere de una resolución expresa para su concesión.
Ahora bien, ¿cuáles son los efectos que produce en el procedi-
miento el pedido de vista de las actuaciones?
a) No implica la suspensión del trámite del expediente, con ex-
cepción de aquellas vistas que impliquen verdaderos traslados en
las que se establece un plazo perentorio para que el administrado
conteste, caso este último en el que se deberá suspender el curso
del procedimiento hasta tanto se evacue el traslado o se deje ven-
cer el plazo acordado sin que el administrado lo conteste.
b) El interesado puede solicitar a la Administración que se le
fij e un plazo de vista de las actuaciones, estando facultado a sacar
copias de las piezas que necesitare a su costa.

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22 GRACIELA MONTESI

c) El pedido de vista de las actuaciones produce la suspensión


delplazo para recurrir durante el ténnino en que se conceda la vista.
La suspensión es automática y se justifica en orden a que enla prác-
tica administrativa argentina suele ser corriente el dictado de
actos sin vista previa al particular afectado en sus derechos subje-
tivos o intereses legítimos.l5
d) También produce la suspensión de los plazos previstos por el
arto 25 de la LNPA para interponer la demanda en sede judicial.
e) La obtención de la vista implica la notificación de los actos
administrativos obrantes en las actuaciones, pero en modo algu-
no su consentimiento.
El citado arto 38 del RLNPA establece también las restriccio-
nes al otorgamiento de la vista: "[ ... ] con excepción de aquellas ac-
tuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del
órgano competente y previo asesoramiento del serviciojurídico co-
rrespondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante
decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del
titular del ente descentralizado de que se trate". Debemos desta-
car que las restricciones a la posibilidad de vista de las actuacio-
nes deben ser valoradas con criterio restrictivo y debidamentejus-
tificado, entendiéndose en principio como reservados sólo aquellos
temas que establece la normativa en vigencia y que se refieren a
operativos militares y/o fuerzas de seguridad, adquisición, fabri-
cación o venta de material bélico, estructuras orgánicas de los ser-
vicios de inteligencia, etc. (decreto 1666178).

VI. NOTIFICACIÓN y PUBLICACIÓN

El sistema de publicidad de los diversos actos que emite laAd-


ministración Pública difiere según se trate de actos administrati-
vos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o
de actos internos o interorgánicos. 16 Mientras los dos primeros

15 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 563.


16 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 569.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 23

poseen un régimen formal, el acto interorgánico, destinado a pro-


ducir efectos en principio y directamente sobre otros órganos de la
Administración se caracteriza por la prevalecencia de la libertad
formal en materia de publicidad (art. 104, RLNPA).
El art.11 de la LNPA expresamente dispone que "Para que el
acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe
ser objeto de notificación al interesado, y el de alcance general, de
publicación [... ]".

Notificación del acto administrativo de alcance


individual

El acto administrativo requiere para su perfección que el mis-


mo sea notificado al particular y la reglamentación de la ley esta-
blece expresamente cuáles actos deben ser notificados: a) Los ac-
tos administrativos de alcance individual que tengan carácter
definitivo y los que, sin serlo, obsten a la prosecución de los trámi-
tes; b) los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medi-
da afecten intereses legítimos o derechos subjetivos; c) los que de-
cidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados; d) los que se
dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de
oficio la agregación de actuaciones, y e) todos los demás que la au-
toridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e impor-
tancia.
En cuanto a la forma de las notificaciones pueden llevarse a cabo
por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del ins-
trumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el conteni-
do del sobre cerrado, si éste se empleare. En el procedimiento ad-
ministrativo nacional podrá realizarse:
a) Por acceso directo de la parte interesada (apoderado o repre-
sentante legal) al expediente, debiéndose en tal caso dejarse cons-
tancia expresa previajustificación de la identidad de la persona
que se notifica, pudiendo exigir se le entregue una copia certifica-
da del acto (art. 41, inc. a, RLNPA).

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24 GRACIELA MONTESI

b) Por presentación espontánea de la parte interesada (su apo-


derado o representante legal) de la cual resulte hallarse en cono-
cimiento fehaciente del acto respectivo (art. 41, inc. b, RLNPA).
c) Por cédula diligenciada en forma similar a lo previsto por los
arts. 140y 141 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación
(art. 41, inc. c, RLNPA).
d) Por telegrama con aviso de entrega (art. 41, inc. d, RLNPAl.
e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de
recepción, debiendo la carta y documentos anexos ser exhibidos al
agente postal antes de su despacho, quien los sellarájunto con las
copias que se agregarán al expediente (art. 41, inc. e, RLNPA).
f) Por carta documento Cart. 41,inc.f,RLNPA).
g) Por los medios que indique la autoridad postal a través dE
sus permisionarios, conforme a las reglamentaciones que emita
(art. 41,inc. g, RLNPA). En este sentido seha admitidolanotifi-
cación por e-mail y por fax.
h) Por edictos o por radiodifusión, siempre que laAdministra-
ciónignore el domicilio del administrado (art. 42, RLNPA).
En todos los casos las notificaciones deberán contener el act.::
transcripto en forma íntegra, es decir sus fundamentos y part.e
dispositiva, con excepción de las cédulas y oficios donde se perro.:-
te reemplazar la transcripción agregando copia autenticada de h
resolución.

Publicación de los reglamentos

El arto 103 de la reglamentación dispone que los actos admini ::;-


trativos de alcance general producirán efectos a partir de su Pl:.-
blicación oficial y desde el día en que en ellos se determine; si m
designan tiempo, producirán efectos después de los ocho días, COIL-
putados desde el siguiente al de su publicación oficial.
Por su parte, el arto 104 establece que se exceptúan del artícul:
anterior los reglamentos que se refieran a la estructura orgánic2
de la Administración y las órdenes, instrucciones o circulares iL-
ternas, que entrarán en vigencia sin necesidad de aquella pubt-

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 25

cación. Se trata en general de actos interorgánicos que, en princi-


pio' no producen efectos jurídicos respecto de terceros ajenos a la
Administración, y para los cuales basta, para su exigibilidad, el
conocimiento por los destinatarios.
Tratándose de una norma de alcance general, los reglamentos
participan de un régimen similar al de las leyes, por lo que deben
publicarse en forma íntegra en el Boletín Oficial o en otro periódi-
co oficial de amplia circulación, no siendo válidas las publicacio-
nes en periódicos privados o en un boletín interno de la repartición
cuando el acto está destinado a terceros.
MARIENHOFF relaciona la publicidad de los actos con la presun-
ción de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del país,
"quedando satisfecho por esa vía, el precepto constitucional según
el cual 'ningún habitante de la N ación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe' (art. 19, Cons-
ti tución Nacional)".
En materia de notificaciones no se debe perder de vista que con
ellas no se consagra un inútil formalismo sacramental, sino que
se busca lograr que el particular tenga conocimiento cierto del acto
y quede debidamente informado de las posibilidades de defensa de
sus derechos e intereses, es decir, que no se produzca al adminis-
trado una situación de inferioridad o dificultad para el ejercicio de
tales derechos. Es por ello nulo, de nulidad absoluta e insanable,
según el arto 14 de la ley, el acto por el cual se sanciona a un parti-
cular por violación de una resolución publicada en el boletín infor-
mativo de la dependencia sancionadora, si aquella no fue publica-
da en el Boletín Oficial, pues la primera no posee el alcance de una
publicación general que permita presumir el conocimiento de los
actos por todos los habitantes del país. Se deriva, como consecuen-
cia de la falta de notificación regular de los actos administrativos
que éstos no produzcan efectos jurídicos, carezcan de ejecutividad,
no corran los términos para recurrir contra ellos y puedan ser re-
vocados en cualquier momento por la autoridad que los dictó o sus
superiores sin incurrir en responsabilidad. 17

17 Cm-LillIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 226.

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26 GRACIELA MONTESI

Se discute en doctrina y jurisprudencia si la publicidad del acto


se relaciona con su validez o su eficacia. N o hay duda de que el
arto 11 de la LNPA se inclina por la segunda, como así también nu-
merosa doctrina y jurisprudencia, de lo que deriva que la falta de
notificación de un acto no anula su validez sino que sólo será inefi-
caz hasta su notificación.

VII. APERTURA A PRUEBA

La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar


la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa
objetiva de la resolución que se dicte en el procedimiento adminis-
trativo. lB
Las leyes de procedimientos administrativos de la N ación y de
las provincias regulan de una manera muy esquemática lo relati-
vo a la prueba en el procedimiento administrativo, lo que hace
necesario una doble concurrencia: a) se hace necesario recurrir a
los principios fundamentales del procedimiento administrativo,
y b) se impone la aplicación analógica de las normas que rigen el
proceso judicial enlos casos no contemplados expresamente.
Uno de los principios fundamentales es el de la oficialidad en
la impulsión e instrucción de la prueba, según el cuallaAdminis-
tración tiene el deber legal de impulsar el procedimiento, hallán-
dose a su cargo la realización de todas las diligencias y medidas que
fueren viables para la averiguación de la verdad material, consti-
tuida básicamente por los hechos y actos que conformarán la cau-
sa del acto administrativo a dictarse. Lo expuesto no implica des-
plazar la intervención de los administrados en el procedimiento
probatorio. Cuando el administrado expresamente solicita la aper-
tura a prueba de las actuaciones, el así disponerlo constituye una
obligación de la Administración, puesto que si el particular tiene
derecho a ofrecer y producir prueba, la Administración tiene como
contrapartida el deber de proveerla.

18 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, págs. 571 y 572.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 27

Luego que se ha procedido a la apertura del período de prueba


dejan de aplicarse los principios generales que rigen la carga de la
prueba del derecho procesal conforme a los cuales corresponde al
actor o a quien alega la carga probatoria de acreditar los hechos
que fundan su pretensión, pues en el procedimiento administrati-
vo' la carga de la prueba corresponde a la Administración.
Finalmente, cabe precisar que en ciertas ocasiones, la Admi -
nistración en lugar de disponer la apertura a prueba de las actua-
ciones, considera que no hay hechos controvertidos y declara la
cuestión como de puro derecho. La declaración de puro derecho es
improcedente no obstante si el administrado ha controvertido los
hechos y solicitado la apertura a prueba, pudiendo aquella deci-
sión recurrÍrse por afectar derechos subjetivos del impugnante. 19

VIII. MEDIOS DE PRUEBA

En relación a la admisión de medios probatorios rige el prin-


cipio de la amplitud de la prueba, "[ ... ] salvo los que fueren ma-
nifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios"
(art.46,RLNPA).
De este modo, el derecho po sitivo reconoce la existencia de di-
versas medidas de prueba20:

A Informes y dictámenes producidos por la


Administración

Los informes y dictámenes de los órganos técnicos y de aseso-


ramiento jurídico, enla medida en que configuran el o los antece-
dentes del acto, brindan al órgano que decide los elementos dejui-
cio imprescindibles para que la resolución a dictarse se encuentre
provista de todas las garantías de legitimidad y oportunidad.

::; GoRDILLO, Agustín, op. cit., t. 3, pág. VI-12.


~: Seguimos en este punto CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho adminis-
trativo, págs. 573/577.

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....
28 GRACIELA MONTESI

Los informes y dictámenes pueden ser de requerimiento obli-


gatorio o facultativo, con independencia de su fuerza vinculante
y, en caso de omitirse los primeros, la decisión que se dicte adole-
cerá de nulidad absoluta ya que no se admite su saneamiento a
posteriori del dictado del acto.
La reglamentación nacional prescribe que los órganos adminis-
trativos, a quienes se les requiera un informe o dictamen, están
obligados a prestar su colaboración permanente yrecíproca, fijando
distintos plazos máximos para que se expidan, según tuvieran o
no carácter técnico -20 o 10 días respectivamente- (arts. 14 y 48,
RLNPA).
En relación a sus efectos jurídicos los informes y dictámenes no
tienen en principio carácter vinculante, salvo que una norma ex-
presa así lo determine.

B. Informes de entidades privadas y públicas no


estatales

Al igual que en el proceso civil, son admisibles los informes pe-


didos a terceros y su valor probatorio habrá de depender de las cir-
cunstancias del caso (seriedad de la institución, razonabilidad del
informe).
La reglamentación vigente permite esta prueba de informes y
surge de ella que si los órganos o personas no contestaren los in-
formes que le hubiesen sido requeridos en el plazo prudencialmente
fijado o en sus ampliaciones, no corresponderá insistir en la pro-
ducción de la prueba: el procedimiento continúa a pesar de la no
recepción del informe; pero de llegar el mismo posteriormente
no cabe devolverlo o excluirlo: deberá ser tomado en cuenta sin re-
trotraer las etapas del procedimiento.

c. Prueba testimonial
El Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos
(art. 53) sienta algunas reglas en materia de prueba testimonial,

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 29

declarando de aplicación analógica diversas normas del Código


Procesal Civil y Comercial de la N ación. Así tenemos que:
a) Las partes interesadas poseen el derecho de exigir que laAd-
ministración tome declaración a los cinco (5) primeros testigos que
se ofrezcan, siendo discrecional la admisión de los restantes pro-
puestos.
b) El proponente puede justificar la enfermedad de uno de los
testigos que no ha comparecido a fin de no perder su testimonio.
c) No pueden ser testigos los parientes por consanguinidad o afi-
nidad en línea directa de las personas interesadas ni tampoco el
cónyuge, no obstante que estuviera separado legalmente, salvo
el caso de reconocimiento de firmas.
d) Las partes pueden oponerse al ofrecimiento del testigo cuya
declaraciónjuzgareninadmisible o improcedente.
e) Las preguntas no contendrán más de un hecho, deben ser cla-
ras y concretas, no deben ser concebidas en términos afirmativos,
o sugiriendo la respuesta al testigo ni de manera ofensivas. Tam-
poco pueden contener referencias de carácter técnico, salvo que
estén dirigidas a personas especializadas.
f) Los testigos pueden ser careados cuando sus declaraciones
fueren contradictorias entre ellos y las partes o sólo entre ellos.
g) Las partes pueden alegar o probar la idoneidad de los testi-
gos propuestos lo que apreciará el instructor conforme a las reglas
de la sana crítica.
Si bien se les puede tomar juramento de decir verdad, las con-
secuencias de una declaración falsa en sede administrativa no con-
figura delito de falso testimonio por no ser aplicable el arto 448 del
Código Procesal. Ello implica una grave disminución del valor
probatorio de las declaraciones testimoniales de cargo siendo así
de mayor importancia otras pruebas como la instrumental o la
informativa. 21

:: GoRDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, pág. VII-24.

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-,
30 GRACIELA MONTESI

D. Prueba confesional y documental

Si bien el Reglamento en su arto 53 no admite la prueba confe-


sional tanto del particular como de un órgano de laAdministración.
admite la posibilidad de que se produzca la confesión voluntaria.
En relación a la prueba documental el principio es que los inte-
resados pueden presentar cualquier tipo de documentos, ya fuere:c.
públicos o privados, emitidos en nuestro país o en el extranjero. S:
los documentos estuvieren redactados en idioma extranjero, deberi.
pedirse su traducción por profesional matriculado (art. 28, RLNPA .
No será necesario adjuntar los documentos originales o testimo-
nios expedidos por escribanos o autoridades judiciales o adminis-
trativas competentes, pudiendo presentarse los originales para 81:
cotej o y certificación por la autoridad administrativa, dej ándose
copia en el expediente (art. 27, RLNPA).

E. Prueba pericial

El arto 54 del RLNPA establece que los administrados puede:::.


proponer a su costa peritos a fin de indagar sobre el conocimien-
to o apreciación de algún hecho que requiera conocimientos téc-
nicos, artísticos o prácticos especializados. En cambio la Adm:.-
nistración deberá abstenerse de designar peritos de su partE
excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciación dE:
procedimiento.
Si bien en relación a esta prueba el RLNPA prevé un proced:.-
miento reglado y formal parala designación, presentación del CU~
tionario, aceptación del cargo y término para producir el infOllI:::
(arts. 55, 56y 57, RLNPA), debe prevalecer el principio delinfo::--
malismo y admitirse en consecuencia, la posibilidad de que el po:-
rito realice la diligencia y presente su dictamen en el expedier.:-:,
sin otro trámite, aun cuando no hubiera sido designado.
En cuanto al objeto de la prueba pericial, el principio es el :ic:
amplitud y flexibilidad probatorias en tanto la actividad admir.:...,,-
trativa está orientada a la búsqueda de la verdad material.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 31

IX. PRODUCCIÓN y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Entendemos que la prueba debe ser admitida por los funcio-


narios que intervienen en la tramitación del expediente adminis-
trativo. Así en el caso del sumario administrativo, si se ha desig-
nado un instructor que maneje directamente el procedimiento, en
virtud del principio de inmediación procesal, será a él a quien co-
rresponde adoptar las medidas sobre admisión o rechazo de las
pruebas propuestas. En ausencia de funcionario designado al efecto
y para asegurar el principio de informalismo en el procedimiento y
evitar dilaciones, serán encargados de recibir la prueba aquellos
funcionarios de la repartición donde se tramitare el expediente. 22
El mismo funcionario que admite una prueba debe determinar
su modo de producción, esto es, lugar, tiempo y forma en que la
diligencia probatoria habrá de practicarse: citación de los testigos
con indicación del día, lugar y hora de las audiencias, requerimien-
tos de los informes del caso a las oficinas públicas o privadas, en-
vío de interrogatorios a los funcionarios que pueden contestar por
escrito, designación de peritos, etcétera.
La producción material de la prueba debe realizarse siempre
con el control del interesado, ya sea de su propia prueba o la de
la Administración o de terceros, por lo cual deberá éste ser notifi-
cado de las diligencias a practicar.
Puede también producirse privadamente la prueba y luego
aportarla al expediente sin perjuicio del derecho que le asiste a la
Administración de verificar la prueba producida y en su caso man-
darla a producir nuevamente con su participación y control. En
general la producción privada de la prueba tiende a simplificar el
procedimiento, evitando a la Administración más complicadas
diligencias de prueba, si es que las así producidas le satisfacen; si
ello no ocurre le queda siempre la posibilidad de disponer la pro-
ducción formalizada de aquellas pruebas cuya producción priva-
da le provoque interrogantes. Las que no, se mantendrán en el
expediente y se apreciarán en la decisión.

~ C-}p..::m.LO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. VII-lO y ss.

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32 GRACIELA MONTES!

Otra variante enla producción de la prueba surge del arto 51 de:.


RLNPA23 referido a la posibilidad de delegar la producción de la
prueba en agentes públicos de la misma repartición si los hay eL
el domicilio del testigo o de otra repartición nacional, provincial e
municipal. También se aplica este principio de delegación en case
de pruebas que deban producirse fuera de la sede del organismo
donde se tramita el expediente (pericias, inspecciones, etc.), siem-
pre con el control del particular.
La apertura a prueba es una obligación de la Administracióc:
cuando el particular lo requiere, pero tanto la Administración com:
el administrado podrán producir pruebas en el expediente sin qUé
se encuentre formalmente abierto a prueba.
Así también consideramos que nada obsta a que tanto laAdmi-
nistración como el administrado produzcan pruebas luego de ter-
minado su periodo probatorio: en este caso no debe estarse a las
leyes formales del reglamento y se merituarán según las circUlli--
tancias del caso.
También puede hacerse valer en sede administrativa la prue-
ba producidajudicialmente, incluso aunque hubiere mediado i:r::.-
competencia del Juzgado y se hubiera declarado la nulidad de l~
actuaciones.
Como venimos afirmando, el particular tiene derecho aefectUE:
el control de toda la producción de la prueba, salvo norma exprE-
sa que disponga el secreto de parte de ella (como ocurre en los s'.:.-
marios administrativos) y siempre que tal restricciónsearazonabk
pues de lo contrario sería inconstitucional. La CSJN ha destacad:
el principio del adecuado control previo de la producción de la prue-
ba por el particular, señalando que si éste "no ha tenido OpOrtUE-
dad de [. .. ] controlar (la prueba) producida", como ocurre si se le ~
vista recién después de que la Administración haya produci~.:

23 Se refiere al caso de testigos que no residan en el lugar de asien::


del organismo ante el cual se tramite y que debe decidir la cuestié=.
estableciendo que "[... ] se lo podrá interrogar en alguna oficina púb:':-
ca ubicada en el lugar de residencia del propuesto por el agente a qui~:
se delegue la tarea".

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 33

propia prueba, hay violación de la garantía de defensa. 24 También


el reglamento nacional recepta este principio al indicar que toda
producción de prueba se hará con notificación de la audiencia o acto
procesal de que se trata, con una anticipación no menor de cinco
días. 25
Como corolario del derecho de los administrados de producir
y controlar la prueba, encontramos finalmente su necesaria par-
tici pación a los efectos de alegar sobre el mérito de la prueba pro-
ducida. El alegato es una parte esencial del derecho de defensa y
el arto 60 del RLNPA establece que una vez producida la prueba o
sustanciadas las actuaciones, la Administración debe dar trasla-
do al particular por diez días 26 para que ejerza el derecho constitu-
cional y legal de presentar alegato, pudiendo disponer la produc-
ción de nueva prueba en los siguientes casos: a) para mej or proveer,
y b) si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. El
RLNPA también prescribe una suerte de preclusióndel plazo para
presentar el alegato, al disponer que vencido el mismo si no se pre-
sentaren los escritos correspondientes se dará por decaído el dere-
cho dejado de usar. Tal norma debe reputarse no escrita en aten-
ción a la primacía del principio del informalismo y a lo prescripto
en el propio reglamento, al contemplar la posibilidad de ampliar
la fundamentación de los recursos. 27
Finalmente resta abordar la valoración de la prueba enla que
la Administración no está sometida a reglas prefIjadas, lo que no
implica que su apreciación pueda ser totalmente discrecional ni
menos aún irrevisible y los superiores jerárquicos y jueces están
facultados para controlar la apreciación efectuada acerca de los
hechos, como elemento de la legitimidad del acto, y a revocar o
anularlos si reputan errónea aquélla. La apreciación administra-
tiva de los hechos debe a todo evento ser razonable, no pudiéndose

:.; CSJN, Fallos 247:724, 726.


:..: Art. 47 in fine del RLNPA.
:~ Cinco (5) días según la LPA de Córdoba.
: - Art. 77, segunda parte, del RLNPA.

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34 GRACIELA MONTESI

desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente.


Cabe destacar que el RLNPA en su arto 62 remite al arto 386 del
CPCN respecto ala valoración de la prueba, mientras que el arto 50
de la LPA de Córdoba refiere a "razonable criterio de libre convic-
ción" en la valoración.
En suma, entendemos que la prueba en sede administrativa
debe valorarse conforme a los mismos principios y reglas que en
sedejudicial.
Para finalizar, debe recordarse que en caso de duda debe estar-
se siempre a favor del administrado.

X. Los PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En el procedimiento administrativo es indudable la importan-


cia que tiene el tiempo, generador y extintivo de situaciones jurí-
dicas, en cuanto constituye la base para determinar el cómputo de
los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado
y la Administración en las distintas fases o etapas procedimenta-
les. 28 La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del
procedimiento y la facultad de exigir su cumplimiento, pero no debe
ser confundida con la "perentoriedad" ni con la "improrrogabili-
dad". La perentoriedad supone la caducidad o decaimiento del de-
recho dej ado de usar y se produce por el mero transcurso del tiem-
po sin necesidad de declaración judicial. La improrrogabilidad
alude a la imposibilidad de extender o ampliar los plazos procesa-
les.
En el sistema procesal administrativo, si bien tenemos el prin-
cipio de la obligatoriedad de los plazos también tenemos los de
prorrogabilidad o ampliación de los plazos (art. 1°, inc. e, aparta-
do 5, LNPA) dentro del cual podemos citar como ejemplo el dere-
cho que poseen los interesados de ampliar o mejorar los fundamen-
tos de los recursos interpuestos en cualquier momento, antes de la

28 Art. 1°, inc. e, apartado 1, de la LNPA.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS 35

resolución29 yde no perentoriedad de los plazos, salvo el único caso


de excepción que es el referido a la interposición de recursos admi-
nistrativos(art.l°,inc.e,apartad06,LNPA).

Prórroga o ampliación de los plazos

Al consagrar la facultad de prorrogar o ampliar los plazos pro-


cesales de oficio o a pedido de parte, la ley de procedimientos ad-
ministrativos acoge el principio de la prorrogabilidad de los pla-
zos, lo que debe disponer la Administración Pública "antes del
vencimiento del plazo, mediante decisión fundada y siempre que
no resultaren perjudicados derechos de terceros". 30
Ahora bien, algunos autores 31 sostienen que siendo potestativo
de la Administración el otorgamiento o no del término ampliato-
rio, nada impide que se conceda la ampliación del plazo con poste-
rioridad a su vencimiento, supuesto no prohibido por el ordena-
miento jurídico administrativo ni tampoco contemplado en la
norma. Una vez concedida la prórroga, ésta se computa a partir de
la notificación del acto que la concede.

Caracteres particulares de los plazos32

a) Plazo para acudir a la instanciajudicial: el arto 25 de la LNPA


establece el plazo perentorio para acudir a lajusticia en noventa
(90) días hábiles judiciales, o sea que se trata de un plazo procesal
ajeno al trámite ante la administración pública. Dado que este
plazo puede ser suspendido por la interposición en término de re-

29 Art. 77, segunda parte, del RLNPA.


30 Art. 1°, ine. e, apartado 5, de la ley 19.549.
31 CASSAGNE, Juan Carlos ,Derecho administrativo, pág. 553; GORDILLO,
Agustín,op. cit., t. 4, pág. VIII-lO.
32 GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. VIII-ll y ss.

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36 GRACIELA MONTE SI

cursos administrativos procedentes, o por el pedido de vista de las


actuaciones, pensamos que no es un plazo de caducidad.
b) Recurso presentado fuera de término: en lo que hace al plazo
para interponer recursos administrativos, pareciera ser perento-
rio pero prorrogable según surge del apartado 5 delinco e; no obs-
tante es un término que se suspende de pleno derecho ante el pedi-
do de vista de las actuaciones. Incluso si ha transcurrido el plazo
con su prórroga por suspensión automática o dispuesta por laAd-
ministración, todavía puede el particular interponer la denuncia
de ilegitimidad. En definitiva no debemos hablar de plazos pe-
rentorios en materia de interposición de recursos desde que laAd-
ministración está facultada para dar por decaído el derecho o no,
pero no se puede hablar de pérdida automática.
c) Caducidad de la instancia administrativa: en este punto, la
Administración tiene la facultad pero no el deber de declararla
ante la inactividad del particular que paralice por su culpa el pro-
cedimiento. Ahora bien, en caso de declararse la caducidad el par-
ticular no pierde ninguno de los derechos y pruebas en las actua-
ciones producidas y el plazo que hubiera existido antes empieza
a contarse de nuevo. Por tanto, tampoco se puede hablar de pe-
rentoriedad.
d) Derecho a presentar alegatos: tampoco estamos frente a un
plazo perentorio, puesto que si bien el arto 60 in fine del RLNPA
dispone que puede darse por decaído este derecho si no se presen-
tan los alegatos dentro de los diez (10) días, el arto 77 faculta al
particular a ampliar fundamentos en cualquier tiempo hasta el
momento de dictarse resolución.
Finalmente podemos concluir que el transcurso de los plazos:
a)permitealaAdministracióncontinuarconelprocedimiento;b)
impide en principio retrotraer etapas ya cumplidas; c) no hace per-
der a los particulares sus derechos, salvo los casos en que especial
y expresamente se disponga fundadamente lo contrario, como es
ahora el caso de la impugnación administrativa para agotar la vía
y acudir a lajusticia; d) no impide su prórroga incluso retroactiva, y
e)tampoco puede ser esgrimido para impedir el cuestionamiento
de la eventual ilegitimidad de los actos de la Administración.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 37

Cómputo de los plazos

Otra de las características esenciales de los plazos administra-


tivos es que son irretroactivos, lo que implica que empiezan a co-
rrer desde el primer día hábil siguiente al de su notificación y no
antes. 33 Ahora bien, antes de la sanción de la ley de procedimien-
tos administrativos los términos se computaban por días corridos
según la regla establecida por el Código Civil. Con la sanción de la
ley 19.549 tal situación ha variado, prescribiendo el arto 1°, inc. e,
apartado 2, que los plazos se deben contar "por días hábiles admi-
nistrativos salvo disposición legal en contrario o habilitación re-
suelta de oficio o a petición de partes". Se entiende por días hábiles
administrativos aquellos días en que trabaj a la Administración Pú-
blica: las ferias judiciales (enero y julio) son hábiles para la Admi-
nistración y por lo tanto los términos siguen corriendo; a la inver-
sa, puede haber días de asueto administrativo que no lo hayan sido
al mismo tiempo en lajusticia.
En relación a los plazos referidos a semanas, meses, años se
deberá tener en cuenta el tiempo natural de los mismos aplicando
el criterio del Código Civil (art. 25).

Cómputo de los términos

Volviendo al cómputo del plazo, éste se realiza desde el primer


día hábil siguiente al de la notificación cuando se trata de actos
administrativos de alcance particular, mientras que los reglamen-
tos (de alcance general) si no está fij ado en él desde cuando comienza
su vigencia, será obligatorio después de los ocho días siguientes al
de su publicación oficial.
Debemos distinguir: a) escritos presentados en las oficinas ad-
ministrativas: se deberá tener en cuenta el sello fechador, a falta
de éste deberá estarse a la fecha indicada en el recurso, y si éste no
la tuviera se tendrá por presentado en término por el principio

o,; Art. P, inc. e, apartado 3, de la LNPA.

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-
38 GRACIELA MONTESI

mencionado que en caso de duda debe estarse a favor del adminis-


trado; b) en el caso de escritos presentados por carta o telegrama,
se tendrá como fecha de presentación la de la fecha de emisión y no
de recepción. Se considera en término la presentación hecha has-
ta la medianoche del último día; c) es válida también la presenta-
ción hecha ante escribano público en cuyo caso se tomará como fe-
cha la que surja del acta notarial.
El vencimiento de los plazos opera cuando finaliza el último día
hábil del término fijado en cada etapa del procedimiento. Sin em-
bargo, a través de un fallo dictado en el caso ''Fundación Universi-
dad Belgrano"34la Corte Suprema de Justicia de la N ación sostu-
vo que frente al formalismo moderado resultaba incongruente
negaren él lo que está permitido en el ámbito de lajusticia, lleván-
dose a cabo asíla aplicación supletoria de la norma del arto 124 del
CPCN. El criterio sustentado por la Corte era válido no sólo res-
pecto de los recursos contra actos administrativos que tramitaran
en la justicia sino que era extensible a todo el procedimiento ad-
ministrativo.
Finalmente, el decreto 1883/91 modificó el arto 25 del RLNPA
admitiendo expresamente la posibilidad de presentar escritos en
las dos primeras horas hábiles administrativas.

XI. INTERRUPCIÓN, SUSPENSIÓN Y REMISIÓN DE LOS PLAZOS


PROCESALES

La "suspensión" consiste en la detención del tiempo útil para


prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimientc,
de la acción en curso de prescripción. Mientras actúa la causa que
opera la suspensión, el lapso que transcurre es inútil para prescri-
bir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la pres-
cripción se reanuda, sumándose al período transcurrido con ante-
rioridad a la suspensión.

34 ED, edición del 01/12/1978, pág. 2, considerando 8°, citado por C-\..,,-
SAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pág. 551.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 39

En cambio, la "interrupción" consiste en la inutilización del


lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acae-
cido un hecho interruptivo de la prescripción, se requerirá el trans-
curso de un nuevo período completo, sin poder acumular el tiempo
anterior.
De lo expuesto resulta la diferencia que separa la interrupción
de la suspensión. Mientras ésta mantiene la eficacia de la prescrip-
ción pendiente, si bien detenida en su curso, la interrupción pro-
duce un efecto más intenso, borrando por completo el tiempo trans-
currido. 35
En la remisión el término se reinicia o vuelve a nacer a partir
de determinado momento teniéndose por no operado el transcur-
so que pudiera haber existido anteriormente del plazo.

Suspensión e interrupción de plazos por actuaciones


administrativas

La tramitación de actuaciones administrativas no originadas


en la interposición de recursos administrativos y que encuadren
directa o subsidiariamente en el marco de la LNPA, debe produ-
cir, a nuestro juicio, de acuerdo con lo dispuesto por el arto 1°, inc. e,
apartado 9, de la LNPA, la suspensión de los plazos legales y re-
glamentarios, incluso los relativos a la prescripción.
y ese efecto se debe generar aun cuando la gestión administra-
tiva padezca de los mismos vicios que la ley considera irrelevan-
tes para obstar el efecto interruptivo de los recursos (presentación
mal calificada, con defectos formales insustanciales o deducida
ante órgano incompetente por error excusable) o bien sea innece-
saria y siempre que ella no resulte ostensiblemente im proceden-
te.
Si el particular tiene pues el derecho de peticionar y la Admi-
nistración el deber de resolver, ¿por qué entonces, el ejercicio no

'.= CmLWIRA, Julio Rodolfo, op. cit., t. 1, pág. 95.

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40 GRACIELA MONTESI

irrazonable de ese derecho no habrá de generar el efecto suspensi-


vo previsto por la norma?
No obstante, de lajurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la N ación se desprende no sólo que las gestiones adminis-
trativas innecesarias "no obstan el curso de la prescripción", ni la
interrumpen, sino incluso, que aun cuando se trate de actuaciones
quedebenprecederalademandajudicial,ellastampocointerrum-
pen ni suspenden la prescripción. 36
También el alto tribunal ha dicho que si las presentaciones ad-
ministrativas fueron efectuadas ante un organismo incompeten-
te para pronunciarse sobre una determinada cuestión, el efecto
suspensivo de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los
relativos a la prescripción no se produce, pues para ello es menes-
ter la intervención del órgano competente. 37
Sostuvo asimismo que el reclamo administrativo previo a la
demandajudicial carece de efecto interruptivo o suspensivo de la
prescripción cuando lo requerido ala autoridad administrativa no
guarda coherencia con lo pretendido en sede judicial. 38
En relación a las reclamaciones administrativas innecesarias
se ha decidido que la interposición de un reclamo administrativo
ante el órgano competente, aun cuando aquél fuese innecesario por
aplicación del arto 32 de la ley, pero no inoficioso por ser una arti-
culación posible del administrado no prohibida por el ordenamiento
procedimental, produce la suspensión de los plazos legales y regla-
mentarios, inclusive los relativos ala prescripción, razón por la cual
en tanto las actuaciones administrativas -practicadas con inter-

36 CSJN, "Mc Kee del Plata S.A.", Fallos 323:3351; "Díaz, José e
N ación Argentina", Fallos 307: 187; "Buenos Aires, Provincia de el Di-
rección General de Fabricaciones Militares", Fallos 316:439; "YPF e
Provincia de Buenos Aires", Fallos 293:427; citados por COMADIRA, J ulic
Rodoldo,op. cit., t. 1, pág. 96.
37 CSJN, "Compañía Azucarera Concepción", Fallos 322:496, citado po=-
COMADIRA, Julio R., op. cit., pág. 97.
38 CSJN, "Waiter Carlos", Fallos 320:2289.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 41

vención de autoridad competente-continúen, el plazo de la pres-


cripción sigue suspendido. 39

Interrupción de plazos por la interposición de recursos

La interrupción de un término se produce por la interposición


de un recurso, aunque éste contenga defectos formales o haya sido
mal calificado, o sea deducido ante órgano incompetente por error
excusable (art.10, inc. e, apartado 7, LNPA). Esta última disposi-
ción se relaciona no sólo con el principio del informalismo a favor
del administrado, sino también con las normas que imponen a la
Administración la obligación, en general, de intimar al particu-
lar a subsanar los defectos de sus presentaciones a fin de darles
trámite (art.10, inc. c, LNPA, y arts. 5°, inc. d, y 77, último párrafo,
RLNPA).40
Queda entonces perfectamente diferenciado, por un lado, el efec-
to del pedido de vista y de su concesión, consistente en la "suspen-
sión" de los plazos procesales para recurrir administrativamente
ypor el otro, el de la interposición del recurso administrativo, que
"interrumpe" los plazos del procedimiento.

Remisión de los plazos procesales

Conforme al arto 1°, inc. e, apartado 9, de la LNPA, las actua-


ciones practicadas con intervención del órgano administrativo
competente producen la suspensión de los plazos legales y regla-
mentarios' inclusive los relativos a la prescripción, "los que se
reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto decla-
rativo de caducidad".

39 CNCAF, Sala IV, "Gallardo", 17/11/1998, citado por COMADIRA, Julio


Rodolfo , op. cit., pág. 97.
40 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 99.

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42 GRACIELA MONTESI

En el plano administrativo se ha considerado que al expresar


la ley que los plazos se "reiniciarán", lo que significa que se inicia-
rán de nuevo, deberá considerarse remitido ellapso o tiempo trans-
currido antes de la iniciación de las actuaciones. Como se advierte
no se trataría de suspensión ni de interrupción. 41

XII. CADUCIDAD DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

El procedimiento administrativo puede terminar en forma nor-


malo anormal. En forma normal, por acto administrativo expre-
so que resuelve la cuestión que determinó la existencia y desen-
volvimiento del procedimiento.
Las formas determinación que no respondan a esetemperamen-
to serán anormales o irregulares, entre ellas se halla la caducidad
de los procedimientos. 42
La ley regula el instituto de la caducidad estableciendo como
requisitos: a) paralización del procedimiento; b) por causa impu-
table al administrado, y c) por el lapso total de noventa (90) días,
debiendo notificarle al administrado al vencimiento de los prime-
ros sesenta (60) días que si su inactividad se mantiene por treinta
(30) días más se declarará la caducidad de oficio, archivándose el
expediente.
Resultan exceptuados de la aplicación de este instituto los si-
guientes trámites: a) los relativos a previsión social; b) los que la
Administración considerare que deben continuar por sus particu-
lares circunstancias, y c) aquellos en que, también a juicio de la
Administración, estuviere comprometido el interés público.
Debe interpretarse este instituto de caducidad de las actuacio-
nes armónicamente junto con el principio de "impulsión e instruc-
ción de oficio": se confía a la Administración la potestad valorativa
de acuerdo con los distintos grados de intereses públicos compro-

41 GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, pág. VIII-28.


42 Art. 10, inc. e, apartado 9, de la LNPA, Yarts. 63 y 65 del RLNPA.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 43

metidos, el manejo de los procedimientos que ante ella se sustan-


cian.
La caducidad no opera de pleno derecho sino que debe ser de-
clarada de oficio. Ello implica el dictado de un acto administrati-
vo expreso que así lo disponga -emanado del órgano competente
para resolver la cuestión de fondo planteada en el expediente--que
debe notificarse al interesado y es recurrible.
La declaración de caducidad no impide al interesado ejercer sus
pretensiones en un nuevo expediente en el que podrá hacer valer
las pruebas ya producidas, no alterando los derechos sustanciales
que permanecen incólumes sin perjuicio de lo que corresponda por
imperio de la prescripción.
Asimismo, las actuaciones practicadas con intervención del
órgano competente producen la suspensión de todos los plazos le-
gales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción, to-
dos los cuales se reinician a partir de la fecha en que quede firme el
auto declarativo de la caducidad.
Finalmente, la aplicación del instituto de la caducidad alaAd-
ministración debe descartarse dentro del régimen de procedimien-
tos nacional debiendo la Administración, luego de declararla, en-
viar las actuaciones a archivo. 43
En el ámbito de la leyde procedimientos administrativos de la
provincia de Córdoba el instituto de caducidad del procedimiento
estáprevistoenlosarts.113yss.Asemejanzadelaleynacionalse
prevé la declaración de oficio de la caducidad frente a la paraliza-
ción del trámite por el administrado por más de tres meses. En casos
de trámites iniciados por la Administración el término de la peren-
ción será de seis meses.

XIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL DEBER DE RESOLVER

La contrapartida de la caducidad de las actuaciones por inacti-


vidad del particular, no es la caducidad de las actuaciones impu-

.;:3 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 103.

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-
44 GRACIELA MONTESI

table a la Administración. El derecho establece que la inactividad


administrativa es el "silencio administrativo" que es dar carácter
decisorio a la falta de pronunciamiento de la Administración.
Cuando la Administración realiza su actividad, procurando el
interés general, debe hacerla con sumisión al bloque de legalidad,
dirigida al cumplimiento de los fines públicos de la forma más efi-
caz. De ahí que la labor de la Administración no pueda ser ni ile-
gal ni ineficaz. Por ello, es deber de la Administración decidir en
cada caso concreto. N o decidir o decidir fuera del plazo constitu-
yen actos irregulares de la Administración que peIjudican al par-
ticulary atentan contra la eficacia de la actividad de aquélla. Como
en el accionar diario, a veces, la Administración no resuelve, la
legislación nacional y la mayoría de las locales han contemplado
distintas soluciones ante la morosidad administrativa, porque.
de lo contrario, la carga que grava a la Administración Pública de
actuar y el derecho del particular a ese respecto vendrían a ser cier-
tamente ineficaces si los ordenamientos jurídicos no arbitrarar..
correlativamente los mecanismos correctivos. Si ante las situac(~
nes de pasividad administrativa no se arbitraran remedios idón~
se configurarían situaciones de indefensión, toda vez que el part-
cular quedaría desprotegido frente a tal inactividad.
Las distintas técnicas legislativas para paliar la pasividad ac-
ministrativa se puedengraficar de la siguiente manera44 ;
1) Silencio negativo: pretensiones que requieran un pronu~.:­
miento expreso (art. 10, LNPA); supuestos en que es necesario ~_
reclamo administrativo previo (art. 31, modificado por ley25.3-±-.:::
y supuestos de denegación tácita de los recursos admimstratiFt::
(arts. 87, 91y98, reglamentación ala LNPA).
2) Silencio positivo, en caso que una norma asílo disponga (E..:""
10,LNPA).

44 HUTCHINSON, Tomás, "La inactividad de la Administración y su:'!:

trol", en Control de la Administración Pública, jornadas organiz¿:...:


por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP. ::.-
As., 2003, pág. 161.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 45

3) Amparopormora(art.28,LNPA).
4) Queja(art. 71,RLNPA).
Todas estas técnicas tienen en común la pasividad administra-
tivay son todas necesarias, como lo veremos en detalle a continua-
ción.

A. El silencio negativo

La doctrina se mantiene unánime en cuanto a la naturaleza y


operatividad del silencio negativo. "El silencio es una denegación
presunta, una presunción legal y no un acto tácito o declaración
de vol untad administrativa; está montado en beneficio del parti-
cular y como una facultad suya, al cual, por consiguiente, corres-
ponde la opción, que expresamente se define, de impugnar el silen-
cio o de esperar resolución expresa (se entiende que para impugnar
luego ésta, si le conviene hacerlo), por cuanto lo que el silencio no
es, en todo caso, es una manera de pronunciarse de la Administra-
ción, a la cual se le recuerda su estricta obligación de resolver y de
hacerlo fundadamente". 45
El silencio administrativo, como principio, no se produce auto-
máticamente sino cuando el particular lo determine; no opera ope
legis, sino por voluntad del interesado. Ello encuentra excepción
en el reclamo administrativo previo en el orden nacional a partir
de la ley 25.344, supuesto éste en el que ante la omisión de la Ad-
ministración de resolver se configura el silencio aun contra la vo-
luntad del particular, quien no puede seguir esperando a que aqué-
lla cumpla con la obligación de resolver, quien debe actuar como
si en realidad el acto negatorio se hubiere cumplido.
Podemos a continuación señalar los requisitos generales para
que se configure el silencio negativ0 46 :

~5 GARcíA DE ENTERRiA, Eduardo, citado por HUTCHINSON, Tomás, "La


inactividad de la Administración y su control", op. cit., pág. 182.
"'" HUTCHINSON, Tomás, "La inactividad de la Administración y su con-
!Tol", op. cit., pág. 184.

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aSi'

46 GRACIELA MONTESI

a) Demora de laAdministración porel transcurso del plazü_:c -::


resolver. En el silencio con efecto negatorio es procedimenta1n::e--:e-
necesario que, transcurrido el plazo legal que tenía para reso~-;:
la petición del particular, como mero presupuesto temporal, se c:c-
mine previamente alaAdministración para que, expresamer::¿ "
en un sentido u otro, se pronuncie dentro de un plazo determ:..=..=.-
do. De no cumplir la obligación legalmente impuesta, incurrir-¿ '2:.
mora.
b) Denuncia de la demora administrativa, exteriorizada po ~ ",.::
interposición del escrito de pronto despacho. Para que se produ.:-::.::
la mora administrativa es necesario que transcurra un deter= .-
nado plazo en que tal inactividad persista, tras el cual, fehacic-
temente, el interesado haya hecho ver a la Administración sUÍL~
gularidad, es decir, al solicitar -pronto despacho- que produz.::.=.
la debida resolución.
c) No siempre hace falta la denuncia de demora administra:-:-
va. En algunos casos, como en el sistema recursivo nacional, ve::.-
cido el plazo que tiene la Administración para resolver, el intere-
sado puede optar por la vía del silencio denegatorio sin necesida¿
que peticione pronto despacho.
d) La decisión del interesado de optar por el silencio. Lo hace e~
particular prefiriendo continuar el correspondiente trámite ad.rri.-
nistrativo o judicial, a esperar que la Administración resuelva.
Los principales casos de silencio expresamente legislados en e~
orden nacional son los siguientes47 :
a) Pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto4E :
en este caso, transcurridos sesenta (60) mas hábiles, a menos que
una norma expresa fije un plazo menor, el particular podrá, sin
plazo, pedir pronto despacho. La subsistencia del silencio duran-
te treinta (30) días hábiles administrativos más, a partir del pedi-
do de pronto despacho, faculta al particular a considerar el silen-
cio como acto denegatorio expreso y continuar con otros remedios
administrativos y judiciales.

47 GORDILLO, Agustín, op. cit., t. 4, págs. VIII-35 y ss.


48 Art. 10 de la LNPA.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 47

b) Reclamo administrativo previ049 : es un remedio que se otor-


ga al particular orientado a lograr el restablecimiento de lajuri-
dicidad en la Administración Pública cuando su orden ha sido vul-
nerado. El individuo puede interponer sin plazo este reclamo. De
no existir pronunciamiento dentro de los noventa (90) días de pre-
sentado, el reclamante también sin plazo, requerirá pronto despa-
cho. Si el silencio continúa durante otros cuarenta y cinco (45) días,
ello permite al interesado considerar denegado su reclamo, pudien-
do iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos
perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25 de la LNPA. Ya
vimos que el Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo in-
terviniente, por razones de complejidad o emergencia pública,
podrá ampliarfundadamente estos plazos, se encuentren o no en
curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) Y sesenta (60) días
respectivamente.
c) Recurso de reconsideración50 : se puede considerar denegado
tácitamente sin necesidad de pedir pronto despacho, a partir de
treinta (30) días hábiles que se cuentan de tres maneras diferen-
tes: si se abrió a prueba y se presentó alegato, desde la presenta-
ción de éste; si no presentó alegato, desde el vencimiento del plazo
para hacerlo, y si no se abrió a prueba el recurso, el plazo de dene-
gación tácita se computa desde la interposición del recurso de re-
consideración.
d) Recurso jerárquic05l : el plazo para la producción del silencio
en el recurso jerárquico también es de treinta (30) días hábiles
administrativos que se computan, en caso de haberse ofrecido prue-
ba, del mismo modo que en el recurso de reconsideración. Pero en
caso de no haberse abierto a prueba el recurso el plazo de denega-
toria se computa no desde la interposición del recurso sino desde
la recepción del expediente por la autoridad competente.

49 Arts. 30 y 31 de la LNPA.
50 Arts. 86 y 87 del RLNPA.
51 Art. 91 del RLNPA.

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48 GRACIELA MONTESI

e) Recurso de alzada52: este recurso tiene el mismo plazo de de-


negación tácita que el recurso jerárquico.

B. El silencio positivo

El silencio positivo tiende a proteger al interesado ante lainac-


tividad formal de la Administración e incentiva a ésta a resolver
de manera expresa si quiere evitar que lo pedido sea tácitamente
aceptado. La configuración del silencio ante la inactividad de la
Administración tiene por efecto la estimación de la petición dedu-
cida por el interesado.
Su operatividad es excepcional y subordinada ala existencia de
una normajurídica que concretamente le otorgue tal carácter.
Se sostiene que puede acarrear graves perjuicios alaAdminis-
tración, pues bastará, en muchos casos, la negligencia del funcio-
nario para que pretensiones tal vez desmesuradas sean estimadas.
Asimismo, se ha sostenido que su práctica es dudosa ya que, pro-
ducido el silencio con efecto positivo ¿cómo obligar a la Adminis-
tración a que ejecute dicho acto presunto?
N o obstante cabe reconocer que ofrecería una serie de ventajas
en los supuestos de licencias, aprobaciones o autorizaciones.

c. El amparo por mora


Finalmente, corresponde distinguir el instituto del silencio,
principalmente regulado por el arto 10 de la LNPA del amparo por
mora (art. 28, LNPA). Si bien ambos constituyen garantías para
el particular, el primero posibilita el acceso al proceso aunque la
Administración no haya dictado un acto expreso, el segundo "fa-
culta para exigir judicialmente una decisión administrativa ex-
presa", "uno posibilita huir del procedimiento administrativo, el
otro, seguir en él hasta que concluya con una decisión fundada y
expresa".

52 Art. 98 del RLNPA.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 49

El amparo por mora no es otra cosa que una ordenjudicial de


pronto despacho de las actuaciones administrativas. Por medio de él
se posibilita a quien sea parte en el procedimiento administrativo
a acudir a la víajudicial a fin de que se emplace a la Administra-
ción a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones someti-
das a su resolución en un plazo que le fije eljuez. La decisión final
de éste no puede ser otra que "despache la Administración las ac-
tuaciones en forma expresa", no pudiendo esta última ampararse
en el silencio pretendiendo que decidió el asunto en esa forma.
En relación alos requisitos, trámite y demás cuestiones proce-
sales atinentes al amparo por mora, se desarrollarán en el Capí-
tulorespectivo.

D. Queja por defectos de tramitación e incumplimiento


de plazos

La queja es un reclamo administrativo que las partes interesa-


das en un procedimiento administrativo pueden interponer duran-
te su curso o sustanciación con el objeto de lograr que se cumplan
trámites omitidos o demorados o se realicen bienIos cumplidos de-
fectuosamente.
Como podemos ver, la inactividad de la Administración podrá
también ser controlada a través de la queja, cuya tramitación
será también materia de tratamiento en capítulos posteriores.
Para concluir, podemos decir que la regulación legislativa y
reglamentaria del silencio administrativo, constituye un positi-
vo instrumento a favor de la defensa de los derechos subjetivos e
intereses legítimos de los administrados, teniendo el mérito de
aportar un sistema particular de soluciones a una problemática
que, precisamente por su especificidad, requiere respuestas típi-
camente administrativas, con exclusión de interpretaciones ana-
lógicas. 53

53 COMADIRA, Julio R., op. cit., t. 1, pág. 223.

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50 GRACIELA MONTESI

XIV. LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMO


CONSECUENCIA DE LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO
ADMINISTRATIVO

Tanto para la Administración como para los administrados


constituye un problema de gran trascendencia la cuestión relati-
va a determinar si los recursos que se promueven en sede adminis-
trativa acarrean en cada caso la suspensión del pertinente acto, o
bien, si por el contrario, su promoción no suspende el cumplimien-
to del acto administrativo.
En el plano teórico, este problema se vincula al reconocimien-
to de la ejecutoriedad como principio del acto administrativo, puesto
que de aceptarse el mismo la regla sería la no suspensión de los
efectos del acto a raíz de la interposición de un recurso. Desde otro
punto de vista, si se aceptara la tesis que reconoce efectos suspen-
sivos a los recursos deducidos en la órbita administrativa, es evi-
dente que los administrados dispondrán de un instrumento suma-
mente eficaz para defensa de sus derechos pero también es cierto
que se corre el riesgo de paralizar una actividad administrativa
legítima, que por imperio de su propia naturaleza exige que se
desarrolle sin intermitencias. 54
En nuestro país, parte de la doctrina apoyada en el principio de
ejecutoriedad del acto administrativo, que consiste en la facultad
atribuida por el ordenamiento jurídico a la Administración Pública
para disponer la realización o cumplimiento del acto administra-
tivo sin intervención judicial, acudiendo de ser necesario, a las
medidas de ejecución a fin de llevarlo a cabo, no acepta que la in-
terposición de un recurso en sede administrativa contra un acto

54 CASSAGNE, Juan Carlos, "La suspensión del acto administrativo como


consecuencia de la interposición de un recurso en sede administrati-
va",ED,41-997.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 51

tenga por efecto suspender su ejecución o cumplimiento, salvo tex-


to expreso que asílo autorice. 55
El arto 12 de la LNPA dispone que ''la fuerza ejecutoria" del acto
administrativo impide que los recursos interpuestos por los admi-
nistrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma
expresa preceptúe lo contrario. En vista que esta ley se inspira en
la doctrina que concibe a la ejecutoriedad como principio general
caracterizante del acto administrativo, consagra como derivación
lógica de él el efecto no suspensivo de la interposición de los recur-
sos administrativos.
En orden a lo expuesto, lajurisprudencia ha expresado que: a)
al carecer los recursos de efectos suspensivos, es procedente por
tanto la medida que se ej ecuta en base a los actos recurridos; b) al
no estar previsto normativamente el carácter suspensivo de los
recursos deducibles contra un acto de remoción, la Administración
pudo, efectivamente, desplazar al agente del ejercicio de sus fun-
ciones en el acto de notificarlo; c) dado que los recursos no tienen
efectos suspensivos, esta importante limitación debe ser compen-
sada con el estricto cumplimiento de dos exigencias básicas: noti-
ficar correcta e inmediatamente los actos de gravamen, y resolver
dentro de los plazos legales los recursos que contra ellos se deduz-
can. Una cosa es que las impugnaciones no suspendan ointerrum-
pan el procedimiento y otra, muy distinta, es que los recursos no
existan en dicho procedimiento; la intención del legislador no fue
suprimirlos sino acotar los efectos de su interposición. 56
N o obstante, la LNPA autoriza a la Administración a suspen-
der, de oficio o a petición de parte, la ejecución del acto por razones

55 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. 11, Bs.


As., 1966, pág. 381; DIEZ, Manuel Maria, Derecho administrativo, t. 11,
2a ed., Plus Ultra, Bs. As., 1976, pág. 276; CASSAGNE, Juan Carlos, "La
suspensión del acto administrativo como consecuencia de la interpo-
sición de un recurso en sede administrativa", op. cit.
56 CNCAF, SalaN, "SapagRoque, Alicia", 01/07/1986; Sala 111, "Tul a

Gómez, Mario", 11/05/1989; "Sociedad Industrial Como Ragor", 23/02/


1993, citados por COMADIRA, Julio R., op. cit., t. 1, pág. 238.

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52 GRACIELA MONTES!

de interés público, para evitarle perjuicios graves al interesado o


cuando se alegafundadamente una nulidad absoluta.
En estos tres casos de posible suspensión la decisión adminis-
trativa parece facultativa -dice "podrá"-, regulación criticada,
pues seha sostenido que silailegalidad es manifiesta, laAdminis-
tración no puede limitarse a la suspensión del acto, sino que debe
revocarlo.
Finalmente, cabe aclarar que sin la mediación de recursos ad-
ministrativos o pedidos de suspensión, igualmente resulta posible
ala Administración suspender los efectos por la vía oficiosa, cuando
ello está requerido por el interés público comprometido en lajuri-
dicidad, respetando el límite impuesto por el arto 17, segunda par-
te, de la LNPA. 57

57 Art. 17 de la LNPA: "El acto administrativo afectado de nulidad ab-


soluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por ra-
zones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el
acto estuviera firme y consentido y hubiere generado derechos sub-
jetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsisten-
cia y la de los efectos aún pendientes mediante dec1araciónjudicial de
nulidad".

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 53

ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIÓN

1) ¿Puede dar un concepto de lo que significa un recurso admi-


nistrativo?
2) ¿Qué diferencias encuentra entre los recursos en el procedi:.
miento administrativo y en el proceso judicial?
3) ¿Qué tipo de reclamaciones conoce?
4) Distinga entre el reclamo previo a la demanda judicial y el
reclamo impropio.
5) Diferencie la mera denuncia administrativa con la denun-
cia por ilegitimidad.
6) ¿Qué requisitos debe contener un recurso administrativo y
quiénes están legitimados para interponerlo?
7) ¿Cuáles son los actos recurribles en sede administrativa?
8) Comente cuales son los efectos que produce en sede adminis-
trativa la interposición de un recurso.
9) ¿Qué entiende por "pedido de vista de las actuaciones admi-
nistrativas" y qué efectos produce?
10) Distinga los conceptos "notificación" y "publicidad" ya qué
clase de actos se refiere cada uno de ellos?
11) ¿Qué formas de notificación conoce?
12) ¿La notificación o publicidad de los actos hace a la validez o
a la eficacia del acto administrativo?
13) ¿A quién corresponde la carga de la prueba en el procedi-
miento administrativo?
14) Enumere los medios de prueba y exprese cuáles tienen más
importancia fundamentando su conclusión.
15) Distinga lo que significa admisión, producción, control y
valoración de la prueba en el procedimiento administrativo.
16) ¿Qué principios rigen en materia de plazos administrativos?
17) ¿Qué son los días hábiles administrativos?
18) ¿Cómo se computa el nacimiento y el vencimiento de un pla-
zo administrativo? ¿Cuál es el plazo de gracia para presentar un
escrito?
19) Distinga "suspensión, interrupción y remisión" de los pla-
zos procesales.

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-
GRACIELA MONTESI
54

20 ) ¿Cuáles son los requisitos para que proceda la caducidad de


la instancia administrativa?
21) ¿Qué trámites están exceptuados de la aplicación de este
instituto?
22 ) ¿Qué remedios legales tiene el particular para paliar la in-
actividad de la Administración?
23) ¿Qué entiende por silencio administrativo Yqué significa-
do tiene para la ley de procedimientos administrativos?
24) La interposición de un recurso en sede administrativa, ¿pro-
duce por síla suspensión de los efectos del acto?
25) ¿En qué hipótesis la Administración puede de oficio o a pe-
dido de parte suspender los efectos de un acto?

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Capítulo IX
LOSRECURSOSADNONITSTRATIVOS
EN EL ORDEN PROVINCIAL

Por Ignacio M. Vélez Funes


y Liliana N. Villafañe

Sumario: 1. Recursos administrativos. Clases. n. Re-


curso de reconsideración. nI. Recurso jerárquico. IV.
Recurso de alzada. V. Queja o recurso directo. VI. Re-
curso de revisión. VII. Aclaratoria. VIII. Efectos de los
recursos administrativos. IX. Reclamo administrativo
previo. X. Derechos reconocidos en la ley N° 8835.
XI. Amparo por mora. XII. Relevancia del agotamien-
to de la vía administrativa. XIII. Hábeas data. XIV.
Acceso al conocimiento de los actos del Estado (ley N
8803). XV. Regímenes recursivos especiales.

l. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CLASES

La doctrina ha elaborado varias clasificaciones de los recursos


administrativos teniendo en cuenta, por ejemplo, su finalidad,
objeto, causa y clase.
Sin embargo, la clasificación que se considera más útil desde
el punto de vista teórico-práctico es la que distingue tres tipos de
recursos: ordinarios, especiales y extraordinarios o excepciona-
les.

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56 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Héctor Jorge ESCOLA1 considera que ''los recursos ordinarios son


aquellos que revisten un carácter genérico, es decir, que no han sido
establecidos para situaciones determinadas, sino que pueden plantear-
se en todos los casos, excepto que exista una disposición que prevea,
exclusivamente, un cierto tipo de recurso para un supuesto dado [... ]".
En cambio, los recursos especiales, "son aquellos que sólo pue-
den plantearse enlos casos expresamente previstos por la ley, que
es la que especifica, concretamente, cuál será el recurso admisible,
pudiendo también prever su tramitación".
El autor antes referido considera que los recursos extraordina-
rios o excepcionales "son aquellos que proceden en casos particu-
lares, cuando no existe mérito ya para el planteamiento de los re-
cursos ordinarios o especiales, principalmente por el hecho de haber
quedado firme el acto administrativo observable [... ]".
En este capítulo nos referiremos a los recursos ordinarios y ex-
traordinarios previstos en la Ley de Procedimiento Administrati-
vo de la Provincia de Córdoba N° 6658 (t.o. de la ley 5350 -B.O.
del 24/11181), con las modificaciones incorporadas sucesivamen-
te por las leyes 7204 (B.O. del 30/11184), 7598 (B.O. del 16/11/87),
7911 (B.O. del 20/07/90) y 8248 (B.O. del 15112/92), para todo el
ámbito de actuación administrativa de la Administración central
o descentralizada.

11. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

El recurso de reconsideraciónes "la vía recursiva mediante lacua!


se impugna un acto ante el mismo órgano emisor, con la pretensión
de que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio". 2

1 ESCOLA, Héctor J., Tratado general de procedimiento administrati-

vo, Depalma, Bs. As., 1995, págs. 261 y 262.


2 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-
tín, Derecho constitucional y administrativo, 2a ed. act., Eudecor,
Córdoba, 2001, pág. 640.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 57

El acto administrativo definitivo, es decir aquel que resuelve


el fondo de la cuestión, una vez notificado podrá ser cuestionado
mediante el recurso de reconsideración.
Respecto ala categoría de acto administrativo precedentemente
referida, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Supe-
rior de Justicia ha expresado: "El acto definitivo es el que resuelve
el fondo de la cuestión; a diferencia de los actos interlocutorios o de
trámite que sólo resuelven las medidas procedimentales. Excepcio-
nalmente, los actos de trámite pueden asimilarse a los definitivos
cuando impiden totalmente la tramitación de la cuestión que intere-
sa al administrado -archivo, caducidad de instancia, etcétera-".3
Este medio impugnativo podrá ser planteado por la persona que
alegue la afectación o lesión a los derechos subjetivos o intereses
legítimos, argumentando que el acto administrativo adolece de
vicios que lo invalidan.
El recurso de reconsideración, en el orden provincial, es obli-
gatorio para agotar la vía administrativa, aun cuando se preten-
da cuestionar un acto administrativo dictado por la autoridad com-
petente para decidir en última instancia, a diferencia del orden
nacional en que es optativo su empleo por el interesado recurren-
te.
Por ello, el Superior Tribunal de Justicia, a través de la Sala
Contencioso Administrativa, expresó: "Los actos administrativos
cuya anulación se pretende en esta sede, emanaron de la autoridad
con facultad para decidir en última instancia. El actor, a los fines
de agotar la vía administrativa, debió interponer recurso de recon-
sideración (arts. 77 y 87, ley 6658) [ ...j. 4
Según lo determina el arto 80 de laley 6658, este medio impug-
nativo deberá interponerse por escrito dentro del plazo de cinco días
hábiles administrativos contados a partir de la notificación del acto
que se impugne.

3 Sentencia N° 148, del 13110/2000, en autos "Marcoletta, Juan Carlos


el Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", Foro de Córdoba, Suple-
mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 3, pág. 118.
4 "García, Rubén José cl Provincia de Córdoba", 20/09/1984.

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58 IGNACIO M_ VÉLEZ FUNES - LILIANA N_ VILLAFAÑE

El recurso deberá plantearse por ante la misma autoridad que


dictó el acto administrativo, por escrito y fundado, sin obligación
de patrocinio letrado.
Se deberá expresar el derecho subjetivo o interés legítimo que
se considera vulnerado, el vicio que adolece, expresando las razo-
nes fácticas y jurídicas que lo fundamentan y la pretensión en tér-
minos claros y precisos.
En el ámbito que nos ocupa, no se requiere el patrocinio letrado
para la interposición del recurso, resultando criticable esta cuestión
en virtud de su obligatoriedad para agotar la vía administrativa en
otros recursos administrativos.
Es decir, teniendo presente que el recurso de reconsideración
es necesario para agotar la vía administrativa y que debe inter-
ponerse de manera fundada, debería exigirse el patrocinio letra-
do a los fines de salvaguardar el pleno ej ercicio del derecho de de-
fensa.
Por regla general, el recurso de reconsideración será resuelto
por la misma autoridad de la que emanó el acto impugnado, sin
sustanciación, es decir, sin que el procedimiento se abra a prueba,
salvo cuando se tratare de la impugnación de decisiones definiti-
vas dictadas de oficio por la administración.
El acto administrativo que decide respecto al recurso de recon-
sideración podrá ser impugnado por medio del recurso jerárquico,
si se trata de una organización centralizada, o del recurso de alza-
da, si se trata de una entidad autárquica.
Amanera de conclusión, y teniendo como base las normas que
regulan este medio impugnativo, es posible la formulación del si-
guiente esquema conceptual:
- Objeto del recurso: es un acto administrativo definitivo o aquel
que sin tener esta característica impide la prosecución del trámite.
-Sujeto: tiene legitimación activa el titular de un derecho sub-
jetivo o un interés legítimo. El mero o simple interés no legitima
al recurrente para proponerlo como medio de impugnación de un
acto administrativo.
-Plazo de interposición: cinco días hábiles administrativos con-
tados a partir de la notificación del acto administrativo.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 59

-Plazo para resolver: treinta días hábiles administrativos (art. 67,


inc. h). Vencido éste sin que la Administración se expida, yno más
allá del término de tres meses, se deberá plantearpronto despacho,
a partir del cual comienza a correr un nuevo plazo de veinte días
hábiles administrativos para resolver; vencido el mismo, el admi-
nistrado queda habilitado para continuar con la vía recursiva que
por derecho corresponda.
-Autoridad: se interpone y será resuelto por la misma autori-
dad que dictó el acto.
-Forma: por escrito, fundadamente, sin exigencia del patroci-
nio letrado.
- Trámite: por regla general, sin sustanciación.
-Carácter: obligatorio para agotar la vía administrativa.
-Normativa aplicable: arts. 70, 77, 80, 81y82 de la ley 6658 y
sus modificaciones posteriores.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, respecto al medio impugnativo analizado, ha expresado:
"El recurso de reconsideración debe interponerse ante la autoridad
de la que emanó el acto, procurando que dicha autoridad conozca
inmediata y directamente la oposición del administrado. Ello por
cuanto se trata de una exigencia formal esencial, en tanto la ley de
procedimiento administrativo provincial ha reducido a la 'errónea
designación' la enumeración de las formalidades excusables enel
trámite de los recursos (art. 79, ley 6658)[.. .] Los recursos deben in-
terpretarse según la intención del recurrente, máxime cuando la im-
pugnación administrativa es interpuesta porel administrado sin
patrocinio letrado, conforme la autorización legal que prevé el
arto 77 in fine de la ley 6658 [. ..J'. 5
Respecto a los plazos establecidos por la ley para plantear los
recursos administrativos, el Tribunal Superior de Justicia, Sala
Contencioso Administrativo, expresó: "El principio delInforma-
lismo no es aplicable al procedimiento recursivo cuya esencia es

5Sentencia N° 55, del 30/05/2001, en autos "Toranzo, Eduardo Anto-


nio d Estado Provincial- Plena jurisdicción" ,Foro de Córdoba, Suple-
mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 6, pág. 186.

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60 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

eminentemente formalista, salvo norma expresa o razonable-


mente implícita que lo autorice. Así, no resulta de aplicación tal
principio cuando hubiere vencido el plazo que tiene el adminis-
trado para interponer un recurso, que no puede ser subsanado con
posterioridad. Es que los plazos administrativos obligan por igual
a la Administración Pública ya los interesados en el procedimien-
to (art. 63, LPA) Y el vencimiento de los plazos que en la ley 6658 se
acuerdan a los administrados durante el procedimiento, hace de-
caer el derecho a efectuar las presentaciones del caso con posterio-
ridad [. ..T'. 6

111. RECURSO JERÁRQUICO

El "recurso jerárquico comporta un verdadero poder de revisión


de legitimidad y de oportunidad llevado a cabo por el superior je-
rárquico del órgano administrativo que dictó el acto objeto de im-
pugnación".7
Previo a la interposición del recurso jerárquico, debe necesaria-
mente --en el orden provincial- plantearse el recurso de recon-
sideración obligatoriamente.
Por ello, es factible que se produzcan diversas situaciones:
a) Que la Administración acoj a el recurso de reconsideración
planteado: en ese supuesto desaparece el agravio y por ende con-
cluye la etapa recursiva.
b) Que la Administración rechace expresamente el recurso de
reconsideración: en esta hipótesis el interesado cuenta con el pla-
zo de diez días hábiles administrativos a partir de la notificación,
para plantear el recurso jerárquico por ante la misma autoridad
de la que emanó el acto y quien deberá concederlo al superior com-
petente.

6 Sentencia N° 40, del 25/04/2002, en autos "Luna, Myriam del Valle el


Provincia de Córdoba - Plena jurisdicción" ,Foro de Córdoba, Suple-
mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 9, pág. 150.
7 TSJ, sentencia N° 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel cl
Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.".

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 61

c) Que la Administración deniegue el recurso de reconsidera-


ción: si el recurso jerárquico fue planteado en forma subsidiaria,
se elevarán las actuaciones al superior a los fines de continuar con
el trámite. En este supuesto, el interesado podrá ampliar los fun-
damentos del recurso pero no será factible esgrimir nuevas preten-
SIOnes.
d) Que la Administración no resuelva en el plazo legal-treinta
días hábiles administrativos-el recurso de reconsideración: se de-
berá interponerpronto despacho, y vencido el plazo adicional (vein-
te días) sin que la Administración se expida, se considerará dene-
gado tácitamente y comenzará a correr el plazo de diez días para
plantear el recurso jerárquico.
La Administración cuenta con el plazo de treinta días hábiles
administrativos para resolver el recurso jerárquico o cualquier otro
(art. 67, inc. h, ley 6658). Vencido éste sin que la autoridad se ma-
nifieste expresamente, deberá plantearse pronto despacho, y ven-
cido el plazo adicional queda agotada la vía administrativa.
El régimen de pronto despacho se encuentra legislado en el arto 70
de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial N° 6658.
Resultan aplicables al recurso jerárquico las siguientes normas:
arts. 70, 77y83delaley6658.

IV. RECURSO DE ALZADA

El recurso de alzada es "aquel que resuelve el Poder Ejecutivo


contra el acto administrativo de las autoridades superiores de un
ente descentralizado. Es indudable que si el órgano que dictó el acto
objeto de impugnación es un órgano descentralizado, no integra
como tal el orden jerárquico administrativo (la Administración
Central), por lo cual el órgano al que se le confiere aquel poder de
revisión o control no es, con propiedad, su superior jerárquico."8

8TSJ, sentencia N° 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d


Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.".

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62 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Resulta importante recordar, previo al análisis del medio im-


pugnativo que nos ocupa, que los organismos descentralizados tie-
nen una relación de "tutela o control administrativo" con la admi-
nistración centralizada_
Uno de los medios de efectivizar ese controlo tutela, es elrecurso
de alzada.
Cuando un organismo autárquico dicta un acto administrati-
vo definitivo que afecta derechos subjetivos o intereses legítimos,
debe cuestionarse mediante el recurso de reconsideración.
Si el recurso de reconsideración es desestimado, el interesado
podrá plantear el recurso de alzada o la demanda contencioso ad-
ministrativa. Si opta por ésta, deberá accionaren contra del orga-
nismo descentralizado.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia ha resuelto: "Las acciones contencioso administrativas aun
cuando el Poder Ejecutivo intervenga resolviendo un recurso de
alzada, deben incoarse contra los entes autárquicos". 9
"Corresponde hacer lugar a la excepción de legitimatio ad cau-
sam pasiva por cuanto en lajurisdicción contencioso administra-
tiva existe el impedimento procesal de accionar en contra del Es-
tado Provincial cuando los actos originarios (denegatorios o
conculcatorios de derechos o intereses legítimos) emanan de enti-
dades autárquicas [' ..J' .10
Igual a lo que acontece con el recurso jerárquico que ya se ana-
lizó en el punto anterior, es posible que se presenten distintas si-
tuaciones:
a) Interpuesto el recurso de reconsideración, es acogido, desapa-
rece el agravio y, por ende, concluye la cuestión debatida.
b) Interpuesto el recurso de reconsideración, la entidad lo de-
niega expresamente: el interesado podrá plantear en el plazo de

9 Sentencia N° 8, del 30105/1991, en autos "Gregorio Riano e Hijos


S.R.L. el D.P.H.".
10 Sentencia N° 81, del 24/10/1990, en autos "N assivera y Bolaño S.R.L.
el Provincia de Córdoba".

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pi

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 63

diez días hábiles administrativos contados a partir de la notifica-


ción, el recurso de alzada.
c) Si el recurso de alzada se interpuso en subsidio al de recon-
sideración, denegado éste se elevarán las actuaciones a los fines
de resolver aquél.
e) Que la Administración no resuelva en el plazo legal el recurso
de reconsideración: se deberá interponer pronto despacho, y ven-
cido el plazo adicional (veinte días hábiles administrativos) sin que
la Administración se expida, se considerará denegado tácitamen-
te y comenzará a correr el plazo de diez días para plantear el re-
curso de alzada o bien iniciar la acciónjudicial contencioso admi-
nistrativa.
El acto administrativo definitivo que se cuestiona a través del
recurso de alzada debe ser dictado por el órgano superior de la en-
tidad autárquica, por lo que deberá tenerse en cuenta las disposi-
ciones de cada estatuto respecto a esta cuestión y sobre la proce-
dencia del trámite de este recurso ante esa entidad descentralizada
y autárquica.
El órgano competente para resolver el recurso de alzada es la
máxima autoridad de la Administración Central, es decir, el Go-
bernador de la Provincia, quien deberá correr previa vista al Fis-
cal de Estado, a los fines de que éste realice el control de legalidad
en forma previa y obligatoria.
Teniendo en consideración las relaciones que existen entre el
organismo descentralizado y la Administración Central, el control
o "tutela" que ésta realiza a través del recurso de alzada se circuns-
cribe a la legitimidad o legalidad del acto, no pudiendo efectuarse
respecto a la oportunidad, mérito o conveniencia:
"[.. .] el alcance de la actividad que despliega el órgano revisor se
limita tamb ién a verificar la adecuación del acto al ordenamiento
jurídico ya ratificarlo o dejarlo sin efecto, sin poder modificarlo en
todo o en parte, porque la función del órgano que decide el recurso
no puede sustituir a aquél al que se le ha otorgado la competencia
para actuar. Por el contrario, debe limitar su actividad a ratificar
el acto, si es legítimo, y a dejarlo sin efecto en caso contrario [. ..]" "[. ..]
Los motivos se limitan sólo a la legitimidad del acto, procediendo

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LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 65

Respecto a su naturaleza, es posible advertir diferentes inter-


pretaciones:
a) La queja, para una corriente de opinión, es considerado un
"recurso" ya que se encuentra prevista en el arto 86 de la ley 6658,
en el capítulo denominado "De las impugnaciones".
Por esta razón, si el recurrente eligió la vía administrativa, no
resulta factible desistirla para promover la acciónjudicial. Ello
trae la siguiente consecuenciajurídica, especialmente cuando se
trata de la denegatoria del recurso de alzada: "[... ] la autoridad com-
petente de última instancia (art. 6°, ley 7182), imponiéndose al
administrado la carga del agotamiento de la vía administrati-
va, a través de la queja, previo a la interposición de la demanda
(art.178, Consto Provincial). Esto es así por cuanto la sola denega-
ción por el órgano autárquico del recurso de alzada interpuesto, no
goza de la nota de último acto administrativo incontrolable en su
sede, para habilitar la competencia de los jueces (arts. 1°, inc. a, y6°,
ley 7182)"P
Al ser considerado un "recurso" debe interponerse necesaria-
mente la quej a a los fines de agotar la vía administrativa, ante la
denegatoria del recurso de alzada.
b) Otra corriente opina que la quej a no es un recurso sino una
reclamación facultativa, ya que a través de la misma no se preten-
de revocar o modificar un acto administrativo. En consecuencia,
no es necesario su planteo para agotar la vía administrativa en el
supuesto de denegatoria del recurso de alzada.
La normativa aplicable la constituye el arto 86 de la Ley de Pro-
cedimiento Administrativo.

VI. RECURSO DE REVISIÓN

El recurso de revisión tiene carácter extraordinario ya que es


el medio previsto por el ordenamiento jurídico para cuestionar un
acto administrativo firme.

13 Dictamen de Fiscal de Cámara ContenciosoAdministrativa,N"239/1993.

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a:
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66 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Se debe tener presente que el acto administrativo firme es aque.


que no ha sido impugnado en tiempo oportuno o ha sido consentJ-
do por el interesado.
Atento su naturaleza extraordinaria, se encuentran previst2.E
las causales para su procedencia en el arto 89 de la Ley de Proced:-
miento Administrativo.
Si se funda el recurso de revisión enla causal prevista en elinc. Ce
del arto 8°: "cuando resultaren contradicciones en su parte dispo-
sitiva", deberá plantearse en el término de diez días hábiles admi-
nistrativos contados a partir de la notificación.
El motivo referido precedentemente no constituye en sí miSIDG
una causal de revisión ya que podría invocarse en otros medio~
recursivos y, además, el plazo establecido por la norma para su in-
terposición demuestra que no se trataría de un "acto administra-
tivo firme".
El inc. b del arto 89 describe como causal de revisión: "Cuand.c
aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asun-
to' ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible apor-
tación al expediente [ .. .J'.
Los documentos alas que hace mención la norma deben tener
estrecha vinculación e importancia con la decisión de la cuestión
Además, la falta de incorporación de la documentación a las
actuaciones administrativas no debe ser imputable ala culpa, dole
o negligencia del interesado.
El inc. c del arto 89 determina otra causal de revisión, que con-
siste en "Cuando hubiere sido dictado fundándose en documentos
o circunstancias declarados falsos por sentenciajudicial firme [ ...j.
Frente a una decisiónjudicial firme dictada por autoridad compe-
tente necesariamente debe ceder la denominada "cosa juzgada
administrativa"14, para lo cual el ordenamientojurídico brinda una
herramienta: el recurso de revisión.

14 Conf. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administra-

tivos, Astrea, Bs. As., 1992, pág. 153.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 67

El inc. d del arto 89 establece otra de las causales del recurso


extraordinario, motivo de análisis en esta ocasión: "Cuando hubiere
sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier
otra maquinación fraudulenta agrave irregularidad comprobada".
Por respeto al ''bloque de juridicidad" no resulta adecuado a dere-
cho mantener la "firmeza" de una decisión administrativa cuan-
do para su dictado han acontecido conductas delictivas.
En el supuesto de las causales descriptas en los incs. b, c y d, el
plazo para interponer el recurso de revisión es de veinte días de
"recob rarse o descubrirse los documentos o de que cesare la fuerza
mayor u obrar de tercero; o de comprobarse en legal forma los he-
chos indicados en los incs. c y d".
El recurso de revisión se interpone ante la misma autoridad que
dictó el acto administrativo. Debe expresarse con precisión y acre-
ditarse la causal que se invoca como fundamento del recurso.
En el supuesto de la causal regulada en el inc. d del arto 89, se
deberá demostrar-además-la existencia de unaresoluciónju-
dicial firme.
Las normas aplicables son los arts. 89 y 90 de la ley 6658.

VII. ACLARATORIA

Dentro del plazo de cinco días hábiles administrativos conta-


dos a partir de la notificación del acto administrativo, se podrá
solicitar-por escrito- aclaratoria a fin de que la autoridad que
dictó la decisión realice precisiones, corrija errores materiales o su-
pla algún ti po de omisión.
A través del pedido de aclaratoria se pretende precisar ciertos
aspectos del acto administrativo.
La doctrina cordobesa, respecto a este tema ha expresado: "La
cuestión que abarca la aclaratoria, que en su descripción teórica
aparece como sencilla, en la realidad no lo es tanto porque la deli-
mitación de la cuestión fáctica de la cuestiónjurídica no es tajante,
y siempre hay una zona en la que ambas quedan diluidas de ma-
nera tal que no es posible resolver una sin avanzar sobre la otra.

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68 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Cuando la base fáctica se funde en lajurídica, y para la precisión


sea necesaria una interpretación o calificaciónjurídica, ya no es la
aclaratoria la vía sino el recurso pertinente [' ..J'. 15
Resulta necesario destacar que la presentación de la aclarato-
ria no suspende ni interrumpe el plazo para interponer los
recursos que correspondan, ni menos la acción contencioso admi-
nistrativa posible en caso de haberse agotado la vía administrati-
va con el acto cuya aclaración se pretende por este procedimiento.
El arto 111 de la ley de procedimiento administrativo constitu-
ye la normativa aplicable.

VIII. EFECTOS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Es preciso recordar que el acto administrativo goza de los si-


guientes caracteres: presunción de legitimidad, ejecutoriedad.
ej ecutividad, impugnabilidad y estabilidad.
Se presume-iuris tantum-que el acto administrativo ha sido
dictado de conformidad al ordenamiento jurídico, respetando el
bloque de juridicidad. Como consecuencia de ello, la Administra-
ción cuenta con atribuciones para disponer el cumplimiento del acto
administrativo en su sede (ejecutoriedad propia) o bien requerir
la intervención del Poder Judicial (ejecutoriedad impropia).
Respecto a esta cuestión, Héctor J. ESCOLA ha expresado: "[... :
si la presunción de legitimidad es fundamento suficiente de la eje-
cutividady ejecutoriedad de los actos administrativos no debe ol-
vidarse que esa ejecutividad y ejecutoriedad hallan también su
apoyo en la consideración de que la Administración Pública, al dic-
tarlos, obra como poder del Estado, desarrollando importantes fi-
nes de interés público, que no pueden ser diferidos. La propia fina-
lidad de la actividad de la Administración exige esa inmedi.ata
actuación de los actos administrativos dictados [... ]".l6

15 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-


tín,op. cit., pág. 648.
16 ESCOLA, Héctor J., op. cit., pág. 261.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 69

La interposición de los recursos administrativos por parte le-


gitimada (impugnabilidad del acto) no provoca la suspensión de
los efectos del acto administrativo cuestionado, salvo que una nor-
ma expresamente dispusiera lo contrario, otorgando a los recur-
sos efectos suspensivos, o que el acto no tuviera presunción de le-
gitimidad por adolecer de nulidad manifiesta. 17
El arto 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo recepta
el principio general antes enunciado y determina que la Adminis-
tración podrá disponer la suspensión de los efectos del acto admi-
nistrativo cuando pueda "causar ungrave daño al administrado
[' ..J' y se considerare que de la suspensión "no se derivará una le-
siónal interés público".
Al respecto la doctrina ha expresado: "[. ..] En principio, la in-
terposición de los recursos administrativos, es decir cuando el
interesado lo ha impugnado por razones de legalidad o de conve-
niencia y oportunidad ante la propia administración por efecto del
carácter de presunción de legitimidad y de la ejecutividad propia
de los actos, no cabe suspender su cumplimiento, salvo que la pro-
pia administración considere que con ello no se afecta el interés
público comprometido, dándosele entonces prevalencia al inte-
rés particular afectado, o bien porque con ello se produce un daño
irreparable. También los actos que adolecen de un vicio que impor-
ta una nulidad absoluta pierden su calidad de ser ejecutorios, por
lo mismo que constituye este supuesto una excepción al principio de
presunción de legitimidad [ .. .]' .18
Debemos tener presente, además, que el interés público debe
valorarse en relación a los daños y perjuicios que la suspensión de
los efectos del acto pueda causar ala comunidad.
Los posibles perjuicios (ya sea para el interesado o el interés
público) deben guardar una directa relación con los efectos del acto
administrativo de que se trata.

17 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pág. 223.


18 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-
tín,op. cit., pág. 460.

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70 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO

La Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de


Córdoba, en el Capítulo XVIII titulado "Régimen de demandas
judiciales contra la Provincia" regula lo atinente al reclamo admi-
nistrativo previo.
La persona que deba demandar ala Provincia de Córdoba, tie-
ne la facultad de formular un reclamo administrativo dirigido al
Poder Ejecutivo a través del ministerio que corresponda según la
materia o motivo de la pretensión que esgrimirájudicialmente.
El reclamo administrativo previo no resulta obligatorio, pero
ante el supuesto de que el interesado lo haya presentado, deberá
concluir su trámite antes de plantear la demandajudicial.
El reclamo deberá contener los "mismos hechos y derechos
que se invocarán en la eventual demandajudicial" y será resuelto
-previo dictamen de Fiscalía de Estado-porel Poder Ejecutivo.
El Poder Ej ecutivo cuenta con el plazo de sesenta días hábiles
administrativos, contados desde la presentación del reclamo, para
resolverlo.
Si transcurre el plazo señalado sin que la autoridad adminis-
trativa referida se pronuncie expresamente, el interesado podrá
requerir pronto despacho. Si transcurre el término de veinte días
hábiles administrativos sin que el Poder Ejecutivo se expida, se
podrá accionar directamente ante el Poder Judicial acreditando
el transcurso de los plazos referidos.
El último párrafo del arto 119 de la ley 6658 dispone claramen-
te que será necesario efectuar el reclamo administrativo previo
cuando así haya sido acordado o cuando exista alguna norma es-
pecial que asílo determine.
Al respecto la doctrina ha expresado: "La vía del reclamo admi-
nistrativo que se conoce como reclamación administrativa previa
se caracteriza porque, pese a ser optativo, no es necesario; por eso si
no es intentado no se pierde ningún derecho, y tampoco la cuestión
que es objeto del reclamo queda firme, pudiendo ser reclamada ul-
teriormente [ .. .]De todas maneras, cuando las provincias disponen
la vía de la reclamación administrativa previa, la misma es facul-

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 71

tativa para los interesados, pero cuando es elegida, queda obligado


a agotarla sin perjuicio de la oportuna demandajudicial en caso
de denegatoria o incumplimiento" .19
Resulta importante destacar las interpretaciones efectuadas
por la doctrina y jurisprudencia respecto al alcance del "reclamo
administrativo previo" en relación al transcurso de los plazos de
prescripción.
La cuestión es analizada en base a la interpretación del térmi-
no "demanda" expresado en el arto 3986 del Código Civil.
La Cámara Contencioso Administrativa de 2a Nominación de
la Provincia de Córdoba ha expresado: "El reclamo administrati-
vo previo, cuando es condición impuesta por la ley para acceder a la
jurisdicción, interrumpe el término de la prescripción". 20
"El término 'demanda' utilizado por el arto 3986 del Código Ci-
vil, a los efectos de la interrupción de la prescripción debe ser toma-
do en sentido amplio, comprensivo de todo acto judicial, y ciertos
actos extrajudiciales igualmente formales, demostrativos de la vo-
luntad del acreedor de no abandonar su derecho y de su intención
de hacer valer su crédito. En consecuencia cabe atribuir efecto inte-
rruptivo del término de la prescripción al reclamo administrativo
efectuado por escrito y ante autoridad competente, y aun cuando
hipotéticamente no se reconociera dicho efecto al reclamo adminis-
trativo hecho en forma, debe aceptarse que el mismo constituye un
acto idóneo para exteriorizar en forma indubitable la voluntad
reclamatoria del pago de los daños, con la virtualidad suspensiva
asignada por el arto 3986, segunda parte, del Código Civil". 21

19 ILDARRAZ, Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-


tín,op. cit., pág. 635.
20 Sentencia N° 30, del 23/04/1993, en autos "Llanes, Juan Carlos d
Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", Sistema Argentino de In-
formática Jurídica, Sumario N° R10063.
21 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, sentencia N° 120, del 11108/
1987, en autos "Linzoain, Horacio d EPOS", Sistema Argentino de In-
formática Jurídica, Sumario N° R732.

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72 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

La Cámara Sexta Civil y Comercial de Córdoba, respecto a la


cuestión que nos ocupa, expresó: "En materia de prescripción libe-
ratoria, destacada doctrina sostiene que la reclamación adminis-
trativa sólo tiene efecto interruptivo cuando constituye un trámite
previo a la habilitación de la instanciajudicial, lo que no sucedía
en el sublite, toda vez que el accionante podía acudir a la Justicia
mediante la vía intentada sin necesidad de ocurrirpreviamente ante
el Estado, vía administrativa". 22
El profesor doctor Luis MOISSET DE ESPANÉs opina: "[...] aunque
las gestiones o reclamaciones de carácter administrativo no impor-
tan unademandajudicialni un reconocimiento de derecho porpart.f.
del Estado, se admite que pueden bastarpara interrumpir la pres-
cripción cuando ellas son exigidas por la ley como condición previa
para entablar la demanda judicial y que conservan ese efecto inte-
rruptivo, aunque dichas actuaciones administrativas sean nulas.
porque lo mismo habría quedado ya exteriorizada la voluntad con-
creta de no dejar prescribir el derecho[...J".23

X. DERECHOS RECONOCIDOS EN LA LEY N<> 8835 24

La ley W 8835 denominada "Carta del Ciudadano", al tratar e::


el Capítulo 1 (del Título Ir) los "Derechos de las personas en su re-
lación con el Estado" contempla en el arto 4°:
"Todas las personas en la provincia tienen derecho a: [. ..]
d) Recibir respuesta definitiva a la petición deducida contra al:-
tos administrativos definitivos que lesionen derechos subjetiw!
o que afecten derechos legítimos y que el reclamante considera..-.¿

22 Sentencia N° 156, del 01110/2002, en autos "Mariani, Juan Carlos,::


Provincia de Córdoba - daños y perjuicios",Actualidad Jurídica i!
Córdoba, N° 24, págs. 1438/1439.
23 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Interrupción de la prescripción por tÚ-

manda, UNC, Córdoba, pág. 26.


24 Ley 8835 (sancionada el 25/03/2000; promulgada el 27/03/2000. -:

publicada en B.O. del 28/03/2000).

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...

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 73

que ha sido dictado con vicios que lo invalidan, dentro de un pla-


zo máximo de seis (6) meses calendarios computados desde el ini-
cio del trámite. Vencido este plazo, el administrado podrá solici-
tar, directamente, el avocamiento del titular del Poder Ejecutivo,
quien solicitará el envío de las actuaciones y -previa intervención
de Fiscalía de Estado-- resolverá la petición dentro de los treinta
(30) días siguientes [ .. .?
La Carla del Ciudadano, aun con deficiente uso del lenguaje
técnico, ha incorporado una nueva herramienta a favor de los ci u-
dadanos para obtener un pronunciamiento por parte de laAdmi-
nistración.
Si bien la intención del legislador es loable, resulta menester
realizar una serie de consideraciones respecto a la norma trans-
cripta en párrafos anteriores, a saber:
- se refiere a "petición deducida contra actos administrativos
definitivos", cuando en realidad el medio reconocido por la legis-
lación para cuestionarlos es el recurso administrativo;
- se encuentran legitimados los titulares de "derechos subjeti-
vos o que afecten derechos legítimos", a pesar de que los titulares
de las situaciones jurídicas subjetivas que cuentan con los medios
recursivos para cuestionar los actos administrativos que conside-
ren viciados son: derechos subjetivos e intereses legítimos.
Por ello, deberá interpretarse que el arto 40 se refiere a "intereses
legítimos" .
La norma establece que vencido el plazo de seis meses calenda-
rio el administrado "podrá" solicitar el avocamiento del titular del
Poder Ejecutivo, en forma directa ante el gobernador de la provin-
CIa.
La redacción de la norma no deja dudas respecto al carácter
optativo del pedido de avocamiento, por lo que no obliga al recu-
rrente instar su trámite como seha entendido en el recurso de queja
o directo para agotar la vía administrativa.
Además, es necesario que se haya cuestionado la validez de ac-
tos administrativos que afecten derechos subjetivos o intereses le-
gítimos, razón por la cual no sería procedente frente a otros supues-
tos.

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74 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Puede ocurrir que el titular del Poder Ejecutivo resuelva hacer


lugar al pedido de avocamiento y requiera el envío de las actuacio-
nes, pero transcurre el plazo de treinta días sin que emita decisión
expresa alguna.
¿Cuál es la conducta que debería seguir el administrado?
A pesar de que la ley 8835 no contempla expresamente este
supuesto, y efectuando un análisis general del sistema recursivo.
previsto en la Provincia de Córdoba, debería plantearse "prontc
despacho", enlos términos del arto 70 de la Ley de Procedimientc
Administrativo ante el mismo gobernador cuyo avocamiento fuf.
solicitado por el interesado ymientras no resuelva estará SUSpeIl-
dido el plazo de caducidad para promover cualquier acción conter:.-
cioso administrativa en sede judicial.

XI. AMPARo POR MORA

El arto 52 de la Constitución de la Provincia de Córdoba esta-


blece: "Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administra-
tivo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda per-
sona afectada puede demandar su cumplimientojudicialmente ..
peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario,
repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a
cumplir. Eljuez, previa comprobación sumaria de los hechos en un -
ciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede li-
brarmandamientojudicial de pronto despacho en el plazo que pru-
dencialmente establezca."
La acción de amparo por mora de la administración receptada
en el arto 52 precedentemente transcripto, se encuentrareglamen-
tada en la ley 8508 en el ámbito de la provincia de Córdoba. 25
Al respecto, la Cámara Contencioso Administrativa de 2 a No-
minación de Córdoba ha expresado: "El arto 52 de la Constitución

25Ley 8508 (sancionada el 31/10/1995; promulgada el 13/11/1995, y


publicada en B.O. del 17/1111995).

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 75

Provincial constituye una eficaz garantía instituida en protección


del administrado en su relación con la administración. Es que, como
lógica consecuencia del derecho de los ciudadanos de 'peticionar a
las autoridades', existe la obligación de la administración de res-
ponder (art. 19, inc. 9, de la Constitución Provincial), y tal respues-
ta obligatoriamente debe ser expresa conforme lo sostiene en forma
uniforme y pacífica la doctrina y jurisprudencia. LaAdministra-
ción se encuentra obligada a adoptar todas las medidas necesarias,
conforme las facultades que le otorgan las normas procedimenta-
les, a fin de producir dentro de los plazos legales establecidos por
tales normas, las resoluciones expresas requeridas por los adminis-
trados, satisfaciendo así el derecho de éstos a 'ser administrados'
que se encuentra tutelado constitucionalmente por la acción de
amparopormora".26
El amparo deberá presentarse ante los tribunales con compe-
tencia en materia contencioso administrativa que corresponda al
domicilio de la demanda o al lugar donde debió cumplirse el "de-
ber cuya mora se invoca".
La ley 8508 reconoce legitimación activa a "toda persona",
siempre y cuando la omisión de cumplir un deber impuesto por la
norma, por parte de la Administración, le afecte las siguientes si-
tuaciones jurídicas subjetivas: derecho subjetivo e interés legíti-
mo.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia, en relación a la legitimación activa, ha expresado: "En
virtud del arto 52 de la Constitución Provincial, el administrado es
titular de un poder de acción, reconocido como una garantía instru-
mental de legalidad, pues se encuentra en una situación cualifica-
da frente a la reticencia de la administración en dictar el acto que
resuelva la petición. La mentada situaciónjurídica de derecho sub-
jetivo o interés legítimo que se genera frente a la inactividad de la

26Sentencia N° 102, del 09/09/2002, en autos "Ferreyra, Claudia dPro-


vincia de Córdoba - amparo por mora", Actualidad Jurídica de Cór-
doba, N° 24, pág. 1445.

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76 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

administración en resolver el reclamo --aun cuando éste pueda ser


considerado inadmisible o improcedente porcausas legales objeti-
vamente apreciadas-genera una relación que confiere legitima-
ción activa al administrado que acredite ser titular de una situa-
ciónjurídico subjetiva particularizada en los términos del arto JO
de la ley 8508". "Cuando el arto 52 de la Constitución Provincial exige
la acreditación del interés del reclamante o que sea una persona
afectada, quiere significar que sea titular de un derecho subjetivo o
interés legítimo respecto de lo pretendido. Ello implica que debe
acreditarse un interés personal y directo susceptible, por ende, de
afectar una situación diferenciada al resto de la comunidad [ .. .]'.27
En cambio, son legitimados pasivos: el Estado Provincial (cual-
quiera fuera el poder: Ejecutivo, Legislativo o Judicial), los muni-
cipios y comunas, entes centralizados o descentralizados y cual-
quier otro órgano de derecho público estatal o no estatal, dotado
de potestad pública. Los nombrados deberán actuar en ejercicio de
la función administrativa y en cumplimiento de respetar el dere-
cho constitucional de peticionar a las autoridades públicas, que
implica como correlato el de responder en los plazos legales esta-
blecidos por el ordenamiento legal.
La demanda debe contener una serie de requisitos, según lo
determina el arto 5° de la ley 8508:
a) Si se tratare de una persona física: su nombre y apellido,
domicilio real y constituido a los efectos legales. Si accionare una
personajurídica se deberá expresar su denominación, domicilio
social, datos de la inscripción registral y los datos identificatorios
de sus representantes y acompañar los instrumentos legales que
asílo acrediten;
b) Se deberá expresar la autoridad administrativa involucrada,
el deber omitido por la Administración, indicar la situaciónjurí-
dica subjetiva afectada (derecho subjetivo o interés legítimo), la

27 Sentencia N° 121, del 04/09/2001, en autos "Gutiérrez, Teófilo d

Provincia de Córdoba - amparo por mora", Foro de Córdoba, Suple-


mento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8, pág. 121.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 77

norma que predetermina la obligación que la accionada ha omiti-


do cumplir;
c) Debe ofrecerse la prueba pertinente a los fines de acreditar
los extremos invocados enla demanda.
El tribunal interviniente se pronunciará sobre la "admisibili-
dad de la acción" dentro de las veinticuatro horas de presentada,
pudiendo acontecer las siguientes situaciones:
Si la considerara inadmisible la rechazará y ordenará el archi-
vo de las actuaciones.
Si la demanda adoleciera de defectos o resultare poco clara, el
tribunal emplazará al accionante para que la subsane, bajo aper-
cibimiento de rechazarla. Una vez cumplimentado debidamente
el emplazamiento, se expedirá acerca de su admisibilidad.
El trámite de esta acción será impulsado de oficio por el órgano
judicial interviniente.
Si el tribunal decide admitir la acción de amparo, emplazará
por el término de cinco días a la demandada para que presente un
informe respecto a la pretensión esgrimida en la causa. En el mis-
mo plazo del emplazamiento, podrá solicitar participación.
Las pruebas deberán ofrecerse conla demanda, con su contes-
tación o con el informe, pero el tribunal sólo admitirá aquellas me-
didas que considere pertinentes y "compatibles con el carácter
sumarísimo del proceso".
Si el tribunal resuelve, mediante el dictado de una sentencia,
hacer lugar al amparo, impondrá un plazo ala accionada para cum-
plir su deber. En caso de desobediencia a la orden de pronto despa-
cho judicial, se girarán los antecedentes al órgano judicial compe-
tente en materia penal.
Las resoluciones judiciales en este proceso, son irrecurribles.
Sin perjuicio de ello, el árt. 11 de la ley 8508 determina que la sen-
tencia podrá ser cuestionada por las partes solamente a través de
los recursos extraordinarios previstos por el Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Córdoba (ley 7182).
Las costas del proceso se impondrán al vencido, salvo que las
particularidades del caso justificaren un criterio diferente, lo que
deberá ser evaluado y debidamente fundado por el tribunal.

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78 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

La Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de


la ciudad de San Francisco estableció, en relación a la imposición
de costas, el siguiente criterio jurisprudencial: "Si se repara que el
único objetivo de un amparo por mora es lograr que la administra-
ción emita una resolución, y si al tiempo de la presentación del in-
forme del arto 7° de la ley 8508, esa resolución se ha dictado y se acom-
paña con aquél, lo que ha hecho la demandada es un allanamiento,
puesto que, precisamente, cumplió con el acto que el accionante le
reclamaba [. ..] El art.l O, tercer párrafo, de la ley 8508 establece la
imposición de costas al vencido. En tal sentido, vencido esellitigante
respecto de quien el fallo resulta totalmente adverso a la posición
jurídica asumida en el proceso, y así hay que calificar, sin dudas,
alque se allana". 28

XII. RELEVANCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Es necesario tener presente que el procedimiento administra-


tivo' especialmente el de naturaleza recursiva, es considerado un
medio o instrumento de control de lajuridicidad y de la conformi-
dad de los actos con el interés público o bien común, que debe ser el
obj etivo primordial de la actividad administrativa.
Además, el procedimiento recursivo constituye una garantía
a favor del administrado, ya que a través de aquél puede cuestio-
nar los actos administrativos persiguiendo la extinción o modifi-
cación de los que considere viciados y afecten unasituaciónjurídi-
ca subjetiva determinada.
En el sistema vigente en la Provincia de Córdoba, tiene gran
importancia el agotamiento de la vía administrativa como requi-
sito previo para acceder al controljudicial.
Agustín GORDILLO al referirse a esta cuestión expresa: "[... ] La
habilitación de la víajudicial o el agotamiento de la vía adminis-

28En autos "Petrodual S.R.L. cJ Municipalidad de San Francisco -am-


paro por mora", Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administra-
tivo y Constitucional, N° 6, pág. 171.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 79

trativa vendrían a funcionar en ese esquema antiguo como condi-


ción previa a la existencia de competenciajudicial, lo cual es una
irrazonable restricción a la garantía constitucional, supranacio-
nal e internacional de acceso inmediato y expedito a una instan-
ciajudicial pronta y cumplida [... ]".29
Sin embargo, la Constitución de la Provincia de Córdoba, en el
arto 178, segundo párrafo, expresa: "La actuación del Estado, los
Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de
la función administrativa, quedan sometidos al controljudicial
de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requi-
sito que el interesado haya agotado la vía administrativa".
En la Provincia de Córdoba, el requisito del agotamiento de la
vía administrativa, tiene rango constitucional.
Asimismo, el Código Contencioso Administrativo (ley 7182), de-
termina que para acceder a lajurisdicción contencioso adminis-
trativa deben cumplirse una serie de requisitos, entre ellos, "que el
acto administrativo haya causado estado en razón dehaberse ago-
tadoasurespectolasinstancias administrativas [. .. ]"(art.1°,inc. a).
El arto 6° de la ley 7182 determina, además, que la demanda
contencioso administrativa "debe prepararse mediante el o los
recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de
última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho re-
clamado o interés legítimo afectado."
La Cámara Quinta Civil y Comercial de Córdoba determinó:
"Con la sanción del artículo 178 de la Constitución de la Provincia
de Córdoba, las personasjurídicaspúblicas, enel ejercicio de las fun-
ciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al con-
troljudicial de conformidad a la ley de la materia vigente -en la
actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la vía adminis-
trativa".30

29 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. II, pág.

XIII-9.
30 Auto interlocutorio N° 86, del 24/03/1993, en autos "Denuncia for-
mulada por Osear A. Reinaldi", Semanario Jurídico, N° 936, edición
del 10/06/1993.

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80 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Por todo ello, el agotamiento de la vía administrativa adquie-


re gran relevancia en el sistemajurídico vigente en la Provincia
de Córdoba porque:
- Es un requisito establecido por la Constitución Provincial y
por el Código Contencioso Administrativo para acceder al control
judicial del ejercicio de la función administrativa.
- Porque el procedimiento recursivo llevado a cabo -en el su-
puesto que nos ocupa- para obtener un acto administrativo que
causa estado, es un instrumento de control del ej ercicio de la fun-
ción administrativa.
- Porque a través del procedimiento recursivo el administrado
puede cuestionar lajuridicidad de un acto administrativo y la Ad-
ministración -si lo considera pertinente--lo modificará o extin-
guirá. Si el administrado satisface su pretensión en sede adminis-
trativa no deberá acudir a la víajudicial.
Sin embargo, actuales opiniones doctrinarias consideran que
en determinadas circunstancias el requisito del agotamiento de la
vía administrativa se ha transformado en una "traba para acce-
der a lajurisdicción contencioso administrativa".
En efecto, Pablo Esteban PERRINO respecto a esta cuestión, ex-
presa: "El requisito del agotamiento de la vía administrativa, ca-
lificado por GARCÍA DE ENTERRÍA como 'una reduplicación del privi-
1egio de la decisión previa', con razón viene siendo duramente
controvertido por la doctrina ya que, debido a su muchas veces in-
adecuada regulación y en otras a su irrazonable aplicación, con-
vierte-en unnÚInero muy significativo de casos-el tránsito pre-
vio por la vía administrativa en una trampa o carrera de obstáculos
para ellitigante, y demora injustificadamente el acceso a lajuris-
dicción. De ahí que ante los abusos en que se ha incurrido en su re-
glamentación y aplicación, las opiniones doctrinarias mayorita-
rias postulan, cuando no su eliminación, su morigeración mediante
una reforma sustancial del régimen recursivo propugnando el
carácter facultativo de los recursos administrativos". 31

31PERRINO, Pablo E., "El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso


a la jurisdicción contencioso administrativa", en Revista de Derecho

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LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 81

En idéntico sentido, según los alcances que asigna Juan Carlos


CASSAGNE al arto 18 de la Constitución Nacional, cuya regulación se
integra con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica en
sus arts. 5°y 25, que consagran el derecho a la tutelajudicial efecti-
va, ha expresado la existencia de una incompatibilidad del esque-
ma del dogma revisor o de exigencia de agotamiento previo de vía
administrativa, con los principios de la tutelajudicial efectiva y de
la división de poderes, propugna ese autor la morigeración de esas
exigencias previas recordando al español GARCiADE ENTERRiA, quien
ha afirmado que el dogma revisor en sede administrativa es "un puro
convencionalismo procesal que actuaba en beneficio exclusivo de
una sola de las partes del poceso, la Administración Pública". 32

XIII. lIÁBEAS DATA

La Constitución de la Provincia de Córdoba, en su arto 50, esta-


blece: "Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en
forma de registro, la finalidad a que se destina esa información, y a
exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden re-
gistrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser
proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legíti-
mo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vul-
neren el honor, la intimidad personal y familiary el pleno ejercicio
de los derechos [.. .j.
Atento la norma constitucional precedentemente transcripta,
en la Provincia de Córdoba se sancionó con fecha 25 de octubre
de 2000, la ley 8891 que regulaba la temática que nos ocupa.

Público, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, pág. 266, YDerecho


procesal administrativo, t. 1, bajo la dirección de Juan Carlos CASSAG-
NE, Hammurabi, Bs. As., 2004, págs. 857/880.
32CASSAGNE, Juan Carlos, "La tutela judicial efectiva. Incompatibili-
dad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía admi-
nistrativa", en Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi,
Bs. As., 2003, págs. 131/155.

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82 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Los términos de esa norma -salvo aspectos muy puntuales-


eran muy similares alos de la ley 25.326, y establecía concretamen-
te que la acción de hábeas data debía tramitarse de conformidad a
las reglas del amparo.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo provincial vetó en forma total
la ley 8891 alegando la conveniencia de un sistema único y unifor-
me para todo el país, alos fines de contribuir a la seguridadjurídica.
Atento el veto total efectuado, no se analizará en este trabajo
el contenido de la legislación que nos ocupa.

XIV. ACCESO AL CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS DEL ESTADO


(LEY N° 8803)

Consideraciones generales

La publicidad de los actos del Estado constituye uno de los as-


pectos de la forma republicana de gobierno adoptada en el arto 20
de la Constitución de la Provincia de Córdoba en concordancia con
el arto 10 de la Constitución Nacional.
El arto 15 de la Constitución de la Provincia de Córdoba garan-
tiza la publicidad de los actos del Estado estableciendo que una ley
determinará "el modo y la oportunidad de su publicación y el acce-
so de los particulares a su conocimiento"
En cumplimiento de este mandato constitucional, el Poder Le-
gislativo sancionó con fecha 6 de octubre de 1999, la ley 8803 me-
diante la cual regula el "derecho al acceso al conocimiento de los
actos del Estado".
El arto 10 de la ley 8803 establece que toda persona tiene dere-
cho a "solicitar y recibir información" de cualquier órgano perte-
neciente a la "Administración Pública provincial, municipal y co-
munal, centralizada y descentralizada, de entes autárquicos,
empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con par-
ticipación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta [... ]
del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad ad-
ministrativa, y del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas,
Consejo Económico y Social y Ministerio Público Fiscal [... ]".

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 83

De esta disposición se desprende quienes son los legitimados


para solicitar la información como así también los suj etos pasivos
que se encuentran obligados legalmente a brindarla.
Es importante destacar que se considera "información" toda
aquella documentación que constituya los antecedentes de un acto
administrativo, como así también las "actas de reuniones oficia-
les" (art. 2°).
El arto 3° de la ley 8803 establece los supuestos en los cuales no
se suministrará información: cuando afecte la intimidad de las
personas, ni bases de datos domiciliarios y telefónicos, cuando
pudiera revelar la estrategia adoptada en la tramitación de una
causajudicial o que resulte protegida por el secreto profesional,
cuando se comprometa ''la seguridad de la provincia, la paz yel
orden público".

Procedimiento para acceder a la información

Toda persona deberá solicitar la información por escrito, expre-


sando sus datos identificatorios, "sin estar sujeta a ninguna otra
formalidad" (art. 6°).
La solicitud de información deberá ser satisfecha en el plazo de
diez días hábiles administrativos, pudiendo ser prorrogado por diez
(10) días más según las circunstancias del caso.
Si vencido el plazo la autoridad requerida no satisface la solici-
tud del requirente, éste podrá interponer acción de amparo por mora
de la Administración (art. 8°, primera parte).
Si la información fuere denegada mediante resolución expre-
sa, procederá la acción de amparo (art. 8°, segunda parte) cuando
se hubiere "resuelto en exceso de las previsiones del arto 3° o la fun-
damentación fuere arbitraria, insuficiente o aparente".
El acceso a la información es gratuito. Si fuere necesario la re-
producción de la documentación, los costos de la misma serán a
cargo del peticionante.
La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la Ciudad de
Bell Ville reconoció legitimación procesal a un letrado para solici-

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84 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

tar la información y para incoar la acción de amparo ante la nega-


tiva de la Administración en suministrarla. Para ello, el Sr. Vocal
Dr. Luis Alberto Caballero expresó: "[. ..] todo letrado de la matrí-
cula se encuentra legitimado en los términos del arto 10 de la ley 8803
y también por consecuencia, legitimado para deducir el amparo
según el arto 8 0 de la ley 8803. Tanto con mayor razón si reciben la
protección de la ley 5805, consagratoria de las facultades que tie-
nenen el ejercicio de la profesión plasmadas fundamentalmente a
través del arto 18 del mencionado estatuto legal, como atribución del
letrado en el ejercicio de su función de recabar, directamente de la
administración pública, de los Bancos Oficiales y de particulares,
informes, antecedentesy certificaciones sobre hechos atinentes a las
causas en las que intervengan, estableciéndose un plazo a la admi-
nistración para evacuar dichos informes [' ..J'. 33
La ley 8803, determina el modo y la oportunidad de la publici-
dad de los actos del Estado y el acceso a su conocimiento en virtud
de la garantía receptada por el arto 15 de la Constitución de la Pro-
vincia de Córdoba.
Esta legislación posibilita al ciudadano ejercer un control di-
recto sobre la actividad administrativa a los fines de mantenerla
y/o encaminarla bajo el denominado "principio de juridicidad" que
necesariamente debe regir para asegurar la existencia de un "Es-
tado de Derecho".
El caso "La Voz del Interior vs. Ente Regulador de Servicios
Públicos (ERSEP)", iniciado mediante una acción de amparo el pa-
sado 22 de julio de 2004, resulta el mal emblemático, frente a la
negativa del organismo público de poner a disposición de un perio-
dista todas las actas de directorio para efectuar una labor profe-
sional de información, fundado su derecho en la ley 8803. 34

33 Sentencia N° 10, del 03/05/2000, en autos "López Ballesteros, Horacio


Luis e/Municipalidad de Bell Ville - acción de amparo - apelación".
34 La Voz del Interior, edición del 23/07/04.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 85

xv. REGÍMENES RECURSIVOS ESPECIALES


a) Registro General de la Propiedad Inmueble de
Córdoba

Laley 5771 regula un régimen recursivo especial para cuestio-


nar las decisiones de las autoridades del Registro General de la
Propiedad.
Este sistema recursivo se pone en marcha cuando el registra-
dor realiza una" observación".
Luis MOISSET DE ESPANÉs expresa al respecto: "Cuando el regis-
trador encuentra vicios o defectos que obstan a la admisibilidad del
acto, debe, dentro de los treinta días de ingresado el documento al
registro, efectuar la pertinente observación" .35
La observación debe realizarse por escrito y encontrarse debi-
damentefundada,motivadaCart.16,ley5771),yaque,endefini-
tiva, se trata de un acto administrativo.
Ante esta circunstancia puede ocurrir que el administrado cum-
plimente las exigencias requeridas o subsane los defectos señala-
dos por el registrador.
Caso contrario, es decir si el administrado no está de acuerdo
con la observación, deberá cuestionarla mediante los denomina-
dos "recursos internos" que explicitaremos brevemente a continua-
ción.
Se consideran recursos internos: el recurso de rectificación o
recalificación Cante el registrador interviniente) y el de apelación
o también llamado reconsideración por ante el Director General.

Recurso de rectificación

Notificada fehacientemente la observación, el administrado


podrá plantear recurso de rectificación.

35 MorSSET DE ESPANÉS, Luis, Publicidad registral, 3a ed., Zavalía, Bs.


As., 2003, pág. 257.

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86 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Este medio impugnativo debe interponerse en el plazo de treinta


días (hábiles administrativos) por ante el registrador que realizó
la observación.
Este medio impugnativo debe ser presentado por Mesa Gene-
ral de Entradas del Registro General.
El recurso debe serfundadoyse deberá ofrecer y acompañar toda
la prueba que considere pertinente para acreditar las circunstan-
cias de hecho y de derecho que invoque.
El registrador cuenta con el plazo de quince días para resolver
este recurso de rectificación.
En el supuesto que el registrador acepte los argumentos esgri-
mido s por el recurrente, finaliza la controversia.
Puede ocurrir también que el registrador resuelva expresa-
mente el recurso rechazando la pretensión del administrado, o bien
dej ar transcurrir el plazo legal sin expedirse, lo que equivale a que
el recurso de rectificación ha sido denegado.
Es importante destacar que en el supuesto de acogerse el recurso
de rectificación se considera registrado de manera definitiva el
documento en cuestión.
Si el recurso de rectificación es denegado, el interesado deberá
cumplimentar la observación efectuada, oensudefecto, deberá acu-
dir ante el director general a través del recurso de apelación.

Recurso de apelación

Elart.17 de la ley 6737 determina que "contra la resolución que


mantenga la observación, o si no fuera resuelta dentro del plazo
previsto, podrá el interesado interponer, dentro del plazo de quince
días, recurso de apelación [' ..J'.
El recurso de apelación debe plantearse ante el director gene-
ral dentro del plazo de quince días hábiles administrativos, con-
tados a partir de la notificación de la resolución denegatoria del re-
curso de rectificación, o a partir del vencimiento del plazo para
resolverlo.
El director general tiene el plazo de treinta días para pronun-
ciarse, no existiendo disposición expresa alguna respecto al silen-

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 87

cio por parte de la máxima autoridad del Registro General, por lo


que se considera que produce la denegatoria por silencio.
Si el director general acoge el recurso, finaliza la controversia.
Si el director general, de manera expresa o presunta (denega-
toria por silencio), desestima el recurso de apelación, se considera
cerrada la instancia administrativa, y su decisión será sometida
al controljudicial enlos términos y condiciones que a continuación
expresaremos.
"Con la culminación de este recurso también finaliza la etapa
de tratamiento registral del tema, y a partir de allí sólo es posible
continuar con las reclamaciones en sedejudicial, salvo, claro está,
que se optare por cumplimentar la observación discutida». 36

Recurso judicial

El arto 19 de la ley 6737 dispone que contra la resolución dene-


gatoria del director general se "podrá recurrir por ante la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial».
Este recurso judicial deberá interponerse de manera fundada
por ante el Registro General en el plazo de diez días de notificada
la resolución denegatoria.
La Dirección General deberá elevar el recurso,junto a las de-
más actuaciones administrativas originadas como consecuencia
de la observación, al Tribunal Superior de Justicia para su remi-
sión a la Cámara que en turno corresponda.
La Cámara interviniente resolverá el recurso planteado sin
sustanciación y la inscripción registral provisoria se considerará
extendida hasta la conclusión del trámite recursivo.
Silaresoluciónjudicial acoge el recurso de apelación, lainscrip-
ción provisoria del documento se convierte en definitiva.
Si la sentencia, en cambio, no hace lugar al recurso de apela-
ción, se producirá la caducidad de la inscripción provisoria.

36 AHUMADA, Daniel, Ley registral inmobiliaria 5771 y disposiciones


técnico-registrales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2002, pág. 218.

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88 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

En la actualidad el controljudicial de la actividad administra-


tiva-registral es realizado por las Cámaras Civiles, por aplicación
expresa del arto 19 de la ley 5771 y de la interpretaciónjurispru-
dencialllevada a cabo por el Superior Tribunal de Justicia:
"La naturalezajurídica del acto emanado del Sr. Director del
Registro General de la Propiedad en la especie, en cuanto que su
objetivo es plenamente iusprivatista, desde que se resuelve por el
mismo la cuestión atinente a la inscripción de un derecho real, de-
termina la competencia de la Cámara en lo Civil y Comercial". 37
Además, se sostiene que "en razón de lo dispuesto en la ley 7182
(Código de Procedimiento Contencioso-Administrativo ),es impor-
tante resaltar que aun esta ley fue sancionada con posterioridad
al texto actual de la Ley Provincial Registral; las decisiones que
adopta el registrador no deben ser revisadas por el procedimiento
contencioso-administrativo sino ante lajusticia ordinaria, ya que
están enjuego cuestiones de fondo: los asuntos atinentes al dere-
cho de propiedad hacen al derecho civil (privado), y no al derecho
administrativo (público) ."38
Sin embargo, existe un antecedentejurisprudencial que reco-
noce alas Cámaras Contencioso Administrativas la competencia
para resolver este ti po de controversias.
Nos estamos refiriendo, concretamente, a la causa "Lozita,
Sergio Guillermo el Provincia de Córdoba - ilegitimidad"39, en la
cual la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nomina-
ción consideró que la resolución dictada por la Dirección General
del Registro de la Provincia es un "acto administrativo", razón por
la cual corresponde agotar la vía administrativa de conformidad
a la ley 6658 (recurso de reconsideración y jerárquico) y luego ob-
tener el controljudicial en los términos de la ley 7182.

37 TSJ, auto N° 419, del 07/12/1993, en autos "Brocal S.A. el C. Scagliotti


y otra - hipotecario - recurso de rectificación y apelación en subsidio".
38 AHUMADA, Daniel, op. cit., pág. 222.

39 Cám. Cont. Adm. 2a Nom., auto N° 16, del 11102/2000, en autos "Lo-
zita, S.eI Provincia de Córdoba - ilegitimidad".

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 89

b) Recursos en el procedimiento disciplinario notarial


(ley N> 6291)

El régimen de la responsabilidad disciplinaria notarial en la


Provincia de Córdoba se encuentra regulado por la ley 6291. 40
Los bienes jurídicamente protegidos por la normativa citada
son: ''la institución notarial, los servicios que le son propios yel
decoro del notariado" (art. 21), estatuyendo las pautas y normas
de procedimientos para la determinación de la responsabilidad no-
tarial y la aplicación de sanciones disciplinarias, si correspondie-
re.
El procedimiento administrativo tendiente a determinar la
responsabilidad notarial, podrá iniciarlo el Tribunal de Discipli-
na Notarial de la Provincia de Córdoba, de oficio o por denuncia.
El Tribunal de Disciplina Notarial se encuentra integrado por
un presidente, dos vocales titulares y cuatro suplentes. El presi-
dente será nombrado por el Poder Ejecutivo. Los vocales titulares
y suplentes serán designados por el Poder Ejecutivo a propuesta
-en terna para cada cargo-del Consejo Directivo del Colegio de
Escribanos de Córdoba.
El Tribunal de Disciplina Notarial goza de amplias prerroga-
tivas' entre las que se encuentra el llamado "poder autónomo de
investigación" que debe ejercerse dentro del ''bloque dejuridicidad".
Asimismo, el notario cuyas conductas están sometidas a contra-
lor, goza de los siguientes derechos y garantías: a comparecer, cons-
tituir domicilio legal, a la defensa técnica, a ser oído, a ofrecer y pro-
ducir pruebas, a alegar de bien probado y a una decisión fundada en
"causas y antecedentes concretos" (arts. 33, 34y 35, ley6291).
La denominada "decisión fundada" es un acto administrativo
dictado por el Tribunal de Disciplina Notarial en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos respecto del
notario sometido a un procedimiento disciplinario.

40Ley 6291 (sancionada y promulgada el 30/05/1979 ,y publicada en


B.O. del 04/06/1979).

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90 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Las sanciones previstas por la ley 6291 son: apercibimiento,


multa, suspensión (de hasta un año y de uno a tres años) y destitu-
ción.
Es necesario tener presente que por expresa disposición legal
(art. 26), el escribano que sea sancionado con más de un mes de sus-
pensión implica la "clausura del registro a su cargo, el secuestro
de los protocolos y su depósito en la oficina del Tribunal mientras
dure la sanción."

Competencia contencioso administrativa

Disconforme con el acto administrativo defmitivo dictado por


el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Córdoba, el
escribano podrá someterlo a controljudicial, previo agotamiento
de la vía administrativa, de conformidad a las disposiciones de la
ley 6658, y luego acudir alajurisdicción contencioso administra-
tiva perdiendo vigencia lo normado por el arto 37 de la ley 6291 que
estatuye un recurso de apelación por ante la Cámara Civil y Co-
mercial en turno de la ciudad de Córdoba.
La atribución de competencia contencioso administrativa ha
sido resuelta de manera unánime por lajurisprudencia cordobe-
sa:
"Con la sanción del arto 178 de la nueva Constitución de la Pro-
vincia de Córdoba, las personasjurídicas públicas, en ejercicio de
las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan suje-
tas al controljudicial de conformidad a la ley de la materia vigente
-en la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la vía
administrativa". 41
El procurador del Tesoro de la Provincia de Córdobaha expre-
sado: "[. ..] si bien el arto 37 de la ley 6291 establece que de sus deci-
siones procederá un recurso de apelación por ante la Cámara Civil

41Cám. 5a Civ. Como Córdoba, auto interlocutorio N° 86, del 24/03/1993,


en autos "Denuncia formulada por Osear A. Rinaldi", Semanario Ju-
rídico, N° 936, edición del 10/06/1993.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 91

y Comercial en turno de la ciudad de Córdoba, su contenido fue re-


formadocon el dictado de la ley 7204, modificatoria de la ley 5350,
que estableció la aplicabilidad de ésta en relación a la actividadju-
rídico-pública de las entidades descentralizadas autárquicasy cual-
quierotro órgano o ente dotado de potestad pública y que actúe en
ejercicio de la función administrativa, incluso los entes de carácter
público o privado cuando ejerzan por delegación aquella potestad,
exceptuando los organismos previstos en materia tributaria, para
los cuales será de aplicación supletoria (art. JO), derogando toda
disposición que se le oponga (art. 125), lo que concordaba con lo es-
tablecido enel arto 10 de la ley 7182 [, ..1'.42
A los fines de agotar la vía administrativa, es necesario tener
en consideración el carácter -desde el punto de vista de la orga-
nización administrativa- que tiene el Tribunal de Disciplina N 0-
tarial.
Respecto a esta cuestión podemos observar la existencia de di-
símiles criteriosjurisprudenciales al respecto. En una primera
etapa se consideraba al Tribunal de Disciplina Notarial como un
organismo desconcentrado, y luego como un órgano descentrali-
zado, siendo este último el criterio jurisprudencial actual.

Tribunal de Disciplina Notarial:


órgano desconcentrado

Originariamente, el Tribunal de Disciplina Notarial era con-


siderado un ente des concentrado que carecía de personeríajurídi-
ca, y por ende de capacidad para estar enjuicio.
La Cámara en lo Contencioso Administrativo de 2a Nominación
de Córdoba ha expresado: "[.. .] en el marco de lo dispuesto por los
arts. 8 0 y concordantes de la ley 6291, es dable afirmar que el Tri-
bunal de Disciplina Notarial constituye un típico ente 'desconcen-

42Cám. Cont. Adm. 2a N om., sentencia N° 40, del 28/03/2000 , en autos


"Riera de Spila, OIga Esther el Superior Gobierno de la Provincia de
Córdoba y otra - Plena jurisdicción".

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92 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

trado' que forma parte de la Administración Central, a través del


Ministerio de Gobierno [. ..]". "Por ello, al carecer de personeríaju-
rídica propia, las demandas que contra dicho organismo se deduz-
can, deben ser entabladas en contra de la Provincia de Córdoba, y
no del citado TDN, como pretende la accionada [ .. .]'. 43
Por ello, cuando el Tribunal de Disciplina Notarial dictaba un
acto administrativo, el notario debía -obligatoriamente-inter-
poner recurso de reconsideración en el plazo de cinco días conta-
dos a partir de la notificación por ante el mismo organismo.
Ante el supuesto de denegatoria, y a los fines de agotar la vía
administrativa, debía interponerse recurso jerárquico.
Todo ello, claro está, de conformidad a las pautas establecidas
por la Ley de Procedimiento Administrativo N° 6658.
Agotada en debida forma la vía administrativa la demanda
contencioso administrativa se dirigía contra la Provincia de Cór-
doba.

Tribunal de Disciplina Notarial: órgano descentralizado

A partir del caso "Carranza" el Tribunal Superior de Justi-


cia de Córdoba, luego de un profundo análisis interpretativo -lle-
vado a cabo por el Sr. vocal Dr. Domingo Sesin- consideró que el
Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Córdoba es un
organismo descentralizado, lo que motivó--evidentemente-una
manera distinta para agotar la vía administrativa.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba ha expresado: "[. ..] no existe duda en relación
a que el Tribunal de Disciplina Notarial ha sido creado por ley del
Estadoyqueselehaatribuidolafunciónpúblicade'fiscalizacióny
superintendencia del notariado'[. ..] es posible afirmar que nos en-
contramos ante un órgano dotado de personeríajurídica propia. En

43Cám. Cont. Adm. 2a Nom., sentencia N° 40, del 28/03/2000, en autos


"Riera de Spila, OIga e/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba
y otra - Plena jurisdicción".

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 93

modo alguno puede constituir un ente desconcentrado de laAdmi-


nistracwn Central porque presupuestariamente no está a cargo del
Poder Ejecutivo [. .. j. 44
En efecto, de acuerdo al criterio jurisprudencial actual, cuan-
do el Tribunal de Disciplina Notarial dicta un acto administrati-
vo, debe plantearse obligatoriamente el recurso de reconsideración.
Denegado éste, procede -a opción del interesado-el recurso
de alzada o la vía contencioso administrativa (art. 84, ley 6658).
La acción judicial se dirige contra el Tribunal de Disciplina
Notarial.

c) Recursos en el procedimiento disciplinario de los


abogados (ley ~ 5805)

El arto 50 de la ley 5805 establece que el Tribunal de Disciplina


de Abogados, ejercerá "el poder disciplinario" sobre todos los abo-
gados inscriptos en la matrícula en el ámbito de la Provincia de
Córdoba.
Los integrantes del Tribunal de Disciplina de Abogados de la
Provincia de Córdoba son elegidos por voto directo, secreto y obli-
gatorio de los abogados inscriptos en la matrícula, a simple pI ura-
ridad de sufragios (art. 58).
El Tribunal de Disciplina dará inicio a un procedimiento disci-
plinario de oficio o por denuncia.
El Tribunal de Disciplina de Abogados "constituye una perso-
najurídica creada por ley (5805), de carácterpúblico no estatal, que
debe funcionar dentro el marco establecido por el arto 37 de la Cons-
tituciónProvincial. Como tal ejerce las potestades delegadas por la
Provincia en orden al ejercicio del poder disciplinario sobre todos
los abogados de la provincia". 45

44 TSJ, sentencia N° 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d


Tribunal de Disciplina N otarial- P.J.".
45 Cám. Cont. Adm. 2 Nom., sentencia N° 186, del 24/11/1998, en au-
a

tos "G. dTribunal de Disciplina de Abogados - P.J.".

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94 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

El Tribunal de Disciplina, previo el procedimiento legal, podrá


aplicar las siguientes sanciones: apercibimiento público o priva-
do, multa, suspensión hasta seis meses y cancelación de la matrí-
cula profesional.
El abogado que haya sido sancionado con la cancelación de su
matrícula, podrá ser admitido a la actividad profesional cuando
transcurran tres años contados a partir de que el acto administra-
tivo sancionatorio quedó firme.
Tal como ocurre en el supuesto tratado en el punto anterior, el
controljudicial se realiza en el ámbito contencioso administrati-
vo:
"En supuestos en que el ente profesional, en ejercicio de su potes-
tad, dispuso la aplicación de una sanción disciplinaria al letrado,
el controljudicial debe realizarse de conformidad a la ley de la
materia; esto es el sometimiento a lajurisdicción contencioso admi-
nistrativa y previo recorrer la vía administrativa pertinente". 46
En consecuencia, a los fines de agotar la vía administrativa se
deberá interponer recurso de reconsideración. Denegado éste, y
cumpliendo las pautas de la ley 6658, el administrado puede op-
tar entre la interposición del recurso de alzada (art. 84, ley 6658) o
bien, iniciar la acción contencioso administrativa.
Por todo ello, ha perdido vigencia lo normado por el arto 87 de la
ley 5805, que regula un recurso de apelación por ante la Cámara
Civil y Comercial en turno para cuestionar la decisión del órgano
disciplinario, recordando que con la sanción del arto 178 de la Cons-
titución Provincial las personas jurídicas públicas, en ejercicio de
la función administrativa, quedan sujetas -previo agotamiento
de la vía administrativa- al controljudicial de conformidad a la
ley7182.

46 TSJ, Sala Civil y Comercial, 22/12/1992, en autos "C.R. denuncia re-

mitida por el Colegio de Abogados de Córdoba - recurso de revisión",


del voto del Dr. Luis Moisset de Espanés.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 95

d) Recursos administrativos en el régimen disciplinario


policial (decreto N° 1753/04)

El día 12 de marzo de 2004, se publicó en el Boletín Oficial de la


Provincia de Córdoba el decreto 1753, reglamentario de laley 9120
que creó el Tribunal de Conducta Policial.
El reglamento del régimen disciplinario policial de la provin-
cia de Córdoba -decreto 1753-es aplicable a "todo el personal po-
licial en situación de actividad o retiro, por faltas cometidas den-
tro o fuera del territorio de la Provincia" (art. 1°), en ejercicio de sus
funciones o fuera de ellas (art. 3°).
Los actos administrativos que impongan al personal policial
sanciones disciplinarias podrán ser cuestionados mediante los
recursos de reconsideración y revisión, que haremos referencia a
continuación.

Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración deberá plantearse por escrito, de


manera fundada por ante la misma autoridad que impuso la san-
ción disciplinaria, en el plazo de cinco días contados a partir de la
notificación del acto administrativo.
El recurso de reconsideración podrá fundarse: "1) en disconfor-
midad con la apreciación de los hechos; 2) en disconformidad con
la calificación legal de los hechos; 3) en disconformidad con la gra-
duación del castigo; 4) en haberse excedido el superior en el ejerci-
cio de las facultades disciplinarias" (art. 103, decreto 1753).
El recurso de reconsideración será resuelto por el Tribunal
de Conducta Policial en pleno, sin sustanciación, en el plazo de
veinte días hábiles administrativos, vencidos los cuales se "pre-
sumirá la existencia de resolución denegatoria" (art. 10 1, decre-
to 1753).
El Tribunal de Conducta Policial en pleno al resolver el recur-
so de reconsideración podrá confirmar, modificar, anular o dej ar
sin efecto la sanción, pero legalmente se encuentra impedido de
agravar la sanción impugnada (art. 105, decreto 1753).

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96 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

La decisión del Tribunal de Conducta Policial agota la vía ad-


ministrativa.
La interposición de este medio recursivo no suspende la ej ecu-
ción del acto administrativo sancionatorio, salvo cuando se tratare
de arresto.

Recurso de revisión

Con leves diferencias de redacción en relación al recurso de re-


visión previsto por el régimen general de la Ley de Procedimiento
Administrativo de la Provincia de Córdoba N° 6658, el arto 106 del
decreto N° 1753 prevé este medio impugnativo extraordinario.
El recurso de revisión procede contra "una resolución firme
recaída en sumario administrativo por falta disciplinaria". Debe
plantearse de manera fundada por ante el Tribunal de Conducta
Policial, estableciendo diferentes plazos legales según la causal
que semvoque.
Procederá el recurso de revisión cuando:
- La resolución contenga contradicciones en su parte dispositi-
va. En este supuesto deberá presentarse el recurso dentro de los
diez días hábiles administrativos siguientes a la notificación del
acto sancionatorio.
- Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la reso-
lución de la cuestión ignorados en ocasión de imponerse la sanción
o que no fueron aportados por fuerza mayor o por obra de terceros.
Fundado en esta causal, el recurso de revisión debe plantearse
dentro del plazo de veinte días hábiles administrativos contados a
partir de "recobrarse o descubrirse los documentos aludidos o de que
cesarelafuerzamayoroelaccionardeterceros"(art.106,inc.2).
-Cuandolasancióndisciplinariasehubiesefundadoendocumen-
tos o circunstancias "cuya declaración de falsedad se desconocía o se
hubiere dictado luego de producida la resolución" (art.106, inc. 3).
- Cuando la resolución que impone la sanción disciplinaria hu-
biere sido dictada mediante "cohecho, prevaricato, violencia o cual-
quier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad com-
probada" (art.106, inc. 4).

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 97

En estos dos últimos supuestos, el plazo para la presentación


del recurso de revisión es de veinte días hábiles administrativos
contados a partir de la acreditación en legal forma de los supues-
tos indicados en la norma.
El recurso de revisión podrá fundarse en iguales causales a las
expresadas respecto al recurso de reconsideración, y deberá resol-
verse en el plazo de veinte días hábiles administrativos, vencidos
los cuales "se presumirá la existencia de resolución denegatoria"
(art.101, decreto 1735).
El decreto reglamentario 1735 establece en su arto 109 que se
aplicará supletoriamente el CPP de la Provincia de Córdoba.

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f
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98 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIÓN

1) ¿Qué situaciones jurídicas subjetivas habilitan la interposi-


ción de recursos administrativos en el orden provincial?
2) ¿Qué tipo de acto administrativo es recurrible?
3) ¿En qué consiste el recurso de reconsideración? ¿Ante quién se
interpone? ¿En qué plazo? ¿Qué autoridad es la que debe resolverlo?
4) ¿En qué consiste el recurso jerárquico? ¿Cuál es el procedi-
miento establecido para su tramitación?
5) ¿En qué casos es procedente la interposición del recurso de
alzada? ¿Cuál es el procedimiento establecido para su tramita-
ción?
6) ¿Cuáles sonlas corrientes de opinión respecto ala "queja"?
7) ¿Qué recurso administrativo es posible plantear contra un
acto administrativo firme y cuáles son las causales para su proce-
dencia?
8) La presentación de la aclaratoria, ¿suspende o interrumpe
el plazo para la interposición de recursos administrativos?
9) ¿En qué supuestos procede el "reclamo administrativo previo''?
10) ¿Qué derechos reconoce la ley 8835 a las personas en su re-
lación con el Estado?
11) ¿Cuándo procede la interposición del "pronto despacho"?
¿Cuál es su finalidad?
12) ¿Quiénes tienen legitimación activa para plantear la "ac-
ción de amparo por mora" en la Provincia de Córdoba?
13) ¿Qué Tribunales resultan competentes para tramitar la
acción de amparo por mora?
14) ¿Qué remedio le reconoce laley 8803 (acceso al conocimiento
de los actos del Estado) ante la denegatoria expresa de la informa-
ción?Y ¿ante el silencio?
15) ¿Qué Tribunal resulta competente para efectuar el control
judicial de las decisiones del director del Registro de la Propiedad
Inmueble, según el criterio actual?
16) ¿Qué recurso/s deben interponerse frente a un acto admi-
nistrativo sancionatorio dictado por el Tribunal de Disciplina N 0-
tarial? ¿Porqué?

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 99

17) ¿Qué tribunal resulta competente para efectuar el control


judicial de un acto administrativo sancionatorio dictado por el
Tribunal de Disciplina de Abogados? ¿Qué procedimiento previo
debe cumplimentar?
18) ¿Qué opinión le merece el requisito de "agotamiento de la
vía administrativa" en la Provincia de Córdoba?

CASOS PRÁCTICOS

1) El Directorio del Instituto Provincial de Atención Médica


(organismo autárquico), dicta la Resolución N° 20 que dispone:
"Rechazar por improcedente, el recurso de reconsideración inter-
puesto por el Sr. Andrés Juan Nieto en contra de la Resolución
N° 38/99, como así también el pedido de suspensión de la ejecu-
ción del acto recurrido [. ..]".
Deberá responder: el Sr. Nieto ¿debe interponer algún recurso
para agotar la vía administrativa? ¿Por qué?
2) El Sr. Ministro de Educación de la Provincia de Córdoba dic-
ta la Resolución N° 565 que dispone: "Rechazar lo solicitado por
N ora Beatriz Massa en relación al reconocimiento por servicios
prestados en horas cátedras, en establecimientos educacionales de-
pendientes de la Dirección de Enseñanza Media por ser sustancial-
mente improcedente [... ]".
Deberá expresar, si correspondiere, qué recurso o recursos ad-
ministrativos debería interponer la Sra. N ora Beatriz Massa para
agotar la vía administrativa? Fundamente su respuesta.
3) El Sr. Gobernador de la Provincia de Córdoba dicta el decre-
to N° 320 que resuelve aplicar una sanción disciplinaria de cesan-
tía a un agente de la Administración Pública Provincial.
¿Qué procedimiento recursivo se debe cumplimentar a los fines
de agotar la vía administrativa?
4) El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba
dicta un acto administrativo a través del cual aplica, previos los
trámites de ley, una sanción disciplinaria (suspensión) a Juan

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100 LILIANA N. VILLAFAÑE

Pérez que se desempeña como ascensorista en el edificio de Tribu-


nales 1 de esta ciudad de Córdoba.
¿Qué procedimiento debería cumplimentar el Sr. Pérez a los
fines de agotar la vía administrativa?
5) ¿Cómo se denomina y ante qué autoridad debe plantearse el
recurso administrativo que tiene por objeto impugnar una obser-
vación efectuada en el ámbito del Registro General de la Propie-
dad de Córdoba? En caso de denegatoria del mencionado recurso,
¿ante qué autoridad administrativa debe agotarse la vía adminis-
trativay, con posterioridad, qué tribunal ejerce el controljudicial?

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Capítulo X
LOSRECUAD~TIV
EN EL ORDEN FEDERAL

Por Líliana N. Villafañe

Sumario: 1. Consideraciones generales. II. Recurso


de reconsideración. III. Recurso jerárquico. IV. Re-
curso de alzada. V. Recurso de revisión. VI. La queja.
VII. Aclaratoria. VIII. Rectificación de errores mate-
riales. IX. Reclamo administrativo previo. X. Amparo
por mora administrativa. XI. Denuncia de ilegitimi-
dad. XII. Hábeas data. XIII. Regímenes recursivos
especiales.

l. CONSIDERACIONES GENERALES

En este capítulo analizaremos los recursos administrativos en


el orden federal, teniendo en consideración las disposiciones con-
tenidas en la ley 19.549y en el decreto 1759/72, sin perjuicio de que
haremos referencia a algunos regímenes recursivos especiales.
Las normas citadas son de aplicación en el ámbito de la Admi-
nistración Pública nacional centralizada y descentralizada, inclu-
sive las entidades autárquicas, con excepción de los organismos
militares,dedefensayseguridad(art.l°,ley19.549).

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102 LILIANA N. VILLAFAÑE

11. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Concepto

El recurso de reconsideración es un medio de impugnación que


persigue la revocación, modificación o sustitución del acto admi-
nistrativo por parte de la misma autoridad que lo emitió.
El recurso dereconsideración -en el ámbito que nos ocupa-es
de carácter ordinario y optativo, ya que al administrado no está obli-
gado a plantearlo para agotar la vía administrativa ni tampoco es
un presupuesto necesario para la procedencia de otros recursos.

Actos recurribles

Podrán cuestionarse a través del recurso de reconsideración:


a) Los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que
resuelvan el fondo de la cuestión.
b) Los actos que impidan la tramitación del reclamo o preten-
sión del administrado (por ejemplo, el acto que decide el archivo
de las actuaciones administrativas).
c) Los actos interlocutorios o de mero trámite, que afecten un
derecho subjetivo o interés legítimo (por ejemplo, la denegación de
una medida probatoria).

Plazo de interposición

El recurso de reconsideración puede plantearse en el plazo de


diez días hábiles administrativos contados a partir de la notifica-
ción del acto.

Órgano competente

El recurso de reconsideraciónse interpone ante la misma autori-


dad que dictó el acto, la que también es competente para resolverlo.

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-- lOMoARcPSD|3588872

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 103

Puede ocurrir que el acto administrativo cuestionado haya sido


dictado por una autoridad ala cual el superior le delegó tal compe-
tencia.
En este supuesto, el recurso de reconsideración será resuelto por
el órgano delegado. Pero si la delegación hubiere cesado, pueden
presentarse dos situaciones:
- Si en la oportunidad de plantear el recurso de reconsideración
la delegación ha cesado, la resolución del mismo le compete al ór-
gano delegante;
- Si la delegación cesa con posterioridad a la promoción del re-
curso de reconsideración, éste deberá ser resuelto por el órgano
delegado.

Plazo para resolver

La autoridad competente deberá resolver el recurso de recon-


sideración en el plazo de treinta días hábiles administrativos, los
que deberán computarse de la siguiente manera:
a) Si no se tramitó prueba alguna desde el día siguiente de la
presentación del recurso.
b) Si se produjo prueba, se computan desde el día siguiente ala
presentación del alegato o desde el día siguiente del vencimiento
del término para alegar, si el administrado no lo hizo.
Si la autoridad no resuelve el recurso de reconsideración en el
plazo fijado, el administrado podrá considerarlo tácitamente de-
negado, sin necesidad de plantear pronto despacho.
Al respecto, lajurisprudencia ha interpretado: "Que el particu-
lar pueda considerar tácitamente denegado el recurso no exime a
la Administración de su obligación de resolver; ergo aquél puede
iniciar un amparo por mora para que eljuez ordene a ésta resolver". 1

1 Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., SalaIII, 16/09/86, en autos "Cacike Hi-

jos S.A.", citado por HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos


administrativos, pág. 371.

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..... lOMoARcPSD|3588872

104 LILIANA N. VILLAFAÑE

Artículo 100 del decreto 1759/72

Atento el carácter facultativo del recurso de reconsideración,


es necesario tener en cuenta la disposición del arto 100 del decre-
to 1758/72 que se refiere a la posibilidad de interponer este recur-
so contra los actos administrativos que agoten la vía administra-
tiva.
Si durante el trámite del procedimiento se dicta un acto que
agota la instancia administrativa, el administrado tiene la posi-
bilidad de promover la acciónjudicial o plantear el recurso de re-
consideración o el de revisión, según corresponda.
El alcance de la norma que analizamos ha dado origen a disí-
miles interpretaciones.
Amodo de ejemplo, la Sala 2a de la Cámara Contencioso Admi-
nistrativa y Tributaria de la ciudad de Buenos Aires, en el caso
"Ramsay S.A.", ante la pregunta: ¿cuándo se agota la vía adminis-
trativa ante actos administrativos emanados de oficio de lamáxi-
ma autoridadjerárquica?, respondió: "[. ..] toda vez que ni el arto 100
(enelámbitonacionalJniel 119 (enelámbitolocalJ hanprevistoen
su texto el caso de los actos dictados de oficio, no estableciendo por
ende la norma un régimen de agotamiento de la vía diferenciado
para dicho tipo de actos, respecto de aquellos dictados como conse-
cuencia de una intervención previa en el procedimiento del parti-
cular afectado [...J'. 2
Es importante destacar que la interposición de un recurso de
reconsideración contra un acto que agota la vía administrativa,
suspende los plazos legales para acudir a la víajudicial.

Normas aplicables

El recurso de reconsideración se encuentra regulado en los


arts. 84, 85,86, 87, 88y 100 del decreto 1759/72 .

FLAX, Gregorio, Suplemento de Derecho Administrativo, Lexis N exis,


.2

edición del 30/07/2003, pág. 63

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lOMoARcPSD|3588872

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 105

IIJ. RECURSO JERÁRQUICO

Concepto

El recurso jerárquico "es una de las formas en que se manifies-


tala relaciónjerárquica que caracteriza la organización adminis-
trativa, ya que es mediante esta vía que el órgano superior ejerce
el controljurídico sobre el desempeño en el ejercicio de la función
administrativa por parte de los órganos inferiores; ypor otra par-
te, al ser un recurso con sustanciación, el interesado puede mos-
trar con toda amplitud los fundamentos de su pretensión, desple-
gando con toda intensidad su defensa [. ..]". 3
En el ámbito nacional que nos ocupa, el recurso jerárquico es
necesario para agotar la vía administrativa.

Actos recurribles

Por medio del recursojerárquico pueden cuestionarse:


a) Los actos administrativos definitivos, es decir, queresuel-
ven el fondo de la cuestión.
b) Los actos administrativos que sin ser definitivos impiden la
continuación del procedimiento o "provocan una violación grave
y fundamental del debido proceso adjetivo, que no puede ser supli-
da en oportunidad de la decisión final del recurso". 4

Modos de plantear el recurso

Respecto a esta cuestión pueden presentarse distintas situaciones:


-El recurso jerárquico puede interponerse directamente, ya que
no requiere el planteo previo de otro recurso. En este supuesto se

3 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-


tín,op. cit., pág. 641.
4 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pág. 604.

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l
106 LILIANA N. VILLAFAÑE

presenta ante la misma autoridad que dictó el acto administrati-


vo que se desea cuestionar, quien lo elevará a la autoridad compe-
tente en el plazo de cinco días hábiles administrativos.
- El recurso de reconsideración lleva implícito el recurso jerár-
quico (art. 88, decreto 1759172), por lo que denegado expresamen-
te aquél, el órgano inferior deberá elevar las actuaciones al supe-
rior para resolver elj erárquico.
Si la administración, vencido el plazo legal, no resuelve el re-
curso de reconsideración, el recurrente tendrá la facultad de con-
siderarlo denegado tácitamente y peticionar que se eleven las ac-
tuaciones administrativas para que el superior resuelva el recurso
jerárquico que se considera "implícito".

Plazo para resolver

La autoridad administrativa competente deberá resolver el


recurso jerárquico en el plazo de treinta días hábiles administra-
tivos los que serán computados de la siguiente manera:
-Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuacio-
nes administrativas.
- Si se produjo prueba, desde la presentación del alegato.
- Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente
no hubiese cumplido con esa actividad procesal.
El arto 91 del decreto 1759172 expresamente determina que no
se requiere la interposición de pronto despacho para considerar
denegado por silencio el recurso jerárquico.
Al respecto, Tomás HUTCHINSON opina: "[... ] es facultad del par-
ticular considerar denegado tácitamente el recurso y puede hacerlo,
a partir del vencimiento del término, en cualquier plazo, o no ha-
cerlo y esperar el cumplimiento de la Administración del deber de
resolver [. .. ]".5

5 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,


pág. 376.

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106 LILIANA N. VILLAFAÑE

presenta ante la misma autoridad que dictó el acto administrati-


vo que se desea cuestionar, quien lo elevará a la autoridad compe-
tente en el plazo de cinco días hábiles administrativos.
-El recurso de reconsideración lleva implícito el recurso jerár-
quico (art. 88, decreto 1759/72), por lo que denegado expresamen-
te aquél, el órgano inferior deberá elevar las actuaciones al supe-
riorpara resolver eljerárquico.
Si la administración, vencido el plazo legal, no resuelve el re-
curso de reconsideración, el recurrente tendrá la facultad de con-
siderarlo denegado tácitamente y peticionar que se eleven las ac-
tuaciones administrativas para que el superior resuelva el recurso
jerárquico que se considera "implícito".

Plazo para resolver

La autoridad administrativa competente deberá resolver el


recurso jerárquico en el plazo de treinta días hábiles administra-
tivos los que serán computados de la siguiente manera:
- Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuacio-
nes administrativas.
- Si se produjo prueba, desde la presentación del alegato.
- Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente
no hubiese cumplido con esa actividad procesal.
El arto 91 del decreto 1759/72 expresamente determina que no
se requiere la interposición de pronto despacho para considerar
denegado por silencio el recurso jerárquico.
Al respecto, Tomás HUTCHINSON opina: "[.. .J es facultad del par-
ticular considerar denegado tácitamente el recurso y puede hacerlo,
a partir del vencimiento del término, en cualquier plazo, o no ha-
cerlo y esperar el cumplimiento de la Administración del deber de
resolver [. .. ]".5

5 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,


pág. 376.

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..
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 107

Autoridad competente para resolver

El art. 90 del decreto 1759/72 determina que los ministros y


secretarios de la Presidencia resolverán los recursos jerárquicos,
pero cuando el acto administrativo cuestionado emane de éstos,
deberá resolverlo el Poder Ejecutivo nacional.
A partir de la reforma de la Constitución de la N ación argenti-
na operada en 1994 que incorpora al "Jefe de Gabinete", ¿quién debe
resolver el recurso jerárquico?
Juan Carlos CASSAGNE responde a este interrogante expresan-
do:" [. .. ] tratándose de una facultad inherente al ejercicio de la ad-
ministración general del país, que a partir de la reforma constitu-
cional de 19941e ha sido asignada al Jefe de Gabinete (art. 100,
inc. 1, Const. N ac.), la resolución de los recursos jerárquicos inte-
graría la competencia atribuida a dicho funcionario, incluso si el
respectivo acto emanara de un ministro, en virtud de lajerarquía
que surge del precepto constitucional citado [... ]". 6

Entes descentralizados

Si bien el art. 93 del decreto 1759/72 establece que la normati-


va analizada es aplicable en el ámbito de los "entes autárquicos",
la doctrina considera que debe entenderse aplicable a los "entes
descentralizados" .
Sin peIj uicio quela autoridad superior del ente es la competente
para resolver el recurso jerárquico, en todas las demás cuestiones
-plazos, legitimación, condiciones objetivas, etc.-se aplican las
normas ya analizadas.

Normas aplicables

El recurso jerárquico se encuentra regulado por los arts. 88, 89,


90,91, 92y93 del decreto 1759/72.

6 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. n, pág. 603.

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108 LILIANA N. VILLAFAÑE

IV. RECURSO DE ALZADA

Concepto

El recurso de alzada, también llamado por la doctrina recurso


jerárquico impropio, es el medio impugnativo previsto por lalegis-
lación para cuestionar los actos administrativos de las entidades
descentralizadas y de las organizaciones jurídicas de participación
estatal. 7
Se trata de un recurso facultativo, ya que el administrado no se
encuentra obligado a plantearlo a los fines de agotar la vía admi-
nistrativa .
.Expresamente se encuentra legislado que la elección de la vía
judicial hace perder la administrativa, pero si el interesado hubiese
planteado el recurso de alzada podrá desistirlo en cualquier esta-
do del trámite para acudir a la instancia jurisdiccional (art. 95,
decreto 1759/72).
Este medio impugnativo posibilita que la Administración Cen-
trallleve a cabo un control de tutela respecto de las decisiones adop-
tadas por los organismos referidos.
"Esta especie de control--que procura asegurar el cumplimien-
to de los fines de la entidad, preservando el bien común-configu-
ra -a diferencia del control que dimana de lajerarquía- un po-
der condicionado o limitado que requiere atribución expresa y que
es de interpretación restrictiva". "La tutela entraña un poder de
revisión que ejerce la Administración Central sobre los actos de los
órganos superiores de las entidades descentralizadas y de los ór-
ganos de administración de las personas privadas estatales (vgr.,
sociedades del Estado)". 8

7Conf. CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho administrativo, t. II, pág. 609.


8Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, págs. 608
y609.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 109

Actos recurribles

Son recurribles a través del recurso de alzada:


a) Los actos administrativos definitivos, es decir, los queresuel-
ven la cuestión de fondo debatida.
b) Los actos que sin ser definitivos impiden totalmente la tra-
mitación de la pretensión esgrimida por el administrado.
El arto 40 del decreto 1883/91 determina expresamente que son
recurribles los actos administrativos que emanaren del órgano
superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayorita-
ria del Estado, excluyendo los actos concernientes a la actividad
privada del ente.
Para ello será necesario analizar cada caso en particular para
determinar si la cuestión es regida por el derecho público o priva-
do. Al respecto Tomás HUTCHINSON expresa: "[... ] cuando la norma
dice actos inherentes a la actividad privada, hace referencia a aque-
llos actos cuyo objeto se rige por el derecho civil, comercial, labo-
ral, etc. [. .. ] El derecho aplicable al objeto del acto que discuto es el
que determina la cuestión [.. .]". 9

Condiciones para la interposición

El recurso de alzada se interpone en el plazo de quince días


hábiles administrativos ante la autoridad que dictó el acto admi-
nistrativo, quién deberá elevarlo -en el plazo de cinco días- al
Ministro o Secretario de la Presidencia de la N ación en cuyajuris-
dicción actúe el organismo descentralizado.

Resolución del recurso: plazo y autoridad

El recurso de alzada deberá ser resuelto en el término de trein-


ta días, aplicándose supletoriamente -en este aspecto-lo nor-

9 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,


pág. 197.

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110 LILIANA N. VILLAFAÑE

mado respecto al recurso jerárquico en el arto 91 del decreto 1759/


72.
La autoridad competente pararesolver el recurso será el minis-
tro o secretario de la Presidencia en cuyo ámbito se encuentre com-
prendido el órgano descentralizado.
Para que se considere configurado el silencio administrativo y
por ende la denegación tácita, no se requiere la interposición de
pronto despacho.

Alcance del control

El arto 97 del decreto 1759/72 permite distinguir y realizar las


siguientes interpretaciones:
a) Si el órgano descentralizado ha sido creado por el Congreso
de la N ación en ejercicio de atribuciones constitucionales, el re-
curso de alzada sólo procederá por razones vinculadas a la legiti-
midad del acto. Ello significa que la autoridad competente podrá
realizar un control limitado, salvo que la legislación le autorice ex-
presamente uno de mayor amplitud.
En este supuesto, la autoridad se limitará a revocar el acto
administrativo cuestionado. Sólo podrá modificarlo o sustituirlo
-de manera excepcional- si razones fundadas de interés pú-
blico lo justifican.
b) Si el órgano descentralizado fuere creado en ejercicio de una
atribución concurrente por el Poder Legislativo o por el Poder Eje-
cutivo, el control es más amplio ya que abarca las cuestiones rela-
tivas a la legitimidad del acto y también lo concerniente a la opor-
tunidad, mérito o conveniencia.

Universidades nacionales

El texto del arto 94 del decreto 1759/72 enuncia que son cues-
tionables, a través del recurso de alzada, los actos administrati-
vos emanados del órgano superior del ente autárquico, "incluidas
las universidades nacionales [. ..]".

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LOS REC SOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 111

Esa inclusión xpresa en la norma referida ha quedado dero-


gada con la sanci / n de la Ley de Educación Superior N° 24.521.
Elart.32dela ey24.521contemplaunrecursojudicialdeape-
lación para cuest onar las decisiones del órgano superior de las
universidades na ionales, que es motivo de análisis en el capítulo
pertinente.

Normas aplica les

El medioimpu ativo que nos ocupa se encuentra legislado en


losarts. 94,95,96, 97y98 del decreto 1759/72, yel art. 4° del decre-
t01883/91.

v. RECURSO DE IÓN

El arto 22 de la ey de procedimiento administrativo N° 19.549


regula este recurs administrativo extraordinario determinando
las causales para u procedencia.
Al tratarse de recurso de carácter extraordinario, su proce-
dencia debe inter retarse en forma restrictiva.
Tomás HUTCHI SON lo define: "[. .. ] es el remedio procedimental
extraordinario e caminado a examinar de nuevo un acto firme o
sea pasado en aut ridad de cosajuzgada, cuando se ha llegado a él
por medios ilícito o irregulares, sin culpa o negligencia del parti-
cular, prescindie do o incorporando nuevos elementos de prueba
enelnuevoexpe ente [... ]".10

Podrá plante se el recurso de revisión para cuestionar un acto


administrativo fi

10 HUTCHINSON, To ás,Régimen de procedimientos administrativos,


pág. 150.

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112 LILIANA N. VILLAFAÑE

Recordemos que un acto administrativo adquiere firmeza cuan-


do se han vencido los plazos legales para interponer recursos ad-
ministrativos, o bien antes del vencimiento de esos términos, el
interesado lo ha consentido.

Causales de revisión. Plazos

La ley de procedimientos administrativos en su arto 22 deter-


mina las causales de procedencia del recurso de revisión.
Asimismo establece los plazos para su interposición.
El inc. a establece que procederá la revisión "Cuando resultaren
contradicciones en la parte dispositiva, háyase pedido o no su acla-
ración".
Si el recurrente invoca esta causal deberá interponer el recur-
so de revisión dentro de los diez días de notificado el acto adminis-
trativo.
Es posible advertir en este supuesto que si el recurso de revi-
sión debe plantearse dentro del plazo de diez días, no estamos en
presencia de un acto firme, por lo que éste debería ser cuestionado
mediante los otros recursos administrativos ordinarios.
El inc.b determina que procederá la revisión "Cuando después
de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya
existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por
fuerza mayor o por obra de tercero".
En este supuesto, el recurso de revisión deberá plantearse en
el término de treinta días contados a partir de que los documentos
se recobrasen o hubiese cesado la causal de fuerza mayor.
N o cualquier documento posibilita la apertura de esta instan-
cia recursiva extraordinaria, ya que tiene que tratarse de "docu-
mentos decisivos" en el sentido de que su incorporación a la causa
podrían ocasionar un cambio sustancial en la resolución del con-
flicto.
El inc. c determina como causal de revisión: "Cuando hubiese
dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se
desconocía o se hubiere declarado después de emanado el acto.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 113

En esta ocasión se requiere que los documentos hayan sido de-


clarados falsos por unjuez competente mediante el dictado de una
sentencia de fecha posterior al acto administrativo que se preten-
de revisar, o bien e:xista un desconocimiento de ello por parte del
interesado.
El plazo de interposición de recurso basado en esta causal es de
treinta días contados a partir de la comprobación de las circuns-
tancias descri ptas e~n la norma.
Elinc. d del arto ~2 de la LNPAhabilita la interposición del re-
curso de revisión "Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho,
prevaricato, violeneia o cualquier otra maquinación fraudulenta
o grave irregularidad comprobada".
El recurso debe plantearse en el plazo de treinta días computa-
dos desde la fecha de comprobación legal de los hechos descriptos
enlanorma.

Decisión del reCUlrso

Si bien la norma analizada nada dice respecto ante quién debe


presentarse el recurso de revisión y qué autoridad deberá resolver-
lo, la doctrina entiende que se debe plantear por ante el mismo
órgano que emitió el acto cuestionado, quien también 10 resolverá
quedando a salvo la posibilidad que el superiorjerárquico se avoque
,al conocimiento y decisión de este medio impugnativo extraordi-
nano.
En la referida ocasión deberá precisar expresamente la causal
invocada y acompañar las constancias pertinentes a los fines de
acreditarla.
En principio, la autoridad competente deberá realizar-prima
facie- un examen de admisibilidad para luego proceder a resol-
ver el recurso, ya sea confirmando o revocando el acto administra-
tivo cuestionado.

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114 LILIANA N. VILLAFAÑE

VI. LA QUEJA

La quej a, en el ámbito normativo que nos ocupa, no constituye


técnicamente un recurso, ya que no se encuentra legislado para
cuestionar actos administrativos.
Se trata de una vía administrativa que posibilita al adminis-
trado acudir ante el superiorj erárquico inmediato con la finalidad
de hacerle conocer "los defectos de tramitación e incumplimiento de
los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante
el procedimiento [... ]" (art. 71, decreto 1759/72).
La expresión "defectos" debe interpretarse en sentido amplio,
ya que resulta comprensible de las irregularidades, omisiones o
anormalidades que pueden presentarse durante la tramitación de
un procedimiento administrativo.
Motiva la queja el incumplimiento de plazos en el procedimien-
to, excluyendo expresamente los referidos para la resolución de
recursos administrativos.
Atento la naturaleza y caracteres de esta reclamación, no exis-
te plazo para su interposición.
Presentada la queja ante el superior jerárquico, éste deberá
resolverla en el plazo de cinco días, que deberán computarse des-
de la recepción de la misma o desde la fecha de presentación del
informe por parte del órgano inferior.
La resolución de la queja es irrecurrible.
La presentación y tramitación de la quej a no suspende el trá-
mite del procedimiento.

VII. ACLARATORIA

Existen diversas opiniones doctrinarias respecto a la natura-


leza de la "aclaratoria", que se encuentra legislada en el arto 102
del decreto 1759/72. Básicamente encontramos las siguientes:
a) Un sector de la doctrina considera que no es un recurso, pues
"no sirve para enmendar un defecto de volición sino un defecto de
expresión [oo.] No se ataca una decisión de la Administración, sino

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 115

que se peticiona solamente que la autoridad ponga en claro, ex-


plique, despeje las ambigüedades del acto [... ] no existe impug-
nación ni el órgano administrativo revoca, modifica o sustituye el
acto, que sonlas consecuencias de la aceptación de un recurso [...]".11
Por lo tanto, según esta postura doctrinaria que sostiene que
la aclaratoria no es un recurso, su interposición no interrumpe los
términos para recurrir, pues no existe una norma expresa que así
lo determine.
b) Otros autores entienden que "dado que se trata de laimpug-
nación de un acto administrativo no caben dudas de que se trata
de un verdadero recurso, aun cuando es de carácter alternativo o
paralelo frente al recurso jerárquico y al de reconsideración, como
al recurso de alzada [... ]" .12
La aclaratoria se plantea en el plazo de cinco días hábiles ad-
ministrativos contados desde la notificación del acto definitivo, por
ante la misma autoridad que lo dictó quien deberá resolverla den-
tro del término de cinco días.

VIII. RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES

Si un acto administrativo contiene errores materiales o de he-


cho y aritméticos, la autoridad que lo dictó podrá -de oficio o a pe-
dido del interesado--proceder a su rectificación.
La rectificación no es considerada un recurso, ya que no persi-
gue la finalidad de impugnar un acto administrativo y aún la pro-
pia autoridad que lo dictó la puede realizar.
Atento la naturaleza de la petición, el administrado no tiene
plazo legal para requerir la rectificación, como tampoco se deter-
mina legalmente el término que tiene la autoridad para expedir-
se respecto a la cuestión.

11 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,


pág. 398.
12 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. n, pág. 617.

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116 LILIANA N. VILLAFAÑE

Tomás HUTCHINSON distingue dos situaciones:


"a) Si el particular es quien pidió la rectificación, podrá haber una
denegación tácita [... ] en aplicación de lo dispuesto por el arto 10
de la LNPA. Para este caso, cabe dar al órgano un plazo de tres días
para que produzca el acto rectificatorio (art. 26, RLNPA); b) si no
hay petición del particular, la Administración puede rectificar, en
principio, en cualquier momento [... ]".13

IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO

Concepto

La ley 25.34414 ha introducido importantes reformas al régi-


men legal del reclamo administrativo previo contemplado enlos
arts. 30, 31y32delaley19.549.
En los casos que no se cuestionase un acto administrativo o re-
glamento, el interesado previo a iniciar una demanda judicial,
deberá formular-por regla general- el reclamo administrativo
previo.
La ley 19. 549-antes dele reforma referida-contemplaba una
serie de excepciones (art. 32) que implicaban la no obligatoriedad,
en la mayoría de los casos, de formular el reclamo administrativo
preVIO.
En la actualidad, y de conformidad a las reformas introducidas
por la ley 25.344, podemos sostener que el reclamo administrati-
vo previo es un "requisito hoy imprescindible para considerar ha-
bilitada la instanciajudicial en aquellos casos en que se cuestione
una conducta estatal, o se reclame una prestación, a través de una
pretensión que no importe para su progreso la necesidad de impug-
nar un acto administrativo o un reglamento. Las contadas excep-

13 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,


pág. 397.
14 Ley N° 25.344, sancionada eI19/10/2000, publicada en el B.O. del 21/

11/2000.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 117

CÍones contempladas en el arto 32 son -como tales- excepciones


y no invalidan la regla expuesta [, .. 1".15

Órgano interviniente

El reclamo administrativo previo debe formularse por ante el


Ministerio o Secretaría de la Presidencia o ante el órgano superior
del ente autárquico, según corresponda.

Procedencia. Excepciones

Atento la redacción actual del arto 30 de la ley 19.549, es posi-


ble advertir distintas situaciones, a los fines de acceder a la vía
judicial:
- Si se trata de actos de alcance particular, deben cumplimen-
tarse los requisitos del art. 23.
- Si se trata de actos de alcance general, se deben reunir las exi-
gencias del arto 24.
- Si en el caso concreto no se cuestiona un acto ni un reglamento
debe formularse el reclamo administrativo previo.
También la normativa analizada determina los casos en los
cuales no procederá el reclamo administrativo previo. Ellos son:
-Las excepciones descriptas en el arto 32: a) cuando mediare una
normaexpresaqueasílodetermine(porejemplo,art.53,ley21.499);
b) cuando se pretenda repetir lo pagado al Estado en virtud de una
ej ecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente, y c) si
se reclamasen daños y perjuicios contra el Estado por responsabi-
lidad extracontractual.
- Cuando se diera el supuesto contemplado en el arto 10 de la
ley 19.549 (silencio o ambigüedad).
- Cuando se pretenda cuestionar una vía de hecho administra-
tiva (art. 9°, ley 19.549).

15 USLENGHI, Alejandro, Proceso administrativo-II, 2003-2, Rubinzal-


Culzoni, Bs. As., 2003, pág. 27.

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r~·-
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118 LILIANA N. VILLAFAÑE

Plazo para resolver el reclamo

La autoridad competente cuenta con el plazo de noventa días


-contados a partir de la presentación del reclamo- para expedir-
se.
Si vencido el plazo referido la autoridad no se expide, el intere-
sado requerirá pronto despacho, y si transcurrieren cuarenta y
cinco días más, se encuentra habilitado para iniciar la demanda
judicial.

Plazo para iniciar la demanda judicial

El arto 31 de la ley 25.344 determina expresamente que la de-


mandajudicial deberá ser interpuesta "en los plazos perentorios
y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin perjuicio de lo que fuere
pertinente en materia de prescripción".
Esa disposición ha generado diferentes interpretaciones doc-
trinarias, especialmente teniendo como base otras normas vincu-
ladas a la problemática que nos ocupa.
Por ejemplo, Alejandro Juan USLENGHI 16 realiza la siguiente
interpretación:
- "[ ... ] si transcurrieren otros cuarenta y cinco días, podrá ini-
ciarse la demanda en cualquier momento mientras se mantenga
el silencio de la administración, sin que pese sobre su acción plazo
fatal alguno".
- "[ ... ] en cualquier momento en que le sea notificado al intere-
sado el rechazo de su reclamo administrativo en forma expresa, co-
mienza a computarse el plazo para deducir la demanda, según lo
previsto en el arto 25".
-"el plazo para demandar es fatal, es un plazo de caducidad que,
vencido, impide totalmente la reiteración de la pretensión que fue
motivo del reclamo [... ]".

16 USLENGHI, Alejandro, op. cit., pág. 36.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 119

En cambio, N éstor BUJÁN -juez de la Cámara N acional de Ape-


laciones en lo Contencioso Administrativo Federal- considera
que: "La norma es clara: producido el silencio -es decir, vencido
el plazo de noventa (90) días con que cuenta la autoridad para re-
solver el reclamo y, pedido pronto despacho por el particular, trans-
curridos otros cuarenta y cinco (45) días sin que medie pronuncia-
miento por parte de la Administración, el interesado podrá iniciar
la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perento-
rios y bajo los efectos previstos en el arto 25 [... ]". "En tales condicio-
nes, el nuevo texto no otorga una real opción al administrado, el que
puede demandar dentro del plazo que éste establece o exponerse a
sufrir las consecuencias de no hacerlo [... ]". 17

Irrecurribilidad de la decisión

El arto 31 de la ley 19.549 determina que si el reclamo adminis-


trativo previo es denegado expresamente, esta decisión no será
recurrible en sede administrativa.
Ello es así porque se ha tenido especial consideración en laje-
rarquía de las autoridades que resultan competentes para resol-
ver el reclamo administrativo previo.

x. AMPARO POR MORA ADMINISTRATIVA


Consideraciones generales

El amparo por mora se encuentra regulado en los arts. 28 y 29


delaLey Nacional de Procedimiento Administrativo.
Cuando la Administración no resuelve una cuestión sometida
a su consideración, el ordenamiento jurídico brinda al interesado
el medio o instrumento denominado "amparo por mora adminis-
trativa".

17 BUJÁN, Néstor R., Proceso administativo-II, pág. 78.

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120 LILIANA N. VILLAFAÑE

Este instituto permite exigirjudicialmente una decisión expre-


sa respecto a un asunto planteado en sede administrativa.
Por ello Guillermo MUÑoz expresa que: "El silencio me da lE.
posibilidad de huir, de escapar, de salirme del procedimiento ae-
ministrativo. En cambio el otro, el amparo por mora me permitE
seguir en el procedimiento administrativo hasta que se concluyA
con la decisión expresa y fundada que tengo yo como ciudadano.
como habitante, como particular, como administrado, tengo dere-
cho a exigir" .18
A través del amparo por mora, quien es parte en un expediente
administrativo puede acudir a sede judicial con el propósito que se
emplace a la Administración para que adopte una decisión expre-
sa en el plazo que el tribunal interviniente determine.
Es posible distinguir dos posibilidades:
a) El silencio o técnica del silencio permite acceder al proceso
judicial aunque la Administración no haya dictado un pronuncia-
miento expreso.
b) El amparo por mora permite exigir-a través de una orden
judicial de pronto despacho-la decisión administrativa expresa
y fundada.

Legitimación activa

Según se desprende de la norma analizada, pueden plantear un


amparo por mora quien "fuere parte en un expediente administra-
tivo". Por ello, y de conformidad a lo establecido en el arto 3° del de-
creto 1759/72, debemos considerar que la legitimación alcanza a
toda persona física o jurídica, pública o privada, que invoque las
situaciones jurídicas subj etivas de "derecho subjetivo o interés le-
gítimo".

18MUÑoz, Guillermo, citado por GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por


mora de la Administración Pública", en El derecho administrativo
argentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996,
pág. 262.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 121

Condición objetiva de procedencia

Sin lugar a dudas, la condición objetiva para que proceda el


amparo por mora es la existencia de la mora administrativa que
el peticionante debe invocar y acreditar.
La norma analizada hace referencia al vencimiento de plazos,
y si no existieran éstos que hubiese "transcurrido un plazo que
excediere lo razonable", circunstancia esta última que deberá va-
lorarse en el caso concreto.

Trámite judicial

Previo examen de admisibilidad formal, el tribunal requerirá


a la "autoridad judicial interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora [... ]".
"El informe que se requiere ala autoridad administrativa-de
un órgano de la Administración centralizada o descentralizada-
no constituye un acto procesal previsto sólo en resguardo de la
Administración, sino también, y especialmente, como medio infor-
mativo para eljuez [... ]".19
Una vez producido el informe por el órgano administrativo, o
habiéndose vencido el plazo para efectuarlo, el tribunal procede-
rá a resolver el amparo por mora.
Puede ocurrir que no haga lugar al amparo por mora en virtud
de no encontrarse acreditado los supuestos de procedencia descrip-
tos en el arto 28 de la ley 19.549.
Eljuez podrá acoger el amparo por mora, en cuyo caso librará
al organismo que deba resolver una ordenjudicial de pronto des-
pacho.
La doctrina considera que la sentencia dictada no es declarati-
va, sino condenatoria, ya que impone a la Administración el cum-
plimiento de una determinada obligación.

19 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos,


pág. 174.

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122 LILIANA N. VILLAFAÑE

La sentencia: ¿es apelable?

La expresión "La decisión deljuez es inapelable", contenida en


el arto 28, generó la existencia de diversos criterios doctrinarios y
jurisprudenciales.
En virtud de su ubicación (que no está al final del artículo) los
autores opinaban que la ina pelabilidad no está referida a la deci-
sión o sentencia final, sino a la resolución del juez respecto a la
admisibilidad del amparo por mora.
Respecto a la temática que nos ocupa, es importante destacar
la evolución de los criterios jurisprudenciales:
En una primera etapa, la Cámara Nacional enlo Contencioso
Administrativ020 se expidió en fallo plenario respecto a la inape-
labilidad de la sentencia dictada en un amparo por mora, realizan-
do una interpretación literal de la norma.
Años más tarde, el mismo tribunal-pero con otra integra-
ción- decidió que las sentencias de primera instancia en el am-
paro por mora son apelables. 21
Al respecto Juan Octavio GAUNAexpresa al comentar la causa
antes referida: "Las razones que se invocan es que del texto de la
ley no surge que la sentencia es inapelable, además un argumen-
to también que comparto dice que la doble instancia es un princi-
pio liminar de la organización procesal argentina, que se compa-
dece perfectamente con la acción de amparo, que resulta valioso
mantener esa doble instancia, sin perjuicio de reconocer la celeri-
dad que debe imprimirse a estos trámites de acción de amparo por
mora". 22

20 Cám. Nac. Cont. Adm., en autos "Esperanza D. d Entel", 25/11/1980,


LL,1981-A-180.
21Cám. Nac. Cont. Adm., en autos "Transportadoras de Caudales
Zudbesa d Empresa Ferrocarriles Argentinos", 25/02/1985, LL, 1985-
C-51l.
22 GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por mora de la Administración Pú-

blica", op. cit., pág. 262.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 123

En caso de incumplimiento de la ordenjudicial de pronto des-


pacho el tribunal interviniente en la causa deberá remitir las ac-
tuaciones a lajusticia penal.

XI. DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

Concepto

El arto r, inc. e, apartado 6, de la Ley Nacional de Procedimiento


Administrativo contempla la "denuncia de ilegitimidad".
Tiene su origen en lajurisprudencia administrativa de la Pro-
curación del Tesoro de la N ación.
Se la define como "un recurso administrativo impropio, parcial-
mente típico, supletorio del no usado en tiempo, cuyas notas sin-
gulares resultan, por una parte, de las pautas regladas de desesti-
mación formal, seguridad jurídica y abandono voluntario del
derecho y, por otra, de la circunstancia de que su habilitación no
exhuma la posibilidad de agotar la vía administrativa, perdida por
el transcurso del plazo para recurrir y, consiguientemente, la de
acceder a lajusticia". 23

Requisitos para su procedencia

a) Acto administrativo: atento que se considerará como denuncia


de ilegitimidad el recurso interpuesto extemporáneamente, nece-
sariamente debe existir un "acto administrativo".
b) Extemporaneidad: la denuncia de ilegitimidad sólo es pro-
cedente contra actos administrativos "cuyo plazo de impugnación
venció; no puede admitírsela, por tanto, como alternativa a los
recursos improcedentes como tales o que adolezcan de fallas pro-
cesales de orden sustancial, estos actos, pueden ser atendidos a

23 COMADlRA,Julio Rodolfo, Derecho administrativo, Lexis N exisAbeledo-


Perrot, Bs. As., 2003, pág. 201.

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124 LILIANA N. VILLAFAÑE

través del principio de informalismo, en tanto no sean esenciales


oinsubsanables [... ]".24
c) Situaciónjurídica subjetiva: por tratarse la denu...'1cia de ile-
gitimidad de un sustituto del recurso administrativo planteado
vencido el término legal, sólo podrá interponerla quien invoque la
titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo.
Sin embargo, el órgano administrativo podrá declarar la in-
admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad en los siguientes
supuestos:
- Por razones de seguridadjurídica.
- Cuando pudiere entenderse que existió abandono voluntario
del derecho por encontrarse excedidas razonables pautas tempo-
rales, las que deberán ser valoradas en cada caso concreto. Sin
embargo, suele considerarse "más apropiado el plazo de noventa
días o el que corresponda si la impugnación ha de materializarse
por medio de un recurso especial, para admitir la obligación de la
Administración de sustanciar la denuncia, sin que quepa dentro
de ese lapso alegar motivos de seguridadjurídica o el exceso de ra-
zonables pautas temporales". 25

Trámite

A la denuncia de ilegitimidad se le deberá dar el trámite corres-


pondiente al recurso administrativo que sustituya.
Habitualmente el órgano administrativo se expide sobre la
procedencia o no del recurso extemporáneo como denuncia de ile-
gitimidad, previo dictamenjurídico.

Resolución: alcance y control judicial

La administración podrá acoger o desestimarformalrnente lade-


nuncia de ilegitimidad mediante el acto administrativo pertinente.

24 COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit., pág. 204.


25 COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit., pág. 206.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 125

Esta decisión es susceptible de ser recurrida e incluso acceder


al controljudicial, pero sólo podrán invocarse cuestiones que ha-
cen a la admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad.
Cuando el órgano administrativo resuelve elfondo de la cues-
tión planteada en la denuncia ¿es posible interponer recursos para
agotar la vía administrativa y acceder al controlj udicial?
Julio COMADIRA nos brinda la respuesta a dicho interrogante:
"En tanto se acepte, en efecto, la validez constitucional del siste-
ma de acceso jurisdiccional regulado por el mecanismo de agota-
miento de la vía previsto en el arto 23 de la LNPA, ymás allá de la
valoración que, de lege ferenda, pueda realizarse de la exigibilidad
del referido agotamiento, no parece coherente propiciar la subsis-
tencia de aquel acceso, cuando no se observan los plazos recursi-
vos. De lo contrario se colocaría al denunciante en igual condición
que quien observa el procedimiento previsto en el ordenamiento,
cumpliendo con los plazos exigidos por éste [... l". 26
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Gorordo"
se expidió acerca de esta cuestión expresando:
"Que la decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo
un recurso extemporáneo, tramitado enel caso como denuncia de
ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sedejudicial
porque, al haber dejado vencer el interesado el término para dedu-
cir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía re-
cursiva, y, por ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa,
requisito insoslayable para la habilitación de la instanciajudicial
(art.23, inc. a, ley 19.549)".21
Además, es necesario tener presente que la denuncia de ilegi-
timidad es un remedio extraordinario autorizado por el ordena-
miento jurídico con la finalidad de asegurar el control de legalidad
y eficacia de la actividad administrativa.

26COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 21l.


27CSJN, en autos "Gorordo Hallaría de Kralj, Haydeé", 04/02/1999,
Fallos 322:74.

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126 LILIANA N. VILLAFAÑE

XII. IlÁBEAS DATA

El tercer párrafo del arto 43 de la Constitución Nacional expre-


sa:
"Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exi-
gir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística" .
La ley 25.326 y el decreto 1558/01 constituyen las normas re-
glamentarias del arto 43 de la Constitución Nacional en lo que res-
pecta al hábeas data.
De conformidad al derecho positivo vigente, es posible distin-
guir distintas etapas procedimentales que de seguido pasaremos
a desarrollar.

A. Etapa administrativa

El titular de los datos deberá intimar de modo fehaciente al ban-


co de datos públicos o privados con la finalidad de obtener infor-
mación sobre sus datos personales.
Este emplazamiento se realiza por el término de diez días co-
rridos.
Es posible, también, obtener mediante el acceso directo la in-
formación de su interés.
Conocida u obtenida la información, podrá reclamar la actua-
lización, supresión, rectificación o confidencialidad de sus
datos, la que deberá llevarse a cabo en un plazo de cinco días hábi-
les.
En este ámbito administrativo, la "petición se concreta con la
simple presentación al organismo consultado (público o privado),
y completando un formulario de acceso a la información se cum-
ple con la formalidad mínima prevista para autorizar el ingreso.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 127

En ocasiones, se admite agregar documentación que respalda otras


peticiones conexas con los datos archivados, en miras a su actuali-
zación o rectificación". 28
Vencidos los plazos de intimación sin obtener respuesta, o si ésta
resultara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de
datos personales o hábeas data (arts. 14 y 33, ley 25.326).

B. Etapajudicial

La demanda

La demandajudicial, de conformidad al artículo 38, deberá for-


mularse por escrito y contemplará los siguientes requisitos:
a) Nombre, apellido, domicilio real y legal y demás datos per-
sonales de la persona que inicia el proceso judicial.
b) Individualización del archivo, registro o banco de datos y su
domicilio.
c) Deberá acreditar el cumplimiento del emplazamiento en sede
administrativa y el transcurso de los plazos previstos en la norma.
d) Deberá explicitar las razones por las que entiende que en el
archivo, registro o banco de datos obra información referida a su
persona; los motivos por los cuales considera que la información
resulta discriminatoria, falsa o inexacta.
e) Puede requerir que el tribunal interviniente ordene al ban-
co de datos o registro que determinada información está sometida
a proceso judicial. Eljuez podrá disponer el bloqueo provisional del
archivo respecto a los datos en cuestión, cuando sea manifiesto el
carácter discriminatorio, falso o inexacto.
f) Debe expresar la petición en forma clara y precisa (acceso,
actualización, supresión, individualización, confidencialidad,
etc.).

28 GOZAÍNI, Osvaldo A., Hábeas data, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,

2001, pág. 422.

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128 LILIANA N. VILLAFAÑE

Legitimación activa

De acuerdo a lo normado en el arto 34, la acción puede ser ej er-


cida por el afectado, sus tutores o curadores, y los sucesores de las
personas físicas, sean en línea directa o colateral, hasta el segun-
do grado, por sí o por intermedio de apoderado. Las personas de
existencia ideal, lo harán a través de sus representantes legales o
apoderados.
En esta causa, podrá intervenir como coadyuvante el Defensor
del Pueblo.

Legitimación pasiva

Según el arto 35, son legitimados pasivos los responsables y


usuarios de bancos de datos públicos y privados destinados a pro-
veer informes.
"La condición para adquirir la calidad de suj eto pasivo depen-
de de los datos almacenados y de la forma como se compilan. Una
cosa es el archivo común que no tiene finalidades informativas y
otra muy distinta el registro ordenado y sistemático que tienen los
bancos de datos. La diferencia que la norma constitucional esta-
blece entre registros públicos y privados destinados a proveer in-
formación es simplista, aunque efectiva alos efectos de lograr al-
guna precisión respecto a saber a quiénes se puede demandar
[. .. ]".29

Competencia

El arto 36 establece que será competente eljuez del domicilio


del actor, el del domicilio del demandado, el del lugar en el que el
hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del
actor.

29 GOZAfNI, Osvaldo, Hábeas data, pág. 408.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 129

Osvaldo GoZAÍNI, al comentar este tema, expresa: "Si la deman-


da se articula como defensa de la intimidad contra empresas pri-
vadasdestinadasaproveerinformes,lajurisdicciónintervinien-
te corresponde a los tribunales civiles por razón de la materia.
Empero, también se ha dicho que si la demanda se dedica comer-
cialmente ala difusión de información contenida en sus bancos de
datos, en cuyo caso evidentemente desarrolla actividad mercan-
til [... ] lajusticiacomerciales competente por así asignarlo la cali-
dad de las personas". 30
La misma norma determina también que procederá la compe-
tencia federal: "cuando se interponga en contra de archivos de da-
tos públicos de organismos oficiales y cuando los archivos de datos
se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, na-
cionales o internacionales".

Admisibilidad de la demanda

Una vez planteada la demanda, el juez interviniente deberá


analizar la procedencia formal de la misma, pudiendo rechazar in
limine la acción de hábeas intentada, o bien emplazar al accionante
para que proceda a cumplimentar algún tipo de requisito.
La Sala 1 dela Cámara Federal de Bahía Blanca, respecto a esta
cuestión, ha expresado: "Los jueces pueden rechazar in limine la
acción de hábeas data con criterio restrictivo y la mayor pruden-
cia y cautela, ya que de lo contrario podría interpretarse como una
negacióndejusticia".31

30 Cfr. dictamen del fiscal de la Instancia en la causa "Benseñor el


Organización Veraz S.A.", del 15/08/1995. GOZAíNI, Osvaldo, Hábeas
data, pág. 452.
31 Cám. Fed. Bahía Blanca, Sala 1, en autos "Gutiérrez, H. el Casino

Militar del Personal Superior de la Base N aval Puerto Belgrano", 301


12/1994.

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130 LILIANA N. VILLAFAÑE

Normas aplicables

A este proceso resultan aplicables la ley 25.326, ley 16.986 y las


disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación
enlo atinente aljuicio sumarísimo.

Informe

Admitida la acción de hábeas data eljuez interviniente solici-


tará al accionado -archivo, registro o banco de datos-la remi-
sión de la información referida al demandante.
El plazo para contestar el informe no podrá superar los cinco días
hábiles, pudiendo ser ampliado por el tribunal según las circuns-
tancias del caso.
Al contestar el informe se deberán expresar las razones por las
que se incluyó la información cuestionada y los motivos por los
cuales no se satisfizo la pretensión articulada por el interesado en
la etapa prejudicial.
Según lo dispone el arto 40, los registros, archivos o bancos de
datos privados no podrán alegar confidencialidad de la informa-
ción, salvo que afecten las fuentes de información periodística.
Distinto tratamiento reciben los registros o bancos de datos
públicos: "Las únicas defensas admisibles provienen de la calidad
del dato registrado, de modo tal que los responsables o usuarios de
bancos de datos públicos pueden, mediante decisión, denegar el
acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de
la defensa de laNación, del orden y seguridad públicos, o de la pro-
tección de los derechos e intereses de terceros". 32
En tales supuestos, eljuez de la causa podrá tomar conocimiento
personal y directo de los datos solicitados asegurando mantener la
confidencialidad.
De acuerdo al contenido del informe elaborado por el acciona-
do, el actor podrá --en el plazo de tres días- ampliar la demanda

32 GOZAíNI, Osvaldo, Hábeas data, pág. 449.

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 131

solicitando la su presión, rectificación, confidencialidad o actuali-


zación de sus datos. Deberá ofrecer en esta ocasión toda la prueba
que considere pertinente.
De la ampliación realizada se deberá correr traslado al deman-
dado por el plazo de tres días.
Esta ampliación de demanda procederá cuando la pretensión
originaria articulada en la acción de hábeas data haya sido la de
obtener información. Una vez conocida la misma, y de acuerdo a
sus características, el interesado podrá ampliar su objetivo de con-
formidad a lo anteriormente relatado.

Sentencia

Contestado el informe requerido o vencido el plazo para hacer-


lo, o en caso de ampliada y contestada la demanda y habiendo sido
producida la prueba, eljuez dictará sentencia.
Si la pretensión procesal fue sólo el acceso a la información, el
objeto de la demanda se cumple al conocer el contenido del infor-
me, si éste es remitido por la accionada.
Si originariamente el objeto de la demanda fue la supresión,
rectificación, actualización o confidencialidad de los datos, o hubo
ampliación de la demanda, eljuez en caso de estimarla proceden-
te fij ará un plazo para su cumplimiento.
La sentencia, según lo dispone el arto 43, deberá ser comunica-
da al organismo de control que deberá llevar un registro al efecto.

XIII. REGÍMENES RECURSIVOS ESPECIALES

A. Consejo de la Magistratura: facultades


disciplinarias. Recurso

Consideraciones generales

La Constitución Nacional, a partir de la reforma operada en


1994, incorpora en el arto 114 el Consejo de la Magistratura.

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132 LILIANA N. VILLAFAÑE

Este organismo constitucional se encuentra regulado por la


ley 24. 93 733 y entre sus atribuciones encontramos la de ej ercer fa-
cultades disciplinarias sobre magistrados, que es la que particu-
larmente nos interesa en este capítulo.
Originariamente, la doctrina discutía la ubicación institucio-
nal del Consejo de la Magistratura, ya que para algunos formaba
parte del Poder Judicial y para otros debía ser categorizado como
un "órgano extrapoder".
La posterior sanción de la ley 24. 937 aclaró la cuestión ya que
en su arto 10 determinó que el Consejo de la Magistratura es un
órgano permanente del Poder Judicial de la N ación.
Sin embargo, desarrolla funciones administrativas, "y queda
sujeta, por ende, al derecho administrativo porque si bien orgáni-
camente integra el Poder Judicial no ej erce la función propia de
éste, esto es, la decisión de conflictos entre partes con intereses
contrapuestos mediante los procedimientos establecidos [. .. ]".34
El Consejo de la Magistratura exteriorizará sus decisiones me-
diante el dictado de actos administrativos que, de acuerdo a su na-
turaleza o contenido, variará la intensidad y el alcance del control
judicial posterior. También el Consejo de la Magistratura, atento
las atribuciones constitucionales otorgadas, podrá dictar los de-
nominados "actos institucionales" con las consecuenciasjurídi-
cas que ello acarrea en cuanto al procedimiento y al controljudi-
cial, ya que "constituye un acto que no produce efectos jurídicos
directos en la esferajurídica de los particulares o administrados,
operando consecuencias respecto de órganos del Estado [... ]". "Como
consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de
acción para demandar ante lajusticia la anulación de tales actos
que vinculan esencialmente órganos o entidades estatales, cuya
supervivencia definitiva será determinada por otros órganos cons-

33 Ley N° 24.937, sancionada el 10/12/1997 ,promulgada el 30/12/1997 ,


publicada en B.O. del 06/0111998.
34 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 545.

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LOS RECURSOS TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 133

titucionales a través delproc~.Int que la misma Constitución


establece [... ]".35

Organización

El Consej o de la .1.ua.¡:;.1.'" tura, para su funcionamiento, se di-


vide en cuatro comisiones:
1) De Selección de .1.uac¡:;.1.'" y Escuela Judicial.
2) De Disciplina.
3) De Acusación.
4) De Administración y p.1(:u~,Ha a.
La Comisión de Dis . es la competente para requerir al
Consejo de la Magistratura aplicación de sanciones disciplina-
rias a los magistrados.

Procedimiento

24.937 regula la posibilidad de que


aplique sanciones disciplinarias, las
voto de los dos tercios de los miem-

aplicarse por "cuestiones vin-


~U',.LVI del servicio de justicia", quedando
de independencia en relación
"''-'J. .L~'-,U¡P que dictaren en ejercicio de sus fun-
ciones judiciales.
Podrá iniciarse el procE~01Im:LeOdislna, de oficio o ante
del Poder Judicial, magistra-
tIIr'Y<>1"H"'<:!

que acrediten un interés legítimo.


advertencia, apercibimiento, mul-
".1;~VIUv sus haberes.

35 CASSAGNE, Juan Carlos, administrativo, t. Il, págs.71 y 72.

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134 LILIANA N. VILLAFAÑE

Recurso

Elart.14delaley 937 determina que las sanciones discipli-


narias que aplique el "-1~'<J de la Magistratura serán apelables
en sede judicial por Corte Suprema deJusticia de laNación.
El recurso de deberá interponerse por escrito, de
manera fundada, en plazo de cinco días contados a partir de la
notificación de
pr1esEmtan,ejf>or ante el Consejo de la Magistratura, ofre-
ciendo y U"'Jlll.pu.uC1.uu...,la prueba que el recurrente considere per-
tinente.
El Consejo, ~v.LUIV en cuenta los argumentos articulados por
el recurrente, un informe para lo cual la norma le otor-
ga el término de cinco
Dentro de los cinco siguientes, deberá elevar las actuacio-
la Corte Suprema de Justicia de la N ación
el plazo de veinte días.
el supuesto de análisis que nos ocupa, el
lVl:a{!]lst:rál;ur'a en ejercicio de la función administra-
magistrados sanciones disciplinarias las
'II.L.L",u..Lc;.u..u,,,, el dictado del acto administrativo

.o de la Magistratura, dictada en ej erci-


cio de la función aamlp.lfstratllva atribuida legalmente, podrá so-
u.UJ~L<mediant el recurso de apelaciónregu-
24.937.

El primitivo arto del decreto ley 6582/58 era el que disponía


la "creación del N acional de la Propiedad del Automotor,
y prevía que por vía q~.Lc:uvJtari se "determinará el número de
secciones en las que dividirá territorialmente el registro y los

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LOS RECURSOS TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 135

, a los efectos de las inscripciones de los


automotores dentro de ........'II....u'... """-L",,,
La organización de los automotores tiene como fina-
lidadfacilitar las 'J .......,''' comerciales.
<A..u''''<A.'A.j ...

seccíonales son considerados


UUJlJ.\.A'i:> pero no hay con el Estado una

"relación de empleo" y el dJe:SeIn - de sus tareas tiene carácter


"personal e indelegable", que no es obstáculo para que requie-
ranla colaboración de personas bajo su exclusiva dependen-
cia y responsabilidad.
La prestación del . se remunera mediante el pago de
"aranceles" que sonfij por el Poder Ejecutivo Nacional y abo-
nados por las personas lo requieren.
Los encargados de los de automotores no reciben re-
muneración alguna del ,sino que se limitan a cobrar sus ser-
vicios de manera directa a usuarios, debiendo atender con esos
ingresos los gastos de UU"lJ'-'HCU.U"'C;"''''''V de la oficina y la retribución
de los empleados.
Los jefes de los ....O,Tl ".1"....,.,.<10 seccionales, según el arto 36 del decre-
to 6582/58, dependientes los registros nacionales de la propie-
dad del automotor y prendarios, serán designados y remo-
vidos por el Poder Ej a propuesta de la Dirección Nacional
de los Registros N . la Propiedad delAutomotoryde Cré-
ditos Prendarios en sus cargos mientras manten-

por instrumento público o pri-


vado y sólo producirá eIE~Cl)S entre las partes y con relación a ter-
ceros desde la fecha de su .pción en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor .
Ello porque "el 6582/58 establece un régimen de ins-
cripción constitutiva para automotores." 36

36 MorSSET DE ESPANÉS, Luis, r:-UI[;~ registral, pág. 157.

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-
136 LILIANA N. VILLAFAÑE

de los Registros Nacionales de la Pro pie-


ClI\,.,J.U.LJ..:u.

AUltOlnotor'yde Créditos Prendarios es el organismo de apli-


cación y tendrá a cargo el registro nacional de la propiedad au-
tomotor.
El Poder Ej nacional reglará la organización y el fun-
cionamiento del.llJ.1F.l.l'du.l.lo.u.vRegistro. Asimismo es la autoridad
el número de secciones en las que se
teITo~.lRgisryfjaá1ímdcun
de ellas.

.llJ.\.JIjU..LI.\.;a.l".lUl..lI:'''', su extinción, sus transmisiones y


UJ,..L.Lj.,H.v.L.Lse anotarán en ellos los embargos y otras

<Jll".lV.l.1Cl.l controlará el funcionamiento de los re-

"1."""I.IlI'''· decreto-ley 6582/58 y decreto 335/88

.ón a la petición de inscripción o ano-


tación, el arto 40 decreto 335/88 dispone que no se podrá regis-
trar otro acto que suceda en orden de prioridad hasta tanto no
hubiere vencido el para interponer el recurso previsto en el
arto 16, o en su éste no fuere resuelto en forma definitiva.
Si se realiza observación ésta puede recurrirse.
El recurso interponerse ante el organismo que dictó la
resolución, ya sea Registro Seccional o la Dirección Nacional,
en el plazo de días hábiles administrativos computados a
partir del día te al de la notificación de la resolución recu-
rrida (art. 17, 335/88).
Debe por escrito, con patrocinio letrado habilita-
el fuero federal, debidamente fundado y debe-
.l.l.Ll.<O.l.lto de prueba y de manera particular ex-
1:'\ld.

335/88):
...,.\:,.I..L\....L.I..L.L.I..L(;t.'-'.L'I/.l..Ly domicilio real del recurrente y la constitu-
ción del domicilio la ciudad de la sede del tribunal.
b) El acto o si uq.o.'v.LV.I..L que motiva el recurso.

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...
LOS RECURSOS MINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 13,

c) La finalidad que e perSlgue.


d) Los hechos perti entes, explicados con claridad.
e) El derecho aplica le, precisándose la ilegitimidad que se atri-
buye al acto o situació impugnada.
f) La prueba ofrecid .
El arto 19 del decret 335/88 establece que la interposición del
recurso suspende los e ctos de la resolución recurrida y se exten-
derá la prioridad para registrar el acto observado hasta tanto se
resuelva en definitiva. Ello en concordancia con lo normado en la
primera parte del arto 4 del decreto reglamentario. Es la norma
general.
Pero también se de ermina que la interposición del recurso no
suspenderá los efectos el acto recurrido, ni extenderá la prioridad
para registrar el acto o servado cuando se presenten las siguien-
tes circunstancias:
-N o haberse acredi ado en debida forma la declararación de vo-
l untad de las partes in ervinientes o la personería de su represen-
tante legal o apoderad .
- N o ser el peticion rio la persona legitimada para solicitar la
inscripción o el despac o del trámite o no ser su titular.
- Haberse omitido 1 s recaudos extrínsecos de validez de una
petición o de una orde judicial.

Decisiones del enca 'lIado de Registro

Las decisiones de lo encargados de Registro en materia regis-


tral podránserrecurri as ante la Cámara Federal de Apelacio-
nes con competencia t rritorial en ellugar donde tenga su asien-
to el Registro Seccion contra cuya decisiones recurre.
El recurso se prese tará ante el Registro Seccional y éste debe-
rá elevar las actuacio es al tribunal por intermedio de la Direc-
ción Nacional dentro d los cinco (5) días hábiles administrativos
siguientes a su presen ación.
El registro podrá r vocar el acto impugnado haciendo lugar
al recurso. Caso contr rio remitirá, dentro de ese lapso, las actua-
ciones a la Dirección acional, pudiendo acompañar un informe

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. -- lOMoARcPSD|3588872

138 LILIANA N. VILLAFAÑE

con las observaciones le merezca el recurso y ofrecer pruebas


(art. 20, decreto "'5'·U..l..L.lf"'H."''''''· ).
El arto 2°, inc. a, del reglamentario 335/88 establece la
facultad de la . entender en los recursos que se ded uz-
u.v'v.LO.LV.L.L"IO de los encargados de los registros y ele-
U.vl"""'L"!,"""-'''' ala Cámara Federal correspondien-

Decisiones de la

También podrá ante la Cámara Federal las decisio-


nes de la Dirección en cuestiones registrales.
Interpuesto el-r",~n'hsptado las exigencias ya mencio-
nadas- ante la Nacional, ésta deberá elevar las ac-
intermedio de la Secretaría de Justicia
I administrativos siguientes ala pre-
I Dirección Nacional podrá revocar el acto

dentro de ese lapso las actuaciones ala


I _.nf¡ 1
'1 el re:~; ~r: con as
-r"""nr·<:>-relactoimpugnadoden-
UO./-HJLv¡:, administrativos siguientes ala re-

cepción de las
Caso contrario de ese lapso se elevará al tribunal com-
!

petente, pudiendo Cll..lJ.IJJ..JIGLI. el informe y la prueba ofrecida por la


Dirección Nacional, o lo y ofrecer prueba si ésta lo hubie-
re omitido.
Si la Dirección NUV.LV-"ILU> o la Secretaría de Justicia revocaren
el acto impugnado de ello al recurrente en la forma y
plazo establecido en el anterior.
Es necesario que de acuerdo a la normativa vigente,
dentro del plazo que se para remitir las actuaciones al
tribunal competente, dictó la resolución podrá revocarla.
Asimismo, cuando se de decisiones de los encargados
de Registro podrán ser por el organismo de aplicación,

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LOS RECURSOS ADMIN1STRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 139

o el Ministerio de Justicia Cl ando se tratare de decisiones de este


último. Ello en virtud del PI .ncipio de jerarquía que rige las rela-
ciones entre los diferentes órganos.
Es importante destacar que el arto 38 del decreto 6582/58 expre-
samente contempla la posil ilidad de que el organismo de aplica-
ción inicie las acciones judic: ales correspondientes tendiente a ob-
tener la declaración de nuli ad de las inscripciones registrales o
de los documentos que las al rediten.
El trámite del recurso er sede judicial es analizado en el capí-
tulo pertinente, al cual nos] emitimos.

c. Registro Nacional de. eronaves: recursos

El arto 10 del decreto 49Qr¡ /73 37 establece que el Registro N acio-


nal de Aeronaves efectuará: a "toma de razón y las inscripciones o
anotaciones de derechos, re, oluciones, contratos y demás actos y
hechos jurídicos referentes a aeronaves y/o sus motores, y a sus
propietarios yexplotadores que disponga el Código Aeronáutico
y sus normas reglamentaril: s".
Ante un pedido de inscriI ción o anotación eljefe de Registro de
Aeronaves podrá, denegarla o efectuar una observación, la que
deberá ser por escrito yestru debidamente fundada.
El interesado podrá cues' ionarla mediante la interposición de
los recursos de revocatoria y, pelación en subsidio.
Estos recursos deben pI' tearse en el plazo de diez días, por
escrito y ser presentados PO] ante eljefe de Registro.
En supuesto de denegate ria del recurso de revocatoria, eljefe
de Registro elevará las actu: ciones dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas a la Dirección de] omento y Habilitación, quien emití-
rá un dictamen al término dI cinco días de haberlo recibido, y pos-
teriormente deberá elevarle al Comando de Regiones Aéreas.

37 Decreto N° 4907/73, publica o en B.O. del 28/06/1973.

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140 LILIANA N. VILLAFAÑE

"",,,,,..LV.L.LvoAéreas resolverá el recurso median-


olución final" en el plazo de quince días,
previo dictamenj ,
Una vez ilavía administrativa de la manera expresa-
da podrá recurrirse ' eljuez nacional enlo Contencioso Admi-
nistrativo. El deberá interponerse dentro de los quince días
de notificado el acto,
La interposición los recursos prorroga el plazo de inscripción
provisional illJ en.t~¡g dure su sustanciación.
Lo antes expres se encuentra contemplado en el arto 54 del
decreto 4907/73,

D. Recursos en el'broclealLm:leIlto tributario (ley 11.683)

Federal de Ingresos Públicos (AFIP) puede


tes de ley, resoluciones que determinen tri-
forma cierta o presuntiva, impongan sancio-
nes OU"",.LU,.u,.L.L v"U.u..L.L"f" por repetición de tributos (art. 76, ley 11.683).
La Ley de Tributario ~ 11.683 establece dife-
rentes medios para cuestionar las resoluciones de
laAFIP, que referencia a continuación.

AFIP que detennina tributos

los presupuestos establecidos por el arto 16


dictará una resolución determinando el

ta con dos vías recursivas excluyentes: el


re(~o.lS: ación y el recurso de apelación.

Según lo v".,a. ....'.Lv~,p el arto 76 de la ley 11.683, el recurso de re-


consideración debe por ante la misma autoridad que
dictó la resolución, I de los quince días contados a partir de
la notificación de la dictada por la AFIP.

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LOS RECURSOS ADMINlSTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 141

El interesado podrá presentar el recurso directamente o por


correo mediante carta certi lcada con aviso de retorno.
La autoridad competeni e deberá resolver el recurso de recon-
sideración en el plazo de vei nte días.
Si el recurso de reconsidl ración es denegado yel contribuyen-
te desea obtener el controljl dicial de la medida, deberá abonar el
tributo y/o sus accesorios e in· ciar la demanda de repetición por ante
la Justicia Nacional de Prir era Instancia con competencia en lo
contencioso administrativc (art. 81, ley 11.683).

2. Recurso de apelación
El contribuyente, puede optar por la interposición del recurso
de apelación, por ante el Tri bunal Fiscal de la N ación, por escrito
y dentro del plazo de quinc días contados a partir de la notifica-
ción de la resolución.
El planteo del recurso dE apelación ante el Tribunal Fiscal de
la N ación, no requiere el pag del tributo determinado por laAFIP,
pero el contribuyente deberá comunicar a ésta de manera directa
o por correo (carta certifica a con aviso de retorno) respecto a la
presentación del medio impugnativo.
La interposición del reCl rso de apelación tiene efecto suspen-
sivo respecto de la intmac~ n de pago del tributo y/o accesorios.
Denegado el recurso de l pelación por el Tribunal Fiscal de la
N ación cesa el efecto suspeIJ sivo y laAFIP se encuentra facultada
para ejecutar la deuda al co tribuyente(art. 92, ley 11.683).
Ante la denegatoria del 1 ·bunal Fiscal de la Nación, el intere-
sado podrá acudir a la Cám ra Nacional de Apelaciones Conten-
cioso Administrativa medü nte el recurso de revisión y apelación
limitada.

b) Resolución de laAFI1 que aplica multa

En este supuesto el contr ·buyente también puede optar por las


dos vías recursivas excluyer tes a las que hicimos referencia prece-
dentemente: el recurso de rec onsideraciónyel recurso de apelación.

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142 IJIL'Uti"A N. VILLAFAÑE

A través de ellos podrá tanto la procedencia de la


sanción como el monto de
Atento a que la ley de plt()Ce~a.1i:m;o tributario no prevé la re-
petición de multas, la no se cumple hasta tanto no quede
firme.

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LOS RECURSOS ADM NISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 143

DE AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Qué tipo de actos a .nistrativos son recurribles median-


te el recurso de reconsider ción? ¿Ante quién debe plantearse? ¿En
qué plazo?
2. ¿Cuál es el alcance según interpretaciones jurisprudencia-
les-delart.100deldecr to 1759/72?
3. ¿Cuándo y en qué co diciones resulta procedente el recurso
jerárquico? ¿Cuálessuc rácter?
4. ¿Ante qué autorida debe plantearse el recurso de alzada y
cuál es la competente par resolverlo?
5. ¿Cuál es el alcance o ntensidad del control que se lleva a cabo
a través del recurso de al ada?
6. ¿Qué clase de actos on impugnables mediante el recurso de
revisión y cuáles son las c usales de procedencia?
7.¿Cuáleselobjetivo elaquejasegúnlalegislaciónnacional?
8. ¿Cuándoresultapr cedente la "aclaratoria"?
9. ¿Cuándo procede - ecesariamente- el reclamo adminis-
trativo previo? ¿En qué pI zo se debe iniciar la demandajudicial?
10. ¿Cuál es la condici n objetiva para que proceda el amparo
por mora de la Administr ción? ¿Quiénes se encuentran legitima-
dos para plantearlo?
11. ¿Cuáles son los req isitos de procedencia de la denuncia de
ilegitimidad? ¿Qué aspec os o cuestiones pueden ser controlados
judicialmente?
12. ¿En qué consiste el hábeas data? ¿Cuál es su finalidad?
13. ¿Qué gestiones a .. strativas deben cumplimentarse pre-
vio a iniciar la acción de h 'beas data?
14. ¿Qué tribunal res Ita competente para entender en la ac-
ción de hábeas data?
15. ¿Qué sanciones di ci plinarias puede aplicar el Consejo de
la Magistratura? ¿A trav s de qué medio pueden cuestionarse?
16. En los casos de de egatoria o caducidad de inscripción de
matrícula de una aeronav dispuesta por el Jefe del Registro: ¿qué
recurso/s deben interpo er para agotar la vía administrativa?
¿Ante quién/es?

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11""
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-~

144 LILIANA n VILLAFAÑE

CASOS PRÁCTICOS

ministro del Interior de la N aciónAr-


"'''''JLU'l--iVHN° 365 que dispone: "Rechazar lo soli-
relación al reconocimiento por servicios
la Secretaría Privada del Ministerio del
tarl~3.1n[eI improcedente [. ..]".
correspondiere, ¿qué recurso o recursos
interponer la Sra. Clara Casas para ago-
?
decano de la Facultad de Derecho y Cien-
nl\i'e:r~sda"Nco de Córdoba ha dictado una
sumario administrativo viciado, donde
regular la sanción disciplinaria de
IJ"'.'i",J.U¡H en su condición de alumno, prohibiendo
concurrir a clases y rendir exámenes.
¿Qué recurso o debe interponer para agotar la vía ad-
ministrativa? ¿Cómo accede al controljudicial?
3. El Sr. Jefe de '-" u,UiifL"''''''de laNación dicta la resolución N° 288
procedente el recurso de reconside-
Sr. Andrés Juan Jiménez en contra de la
también el pedido de suspensión de la
[... ]".
'fUii"'i\..I."'ia TteCes:an' la interposición de un

agotar la vía administrativa o ya se


encuentra en "VJ.iUJ'''H/UIC'''' procesales de acudir a la víajudicial.
Fundamente
4. ¿Qué petición le formulara un administrado que
lo consulta y que está en un derecho subjetivo particu-
larcusdento~.i," tivoexpresocuandoselehanven-
cido los plazos legales interponer un recurso administrativo?

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Capítulo XI
ICIAL DE LA ACTIVIDAD
NISTRATIVA

Por Eduardo Ávalos

Sumario: l. Intro ucción. II. Sistemas de control.


III. Los elemento constitutivos del proceso con-
tencioso administr tivo. N. Principios que rigen el
proceso contencios administrativo. V. Caracterís-
ticas básicas de 1 jurisdicción contencioso admi-
nistrativa. VI. Dis intas clases de procesos conten-
cioso administrati os. VII. El control judicial del
ejercicio de facult des discrecionales de la Admi-
nistración. VIII. E control judicial de la inactivi-
dad administrativa Inactividad formal e inactividad
material de la Ad inistración. IX. La impugnación
judicial de los regl entos.

lo INTRODUCCIÓN

Dentro de la concepció liberal del Estado, que primó en el si-


gloXIXy que tuvo sus orí enes enla Revolución Francesa, surgió
el Estado de Derecho co o un mecanismo de equilibrio entre el
poder del Estado y los der chos de los particulares. Los titulares
de la función administrati aen un Estado de Derecho están some-
tidos a diferentes controle que hacen efectivo el principio de juri-
dicidad' pues nada se logr 'a si se planteara la sujeción del Esta-
do a normas preestablecid s y no se hubiesen previsto también los

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146 EDUARDO ÁVALOS

mecanismos de control para lograrlo. La actividad de la


Administración debe entonces dentro de la leyy confor-
me a los principios que surgen del ordenjurídico. Sin
embargo, como esta con frecuencia no se cumple, se impone
entonces el control poder-deber irreversible, irrenuncia-
ble e intransferible asegurar la juridicidad de la actividad
administrativa. Sin no hay responsabilidad. N o podemos
hablar de pública y tampoco, eventualmente, in-
dividual, sin de los actos estatales.
Gobierno y control la fórmula orgánica de las estruc-
turas del poder, "para alos que mandan no les falte poder y para
que a los que obedezcan les falte libertad, resguardada con con-
troles idóneos que calidad y eficacia".l
Por ello, esta función control es sumamente vasta y consti-
tuye un género de diversas especies de fiscalización:
administrativa, y judicial.
El control último por . está asignado al Poder J udi-
cial, que se circunscribe lajuridicidad de los actos estatales; pro-
cede a instancia de parte debidamente legitimada, y se
expresamédiante el de actos jurisdiccionales llamados sen-
tencias, que hacen cosaj material y son emitidos por un
órgano imparcial. Desde esta perspectiva, po-
demos caracterizar en generales al proceso contencioso
administrativo como el instaurado para dar satisfacción
jurídica, con· de un órganojudicialypor aplicación de
normas o principios de administrativo, alas pretensiones
de los afectados por la administrativa del Estado, o de
particulares que esa actividad en reemplazo de aquél. 2
En esta noción --cabe está comprendido también el
proceso de lesividad, ya en esta oportunidad es la Administra-

1 Conf. DROMI, Roberto, subjetivo y responsabilidad pública,


Grouz, Madrid, 1986, pág.
2 Conf. DIEZ, Manuel Derecho procesal administrativo, Plus
Ultra, Bs. As., 1996, pág.

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CONTROL JUDICIAL E LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 147

ción la que actúa para cons guir la invalidación de un acto admi-


nistrativo viciado, acto qu -por gozar de estabilidad- aquélla
no lo puede revocar por sí.
La conceptualización an es apuntada se enmarca dentro de un
sistema típicamentejudic· alista, adoptado por la Constitución
de 1853 en su art. 95 (hoy .109),alexpresarque"enningúncaso
el Presidente de la Nación p ede ejercer funciones judiciales, arro-
garse el conocimiento de ca sas pendientes o restablecer las fene-
cidas".
Se ha señalad03 que el e juiciamiento de las actividades del
Estado no surgió de unmo ento a otro, sino que es el resultado de
un proceso histórico que se i .ció con el control judicial de cuestio-
nes patrimoniales, de acue do con la teoría que aceptaba la suje-
ción del Estado al Derecho, e lo relacionado con el "fisco", titular del
patrimonio estatal y el cual o podía emitir actos administrativos.
El fisco, que no era poder pú lico ni representaba al poder sobera-
no del Estado, podía ser de andado ante los tribunales por cues-
tiones patrimoniales. Lueg se planteó, como lo hicieron los cons-
tituyentes revolucionarios anceses, la imposibilidad de enjuiciar
al Estado y a sus agentes a .nistrativos sin previa autorización
del poder público. Finalmen e, se estableció que losjueces con com-
petencia parajuzgar a laA .nistración debían formar parte de
ella misma para respetar el rincipio de división de poderes. Esto
lo encontramos en el derech francés a fines del siglo XVIII. Así, el
sistema francés va a buscar na fórmula de protección frente a la
administración bastante si guIar, la que se llamará proceso con-
tencioso-administrativo.
Esta denominación esim recisayredundante, ya que si se pre-
tende hacer referencia al ej rcicio de la funciónjurisdiccional, la
sola idea de proceso denota e ejercicio de dicha función. Esta con-
fusión terminológica surgió e el derecho francés. Como indicamos

3 Véase SARRÍA, Consuelo, "Co trol judicial de la Administración PÚ-


blica", en Justicia administra iva, Universidad del Norte Santo To-
más de Aquino - Católica de T cumán - Ediciones UNSTA, Tucumán,
1981, pág. 21.

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148 EDUARDO ÁVALOS

más arriba, cuando al stablecerse el controljudicial de laAdmi-


nistración se le asignó .cha actividad a tribunales que formaban
parte de ella, hubo ento ces que distinguir las actividades típica-
mente administrativ de aquéllas de naturalezajurisdiccional
atribuidas a órganos p rtenecientes a la Administración. Por tal
motivo es más correcto ablarde proceso administrativo para
referirnos al ejercicio d las acciones procesales con que cuenta el
particular para poner e movimiento el controljudicial del ejerci-
cio de la función admi . strativa del Estado, que no debemos con-
fundir con el proced' iento administrativo, entendido como
el conjunto de normas y principios que regulan la actividad tanto
de la Administración co o de los particulares para la elaboración,
emisión, ejecución e im ugnación en sede administrativa de actos
administrativos.

a) Sistema administ

Es aquel en el cual la titularidad del controljudicial de la Ad-


ministración la tienen a toridades o tribunales que forman parte
de la propia Administra ión, que no tienen ninguna vinculación
con el Poder Judicial, p o actúan en forma separada e indepen-
diente de los órganos que ñecutanfunciones administrativas. Este
sistema es el que actual ente impera en Francia e históricamen-
te surgió por una especi interpretación que se dio a la teoría de
la separación de los pod res cuando en 1789 los políticos revolu-
cionarios franceses consi eraron que no era posible que la labor de
la Administración fuera . cultada por laactuacióndelosjueces,
titulares de otro poder, . que los titulares de la función adminis-
trativa pudieran ser req eridos ante los jueces por razón de sus
funciones. Inicialmente e prohibió absolutamente que los tribu-
nalesjudiciales pudier intervenir en litigios contralaAdminis-
tración, o turbar de cualq .er manera las actividades administra-
tivas. Posteriormente se crearon los Consejos de Prefectura y el

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CONTROL JUDICIAL DE A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 149

Consej O de Estado que no ejer ía una función propia, sino que se le


aplicó el concepto de "justicia retenida", en cuanto dicho organis-
mo se limitaba a presentar p oyectos de decisión en asuntos con-
tenciosos aljefe de Estado y és -e era quien decidía. A partir de 1872
se consagró lo que se ha deno .nado ''justicia delegada", cuando se
transfirió al Consejo de Esta o el ejercicio de esa funciónjurisdic-
cional. 4

b) Sistemajudicialista

Es aquel en el cual el titul r del controljudicial de la Adminis-


tración es un órgano indepe diente, que no forma parte de ella.
Ahora bien, este sistema pue e presentar algunas variantes: por
un lado, que esta competenc· a para juzgar a la Administración
haya sido atribuida alos trib nales ordinarios, como acontece en
nuestro país, Inglaterra, Es ados Unidos, Brasil y México, por
ejemplo. O bien, que la comp tencia sea atribuida a tribunales
independientes, pero diferen es a los ordinarios y especializados
en asuntos contencioso admi .strativos, como es el caso de Espa-
ña.
La estructura federal ado tada por la Constitución Nacional
obligó a las provincias a forjar us propias instituciones bajo el sis-
tema representativo yrepubr cano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de a Constitución Nacional. En esas
condiciones, las provincias se ieron enla obligación de seguir, en
sus lineamientos generales, e esquemajudicalista de unidad de
jurisdicción impuesto por nue tros constituyentes.
Sin embargo, en su organi ación y funcionamiento, la mayor
parte de los ordenamientos pr vinciales se diferenciaron del mo-
delo nacional, y por influencia de algunos modelos europeos otor-
garon el conocimiento de esta ateria a los superiores tribunales
de provincia e incluso codific on todo lo inherente al proceso con-
tencioso administrativo. Post riormente, la tendencia en el dere-

4 Conf. SARRÍA, Consuelo, op. cit., pág. 25.

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lOMoARcPSD|3588872

150 EDUARDO ÁVALOS

fue la de des concentrar la competencia ex-


tribunales de provincia, creando órganos
.tados para entender en acciones conten-

ILI..U;.Ll"~V que nos rige un sistemajudicialis-


general, el régimen contencioso adminis-
tiene bases constitucionales, ya que las
.I.\J\.o<U.<:¡q' determinan el órgano que tiene competencia
..""""t--..,,:,...,' ,el régimen federal es puramente le-
especial sobre dicha competencia contie-
.........'.I.".L.L.L aparte de decidir el fuero federal.
....f"'.LV' ............. ,

e) Sistema mixto

.LlA"~'ó:) son aquellos en los cuales los asuntos con-


tencioso adm.iJnstr~\oe dividen entre los tribunales ordinarios
y tribunales vos. Es el caso por ejemplo de Italia en
donde las cuestiones a derechos subjetivos corresponden
a lajurisdicción pero las inherentes a intereses legíti-
mos, a tribunales Este sistema plantea la nece-
sidad de que las estén claramente definidas, a fin que
el particular pueda de antemano a que tribunal acudir.

111. Los ELEMENTOS .h""'",O..,'.".,..Tn-nn. DEL PROCESO CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVO

Señala FIORINI6
exhiben y justifican necesarios, todos por igual, tres elemen-
tos: a) el órgano C01J.tE~j,clm;o administrativo, b)la materia conten-

5 Tal el caso de la de Córdoba, a partir del dictado de la ley


7182.
6 FIORINI, Bartolomé A. Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As.,

1997, pág. 75.

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 151

cioso administrativa, y c) el procedimiento contencioso adminis-


trativo. Estos elementos se presentan con matices distintos a los
de la actividadjurisdiccional de los juicios comunes, diferencias que
se justifican por el carácter jurídico que presenta la administra-
ción pública. Es necesario tener en cuenta que se trata de litigios
donde una de las partes -la Administración Pública- actúa con
miras del interés público a través de actos administrativos que go-
zan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Es entonces la
actividad pública de la Adminilstración la que confiere las modali-
dades propias que ofrece el contencioso administrativo, adiferen-
cia de los litigios entre los particulares.
En cualquiera de los sistemas, la organización contencioso ad-
ministrativa no estableció por lo general muchas instancias. Un
ordenamiento procesal está informado por el principio de única
instancia cuando, con independencia de los recursos especiales y
extraordinarios, se prohibe la impugnación de resoluciones defi-
ni tivas a través del recurso de apelación. Por el contrario, está re-
gido por el principio de doble instancia cuando tales resoluciones
pueden ser puestas a conocimiento de un tribunal de una instan-
cia superior mediante la interposición de dicho recurso.
En el orden nacional rige como regla la doble instancia, ya que
ella es una característica deljuicio ordinario, por el que transita
--como se verá en el capítulo XIII-la acción contencioso adminis-
trativa en el ámbito federal ...Ahora bien, la regla de la doble ins-
tancia cede paso cuando estamos en presencia de la impugnación
judicial de actos administrativos mediante "recursos judiciales" .
En el ámbito provincial ha regido como regla la única instan-
ciajudicial a partir deljuzgamiento de las acciones contencioso
administrativas por los superiores tribunales de provincias. Sin
embargo, esa regla ha venido a desdibujarse en la medida que al-
gunas provincias, como la de Córdoba, han establecido órganos
judiciales inferiores con compE~tenia en esta materia.
Podría definirse a la materia contencioso administrativa como
el elemento esencial que impone lajurisdicción contencioso admi-
nistrativa. Es la "ratione mateliae" de estajurisdicción. La defini-
ción sobre este punto ofrece dos alternativas. La primera, que de-

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11"'" --

152 EDUARDO ÁVALOS

lega la delimitación de lo que constituye la materia contencioso


administrativa a la función interpretativa de lajusticia. O sea, que
la materia se delimita a partir de lajurisprudencia de los tribuna-
les. Es lo que se ha denominado "cláusula general".
Otro modo de establecer la materia contencioso administrativa
es por determinación expresa de la ley. Es lo que ocurre por ejemplo
en Córdoba, donde la materia contencioso administrativa se encuen-
tra perlectamente definida en los arts. 10 y 20de la ley 7182.
Existe un sistema mixto donde además de establecerse la ma-
teria contenciosa administrativa a partir de la doctrina judicial,
la misma se integra además con algunas disposiciones legales que
establecen que determinados asuntos sean de resorte de dicho fuero.
Esto acontece en el ám.bito nacional, donde no existe hasta la fe-
cha un código procesal en lo contencioso administrativo.
Finalmente, en lo que respecta al procedimiento, éste ofrece en
el caso de Córdoba la €lxistencia de diversas acciones en base a la
situaciónjurídica tute,lada (derecho subjetivo o interés legítimo),
como también la existencia de doble instancia o única instancia
según sea parte deljuicio la Provincia o no lo sea (vgr., demandas
contra municipios, entes autárquicos, colegios profesionales). En
el orden nacional coexiste la acción ordinaria del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, con recursos judiciales directos
instaurados por leyes especiales.

IV. PRINCIPIOS QUE R~GEN EL PROCESO CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVO

En primer lugar, di~bemos señalar que, como en todo proceso


judicial, se deberespet:ar la garantía constitucional de debido pro-
ceso, como modo de re$Jización del derecho de defensa de las par-
tes (art. 18, CN). Esta g~arntí se traduce en el derecho a ser oído,
a ofrecer prueba, a una: sentencia fundada en ley, a hacerse patro-
cinar y representar pd?fesionalmente, como también, el derecho
a tener acceso al menc.s a una instancia judicial suficiente, con
amplitud de debate y

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CONTROL JUDI IAL DE LA ACTMDAD ADMINISTRATIVA 153

Un principio que ha e a la estructura del proceso tiene que ver


con la posibilidad de q e el ordenamiento procesal le confiera el
carácter procesal de "p rte" a cada uno que pueda hacer valer sus
respectivas pretension s y defensas. La existencia de dos posicio-
nes encontradas, la del actor que interpone su pretensión y la del
demandado que se opo e, es un elemento esencial detodo proceso.
Por lo tanto, debe garan izarse el principio de contradicción e igual-
dad de trato de los litig ntes.
Otro aspecto impo ante para analizar es si el proceso conten-
cioso administrativo de e buscar la verdad real, o conformarse con
la verdad formal acerca a por las partes. Entendemos quetratán-
dos e este proceso del en· uiciamiento del ejercicio de la función ad-
ministrativa del Esta o, el tribunal debe tender a establecer la
verdad material de los echos invol ucrados en el pleito, por cuan-
to el interés público sub acente trasciende el interés de las partes.
De este modo, la adopci n de medidas para mejor proveer dispues-
tas de oficio por eljuez t· enen su más ampliajustificación.
Esta conclusiónnos eva a otro interrogante cual es si el proceso
debeserimpulsadodeofi .ooainstanciadeparte. Si tenemos en cuenta
lo señalado precedente ente, la respuesta es obvia. Encontrándose
comprometido el interé público, se impone el impulso procesal de
oficio. Sin embargo, tant enlaNación, como enlaProvinciade Cór-
doba, se encuentra previ ta en este tipo de procesos la perención dela
instancia, lo que es inco patible con aquel principio.

v. CARACTERÍSTICAS BÁ ICAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVA

Señala TAWIL 7 que d sde la propia expresión "contencioso-ad-


ministrativo", que en su concepción francesa ha sido criticada por
su carácter contradictori al identificar dos conceptos opuestos -la
resolución de conflictos· urisdiccionales por parte de órganos de

7 TAWIL, Guido Santiago, dministración y justicia, t. 1, Depalma, Bs.


As., 1993, págs. 152 y ss.

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154 EDUARDO ÁVALOS

suscitadas en su ámbito han


agravadas por las curiosas circunstan-
su nacimiento, ya que el contencioso-
tuvo su origen en Francia como con-
accidentes históricos e ideológicos com-

u.V~"L .L.L.LU contemporánea no se ha mostrado


naturaleza de lajurisdicción contencio-
algunos catedráticos españoles, como
como unajurisdicción especial, otros
pronuncian a favor de considerarla como
en el convencimiento de que de la misma
forma que en sus .L~'-1",el derecho administrativo era considera-
do una rama especial derecho común o privado, para convertir-
se con el tiempo en el común de las administraciones públi-
cas, lajurisdicción '"'v•..1",,'. ..1'-..1v.'v administrativa debería dej ar de ser
calificada de especial, erigirse en lajurisdicción que en el co-
mún de los casos en los pleitos en que interviene laAdmi-
la mayor parte de nuestros autores co-
m:gOl.CClon contencioso administrativa es
en modo alguno especial o excepcional.
ha atribuido alajurisdicción contencio-
carácter revisor. En base a ello, se
,",VJL.1'-'fL,",.1'v.1.1ineludible para la revisiónjudicial
u.V'~"JLHprevia de la Administración, aun en
Así, se ha sostenido que no puede re-
~Ol[t€mC: administrativa una situación
de una previa manifestación de la
como una decisión. Para los de-
se requiere siempre la existencia de una
v.l..1.u:u..LaULq. de la Administración Pública, puesto que
nel¡::n() Cl:lus:an.te,sino contra la decisión que es
tiv.L v\.,HU del recurrente. 8

8 Conf. FIORINI, "V.1l;'llH¡ A., op. cit., págs. 84 y 85.

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CONTROL JUDICIAL DE LA CTIVIDAD ADMINISTRATIVA 155

En una interpretación des esurada de esta exigencia, se ha


interpretado que no resulta posi le plantear en sede judicial cues-
tiones no introducidas con ante .oridad ante la Administración;
que las pretensiones en sede ju cial no pueden exceder las formu-
ladas en sede administrativa ( s decir, si las pretensiones de la
demanda exceden las del recl o administrativo, la demasía no
puede ser atendida enjusticia or contrariar el requisito de con-
gruencia entre lo pedido a la A inistración y ante la instancia
judicial posterior), o que aun e el supuesto de anularse el acto
impugnado, los tribunales no pu den realizar declaraciones sobre
las pretensiones sustanciales d los recurrentes cuando ellas han
quedado sin resolver por parte e la Administración.
En la actualidad, si bien deb admitirse que la desmitificación
del carácter revisor de lajurisdi ción contencioso administrativa
no ha significado, a pesar de la e stencia de posturas que asílo han
propugnado, el total abandono d la exigencia de una decisión pre-
via, sí ha derivado, en cambio, n la atenuación de los efectos de
tal decisión sobre la revisiónjudi ial posterior. 9 Así, posiciones clá-
sicas tales como que la decisión revia constituye la materia pri-
ma para el litigio, es decir el pu to sobre el cual debería pronun-
ciarse el tribunal que decidirá 1 contienda, de a poco parecerían
verse reemplazadas por postura que observan enla decisión pre-
via únicamente un mero requisi o procesal de admisibilidad de la
acción, ala par que proclaman q e el objeto de la acción no debería
ser precisamente el acto admini trativo, sino aquellas pretensio-
nes que se planteen en sede judi ial en conexión con él, aun cuan-
do no guarden una estricta ide tidad con las que hubieran dado
lugar a la decisión administrati a. En suma, entendemos que el
preconcepto de una función re isora es la excusa para limitar
el ejercicio del controljudicial. Po ello propiciamos que no es el con-
tenido del acto administrativo i pugnado, sino las pretensiones
del administrado las que consti uyen o delimitan los poderes del
juez.

9 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 166.

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156 EDUARDO ÁVALOS

Por último, a diferencia de lo que acontece en materia de proce-


dimiento administrativo" donde el principio vigente en nuestro país
es el del informalismo a favor del administrado, la tendencia ge-
neralizada es la de considerar al proceso contencioso administra-
tivo como esncialmh~ formalista, sobre todo en relación a los
aspectos que hacen al cumplimiento de los requisitos de habilita-
ción de la instancia.

VI. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVOS

Es importante precisar en primer término que el instrumento


con que cuenta el particular y que concreta esta garantíajurídica
de controljudicial de la administración son las acciones, entendi-
das como la petición que pone en movimiento la funciónj urisdic-
cional, distinguiéndose entonces por su esencia misma de los re-
cursos que son los medios que tienen los particulares para impugnar
ante la misma Adminish'ación sus propias decisiones. 10
No debemos confundir estos recursos administrativos con los
llamados recursosjudiciales imperantes en el ámbito nacional, y
que coexisten ala par de la acción contencioso administrativa or-
dinaria, Estos mal llamados recursos -como ampliaremos en el
capítulo XIII-son fruto de regulaciones especiales de numerosas
materias que prevén una acción especial para impugnar las deci-
siones administrativas.
De acuerdo a la situaciónjurídica del administrado, distintos
ordenamientos jurídicos provinciales (porque no existe esta dife-
renciación a nivel nacional) consagran en sus legislaciones diver-
sas clases de acciones.
Así, la acción de plenajurisdicción es la que se ejerce por el par-
ticular cuando le ha sido vulnerado un derecho subj etivo, y por lo
tanto además de solicitar la anulación del acto administrativo, a
través de esta acción bus¡c:a también el restablecimiento del dere-

10 Conf. SARRÍA, Consuelo, op. cit., pág. 28,

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 157

cho y el reconocimiento de los perjuicios. Esta situaciónjurídica


subjetiva administrativa es la que describimos como aquella en que
el pretensor se encuentra facultado por parte del ordenamiento ju-
rídico administrativo para exigir una obligación de parte de la
Administración, que consiste en una determinada conducta o ac-
cionar de aquélla, que aquél entiende no ha sido conforme lo dis-
pone el ordenjurídico. l l Se trata de una situaciónjurídica subjeti-
va concreta. Por ejemplo, C'uando se rescinde un contrato de obra
pública aduciendo que el contratista ha demorado injustificada-
mente la ejecución de la obra, o cuando se deja cesante a un agente
público por considerar que ha incurrido en una grave falta de ca-
rácterdisciplinario.
La acción de anulación o de ilegitimidad es la que se ejerce para
que se restablezca el orden jurídico vulnerado y puede ser ejercida
por quien tenga un interés legítimo. Se circunscribe a la anulación
del acto, mas no al reconocimiento de una pretensiónresarcitoria.
N o se pretende que la Administración actúe de una manera parti-
cular para alguien en especial, sino que lo que se requiere es que
se vuelva al ordenjurídico, cuya restauración afecta o involucra a
todos los individuos de un determinado grupo que se hallan en
igualdad de situación. Es lo que acontece en materia de impugna-
ciones que tienen lugar por oferentes en el marco de un procedi-
miento de licitación pública, ya sea cuestionando la adjudicación
del contrato u otras vicisitudes del procedimiento. O bien, por los
participantes de un concurso público para seleccionar a agentes
que pretenden ingresar a la Administración o concursos docentes.
Señala ILDARRAZ 12 que de todas maneras, si la actuación inco-
rrecta de la Administración Pública genera a su vez --como secue-
la-un perjuicio particular al reclamante, si es reclamado y pro-
bado el daño, deberá ser satisfecho o resarcido. Este resarcimiento

11 Conf. ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio


M.,op. cit.
12 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio M., op.
cit., pág. 662.

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158 EDUARDO ÁVALOS

no beneficia a todos los que integran el grupo diferenciado, sino ex-


clusivamente a quien lo alegó y probó.
La acción de lesividad es aquella por medio de la cuallaAdmi-
nistración puede demandar la invalidaciónjudicial de sus propias
decisiones. Constituye un remedio judicial articulado por la pro-
pia Administración Pública en contra de actos administrativos
dictados por ella, que al haber quedado firmes han consolidado
situaciones jurídicas de tipo subjetivo en favor de los particulares.
Alos fines de garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas"
salvo excepciones (véanse arts. 17 y 18 de la LNPA, por ejemplo),
la Administración no puede volver sobre dichos actos, por lo que
se requiere la intervención de losjueces con la participación del des-
tinatario beneficiario del aeto administrativo que se pretende anu-
lar.
La acción de interpretación consagrada por algunas provincias
como la de Formosa, Corrientes y La Rioj a, es procedente contra
todo acto, sea general o particular, cuya interpretación por parte
de la Administración supone la lesión de un derecho subjetivo o de
un interés legítimo. El oqjeto de esta acción es la de recabar del
órgano jurisdiccional la interpretación que se adecua al ordenju-
rídico aplicable. Es requisito fundamental que se trate de un caso
concreto para evitar que la acción se convierta en una mera con-
sulta.
Algunos Códigos en lo Contencioso Administrativo han previsto
una acción que permita ejercer la pretensión de plenajurisdicción
y otra que permita al particular ejercer la acción de anulación del
acto administrativo. La legitimación requerida en ambos casos es
distinta; para el primero, lID derecho subjetivo vulnerado, para el
segundo, un interés legítimo. Aparecen así dos clases de acciones.
Este sistema, que es el vigente en Córdoba según la ley 7182, es de-
nominado de pluralidad cL~ acciones y pluralidad de pretensiones.
Como en muchos casos la elección de una acción u otra es difi-
cultosa' y además se ha entendido que si no se elige la vía correcta
corresponde la desestimaeÍón de la demanda, en los últimos años
aparecieron códigos procesales administrativos que se inclinaron
por establecer un sistema de unidad de acción con pluralidad de

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 159

pretensión. Así, en una misma acción se protegen los derechos sub-


jetivos y los intereses legítimos, discutiéndose el restablecimien-
to de una situaciónjurídica vulnerada o sólo la anulación del acto.
Es el caso de Mendoza (ley 3918), La Pampa (ley 952) y Corrientes
(ley 4106), por ejemplo.

VII. EL CONTROL JUDICLi\L DEL EJERCICIO DE FACULTADES


DISCRECIONALES DE lA ADMINISTRACIÓN

a) Introducción: Lo r4eglado y lo discrecional

Recordemos que en algunos supuestos el ordenamiento jurídi-


co prevé la actividad administrativa en todos sus aspectos. En otras
ocasiones -la mayoría-- ello no es así. La ley puede determinar
acabadamente todas y cada una de las condiciones de ej ercicio de
la función administrativa, definida en todos sus términos y conse-
cuencias. Así, por ejemplo, lajubilación por edad de un funciona-
rio, el ascenso por antigüedad, la aplicación de una alícuota pre-
establecida para liquidar un tributo, condiciona la conducta de la
administración, y no deja resquicio ajuicio subj etivo alguno de su
parte, salvo la constatación o verificación del supuesto mismo para
contrastarlo con el tipo legal. La decisión administrativa es obli-
gatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser
configurado libremente por la administración sino que habrá de
limitarse a lo que la propia ley ha previsto. l3
En cambio, la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento
jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un
supuesto dado lo que sea de interés público. El derecho no impone
asíalaautoridadadministrativa, por anticipado, una conducta que
debe necesariamente se¡guÍr, pudiendo entonces elegir entre dis-
tintos cursos de acción o de inacción, igualmente válidos. Así, la

13 Conf. GARCíA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón,


Curso de derecho administrativo, 7a ed., Civitas S.A., Madrid,1996,
pág. 442.

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160 EDUARDO ÁVALOS

construcción de una obra pública, la fij ación del quantum de una


subvención, la graduación de una sanción disciplinaria cuando el
respectivo estatuto eontempla, por ejemplo, la aplicación de ''has-
ta diez días de suspensión" para determinada falta, son casos típi-
cos de potestades discrecionales de la Administración.
Las facultades dE~l órgano administrativo son regladas cuando
unanormajurídica predetermina, en forma concreta, una conducta
determinada, o sea cuando el ordenjurídico establece de antema-
no qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso
concreto. Serán discrecionales cuando el ordenjurídico le otorgue
cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para
hacer una u otra cosa, o hacerla deuna u otra manera. Es decir que
la ley permite al administrador que sea él quien aprecie laoportu-
nidad o conveniencia del acto a los intereses públicos, pudiendo
elegir con cierta amplitud la decisión a adoptar.
También ha sido definida la discrecionalidad como "una moda-
lidad de ejercicio que el ordenjurídico confiere expresa o implíci-
tamente a quien desempeña la función administrativa para que,
mediante una apreciación subjetiva del interés público comprome-
tido, complete creatllvamente el ordenamiento jurídico en su con-
creción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igual-
mente válidas para el derecho" .14
Ahora bien, nunealas atribuciones de un órgano administra-
tivo podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales.
Es imposible e inconveniente en la práctica prever hasta el últi-
mo detalle lo que el órgano debe hacer. Siempre quedará algún
pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del
funcionario actuante. Y lo mismo ocurre a la inversa: jamás exis-

14 Véase Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, 25/


08/1997, en autos "Miranda Margarita Esther y otras e/ Superior Go-
bierno de la Provincia de Córdoba - plena jurisdicción - recurso de
apelación". En igual sentido, Cámara Federal de Apelaciones de Cór-
doba, Sala "A", 30/08/1999, en autos "Landenberg, Mauricio e/Minis-
terio de Salud y Acción Social- amparo".

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 161

tirá una norma que autorice a un funcionario a hacer absolutamen-


te cualquier cosa, sin limitación alguna. Siempre existirá alguna
otra norma o principio que le fije de antemano ciertos principios a
que deberá ajustar su acción. 15 Así, por ejemplo, la competencia del
órgano es un aspecto siempre reglado.
La discrecionalidad no es sinónimo de oportunidad, mérito y
conveniencia de un acto administrativo. El poder discrecional es
algo diverso deljuicio de mérito, oportunidad y conveniencia que
realiza la Administración. La apreciación y la determinación de
la oportunidad o mérito puede resultar tanto del ejercicio de potes-
tades regladas como de discrecionales. Tampoco es posible identi-
ficar el llamado control de legitimidad con el de potestad reglada,
ni control de oportunidad con el de facultad discrecional. Por el
contrario, el control de legitimidad es notablemente más amplio
que el de facultad reglada16 , ya que incluye no solo ésto, sino tam-
bién el ejercicio de la discrecionalidad. Hablar de control de legiti-
midad es hablar de control delo reglado y de lo discrecional del acto
administrativo. Asimismo, el control dela oportunidad, mérito y
conveniencia de la decisión administrativa, que en principio se
encuentra vedado al Poder Judicial, es un concepto más restringi-
do que el de facultad discrecional.
Eljuez puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y
también si se han transgredido los límites alas facultades discre-
cionales de la administración. Ambos aspectos integran el control
de legitimidad de un acto administrativo. Sin embargo, no podrá
anular un acto administrativo por considerarlo meramente inopor-
tuno o inconveniente. En cambio, la Administración sí puede re-
vocar sus propios actos, tanto por considerarlos ilegítimos o inopor-
tunos.

15 Conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1,

Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, pág. X-26.


16 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 319.

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162 EDUARDO ÁVALOS

b) El control de la discrecionalidad por parte del Poder


Judicial

La doctrina y jurisprudencia nacional, hace relativamente poco


tiempo, han reflejado los avances provenientes del derecho com-
parado respecto alaevolución operada en otros países en lo que hace
al control de la discrecionalidad administrativa o mejor dicho, del
ej ercicio de la discrecionalidad.
Bastaba que la Administración invocara la presencia de facul-
tades discrecionales para enervar el control judicial, abdicando los
jueces, en muchas oportunidades, de la potestad de revisar los ac-
tos administrativos provenientes de facultades discrecionales. Sin
embargo, de a poco, se ha dado paso a una ampliación del alcance
de ese control. 17
Un acto administrativo es legítimo cuando está de acuerdo con
el ordenamiento jurídico. El control de legitimidad que ejerce el
Poder Judicial sobre la Administración abarca no sólo los aspec-
tos reglados sino también la porción discrecional de la actividad
administrativa. Un acto administrativo fruto de un ejercicio viciado
de la discrecionalidad, es ilegítimo.
Ahora bien, ¿cómo se controla la discrecionalidad? Evidente-
mente lo que es ajeno al control judicial es lo que se denomina el
núcleo interno de la discrecionalidad. La elección de una posibili-
dad entre dos o más igualmente justas, nunca compete a los jue-
ces, sino a la Administración. Sin embargo, subsisten los poder~
de los tribunales judiciales para penetrar en eljuzgamiento de la

17 Así, la CNCont. Adm.Fed., Sala III, en autos "Hughes Tool Compan:;>


S.A. el Gobierno N acional- Ministerio de Economía", LL, 1984-D-36ü.
ha sostenido la necesidad de que los jueces cuenten con los datos m-
dispensables para llevar a cabo la revisión de la legalidad y de la raz.o-
nabilidad de los actos administrativos, y que tal principio impone qUló
en el ejercicio de facultades discrecionales los órganos adminstr~­
vos satisfagan, con mayor razón aun que en el de las predominantE-
mente regladas, el imperativo de una motivación suficiente y adecu.aC.!.
de sus decisiones.

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 163

discrecionalidad cuando los órganos administrativos incurren en


el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad, pues va de suyo, que en
tal caso, no se habrá elegido entre dos o más posibilidades igual-
mentejustas. 18
Existen ciertos límites jurídicos para el ejercicio del poder dis-
crecional de la Administración, y el Poder Judicial debe determi-
nar si esos límites, en un caso concreto, han sido violados o no. Ellos
son:
1) Razonabilidad: la decisión "discrecional" del funcionario
es ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y
expresa, si es irrazonable. Esto ocurre cuando por ejemplo no se dan
los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o bien no
se tienen en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o que
son públicos y notorios; o se funda en hechos o pruebas inexistentes
o no guarda una proporción adecuada entre los medios que emplea
y el fin que la ley desea, o sea, que se trata de una medida despro-
porcionada, excesiva con lo que se quiere lograr. 19
2) Arbitrariedad: un acto administrativo es arbitrario, cuando
obedece al mero voluntarismo del funcionario, con total desapego
del orden legal.
3) Finalidad: el arto 7°, inc. f, de la ley 19.549 establece como
elemento esencial del acto administrativo que "habrá de cumplir-
se con la finalidad que resulta de las normas que otorgan las fa-
cultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir en-
cubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que
justifiquen el acto, su causa y objeto".
Si el órgano administrativo no cumple o lo hace sólo en aparien-
cia con la finalidad que inspira la normajurídica que lo habilita a
actuar, entonces habrá obrado con "desvío de poder". Se trata de
un aspecto subjetivo muy difícil de acreditar, pero no se descarta
su verificación mediante indicios y presunciones. Hay desvío de

18 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administra-


tivo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 103.
19 GORDILLO, Agustín, op. cit., pág. X-30.

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164 EDUARDO ÁVALOS

poder si el funcionario pretende beneficiarse con el acto adminis-


trativo que dicta. También si pretende favorecer a un tercero o
perjudicarlo, por actuar o por decir, con ánimo de venganza. Pero
también hay desvío de poder cuando no se pretenda sino beneficiar
a la Administración, pero con una finalidad distinta a la querida
por la ley (por ejemplo imponer multas de tránsito por supuestas
infracciones, con el fin de recaudar, y no con el obj eto de preservar
la seguridad de los ciudadanos).
4) Buena fe: a igual resultado se arriba si el órgano encargado
del ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe, utilizan-
do artilugios o artimañas para llevar a engaño o error a un parti-
cular. Tal tipo de conducta aun cuando la facultad que se ejerciera
en el caso fuera discrecional, es incompatible con lo que debe ser el
ejercicio de la función administrativa. 20
5) Igualdad de trato: no es más que una consecuencia de la
garantía de igualdad consagrada en el arto 16 de la Constitución
Nacional. Si por ej emplo la Administración sanciona en forma
despareja a dos administrados que han cometido una infracción
de policía, o bien si en el marco del derecho disciplinario, dos em-
pleados públicos son sancionados en forma desigual, aun cuando
hubiesen cometido la misma falta y estuvieren en igualdad de con-
diciones, tal desequilibrio empaña el ejercicio de una atribución
discrecional. Debemos remarcar que la exigencia de igualdad de
trato importa que estemos en presencia de igualdad de circunstan-
cias respecto de los sujetos involucrados. La ley debe ser igual para
los iguales en igualdad de circunstancias.
6) Principios generales del Derecho: su respeto constituye
un medio idóneo para lograr un control más efectivo de la discre-
cionalidad administrativa, ya que el sometimiento del Estado al
principio de legalidad implica su sujeción a todo el ordenamiento
jurídico, incluida la Constitución, los tratados internacionales y
todos los principios generales de derecho que de ellos emanan o que
surgen incluso del derecho natural. N o se trata de meros princi-

20 GORDILLO, Agustín, op. cit., pág. X-34.

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 165

pios éticos o morales o de equidad, sino que son principios jurídi-


cos.
Señala TAWIL21 que de los tres principios fundamentales exis-
tentes en el derecho romano (vivir honestamente, no hacer daño a
otro y dar a cada uno lo suyo) la doctrina y la jurisprudencia han
deducido una extensa lista. Así, menciona el derecho a la vida, a
la equidad, o a la ley igual e imparcial para todos o igualdad ante la
ley, al de proporcionalidad e igualdad de las cargas públicas, al
debido proceso legal, al de que todo menoscabo patrimonial debe
ser indemnizado, a la teoría del enriquecimiento sin causa, a la
prohibición de ir contra los propios actos, etcétera.
Como podemos advertir entonces, la misión del operador jurí-
dico será en cada caso concreto establecer si la Administración ha
violado alguno de estos límites. Si no encuentra tal violación, ha-
brá de conformarse con la decisión administrativa, ya que como
hemos dicho, no puede el Poder Judicial avanzar sobre el núcleo
interno de la discrecionalidad. Si no se advierten vicios, no puede
eljuez sustituir el criterio de libre apreciación a cargo de la Admi-
nistración. Si por el contrario, algunos de estos límites se encuen-
tra transgredido, el acto administrativo es ilegítimo y podrá ser
declarada su nulidad. 22

c) Los conceptos jurídicos indeterminados como


técnica de reducción de la discrecionalidad

La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados viene a


limitar la doctrina de la discrécionalidad, como ámbito exento de
contralorjudicial, al permitir eljuzgamiento pleno de ciertas de-
cisiones administrativas que consisten en aplicar conceptos defi-
nidos genéricamente por el ordenamiento positivo, tales como

21TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 430.


22A mayor abundamiento, véase SEsíN, Domingo, Administración Pú-
blica. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Bs. As.,
1994.

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166 EDUARDO ÁVALOS

"oferta más conveniente", "enfermedad contagiosa", ''buena fe",


"bien común", "interés público", "orden público", "utilidad públi-
ca", "emergencia", "edificio ruinoso", "idoneidad", 'Justo precio",
etcétera.
La delimitación de su significado, esencial para la aplicación
de la ley al caso concreto, fue considerada tradicionalmente como
parte de la esfera propia de la discrecionalidad administrativa. El
llamado concepto jurídico indeterminado no era más que una in-
determinación normativa cuya interpretación quedaba librada a
dicha discrecionalidad. 23
Sin embargo, con posterioridad se ha evolucionado, tratando de
evitar que so pretexto de la existencia de un concepto jurídico in-
determinado, se impida la revisiónjudicial. Desde esta óptica, como
lo señala TAWIL 24, conceptos típicamente indeterminados como el
de interés público resultan siempre fiscalizables judicialmente, en
tanto sólo una es la solución admisible comojusta. Lo propio acon-
tece con la apreciación de la oferta "más conveniente", cuya deter-
minación se transforma así en un supuesto de actividad reglada.
La gran diferencia entonces con el ej ercicio de facultades discre-
cionales resulta en consecuencia en que en el supuesto del concep-
to jurídico indeterminado, la calificación de las circunstancias con-
cretas admite una sola solución, o se da o no se da el concepto, o hay
buena fe o no la hay; o el precio esjusto o no lo es. De este modo,
mientras que la discrecionalidad --como hemos expuesto más arri-
ba-- se caracteriza por la pluralidad de soluciones justas, el con-
cepto jurídico indeterminado se encuentra unido a la idea contra-
ria (unidad de soluciónjusta) propia de toda actividad reglada.
Por ello -señala GARCÍA DE ENTERRÍA25_ el proceso de consta-
tación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se
cumple no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad,

23 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 410.


24 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 414.
25 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades

del poder en el derecho administrativo, Civitas S.A., Madrid, 1995,


pág. 36.

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 167

sino un proceso de juicio o estimación que ha de atenerse, necesa-


riamente' por una parte, a las circunstancias reales que han de
calificarse, ypor otra, al sentido jurídico preciso que la ley ha asig-
nado, con la intención de que la solución posible sea sólo una. N o
se trata pues de un proceso de libertad de elección entre al ternati-
vas igualmentejustas.

d) La llamada "discrecionalidad técnica"

Enseña GORDILL0 26 que la discrecionalidad que las normas ju-


rídicas otorgan al administrador no significa que éste pueda actuar
en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y
uniformes. En este aspecto, corresponde distinguir entre reglas
estrictamente técnicas -indiscutibles e indiscutidas por lo gene-
ral- y aspectos técnicos susceptibles de controversia.
Así, en el primer caso, si lo que la Administración ha actuado
es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ile-
gítima. En cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe
admitir la duda, y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál
es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es más
amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de
las soluciones posibles.
Si una técnica es científicaypor lo tanto, cierta, objetiva, uni-
versal, y sujeta a reglas que no dependen de la apreciación perso-
nal de un sujeto individual, es obvio que no puede hablarse de dis-
crecionalidad. Así, citando aALEssI27 , el autor antes referido afirma
que si la discrecionalidad "es una libertad, más o menos limitada,
de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportu-
nidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma [... ] es
errado hablar de una discrecionalidadmeramente técnica, ya que
los dos términos discrecionalidad y técnica son esencialmente

26 GORDILLO, Agustín, op. cit., pág. X-21.


27 ALESSI, Renatto, Diritto amministrativo, t. l, Milán, 1949, pág. 145.

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168 EDUARDO ÁVALOS

inconciliables: [.. .] cuando se trata de una cuestión meramente téc-


nica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y
a reglas técnicas, y la Administración Pública no tiene ninguna
facultad de apartarse de tales reglas [... ]".
Así, si debe apreciarse la clausura de un inmueble por su inse-
guridad, si debe clausurarse un lugar público por plaga contagio-
sa, si debe decomisarse un alimento peligroso para la salud humana
o si debe suspenderse, por ser peligrosa, la forma de construir un
edificio, es indiscutible que la Administración deberá tomar en
cuenta para arribar a una decisión datos de caráctertécnico-cien-
tífico. No hay discrecionalidad técnica sino apreciación técnica, pro-
dueto de la razonabilidad.
Finalmente, CASSAGNE28 entiende que la locución "discreciona-
lidad técnica" resulta contradictoria y confusa, pues evoca la apli-
cación de la antigua concepción de la discrecionalidad como ámbi-
to exento de revisiónjudicial.

VIII. EL CONTROL JUDICIAL DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.


INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN

Señala TAWIL29 que la omisión de obrar por parte de la Adminis-


tración y sus entes descentralizados puede ser clasificada como
inactividad material e inactividad formal. La inactividad mate-
rial es aquella que se traduce en el incumplimiento por parte de la
Administración de sus competencias ordinarias, enla pasividad
de los entes administrativos para ejecutar o llevar a su debido cum-
plimiento los objetivos que le son propios. La inactividad formal
es aquella que se produce en el marco de un expediente o de un pro-

28 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo,


pág. 102.
29 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., págs. 283 y ss.

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 169

cedimiento administrativo, ante la falta de impulso o de respues-


ta del ente a una petición formulada por los administrados.
La inactividad formal tiende a ser superada mediante una téc-
nica consistente en asignar al silencio de la Administración un
sentido determinado, que podrá consistir en una aceptación o en
una denegatoria de la petición del particular. La técnica de asig-
narle al silencio un sentido positivo ha tenido acogida en la legis-
lación española, generando una difícil aceptación y constituyendo
una fuente de numerosos conflictos. En nuestro país, las legisla-
ciones administrativas le han otorgado al silencio un sentido ne-
gativo, consistiendo en una presunción o ficción legal establecida
en favor del administrado.
Frente al silencio administrativo, el administrado tiene un
abanico de posibilidades a seguir: a) considerar el silencio como una
denegatoria de la petición (art. 10, LNPA) o recurso interpuesto
(arts.87,91y93,RLNPA),previoprontodespacho(art.70,ley6658);
b) interponer una queja por defectos de tramitación e incumpli-
miento de plazos, siempre que no se refieran al plazo de resolución
de un recurso (art. 71, RLNPA; arto 86, ley 6658); c) iniciar una
acción de amparo por mora (art. 28, LNPA; arto 1°, ley 8508); d)
esperar la resolución expresa de la presentación o recurso por par-
te de la Administración que deberá necesariamente producirse.
La inactividad material se presenta en los más variados ámbi-
tos y de las más variadas formas. Podemos mencionar la falta de
prestación de los servicios públicos asumidos por el Estado, la fal-
ta de sanción de normas o disposiciones reglamentarias que resul-
tan esenciales para la ejecución de las leyes, la omisión de la crea-
ción de órganos que resultan indispensables para el cumplimiento
de actividades que disponen las leyes, el no ejercicio por parte de
la Administración de aquellas acciones que le han sido encomen-
dadas en defensa de derechos e intereses de la comunidad y el in-
cumplimiento de sentenciasjudiciales.
En nuestro país, la resistencia existente para controlar la in-
actividad administrativa material (si bien se avizora un panora-
ma más favorable) se finca en los resabios del dogma revisor pro-
pio de lajurisdicción contencioso administrativa, por el cual quedan

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170 EDUARDO ÁVALOS

prácticamente fuera del controljudicial aquellas situaciones en


que se encuentra ausente un acto previo denegatorio, como es el
caso de las omisiones administrativas.
Si bien este escollo se ha visto en gran parte superado por la
utilización de la vía de la acción de amparo, este tipo de pretensio-
nes han estado destinadas al fracaso en algunas oportunidades, ya
sea porque los tribunales han desconocido la legitimación para
accionar de los peticionantes, o bien, porque se han ceñido a un
criterio restrictivo acerca de las atribuciones de los tribunales fren-
te a la Administración en el marco de la división de poderes.
Entre los casos jurisprudenciales que podemos mencionar fa-
vorables al control de la inactividad administrativa, se ubican, por
ejemplo, la condena al Estado a dictar una norma reglamentaria30 ;
o al dictado de una ley reglamentaria de un mandato constitucio-
nal como la sanción de la Ley de Comunas3 I; la condena al Estado
Nacional a ejecutar las obras necesarias para facilitar el acceso
de personas discapacitadas a un edificio público perteneciente al
Poder J udicial 32 ; a dar acabado cumplimiento el Estado Nacional
a través del Ministerio de Salud, a su obligación de asistencia, tra-
tamiento y suministro de medicamentos, en forma oportuna, re-
gular y continua a aquellos enfermos que padecen las consecuen-
cias del virus VIHlSida que se encuentren registrados en los
hospitales y efectores sanitarios del país33 ; al Ministerio de Salud
y Acción Social de la N ación para que realice todas las tareas, obras

30 Cám. Fed. Cont. Adm., Sala IIl, 08/05/1998, en autos "Diamante Díaz,
Leopoldo Efraín y otros el Banco Hipotecario Nacional".
31 Cám. Cont. Adro. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala la, 191
05/2003, en autos "García Elorrio, Javier María v. GCBA sI amparo",
en Derecho administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, le-
gislacióny práctica, Lexis-Nexis, Bs. As., 2003, pág. 665.
32 En autos "Labaton, Ester Adriana el E.N. - Poder Judicial de la Na-
ción - amparo", LL, 1998-F-346.
33 En autos "Asociación Benghalensis y otros el Ministerio de Sa-
l ud y Acción Social- Estado Nacional sI aro paro -ley N° 16.986", ED,
178-779.

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, .• "'~ mi fr" -sil
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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 171

y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna contra la fie-


bre hemorrágica argentina o "mal de los rastroj OS"34; o a continuar
con las entregas de las dosis necesarias de una medicación espe-
cial para el tratamiento de un grave padecimiento físic0 35 ; o bien
la condena recaída en contra de la Provincia de Buenos Aires a fin
que repare la omisión de poner en funcionamiento el fuero conten-
cioso-administrativo. 36

IX. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LOS REGLAMENTOS

a) Caracterización de los reglamentos

Se ha definido al reglamento como el acto normativo de laAd-


ministración Pública, no sólo de esta última subjetivamente con-
siderada, sino también incluyendo a los provenientes del Poder
Legislativo y del Poder Judicial. 37 No todo acto administrativo de
alcance general es sin embargo un reglamento. Lo que lo caracte-
riza, además de su carácter de normajurídica, es su repetibilidad;
la reiterabilidad de los supuestos de hecho. N o es lo mismo unre-
glamento que establezca el régimen de licencias para el personal
de un órgano administrativo, que el acto por el cual se llama a con-
curso o licitación. Estos últimos agotan su eficacia en la mera emi-
sión, se consumen al ser dictados. Aquél, por el contrario, suscita

34 En autos "Viceconte, Mariela Cecilia el Estado N acional- Ministe-

rio de Salud y Acción Social sI amparo -ley N° 16.986", ED, 178-809.


35 CSJN, 24/10/2000, en autos "Campodónico de Beviacqua".
36 Supo Corte de Buenos Aires, 19/03/2003, en autos "Colegio de Abo-
gados de la Provincia de Buenos Aires el Provincia de Buenos Aires sI
amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina,jurispru-
dencia, legislación y práctica, pág. 369.
37 Conf. GRECCO, Carlos Manuel, "Impugnación de reglamentos", en

Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Univer-


sidad Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración,
Bs. As., 1998, pág. 69.

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172 EDUARDO ÁVALOS

su aplicación cada vez que una de las personas involucradas o su-


jetas a su régimenjurídico solicite el beneficio de la licencia.
Dentro del sistema de la LNPA la distinción entre actos de al-
cance general normativos y no normativos desde el punto de vista
de su impugnación, carece de efectos prácticos. Asimismo, el de-
nominado acto plural o colectivo se encuentra excluido del regu-
latorio de impugnación de actos de alcance general.38

b) Las distintas vías

Los cauces formales de impugnación administrativa de actos


de alcance general son dos: el denominado "reclamo impropio" y el
recurso (conf. arto 24, incs. "a" y ''b'', LNPA). El primero es admisi-
ble cuando se ataca directamente el acto general. El segundo ac-
túa por conducto de un acto concreto de aplicación. En este supuesto,
los vicios que lo invalidan no provienen del acto administrativo
particular de aplicación sino del acto general que es causa de su
nacimiento.
Si bien se ha postulado que los únicos legitimados para inter-
poner el reclamo impropio son los titulares de derechos subjetivos,
se ha entendido que tanto el titular de un derecho subjetivo como
el de un interés legítimo se encuentra habilitado para atacar dis-
posiciones generales. Ello se extrae del arto 83 del RLNPA que
autoriza a las partes en el procedimiento administrativo a pedir
la derogación del acto de alcance general. Y el carácter de parte se
adquiere en dicho procedimiento, al invocarse tanto un derecho
subjetivo o como un interés legítimo (conf. arto 3°, RLNPA).
Entre una y otra vía de impugnación existen diferencias en
cuanto a los plazos de interposición y resolución. Así, el reclamo
impropio no tiene plazo de interposición (salvo el de prescripción),

38A mayor abundamiento, véase SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., "Im-


pugnación de actos de alcance general", en Procedimiento administra-
tivo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de
Derecho, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1998, pág. 77.

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CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 173

y debe ser resuelto por aplicación del arto 10 de la LNPA en el pla-


zo de sesenta (60) días, debiendo el interesado en caso de silencio
presentar pronto despacho. Transcurridos otros treinta días sin que
hubiese recaído resolución se configura la denegatoria tácita.
En el caso de la vía recursiva, el RLNPA prevé los plazos de los
recursos y su plazo de resolución.
En otro orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado por el arto 73
del RLNPA en su actual redacción según decreto 1883/91, a dife-
rencia de lo que ocurre por conducto de la impugnación indirecta
por vía de recursos, el reclamo impropio únicamente autoriza a
cuestionar la legitimidad del acto general, no así su oportunidad,
mérito o conveniencia. Una vez resuelto expresamente el reclamo
impropio queda expedita la acciónjudicial, sin que quepa a su vez
interponer, en contra del acto administrativo que lo desestima, un
recurso administrativo, puesto que a tenor del arto 73 del RLNPA
el acto administrativo que resuelve el reclamo impropio es asu vez
irrecurrible. También se puede acceder a la víajudicial, en caso de
silencio de la Administración, al no responder ella el reclamo ni el
pronto despacho. En caso de la hipótesis de impugnación de un
reglamento a través de su acto de aplicación, se accede a lajuris-
dicción luego de agotar a su respecto la vía administrativa, median-
te la interposición de los recursos administrativos regulados en el
RLNPA.
Corresponde preguntarse si el régimen de impugnación verte-
brado en la LNPAy su reglamento es aplicable respecto de las dis-
tintas expresiones que en nuestro ordenamiento constitucional
tiene la potestad reglamentaria, esto es: reglamentos autónomos,
de ejecución, delegados y de necesidad y urgencia; o si en cambio,
dicho régimen opera sólo para ciertas clases de reglamentos. Al
respecto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido que
el sistema de reclamos y recursos no debe ser utilizado para la
impugnación de actos de sustancia legislativa, como es el caso de
los reglamentos de necesidad y urgencia. 39 También dicho organis-

39 Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 211:171.

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174 EDUARDO ÁVALOS

mo ha entendido que los actos dictados por el Poder Ejecutivo en


virtud de una delegación legislativa tienen la mismajerarquía
normativa que las leyes, por lo que tampoco serían atacables a tra-
vés del sistema consagrado en la LNPAy su reglamentación. 40
Por su parte lajurisprudencia ha establecido que dado que los
reglamentos de necesidad y urgencia poseen una naturaleza más
similar a las leyes que a típicos actos administrativos de carácter
reglamentario, suimpugnaciónjudicial no se encuentra sujeta al
recaudo previo del agotamiento de la instancia administrativa ni
a los respectivos plazos de caducidad establecidos en el arto 25 de
la ley nacional de procedimientos administrativos. 41
Finalmente, cabe indagar si las sentencias anulatorias de re-
glamentos tienen eficacia erga omnes. Siguiendo a CASSAGNE 42
podemos señalar que en los distintos sistemas de controljurisdic-
cional que existen en el derecho comparado, ante causas que tie-
nen por objeto una pretensión anulatoria de un reglamento admi-
nistrativo se reconoce que los efectos jurídicos procesales de la
sentencia se extienden a quienes no fueron parte en los respecti-
vos procesos. Y este efecto erga omnes se prescribe tanto en los sis-
temas articulados sobre la base de tribunales administrativos
como en los llamados sistemas judicialistas, situación que se da aun
en aquellos países donde el controljurisdiccional de legalidad de
los reglamentos no está concentrado en un único tribunal superior
o constitucional.
En el derecho argentino, la doctrina del derecho constitucional,
atraída por la cuestión inherente a la inconstitucionalidad de las
leyes, casi no ha prestado atención al punto, a diferencia de la ad-
ministrativa' en la cual prevalece la opinión favorable al recono-
cimiento de los efectos erga omnes de las sentencias anulatorias

40 Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 143:96; 199:97.


41 Cám. N ac. Cont. Adm. Fed., Sala N, 09/0212000, en autos "Fernán-
dez, Horacio E. el Estado Nacional".
42 CASSAGNE, Juan Carlos, "El control jurisdiccional de la actividad re-
glamentaria y demás actos de alcance general", en Actualidad en el
Derecho Público, N° 15/16, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pág. 265.

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...

CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 175

de reglamentos. La tesis contraria a dicho reconocimiento, se cen-


tra en la posible violación al principio de separación de poderes,
como además, en el argumento que una sentencia que declara in-
constitucional o ilegal a un reglamento se limita a quienes han sido
partes en una controversiajudicial. No obstante, no existe norma
alguna que regule la cuestión y de una respuesta contundente. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia de la N ación, en un caso
muy concreto y puntual decidió el efecto erga omnes de una sen-
tencia anulatoria de un reglamento y con vigencia sólo para el fu-
turo. 43

43En autos "Monges d Universidad de Buenos Aires", 26/12/1996, ED,


173-272. Allí expresó: "[ ... ] dada la naturaleza de la materia de que se
trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia debe-
rá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspi-
rantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando se
hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda genera-
da por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado
'Ciclo Básico Común' de la Universidad Nacional de Buenos Aires o,
en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Conse-
jo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante
podrá perseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiere
optado, con los efectos para cada uno previstos L.. ]". La Corte no sólo
declara el efecto erga omnes de la invalidez de un reglamento, sino que
limita hacia el futuro los efectos de la declaración de nulidad, con lo
que se aparta de la doctrina administrativista que vincula la retroac-
tividad de los efectos de una anulación con la nulidad absoluta.

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=
176 EDUARDO ÁVALOS

ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIÓN

1) ¿ Cómo se caracteriza el proceso contencioso administrativo


y cuáles son sus orígenes?
2) ¿Cuáles sony en qué consisten los distintos sistemas de con-
trol de la actividad administrativa?
3) ¿ Cuáles son los elementos constitutivos del proceso conten-
cioso administrativo?
4) ¿ Cuáles son los principios que rigen el proceso contencioso
administrativo?
5) ¿ Qué entiende por el "carácter revisor" de lajurisdicción con-
tencioso administrativa?
6) ¿ Cuáles son las distintas clases de procesos contencioso ad-
ministrativos?
7) ¿Cómo opera el control del ejercicio de la discrecionalidad ad-
ministrativa por el Poder Judicial?
8) ¿ Qué entiende por los conceptos jurídicos indeterminados
como técnica de control de la discrecionalidad?
9)¿ En qué consiste la inactividad formal y material de la Ad-
ministraciónycómo se ejerce su control?
10) ¿ Cómo se encuentra sistematizada la impugnación de re-
glamentos administrativos?

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Capítulo XII
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

Por Ignacio M. Vélez Funes


y Lilíana N. Villafañe

Sumario: 1. Los órganos de la jurisdicción. lI. La ma-


teria contencioso administrativa en Córdoba. lII. La
situación de los llamados actos de gobierno o políti-
cos. IV. Técnicas jurídicas de control de la discrecio-
nalidad. V. Otras materias excluidas. VI. La deman-
da. VII. La habilitación de instancia judicial. VIII. La
suspensión de los efectos de la decisión impugnada.
IX. Citación y notificación. X. Contestación de la de-
manda. Las excepciones. XI. La prueba. XII. La sen-
tencia. Efectos. XIII. Recursos contra la sentencia.
XIV. La ejecución de la sentencia. XV. Perención de
instancia. XVI. Control judicial de los entes regulado-
res.

l. Los ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN

EljuristaBartolomé FIORINI 1 ha expresado, en numerosas oca-


siones, que los diferentes sistemas contencioso-administrativos
contienen necesariamente tres elementos que tienen una relación

1FIORINI, Bartolomé, Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As.,


1997, pág. 75.

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...
178 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

directa con el objeto jurisdiccional esencial: la sentencia conten-


cioso administrativa_
Los elementos que integran los sistemas son: el órgano juris-
diccional contencioso administrativo, la materia contencioso ad-
ministrativa y el procedimiento contencioso administrativo o re-
glas procesales deljuicio específico en esta especialidad.
Si nos remontamos a los antecedentes históricos, precisamen-
te en Francia, el Consejo de Estado hasta el año 1953 era un tribu-
nal administrativo de primera y única instancia. Pero en virtud
de las modificaciones llevadas a cabo en 1957 el referido organis-
mo administrativo-jurisdiccional se transformó en un tribunal de
segunda instancia2, sin integrar el Poder Judicial francés.
La ley provincial 7182, sancionada el 30de octubre de 1984(B.O.
del 2711111984) , aprobó el actual Código de Procedimiento Conten-
cioso Administrativo de la Provincia de Córdoba, dej ando sin efecto
el viejo código establecido por la ley 3897, donde el proceso sólo se
tramitaba en única y originaria instancia ante el entonces deno-
minado Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sala Conten-
cioso Administrativa) según la competencia asignada a ese máxi-
mo tribunal por las disposiciones de la Constitución de la Provincia
de 1923.
Este nuevo régimen procesal resultó novedoso y de avanzada
en el derecho procesal de las provincias argentinas a esa época, por-
que creó tribunales especiales e instauró el sistema de única ins-
tancia en las causas que se promuevan por parte legítima, impug-
nando los actos administrativos de autoridades en ejercicio de
funciones administrativas con facultades para decidir en última
instancia, salvo en las causas en las que la Provincia sea parte como
actora o demandada.
Algunos años después, yporreiterados reclamos originados en
el Interior de la Provincia, se sancionó la ley 7818 3 que introduce
importantes modificaciones a la ley 7182, respecto a los órganos

2 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 76.


3 Ley 7818 (Boletín Oficial del 03/0111990).

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 179

jurisdiccionales que intervendrán en el control judicial de la acti-


vidad administrativa, sin que hasta la fecha haya habido otra re-
forma que afecte el proceso contencioso administrativo de la Pro-
vincia de Córdoba, a pesar de la reforma constitucional acaecida
en 1987 donde se excluyó la competencia originaria y exclusiva del
ahora denominado Tribunal Superior de Justicia en materia con-
tencioso administrativa y limitando sólo su intervención en esas
causas por vía de recursos judiciales ordinarios o extraordinarios,
por la existencia de las Cámaras Contencioso Administrativas en
las distintas circunscripciones judiciales que ocupan el mapaju-
dicial de la Provincia de Córdoba.
A partir de la vigencia de la ley 7818, se reconoce competencia
en la materia contencioso administrativa yterritorialmente a to-
das las Cámaras Civiles y Comerciales de las circunscripciones del
Interior de la Provincia de Córdoba e incluso, además de la compe-
tencia y jurisdicción asignada especialmente a los tribunales cole-
giados que se crearon inicialmente como las Cámaras Contencioso
Administrativas de Córdoba enla primeracircunscripciónjudicial.
En consecuencia, y atento a lo dispuesto por los arts. 5° y 10 del
Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba
(CCMA), los órganos jurisdiccionales desde entonces y actualmente
son:
-El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ahora así deno-
minado a partir de la reforma constitucional de 1987, porinterme-
dio de la Sala Contencioso Administrativa integrada por tres de
sus vocales miembros;
-Las dos Cámaras Contencioso Administrativas enla primera
circunscripciónjudicial con asiento en el Departamento Capital;
- Las Cámaras Civiles y Comerciales enlas circunscripciones
del Interior de la Provincia de Córdoba, a las cuales se le amplía la
competencia en materia contencioso administrativa, además de
las otras que tienen asignada específicamente (en materia civil,
comercial, laboral y de familia);
- El Fiscal General como titular del Ministerio Público Fiscal
en todo el territorio de la Provincia de Córdoba (que es un órgano
judicial y distinto del Fiscal de Estado de la Provincia, cuyas fun-

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- --
180 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

ciones son administrativas y de control de legalidad interna de la


Administración Pública Provincial, además de máxima autoridad
del cuerpo de abogados del Estado provincial, sin cuya firma tam-
poco puede el Gobernador provincial emitir ningún decreto o acto
administrativo equivalente) según las competencias y atribucio-
nes reconocidas por el arto 173 de la Constitución de Córdoba yre-
glamentado por la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal 7826;
el Fiscal de las Cámaras Contencioso Administrativas yel Fiscal
de cada una de las Cámaras radicadas en el Interior de la Provin-
CIa.

11. LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CÓRDOBA

a. La acción contencioso administrativa

El controljudicial de los actos derivados de la actividad admi-


nistrativas' y dictados en ejercicio de la función administrativa
es realizado en el ámbito de lajurisdicción contencioso adminis-
trativa, cuando vulnere o lesione un derecho subjetivo de carác-
ter administrativo o afecte un interés legítimo establecido o re-
conocido con anterioridad a favor del demandante, "en situaciones
jurídico-subjetivas creadas o reconocidas por la Constitución, o por
la ley, reglamento, ordenanza, concesión o permiso, contratoadmi-
nistrativo u otro acto administrativo, que sean preexistentes [ .. .]',
como reza textualmente el arto 1°, inc. c, del CCMA de nuestra
provincia. Además de la competencia específica asignada en ma-
teria contencioso administrativa, posteriormente por la ley pro-
vincial8508 se les asignó competencia especial y excluyente para
el trámite del amparo por mora administrativa y sobre la actua-
ción y actos del Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSEP)
creado después por laley 8835, en su relación con usuarios, consu-
midores y prestadores de servicios públicos.
A los fines de obtener el control judicial de los actos es necesa-
rio iniciar la acción contencioso administrativa específica, enten-
diendo como tal, "el derecho subj etivo público de ti po instrumen-

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 181

tal, que implica la facultad de impetrar ante un órgano judicial


independiente e imparcial, que tiene la obligación de resolver se-
gún los principios y normas del derecho público una pretensiónju-
rídica sustentada en una situación jurídica subjetiva de tipo ad-
ministrativa, que se supone vulnerada como consecuencia del
ejercicio de la función administrativa por el accionar directo o in-
directo del aparato estatal". 4
Al respecto, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba ha expresado:
"La ley 7182 ha establecido un verdadero proceso, en el que la
materia de la acción ante lajusticia es la pretensión que se deduzca
en relación con los actos de laAdministraciónPúblicay no solamente
respecto de estos últimos [. ..]. En la ley 7182 de un proceso conten-
cioso administrativo 'objetivo' entendido como un proceso 'al acto',
se pasa a un proceso 'subjetivo' donde se atiende a las 'pretensiones'
deducidas 'contra el acto', lo que significa que el controljudicial de
la administración está dirigido a la protección de los derechos e
intereses de los particulares enfrentados a las potestades de la ad-
ministración. Las potestades del trib unal no se limitan a una sim-
ple confrontación de la disposición general con normas de superior
jerarquía y, en consecuencia, a pronunciarse sobre su validez o in-
validez. La justicia administrativa no es ya, por lo tanto, un siste-
ma de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la
Administración, según la tradición, ya definitivamente claudican-
te, del exces de pouvoir, sino un sistema de tutela de situacionesju-
rídicas subjetivas, tutela plenaria". 5
Para que la acción contencioso administrativa -que hemos
conceptualizado precedentemente- sea admisible, es necesario

4 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-

tín, Derecho constitucional y administrativo, pág. 655.


5 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crédito
Argentino S. A. d Municipalidad de Río Cuarto - plena jurisdicción",
sentencia N° 220, 29/12/1999, citado en Foro de Córdoba, Suplemen-
to de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 1, pág. 53.

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«
182 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAi"'\'E

cumplimentar los requisitos establecidos en el arto 1° del Código


Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba a los cua-
les nos referiremos a continuación.
A diferencia de lo expuesto y a título de contraste, menciona-
mos el Código en materi a Contencioso Administrativa que sancio-
nó laProvincia de La Pampa el 12 de setiembre de 1979 a través de
la ley provincial 952 ; sobre la base de un proyecto único del maes-
tro Miguel S. MARIENHOFF, quien también redactó el proyecto de
la Ley de Procedimiento Administrativo de la misma provincia,
cuya aprobación legislativa fue sancionada por la ley provincial 951
y reglamentada el mismo día por el Poder Ejecutivo de la Provin-
cia de La Pampa según el decreto 1684.
En este sistema procesal de La Pampa, el arto 2° de la ley 952
establece las hipótesis de competencia en materia contencioso
administrativa del Tribunal Superior de Justicia de esa Provin-
cia, como único tribunal para conocer y decidir en esta materia es-
pecífica, mientras que el arto 3° de la mencionada norma procesal
fija las excepciones alaregla. Es decir que señala en qué casos pro-
cede la única acción contencioso administrativa prevista en ese sis-
tema para entender sobre pluralidad de pretensiones y en cuáles
casos no procede aquélla.
El Tribunal Superior de Justicia de La Pampa CSala"A") ha en-
tendido desde e121 de junio de 1994 que" [. ..) el fuero contencioso
administrativo es un fuero de excepción y que en razón de ello la
materia comprensiva del mismo debe limitarse restrictivamente
ya que la ley reguladora de su alcance y procedimiento establece
severas restricciones fundadas enlas muy particulares caracterís-
ticas que lo revisten [. .. )".6

6Protocolo de Interlocutorios 1986:42 y 43 en autos "Carreira, Daniel


e/ Ministerio de Asuntos Agrarios y otros si daños y perjuicios", reite-
rado y reproducido el criterio por la misma Sala "A" del TSJ el 23 de
agosto de 1994 en la causa "Arabel, Ricardo e/Dirección Provincial
de Vialidad de La Pampa si laboral", y el15 de diciembre de 2000 en
autos "Combustibles Pampeanos S.A. e/ Provincia de La Pampa - da-
ños y perjuicios", entre otros. En sendos casos se siguió el criterio doc-

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 183

El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciu-


dad Autónoma de Buenos Aires (CCAyT) fue puesto en vigencia en
esa jurisdicción territorial mediante la ley 189 sancionada el13
de mayo de 1999 (B.O. N° 722 del 28/06/1999) después del nuevo
status jurídico de esa ciudad establecido a partir de la reforma de
la Constitución Nacional en 1994.
Es el más reciente sistema procesal que está vigente en nues-
tro país, atendiendo las cuestiones en materia administrativa me-
diante una única acción contencioso administrativa que autoriza
el trámite de una sola clase de proceso de conocimiento al que pue-
de llamarse "ordinario" por su similitud al igualmente denominado
por el Código Procesal Civil y Comercial de la N ación (arts. 269 y
ss., CCAyT).
Destacamos en particular y a diferencia de lo autorizado en
nuestro sistema procesal de la Provincia de Córdoba, que, según
la ley 189 de la Ciudad de Buenos Aires, "L .. ] Son causas conten-
cioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas
en que una autoridad administrativa, legitimada para estar enjui-
cio' sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto
en el ámbito del derecho público como del derecho privado [... ]"
(art. 2°, CCAyT).

trinario de MARIENHOFF y de los españoles Jesús GONzÁLEZ PÉREZ, Fer-


nando GARRIDO FALLA YTomás Ramón FERNANDEZ, coincidentes todos
ellos en la definición de la materia propia del contencioso administra-
tivo, en cuanto se ha entendido que "[. .. ] allí donde se aplique derecho
administrativo, allí donde exista un acto sujeto al derecho adminis-
trativo, los litigios que surjan deberán someterse a la decisión del juez
administrativo. Pero cuando no se aplique el derecho administrati-
vo, aunque uno de los sujetos de la relación sea un ente público, la nor-
majurídica sea civil, o mercantil o laboral [... ]; deberá acudirse alor-
den judicial al que se atribuye el conocimiento de las pretensiones
fundadas en el ordenamiento jurídico respectivo [... ]" (véase El con-
tencioso administrativo y la responsabilidad del Estado, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1988, pág. 35).

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184 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Actualmente los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires (no


confundir con los tribunales ordinarios dependientes del Poder
Judicial de la N ación) competentes para entender en los asuntos
que tenga materia contencioso administrativa son: en primera
instancia los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo (unipersonales); en segunda instancia, lo son las
Cámaras Contencioso Administrativas y Tributarios y enlo Con-
travencional y de Faltas (colegiados). También, por vía de recur-
sos extraordinarios, podrá intervenir el Tribunal Superior de J us-
ticia7 en estas causas ojuicios especiales.
Para que no haya dudas sobre la materia contencioso, el referi-
do CCAyTexpresamente señala en su art. 2:infine que "[.. .]Lacom-
petencia contencioso administrativa y tributaria es de orden públi-
co" por lo que no podrá ser delegada o resignada a favor de otro
tribunal.
N os congratula que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
se haya consagrado un sistema de doble instancia, además de la
ulterior y excepcional intervención del Tribunal Superior de Jus-
ticia, independientemente de quien sea parte en el proceso como
actor o demandado. También compartimos que se haya estable-
cido una única acción contencioso administrativa para atender
pluralidad de pretensiones de los actores, con indiferencia de que
se trate de cuestiones que tengan sustento en una situaciónjurí-
dica de "derecho subjetivo" o de "interés legítimo" como lo exige
nuestra Provincia de Córdoba en base a la división de acciones
que estableció el Consejo de Estado francés y a partir del cual se
abrevó en nuestro país. Este sistema fortalece la garantía de la
tutelajudicial efectiva a que está obligado el Estado por el arto 18
de la Constitución, en concordancia con los arts. 8°y 25 del Pacto
de San José de Costa Rica, facilitando el acceso a la jurisdicción
para el controljudicial de los actos administrativos particulares

7 Arts. 113 y 118 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos


Aires (B.O. del 10/10/1996), y arto 7° de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicialN° 7, sancionada e15 de marzo de 1998 (B.O. del 15/03/1998).

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 185

y reglamentos de la Administración Pública, toda vez que a ve-


ces existen zonas grises u oscuras para definir taj antemente la
existencia de una situaciónjurídica subjetiva de derecho subje-
tivo o de interés legítimo que habilite la acción judicial conten-
cioso administrativa respectiva.
Es condición de ejercicio de la acción contencioso administra-
tiva en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el arto 3° del
CCAyT aprobado por la ley 189, en los siguientes y taxativos su-
puestos:
a) Cuando se trate de actos administrativos de alcance particu-
lar definitivos o equiparables dictados de oficio o a petición de par-
te; es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por
medio de las vías recursivas pertinentes;
b) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general,
es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por
medio de reclamo.
c) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general
a los que se les haya dado aplicación mediante actos administrati-
vos definitivos o equiparables, es necesario el agotamiento de la
instancia administrativa;
d) La impugnación de reglamentos o actos administrativos de
alcance general por vía de actos de aplicación particular, no habi-
lita la revisión de actos de aplicación anterior no impugnados ad-
ministrativa o judicialmente.
Otra particularidad, para diferenciarlo del sistema contencio-
so cordobés, es que en Buenos Aires no puede demandarse autóno-
mamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por
actos administrativos que se estimen ilegítimos sin haberse im-
pugnado, en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo.
Por último, también este nuevo Código señala en su arto 5° los
casos en que no es necesario agotar la vía administrativa para
promover una instancia judicial "[. ..] cuando mediare una clara
conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la in-
eficacia cierta de acudir a dicha instancia [. ..]', al igual que lo
preceptuado por el arto 32, inc. e, de la ley 19.549, sin modificación
por la ley 21.686 en este punto.

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186 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIA.."N"A N. VILLAFAÑE

b. Legitimación procesal

Según COUTURE 8 , la legitimación es la aptitud legal para acti-


var el órgano jurisdiccional, a diferencia de la pretensiónjurídi-
ca, que es lo que el accionante solicita le sea expresamente recono-
cido en ese ámbito.
La legitimación procesal puede ser activa, es decir, el que ini-
cie o promueva la acción contencioso administrativa; o pasiva, que
es el sujeto contra quien se acciona o inicia el proceso.
Quien promueva una acción contencioso administrativa, debe-
rá ser un sujeto de derecho, es decir debe contar con la capacidad
para estar enjuicio (persona física, personajurídica, pública o pri-
vada).
Además, quien invoque la legitimación procesal activa debe
esgrimir y demostrar la existencia de una situaciónjurídica sub-
jetiva de tipo administrativa: derecho subjetivo o interés legítimo,
como condición imprescindible y necesaria para promover una
acciónjudicial en el sistema de la Provincia de Córdoba. En su de-
fecto, no se habilitará la instanciajudicial por carecerse de legiti-
mación suficiente o se admitirá la defensa de falta de acción como
excepción previa que puede articular la Administración Pública
demandada, quedando en consecuencia firme y consentido el acto
administrativo que supuestamente causa agravio al interesado
afectado.
"Concebirrwsengeneral el derecho subjetivo administrativo corrw
el interés personal, directo y exclusivo que tiene un administrado
determinado con relación a una norma que establece cuál es la con-
ducta administrativa debida [. ..]'. 9
Si la situaciónjurídica invocada es la de derecho subjetivo, de-
berá promover la acción contencioso administrativa de plenajuris-

8 COUTURE, Eduardo J., Estudios derecho procesal civil, t. III, Ediar,


Bs. As., 1978, pág. 208.
9 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa el Pro-
vincia de Córdoba -plenajurisdicción", sentencia W 29, del 11103/1999 ,
citado en Foro de Córdoba, N° 54 (1999), pág. 283.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 187

dicción; si en cambio se trata de un interés legítimo, será la acción


contencioso administrativa de ilegitimidad.
Además, debe tenerse presente que también el Estado puede
accionar por la vía del contencioso administrativa, invocando una
pretensión que se encuentra amparada por el derecho administra-
tivo, a través de la acción contencioso administrativa de lesividad.
En este caso, debe tenerse presente que la única personajurídica
habilitada para promover esta acción como actor es la misma
Admistración Pública, para obtener la nulidad o modificación de
un acto administrativo que ha tenido comienzo de ej ecución y que
alcanza a otra persona en su beneficio, baj o la apariencia de lega-
1idad pero con vicios que lo invalidan legalmente para mantener
su subsistencia.

c. Acto administrativo

El arto 10 de la ley 7182 establece claramente que las causas


judiciales deberán promoverse en lajurisdicción contencioso ad-
ministrativa cuando se cuestionen o impugnen "los actos adminis-
trativos de los poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado
Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia, de las entida-
des descentralizadas autárquicas, de las Municipalidades o de cual-
quierotro órgano o ente dotado con potestad pública y con facultad
para decidir en última instancia". El espectro de controljudicial
es amplio y general, destacándose ello porque el sistema de divi-
sión de poderes en la Provincia de Córdoba se encuentra fortale-
cido en este aspecto, al punto que los mismos actos de superin-
tendencia o administrativos del PoderJudicial de la Provincia son
susceptibles de controljudicial; incluso los producidos por el mis-
mo Tribunal Superior de Justicia o el Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Córdoba, a diferencia de otras interpretaciones
que ha realizado la misma Corte Suprema de Justicia de laNación
respecto a sus propios actos de superintendencia.
La condición necesaria para poner en marcha lajurisdicción es
la existencia de un acto administrativo emitido en ejercicio de la

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188 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

función administrativa. Es también, en ese sentido, la interpre-


tación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba:
"Si bien la demanda ha sido incoada por un agente de laAdmi-
nistración provincial, vinculado a su empleadora por una relación
de empleo público, la naturaleza de la pretensión ejercida-recla-
mo indemnizatorio por infortunio laboral-escapa a la competen-
cia taxativamente atribuida al fuero contencioso administrativo por
la ley de la materia [. ..]En los términos del arto JO de la ley 7182, todo
lo atinente a la relación de empleo público es de competencia con-
tencioso administrativa a condición que exista un acto adminis-
trativo susceptible de ser revisado en sede judicial, en tanto el
mismo haya sido dictado por autoridad administrativa con facul-
tades para decidir en última instancia, que cause estado, es decir
que se hayan agotado a su respecto los recursos administrativos
previstos por las leyes específicas, que dicho acto sea consecuencia
del ejercicio de la función administrativa y que vulnere un dere-
cho subjetivo o un interés legítimo preexistente del administrado.
En la medida que dicha vía ha sido concebida con carácter restrin-
gido y únicamente para juzgar la actividad de la Administración
en ejercicio de la función administrativa, quedan excluidas de la
jurisdicción contencioso administrativa las cuestiones que deban
resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o
del trabajo" .10
La revisiónjudicial, se realizará especialmente en relación al
"acto administrativo base" respecto del cual se han interpuesto los
recursos para agotar la vía, debiendo -también-cuestionar los
demás actos dictados en consecuencia.

10TSJ en pleno, "Secretará Electoral Córdoba", Auto N° 28, del 07/08/


2002, "Sosa Lidia Susana el Superior Gobierno de la Provincia de Cór-
doba-Incapacidad-cuestión de competencia", citado enActualidad Ju-
rídica de Córdoba, N° 13, pág. 733.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 189

El acto sometido al controljudicial, debe ser definitivo (es de-


cir, resolver sobre el fondo de la cuestión), no debe encontrarse fir-
me y debe haber causado estado.
El acto administrativo ha causado estado, cuando se encuen-
tra agotada la vía administrativa y se ha obtenido de la autoridad
con facultad para decidir en última instancia un pronunciamien-
to expreso o presunto.
El arto 6" del Código Contencioso Administrativo de Córdoba ex-
presa claramente que previo a iniciar la acciónjudicial debe ago-
tarse la vía administrativa mediante los recursos necesarios para
"obtenerde la autoridad competente de última instancia, el recono-
cimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afec-
tado".
Bartolomé FIORINI, respecto a la resolución que causa estado ha
manifestado que la misma "exhibe una conjunción de elementos
sustanciales yprocesales. N o es el acto en sí, sino diversos recau-
dos complementarios que debe presentar la resolución para que
pueda causar estado; estos pueden agruparse enla siguiente for-
ma: a) los formales, que corresponden ala resolución administra-
tiva que se pretende impugnar; b) los sustanciales, que contienen
esta resolución; c) los temporales, para poder interponer el recur-
so. Estos tres recaudos invisten a la resol ución administrativa de
lacondíción de causar estado referida: a la manifestación de la reso-
lución, ala materia administrativa dellitigío y al término que regla
el recurso respectivamente [. ..] Así es como se comprueba que toda
decisión administrativa para que cause estado debe exhibir las si-
guíentes dos situaciones: un acto administrativodefinítivoynoha-
lIarse aún consentido, es decir no firme. La calificación de decisión
administrativa consentida o firme significa que es definitiva, pero
que, además, se halla despoj ada de la condición de causar estado,
porque ha desaparecido por im posibilidadjurídica de su conteni-
do o por caducidad, la posibilidad de recurrírsela para obtener la
habilitación de la instanciajudicial [... ]".n

11 FIORINI, Bartolomé, op. cit., págs. 216 y 217.

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190 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

La Cámara Contencioso Administrativa de Córdoba ha expre-


sado respecto ala cuestión que nos ocupa: "El acto que causa esta-
do es una especie de acto clausurado en razón de haberse agotado
las instancias administrativas porel recurrente debido a que ema-
nade la más alta autoridad competente en la materiaycontraelcual
no procede ya un remedio obligatorio para el particular".12
En principio, y en virtud de un análisis literal del arto 10 de la
ley 7182, los hechos se encontrarían excluidos del control judicial.
Sin embargo, debemos tener presente que por vía indirecta "tam-
bién podemos llegar a enjuiciar los hechos en base a la siguiente
estrategia: cuando estamos frente a un hecho se debe provocar la
emisión del acto" .13

d. Función administrativa

El arto 10 de la ley 7182 requiere, además, que el acto sometido


al controljudicial sea consecuencia del ejercicio de la función ad-
ministrativa.
Claramente queda establecido que el Código Contencioso Ad-
ministrativo de la Provincia de Córdoba adopta el denominado
"criterio material" en la distinción de las funciones del Estado.
En efecto, considera que ejerce función administrativa no so-
lamente el Poder Ejecutivo, en su organización centralizada y
descentralizada, sino también el Poder Legislativo yel PoderJu-
dicial, Tribunal de Cuentas de la Provincia, Municipalidades y
aquellos órganos que la desarrollan por expresa disposición legal
(por ejemplo, personas jurídicas no estatales, como son los Colegios
Profesionales quienes tienen delegados el gobierno de la matrícu-
la profesional o la potestad disciplinaria sobre sus miembros).

12 "Fernández, Jorge el Municipalidad de Córdoba - contencioso admi-


nistrativo", Semanario Jurídico, t. LVIII, 1990-A.
13 SESÍN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córdo-
ba",Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003-:.
pág. 107.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 191

Al respecto, lajurisprudencia cordobesa ha expresado: "Con la


sanción del arto 178 de la nueva Constitución de la Provincia de
Córdoba, las personasjurídicas públicas, en el ejercicio de las fun-
ciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al
control judicial de conformidad a la ley de la materia vigente-en
la actualidad la ley 7182- y previo el agotamiento de la vía admi-
nistrativa" .14
Respecto al controljudicial de la función administrativa lleva-
da a cabo por el Poder Judicial, la Sala Contencioso Administrati-
va del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ha emitido el si-
guiente criterio: "El TSJ se ha pronunciado en sentido favorable
respecto del controljudicial de los actos administrativos sanciona-
torios emitidosporelPoderJudicial en orden a las atribuciones de
Superintendencia, mediante el ejercicio de la acción contencioso-
administrativa ante las Cámaras competentes y atento a que en la
demanda se impugnan 'actos de naturaleza administrativa' del
Poder Judicial, se ha agotado la vía administrativa, por tanto, re-
visable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra
la competencia de la Cámara Contencioso Administrativa adonde
debe remitirse para tramitación y resolución". 15

e. El principio de solve et repete

El arto 19, inc. 9, de la Constitución de la Provincia de Córdoba


garantiza a las personas el derecho a "acceder a lajurisdiccióny a
la defensa de sus derechos".
Siguiendo igual orientación el arto 49 establece que no puede
limitarse "el acceso a la Justicia por razones económicas". Pero
cuando se trata el tema de los tributos, la Constitución de la Pro-

14 "Denuncia formulada por Oscar A. Rinaldi, Cám. sa Civ. Como Cór-

doba, A.L N° 86, del 24/03/1993.


15 "Álvarez, Norma Beatriz cl Provincia de Córdoba - plenajurisdic-
ción - conflicto de competencia", sentencia N° 13, del 13/0S/1997 ,Bo-
letín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. n, 1997, pág. 472.

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-
192 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

vincia de Córdoba, en el arto 71 establece: ''La ley determina el modo


y la forma para la procedencia de la acciónjudicial donde se discu-
ta la legalidad del pago de impuestos y tasas".
"La cláusula transitoria duodécima de la actual Constitución
Provincial prescribe que hasta tanto se dicten las leyes reglamen-
tarias, subsisten los actuales regímenes legales. Esta norma es la
que justifica la vigencia del arto 9° de la ley 7182 [. .. ]" .16
El arto 9° de la ley 7182 establece que cuando se somete a con-
troljudicial un acto administrativo que ordenase el pago de una
suma de dinero proveniente de tributos vencidos, el demandante
deberá abonar previamente dicha suma, excluyendo los rubros que
constituyan multas, recargos o intereses.
Este requisito ha sido cuestionado por un sector de la doctrina,
que lo considera un obstáculo o impedimento para acceder a laju-
risdicción yen base a lo normado por los arts. 8° y 25 del Pacto de
San José de Costa Rica en lo referente a la tutelajudicial efectiva.,
sólo resultaría aplicable a las personas jurídicas.
La corriente doctrinaria que apoya la exigencia legal, argumen-
ta que los tributos resultan necesarios para el desenvolvimiento
de la Administración Pública y sin ellos, resultaría gravemente
afectado el desenvolvimiento económico financiero del Estado.
Lajurisprudenciadela Corte SupremadeJusticiadelaNación.
requiere "una irreparabilidad tal del agravio que lo coloque en una
situación de falencia, un desapoderamiento entonces total del re-
currente, o que le obligue a vender en ejecución la propiedad gra-
vada, en el caso de imposibilidad probada e inculpable de cumph-
miento. La CSJN reconoce que el arto 8°, primer párrafo, del Pacto
es operativo, pero que no obstante ello hay que alegar y probar al-
guna de las circunstancias expuestas, por ejemplo que le fueraÍm-
posible su pago debido al excesivo monto del depósito". 17

16 SESíN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córck-


ba",op. cit., pág. 142.
17 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. Il, ~

XIlI-35.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 193

Nosotros adherimos a esta última posición, porque la Adminis-


tración Pública muchas veces se vale de este principio de solve et
repete (pague primero y repita después) para obstaculizar la via-
bilidad de una acción contencioso administrativa que pretende
controlar sus propios actos administrativos. Incluso, nos anima-
mos a sostener que cuando el acto administrativo tributario -tal
como lo ha denominado recientemente la abogada de la Procura-
ción del Tesoro de la N ación María José Rodríguez en su reciente
obra lS_es palmariamente arbitrario u ostensible su vicio de nu-
lidad de este principio debe ceder en resguardo del principio de ju-
ricidad ytutelajudicial efectiva, por encima del interés fiscalista
o racaudatorio de los órganos de percepción de los tributos, rentas o
tasas.

III. LA SITUACIÓN DE LOS LLAMADOS ACTOS DE GOBIERNO O


POLÍTICOS

El arto 2° de la ley 7182 determina las cuestiones no suscepti-


bles de control en lajurisdicción contencioso administrativa.
Entre ellas, la normativa se refiere alas "relacionadas a los actos
que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamen-
te constitucional".

1S RODRíGUEZ, María José, El acto administrativo tributario. Con la


aplicación de los principios y garantías del procedimiento adminis-
trativo, Ábaco, Bs. As., 2004, con prólogo laudatorio del Prof. Oscar
R. AGUILAR VALDEZ, de la carrera de Especialización en Derecho Tri-
butario de la Universidad Austral, que postula la pertenencia del de-
recho tributario (material y formal) al ámbito del derecho adminis-
trativo, en coincidencia con Juan Carlos CASSAGNE, que sostiene que
el derecho tributario forma parte del derecho administrativo (Dere-
cho administrativo, t. 1, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 193), ylajuris-
prudencia administrativa de la Procuración del Tesoro de la N ación
ha adoptado similar opinión conforme los dictámenes 237 :358; 237:462;
237:476 y 238:62, entre otros.

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194 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

En relación aesta cuestión, Bartolomé FIORINI expresa: "Si real-


mente no existe posibilidad de recurrirse contenciosamente con-
tralos actos de gobierno ello acontecerá porque sus elementos cons-
titutivos provienen de normas constitucionales, es decir que no son
aplicaciones directas de derecho administrativo. Si esta exclusión
se presenta asílógicamente justificada, no se concibe que se la ex-
tienda cuando, a través de un acto de gobierno, se lesionan dere-
chos subjetivos de contenido administrativo [. .. ]".19
En la actualidad, ante una necesidad de independizarse de la
teoría elaborada en base al denominado "acto de gobierno", la doc-
trina nacional formula la referida al "acto institucional", como
distinto de aquél y no justiciable porque es fruto exclusivo de la
"función gubernativa o política". Bien señala CASSAGNE que "L.,]
el nacimiento de la categoría del acto institucional no traduce una
mera discrepancia semántica, sino que hunde sus raíces enla Cons-
titución Nacional, de la cual surge el reconocimiento de una regu-
lación distinta a la correspondiente a los actos administrativos".
El acto institucional se caracteriza porque no produce efectos
jurídicos directos en relación a los administrados pero sí producen
consecuencias respectos de otros organismos o entidades del Es-
tado (por ejemplo, apertura de sesiones ordinarias en la Legisla-
tura Provincial, designación de los Ministros, nombramientos de
jueces de la Corte Suprema de Justicia, intervención federal a una
Provincia, etc.). "Los actos institucionales, por mucho que algunos
autores se esfuercen por demostrar su asimilación con los actos ad-
ministrativos, es evidente que no gozan del mismo régimenjurí-
dico de éstos, no pudiendo explicar la doctrina contraria a su ad-
misión cuál es la razón por la cual los jueces no han declarado nunca
en nuestro país la invalidez de un acto institucional [... ]". Como nota
peculiar del acto institucional la doctrina señala -en coinciden-
cia con Agustín GoRDILLO-- que su emisión es en principio discre-

19 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 247.

-=c:~·_ _.~-

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 195

cional, pudiéndolos dictar tanto el órgano ejecutivo como el Con-


greso. 20
Por tales razones, concluye el autor citado, que el régimen de
los actos institucionales no puede asimilarse al de los actos admi-
nistrativos' que sí, en cambio, repercuten en forma directa con sus
efectos jurídicos en la esfera de terceros (administrados). Su régi-
mense asemeja más bien al de los actos interorgánicos, aunque en
un plano distinto y sólo en el constitucional.
Por todo ello, los administrados no se encontrarían legitimados
para iniciar una acciónjudicial para incoar como pretensión -por
ejemplo-, su revocación o anulación, atento a que los actos insti-
tucionales son dictados por los órganos competentes y de confor-
midad al procedimiento estatuido por la Constitución.
Si bien esta clase de actos -ya sea que se los denomine "actos
de gobierno o institucionales"- se encontrarían excluidos del con-
troljudicial, en virtud de su naturaleza y características, resulta
factible el control político.
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, a través de la Sala
Contencioso Administrativa, respecto a esta cuestión ha expresa-
do: "La causal impeditiva de controljudicial en la materia conten-
cioso administrativa sobre los denominados 'actos de gobierno',
'cuestiones políticas' o 'actos institucionales', es de interpretación
restringida tanto más cuando nuestra Constitución Federal propi-
cia la configuración de un Estado de Derecho, el que visualiza en el
afianzamiento de lajusticia, en y sobre laAdministración, uno de
sus principales objetivos. Pretender sustraer de la funciónjurisdic-
cional el examen crítico del acto con fundamento en la finalidad
esencialmente política que inspiró la norma habilitante o de cober-
tura del acto, o en la conceptualización de éste como producto pura-
mente consuntivo de la ley, permitiría la desprotección de eventua-
les derechos de los afectados por las mismas". 21

20CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. I1, págs. 72 y ss.


21TSJ, Sala Contencioso Administrativa, "Metzadour, Víctor el Su-
perior Gobierno de la Provincia de Córdoba - contencioso administra-
tiva", sentencia N° 3, del 16/02/1990.

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Sin perjuicio de lo antes expresado, es necesario tener presen-


te que una cuestión es el control del "acto institucional propiamente
dicho" y otra muy diferente es el tema de los actos o medidas de eje-
cución que se dicten como consecuencia del acto institucional.
Las medidas de cumplimiento o ejecución del acto institucional,
constituyen -generalmente-actos administrativos, susceptibles
de ser revisados judicialmente previa satisfacción de las exigen-
cias legales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido en
numerosos pronunciamientos a un "control de razonabilidad", que
comprende "un doble aspecto: a) la relación entre la garantía afec-
tada por el acto de ejecución del acto institucional (estado de sitio)
y el estado de conmoción interior; b) la comprobación de si el acto
administrativo guarda, en concreto, una proporción adecuada con
los fines que se persiguen a través de la ley que declara el estado
de sitio [... ] el examen de razonabilidad que realizan los jueces debe
hacerse cuidando de no afectar por esa vía el ámbito propio y la
función del estado de sitio, porque un ejercicio irrazonable de di-
cho control puede conducir a que los órganos judiciales se extrali-
miten en el ejercicio de sus funciones, olvidando que les está veda-
do la apreciación de las condiciones de hecho que determinaron la
utilización de la facultad autorizada por el arto 23 de la Constitu-
ción Nacional, y que cada órgano del Estado debe obrar con inde-
pendencia de los otros, en sus respectivos campos de actuación [... ]",
recordando a esos efectos el precedente jurisprudencial al respec-
to de la Corte Suprema de Justicia de la N ación. 22
Por ello, el adminitrativista y juez del Tribunal Superior de Jus-
ticiade Córdoba, Dr. DomingoJ. SESÍN, realiza el siguiente esquema:
"En concreto pueden plantearse tres situaciones diversas:
a) Actos políticos o de gobierno susceptibles de ser controlados
judicialmente cuando en un caso concreto afecten situaciones ju-
rídicas subjetivas;

22 Fallos 195:439 y 236:657. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho adminis-


trativo, t. 11, págs. 78 y 79.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 197

b) Actos políticos o de gobierno que no pueden ser anulados por


trasuntar una medida de alta política relevante para el gobierno.
En caso de producirpeIjuicios concretos, éstos sólo pueden ser in-
demnizados;
c) Actos políticos o de gobierno que no inciden en situaciones
individualizadas sino que repercuten genéricamente sobre la po-
blación, en cuyo caso no son controlables judicialmente".23

IV. TÉCNICAS JURÍDICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

El arto 2°, inc. b, de la ley 7182 determina que no corresponde la


vía contencioso administrativa a las cuestiones relacionadas "ex-
clusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo su-
puesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intere-
ses legítimos del accionante."
Debemos recordar que la discrecionalidad, de acuerdo al con-
cepto elaborado por el Dr. Domingo SESIN, es "una modalidad de
ejercicio que el ordenjurídico expresa o implícitamente confiere a
quien desempeña la función administrativa para que, mediante
una apreciación subjetiva del interés público comprometido, com-
plete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica,
seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas
para el derecho". 24
Cuando nos referimos al ejercicio de la discrecionalidad, no
debemos confundirlo o asimilarlo con atribuciones irrazonables ni
arbitrarias, ya que aquélla deriva del ordenjurídico, se encuentra
dentro del bloque dejuridicidad.
Al integrar o derivar del ordenamiento jurídico, el controlju-
dicial consistirá en analizar si la discrecionalidad fue o no ejerci-
da dentro de ese ámbito y respetando sus límites.

23 SEsfN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córdo-


ba",op. cit., pág. 131.
24 SEsfN, Domingo, "Discrecionalidad administrativa y conceptos ju-

rídicos indeterminados", enEl derecho administrativo argentino, hoy,


Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 295.

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198 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Por todo ello, "el control judicial debe revisar si efectivamente


ha sido correctamente ejercida 'dentro' de ese universo jurídico.
Esto no implica revisar su esencia (selección de una alternativa
entre otras igualmente válidas) sino sólo su contorno externo o in-
serción en el sistema ordinamental. El control de los jueces termi-
na al comprobar con el fondo de la cuestión que seha elegido una
solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo
jurídico. Por ello en lugar de hablar de técnicas de control de la dis-
crecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su ejerci-
cio".25
La ley 7182, en la norma citada en este apartado, se refiere al
supuesto de "arbitrariedad", es decir, cuando se han violentado o
excedido los límites impuestos por el bloque dejuridicidad para el
ejercicio de atribuciones discrecionales.
Por ello, al interpretar el alcance del concepto antes referido,
Juan Carlos CASSAGNE, expresa: "En el terreno práctico, la irrazo-
nabilidad o arbitrariedad constituye una cuestión de grado direc-
tamente vinculada al caso concreto, pero lo cierto es que en este
juzgamiento, donde habrá que revisar casi siempre cuestiones de
hecho, radica la verdadera función de fiscalización que realizan
los jueces sobre la actividad administrativa". 26
En numerosas ocasiones, lajurisprudencia brinda las pautas
que se tuvieron en consideración para realizar el controljudicial
de este aspecto de la actividad administrativa. A modo de ilustra-
ción' transcribimos algunas de ellas:
a) "En el ejercicio de la potestad disciplinaria, el órgano legal-
mente autorizado, está facultado para apreciar minuciosamente la
conducta y elegir la sanción aplicable y el grado de ésta, cuando
existen varias preestablecidas. Sin embargo, aunque exista un mar-
gen discrecional, su congruencia e inserción dentro de la juridici-

25 SESÍN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, dis-

crecionaly técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depal-


ma, Bs. As., 1994, pág. 287.
26 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo,
Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 103.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 199

dad es objeto de control, más prudente, más reducido, razonable,


pero control al fin". 27
b )"En autos se cuestiona el ejercicio de la potestad disciplina-
ria propia del Tribunal de Disciplina de Abogados, y tal facultad
importa actividad administrativa discrecional. La discreciona-
lidad forma parte del ordenjurídico de donde proviene en forma
expresa o implícita. Pero su cometido trascendente es agregar un
elemento nuevo a ese ordenamiento porque la valoración subjeti-
va que debe realizar no existía, completando de tal forma el siste-
majurídico. Con esa proyección, el control de losjueces abarca el
procedimiento de integración creativa de la discrecionalidad den-
tro del ordenjurídico, por lo que en esa labor debe comprobar si se
ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición den-
tro del mundo jurídico, estando vedado al tribunal la sustitución
de un criterio u opción por otro, dentro de los igualmente válidos
para el derecho". 28
e) "La delimitación normativa de las actividades y de la autori-
dad de que gozan cada uno de los poderes del Estado, es a los fines
dehacerposible un sistema de equilibrioy control recíproco defun-
ciones, asegurando de tal modo el imperio de la legalidad. Sin em-
bargo, ala par de este primigenio esquema de distribución funcio-
nal, hallamos una porción de actos exentos de dicho control, basado
en la autonomía necesaria de la que deben gozar dichos poderes a
los fines de una adecuada consecución de sus objetivos. A través de
ella, el Estado desarrolla actividad discrecional en tanto ésta no se
encuentra sujeta a exámenes o limitaciones más allá del que impo-
ne el debido respecto a los derechosy garantías constitucionales, p ues

27 Del voto del Dr. SESÍN, TSJ en pleno, en autos "Malbrán, Sofía y otras
el Colegio Madres Escolapias y otros - amparo", sentencia N° 3, del 27/
03/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Admi-
nistrativo y Constitucional, N° 8, 2002, pág. 127.
28TSJ en pleno, Secretaría Electoral, sentencia N° 5, del 07/05/2002,
en autos "Moscovich, Fabián D. el Tribunal de Disciplina de Abogados
de Córdoba - amparo" ,Actualidad Jurídica de Córdoba, N° 7, pág. 379.

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IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE


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no toda actividad puede quedar sometida al controljurisdiccional,
sobre todo cuando aquella función se ejercita dentro del ámbito in-
terno propio de cada órgano" _"El Poder Judicial está facultado para
revisar si el órgano que ejerce la facultad privativa ha actuado den-
tro del marco de las disposiciones constitucionales o si se aparta en
forma evidente de ellasy de las leyes que reglamentan su ejercicio". 29
d)"Si la medida impugnada no es exorbitante nicapricJwsa aun-
que pueda parecer errónea o inconveniente, lo que no es equivalen-
te, eljuicio que su acierto pueda merecer a esta Corte nojustifica su
invalidación constitucional, pues toda discusión sobre el mayor o
menor acierto de la política y sobre la oportunidad y conveniencia
de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribuna-
les de justicia". 30

v. OTRAS MATERIAS EXCLUIDAS


Tampoco corresponde la vía ojurisdicción contencioso adminis-
trativa cuando los conflictos deban resolverse aplicando normas
de derecho privado o del trabajo (por ejemplo, indemnización por
daños causados por agentes públicos,juicios de desalojo) o sean sus-
ceptibles de otra acción o recurso de distintajurisdicción (por ejem-
plo, acciones expropiatorias).
Nuestros tribunales se han pronunciado respecto a estas cues-
tiones:

29 TSJ, Sala Electoral, en autos "Agua de Oro - Depto. Colón - Jouvé


María L. - amparo", sentencia N° 2, del 12/04/2000, citado por Foro de
Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional,
N° 1, 2000, pág. 80.
30 Del voto del Dr. Antonio Boggiano, CSJN, en autos "Guida, Liliana
clPoder Ejecutivo Nacional sI empleo público", G. 304. XXXIII, 021061
2000), citado por Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Adminis-
trativo y Constitucional, N° 2, 2000, pág. 84.

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........-
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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 201

"Se debe delimitar el acto administrativo que es causa de un de-


terminado efecto y el efecto propiamente, pues si bien ambas esferas
están vinculadas, son susceptibles de ser analizadas por distintas
víasjurisdiccionales. Tratándose de un conflicto de contenido úni-
camente patrimonial, es de eminente raigambre civil, reservada al
derecho privado y por ende excluido de la competencia contencioso
administrativa".31
':A, los fines de la existencia de materia contencioso administra-
tiva es imprescindible que los derechos reclamados sean de carác-
ter administrativo, ya que en su defecto no procedería la vía elegida
por excederse la competencia del trib unal. No existe en el caso ma-
teria contencioso administrativa desde que el contrato de locación
de servicios profesionales en que funda su derecho es de raigambre
eminentemente civil, el actor no invoca derecho de carácter admi-
nistrativo presuntamente vulnerado, y no se da en el caso las parti-
cularidades que caracterizan un contrato administrativo como son
su objeto o, en su defecto la inclusión de cláusulas exorbitantes ex-
presas[' ..1'.32

VI. LA DEMANDA

a. Requisitos generales

De conformidad alo normado por el arto 13 del Código Conten-


cioso Administrativo de Córdoba, debemos tener presente los re-
quisitos generales que debe contener el escrito de demanda siguien-

31TSJ en pleno, en autos "Scorza, Enrique E. el Municipalidad de Cór-


doba", sentencia N° 20, del 05/05/1989.
32TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Álvarez, Eliseo el
Municipalidad de Villa María - contencioso administrativo", 05/06/
1987.

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202 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

do las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provin-


cia de Córdoba.
La demanda se deducirá por escrito en el cual deberá expresar-
se: el nombre, domicilio real, edady estado civil del demandante;
tipo y número de documento de identidad; el nombre y domicilio
del accionado; constitución de domicilio legal y patrocinio letrado
(arts. 80, 162y 175, CPCC).

b. Requisitos especiales

El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Cór-


doba establece los requisitos específicos que debe contener el es-
crito de demanda.
El sujeto que promueve una demanda contencioso administra-
tiva puede actuar por derecho propio o en representación de otras
personas (físicas ojurídicas). En este último supuesto deberá acom-
pañar los documentos que acrediten dicha representación.
Las autoridades y funcionarios públicos sólo deberán invocar
esa calidad.
El administrado que inicia un proceso contencioso administra-
tivo deberá acompañar la documentación necesaria a los fines de
acreditar la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legí-
timo; requisito éste esencial a los fines de la legitimación procesal
activa.
En la demanda deberá individualizarse el acto administrati-
vo cuya revisiónjudicial se pretende expresando, además, su con-
tenido. Cuando resulte posible deberá el accionante acompañar el
testimonio del mismo o, en su caso, indicar con precisión el expe-
diente administrativo en que se hubiese dictado.
"Al momento de deducir la demanda, es allí donde el accionan-
te debe indicar concretamente los vicios que endilgan al acto admi-
nistrativo que goza de presunción de legitimidad, dando las razo-
nes pertinentes del porqué de su solicitud de declaración de nulidad.
De ese modo se fija la extensión del litigio, posibilitando a la deman-
dada el ejercicio pleno de su derecho de defensa, puesto que conoce

;:=-,~_.
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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 203

específicamente las deficiencias que el demandante imputa al acto


objetivo de revisiónjurisdiccional [. ..J'. 33
Se deberán expresar los antecedentes de hecho y los fundamen-
tos de derecho que motivan la iniciación del proceso, la exposición
clara y precisa de lo que se demanda detallando las pretensiones
cuya satisfacción se pretenda, aun aquellas que persigan una con-
dena de naturaleza patrimonial.
Se debe, además, nominar el proceso que se deduce, es decir, si
se trata de una "acción de plena jurisdicción" o de una "acción de
ilegitimidad" o "acción de lesividad".
Respecto a esta cuestión la jurisprudencia actual de la Sala
Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de
la Provincia de Córdoba, admite la posibilidad de que el deman-
dante modifique la acción intentada hasta tanto no exista resolu-
ciónjudicial firme respecto a la habilitación de la instancia con-
tencioso administrativa. 34
El plazo para interponer la demanda difiere según haya exis-
tido o no en sede administrativa un pronunciamiento expreso.
Si la autoridad competente para decidir en última instancia se
expidió expresamente, el administrado cuenta con el plazo de trein-
ta días hábiles judiciales, contados desde la notificación del acto
para presentar la demanda.
Transcurrido el término antes señalado, sin que el administrado
haya presentado la demanda contencioso administrativa, el acto
administrativo queda firme y consentido no resultando -por
ende-jurídicamente posible su revisiónjudicial.

33 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Altamirano, Ro-

berto d Municipalidad de Villa María - contencioso administrativo",


sentencia N° 5, del 18/02/1998, citado en Boletín Judicial de la Pro-
vincia de Córdoba, t. 1, 1998, pág. 193.
34 Conf. TSJ, en autos "Telefónica Comunicaciones Personales S.A. d
Municipalidad de Colonia Caroya - plena jurisdicción", sentencia N°
85, del año 2002.

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204 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Si no existe por parte de la autoridad competente un pronuncia-


miento expreso, y previo la interposición de pronto despacho, po-
drá plantearse la acción contencioso administrativa hasta seis
meses después de la fecha de presentación de pronto despacho. Así
lo determina expresamente el arto 7° de la ley 7182.

1. Acción de plenajurisdicción

A través del proceso de plenajurisdicción el accionante preten-


de el reconocimiento o restablecimiento de una situaciónjurídica de
derecho subj etivo afectada por un órgano o ente en ejercicio de la
función administrativa.
Este proceso se caracteriza porque ''las partes se encuentran en
igualdad de condiciones, el debate es amplio, la prueba sin restric-
ciones y la litis se traba según lo dejen planteados las partes". 35
El Fiscal de Cámara no tiene el carácter de parte y sólo inter-
vendrá en la etapa de habilitación de instancia.
La sentencia que se dicte en esta clase de proceso producirá a
partir de su notificación efectos entre las partes.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba ha expresado: "Mediante el ejercicio de la acción
contencioso administrativa de plenajurisdicción, el administrado
pretende la reparación integral del derecho subjetivo de carácter
administrativo vulneradoporelacto ilegítimo de la administración,
declarado tal en un pronunciamientojurisdiccional que posee un
doble carácter-declarativoy constitutivo-, y cuya eficacia de cosa
juzgada alcanza sólo a las partes intervinientes de la relaciónjurí-
dico procesal [ .. j. 36

35 ILDARRAZ,Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-


tín, Derecho constitucional y administrativo, pág. 662.
36 "Telefónica Comunicaciones Personales S.A. el Municipalidad de

Colonia Caroya - plena jurisdicción", sentencia N° 85,15/08/2002, ci-


tado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional, W 9, 2002, pág. 151.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 205

2. Acción de ilegitimidad o anulación

En este proceso el accionante, titular de un interés legítimo,


pretende el restablecimiento del ordenjurídico vulnerado.
El Fiscal de Cámara interviene-además de la etapa de habi-
litación de instancia- durante todo el trámite del proceso en los
mismos términos y condiciones que las partes.
La sentencia deberá limitarse a resolver la validez o no del acto
administrativo sujeto arevisiónjudicial. Aquélla deberá notificar-
se a las partes intervinientes en el proceso y publicarse -su parte
resolutiva-en el Boletín Oficial o en un periódico local. Produci-
rá efectos "erga omnes".
"La acción contencioso administrativa de ilegitimidad no tiene
otro objeto que tutelar un interés legítimo, preservando la norma
jurídica objetiva sin aludir a quien se encuentra en una situación
individual, concreta y exclusiva [. ..]'.37

3. Acción de lesividad

También la ley 7182 legisla la posibilidad de que la Adminis-


tración inicie un proceso contencioso administrativo, a través de
la acción de lesividad.
En oportunidad de presentar la demanda, la accionante debe-
rá acompañar el expediente administrativo donde se dictó el acto
presuntamente irregular cuyo controljudicial se pretende.
Es titular de la acción de lesividad todo órgano que en ejercicio
de la función administrativa pretenda dej ar sin efecto un acto ad-
ministrativo presuntamente irregular y que no puede revocarlo
en su sede.

37TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Leal, Emilio el


Provincia de Córdoba - ilegitimidad", sentencia N° 13,01103/2002, ci-
tado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional, N° 8,2002, pág. 146.

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.., ...- lOMoARcPSD|3588872

206 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Al respecto, podemos recordar el supuesto contemplado por el


arto 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial 6658
que se refiere concretamente a esta acción procesal: "En los casos
de actos anulables, salvo el supuesto de dolo previsto en el artícu-
lo anterior, en los que se pretenda la declaración de nulidad abso-
luta "ex tune" de los actos, el Fiscal de Estado demandará su inva-
lidación o anulación en causa contencioso administrativa, dentro
del término de seis meses a contar desde la emisión del acto pre-
suntamenteirregular".
Según lo dispone el arto 14 de la ley 7182, la demanda de lesivi-
dad deberá notificarse "al o a los beneficiarios del acto impugnado".
El Fiscal de Cámara intervendrá en eljuicio en los mismos tér-
minos y condiciones que las partes, siendo a su cargo el diligencia-
miento de la prueba, que se ordenará de oficio.
Los Dres. Jesús Abad Hernando y Benigno lldarraz consideran
que "la demanda de lesividad consiste fundamentalmente en le-
gitimarcomo sujeto activo a la Administración, para demandar la
anulación de actos lesivos al ordenamientojurídico que fueranirre-
vocables en sede administrativa" (JA, 1975-D-475).
La Administración deberá iniciar la acción de lesividad cuan~
do -según lo disponen los arts. 105, 106 y 107 de la Ley de Proce-
dimiento de la Provincia de Córdoba- existan actos anulables,
considerados como tales los viciados por error y viol ación de laley
en cuanto al fondo del acto.
En la causa "Caj a de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Cór-
doba el Josefa M. Falca de Sallito - contencioso administrativo" se
promovió por ante el Tribunal Superior de Justicia (Sala Civil,
Comercial y Contencioso Administrativa) la acción tendiente a
declarar la nulidad de un acto administrativo porque la demandan-
te consideraba que se había otorgado el beneficio previsional en
base a un "error" en la determinación del grado de incapacidad. En
el proceso, mediante una nueva pericia médica se demostró la
inexistencia del "error" y se rechazó la demanda. La sentencia es
defecha4dejuniodemilnovecientosochentaydos.
El término para plantear la acción es de seis meses contados
desde la emisión del acto presuntamente irregular y no se ha visto

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROvTICL.\... 20~

plazo de prescripción como existe en otros ordenamientos provin-


ciales (MendozayCorrientes).
Por aplicación del régimen legal general, la sentencia no podrá
hacer declaraciones sobre derechos reales, personales o de otra
naturaleza y deberá limitarse a resolver sobre la validez del acto
administrativo y en el supuesto de declararse la nulidad deberá
notificarse a la autoridad que lo dictó y se publicará su parte dis-
positiva en el Boletín Oficial con efectos hacia el futuro sobre las
situaciones jurídicas subjetivas pendientes o prestaciones incum-
plidas.
En el sistema nacional se ha previsto este instituto como "proce-
so de lesividad"yresulta de la última partedelart.17 delaley 19.549,
en concordancia con el arto 18, que deben articularse armónicamen-
te para anular un acto regular o irregular, según el caso.

VII. LA HABILITACIÓN DE INSTANCIA JUDICIAL

Es una etapa preliminar dentro del proceso administrativo a


través de la cual el tribunal con competencia contencioso adminis-
trativa realiza un análisis previo respecto de la concurrencia de
los presupuestos procesales especiales necesarios para la admisi-
bilidad de la acción planteada. 38
En esta oportunidad procesal es posible advertir distintos mo-
mentos, a los que nos dedicaremos a continuación.

Requerimiento del expediente administrativo

Presentada la demanda ante la Cámara, ésta requerirá, me-


diante oficio, el envío del expediente administrativo para que en

38 COMADIRA, Julio Rodolfo, con la colaboración de Laura MONTI, Ley

Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada,


t. 1, La Ley, Bs. As., 2002, pág. 408.

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208 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

el término de diez días hábiles judiciales la accionada lo acompa-


ñe al Tribunal.
En la práctica puede acontecer que la Administración requeri-
da:
a) Envíe las actuaciones administrativas originales;
b) Si considera indispensable el expediente administrativo,
podrá solicitar al tribunal copias certificadas del mismo o reque-
rirá su restitución en un plazo prudencial;
c) No enviar las actuaciones administrativas.
En ese último supuesto, a los fines de la habilitación de instan-
cia se tendrá en consideración las circunstancias expuestas y la
documentación acompañada por el accionante.
La doctrina señala la importancia de la remisión del expedien-
te administrativo ya que ésta "se presenta como una condición
suspensiva antes que como un requisito procesal. Cuando esta con-
dición se cumple, es decir, cuando se ha remitido el expediente
administrativo, se ha cumplido una obligación por parte de laAd-
ministración Pública, que provoca la habilitación de lajusticia
para intervenir, sin que esto signifique aún la existencia de la com-
petencia contencioso-administrativa". 39

Intervención del Fiscal de Cámara

Habiéndose cumplimentado el trámite antes expuesto, el tri-


bunal interviniente remitirá la causa al Fiscal de Cámara para que
dentro del tercer día dictamine si el asunto traído a consideración
corresponde o no a lajurisdicción contencioso administrativa.
Es decir, realizará un análisis preliminar acerca del cumpli-
miento de los requisitos de admisibilidad de la demanda. Porejem-
plo, controlará si el acto administrativo causó estado, si la deman-
da se interpuso en tiempo oportuno, si se encuentra prima facie
acreditada la situaciónjurídica subjetiva que se invoca, etcétera.

39 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 270.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PRO\TICB_. 1c~

El dictamen elaborado por el Fiscal es obligatorio pero nov1n-


culante para la Cámara.

La decisión de la Cámara

Una vez que el Fiscal de Cámara emitió su dictamen el Tribu-


nalpodrá:
a) Determinar-de oficio- que el asunto traído a considera-
ción corresponde ser analizado en el ámbito de lajurisdicción con-
tencioso administrativa, habilitando la instancia. Ello sin perjui-
cio de la "articulación que pudiera hacer la parte como excepción
de previo y especial pronunciamiento" (art. 11, ley 7182).
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba respecto a esta cuestión ha expresado: "Se toma
necesario especificar que el trib unal competente debe analizar la
pretensión contencioso administrativa desde una doble perspecti-
va: primero su admisibilidad y recién entonces la viabilidad de la
pretensión sustancial susceptible de motivar una sentencia dene-
gatoria o favorable. Nuestro sistema normativo establece sólo dos
momentos para su análisis y resolución, siempre dentro de la pri-
mera etapa: a) Cuando habilita la pretensión al establecer si corres-
ponde o no la competencia del trib unal, previo dictamen del Fiscal
de Cámara, b) Cuando sin perjuicio de lo que haya establecido en la
habilitación, resuelve las excepciones de previoy especialpronuncia-
miento. Apartirde allí la competencia queda radicada de forma de-
finitiva no pudiendo volver a tratar ningún requisito de admisibi-
lidadal momento de emitir la sentencia (Jornadas Sanjuaninas de
DerechoAdministrativo, 'Admisibilidad de la acción contencioso
administrativa', Dr. Domingo Sesín, San Juan, 1999)".40

Alice, Mario el Municipalidad de Río Ceballos - plena jurisdicción" ,


40"
Auto N° 122, 02/07/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de
Derecho Administrativo y Constitucional, W 8, 2002, pág. 145.

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-
b) Puede ocurrir, que la Cámara considere que el caso traído a
su decisión no compete a lajurisdicción que nos ocupa. Para ello
debe dictar un decreto fundado mandando al "interesado a ocurrir
ante quien corresponda".
Esa trascendente decisión de la Cámara puede ser cuestiona-
da mediante los recursos determinados en el Código Contencioso
Administrativo de la Provincia de Córdoba.
En efecto, podrán interponerse los "recursos de reposición y de
apelación" en el supuesto que la Provincia sea parte o "reposición
y casación" en los demás casos.
Laj urisprudencia ha interpretado respecto a esta cuestión: "Si
bien la resolución del recurso de reposición que confirma la decla-
ración de incompetencia, es susceptible del recurso de apelación
(art. 11, segundo párrafo in fine, CPCA), ello es así cuando la Cá-
mara conoce y resuelve en primera instancia. Es decir en 'las cau-
sas en que la Provincia sea parte' (art. 10, CPCA). En todas las de-
más causas, en las que la demandada es una Municipalidad, lo hace
en instancia única, como resulta de la misma norma citada, de suerte
que la resolución que se impugna, sólo es pasible del recurso de ca-
sación(arl.11, CPCA)".41
Si bien la norma resulta clara en relación a los recursos que
deben plantearse ante la decisión de no habilitar la instancia con-
tencioso administrativa, existe discrepanciajurisprudencial res-
pecto al modo o forma de interposición de los medios impugnati-
vos.
Uno de los criterios, actualmente es opinión mayoritaria de la
Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de J usti-
cia, considera que deberá plantearse el recurso de reposición y una
vez resuelto éste-y si correspondiere-interponer recurso de ape-
lación. El argumento es el siguiente:

41Cám. Civ. Como San Francisco, en autos "Carignano, Ricardo y


otros cl Municipalidad de Miramar - contencioso administrativo",
A.I. N° 34, del 15/03/1999, citado en Foro de Córdoba, N° 54,1999,
págs. 281 y282.

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"La ley 7182 no prevé la interposición subsidiaria del recurso de


apelación (conf arto 43). Es más, en el marco del arto ll-habilita-
ción de instancia-la apelación debe ser interpuesta contra el deci-
sorio que resuelva el recurso de reposición, no antes, pues es condi-
ción de admisibilidad que el apelante efectúe una crítica completa
y razonada de los argumentos desestimatorios del recurso de re-
posición. La decisión que resuelve el recurso de reposición--admi-
tiéndolo o rechazándolo-es precisamente la que cumplimenta las
condiciones de impugnabilidad objetiva a las que se encuentra su-
peditado el recurso de apelación, cuando este último es interpuesto
contra una resolución recurrible. Aceptar una postura contraria
implicaría tanto como admitir la posibilidad de traer a revisión de
este Tribunal Superior decisiones sobre la base de agravios que bien
habrían podido ser subsanados ante el inferior, con el consiguiente
desgaste jurisdiccional que no se compadece con una razonable
aplicación del principio de economía procesal [. ..J'. 42
En cambio, otra corriente determina que nada impide que-como
ocurre en el proceso civil-se articule elrecurso de reposición y sub-
sidiariamente el de apelación:
"Es posible tanto interponer reposición y rechazada ésta, apelar,
cuanto deducir directamente los recursos de reposición y apelación
en subsidio contra el decreto o auto que hubiere sido dictado sin
sustanciación (art. 363, CPCC, aplicable al fuero contencioso ad-
ministrativo por remisión del arto 13, ley 7182) en tanto la admisión
de la apelación subsidiaria no contradice la hermeticidad recursi-
va que impone el arto 41 de la ley 7182, y constituye la solución in-
terpretativa que, por otra parte, sirve a la regla según la cual en caso
de duda los recursos deben ser concedidos". 43

42Del voto en mayoría de los Dres. Sesín y Tarditti.


43Del voto en minoría del Dr. Lanfranconi, TSJ, Sala Contencioso
Administrativa, Auto N° 191, del 28/11/2002, en autos "Abod Selmen
O. d Lotería de la Provincia y otra - plena jurisdicción", citado enAc-
tualidad Jurídica de Córdoba, N° 27, pág. 1593.

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212 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

VIII. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA DECISIÓN


IMPUGNADA

El acto administrativo, considerado como una declaración uni-


lateral de voluntad en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos directos e inmediatos, goza de los siguientes carac-
teres: presunción de legitimidad, ejecutoriedad, ejecutividad, im-
pugnabilidad, estabilidad.
El ordenamiento jurídico ha establecido como regla, que los
recursos administrativos no suspenden la ejecución del acto admi-
nistrativo cuestionado.
Por ello, la suspensión de la ejecución del acto podrá requerirse
tanto en sede administrativa como en el ámbito judicial.
El arto 19 de la ley 7182 determina que los interesados podrán
solicitar al tribunal la suspensión de la ejecución del acto someti-
do a controljudicial, "al interponerse la demanda".
Ala petición se le otorga trámite de incidente y se resuelve pre-
vio traslado a la accionada, quien podrá allanarse u oponerse fun-
dad amente a la pretensión articulada.
En relación al requisito de la contracautela, queda a criterio del
tribunal su exigencia como así también "su modo y monto" .
La suspensión será procedente cuando se demuestre que la eje-
cución del acto es susceptible de causar un grave daño al adminis-
trado y que la suspensión no afectará el interés público.
Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La exigencia de
que cuando se solicite la suspensión de los efectos del acto adminis-
trativo, se indique la existencia de grave daño y la inexistencia de
lesiónalinteréspúblicosefundaenquese trata de una medida de ex-
cepción, donde no basta el mero pedido de la parte actora. Ello tiene
por finalidad que el Tribunal al resolver, oídas las consideraciones
que al respecto efectúen ambas partes, se encuentre en situación de
poder evaluarlas, a fin de establecer la procedencia o no de la medi-
da ". 44

44Cám. Cont. Adm. de la N om. Córdoba, en autos "Fulladoza Vital, José


el Tribunal de Disciplina de Abogados", del 15/04/1997 .

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 213

En igual sentido se ha expedido la Cámara Contencioso Admi-


nistrativa de 2a Nominación de Córdoba: "Al respecto se advierte
que en autos no se satisface la necesaria especificación del grave
daño (exigido por la ley) que acarrearía la continuidad de los efec-
tos del acto que se impugna, pues el daño que invoca el actor es
genérico e indeterminado. En efecto, la falta de precisiones al res-
pecto, impiden al tribunal considerar que con la ejecución de la
sanción aplicada, se vaya a ocasionar al peticionante un daño de
mayor magnitud que el ordinario que se produce con medidas dis-
ciplinarias de este tipo y que en todo caso pueden ser debidamente
reparados a posteriori en cuanto alos aspectos económicos ytam-
bién en los aspectos morales, con la debida difusión de una even-
tual invalidación del acto sancionatorio". 45
El Dr. Julio 1. ALTAMIRA GIGENA, respecto a este tema, ha expre-
sado: "[... ] desde el punto de vista procesal el pedido de suspensión
tiene un trámite distinto al de las medidas cautelares [... ] La regla
general es que no se puede solicitar en sede judicial la suspensión
de los efectos del acto si previamente no se lo ha pedido en sede
. t rat'lva []"
a dmirus .... 46
Bartolomé FIORINI afirma: "Lo que interesa destacar es que la
suspensión siempre lajuzga, la aprecia y la decreta o la deja sin
efecto el Poder Judicial, según las pruebas aportadas por la parte
interesada. La suspensión del acto administrativo se refiere siem-
pre ala ejecutoriedad del mismo; en esta medida no se impugna el
acto en su contenido de arbitrariedad, sino sólo se tiende a parali-
zar sus efectos [. .. ]".47

45 "Sauervein Luis F. el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provin-


cia de Córdoba", A.l. W 29, del 20/03/2003, citado por Actualidad Ju-
rídica de Córdoba, N° 33.
46 ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Las medidas cautelares en el contencioso
administrativo provincial", en El derecho administrativo argentino,
hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 213.
47 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 276.

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214 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

IX. CITACIÓN y NOTIFICACIÓN

Habilitada la instancia y declarada la competencia del tribu-


nal se imprimirá ala acción planteada el trámite de ley, ordenan-
do la citación de la accionada para que comparezca a estar a dere-
cho y constituya domicilio a los efectos legales.
Según lo establece el arto 14 de la ley 71821a notificación de la
demanda se efectuará a la persona que corresponda según sea el
ente o autoridad que haya dictado el acto administrativo suj eto a
control judicial.
Por ejemplo, si el acto fue emitido por la Administración cen-
tralizada o des concentrada provincial la demanda se dirigirá a la
Provincia de Córdoba y la notificación deberá efectuarse a la "per-
sona del titular del Poder Ejecutivo". En cambio, si el acto es im-
. putable a la Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia de Cór-
dobayasupresidente.
Si la accionada no compareciera a estar a derecho, a petición de
parte, se la declarará rebelde y el proceso continuará como si estu-
viere presente.
La declaración de rebeldía deberá notificarse por dos medios:
por cédula y mediante la publicación de edictos por el término de
cinco días.

X. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. LAs EXCEPCIONES

Luego que la accionada compareció a estar a derecho o que el


proveído que declara su rebeldía se encuentra firme, se correrá
traslado por el término de diez días para que aquélla conteste la
demanda.
Atento la característica del proceso contencioso administrati-
va, no se encuentra legalmente prevista la posibilidad de plantear
"reconvención" .
Bartolomé FIORINI, respecto a esta cuestión, expresa: "La re-
convención está excluida de todos los códigos de la materia. Se sos-
tiene que la habilitación de instancia contra una resolución ad-

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 215

ministrativa que causa estado no comprende la posible existen-

I
cia de una contestación reconvencional" .48
Al contestar el traslado de la demanda podrán oponerse las ex-
cepciones dilatorias y perentorias.
Si la accionada planteara excepciones que impidan la continua-
ción del trámite del proceso, una vez firme el auto que las resuel-
ve, se correrá nuevamente traslado de la demanda.
Las excepciones dilatorias que no se hayan planteado como de
artículo previo, serán resueltas por la Cámara en oportunidad
de dictar sentencia definitiva.
Podrán oponerse, en forma de artículo previo, de conformidad
al arto 24 de la ley 7182, las siguientes excepciones:
"1) Incompetencia del tribunal: fundada sólo en que la resolu-
ción reclamada no da 1ugar a la acción contencioso administrati-
va o en que la demanda ha sido presentada fuera de término".
Esta defensa demuestra que la habilitación de instancia no es
definitiva y puede ser revisada nuevamente por el tribunal.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba, respecto a esta cuestión ha interpretado que:
"En el contexto de la ley 7182 las excepciones de incompetencia
siempre deben oponerse enforma de artículoprevioy dentro delplazo
de traslado ordinario de la demanda (arts.11, 25y26, ley 7182).
Ello en razón de privilegiarse la seguridad jurídica, evitando el
desgaste jurisdiccional que eventualmente provocaría un trata-
miento ulterior. Una vez admitida la demanda y resueltas las ex-
cepciones, si las hub iere, la competencia del trib unal quedará ra-
dicada en forma 'definitiva'[ .. .]Ello procura dar mayor celeridad
al proceso evitando que después de su dilatada tramitación, eljuez
se pronuncie en la sentencia sobre aspectos que no hacen al fondo
de la cuestión, como sucedía durante la vigencia del anterior códi-
go ritual. Es cierto que en virtud del arto 11 de la ley 7182, la Cáma-
ra Contencioso Administrativa debe establecer de oficio si el asun-
to corresponde a esajurisdicción, pero también es cierto que lo hace

;'0 FlORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 278.

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216 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

sujeto a las posibles excepciones de previo y especial pronunciamien-


to que interponga la demandada, después de lo cual la competen-
cia queda radicada en forma 'definitiva'y, por lo tanto, insusceptible
de ser revisada al momento de emitirse la sentencia, resolviéndose
el fondo de la cuestión". 49
También podrán articularse:
"2) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigan-
tes o en quienes los representan; 3) defecto legal excepto en accio-
nes derivadas de la relación de empleo público o de materia previ-
sional, 4) litis pendentia".
Si la accionada plantea excepciones en forma de artículo pre-
vio, se correrá traslado de las mismas por el plazo de cinco días. Con
posterioridad, se dictará y notificará el decreto de autos y el tribu-
nal dictará resolución.
Cualquiera de las partes, y teniendo en consideración las carac-
terísticas de la defensa articulada, podrá requerir la apertura a
prueba del incidente por el término de diez días.

XI. LA PRUEBA

Encontrándose firme el decreto de rebeldía o habiéndose con-


testado la demanda se abrirá a prueba la causa por el término de
treinta días.
Dentro de los primeros cinco días del término probatorio debe-
rá ofrecerse la prueba testimonial.
Deberá tenerse presente que la declaración de las autoridades
o funcionarios administrativos se hará por oficio (art. 32, ley 7182).
La prueba documental, pericial y confesional podrán ofrecerse
hasta diez días antes del vencimiento del período de pruebas.
El tribunal, en cualquier clase de procesos, podrá disponer de
oficio las medidas que considere oportunas para esclarecer cues-

49 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Tejeda, Héctor L.


el Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", del 23/04/1993.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 217

tiones que hacen al asunto sometido a su decisión. Para ello, no se


requiere el asentimiento ni la conformidad de las partes, ya que
podrán tramitarse aun cuando éstas se opusieren.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba, ha expresado: "Teniendo en cuenta que enel
caso se debate en torno al reconocimiento de un derecho previsio-
nal que la Ley Fundamental de la Nación y la Constitución de la
Provincia han adjetivado como 'irrenunciable' e 'imprescriptible'
(arts. 14 bis, CN; 55, Consto Provincial, y 48, ley 8204) obvias razo-
nes de economía procesal y administrativa, a las que se añaden las
exigencias de una efectiva tutelajurisdiccional para el caso concreto
aconsejaban al tribunal de mérito para ejercer las facultades que le
confiere el arto 34 de la ley 7182 [ ...}". 50
Sin lugar a dudas, en el proceso contencioso administrativo
adquiere gran relevancia el expediente administrativo. Ante el
supuesto de negativa por parte de la Administración del envío de
las referidas actuaciones, el tribunal deberá aceptar cualquier otro
medido de prueba, sin limitación alguna (art. 18,inc. b,ley7182).
"La circunstancia formal valorada como dirimente porela quo
para descalificar la prueba, no se aviene con el principio de la li-
bertad probatoria que rige en el proceso contencioso-administra-
tivo(art. 31,ley7182), donde aun cuando dicha prueba haya sido
elaborada sin la participación y el control de la entidad previsio-
nal, sin embargo, puede erigirse en un elemento probatorio con-
ducente -o no-- para la delimitación de los hechos controverti-
dos".51
Producida e incorporada la prueba se correrá traslado, por el
plazo de nueve días, por su orden para que cada una de las partes
alegue de bien probado.

50 Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Cons-


titucional, N° 2,2000, pág. 123.
51 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio
Pabolo cl Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - plena
jurisdicción", citado en Foro de Córdoba, Suplemento deDerecho Ad-
ministrativo y Constitucional, N° 2,2000, pág. 123.

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218 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Vencido el plazo antes referido, se dictará el decreto de "autos".


El arto 36 de la ley 7182 impone al tribunal el plazo de sesenta
días para que se dicte sentencia.

XII. LA SENTENCIA. EFECTOS

El tribunal interviniente en el proceso dictará sentencia alos


fines de resolver la cuestión contencioso administrativa someti-
da a su consideración. Para ello deberá tener presente las circuns-
tancias alegadas y probadas por las partes intervinientes en el
proceso.
La sentencia no podrá contener declaraciones respecto a dere-
chos reales, personales o de otra naturaleza.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba, ha interpretado: "El principio de razón sufi-
ciente que los magistrados deben respetar al emitir sus pronuncia-
mientos, exige la demostración de que un enunciado sólo puede ser
así y no de otra manera. De ello se deriva que la prueba en que se
fundamenta la sentencia sólo debe autorizar una única e indubitada
conclusión y no otras, excluyendo de tal modo la contingencia que
el estado de cosas definido en el decisorio pueda ser diferente". 52
"La materia litigiosa a la cual el tribunal dejuicio debe circuns-
cribir su decisión, no se integra únicamente por la pretensión esgri-
mida en la demanda sino también por su contestación. El deci-
sorio del a quo no transgrede las prescripciones del arto 38 de la
ley 7182 que impone al tribunal la obligación de resolver la cues-
tión contencioso-administrativa, conforme lo alegado y probado en

52 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio


Pabolo el Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - plena
jurisdicción", citado en Foro de Córdoba, Suplemento deDerecho Ad-
ministrativo y Constitucional, N° 2,2000, pág. 123.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 219

autos, lo que en el marco de un proceso bilateral y contradictorio,


incluye a las cuestiones introducidas por ambas partes, y no sola-
mente por la actora como propicia la recurrente. El tribunal dejui-
cio tiene el deber de suministrar las razones que justifican su fallo.
Debe enunciar elporqué de su decisión, esto es, fundamentar la sen-
tencia y justificar la decisiónjurisdiccional. Esto constituye la mo-
.
twacwn ., [ ....
]"53
Las características y contenido de la sentencia dependerá del
tipo de proceso en el cual recae.
Si se trata de un proceso de plenajurisdicción, deberá resolver
acerca de la validez o no del acto administrativo cuestionado y
podrá contener declaraciones de naturaleza patrimonial, si co-
rrespondiere. Se deberá notificar a las partes y producirá sus efec-
tos respecto de ellas.
Por ello, lajurisprudencia ha interpretado: "En el marco de la
ley 7182, la competencia del tribunal de mérito frente al ejercicio de
una acción de plena jurisdicción es amplia. Ese carácter deriva,
precisamente, del objeto y finalidad propias de este tipo de acción,
consistentes en el reconocimiento del derecho subjetivo de carácter
administrativo yen el restablecimiento pleno de la situaciónjurí-
dico subjetiva lesionada (art. 38). De allí entones que el trib unal,
obrando con la plenitud de las atribuciones que se derivan del
carácter de esta acción, puede no solamente anular los actos ile-
gítimos de la Administración, sino que también puede condenar
a la misma al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de
su obrar antijurídico". 54

53 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crédito


Argentino S.A. el Municipalidad de Río Cuarto - plenajurisdicción",
sentencia N° 220, del 29/12/1999, citado en Foro de Córdoba, Su-
plemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 1,2000,
págs. 51 y 52.
54 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Aramburu, Héctor
el Provincia de Córdoba - plena jurisdicción", sentencia N° 14, del 29/
07/1997, citado en Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. n,
1997,pág.482.

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220 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Si la sentencia es dictada en unproceso de ilegitimidad, el tribu-


nal deberá expedirse-solamente-respecto a lajuridicidad o no del
acto administrativo motivo del proceso. Deberá notificarse alas par-
tes que hubiesen intervenido y deberá también publicarse-su parte
dispositiva- en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba o en un
periódico local, a partir de lo cual producirá efectos erga omnes.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba ha expresado: "En las causas contencioso ad-
ministrativas de ilegitimidad la competencia del tribunal se limi-
ta a declarar la nulidad del acto. Lo contrario importaría invadir,
sin apoyatura normativa, el ámbito de actuación de otro poder sus-
tituyendo la voluntad de la Administración" .55
Además, se sostiene que la acción de ilegitimidad "veda toda
posib ilidad de atender al reclamo del accionante de que se lo rein-
corpore al cargo que tenía cuando fue cesanteado y que se le paguen
retroactivamente los haberes adeudados, con intereses actualiza-
dos. Ello así porque tales medidas exceden el alcance que a la ac-
ción de ilegitimidad le confiere el arto 39, segundo párrafo, del Có-
digo Contencioso Administrativo". 56

XIII. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

a. Aclaratoria

Bartolomé FIORINI, en relación a este medio legal, opina: "Este


recurso tiende al esclarecimiento de carácter material sobre la
partedispositivadelfallo [... ]".57

55 "Duer, Alberto el Municipalidad de Inriville - ilegitimidad", A.1.


N° 182, del 18112/1989.
56 Cám. Cont. Adm. de la Nom. Córdoba, sentencia N° 139, del 221111
2002, en autos"Álvarez, Víctor Rugo el Superior Gobierno de la Pro-
vincia de Córdoba - ilegitimidad", citado en Actualidad Jurídica de
Córdoba, N° 25, pág. 1495.
57 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 329.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 221

El arto 40 de la ley 7182 reconoce a las partes en un proceso con-


tencioso administrativo, la posibilidad de solicitar la corrección de
un error material, la aclaración de un concepto oscuro o que se su-
pla cualquier omisión respecto a las cuestiones debatidas en eljui-
ClO.
La aclaratoria deberá plantearse en el término de tres días,
contados a partir de la notificación de la sentencia.
La solicitud de aclaratoria, suspende de pleno derecho el plazo
para interponer otros recursos contra la sentencia.
Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La interposición
de la aclaratoria suspende la eficacia de la resolución dictada has-
ta tanto sea integrada mediante su acogimiento o rechazo [ .. .]Esta
conclusión encuentra respaldo expreso en el arto 40 de la ley 7182,
en cuanto dispone que el auto que resuelve el pedido de aclaración
"constituirá con el decisorio aclarado la sentencia definitiva". 58

b. Recurso de apelación

Recordemos que la ley 7182 determina que el Tribunal Supe-


rior de Justicia de Córdoba, por intermedio de la Sala Contencioso
Administrativa, "conoce y resuelve en segunda instancia en las
causas en que la Provincia sea parte" (art. 10).
En consecuencia de ello, cuando la Provincia de Córdoba sea
parte en un proceso contencioso administrativo, procederá contra
la sentencia el recurso de apelación en los términos del arto 43 de
la ley 7182.
El recurso de apelación deberá plantearse por ante el tribunal
que dictó la sentencia dentro del término de cinco días hábiles ju-
diciales.

TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Turtura, Emma


58
D. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba", del 19/
12/1997.

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222 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

Previo examen de admisión formal, el recurso será concedido


libremente y se elevarán las actuaciones a la Sala Contencioso
Administrativa la cual imprimirá el trámite de ley.
Se correrá traslado, en primer lugar, al apelante para que ex-
preselosagraviosyluegoalapeladoparaquelosconteste.
Posteriormente se dictará el decreto de "autos" y se dictará re-
solución.
La jurisprudencia ha expresado: "La segunda instancia, tal
como señala Couture (Fundamentos de derecho procesal civil, edi-
ción póstuma, pág. 354 Y ss.) conc. Ramacciotti - López Carusi110
(Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, Bs.
As., 1981, t. 3,pág. 446) no constituye unnuevojuicio, sino que su
objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolución impugna-
da yen los límites de los agravios formulados, el acierto o error de
lo resuelto porel tribunal aquo (conf sent. 94/98, 'Caballeroc / Sup_
Gob.T.59

c. Recurso de casación

En las causas en que la Provincia de Córdoba no sea parte, ro-


rresponderá recurrir la sentencia o los autos que pongan fin a la
acción mediante la casación.
El recurso de casación deberá plantearse ante el tribunal que
dictó la resolución, expresando concretamente las causales del
mismo y la actuación que se pretende.
Es necesario expresar y fundar debidamente cada motivo en
oportunidad de deducir el recurso ya que no se podrá -en otra opGr-
tunidad- plantear ningún otro.
Por ello, "La legislación vigente requiere que el recurso de casa-
ción se interponga mediante escrito, en el cual-además de citarsE
concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas

59TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa d Pro-


vinda de Córdoba - contencioso administrativa", sentencia N° 29, del.
11/03/1999.

-~
.. __ .. _.~

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 223

o erróneamente aplicadas y expresarse cuál es la aplicación que se


pretende-deben indicarse separadamente cada motivo en sus fun-
damentos (art. 46, tercer párrafo, ley 7182)".60
Constituyen motivo de casación, atento lo normado por el arto 45
de la ley 7182: a) la "inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso de sentencias con-
tradictorias de las Cámaras"; b) "por quebrantamiento de las
formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sen-
tencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido
consentido o producido por el recurrente".
Planteado el recurso de casación el tribunal resolverá, sin sus-
tanciación, si corresponde o no concederlo.
Si decide concederlo, deberá remitir la causa al Tribunal Supe-
rior de Justicia de Córdoba y emplazará a las partes para que com-
parezcan ante el mismo dentro del plazo de tres días de recibida la
nnsma.
Si el recurrente no comparece en el plazo fijado se declarará
desierto el recurso planteado.
Si la parte que interpuso el recurso de casación compareció por
ante el Tribunal Superior de Justicia, éste con audiencia del Fis-
cal, se pronunciará acerca de su procedencia.
Si el Superior Tribunal considera que el recurso de casación fue
mal concedido, devolverá las actuaciones a la Cámara de origen.
Ello resulta legalmente factible porque: "La concesión de un
recurso por el inferior no inhabilita al tribunal de alzada para con-
trolar la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes, a
su admisibilidad formal aun mediando conformidad de losjusti-
ciables, pudiendo en consecuencia revisar si el remedio intentado
ha sido deducido conforme a las condiciones de admisibilidad exi-

60 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Cuerpo de regu-

lación de honorarios de los Dres. Jorge H. Gentile y Marcelo O. Bolatti",


en autos "Monguillot, Jorge Alberto y otros el Municipalidad de Cór-
doba - plena jurisdicción", sentencia N° 20, del 14/03/2002, citado en
Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Consti-
tucional, N° 8, 2002, pág. 143.

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224 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

gidas por el ordenamiento adjetivo vigente [. ..]El recurso de c.:a:.tD-


ción, en tanto remedio extraordinario, no cubre la discrepancia Ce
la recurrente con la determinación de los hechos y el encuadnl-
mientojurídico que realizan losjueces de la causa, en la med:iD.r.
que no se demuestre un vicio improcedente o in iudicando, efia::;:
para habilitar la instancia de anulación. Lo contrario conve~
a este trib unal en una instancia ordinaria para atender las ~JE-.
ciones de los litigantes a quienes anima un diverso criterio de U:-
terpretación, lo que no se compadece con la competencia atribl.l.idc.
al máximo órgano jurisdiccional por la Constitución de la ProtirJ.-
cia (art.165, inc. 3)".61
En cambio, si el Superior Tribunal de Justicia considera p~
cedente el recurso de casación procederá a otorgarle el trámite de
ley. Éste consiste en correr traslado por su orden, por el plazo
de nueve días, a fin de que las partes presenten un informe sobre
su derecho.
Posteriormente, yen el término de treinta días, se deberá dic-
tar sentencia. Si ésta declarase nulo el procedimiento, enviará la.
causa a la Cámara Contencioso Administrativa que le sigue en
turno para que se dicte una nueva resolución. Enlos demás casos,
deberá resolverse sobre el fondo de la cuestión debatida.

d. Recurso de revisión

El recurso de revisión se encuentra regulado en el arto 48 del


Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba,
exteriorizando de esa manera la vol untad del legislador de hacer
prevalecer el criterio de verdad sobre el principio -no menos im-
portante-deseguridadjurídica.

61TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Gamond, Eduar-


do el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - amparo
por mora", sentencia N° 125, del 05/09/2000, citado en Foro de Córdo-
ba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, ~ 4,
2001, pág. 101.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 225

Se trata de un medio recursivo de carácter extraordinario, ya


que procede contra "sentencia firme" y cuando se configuren las
causales que taxativamente ha determinado la legislación provin-
cial:
a) cuando la "sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al
tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes o que estu-
vieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o de-
clarasen falsas después de la sentencia; b) si después de pronun-
ciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados
hasta entonces, extraviados o retenidos por fuerza mayor o por obra
de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla; 3) si la senten-
ciahubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohe-
cho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se
hubiere declarado en fallo posterior irrevocable".
La doctrina considera que el trámite del recurso es igual al de
la casación. 62

e. Recurso de inconstitucionalidad

Este medio impugnativo se encuentra regulado en el arto 49 de


la ley 7182 y sólo es procedente en causas de única instancia.
Este recurso puede plantearse respecto a "sentencias definiti-
vas, autos interlocutorios que den por terminado el proceso o ha-
gan imposible su continuación" y con la finalidad de cuestionar la
constitucionalidad de "una ley, decreto, reglamento o resolución"
que haga referencia sobre materia "regida por la Constitución
Provincial y la sentencia o el auto fuera contrario a las pretensio-
nes del recurrente".

62 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE , Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-


tín, Derecho constitucional y administrativo, op. cit., pág. 673.

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226 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

XIV. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

El Capítulo IV del Código Contencioso Administrativo de la


Provincia de Córdoba establece el régimen aplicable respecto a
la ejecución de la sentencia dictada en un proceso contencioso ad-
ministrativo.
Bartolomé FIORINI afirma que "las sentencias de los tribunales
contenciosos locales contra el Estado son obligatorias y por lo tan-
to, ejecutorias. La posibilidad de no poderse llevar a cabo esta eje-
cución corresponderá solamente a circunstancias relacionadas con
el interés público". 63
El arto 38 del Código Contencioso Administrativo determina que
la sentencia establecerá --cuando correspondiere-- un "plazo ra-
zonable para el cumplimiento espontáneo de la condena [...]".
Si en el plazo otorgado en la sentencia la autoridad administra-
tiva no cumple espontáneamente con la obligación impuesta el
tribunal, a pedido de parte, la intimará nuevamente acompañan-
do una copia del fallo.
Se deberá remitir, además, una copia de la sentencia al Fiscal
de Estado en los supuestos que la vencida en el proceso sea una
autoridad administrativa provincial.
Cumplidas las diligencias antes referidas, y dentro del plazo de
quince días de recibido el testimonio de la sentencia, laAdminis-
tración podrá solicitar fundadamente la suspensión de suejecución.
Para ello, deberá cumplimentar los siguientes requisitos:
a) Solicitar al tribunal la suspensión de la ej ecución porunpla-
zo determinado;
b) Deberá acompañar el pertinente acto administrativo en el que
conste las razones que fundamenten el pedido de suspensión, y
c) Deberá ofrecer indemnizar los daños y perjuicios por la de-
mora en el cumplimiento de la decisiónjudicial.
Ante este supuesto el tribunal correrá vista al interesado y lue-
go fij ará -analizando las razones de interés público invocado- el

63 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 319.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 227

plazo máximo de duración de la suspensión de la ejecución de la


sentencia.
También la legislación autoriza al tribunal a decidir la "susti-
tución de la condena" por una indemnización definitiva, en los
supuestos de:
a) sentencia de cumplimiento imposible;
b) que la ejecución de la sentencia producirá una lesión directa
e inmediata al interés público.
La Cámara que interviene en el trámite de la causa establece-
rá el monto indemnizatorio, teniendo en consideración las circuns-
tancias de cada caso, como así también fij ará el plazo y la forma de
pago.
Bartolomé FIORINI, respecto a esta temática, expresa: "La expre-
sión exacta que debería utilizarse para este problema seríasuspen-
sión o sustitución de los efectos de la sentencia, porque la obliga-
toriedad de la sentencia, como acto del Poder J udicial,jamás podrá
dejar de tener existencia, salvo renuncia o desistimiento expreso
por el interesado. No es la sentencia lo que en realidad se suspen-
de, sino su ejecutoriedad parar ser sustituida por otra obligación o
prestación a favor del vencedor del litigio [... ]. La suspensión de los
efectos de la sentencia debe ser solicitada por el poder administra-
dor al PoderjJudicial y éste es, en realidad, el que debe considerar
la razonabilidad del pedido interpuesto y también decidir lo que
corresponde sustituir a la ejecutoriedad suspensa o imposible de
.
eJecu t ar []"
.... 64
Debemos tener presente, también, que en virtud de lo norma-
do por el arto 54 del Código Contencioso Administrativo, ante el
incumplimiento de la obligación impuesta en el plazo fijado, se
procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Pro-
cedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.
Ello no ofrece dificultades cuando se trata -porejemplo-de obli-
gaciones de dar. Pero si se tratara de obligaciones de hacer y la
condenada en el proceso no la cumple en los plazos establecidos, se

64 FIORINI, Bartolomé, op. cit., págs. 326 y 327.

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...
228 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

comunicará el incumplimiento al Poder Legislativo o al Concejo


Deliberante que corresponda.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba ha expresado: "[...] El Procurador del Tesoro
no se encuentra legitimado para apreciarper se la existencia de cir-
cunstancias impeditivas o que imposibiliten el cumplimiento de la
obligación de hacer impuesta a la Administración [.. .J'. 65
Todas las cuestiones que demoren o impidan la satisfacción de
la pretensión reconocida en un proceso judicial, deben ser anali-
zadas con prudencia en cada caso concreto.
Ello, como bienIo expresa Tomás HUTCHINSON, porque "Debili-
tado estará un ordenamiento jurídico cuando sea prácticamente
imposible que las sentencias que acogen la pretensión del particu-
lar puedan ser incumplidas o cumplidas a su antojo por el Estado,
y cabría aún más poner en duda la eficacia del controljudicial de-
bido a que éste no lograría sus efectos sino se asegurara adecuada-
mente la ejecución de las decisiones en que se concreta". 66

XV. PERENCIÓN DE INSTANCIA

La perención de instancia es una forma anómala de finalizar


el proceso contencioso administrativo y tiene lugar cuando el de-
mandante no lleva a cabo, durante el plazo expresamente deter-
minado por la ley, ningún acto procesal que sea idóneo para impul-
sarlo.
Para que opere la perención de instancia, el arto 55 de la ley 7182
requiere que la paralización sea mayor de un año, cualquiera sea
su estado, "salvo que los autos pendieren de pura actividad del tri-
bunal".

65 "Ozán, Fernando d Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba",


del 29/0911987 .
66 "Ejecución de sentencias condenatorias contra el Estado", en El de-
recho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración,
Bs. As., 1996, pág. 254.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 229

La Cámara no puede declarar de oficio la perención de instan-


cia' sólo podrá hacerlo a petición de parte.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba ha expresado: "El Código Procedimiento Con-
tencioso Administrativo-ley 7182- no contiene normas relati-
vas a la perención de instancias superiores (arts. 55 y 58, y exposi-
ción de motivos a contrario sensu) razón por la que corresponde
aplicar supletoriamente las normas pertinentes del CPC (art. 13,
CPCC), el procedimiento contencioso administrativo, con excep-
ción de la etapa de habilitación (art. 11, CMCA), es de naturaleza
estrictamente dispositiva. Así entonces, los principios estableci-
dos en el arto 55 del CPCA, rigen igualmente en la instancia de
casación, con las pertinentes adecuaciones. Ello importa que la
carga del impulso procesal recae en todos los casos en el recurren-
te, salvo que los actos pendiesen de pura actividad del tribunal,
excepción que debe ser interpretada con criterio restrictivo [... ]".67
Declarada la perención de instancia, se torna válida la decisión
administrativa que fue base de la acción entablada y se impondrán
las costas al demandante (art. 58, ley 7182).

XVI. CONTROL JUDICIAL DE LOS ENTES REGULADORES

Como ya lo expresáramos al tratar el procedimiento de recla-


mo de los usuarios de los servicios públicos, la resolución dictada
por el Ente Regulador de los Servicios Públicos de Córdoba (ERSEP)
como cierre de un procedimiento de audiencia pública, causa es-
tado sin necesidad de interponer recurso administrativo alguno.
De igual modo, las resoluciones que dicte el ERSEP -ante los
reclamos por la prestación de los servicios públicos-causan esta-
do y agotan la vía administrativa. Sin peIjuicio de ello, las partes
podrán plantear recurso de reconsideración que deberá ser resuelto

67 "Juárez de Núñez, C. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros

de Córdoba", sentencia N° 4, del 17/02/1998, citado en Boletín Judi-


cial de la Provincia de Córdoba, t. 1, 1998, pág. 174.

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-
230 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

en el plazo de diez días hábiles administrativos por la máxima


autoridad de ese ente regulador de la provincia de Córdoba.
Este es un sistema especial regulado por la ley 8835 yreglamen-
taciones del mismo organismo, tal como se explicara en el Capítu-
lo VI del primer tomo de esta obra, por parte de Liliana Villafañe,
a cuyos términos nos remitimos. N o es ocioso recordar, que ningu-
na semejanza o paralelismo tiene con los medios de controljudi-
cial de los distintos entes reguladores nacionales, toda vez que ellos
están regulados por diferente legislación y reglamentaciones para
cada caso.
En los supuestos antes referidos, el controljudicial deberá rea-
lizarse en el ámbito de lajurisdicción contencioso administrativa
de la ciudad de Córdoba una vez agotado el reclamo o haberse ob-
tenido un acto administrativo definitivo en el ERSEP, siempre que
se reúnan -además-la totalidad de los requisitos estatuidos por
el art_ 10 de la ley 7182, para la procedencia de la acción contencio-
so administrativa que corresponda según el asunto.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCL.\... 231

ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIÓN

1) ¿Qué requisitos debencumplimentarse para acceder alaju-


risdicción contencioso administrativa?
2) ¿Cuáles cuestiones se encuentran excluidas legalmente de
lajurisdicción contencioso administrativa?
3) ¿Qué acciones contencioso administrativas contempla la ley
7182? ¿Cuándo procede cada una de ellas?
4) ¿Qué órganos judiciales intervienen en el proceso contencioso
administrativo?
5) ¿Qué documentación debe acompañar el actor cuando presen-
ta una demanda contencioso administrativa? ¿Por qué?
6) ¿Cuál es el alcance y la finalidad de la etapa procesal deno-
minada ''habilitación de instancia"?
7) ¿Qué medida cautelar se encuentra regulada en la ley 7182?
¿En qué oportunidad procesal debe requerirse? ¿Qué requisitos
deben cumplimentarse para su procedencia?
8) ¿Qué excepciones pueden plantearse? ¿En qué oportunidad
procesal?
9) ¿Qué medidas probatorias pueden ofrecerse?
10) ¿A partir de qué circunstancia la sentencia dictada en los
distintos procesos contencioso administrativos produce efectos
jurídicos?
11) ¿Qué recurso puede plantearse respecto a las providencias
dictadas sin sustanciación?
12) ¿Qué recursos pueden interponerse ala sentencias definitivas?
13) ¿En qué plazo opera la perención de instancia en el proceso
contencioso administrativo?
14) ¿En qué consistela etapa de ejecución de sentencia en el proceso
contencioso administrativo? ¿Qué trámites debencumplimentarse?

CASOS PRÁCTICOS

1)Antecedentes: la Cámara Contencioso Administrativa de 1"


Nominación de la Ciudad de Córdoba, en la causa caratulada:

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"Gatic S.A. clProvincia de Córdoba -plena jurisdicción" ,resuelve


mediante decreto fundado que el caso traído a su decisión no com-
pete a lajurisdicción contencioso administrativa.
Deberá responder:
¿Qué recurso/s debe interponer el actor para cuestionar la re-
ferida resolución?
2) Antecedentes: la Cámara Civil, Comercial y Contencioso
Administrativa de la ciudad de Río Cuarto en los autos caratula-
dos: "Chávez, Carlos clMunicipalidad de Río Cuarto -ilegitimidad"
decidió -mediante resol ución fundada- no habilitar la instancia
contencioso administrativa porque la demanda se planteó de ma-
nera extemporánea.
¿Qué recurso/s debe interponer el accionante para cuestionar
tal decisión?
3) Antecedentes: Juan José Gales, escribiente del Juzgado de
Primera Instancia y 1oa Nominación en lo Civil y Comercial de la
ciudad de Córdoba, es dejado cesante -previo procedimiento dis-
ciplinario-por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba.
Deberá responder:
a) ¿Qué recurso/s debe interponer el Sr. Gales para agotar la vía
administrativa?
b ) Una vez agotada la vía, ¿qué acción contencioso administra-
tiva debe plantear? ¿Por qué?
c) ¿Contra quién dirige la acción? Enla etapa procesal pertinen-
te, ¿ a quién debe notificarse la demanda?
d) ¿Qué características podrá tener la sentencia que se dicte en
este proceso?
e) Si la Cámarainterviniente, dicta la sentencia rechazando en
todas sus partes la demanda incoada por el Sr. Gales, qué recursos
podrá interponer para cuestionarla?
4)Antecedentes: el Directorio dela Caja de Jubilaciones, Pen-
siones y Retiros de Córdoba rechaza expresamente un recurso
de reconsideración planteado por la Sra. Juana Tejeda respec-
to de la resolución N° 50 que le denegaba lajubilación por inva-
1idez.
Al respecto deberá responder:

--------------- - -------- ------ - - - -


. - -
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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 233

a) ¿Qué acción contencioso administrativa debe iniciar la Sra.


Juana Tejeda? ¿En qué plazo?
b) ¿Ante qué Tribunal presenta la demanda?
c) ¿Contra quién dirige la acción? ¿Por qué?
d) ¿Qué excepciones podría plantear la demandada? ¿En qué
oportunidad? .
e) ¿Cuál puede ser el contenido de la sentencia dictada en este
proceso?
f) ¿Qué recurso/s podrían plantearse respecto a la sentencia dic-
tada en este proceso?
5)Antecedentes: en el ámbito del Ministerio de Educación de la
Provincia de Córdoba se celebró un procedimiento licitatorio a los
fines de adquirir equipamientos para las escuelas primarias pro-
vinciales. Participaron tres oferentes: A, B, C, y la adjudicación
recayóenlaempresa "C".
Deberá responder:
a) Disconforme con la decisión y previo agotamiento de la vía
por parte de la empresa "A", ¿qué acción contencioso administra-
tiva debe iniciar? ¿Porqué? ¿En qué plazo?
b) ¿Ante qué tribunal presenta la demanda?
c) ¿Contra quién dirige la acción? ¿Por qué?
d) ¿Quiénes son parte en este proceso?
e) ¿Cuál debe ser el contenido de la sentencia dictada en este
proceso?
f) ¿Qué recurso/s pueden plantearse respecto a la sentencia
definitiva?

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Capítulo XIII
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EN LA NACIÓN

Por Eduardo Ávalos

Sumario: 1. Introducción: ¿existe en realidad la ac-


ción contencioso administrativa federal? lI. Norma-
tiva aplicable ante la ausencia de codificación. lII.
La habilitación de la instancia. IV. La suspensión de
actos administrativos en sede judicial. V. La ejecu-
ción de sentencias contra la N ación y la emergencia
permanente.

l. INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EN REALIDAD LA ACCIÓN CONTENCIOSO


ADMINISTRATIVA FEDERAL?

Ninguno de los instrumentos normativos que sirven de conducto


paralaimpugnaciónjudicial de actos administrativos nacionales
alude expresamente a esta denominación, a diferencia de la ma-
yoría de los ordenamientos procesales provinciales, que por lo ge-
neral desde sus primeros artículos definen la "materia contencio-
so-administrativa" objeto de regulación.
Como es sabido, no existe código contencioso administrativo
federal, aun cuando hubo numerosos intentos enese sentido. 1

1 El último proyecto que tuvo estado parlamentario fue el remitido por


el Poder Ejecutivo al Senado mediante mensaje de elevación del 21/

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236 EDUARDO ÁVALOS

Sin embargo, no por ello podemos negar la esencia de procesos


de este tipo, aun cuando los instrumentos que los rigen -tal como
ampliaré infra- consisten en un Código Procesal Civil, un capí-
tulo de la ley de procedimientos administrativos y un conglome-
rado de leyes sueltas, que en forma anárquica yasistemática, es-
tablecen procedimientos especiales de revisión sobre materias
puntuales, de la más variada gama, generalmente mediante la
articulación de recursos judiciales directos ante jueces de primera
instancia o una Cámara. Además, reparemos que en la Capital
Federal existe un fuero especializado en la materia, el fuero en lo
Contencioso Administrativo Federal, que reconoce la existencia
de docejuzgados federales de primera instancia, y una Cámara de
Apelaciones con cinco Salas que actúa como tribunal de alzada
de aquéllos. Por su parte, en el interior, losjuzgados federales de sec-
ción tienen también competencia en causas contencioso adminis-
trativas, como también las Cámaras Federales de las distintas
jurisdicciones, aun cuando -por tener competencia múltiple--no
tengan una denominación que identifique la materia bajo trata-
miento.
Si por proceso administrativo entendemos el conducto por el cual
el Poder Judicial ejerce un control sobre el ejercicio de la función
administrativa del Estado e incluso de quienes sin serlo desempe-
ñan tal cometido, sin dudas el sistema nacional, aun con sus falen-
cias que no son pocas, reconoce su existencia. 2
Veamos ahora por qué carriles transita.

12/98. Su texto puede consultarse en diario ED, Suplemento de De-


recho Administrativo, del 30/06/1999.
2 En contra, MUÑoz, Guillermo. "Hacia una deconstrucción de la teo-
ría del proceso administrativo", en Derecho administrativo, en home-
naje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998,
pág. 1318. Este autor sostiene: "No existe, pues, en el ámbito federal,
un proceso administrativo. Tampoco un procedimiento administra-
tivo. Existe un fuero que lleva ese nombre, y que se maneja con crite-
rios cambiantes y difíciles de asir en una visión conjunta".

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 237

11. NORMATIVA APLICABLE ANTE LA AUSENCIA DE CODIFICACIÓN

a) La Ley de Demandas contra la Nación N° 3952

Sancionada en el año 1900, esta ley vino a atemperar la necesi-


dad de la obtención de venia legislativa para demandar a la N a-
ción respecto a las llamadas "cuestiones civiles", con tal que se efec-
tuara una reclamación administrativa previa. 3 En el año 1932, la
ley 11.634 -en lo que se caracterizó como el comienzo de la decli-
nación de la teoría de la doble personalidad del Estad~exnió
la sustitución de la venia legislativa por el reclamo previo a todas
las acciones contra la N ación, sea en su carácter de personajurídi-
ca o de persona pública.
En el año 1972, la sanción de la ley nacional de procedimientos
administrativos N° 19.549 mantuvo esta exigencia, pero en su
arto 32 introdujo tal cantidad de excepciones que en la práctica tal
regla se convirtió en una rara excepción.
Sin embargo, en el año 2000, la ley 25.344 de Emergencia Eco-
nómica, entre otras cosas, modificó-con carácter permanente-
la LNPA, derogando muchas de las excepciones contempladas en
el arto 32. Por ello, este instituto, luego de tres décadas de haber
quedado en desuso, volvió a renacer, con el agravante que ahora,
también por imperio legal, los jueces, previo dictamen del Minis-
terio Público, deben controlar de oficio este recaudo. Más adelan-
te abundaremos sobre esto.
Otro aspecto de la ley 3952, que hoy conserva más que nunca
su vigencia, es el carácter declarativo que asigna a las sentencias
condenatorias dictadas contra el Estado Nacional.

3 Señala T AWIL que la recepción de la reclamación administrativa pre-


via, cuya denegatoria debía proceder necesariamente del Poder Eje-
cutivo, respondió, en sus orígenes, no tanto al propósito de conferir
un privilegio al Estado, sino de atenuar el existente con la venia legis-
lativa previa (TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 133).

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238 EDUARDO ÁVALOS

b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación4

El arto 319 del CPCN expresa que todas las contiendasjudicia-


les que no tuviesen señalada una tramitación especial, serán ven-
tiladas enjuicio ordinario. Es decir, que el proceso ordinario cons-
tituye un procedimiento residual, en defecto de una regulación
especial. 5
y como dentro del sistema de este cuerpo normativo no existe
ninguna mención específica de lo contencioso administrativo, o de
la impugnaciónjudicial de actos administrativos (no nos olvide-
mos que se trata de un Código Procesal Civil y Comercial) una ac-
ción de ese tipo --en ausencia de ordenamiento procesal adminis-
trativo- tramitará indefectiblemente por la vía ordinaria del
CPCN.
Entre las modificaciones a este cuerpo normativo introducidas
por la ley 25.488, que nos parecen más relevantes para destacar
en esta oportunidad, podemos mencionar en primer lugar la del
arto 12, concerniente alas cuestiones de competencia. Se señala que
tramitará ello por vía de incidente pero sin suspenderse el proceso
principal, el que seguirá su trámite por ante eljuez que previno,
salvo que se trate de cuestiones de competencia en razón del terri-
torio. En el régimen anterior, ambos jueces suspendían los proce-
dimientos, salvo medidas precautorias o diligencias de cuya omi-
sión pudiera resultar perjuicio.

4 Mediante ley 25.488 se ha introducido una importante reforma al


Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, que rige desde el día
22/05/2002. En lo pertinente, haré mención a las innovaciones adopta-
das respecto al proceso ordinario, que es el que resulta de interés. Para
un prolijo estudio de la reforma consultar: PALACIO, Lino Enrique, "Ano-
taciones para una explicación de la reforma procesal civil y comercial
(ley 25.488)", enLL, edición del 21/1212001, págs. 1/5.
5 Ese carácter residual en realidad ha sido atemperado, por cuanto la
reforma introducida por la ley 25.488, al eliminar eljuiciosumario, deja
subsistente, dentro de los procesos de conocimiento, sólo los juicios
ordinario y sumarísimo.

------- -¡1iI;~ Descargado por Myriam Maza (mazamyriam1@gmail.com)


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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 239

El arte 36, ine.l, impone como deber de los jueces "tomar medi-
das tendientes a evitar la paralización del proceso", lo cual hasta
la reforma era una mera facultad. Talimperativo resulta incom-
patible con el mantenimiento del instituto de la caducidad de ins-
tancia. En efecto, si alguna de las partes no impulsa el proceso y
transcurre el plazo de caducidad ¿podrán ahora en más declarar
los jueces de oficio o a pedido de parte la caducidad de instancia, si
ese resultado, tras la reforma, se traduce en un deber incumplido
de su parte?
El arte 38, en su ine. 5, establece que es deber de los secretarios
dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomaren
por delegación deljuez. Esta solución viene a receptar una situa-
ción de hecho cual es la delegación de esta tarea en los escribien-
tes del tribunal, por lo que la norma pone directamente en cabeza
de los secretarios esa actividad.
El instituto del beneficio de litigar sin gastos ha sufrido algu-
nas modificaciones en lo que respecta a su tramitación6 , sin embar-
go lo más significativo resulta ser la multa fijada en el arto 81, se-
gunda parte. Se establece que si se comprobase la falsedad de los
hechos alegados como fundamento de tal petición, se impondrá al
peticionante una multa que se fijará en el doble del importe de la
tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta
suma inferior a la de pesos un mil ($1000), siendo destinado el
importe de la multa a la biblioteca de las cárceles.
El arte 96 consagra la posibilidad de ejecutar la sentencia en
contra del tercero, salvo que en la oportunidad de formular el pe-
dido de intervención o de contestar la citación, hubiese alegado
fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudie-
sen ser materia de debate y decisión en eljuicio.
Esta solución viene a consagrar la oponibilidad de la sentencia
al tercero citado coactivamente o por intervención voluntaria,
aspecto que generó distintas posturas tanto doctrinaria como ju-
risprudencialmente. Se mantiene incluso el segundo párrafo del

6 Véanse arts. 78 y ss. del CPCN.

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240 EDUARDO ÁVALOS

artículo que determinaba que en todos los casos la sentencia dic-


tada alcanzará al tercero como alos litigantes principales. El tex-
to agregado por la reforma viene a reforzar el sentido de la norma.
Una delas modificaciones más importantes se encuentra con-
tenida en el ine. 6 del art.125, que permite la documentación de
las audiencias de prueba por medio de fonograbación. Esta se rea-
lizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conser-
vará hasta que la sentencia quede firme; el otro quedará a dis-
posición de las partes. Agrega el inc. 7 que en esas condiciones el
tribunal podrá decidir la documentación de audiencias de prueba
por cualquier otro medio técnico. Es decir, se permite así también
la filmación de las audiencias, lo que junto con la fonograbación
facilitan -por tratarse de un proceso escrito--que los operadores
jurídicos puedan tener otra percepción delas audiencias de prue-
ba, al poder estar en contacto con la versión literal de la decla-
ración e incluso, con la expresión natural y espontánea de quien
declara, aspectos que se ven desvirtuados cuando el acta es docu-
mentada a través de un tercero que aun en forma involuntaria,
filtra la declaración restándole inmediatez.
En relación a las notificaciones en la oficina también seha pro-
ducido una pequeña innovación. Se mantienen los días martes y
viernes para tal efecto, pero a diferencia del régimen anterior, en
que si algún martes o viernes era feriado, la notificación operaba
el día siguiente al día hábil, actualmente el arto 133 dispone que si
alguno de ellos fuera feriado, la notificación tendrá lugar el siguien-
te día de nota, o sea, el siguiente martes o viernes.
En materia de notificaciones, aparte de los casos en que el Có-
digo establece la notificación por cédula, aquélla también podrá
realizarse de acuerdo a lo preceptuado por el arto 136, por acta
notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega y car-
ta documento con aviso de entrega. Se exceptúa de ello a la noti-
ficación de los traslados de demanda, reconvención, citación de
personas extrañas aljuicio y la sentencia definitiva, como ade-
más todas aquellas notificaciones que deban efectuarse con en-
trega de copias, que sólo se podrán realizar mediante cédula o acta
notarial.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 241

Sin embargo, se tendrá por cumplimentada la entrega de copias


si se transcribe su contenido en el telegrama o carta documento.
Además, la elección del medio de notificación se efectuará por
los letrados sin necesidad de manifestación alguna en el expedien-
te.
Es un verdadero adelanto la incorporación de otros medios de
notificación, puesto que el diligenciamiento de cédulas insume una
gran cantidad de tiempo a lo largo de todo el proceso. Además, se
agilizan notoriamente las notificaciones (por ejemplo, citaciones
de testigos) que se deban cursar al interior de la provincia o a otra
provincia, ya que de otro modo, habría que oficiar a los jueces con
jurisdicción en el lugar. Pese a lo importante de estas innovacio-
nes, pensamos que se ha desaprovechado la oportunidad para
regular las notificaciones por medios electrónicos, máxime si se re-
para en que el CongresodelaNaciónhareguladomedianteley25.506
(BO del 14/12/200 1) la utilización de la firma electrónica y la fir-
madigital.
Otra trascendental reforma constituye la eliminación deljui-
cio sumario. Recordemos que los procesos de conocimiento se en-
contraban divididos enjuicio ordinario, sumario y sumarísimo. El
arte 320 establecía una gran cantidad de hipótesis en que eran de
aplicación las reglas deljuicio sumario. Sin embargo, en la prácti-
ca, los juicios sumarios demoraban tanto como los ordinarios, sin
que se visualizara una verdadera diferenciación. La reforma vie-
ne a sincerar el sistema, quedando sólo eljuicio ordinario y el su-
marísimo. Este último para los procesos de conocimiento en que el
valor cuestionado sea inferior a cinco mil pesos ($5000), para el am-
paro entre particulares y como opción de trámite para la acción
meramente declarativa.
El plazo de ofrecimiento de prueba enjuicio ordinario también
ha sufrido variantes. Antes de la reforma, en esta clase dejuicios
se debía ofrecer con la demanda o contestación sólo la prueba do-
cumental. Luego de contestada la demanda se abría la causa a
prueba, oportunidad en que las partes podían ofrecerla. A partir
de la vigencia de la ley 25.488, el arte 333 determina que con la
demanda, reconvención y contestación de ambas deberá acom-

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242 EDUARDO ÁVALOS

pañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás prue-


bas de que las partes intenten valerse. Es decir, se asimila la opor-
tunidad de ofrecer prueba al sistema que regía para el derogado
juicio sumario.
También, como recaudo a observar al momento de ofrecerprue-
ba, en relación a la testimonial, el citado artículo 333 señala que
si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quie-
ren probarse conla declaración de cada testigo.
Se mantiene la audiencia preliminar prevista en el arto 360
acentuándose la necesidad de la presencia personal del juez en
dicho acto procesal. Así, el artículo modificado determina que el
juez presidirá esta audiencia con carácter indelegable agregando
que si eljuez no se hallare presente ella no se realizará. Es decir que
lejos de flexibilizarse la presencia deljuez en este acto procesal, se
mantiene como requisito fundamental la intervención directa del
magistrado.
En esta audiencia, eljuez invitará a las partes a una concilia-
ción, recibirá las manifestaciones de las partes referidas a la opo-
sición de la apertura de la causa a prueba y, en su caso, declarará
la cuestión como de puro derecho. Fijará los hechos articulados que
sean conducentes a la decisión deljuicio sobre los que versará la
prueba y proveera en dicho acto las que considere admisibles. La
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba declaró la nulidad de
lo actuado en oportunidades en que se omitió receptar esta audien-
cia. 7
Finalmente, enloquehaceala prueba de informes, laley25.488
modificó los arts. 398 y 399, unificándolos en una sola norma. Así,
el arto 398 se refiere ahora al plazo para que las oficinas públicas y
las entidades privadas contesten un pedido de informes o remitan
un expediente, estableciéndose un plazo de diez días para ello, salvo

7En autos "Prieto Cané, José Lucio d Estado Nacional - ordinario",


Prot. 277, Sala A, Seco 1, fs. 51/52; autos "Materia Hnos. SACIF d
Fertonani Alberto Francisco Ángel- ordinario", Prot. 59, Sala A, Seco II,
fs.77/81.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 243

que la providencia que lo hubiese ordenado fijara otro plazo. De esta


forma se unifica en diez días el plazo para cumplir la diligencia
indicada, tanto se trate de entes públicos como privados. También
se sustituye la ineficaz comunicación que 'en el antiguo texto co-
rrespondía efectuar al Ministerio de Justicia en caso que determi-
nada repartición no cumplía con el deber de contestar oportuna-
mente los pedidos de informes. A partir de la reforma los jueces
podrán en tal supuesto aplicar astreintes.
El arto 346 regula la interposición de excepciones previas, que
ahora con la reforma podrán interponerse conjuntamente con la
contestación de la demanda. El arto 347 menciona entre las excep-
ciones admisibles, las de incompetencia, falta de personería, falta
de legitimación para obrar, litispendencia, defecto legal, cosajuz-
gada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Tam-
bién se mencionan defensas contenidas en leyes generales, como
beneficio de inventario o de excusión, entre otras, y finalmente la de
arraigo. Ahora bien,jurisprudencialmente, la invocación de la falta
de cumplimiento de los requisitos para interponer una deman-
da de tipo contencioso administrativa, ha tenido cabida a través
de la excepción de inhabilidad de instancia, figura extraña a este
Código pero que en la práctica ha servido de instrumento para tal
fin.
Eljuicio ordinario reconoce las siguientes etapas: demanda
y ofrecimiento de prueba, contestación de demanda - excepciones
- ofrecimiento de prueba; audiencia del arto 360; diligenciamiento
de prueba; alegatos y sentencia. Es un proceso de doble instancia,
pudiendo apelarse ante la Cámara las sentencias definitivas, las
interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen
irreparable. Contra la sentencia de Cámara, a su vez, puede inter-
ponerse apelación ordinariaS ante la Corte Suprema, o bien recur-
so extraordinario federal.

8Admisible sólo cuando es parte el Estado y el valor cuestionado al-


canza la suma de $ 726.523 (véanse arto 24, inc. 6, apartado "a", del
decreto-ley 1285/58; arts. 254 y 255 del CPCN y resolución N° 1360/91
de la CSJN),

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244 EDUARDO ÁVALOS

Éstos son los aspectos más relevantes del juicio ordinario del
CPCN que tras la última reforma ha sido dotado de mayor agilidad.

c) La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos


N° 19.549 (LNPA) y su decreto reglamentario

Como un medio para cubrir de algún modo la laguna normati-


va existente, en el año 1972 al dictarse la LNPA se incluyeron en
el Título IV algunas disposiciones más bien propias de un Código
Contencioso que de una ley de trámite administrativo. En efecto,
aun cuando se trata de sólo nueve artículos, rigen -ya sea en for-
ma directa o supletoria-la totalidad de las acciones impugnato-
rias de actos administrativos, estableciendo los requisitos proce-
sales para su interposición Oegitimación, agotamiento de la vía,
plazo y pago previo). También se regula el instituto de la reclama-
ciónadministrativa previa encaso de demandas no impugnatorias
de actos administrativos yel amparo por mora de la Administra-
ción.
Una significativa modificación ha operado la ley de emergen-
ciaeconómicaN° 25.344, refomand-cátp~
los arts. 30, 31 y 32 de la LNPA.
La principal innovación consiste en haber consagrado el con-
trol de oficio por los jueces de los recaudos previstos por los arts. 23,
24 y 25 de la LNPA para la interposición de demandas contencio-
sas, como además--enlos casos que corespnd~ larec1amación
administrativa previa. Más adelante abundaremos sobre esto.
Además, la ley 25.344 en su arto 8°, sin modificar el CPCN ni la
LNPA expresamente, contempla una vista al fiscal para que se ex-
pida acerca de la procedencia de la instancia y competencia del tri-
bunal. Por su parte, el arto 9° fija un plazo de treinta días para opo-
ner defensas, excepciones y contestar demanda. Se contrapone esto
al plazo de sesenta días de traslado de demanda contemplado en el
Código Procesal cuando la accionada es laNación (art. 338, CPCN).
EnloquerspctadgmiLNPA~1759/
72,enelaño 1991, el decreto 1883 le introdujo una valiosamodifi-

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 245

cación. En lo que aquí interesa, el arto 40, referido a las notifica-


ciones en sede administrativa, prevé una significativa ampliación
de los plazos para interponer la demanda contenciosa o el recurso
judicial en caso que la Administración haya incumplido una serie
de requisitos que debe contener la notificación, tales como laindi-
cación de los recursos administrativos oponibles, si el acto agota
la instancia administrativa o bien, si corresponde algún recurso
judicial o acción especial.

d) Los llamados "recursos judiciales" contra actos


administrativos

Recordemos que como consecuencia de la inexistencia de un


ordenamiento legal unificado, coexisten a nivel nacional,junto con
la acción ordinaria ante unjuez de primera instancia (que se nu-
tre tanto del CPCN como de la LNPA -Título IV-), un increíble
muestrario de procesos especiales (mal llamados recursos) que tra-
mitan ante instancias y fueros diversos, cuyas normas regulato-
rias, la mayoría de las veces, nada dicen sobre las condiciones de
admisibilidad, trámite, etcétera.
Esta situación conspira conla garantía del derecho de defensa,
por cuanto el administrado que pretende impugnarjudicialmen-
te un acto administrativo nacional, antes de embarcarse en el
mencionado juicio ordinario, deberá cerciorarse que el ordenamien-
to jurídico (ya sea mediante leyes o decretos-leyes) no haya instau-
rado un recurso judicial o recurso de apelación contra aquella de-
cisión. Y esto es de suma importancia, porque la mayoría de las
veces no es optativo para el administrado recorrer un camino u otro,
ya que en general, la existencia de un procedimiento especial des-
plaza la posibilidad de iniciar unjuicio ordinario. 9

9La Corte Suprema de Justicia de la N ación ha entendido que la ac-


ción ordinaria no resulta procedente cuando se encuentra regulado
un recurso especial (véanse Fallos 312:1724).

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246 EDUARDO ÁVALOS

Estamarañanormativaobedece a que con el correr de los años,


cada legislación que ha ido regulando alguna materia en la que
interviene el Estado y eventualmente ha creado alguna autoridad
de aplicación de sus prescripciones, le ha conferido contra sus de-
cisiones un recurso judicial. lO
Es preciso remarcar que es errada la denominación como "re-
cursos" de estas VÍas procesales establecidas como medio de con-
troljudicial de la administración. En efecto, de sede administrati-
va a lajudicial no hay recursos sino acciones 11 , ya que no se trata
de una simple revisión de lo actuado sino de lajurisdicción plena
del tribunal para revisar, para repasar en todo su alcance y pleni-
tud el acto administrativo cuestionado o impugnado. 12 Por otra
parte, se habla de recursos cuando dentro de una misma esfera o
sede, ya sea ésta administrativa o judicial, acudimos al órgano su-
perior quien efectúa un control de lo actuado por el inferior. Pero
mal se puede emplear esta terminología cuando saltamos de la
administración al órgano judicial, siendo más apropiado denomi-
nar a estos remedios procesales como "acciones" y no "recursos".
Asimismo, el recurso presupone una instancia anterior, lo que no
ocurre en el proceso contencioso administrativo, por cuanto la ins-
tancia administrativa previa, se trate de recursos administrati-
vos o reclamaciones, no tiene entidadjurisdiccional, de conformi-
dad a 10 normado por el arto 109 de la Constitución Nacional.
Autorizada doctrina ha sostenido que el "recursojudicial" es un
acto procesal en el cual se formula una pretensión contra un acto
administrativo y con el que se inicia unjuicio administrativo es-

10 Para darse una idea de la magnitud de recursos judiciales a nivel


nacional, consultar DANIELIAN, Miguel, Recursos judiciales y procedi-
mientos administrativos, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000.
11 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que este
tipo de recursos no deben ser entendidos como una apelación a un
tribunal de Alzada, toda vez que no se apela de la sede administrativa
a la judicial (conf Fallos 1:309).
12 Conf. DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina,
Bs.As., 1997,pág. 914.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 247

pecial O extraordinario. 13 Consiste en un modo de impugnación de


actos administrativos, pero a diferencia de la acción contenciosa
propiamente dicha, existe a nuestro juicio una limitada posibili-
dad de adicionar a la pretensión impugnatoria una reclamación
de daños y perjuicios.14 Sin embargo, alguna jurisprudencia ha
descartado la procedencia de la pretensión resarcitoria por esta
vía. 15
N o debe entenderse a estas acciones como si se trataran de una
simple apelación, ya que en defensa de garantías constituciona-
les, debe mediar un "controljudicial suficiente" de la Administra-
ción, tal como reiteradamente lo ha sostenido nuestro más alto
Tribunal a partir del caso "Fernández Arias"16 y tal objetivo sólo
se cumple con un proceso enel que se permita una amplia posibili-
dad de ofrecer y producir prueba.

e) Los recursos judiciales en particular

Insumiría toda esta obra la mención y breve explicación de to-


dos los recursos judiciales existentes, que no sólo recaen en el fue-
ro contencioso administrativo, sino incluso ante el fuero civil, co-
mercial, penal económico, de la seguridad social, etc. Portal razón,

13 DIEZ, Manuel María, op. cit., pág. 218. En igual sentido ALTAMIRA
GIGENA, Julio l., "Impugnación de los actos administrativos que vul-
neren derechos de los agentes públicos", en Revista de la Universi-
dad de Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, Bs. As., 1983,
pág. 107.
14 Tal el caso del pedido de haberes caídos o daño moral en el marco de
un recurso judicial fundado en el arto 39 de la Ley Marco de Empleo
Público N° 25.164.
15 Cám. N ac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala 111,29/10/1998, en autos "Gas
Natural BANSA el Res. 202198 ENARGAS" y "Cooperativa de Obras,
Servicios Públicos y Servicios S. Ltda. de Tres Arroyos el ENRE", ED,
177-82l.
16 Fallos 247 :646.

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248 EDUARDO ÁVALOS

pensamos más apropiado dedicarnos a los que la prácticajudicial


nos muestra como más comunes.

1. Recurso judicial contra actos administrativos de las


universidades nacionales (art. 32, ley 24. 521)

La Ley de Educación Superior N° 24.521 fija el marcoregulato-


rio de las instituciones destinadas a la formación superior. Den-
tro de ese contexto, el arto 32 establece: "Contra las resoluciones
definitivas de las instituciones universitarias nacionales, impug-
nadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la N a-
ción' los estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponer-
se recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones con
competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institu-
ción universitaria".
Esta norma reconoce como fundamento el afianzamiento de la
autonomía universitaria, derogando implícitamente la posibili-
dad de interponer recurso de alzada (art. 94, RLNPA) por ante el
Ministerio de Educación.
La Ley de Educación Superior le dedica un sólo artículo a este
recurso de apelación, sin que hasta la fecha haya sido reglamen-
tado. Son objeto del recurso bajo estudio, las resoluciones definiti-
vas de las instituciones universitarias nacionales, debiendo enten-
derse por tales, desde un punto de vista técnico, aquellas decisiones
que resolviendo el fondo del asunto, lesionan un derecho subjeti-
vo o un interés legítimo o que por tratarse de resoluciones interlo-
cutorias o de mero trámite, pusieran fin o impidieran la continua-
ción del procedimiento.
Aunque nada dice el texto legal, va de suyo que antes de inter-
ponerse el recurso judicial, se debe obtener en sede administrativa
un acto que "cause estado", es decir, que agote la instancia admi-
nistrativa. Tampoco determina la norma el plazo de interposición.
A falta de previsión expresa, resulta aplicable en forma supleto-
ria el último párrafo del arto 25 de la LNPA, que establece que
"Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto ad-
ministrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para dedu-

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 249

cirlo será de treinta días desde la notificación de la resolución de-


finitiva que agote las instancias administrativas".
Cabe tener muy presente, que el plazo se puede ver ampliado
encaso que la Administración no dé cumplimiento alopreceptuado
por el arto 40 del RLNPA. Esta norma impone la necesidad deindi-
car respecto al acto que se notifica, los recursos que se pueden in-
terponer en su contra, y plazo de articulación, o en su defecto, si el
acto agota las instancias administrativas.
Todos estos recaudos (legitimación, agotamiento de la vía ad-
ministrativa, plazo) que hacen a la admisibilidad del recurso, no
obstante no estar mencionados en el arto 32 de la Ley de Educación
Superior, son inherentes a toda acción contencioso-administrati-
va, y deben ser cumplimentados por el administrado.
A partir del dictado de la ley 25.344, procede de oficio por el ór-
gano jurisdiccional el control de los requisitos aludidos .17
Otro aspecto relevante consiste enla falta de determinación del
trámite de este recurso. Si bien algunos tribunales -como por
ejemplo la Cámara Federal de Córdoba- dispuso aplicar analó-
gicamente las previsiones del recurso del arto 40 de la Ley de Em-
pleo Público N° 22 .140, hoy ello resulta inviable, al haber sido de-
rogado dicho régimen y sustituido por la Ley Marco de Empleo
Público N° 25.164. De todos modos, la tramitación de este tipo de
recursos se reduce a un traslado a la Administración, requiriéndole
incluso que adjunte las actuaciones administrativas, diligencia-
miento de las pruebas que hubieren ofrecido las partes, alegatos y
sentencia. Se trata de un proceso sumamente ágil, de única instan-
cia, pudiendo interponerse en contra de la sentencia definitiva
recurso extraordinario (art. 14, ley 48), si correspondiese.
En cuanto al alcance de la decisiónjudicial, sólo se somete a
consideración y control del mismo la legitimidad del acto impug-
nado, es decir si presenta o no vicios que lo tornen nulo o anulable
(arts. 14 y 15, LNPA), yno su conveniencia u oportunidad, ya que
en resguardo de la división de poderes, estas últimas sólo pueden

17 Sobre este punto abundaremos infra.

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250 EDUARDO ÁVALOS

ser apreciadas por la Administración y no por eljuez. Además, la


sentencia sólo podrá declarar la nulidad del acto, y por lo tanto ha-
cer lugar al recurso, pero nunca modificarlo o sustituirlo.
Es preciso destacar que lajurisprudenciaha señalado que este
recurso se relaciona con las facultades que a las Universidades
Nacionales les otorga el arto 29 de la Ley de Educación Superior y
todas aquellas otras que aunque no estén enumeradas, resultan
de la actividad propiamente académica o institucional referida a
su desenvolvimiento como casas de estudio. 18 Sin embargo, poste-
riormente 19 , se ha precisado el ámbito material de aplicación de
este recurso judicial en los siguientes términos: "[ ... ] A partir de la
reforma constitucional del año 1994, quedó plasmada en el arto 75,
inc. 19, tercer párrafo, de la CN, lajerarquía constitucional de la
autonomía y autarquía universitaria. Dicha autonomía implica
la competencia de las universidades nacionales para darse sus
estatutos de estructura, organización y funcionamiento y, a la vez,
la capacidad para autogobernarse de acuerdo a los criterios pro-
pios, eligiendo sus autoridades y profesores, fijando el régimen dis-
ciplinario sin interferencia alguna de los poderes Legislativo y
Ejecutivo (conf. CSJN, voto de la mayoría en 'Ministerio de Cul-
turayEducación dUniversidadde Luján',LL, 1999-E-387, cita-
do por María Angélica GELLI, en 'Constitución de la N ación Argenti-
na. Comentadayconcordada', La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 582).
Asu vez, la Ley de Educación Superior N° 24.521, reglamentando
el precepto constitucional, consagró la autonomía académica e ins-

18 Por tal motivo se juzgó improcedente esta vía procesal para im-
pugnar cuestiones inherentes a la concesión de un establecimiento
comercial en el Colegio Nacional de Monserrat, dependiente de la Uni-
versidad Nacional de Córdoba, por cuanto significaría ampliar inde-
bidamente el marco de actuación del arto 32 de la ley 24.521 (Cám. Fed.
Córdoba, Sala B, en autos "Travaglini, Guillermo d U.N.C. - recurso
judicial", Prot. 42, f. 160).
19 Cám. Fed. Apel. Córdoba, Sala A, 20/05/2003, en autos "Gomez,
N éstor dUniversidad Nacional de Córdoba -recurso judicial", Prot. 309,
fs. 48/52, por mayoría.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 251

titucional de las universidades. Así el Capítulo 2 de dicha ley defi-


nió el alcance de la autonomía y sus garantías. Entre las atribu-
ciones inherentes a dicha autonomía, el arto 29 enumera una se-
rie de contenidos entre los que se destacan, en lo que hace a su
capacidad administrativa y de gestión, la potestad para 'Estable-
cer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal
docente y no docente' y 'Designar y remover al personal' (art. 29,
incs. h e y, de la ley 24. 521). Es decir que todo lo inherente al régi-
menjurídico de derecho público que vincula al personal docente y
no docente con la universidad, forma parte de la autonomía insti-
tucional de dichas casas de estudio. En concordancia con ello, los
propios Estatutos de la Universidad Nacional de Córdoba, en su
arto 3°, engloban dentro del concepto de autonomía el pleno gobier-
no de sus estudios, la elección de sus autoridades y el nombramiento
y remoción de profesores y personal. [... ] Ahora bien, recordemos
que el Capítulo 2 de la ley de Educación Superior no sólo abarca
los postulados referidos ala autonomía universitaria, sino que ade-
más --expresamente-, se refiere alagarantía de esa autonomía,
entre lo que se ubica,justamente, la herramienta procesal que nos
ocupa, es decir, elrecursojudicial del art. 32delaley24.521. Como
se expresó más arriba, esta acción contencioso administrativa di-
recta y especial constituye el mecanismo de controljudicial espe-
cífico de los actos administrativos dictados por las universidades,
impugnados con fundamento en la interposición de las leyes de la
N ación, los estatutos y demás normas internas [... ]".
Finalmente, creemos oportuno hacer mención a una reciente y
poco difundida legislación, referida alos concursos docentes, que
merece una reflexión. E121 de diciembre de 1999 fue publicada en
el Boletín Oficial la ley 25.200, circunscripta a concursos docen-
tes de educación superior. Se trata de una ley de cinco artículos.
Los tres primeros están referidos al acceso por los participantes a
la información de los avatares de un concurso, ya modo de un par-
ticular hábeas data, garantiza el derecho de solicitar su supresión,
rectificación o confidencialidad.
Los dos restantes se refieren a impugnaciones. Así, el arto 40 se-
ñala que "Cada institución reglamentará en el marco delaley 19.549,

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252 EDUARDO ÁVALOS

las instancias, plazos y mecanismos para que el evaluado pueda


interponer el recurso administrativo correspondiente o impugnar
los resultados de la evaluación con suficiente plazo y fundamento" .
Como puede advertirse, este artículo es innecesario y redundante,
por cuanto todo el sistema recursivo de la LNPA -a excepción del
recurso de alzada ante el :.Ministerio de Educación-es plenamente
aplicable alas universidades, y de hecho, son las herramientas con
. las que los docentes acostumbran a impugnar el procedimiento o el
resultado de un concurso.
Por su parte, el arto 5° es el que genera mayores problemas: "Toda
recurrencia administrativa o impugnación implicará, hasta tanto
las instancias pertinentes resuelvan al respecto, el sostenimiento
de la situación anterior al diferendo". Lo que literalmente surge de
la norma es el mantenimiento de la situación de hecho o de derecho
anterior a la impugnación del concurso, mientras dure el trámite
de dicha impugnación. Supongamos que A gana un concurso para
acceder a la titularidad de una cátedra, que en los últimos años ha-
bía estado a cargo de B. Si B impugna el concurso, por el sólo hecho
de hacerlo, permanecerá a cargo de la cátedra hasta que se resuelva
la impugnación. Esta norma es manifiestamente inconstitucional,
porque implica un menoscabo a la garantía de idoneidad como re-
quisitopara acceder al empleo Cart. 16, CN). En efecto, si A ganó un
concurso, se lo presume el más idóneo y por lo tanto es quien debe
continuar al frente de la cátedra hasta tanto se demuestre que el
concurso estuvo viciado. Pero no, esta ley pone las cosas patas para
arriba y privilegia al menos idóneo, postergando el resultado de un
concurso por el sólo hecho de haber sido impugnado. También, esta
solución vulnera el principio contenido en el arto 12 de laLNPA, qui-
tándole presunción de legitimidad y ejecutoriedad al acto concursal.
Ahora bien, ¿por qué nos hemos detenido en esto y qué relación
tiene con el recurso de apelación del arto 32 de la ley 24. 521? Pues
porque se le ha otorgado a esta solución virtualidad para ser apli-
cada no sólo en sede administrativa, sino tambiénjudicial. Es de-
cir que sobre la base de esta norma, quien impugne un concurso do-
cente a través del recursojudicial del art. 32 de la Ley de Educación
Superior, puede pretender obtener la suspensión automática del

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 253

mismo, en base al arto 5° de laley 25.200, sustituyendo de este modo


la aplicación del arto 230 del Código Procesal Civil y Comercial
de la N ación que, a través de la figura de la medida de no innovar,
permite obtener la suspensión de actos administrativos en sede ju-
dicial, y que requiere la verosimilitud del derecho del peticionan-
te y el peligro en la demora. Y justamente, el perdedor de un con-
curso no tiene a su favor la verosimilitud del derecho.
Como las leyes deben ser interpretadas de modo tal de armoni-
zar sus soluciones con todo el sistemajurídico yde no colocar en pugna
unas con las otras, entendemos que el arto 5° de la ley 25.200 no se
aplica en sedejudicial, sino exclusivamente en sede administra-
tiva. Es claro que el arto 5° de la ley, bajo comentario al aludir a
recurrencia administrativa, está refiriéndose a la interposición
de recursos en dicha sede. El problema surge con el término "impug-
nación". Ahora bien, veamos el contexto de este artículo. En tal sen-
tido, el arto 4° pone en cabeza de la institución universitaria la re-
glamentación, en el marco de laLNPA, de los mecanismos para que
el evaluado pueda interponer un recurso, o impugnar los resulta-
dos de un concurso. Quiere decir que para el legislador los mecanis-
mos de interposición de recursos o impugnaciones son de resorte de
la universidad. Por lo tanto, mal puede interpretarse que el arto 5°,
al referirse a "impugnación", esté aludiendo a unaimpugnaciónju-
dicial y no administrativa. Ello así por cuanto ése es el sentido del
artículo anterior que le sirve de antecedente. Y por otro lado, la re-
gulación de impugnaciones en sede judicial no es de competencia
de la Universidad, sino del Congreso de la Nación. Por lo tanto,
si el arto 4° le otorga potestades ala universidad para regular las im-
pugnaciones, esa regulación debe estar referida necesariamente sólo
al ámbito administrativo. Mal podría cada universidad regular dis-
tintos modos de impugnaciónjudicial de sus actos administrativos.
Por ello, entendemos que una sanahermeneútica aconsej a cir-
cunscribir el arto 5° de la ley 25.200 al ámbito administrativo. Así
incluso lo ha entendido algunajurisprudencia. 20

La medida cautelar solicitada es provisoria y limitada en el tiem-


20 "(. •• ]
po, y se extenderá hasta tanto la Administración dicte la resolución

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254 EDUARDO ÁVALOS

2. Recursojudicial del arte 39 de la Ley Marco de


Regulación de Empleo Público Nacional N° 25.164

El arto 39 delaley25.164, que regula en forma genérica la rela-


ción de empleo público nacional, prevé un recurso ante lajusticia
en caso de actos administrativos que dispongan la aplicación de
sanciones al personal. Así, dicha norma establece: "Contra los ac-
tos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al
personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el
agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administra-
tiva común, yuna vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recu-
rrir directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o por ante las Cámaras Fe-
derales con asiento en las provincias, según corresponda, confor-
me ellugar de prestación de servicios del agente. La opción formu-
lada es excluyente de cualquier otra vía o acción. El recurso judicial
directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con
expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de los
vicios que se atribuyen al sumario instruido".
Este recurso judicial, que viene a sustituir al contemplado por
el arto 40 de la derogada ley 22.140 (RégimenJurídico Básico de la
Función Pública), extiende su aplicación a todo tipo de sanciones
al personal, a diferencia del anterior, que sólo se circunscribía a
sanciones expulsivas (cesantía o exoneración). Además, trae la
novedad de ser optativo, por cuanto el empleado sancionado pue-

que ponga fin al periplo administrativo, de lo que se interpreta, que


de su propia diligencia dependerá la cobertura otorgada al actor. Todo
bajo el imperio de la ley 25.200, cuya constitucionalidad no ha sido
puesta en tela de juicio por la demandada [.. .]" (Cam. Fed. Córdoba,
Sala A, 31/07/2001, en autos "Lanzetti, Guillermo Ramón dU.N.C.
Facultad de Psicología - aro paro", Prot. 285, fs. 28/29, Seco I. En con-
tra, extendiendo los efectos del arto 5° de la ley 25.200, hasta tanto se
dicte sentencia definitiva en un recurso judicial: Cám.Fed. Córdoba,
Sala B, 15/08/2001, en autos "Dávila, Angélica Leonor d U.N.C. - re-
curso judicial- arto 32 de la ley 24.521", Prot. 265, fs. 97/98, Seco 1.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 255

de elegir el agotamiento de la vía recursiva y luego la interposi-


ción dejuicio ordinario ante unjuez de primera instancia, o bien,
directamente, el recurso judicial ante una Cámara Federal. Este
desdoblamiento de opciones es contrario a lajurisprudencia domi-
nante, en el sentido que existiendo una vía especial, queda exclui-
da la vía ordinaria.
El arto 40 de la ley 25.164 contempla, para la interposición del
recurso judicial, un plazo de noventa (90) días, y regula su trámi-
te, sumamente abreviado. El arto 41, que fij a los efectos de la sen-
tencia, también trae la novedad que el recurrente, de obtener
sentencia favorable de reincorporación, pueda optar por recibir una
indemnización renunciando a aquel derecho.
Cabe preguntarse, a modo de reflexión, qué recurso judicial debe
interponer un empleado público dependiente de una universidad
nacional en caso de ser sancionado. Por un lado, se trata de un acto
emanado de una universidad, lo que torna procedente el recurso
del arto 32 de la Ley de Educación Superior comentado en el punto
anterior. Por otro lado, al ser un empleado público sancionado,
encuentra cabida el recurso del arto 39 de la ley 25.164. El dilema
no es indiferente, por cuanto para la interposición del primer re-
curso se exigen treinta días, y para el segundo noventa. En nues-
tra opinión, resulta procedente el recurso judicial previsto para los
actos administrativos de las universidades, por cuanto importa una
norma especial en función del sujeto emisor del acto. Sin embar-
go, los tribunales deben mantener una amplitud de criterio en
cuanto a no rechazar in limine aquellos recursos que, fundados
en la ley 25.164, sean presentados dentro de los noventa días, ya que
la colisión normativa existente puede generar una duda razona-
ble en el administrado. Se trata en todo caso, de garantizar el prin-
cipio de tutelajudicial efectiva y el derecho de acceso a lajurisdic-
ción.

3. Defensa del consumidor (art. 45, ley 24.240)

El arto 45 de la ley 24.240 prevé un recurso judicial contra los


actos administrativos que disponen sanciones por comisión de in-

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256 EDUARDO ÁVALOS

fracciones contempladas en dicho ordenamiento, aplicadas por la


Secretaría de Industria y Comercio de la Nación.
En el plazo de diez días de notificada la sanción, se podrá recu-
rrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal dela Capital Federal, o ante las Cámaras
Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, según co-
rresponda, de acuerdo all ugar de comisión del hecho. El recurso,
a diferencia de los casos anteriores, deberá presentarse en sede ad-
ministrativa, ante la misma autoridad que dictó la sanción, y será
concedido con efecto suspensivo, en relación o libremente, esto
último en caso que se hubieran denegado medidas de prueba.
Generalmente la administración adjunta las actuaciones ad-
ministrativas y eleva el recurso al órgano jurisdiccional para su
tramitación. La última parte de este arto 45 prevé que las provin-
cias dictarán normas referidas a la actuación de las autoridades
administrativas locales, estableciendo un régimen compatible con
el de sus respectivas constituciones. Una sanción aplicada porun
órgano administrativo local, por infracción a la ley 24.240, escapa
a la competencia del fuero federal, debiendo ser los tribunales lo-
cales los encargados de controlar el acto que se impugne.

4. Servicio Público de Autotransporte (art. 8°, ley 21.844)

Las sanciones de multa por transgresiones o infracciones alas


disposiciones contempladas en la ley 21.844 en que incurran los
prestadores de servicios públicos de autotransporte, aplicadas por
la Comisión Nacional Reguladora del Transporte, podrán recu-
rrirse, a opción del interesado, directamente en apelación ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal, en el plazo de diez días -debiendo presentar el
recurso ante el órgano de aplicación- o bien, interponer recurso
de reconsideración -con el que queda agotada la vía administra-
tiva- siendo apelable ante dicho tribunal en igual plazo la reso-
l ución que recaiga. Es decir que se puede acudir directamente a
la Cámara por recurso judicial o previa interposición de reconsi-
deración.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 257

A su vez, las resoluciones que impongan sanciones de suspen-


sión o caducidad del permiso, deben ser recurridas de conformidad
a las previsiones de la LNPAy decreto reglamentario, y una vez
agotada la vía administrativa, se puede apelar ante la Cámara en
lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital.
Por último, las resoluciones que impongan apercibimiento, sólo
son susceptibles de recurso de reconsideración.
Como podemos advertir, es un verdadero galimatías procesal,
por cuanto en base a la entidad de la sanción se deben utilizar di-
versos procedimientos, y la aplicación de la sanción menor apare-
ce exenta de controljudicial.

5. Servicio Nacional de Sanidad Animal

De acuerdo a lo dispuesto por la ley 23.899, le compete al Servi-


cio Nacional de Sanidad Animal (SENASA), la programación y
realización de las tareas necesarias para prevenir, controlar, erra-
dicar las enfermedades propias de los animales y las transmisibles
al hombre y ejercer el contralor higiénico sanitario integral de to-
dos los productos de origen animal.
Las sanciones que en el marco de esta actividad aplique el ad-
ministrador general del SENASA, o el funcionario en que la regla-
mentación delegue talfacultad, serán recurribles (art. 26 de la ci-
tada ley) por vía de recurso de apelación ante la Cámara Federal
con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el hecho.
El recurso deberá interponerse y fundarse ante la autoridad que
hubiese aplicado la sanción dentro de los quince (15) días hábiles
de notificado, previo pago cuando se tratare de pena de multa.

6. Electricidad

La ley 24.065 es el marco regulatorio de la generación, transpor-


te y distribución de electricidad. Su órgano de aplicación es el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), creado como enti-
dad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos de laNación. El arto 76 de la ley establece que las

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258 EDUARDO ÁVALOS

resoluciones del ente podránrecurrirse por vía de alzada, en los tér-


minos de la LNPA, y agotada la vía administrativa procederá el re-
curso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
Cabe aclarar que como en el sistema recursivo nacional, al igual
que el provincial, el recurso de alzada no es obligatorio, se puede
entonces prescindir de este recurso administrativo e interponer di-
rectamente el remedio judicial. Ahora bien, interpuesto el de alza-
da, habrá que esperar su resolución para acudir ala víajudicial, o a
lo sumo desistirlo, para interponer el recurso ante la Cámara en lo
Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.

7. Gas

La ley 24. 076 creó el marco regulatorio del transporte y distri-


bución de gas natural, y como autoridad de aplicación el Ente N a-
cional Regulador del Gas (ENARGAS), entidad autárquica en el
ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
delaNación. Las decisiones de "naturalezajurisdiccional" del ente,
tal como dispone el arto 66 de la ley, serán apelables ante la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral de la Capital Federal dentro de los quince días de notificada
la resolución, debiendo elevarse las actuaciones dentro de los cin-
co días contados desde la interposición, y luego, correrse un tras-
lado por quince días a la otra parte.
El arto 70, a su vez, señala que las resoluciones del ente podrán
recurrirse por vía de alzada en los términos delaLNPA, y que ago-
tadala vía administrativa procederá el recursojudicial. Esto me-
rece iguales reflexiones que en el caso anterior.

8. Régimen de producción, industrialización y comercio


vitivinícola

La ley 14.878 regula la producción, industria y comercio viti-


vinícola. Además, creó una entidad autárquica en el ámbito del
Ministerio de Economía, el Instituto Nacional de Vitivinicultura

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 259

(INV) como autoridad de aplicación de este régimen legal. El


arto 28 de la ley establece, para el caso de resoluciones condena-
torias, la posibilidad de deducir recurso de apelación por vía con-
tenciosa ante eljuez competente dentro de los cinco (5) días há-
biles de notificado. En caso de tratarse de un infractor reincidente
previamente debe ingresarse el importe de la multa a la tesore-
ría del Instituto (art. 29).

9. Registro de la Propiedad del Automotor

De acuerdo a lo dispuesto por el arto 37 del decreto-ley 6582/58,


texto agregado por la ley 22. 977, las decisiones de los encargados
del Registro en materia registral, podrán ser recurridas ante la
Cámara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el
lugar donde tenga su asiento el Registro Seccional contra cuya
decisión se recurre. El decreto 335/88, reglamentario del prime-
ro, establece que este recurso es la única vía para impugnar las
decisiones de los encargados de Registro y de la Dirección N acio-
nal en materia registral. El recurso debe interponerse ante el Re-
gistro Seccional o ante la Dirección Nacional, según cual fuere
el organismo que dictó la resolución impugnada. El plazo de in-
terposición es de quince (15) días hábiles administrativos (art. 17,
decreto 335/88), y tiene efectos suspensivos respecto de la resol u-
ción recurrida. Debe ser presentado por escrito con patrocinio le-
trado debiendo ofrecerse prueba en dicho acto.
El arto 20 del referido decreto contiene una curiosa solución.
Interpuesto el recurso ante el Registro Seccional, y antes de su ele-
vación al tribunal, por intermedio de la Dirección Nacional, dicho
Registro puede revocar el acto impugnado. En caso contrario, puede
acompañar un informe con las observaciones que le merezca el
recurso y ofrecer prueba.
A su vez, la Dirección Nacional puede revocar el acto impugna-
do luego de receptadas las actuaciones, y en caso contrario tiene la
posibilidad de ampliar el informe y la prueba ofrecida por el Re-
gistro Seccional. Según el arto 21, si el acto impugnado fuese ema-
nado de la Dirección Nacional, se sigue una mecánica similar pero

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260 EDUARDO ÁVALOS

por intermedio de la Secretaría de Justicia. Es decir que la presen-


tación de este recurso judicial activa una serie de resortes admi-
nistrativos que permiten a la Administración, previamente a ele-
var las actuaciones al tribunal, revocar el acto impugnado. Algo
bastante particular.

f) Un palpable desorden normativo


La lectura de los párrafos precedentes demuestra el verdadero
caos normativo que impera a nivel nacional para la impugnación
judicial de actos administrativos. Puesto que no sólo pesalainexis-
tencia de un código específico sobre la materia, sino que además,
esta gran variedad de acciones especiales conspira contra toda ló-
gica y razón (yeso que hemos mencionado una mínima parte de los
recursos judiciales disponibles). Como se ha visto, algunos se in-
terponen en sede administrativa, otros ante el órgano jurisdiccio-
nal; en algunos casos ante jueces de primera instancia, en otros,
ante una Cámara; algunos requieren el pago previo de la multa,
otros no. Los plazos de interposición difieren notablemente, yade-
más no en todos los casos está habilitada lajurisdicción del inte-
rior del país, sino que hay que ir a litigar a la Capital Federal, sal-
vo que el interesado corra el riesgo de interponer el recurso en esta
ciudad, solicitando simultáneamente lainconstitucionalidad de
lajurisdicción exclusiva de los tribunales porteños.
También resulta patente que el legislador nacional, cada vez
que ha regulado una actividad, lahadotado de un órgano de aplica-
ción y le ha asignado una acción especial ante lajusticia para im-
pugnar sus decisiones. Cuanto más fácil, crear un régimen gene-
ral de impugnaciones a la que cada ordenamiento particular se
remita. ¿Puede ser que a esta altura del desarrollo del derecho en
nuestro país esto no se advierta? ¿O será también éste unmecanis-
mo de autotutela de la propia administración, al crear múltiples
acciones que dada su escasa difusión y asistemática construcción,
en definitiva, pretende mantener sus decisiones al margen del con-
troljudicial ?

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lI
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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 261

A nuestro juicio, aun sin esperar la sanción de un código con-


I
j
'1

tencioso administrativo federal, urge el dictado de una ley que j

unifique todos los procedimientos especiales vigentes, tal como


surge del Título VII del proyecto de Código Contencioso Adminis-
tra tivo Federal, elevado a consideración del Senado de la N ación
en el año 1998. 21

IIl. LA HABILITACIÓN DE LA INSTANCIA22

a) Introducción

Es posible definir la habilitación de la instancia como eljuicio


previo que realiza el tribunal con competencia en lo contencioso
administrativo respecto de la concurrencia de los presupuestos
procesales especiales de admisibilidad de la acción. 23
La declaración de habilitación de la instancia -que no causa
preclusión- es el resultado de la primera verificación de la exis-
tencia de los requisitos procesales, y lo que se está decidiendo en
ella es el acceso a la justicia , más no el resultado del pleito y, en

Así, el arto 43 de dicho proyecto dispone: "Todos los recursos direc-


21

tos o acciones especiales previstos actualmente en leyes o reglamen-


taciones y los que en el futuro se establezcan, se regirán por el proce-
dimiento que se implementa en este Título, y serán los únicos medios
válidos para la impugnación de los actos administrativos a los que se
refi~".
22 Seguimos en este punto nuestro trabajo titulado "La habilitación de
la instancia en el fuero federal", publicado en Foro de Córdoba, Su-
plemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 11, Advo-
catus, Córdoba, 2003, págs. 11/ 41, el que se puede consultar a mayor
abundamiento.
23 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo,Procedimientos administrativos, La
Ley, Bs. As., 2002, pág. 408.

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... lOMoARcPSD|3588872

262 EDUARDO ÁVALOS

consecuencia, tampoco se estájuzgando acerca de la procedencia


material de las pretensiones del actor o recurrente. 24
Habilitar la instancia significa declarar que el demandante
puede utilizar la víajudicial y ejercitar sus facultades procesales.
Presentes los presupuestos de admisibilidad, el juez atiende la
demanda y declarando su procedencia le da curso, la notifica al
demandado y emplaza a éste para que la conteste. El demandan-
te, entonces, con la habilitación de la instancia, obtiene en defini-
tiva el impulso inicial del trámite deljuicio. 25
Es importante destacar que se reconoce a los jueces la facultad
de revisar de oficio las condiciones de admisibilidad en la etapa
preliminar del proceso. Fuera de esta oportunidad, el órgano judi-
cial no puede volver a examinar tales recaudos, salvo que la deman-
dada introd uzca dicha cuestión como defensa. Por eso, no corres-
ponde alosjueces de primera instancia hacerlo de oficio al momento
de pronunciar la sentencia definitiva y tampoco a la alzada al co-
nocer de un recurso de apelación en el que se debate la cuestión de
fondo. Igualmente, corresponde entender que el trámite de habi-
litación de la instancia es aplicable a los recursos judiciales direc-
tos, puesto que más allá del nomen iuris son verdaderas acciones
especiales cuyo objeto es la impugnaciónjudicial de actos adminis-
trativos. 26
Enformaconcordanteconloestablecidoenelart.SOdelaley25.344,
la reforma al arto 31 de la LNPA establece-como yalo señalára-

24 Conf. Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I1, 22/04/2003, en autos

"Schapiro Electrocivil", citado por COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedi-


mientos administrativos, pág. 408.
25 Conf. GRAU, Armando E.,Habilitación de la instancia contencio-

so administrativa, Librería Platense Editora S.R.L., La Plata, 1971,


pág. 126.
26 Conf. PERRINO, Pablo E., "Proceso contencioso administrativo y ha-
bilitación de la instancia", en Control de la Administración Pública.
Administrativo, legislativo y judicial, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP S.A., Bs.
As., 2003, págs. 99 y ss.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 263

mos más arriba- el control de oficio por parte del órgano jurisdic-
cional de los requisitos de interposición de las acciones impugna-
torias de actos administrativos o de reglamentos, o bien, de la exis-
tencia de reclamo administrativo previo para el caso de las demás
demandas contra el Estado Nacional que no tienen ese objetivo. Ex-
presamente dispone la ley que los jueces no podrán dar curso a las
demandas mencionadas enlos arts. 23 (demandas impugnatorias
de actos administrativos), 24 (demandas impugnatorias de regla-
mentos) o 30 (demandas contra el Estado no impugnatorias de actos
administrativos) de la LNPA, sin comprobar de oficio, en forma
previa, el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artí-
culos y los plazos respectivos. Veamos cuáles son entonces dichos
requisitos.

b) Los requisitos de admisibilidad de las acciones


impugnatorias de actos administrativos

Señala GRAU27 que para presentar a los órganos judiciales un


caso para su conocimiento y decisión, debe demostrarse la concu-
rrencia de ciertas circunstancias que sirven para constituir o in-
tegrar eljuicio. Son requisitos de nacimiento, de admisibilidad o
de ejercicio de ciertas facultades procesales. Asimismo, es preciso
distinguir entre los requisitos comunes a toda demanda y de los
propios de la pretensión administrativa. A estos últimos nos cir-
cunscribiremos.

1) Legitimación (titularidad de un derecho subjetivo o


interés legítimo)

Si bien la legitimación es un recaudo propio de toda clase de


demandas, es preciso destacar que en materia contencioso admi-
nistrativa el accionante debe ser titular de un derecho subj etivo o

27 GRAU, Armando E., op. cit., pág. 68.

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~-

264 EDUARDO ÁVALOS

de un interés legítimo. N o basta el mero interés. Y mantenemos


esta clásica distinción por cuanto es la diferenciación que se encuen-
tra contenida en la LNPA, aun cuando haya caído en desuso y los
modernos ordenamientos hagan abstracción de ella.
La LNPAcuando ensu Título IV se refiere alaimpugnaciónju-
dicial de actos administrativos, no alude expresamente a la situa-
ciónjurídica subjetiva tutelada, por lo que no encontramos impe-
dimento alguno para considerar que dicha protección también
. alcanza a los intereses legítimos 28 , tal como de ordinario ocurre
cuando ante el Fuero Contencioso Administrativo Federal se im-
pugnan concursos docentes universitarios, o licitaciones públicas,
por dar un ejemplo. Sólo se exige un derecho subjetivo vulnerado
para la impugnación directa de los reglamentos (art. 24, inc. a,
LNPA).29

2) Agotamiento de la vía administrativa

Agotar la vía administrativa implica obtener una decisión que


cause estad030 ; es decir, que provenga de la máxima autoridad con
competencia para resolver en última instancia administrativa
acerca del recurso o petición planteada en dicha sede. Se obtiene
ello cuando sobre la pretensión del administrado recae una deci-

28 En igual sentido, ALTAMIRA GIGENA, Julio l., "La legitimación en el


proceso contencioso administrativo", en Derecho administrativo,
pág. 1204.
29 Aun cuando lajurisprudencia ha extendido esta tutela también a los
portadores de intereses legítimos.
30 Enseña FIORINI (op. cit., pág. 216) que la expresión "que cause esta-

do" proviene del arto 10, inc. a, de la vieja ley española del siglo pasado,
y sólo debe ser interpretada en exclusiva relación con el recurso con-
tencioso administrativo. La resolución administrativa que causa es-
tado es aquella que presenta la posibilidad de ser recurrida por la vía
contencioso-administrativa; si desaparece la posibilidad de la inter-
posición del recurso contra la resolución administrativa, sea por con-
sentimiento o vencimiento del término, ésta se transforma en deci-
sión administrativa firme.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 265

sión administrativa definitiva que sea irrevisible, irrecurrible y


fmal dentro de las instancias administrativas. La Corte Suprema
de Justicia de la N ación ha señalado que el agotamiento de la vía
administrativa constituye una prerrogativa de naturaleza proce-
sal que integra el régimen exorbitante que caracteriza al derecho
público. 31
Entre las razones en que tanto la doctrina y lajurisprudencia
hanjustificado el requisito de agotamiento de la vía administra-
tiva, ubicamos las siguientes 32 : a) constituye una etapa concilia-
toria previa aljuicio; b) da a la Administración la oportunidad de
revisar el caso y corregir errores; c) pone en funcionamiento el con-
trolj erárquico de legitimidad y oportunidad, evitando que la Ad-
ministración sea llevada ajuicio por decisiones adoptadas por ór-
ganos inferiores; d)filtralas contiendas que llegan a los tribunales;
e) promueve la eficiencia administrativa evitando la interferen-
cia prematura de los jueces en el procedimiento administrativo; f)
facilita la tareajudicial al poner a disposición de los tribunales el
beneficio de la experiencia y pericia del organismo administrati-
vo que intervino previamente; g) permite una mejor defensa del
interés público, y h) impide que la administración resulte enjui-
ciada sorpresivamente.
Si bien hoy en día el requisito bajo análisis es concebido por los
litigantes como un irritante privilegio estatal, en sujusta medida
creemos que razones de interés público aconsejansumantenimien-
to; siempre y cuando su ejercicio esté presidido por reglas claras y
no se transforme en un vía crucis para eljusticiable. En este senti-
do, se ha señalad033 con acierto que los funcionarios rehúyen a la

31 Fallos 316:2454.
32 Seguimos en este punto a PERRINO, Pablo Esteban, "Procedimiento
administrativo y agotamiento de la vía", en Procedimiento adminis-
trativo, pág. 165.
33 Véase CANOSA, Armando, Las reformas al régimen dejuicios con-

tra el Estado y la ley de emergencia económica, Ábaco, Bs. As., 2001,


pág. 36.

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266 EDUARDO ÁVALOS

posibilidad de concretar un acuerdo ante la duda que se considere


que existe connivencia con el reclamante, como también, que el
control dentro de la propia administración, incl usive elj erárqui-
co, es utópico dada la terquedad del funcionario administrativo en
reconocer su propio error y la poca probabilidad de que el superior
desconozca una decisión del inferior, lo que podría ser considera-
do un verdadero retiro de confianza, sobre todo cuando la decisión
proviene de funcionarios jerárquicos.
Se impone entonces un cambio de mentalidad dentro de laAd-
ministración, ya que existe una gran reticencia de su parte de re-
conocer cuándo el administrado tiene razón, y por otro lado, pre-
fiere diferir para el futuro cualquier reconocimiento de derechos
que implique la erogación de una suma de dinero. Por lo tanto, da
la sensación que el agotamiento de la vía administrativa se ha con-
vertido en un ritualismo estéril, no obstante haber nacido con un
noble objetivo.
Pese a todo, lo cierto es que en el sistema nacional vigente, el
arto 23 de la LNPA exige para la impugnación judicial de actos
administrativos: a) que se trate de un acto administrativo defini-
tiv034 y se hubieran agotado a su respecto las instancias adminis-

34Acto administrativo definitivo es aquel que implique la resolución


con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimien-
to de la Administración Pública en alguno de sus niveles o si es de trá-
mite, que decida indirectamente el fondo de la cuestión, de modo tal
que ponga término a ésta, haga imposible o suspenda su continuación.
(conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., t. 1, pág. 99). Se ha entendido
por acto definitivo como aquel que resuelve sobre el fondo del proble-
ma planteado por el particular y produce efecto externo creando una
relación entre la administración y las demás cosas o personas. Su nota
fundamental está en su autonomía funcional, que le permite produ-
cir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al par-
ticular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en for-
ma definitiva definen el negocio planteado a la administración sin
supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto defi-
nitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo, porque es

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 267

trativas; b) aunque no fuera definitivo, que impidiera totalmente


la tramitación del reclamo interpuesto, es decir sea asimilable a
definitivo; c) se presentare el caso de silencio o ambigüedad a que
se refiere el art.10; d) finalmente, remitiéndose al arto 9°, que se esté
en presencia de una vía de hecho administrativa o se hubiese pues-
to en ejecución un acto administrativo encontrándose pendiente
de resolución un recurso con efectos suspensivos interpuesto en su
contra, o cuando aun resuelto, no se encontrare debidamente no-
tificada la resolución.
En afirmación que compartimos, se ha señalado que la instan-
cia administrativa no es ni puede considerarse como una primera
etapa del proceso judicial posterior, ni tampoco el controljudicial
de actos administrativos consiste en una acotada o restringida
posibilidad revisora, ni aún en los casos en que la ley ha estableci-
do recursos judiciales contra decisiones administrativas que se
presentan directamente ante un tribunal de alzada. 35
Ello implicaría limitar el derecho de defensa y la amplitud de
debate y prueba que integran lo que en su momento la Corte Su-
prema de Justicia de la N ación, desde el caso "Fernández Arias"36
del año 1960, llamó "control judicial suficiente", es decir la posibi-
lidad de que los justiciables tuviesen al menos una instancia para
discutir, sin cortapisas, los hechos y el derecho.
En el sistema imperante en el orden nacional, el agotamiento
de la vía administrativa se obtiene:
En el ámbito de la Administración central, si se pretende
impugnar un acto administrativo que no emane del órgano jerár-
quicamente superior competente en la materia, a través del recurso
jerárquico (arts. 89, 90, 91 y 92, RLNPA), ya que el recurso de re-
consideración (art. 84, RLNPA) no es obligatorio. El recurso jerár-

el único capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y al


interés del administrado (conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de dere-
cho administrativo, t. 3, pág. II-7).
35 Véase REJTMAN F ARAR, Mario, Impugnaciónjudicial de la actividad
administrativa, La Ley, Bs. As., 2000, pág. 68.
36 Fallos 247:646.

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268 EDUARDO ÁVALOS

quico puede ser interpuesto en forma directa dentro de los quince


días de notificado el acto administrativo respectivo, o bien, inter-
puesta la reconsideración, ello lleva implícito-por imperio de la
ley- el recurso jerárquico (art. 88, RLNPA). Además, puede ser
presentado en forma subsidiaria con el de reconsideración. En el
caso de vencido el plazo para resolver, que es de treinta días hábi-
les administrativos, no es necesario presentar pronto despacho, ya
que la denegatoria tácita podrá ser invocada en forma automáti-
ca si se vence el plazo mencionado (conf. arts. 87 y 91, RLNPA).
Optativamente, una vez resuelto en forma expresa el recurso je-
rárquico, el interesado puede interponer a su vez contra este últi-
mo acto el recurso de reconsideración previsto en el arto 100 del
RLNPA. Si se pretende impugnarjudicialmente un acto adminis-
trativo emanado de la máxima jerarquía de la Administración
Central entendemos que no es necesario interponer ningún recur-
so, ya que al emanar de la máxima autoridad administrativa es-
tos actos tienen la calidad de agotar por sí mismos la instancia
administrativa. N ada impide que el administrado interponga -si
así lo desea- recurso de reconsideración.
En el ámbito de la Administración descentralizada, si el
acto administrativo proviene de un órgano jerárquicamente infe-
rior, la vía administrativa queda agotada con el recurso jerárqui-
co que es resuelto por la máxima autoridad de dicho ente. Remiti-
mos ala mecánica descripta anteriormente.
Ahora bien, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerár-
quico o denegado tácitamente por silencio, el administrado tiene
la opción de interponer recurso de alzada en el plazo de quince días
de notificado o de operadala denegatoria presunta (arts. 94,95,96,
97 y 98, RLNPA), o bien, iniciar la acción judicial. El recurso de
alzada es resuelto por el Poder Ejecutivo. Si se trata de un ente
descentralizado creado por ley, el control que ejerce el Poder Eje-
cutivo es restringido sólo ala legitimidad del acto, no a su oportu-
nidad, mérito o conveniencia.
El arto 94 del RLNPA incluye como materia del recurso de al-
zada a los actos administrativos de las universidades nacionales.
Sin embargo, este precepto ha quedado derogado por el arto 32 de

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATNO EN LA NACIÓN 269

la ley 24.521 que, suprimiendo el control administrativo por par-


te del Ministerio de Educación sobre las universidades, estableció
como única vía de impugnación de los actos administrativos defi-
nitivos de esas casas de estudio, un recurso de apelación ante la
Cámara Federal de Apelaciones de lajurisdicción.
Si se trata de un acto administrativo dictado por la máxima
autoridad del ente descentralizado, el interesado ya tiene agota-
da la vía administrativa. Sin embargo, puede voluntariamente
interponer recurso de reconsideración. Una vez resuelto éste, o si
no lo presentó, puede optar por interponer recurso de alzada o bien
la demandajudicial.
Si se trata de decisiones de la máxima autoridad de los entes
reguladores de servicios públicos privatizados, no es nece-
sario agotar la vía administrativa por cuanto dichos actos tienen
la virtualidad de agotarla por sí mismos. Ello sin perjuicio de que
a opción del interesado proceda el recurso de alzada, en los térmi-
nos ya señalados. 37

3) Plazo de interposición de la acción o ''recursojudicial''

Uno de los recaudos previstos en la ley 19.549, más precisamente


en su arto 25, es el cumplimiento de plazos bastante breves para
interponer la demanda ordinaria o el recurso judicial. Se trata de
un plazo de noventa (90) días hábiles judiciales para impugnar un
acto administrativo de alcance particular o un acto de alcance ge-
neral, ya sea en forma directa o indirecta (conf. arto 24, incs. a y b,
LNPA). Si la impugnación del acto administrativo debe hacerse
por medio de los llamados "recursos judiciales" a falta de plazo
expreso contenido en las leyes especiales que los regulan, el pla-
zo de interposición del mismo será de treinta días hábiles judicia-
les.
El vencimiento de estos plazos provoca indefectiblemente el
decaimiento del derecho a demandar. Ésa es la doctrina de nues-

37 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pág. 73.

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270 EDUARDO ÁVALOS

tro más alto tribunal. 38 En tal sentido, la CSJN ha señalado que


''los actos administrativos no impugnados judicialmente en tales
plazos devienen firmes e irrevisibles a pedido del interesado".
También es preciso considerar la doctrina emergente del fallo ple-
nario dictado en la causa Petracca por la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal39 , en el sentido que el acto
administrativo consentido no puede ser impugnado judicialmen-
te ni derivarse del mismo una reclamación pecuniaria.
Se ha entendido que la fijación de tales plazos obedece a que la
marcha de la admínístraciónno se vea demorada como consecuencia
de mantener sinlimítaciones el derecho del particular a solicitar la
revisión del acto administrativo en cuestión y así dar certidumbre
a terceros involucrados, en el caso que existan otros particulares
damnificados por el acto impugnado. También, que dichos plazos
son una derivación de la presunción de legitimidad propia de los
actos administrativos, resultando necesario asegurar su estabili-
dad y dotar de agilidad a la acción de la administración, a fin que
ésta no se vea obstaculizada por intereses privados frente a los fi-
nes públicos comprometidos y la seguridadjurídica enjuego. 40
Se trata de plazos de caducidad y no de prescripción, distinción
ésta que no resulta indiferente: lo propio de la caducidad es su na-
turaleza perentoria, automática y fatal, se opera de pleno derecho
y su efecto fundamental es la pérdida o extinción del derecho no

38 Fallos 179:249.
39 Véase in extenso Fallos plenarios. Recopilación, supervisión y ano-
tación de Marcelo Gustavo CARATI'INI, Ciencias de la Administración,
Bs. As., 1997, pág. 192, donde se sostuvo que "La impugnación de los
actos administrativos prevista en los incs. ayb del art. 23 de la ley 19.549 ,
dictados durante la ejecución de un contrato de la administración, está
sujeta al plazo instituido por su arto 25". "No es admisible la acción de
cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del
plazo del arto 25 de la ley 19.549 la legitimidad del acto administrativo
que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el
pago de lo reclamado".
40 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pág. 148.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 271

exigido. La prescripción, por el contrario, no reúne esas caracte-


rísticas. El beneficiario puede no hacer uso de ella, no opera ni fun-
ciona de pleno derecho yno produce la extinción definitiva del de-
recho, sino su subsistencia como obligación natural. 41
Otra característica de la "caducidad" es que en principio no es
susceptible de suspensión ni de interrupción, salvo disposición
legal en contrario (vgr., suspensión que produce la presentación de
un pedido de vista en sede administrativa (art. 76 in fine, RLNPA);
interposición del recurso de reconsideración previsto en el arto 100
de dicho reglamento, etc.).
Los plazos del arto 25 de laLNPA pueden a su vez verse amplia-
dos en caso que la administración no cumplimente lo preceptuado
por el arto 40 del RLNPA. En efecto, el decreto 1883/91 que modifi-
có el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, estableció que
los instrumentos de notificación de un acto administrativo deben
indicar los recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y
el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso, si el
acto agota las instancias administrativas. El incumplimiento de
dichos recaudos no torna nula la notificación, sino que prorroga el
plazo para interponer los recursos administrativos. Ahora bien, si
lo que se omitiera fuera la indicación que el acto administrativo
notificado agotó la instancia administrativa, los plazos del arto 25
de la LNPA comenzarán a correr luego de transcurrido un plazo
de sesenta días. Es decir que el plazo de noventa días contemplado
en el arto 25 de la LNPA comenzará a correr una vez vencidos los
sesenta días adicionales. En caso de "recursos judiciales", si el ins-
trumento de notificación omitiera señalar cuál es el recurso judi-
cial que procede presentar en contra del acto administrativo noti-
ficado' el plazo de interposición del mismo será de sesenta días
hábiles.
Consideramos que es una encomiable solución la aquí comen-
tada, por cuanto esclarece el camino a seguir en caso de impugna-
ciones de actos administrativos, aspecto que cobra muchísima re-

41 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 477.

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272 EDUARDO ÁVALOS

levancia frente a la falta de sistematización en el orden nacional


de los innumerables recursos judiciales existentes, tal como se
indicó en el punto U.
Por su parte, lajurisprudenciaha establecido que no satisface
las exigencias del arto 40 del RLNPA la habi tual práctica de la
administración consistente en la mera transcripción en la respec-
tiva cédula de notificación, de diversos artículos del RLNPA o de
la norma que contiene la regulación del recurso judicial pertinen-
te, sin establecer que el acto administrativo notificado agota la
instancia administrativa.42
Rigen también las dos horas de gracia que consagra el arto 124
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aun cuando se
trate de recursos judiciales que deban ser presentados en oficinas
administrativas.
En caso de silencio de la administración, es decir cuando ésta
dej a vencer los plazos normativos sin resolver, la situación queda
captada por el arto 26 de la LNPA en virtud de lo cual no se aplican
los plazos del arto 25, sino los correspondientes ala prescripción de
la acción. Esta solución de la ley toma en cuenta que el particular
que realiza una petición a la Administración tiene derecho a una
decisión expresa y fundada (arts.14 y 18, CN), por cuanto se vin-
cula con el derecho a peticionar a las autoridades y al derecho de
defensa. Por eso sería inadmisible que a pesar de que la Adminis-
tración omitiera pronunciarse, se computaran plazos de caducidad
para demandar. 43 Asignar al silencio el carácter de denegatoria

42 "La mera transcripción de normas, cuyo ejercicio simultáneo resulta


incluso incompatible, no puede provocar sino confusión en el adminis-
trado, desvirtuando el objetivo tenido en cuenta en el arto 40 del RLNPA
de proporcionar certeza a la situación jurídica del justiciable y garan-
tizarle su derecho de defensa [.. .]" (Cám. Fed. Córdoba, Sala A, 22/021
2002, en autos "Bonada, Alberto Oscar el UN.C. (Fac. de Arquitectu-
ray Urbanismo) - recurso judicial", Prot. 58, f. 105, Seco II).
43 Como ocurre con la reforma introducida al arto 31 de la LNPA por la

ley 25.344, cuando se configura el silencio frente al reclamo adminis-


trativo previo a la demanda judicial en que ésta debe interponerse

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 273

tácita es una facultad del administrado que puede ejercerse sin


limitación ni restricción temporal alguna.
Es común que el particular tenga por denegado tácitamente un
recurso administrativo e interponga la demanda judicial y que
durante su tramitación recaiga resolución expresa del recurso. Si
éste le fuera favorable, en buenahora se habría solucionado la
cuestión. Si éste le fuera desfavorable entendemos que el admi-
nistrado debería impugnar judicialmente este nuevo acto ad-
ministrativo -nunca dejarlo firme- y solicitar la acumulación
de las demandas en sede judicial.

4) Pago previo

En algunos juicios se obliga al accionante a abonar la cantidad


a que se refiere la controversia como requisito previo de admisibi-
lidad de la demanda. Esta carga, conocida como principio de salve
et repete, es un privilegio de la administración y tiene como funda-
mento la regularidad de la gestión fiscal.
En relación a esta regla se ha dicho que todo sistema que condi-
ciona el acceso a lajusticia a la obligación de sumas pendientes de
pago, no debe ser formulado con un criterio rígido, sino que tal con-
dicionamiento será o no lesivo del derecho a lajurisdicción cuan-
do, conforme a las circunstancias de cada caso concreto y singular,
la suma sometida a pago previo sea, por su cuantía, desproporcio-
nada ala capacidad del obligado. 44
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la N ación ha es-
tablecido: "[ ... ] Que, según resulta de la doctrina establecida por
esta Corte en el caso 'Microómnibus Barrancas de Belgrano' (Fa-
llos 312:2490), los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el
arto 8°, inc. 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos
-a la que el inc. 22 del arto 75 de la Constitución N acional otorga

dentro de los plazos perentorios y con los mismos efectos del arto 25,
"sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción".
44 Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "El Pacto de San José de Costa Rica

yel acceso fácil a la justicia", enED, 137-314.

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274 EDUARDO ÁVALOS

jerarquía constitucional- son equivalentes, en relación con el


principio salve el repete, a los fij ados por lajurisprudencia del tri-
bunal elaborada con mucha antelación a dicho tratado, con funda-
mento en el derecho de defensa garantizado por el arto 18 de la Cons-
tituciónNacional L.. ]". "L .. ] Que en tal sentido, y como lo ha fijado
la al udidajurisprudencia -aplicable tanto a las personas físicas
como alas de existencia ideal-, las excepciones admitidas respecto
de la validez constitucional de las normas que requieren el pago
previo de las obligaciones fiscales como requisito para la interven-
ciónjudicial, contemplan, fundamentalmente, situaciones patri-
moniales concretas de los particulares, a fin de evitar que ese pago
previo se traduzca -a causa de la falta comprobada e inculpable
de los medios pertinentes para enfrentar la erogación- en un real
menoscabo de la defensa enjuicio [. ..]".45 En suma, la garantíaju-
dicial de acceso a lajusticia se encuentra condicionada a una cues-
tión de hecho consistente en la demostración de no poder afrontar
en cada caso la suma de dinero exigida como recaudo previo a la
interposición de la demanda contencioso administrativa o recur-
so judicial.

e) Los requisitos de admisibilidad de las demandas no


impugnatorias de aetos administrativos

1. Distinción entre la vía recursiva y la vía reclamatoria

El Título IV de la LNPA, como yalo hemos señalado, vino alle-


nar el vacío legislativo existente en su momento y, por lo tanto, re-
guló aspectos vinculados con el acceso a lajurisdicción, más pro-
pio de un código contencioso administrativo que de una ley de
procedimiento administrativo.

45CSJN, 27/12/1996, en autos "Sociedad Anónima Expreso Sudoeste


(S.A.E.S.) el Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Economía)", en
Impuestos, LV-A-1210.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 275

Los arts. 23 a27 de la LNPA se refieren alaimpugnaciónjudi-


cial de actos administrativos, estableciendo a su respecto la nece-
sidad de agotar previamente la vía administrativa, mediante los
recursos administrativos previstos en el decreto reglamentario de
laley.46 Es decir que si se pretende impugnar judicialmente un acto
administrativo, previamente debemos agotar la vía mediante la
interposición de los recursos administrativos que permitan obte-
ner una decisión que cause estado. 47
Ahora bien, paralelamente a la vía recursiva, el legislador ha
plasmado otro camino que no es opcional ni alternativo, sino que
funciona para supuestos distintos, y que consiste en el reclamo
administrativo previo a la demanda judicial. A este instituto se
refieren los arts. 30 a 32 de la LNPA.
En efecto, la vía reclamatoria previa es un resabio de la venia
legislativa previa para demandar ala N ación, y está instaurada
justamente como requisito necesario para las demandas no1.m-
pugnatorias de actos administrativos. Eso surge expresamente
del arto 30 de la LNPA (texto según la reforma introducida por la
ley 25.344), que alude a este reclamo previo "salvo cuando se tra-
te de los supuestos de los arts. 23 y 24", es decir, las situaciones
de impugnación de actos administrativos de alcance individual
o general. 48
En síntesis: cualquier demanda contra el Estado Nacional o sus
entidades autárquicas, de cualquier naturaleza, requiere por re-
gla la interposición de un reclamo administrativo previo, que se
regirá por los arts. 30 a 32 de la LNPA. Si se trata de una demanda

46 Recursos de reconsideración (art. 84, RLNPA, de carácter optati-


vo);jerárquico (art. 89, RLNPA, de carácter obligatorio) y de alzada
(art. 94, RLNPA, de carácter facultativo).
47 Para los actos administrativos de alcance general, que tienen un
particular régimen de impugnación en sede administrativa, véase
arto 24 de la LNPA.
48 Recordemos que en ámbito de la Provincia de Córdoba, este recla-

mo administrativo previo a la demanda judicial es facultativo (art. 119,


ley 6658).

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2713 EDUARDO ÁVALOS

impugnatoria de acto administrativo, ya no corresponde este re-


clamo administrativo previo, sino la interposición de recursos.
Recurso y reclamo tienen en común que ambos actos procesa-
les desarrollados en sede administrativa implican una petición
ante la administración. Ahora bien, mediante el primero, lo que
se ataca es un acto administrativo definitivo o asimilable a defini-
tivo, y es una exigencia previa a la interposición de la demanda
judicial. Por el contrario, mediante el reclamo administrativo pre-
vio no se ataca un acto administrativo, sino que más bien se está
en presencia de una situación de hecho, ya sea una acción o una omi-
sión de la administración que se pretende revertir. Por ejemplo,
reclama en sede administrativa en forma previa (y no recurre) la
empresa prestadora de agua corriente a quien la administración
le adeuda boletas impagas, el empleado público a quien por un error
se le liquidó mal su sueldo, etc. Es decir, a través del "reclamo" se
pide a la administración un dar, un hacer o un no hacer, sin que
exista acto administrativo que haya trasuntado la voluntad admi-
nistrativa susceptible de ser impugnado. Como contrapartida, a
través del "recurso" se ataca esa declaración de voluntad conteni-
da en un acto administrativo. Asimismo, los recursos se supeditan
a recaudos de tiempo (plazos de caducidad breves) y forma, mien-
tras que el reclamo no exige mayores formalidades y no está suje-
to a plazo alguno, salvo el de prescripción.

2) El reclamo administrativo previo a la demanda


judicial tras la ley 25.344

En su momento, el arto 32 de la LNPA consagró una gran


cantidad de excepciones49 a la obligación de interponer el reclamo

49Actos dictados de oficio, o bien que antes de su dictado el interesado


se hubiese presentado expresando su pretensión en sentido contrario;
acciones de repetición; daños y perjuicios contra el Estado; acciones de
desalojo u otra ación que no tramitara por la vía ordinaria, o cuando
mediare una clara conducta del Estado que hiciera presumir la inefica-

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 277

administrativo previo a la demandajudicial, por lo que en la prác-


tica, desde el año 1972, el reclamo administrativo previo fue un ins-
titutoinusua1. 5o
Pero a partir de fines del año 2000, con la Ley de Emergencia
N° 25.344, esto último cambió puesto que se han eliminado la gran
mayoría de las excepciones a este reclamo, adquiriendo entonces
un protagonismo nunca alcanzado, con el agravante que este ins-
tituto también es de verificación obligatoria de oficio por los jue-
ces, tal como lo dispone el arto 31 de la LNPA.
De las excepciones consagradas en el citado arto 32 de la LNPA
subsisten sólo dos situaciones:
a) "Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una
ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente", aspec-
to este último innecesario puesto que la repetición de tributos se
encuentra puntualmente tratada en la ley 11.683, de procedimien-
to tributario.
b) "Se reclamaren daños y prejuicios contra el Estado por res-
ponsabilidad extracontractual". Repárese que se habla de respon-
sabilidad extracontractual, por lo que las pretensiones derivadas
de responsabilidad contractual no quedan incluidas en la excep-
ción, a diferencia de lo que sucedía anteriormente, donde se encon-
traba exenta de reclamo previo la demanda por daños y perjuicios
contra el Estado, sin efectuarse tal distinción.
En los casos en que la presentación del reclamo administrati-
vo aparece notoriamente como una conducta destinada al fracaso,
por ejemplo, en casos en que muchos reclamos similares hubieran
ya sido desestimados; al haber sido derogado el inc. e del arto 32 de

cia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un


ritualismo inútil; se demandare a un ente autárquico, empresa del Es-
tado, sociedad mixta o de economía mixta, etcétera.
50 Para profundizar sobre esta doble vía de acceso a la jurisdicción,
véase el excelente trabajo de Beatriz SILVESTRI y Rafael GONZÁLEZ
ARZAC, "La instancia administrativa previa a lajudicial en la ley 19.549
(recursos y reclamos)", ED, 72-763.

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278 EDUARDO ÁVALOS

laLNPA que justamente contemplaba esta hipótesis como causal


de excepción al reclamo, ¿qué actitud corresponde adoptar? La
respuesta proviene de lajurisprudencia. Así, la Sala 1 de la Cáma-
ra Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, ha soste-
nido que"[. .. ] lo relativo al ritualismo inútil traduce un principio
jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativa-
mente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) intro-
dujo al arto 32, inc. e, de la ley 19.549".51 En efecto, no se puede con-
denar al particular a atravesar el inservible camino del reclamo
administrativo previo cuando se tiene la absoluta seguridad de que
la Administración ya se ha manifestado reiteradamente en senti-
do contrario. 52 Ahora cuidado: esta causal de excepción no es apli-
cable al agotamiento de la vía administrativa por vía de recurso
administrativo, ya que cuando esta excepción tuvo consagración
normativa, sólo estaba referida al instituto del reclamo previo.
Tampoco es procedente el reclamo administrativo previo a la
demandajudicial-aun cuando no lo dice la ley- en casos en que
la pretensión contra la administración para su viabilidad requie-
re la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Esto es ele-
mental por cuanto la Administración tiene vedada la posibilidad
de hacerlo.
Dentro de las modificaciones al arto 30 de la LNPA, el arto 12 de
la ley 25.344 hace extensivo el reclamo previo al Estado Nacional
y entidades autárquicas, entes estos últimos que anteriormente
se encontraban exceptuados. La mención específica a las entida-
des autárquicas hace que el reclamo administrativo previo no sea
necesario en el caso de tratarse de otras formas de descentraliza-

51 En autos "Ramos, Silvia del Milagro y otro el E.N. D.G.F.M. sI em-


pleo público", 18/09/2001,ED, edición del 27103/2002, pág. 15. En igual
sentido, "Castillo, Carlos Abraham y otros el Dirección General de Fa-
bricaciones Militares sI empleo público", 23/10/2001, ED, edición del
30/1112001, pág. 20.
52 Conf. CANOSA, Armando, op. cit., pág. 91.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 279

ción administrativa, como sería el caso de las empresas del Esta-


do en sus diversas modalidades. 53
En cuanto alos plazos para resolver el reclamo, el arto 31 de la
LNPA establece que la administración cuenta con noventa días
para pronunciarse, vencido este plazo se debe interponer pronto
despacho, y si transcurriesen otros cuarenta y cinco días (y la ad-
ministración no contesta) la demanda se deberá interponer "en los
plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin per-
juicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción".
Verdadero despropósito la redacción de este precepto. Ello así
por cuanto los plazos del arto 25 de la LNPA son plazos de caduci-
dad, y como tales, sustancialmente distintos a los de prescripción,
e incluso incompatibles entre sí, por lo que la redacción de la nor-
ma es poco feliz.
Pero lo más sorprendente es que interpuesto el pronto despa-
cho, y vencidos cuarenta y cinco días sin que la Administración se
pronuncie, el plazo para interponer la demandajudicial queda cap-
tado por los plazos de caducidad del arto 25. Absoluta diferencia con
el régimen anterior (antigua redacción del arto 31 de la LNPA) en
que expresamente se consignaba que frente al silencio la deman-
da podía interponerse en cualquier tiempo, salvo el plazo de pres-
cripción. Era una solución mucho másjusta por cuanto nunca des-
aparece la obligación de resolver un reclamo por parte de la
Administración, aun cuando la ficción de la denegatoria tácita
permita al interesado estar en condiciones de demandar. Vale de-
cir que ahora para la administración resolver o no un reclamo pro-
duce idénticos efectos jurídicos.
Pero además se ha omitido modificar el arto 26 de la LNPA54,
quitándole coherencia al sistema, pues esta norma consagra como
53 Conf. POZO GOWLAND, Héctor M., "Cambios en el contencioso admi-
nistrativo federal. El reclamo administrativo", ED, edición del 29/12/
2000, pág. 6.
54 Recordemos que dicha norma establece: "La demanda podrá iniciar-
se en cualquier momento cuando el acto adquiriera carácter definiti-
vo por haber transcurrido los plazos previstos en el arto 10 y sin per-
juicio de lo que corresponda en materia de prescripción".

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280 EDUARDO ÁVALOS

principio general aplicable a la vía recursiva la posibilidad de in-


terponer la demanda en cualquier término (salvo la prescripción)
para los casos de silencio de la Administración. Por lo tanto, en caso
de demandas impugnatorias de actos administrativos, en que la
vía hubiese sido agotada por denegatoria tácita del recurso respec-
tivo, el plazo para demandar es el de prescripción, mientras que si
se trata de una demanda no impugnatoria de acto administrati-
vo, cuyo reclamo previo no fuere contestado, el plazo para deman-
dar es el de caducidad, previsto en el arto 25 de laLNPA de noven-
ta días hábiles judiciales. Una verdadera contradicción.
Una cuestión que queda sin respuesta, vinculada con el proble-
ma anterior, es el plazo para interponer la demanda no impugna-
toria de acto administrativo, una vez resuelto expresamente el
reclamo previo y, por supuesto, denegado. ¿El plazo para deman-
dar es el de prescipción o también el de caducidad? Como la ley nada
aclara, y como el plazo de caducidad es algo excepcional que debiera
surgir en forma expresa, se puede defender el cómputo del plazo
de prescripción de la acción. Ahora bien, tampoco esta solución
parece razonable, porque en definitiva sería menos extenso el plazo
para demandar cuando la Administración omite resolver el recla-
mo que cuando lo hace expresamente. Veremos qué deciden los tri-
bunales sobre este punto. Enlo personal, entendemos que no pue-
de hacerse valer un plazo de caducidad si no surge expresamente
del texto legal. Ante la duda un administrado diligente demanda-
rá respetando el plazo menor, o sea el de caducidad, para evitar
sorpresas.
Continuando con las modificaciones al arto 31 se permite al
Poder Ejecutivo por razones de complejidad o emergencia pública
extender entre ciento veinte (120) y sesenta (60) días los plazos para
resolver el reclamo y el pronto despacho, respectivamente. Esto
constituye un verdadero exceso.
Finalmente (y esto sí es positivo), se dispone que "la denegato-
ria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administra-
tiva", lo que viene a despej ar diversas interpretaciones doctrina-
rias acerca de si denegado expresamente un reclamo quedaba
expedita la demandajudicial, o bien a su vez había que impugnar

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 281

el acto administrativo denegatorio mediante los recursos adminis-


trativos. Queda entonces claro que el acto administrativo que se
dicte en respuesta del reclamo previo es irrecurrible.

IV. LA SUSPENSIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN SEDE JUDICIAL

a) Medida de no innovar

Señala CASSAGNE55 que en el contencioso administrativo clási-


co, representado en Argentina por los Códigos Provinciales, la
única medida cautelar que se regulaba era la suspensión del acto
administrativo; es decir, la suspensión de su cumplimiento o eje-
cutoriedad. N o obstante, la ausencia de un código en el orden na-
cional condujo, tanto a la jurisprudencia como a la doctrina, a
recepcionar por analogía la figura de la llamada "prohibición de
innovar", legislada en el ordenamiento procesal civil. Sin embar-
go, también ha coexistido la aplicación -en sede judicial- de la
fórmula contenida en el arto 12 de la LNPA, que requiere: a) que se
alegue fundadamente una nulidad absoluta, es decir que se trate
de una nulidad manifiesta del propio acto; b) existencia de moti-
vos de interés público, y c) que se dicte para evitar perjuicios gra-
ves al interesado.
La medida de no innovar está regulada en el arto 230 del Códi-
go Procesal Civil y Comercial de la N ación. Dicho artículo dispo-
ne que: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase
de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiese el
peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación
de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la senten-
cia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y 3) la caute-
la no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria.

55CASSAGNE, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contencioso


administrativo", LL, 2001-B-I090.

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282 EDUARDO ÁVALOS

Tal como lo hemos señalado en otra oportunidad56 , a diferencia


de lo que ocurre en el proceso contencioso administrativo de la
Provincia de Córdoba (ley 7182), donde la suspensión de los efec-
tos del acto administrativo resulta ser un verdadero incidente, que
debe ser planteado junto con la demanda y en el que interviene
activamente la administración57 , en el orden federal setrata de una
medida cautelar, y como tal, reune los siguientes requisitos: pue-
de ser interpuesta antes o después de la demanda (art. 195), debe
decretarse y cumplirse inaudita parte, debiendo ser notificado el
afectado con la medida dentro de los tres días si no hubiese tomado
conocimiento de la misma con motivo de su ejecución (art. 198). Es
requisito indispensable el ofrecimiento de contracautela por quien
obtiene una medida cautelar (art. 199), salvo que se trate de la
Nación o quien litigue actuare con beneficio de litigar sin gastos o
sea de reconocida solvencia. Tiene además carácter provisional,
es decir subsistirá mientras duren las circunstancias que motiva-
ron su otorgamiento (art. 202). Como consecuencia de ello, las re-
soluciones judiciales que recaigan a su respecto no causan estado
y pueden ser revisadas frente a un cambio de circunstancias. Ade-
más, las que se hubiesen ordenado y hecho efectivas antes del pro-
ceso, caducan en el plazo de diez días siguientes al de su traba, si
no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo (art. 207).
Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de
la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su
verosimilitud. Eljuicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la fmalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa
que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 58
56 De nuestra autoría: "La ley de emergencia económica 25.344, las
reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la N ación y el régi-
men de medidas cautelares en tiempos de 'déficit cero' y 'corralito' ",
Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Consti-
tucional, N° 8, Advocatus, Córdoba, 2002, págs. 11 y ss.
57 Véase in extenso arto 19 del CMCA (ley 7182).
58 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O.,Las medidas cautelares contra laAd-
ministración Pública, Ábaco, Bs. As., 2002, págs. 64 y ss.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA XACIÓX 253

Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peli-


gro de la demora se encuentran interrelacionados, de modo tal que
a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la
gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el ries-
go de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigen-
cia se puede atenuar. Sin embargo, entendemos que aun cuando
de existir realmente peligro en la demora, debe encontrarse acre-
ditado, aunque mínimamente, la verosimilitud del derecho. 59
La verosimilitud del derecho no es sólo apariencia de buen de-
recho, sino que exige que pueda preverse, según un cálculo de pro-
babilidades, que en la sentencia de fondo se declarará el derecho
en sentido favorable al solicitante de la medida cautelar.
En materia de suspensión de actos administrativos, el peticio-
nante de una medida cautelar de no innovar deberá cumplir con
una carga adicional, esto es, que su argumentación deberá destruir
la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrati-
vos de conformidad al citado arto 12 de la LNPA. En efecto, en este
aspecto, la verosimilitud del derecho juega a priori en favor del acto
administrativo en cuestión.
El peligro en la demora se vincula ya sea con la posibilidad de
que al dictarse sentencia definitiva la misma sea ineficaz o de im-
posible cumplimiento, ya sea con que se le provoque al accionante
un daño innecesario. No se trata de la hipótesis de daño irrepara-
ble, puesto que toda clase de daños, aun los que tienen contenido
espiritual, pueden ser resarcidos en alguna medida mediante la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

b) Medida cautelar innovativa

La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria


excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho
existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce
en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justicia-

59 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit.

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284 EDUARDO ÁVALOS

bIes a través de la orden de que cese una actividad contraria a de-


recho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un pro-
ceder antijurídico. 60
Esa medida importa la emisión de un mandato judicial a la
Administración para que ésta observe una conducta activa, es de-
cir no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos, sino, direc-
tamente, una obligación de hacer. Tal clase de medida debe afian-
zarse en el proceso administrativo cuando la suspensión de los
efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la pro-
tección peticionada. 61
La medida cautelar innovativa no tiene una recepción expre-
sa en nuestro ordenamiento procesal federal, por lo que prácti-
camente la figurajurídica de la medida de no innovar, regulada
en el arto 230 del CPCN, ha sido la herramienta procesal para su
implementación. Al menos la experienciajudicial así lo demues-
tra. Por lo tanto, los requisitos de procedencia de esta medida son
también la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora,
analizados supra. En razón de que el dictado de una medida cau-
telar innovativa implica alterar el estado de hecho o de derecho
preexistente, los jueces deben actuar con suma prudencia, a fin
de resguardar el principio de división de poderes.
Por su parte, nuestro más alto tribunal ha considerado que los
recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser pon-
derados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado
de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, habida
cuenta de que configura un anticipo dejurisdicción favorable res-
pecto del fallo final de la causa. 62

60 Conf. PEYRANO, Jorge W., "La batalla por la medida cautelar inno-
vativa", ED, 178-964, citado por GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit.,
pág. 119.
61 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, "Las medidas cautelares en el pro-
ceso administrativo" ,LL, 1994-C-699 y ss., citado por GALLEGOS FEDRIA-
NI, Pablo O., op. cit., pág. 119.
62 Fallos 316:1833; 320:1633, entre otros.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 285

c) Medida cautelar autónoma

La procedencia de esta medida se vincula con la suspensión de


los efectos de un acto administrativo solicitada por el accionante
en sede judicial, encontrándose pendiente todavía la resolución de
la vía administrativa, y su consiguiente agotamiento. Esta insti-
tución, que no tiene regulación en nuestro derecho, ha sido una
creación pretoriana frente a situaciones donde la denegatoria de
la cautelar más la imposibilidad procesal de interponer la acción
de fondo, originaría un agravamiento de los derechos, constituyen-
do un medio adecuado para poner límites a la prerrogativa admi-
nistrativa de ejecutar el acto, aun cuando éste no se encontrase fir-
me. Estas medidas precautorias "autónomas" no persiguen sino
como objetivo evitar el peligro de la demora agravado, a veces, por
los propios tiempos de la Administración en resolver un recurso, y
frente a la imposibilidad para el particular de acudir aún a la vía
judicial por no tratarse de un acto que cause estado. 63
En efecto, como ya se ha visto, es requisito necesario de inter-
posición de una acción contencioso administrativa el haber ago-
tado previamente la vía administrativa, es decir, obtener a través
de la interposición de los recursos necesarios en cada caso un acto
administrativo que cause estado. El ordenamiento jurídico permi-
te, asimismo, solicitar en sede administrativa,junto con la inter-
posición de un recurso, la suspensión de los efectos de un acto ad-
ministrativo. Sin embargo, respecto a esta última petición, la
Administración no tiene iguales plazos para expedirse que para
la resolución de los recursos, por lo que bien puede darse que la
Administración deniegue la suspensión de los efectos del acto ad-
ministrativo pendiente, aun la resolución de aquél, o que lisa y lla-
namente nada conteste.
Es así que el recurrente tiene en ciernes la ej ecución de un acto
administrativo lesivo a sus derechos y, además, por otro lado, no
puede interponer la acción contencioso administrativa por cuan-

63 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., págs. 165 y ss.

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286 EDUARDO AVALOS

to no ha agotado aún la vía, corriendo el riesgo que de hacerlo, sea


rechazada in limine su acción. Es entonces frente a esta situación
que lajurisprudencia de algunos tribunales, con un sentido garan-
tista, ha admitido la interposición de una medida cautelar autó-
noma, es decir, sin pretensión de fondo adicional, con el sólo objeto
de obtener en sede judicial la suspención de los efectos de un acto
administrativo que está siendo recurrido en dicha sede. Para ello,
se ha debido hacer abstracción del principio de accesoriedad de las
medidas cautelares, yen particular de lo normado por el arto 207
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dis-
pone que las medidas cautelares ordenadas y hechas efectivas antes
del proceso caducan en el plazo de diez días siguientes al de su tra-
ba' si no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo. Obvia-
mente que una vez finiquitada la vía administrativa, recién allí
se debe computar el plazo de caducidad de estas medidas cautela-
res autónomas, puesto que el administrado ya se encuentra en con-
diciones de demandar.
Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que "Si en el
mismo momento de solicitar una medida cautelar en sedejudicial
se interpuso un recurso jerárquico en la vía administrativa, el plazo
a que se refiere el arto 207 del Código Procesal comenzaría acorrer,
o se reanudaría a partir del momento en el que quedara expedita
la víajudicial. La suspensión del plazo a que se refiere el arto 207
del Código Procesal se justifica, pues de otro modo quien obtiene a
su favor una medida cautelar se puede ver obligado a iniciar una
acción formalmente inadmisible a los fines de evitar la caducidad
de la primera". 64
Sin embargo, otros tribunales han sido sumamente restricti-
vos respecto a este instituto procesal. 65

64 Conf. Cám. Nac. Cont. Adm., Sala IV, 24/08/1994, en autos "Hisisa
Argentina S.A.I.C.I.F. el B.C.R.A. si juicio de conocimiento", ED, edi-
ción del 2710311996, págs. 1 y ss.
65 Como por ejemplo, la Cámara Federal de Córdoba, Sala B, que ex-
presó: "Esta Sala estima que la medida generalmente denominada
'medida cautelar autónoma' solicitada por el actor, no resulta una vía

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El LA NACIÓN 287

d) Las llamadas "medidas autosatisfacti

Esta clase de medidas constituyen la últim a novedad que ex-


hibe el derecho procesal argentino y cuya aplic. cíón ha comenza-
do a propiciarse en el campo del proceso conten ioso administrati-
vo. Se trata de una medida que se caracteriza, al] argen de la tutela
judicial clásica, por la satisfacción definitivay( nica de la preten-
sión. El despacho de medidas autosatisfactivas reclama una fuer-
te probabilidad de que lo pretendido por el requ· riente sea atendi-
ble' y no la mera verosimilitud con que se co tenta la medida
cautelar. Su dictado acarrea una satisfacción 'definitiva" de los
requerimientos del postulante, y se genera un proceso que no es
tributario ni accesorio respecto de otro, agotánc ose en sí mismo. 66
Por tal motivo, no es necesaria la iniciación I e una ulterior ac-
ción princí pal para evitar su caducidad o decaí .ento, no consti-
tuyendo' por lo tanto, una medida cautelar, Po] más que en gene-
ral se la ha calificado como tal. Éstas son, en lír. eas generales, los

apta para lograr la protección de los derechos inv ocados, por cuanto
su procedencia se encuentra condicionada a la exi tencia de un juicio
previo, esto es a la existencia de una litis, conforme 11 estipula el arto 230
del CPCN. Es decir, que el derecho invocado po la actora debe ser
sometido al pertinente proceso con la debida inte ención de la con-
traria para la admisibilidad de la medida de no inn var solicitada, por
cuanto el fundamento básico y jurídico de la prob ibición de no inno-
var es el fin de asegurar la igualdad de las partes €n una controversia
judicial. A mayor abundamiento, corresponde afi mar que si bien el
accionante puede ejercer su derecho de peticiona: ante la autoridad
judicial, ello no implica la posibilidad de desnatUl alizar, modificar o
limitar, por vía de una medida precautoria, el trá ite previsto en el
ordenamiento procesal para lograr la satisfacci< n de los derechos,
pues el instituto de marras no configura la vía proc sal adecuada para
1

analizar el asunto planteado, pues ello sobrepasa os límites y moda-


lidades propias de la cautela" (en autos "Chiavassa, Réctor Rugo s/
medida de no innovar", 06/03/1998, Prot. B, fs. 94196).
66 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., págs. 133 y ss.

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288 EDUARDO ÁVALOS

aspectos más sobresalientes con que se este instituto,


que no está demás aclararlo, no cuenta recepción normativa
expresa y fue receptado por primera vez la Corte Suprema de
Justicia de la N ación en forma reciente.
En lo que respecta a su aplicación en
ministrativo, los ejemplos más que la doctrina invoca,
tal como lo señala GUGLIELMIN068 , como el administrado que
requiere urgente una prestación J..U.'::;UJ.'-'UII'-'VU
vida, el aspirante a ingresar a ~a."'ULli
ga el derecho a participar en un concurso
requerido para el cargo disputado,
dad sede del concurso, o el empleado 1Ju.~IU\,V
empleo por más de diez días y la-'C1\.ull.J.U"L"l
las actuaciones para defenderse
tran suficiente tutelajurisdiccional en
amparo, sin que sea preciso justificar el ""UJ.l-'l.\JV
remedio no convalidado
didas autosatisfacitvas.
N o obstante ello, algunos recientes ~1ne()S vinculados con
el acuciante conflicto entre ahorristas, ¡-u".L",u. ...,,,'"
Estado Nacional como consecuencia de
nerada a partir de la instauración de
ponibilidad los depósitos bancarios, UJ.\~',v1y pesificación
asimétrica mediante, han tenido fa acogida, aun en for-
ma excepcional por la Justicia. 69

67 CSJN, 07/08/1997, en autos "Carnacho .n.\-l./O>L,a., Mariano el Grafi Graf


S.R.L. y otros", ED, edición del 05/02/1998. dicha causa se adelan-
tó una prótesis de un antebrazo a un que demandó por el
daño sufrido, del que aquella lesión era
68 GUGLIELMINO, Osvaldo C., "Medidas contra la Adminis-
tración", en Actualidad en el Derecho ,N° 13, Ad-Hoc, Bs. As.,
2000, págs. 79 y ss.
69 En tal sentido, se ha sostenido que se de un proceso atípico,
que se agota en sí mismo con su sólo cu:m¡:mJ!lo.l€nto, que no se trata de
una verdadera contienda, ya que el favorable de la medida

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRAT O EN LA NACIÓN 289

v. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA NACIÓN y LA


EMERGENCIA PERMANENTE

a) Antecedentes

Del contenido de las sentencias que pu den recaer en el proce-


so contencioso administrativo, pueden d rivarse tres clases de
mandatos para la Administración conde ada: un hacer, un no
hacer y un dar. La sentencia que acoge favor blemente unademan-
da impugnatoria de actos administrativos uede, por un lado, dis-
poner que la administración realice una c nducta positiva (vgr.,
reincorpore a un agente dejado cesante) o egativa (vgr., se abs-
tenga de excluir a un oferente de unproce o licitatorio). El cum-
plimiento de este tipo de decisionesjudicial s se inscribe dentro de
lo que el Código Procesal Civil y Comercial e la N ación tiene pre-
visto para las obligaciones de hacer. Así, el rt. 513 dispone que en
caso de que la sentencia contuviese conde a a hacer alguna cosa,
si la parte no cumpliese con lo que se le or enó para su ejecución
dentro del plazo señalado por eljuez, se h á a su costa o se le obli-
gará a resarcir los daños y perjuicios proveni ntes delainejecución,
a elección del acreedor.
Es frecuente que los tribunales aplique astreintes para torcer
la vol untad remisa de la Administración. n este sentido, la im-
posición de sanciones conminatorias como ~ 'a legal de compulsión
para que el deudor procure al acreedor aqt ello a que está obliga-
do, ha sido aceptada por nuestro más alto ribunal, sobre la base
de facultades ordenatorias einstructorias. o

solicitada consume toda discusión ulterior, r sultando por tanto in-


oficioso y estéril la emisión de un pronunci iento de fondo en razón
que no existe cuestión sobre la que opinar. N obstante ello, en forma
excepcional, ha sido aceptada, al tratarse en 1 caso de una ahorrista
de edad avanzada (Cámara Federal de Cór oba, Sala A, en autos
"Heredia de Guzmán, Rosa e/ Estado N acion - medida autosatisfac-
tiva", Prot. 291, fs. 78/82, Seco 1).
70 En autos "Iturriaga, Ernesto e/B. C.R.A.", 27/1 2/1997, Fallos 320: 186.

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290 EDUARDO ÁVALOS

Pero por obra y gracia de la permanente


ca, no es el mismo panorama cuando lau.vJLL.Lu'j-.Lu.""
acto administrativo está acompañada de
toria y el accionante pretende hacer
dena al Estado a abonar una suma de
Haciendo un poco de historia de la de este proceso,
podemos mencionar la controversia que se al principio de la
constitucionalización de nuestro país ·-..LV'J""X"T-cuando la Corte Su-
prema de Justicia de laNación expresó que
cional es soberano en su esfera y uu..L.L.U.......... ,,,,,,...

los otros dos poderes que participan del rrnh,I<:,...-n,n


pues por el arto 86 de la CN se declara que
nación que tiene a su cargo la uu..u..L.L""""'"

ponen restricciones y se lo condena al pago reparaCIOnes CIVl-


les, el Poder Judicial se colocaría en una inconcilia-
ble con la supremacía que la Constitución al jefe de la
N ación". 71
Esta concepción doctrinaria se basó
cho administrativo francés 72, que le impide
nistrativo avanzar sobre decisiones del Ej
nera de entender el principio de
prohibición de ejecutar el crédito declarado
garle el carácter de declarativo, lo que eX"prE~$alin1ts incorporó
enelart. 7° de la ley 3952 del año 1900, se enladoctrinafran-
cesa que sostiene que ningún poder que no el Legislativo pue-
de disponer sobre la forma, tiempo y orden que deben ser paga-
das las deudas del Estado. Así, . imperante73 que

71 En autos "Vicente Seste y Antonio


1:322.
72 Véase al respecto ABERASTURY, Pedro, "El
ejecución de sentencias contra el Estado", en ,",vror'n
va, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, págs. 515 y ss.
73 En autos "Roselli, Eliseo d Fisco Provincia

1934, Fallos 171:431; "Fisco d


Fallos 193:337.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA N, CIÓN 291

no correspondía dictar emplazamiento contra la na ión, ante los


preceptos de la Constitución que atribuyen al Poder Legislativo y
sólo a él la facultad de crear recursos, la de arreglar 1pago de las
deudas del Estado, y determinar en general el desti o de las ren-
tas que aquéllos produzcan.
Pero desde 1965 esta concepciónjurisprudencial cambió radi-
calmente pues a partir de la armonización de los al os intereses
públicos y los derechos individuales comprometido¡ es cuando el
juez debe entrar a ponderar la conducta estatal. 74 Al año siguien-
te, el día 7 de setiembre de 1966 dictó el alto tribuna el fallo "Pie-
tranera". Allí se sostuvo que "la regla del arto 7° de 1a ley 3952 (o
sea el carácter meramente declarativo de las sentenc. as) no es otro
que evitar que la Administración Pública pueda verse colocada, por
efecto de un mandato judicial perentorio, en situació de no poder
satisfacer el requerimiento por no tener fondos previl tos en el pre-
supuesto para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la
Administración Pública. Desde ese punto de vista, ( ice la Corte,
la norma aludida es razonable, pero en modo alguno: ignifica una
suerte de autorización al Estado para no cumplir las s ntenciasju-
diciales. Ello importaría tanto como colocarlo fuera elordenju-
rídico, cuando es precisamente quien debe velar co más ahínco
por su respeto. Por ello, ha dicho este tribunal que el arto 7° de la
ley 3952 no descarta la pertinencia de una intervenciónjudicial
tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el supuesto de una
irrazonable dilación de su cumplimiento por la Adr inistración
Pública." En tales circunstancias, consideró aceptablE una senten-
cia que no fijaba plazo para su cumplimiento pero rel uería al Es-
tado Nacional que manifestara en qué fecha laiba a I umplir, con
la advertencia de que en caso de silencio o ante lafijació de un plazo
irrazonable el mismo sería fijado judicialmente.
De ahí pasamos a otro período caracterizado por la ejecución
forzada de las sentencias como regla. Me estoyrefiriE ndo al lapso

74 Enautos "Novaro de Lanús, N oemÍ y otros d La N aciÓ1 sI desalojo",


29/12/1965, Fallos 263:554.

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292 EDUARDO ÁVALqS


I
¡

comprendido entre mediados de la década del '70 y hasta media-


dos de los '80, en que prácticamente todas las sentencias judicia-
les eran ejecutadas coactivamente, vencido un exiguo plazo de
generalmente veinte o treinta días para su cumplimiento, que fi-
jabanlos tribunales. No había en esa é.poca decisiónjudicial algu-
na que no fuera cumplida mediante su.cesivos embargos, ya que
cuando se trababa el primero y se cobraba, había quedado -por
efecto de lainflación-desactualizado el crédito, lo que generaba
nuevas planillas, nuevos embargos y cmitas adicionales. Así, se lle-
garon a trabar embargos sobre fondos públicos dispuestos para el
pago de salarios, o para la compra de insumos de hospitales públi-
cos' o destinados a la prestación de un servicio público, lo que fue
un verdadero abuso.
Luego se comenzó a recorrer el camino inverso. Luego de la
vuelta a la democracia a partir de 1988, cada gobierno ha tenido
su propia legislación de emergencia con las consiguientes impli-
cancias en el tema que analizamos. Así, y sin pretender abarcar la
totalidad de las medidas adoptadas, sino simplemente mencionar
algunas de ellas, a los fines ilustrativos, el entonces Presidente
doctor Raúl Ricardo Alfonsín por decreto 1096/85 declaró la emer-
gencia por la cual cambió la moneda (el austral) e instituyó el
"des agio" de las obligaciones. También, por decreto N° 2196/86, ins-
tituyó el estado de emergencia previsional suspendiendo la trami-
tación de pleitos de esa índole incluidas las ejecuciones de senten-
cias. Luego, mediante el decreto N° 679/88, estableció un sistema
de ejecuciones de sentencias difiriendo su satisfacción para uno o
más ejercicios presupuestarios. Por su parte, bajo la presidencia
del Dr. CarlosS.Menemsedictóenelaño 1989laLeydeReformadel
Estado N° 23.696, que entre otras cosas dispuso la suspensión por
dos años del cumplimiento de sentencias judiciales condenatorias
para el Estado, aun cuando fueron contempladas numerosas excep-
ciones; como también la ley 28.697 de Emergencia Económica. No
fue suficiente la suspensión de ejecuciones de sentencias, puesto
que por decreto de necesidad y urgencia 34/91, fue suspendida por
ciento veinte días la tramitación de todos los juicios que tuvieran
por objeto el cobro de sumas de dinero eontra la Administración

C-_~ __ ~ _ __

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 293

Pública. También ese año tuvo sanción la ley 2 .982 de Consoli-


dación de Pasivos Estatales, y además, a partir de allí se incluye-
ron en cada ley de presupuesto-enforma casi istemática-dis-
posiciones sobre el cumplimiento de sentencias o comprendidas
en dicha consolidación, fijándose como principio e de cumplimiento
de las sentencias judiciales previa previsión presu uestaria. Duran-
te el gobierno del Dr. Fernando de la Rúa se san ionó la ley 25.344
(B. O. del 2111112000 ), que declaró en emergenci la situación eco-
nómico financiera del Estado Nacional, la prest ción de los serVÍ-
cios, y la ejecución de los contratos a cargo del ector público na-
cional. Finalmente, a poco del dictado del dec eto 1570101 que
instauró el llamado "corralito", y tras la asunci' n del presidente
provisional, Dr. Eduardo Duhalde, el Congreso e laNación dictó
la ley de Emergencia Pública y Reforma del Ré .men Cambiario
N°25.561 (B.O. del 07/0112002), que delegó ene Poder Ejecutivo
-con invocación del arto 76 de la CN- el reord namiento del sis-
tema financiero, bancario y del mercado de ca bios, y dio térmi-
no a más de diez años de convertibilidad y parid d uno a uno conla
divisa norteamericana. En ejercicio de tal deleg ción, surgió el de-
creto 214/02 que, tras la devaluación de la mo eda, dispuso la
pesificación de las obligaciones de dar sumas de dinero, de cual-
quier causa u origen, expresadas en dólares e tadounidenses u
otras monedas extranjeras, y de los depósitos e dichas monedas
existentes en el sistema financiero. Luego, y aú en forma conco-
mitante, surgió una vorágine normativa, con archas y contra-
marchas integrada por resoluciones del BCRA del Ministerio de
Economía que fijaron confusos esquemas de re rogramación de
depósitos y excepciones a dicho régimen, hasta 1 implementación
de un sistema voluntario de canje de depósitos p r bonos del Teso-
ro. 75
Ante la contundencia de esta cronología, so
Sólo cabe recordar que "los argentinos hemos

75 Para más detalles véase Cámara Federal de Córdo a, SalaA, en autos


"Lema, Armando E. y otra sI amparo", Prot. 293, f. 62.

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294 EDUARDO ÁVALOS

siglo XX con el derecho de propiedad de distintos grupos minori-


tarios retaceado, suspendido o disminuido. Hemos transformada
la emergencia económica, que es transitoria y accidental, en lll!.Ia .
situación permanente de la vida, lo cual perturba y obstaculizas .
desarrollo económico y espiritual de nuestra sociedad". 76

b) La situación actual

1) La consolidación de deudas

En la actualidad coexisten dos regímenes de consolidación de


deuda. El más antiguo implementado por laley 23.982, que abar-
có las obligaciones de causa o título anterior al1 de abril de 1991.
En el marco de un importante debate doctrinario con opiniones a
favor y en contra, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de-
claró la validez constitucional de este sistema de cancelación d~
pasivo estatal en diversos precedentes, enlos cuales sostuvo que
"[ ... ] los derechos reconocidos por la Constitución Nacional no SOE.
absolutos y están sujetos alas leyes que reglamenten su ejercicio
(art. 28), por lo que en momentos de perturbación social y econ~
mica es posible el ej ercicio del poder del Estado en forma más ge-
nérica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad, pues
acontecimientos extraordinarios justifican remedios también ex-
traordinarios. Asimismo, ha dicho que el régimen de consolidación
instaurado por la ley no priva a los particulares de los beneficios
patrimoniales derivados de la sentencia, ni afecta la sustancia de
los derechos reconocidos, sino que sólo suspende temporalmente
la percepción íntegra de los montos recibidos (véase CSJN, Fallos
316:3176; 317:739; 318:1887; 320:2756)".
De conformidad con estas pautas, se siguió una tendencia bas-
tante restrictiva en el sentido de que todo se consolida a menos que

76CRIVELLI, Julio César, La emergencia económica permanente, Ába-


co, Bs. As., 2001, pág. 27.

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- lOMoARcPSD|3588872

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 295

se aleguen y demuestren circunstancias especiales que justifiquen


un apartamiento del régimen. Es lo que ocurrió en el caso "Iache-
met" (Fallos: 316: 779) en razón de la avanzada edad de la actora;
"Escobar" (Fallos: 318: 1593) por la necesidad de atender alas gra-
vísimas lesiones sufridas por el actor; "Gutiérrez" (Fallos 321: 1984)
donde el alto tribunal tuvo en cuenta la necesidad de atender gas-
tos de rehabilitación compredidas. 77
El Capítulo V de la ley 25.344 implementó una continuación del
régimen de consolidación de la deuda pública instrumentada en
el año 1991 mediante la ley 23.982. Así, se estableció una nueva
consolidación de deudas respecto a obligaciones vencidas o de causa
o título posterior a131 de marzo de 1991 y anterior al1 de enero de
2000. Es decir que las obligaciones que temporalmente no fueron
alcanzadas por el régimen anterior, quedaron captadas por el actual.
Posteriormente, la ley 25.725 (E. O. del 1O/O 1/2003), en su arto 58,
prorrogó la fecha de corte establecida en la ley 25.344 (para todo tipo
de juicios) y la fij ó hasta e13l de diciembre de 2001.
Se incluye en este régimen a todos los entes comprendidos en
su momento en el arto 2° de laley 23.982, como además los entes de
carácter binacional y multinacional en los cuales el Estado tenga
participación. Queda excluida la ciudad autónoma de Buenos Ai-
res, el INDERy obligaciones previsionales a cancelarse en efecti-
vo' segúnlaley25.237, o consolidadas por laley23.982 a cuyo res-
pecto no se hubieran recibido los bonos correspondientes. También
están fuera del sistema las deudas corrientes y las inferiores a pe-
sos un mil ($1000), de conformidad a lo establecido por el arto 7°
del decreto reglamentario 1116/2000. 78
Se prevé la cancelación de las deudas en efectivo de acuerdo
a los recursos que anualmente contenga la Ley de Presupuesto

77 Rurz DE ARRIGO, Mara, "La importancia de las excepciones (en rela-


ción al régimen de consolidación de bonos)", LL, Suplemento de De-
recho Administrativo, edición del 29/09/2003, pág. 56.
78 Para mayores detalles del régimen de consolidación implementado
por la ley 25.344, consultar dicho decreto reglamentario.

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296 EDUARDO ÁVALOS

de la Administración Nacional, en un plazo máximo de hasta die-


ciséis años. Alternativamente a esa forma de pago, los acreedo-
res podrán optar por suscribir a la par, por el importe total o par-
cial de su crédito, bonos de consolidación en moneda nacional o
en dólares estadounidenses. Sin embargo, tras la pesificación
de la economía implementada por el decreto 214/02, quedó ve-
dada la posibilidad de la opción a bonos expresados en dólares
estadounidenses. 79
El arto 18 de la ley 25.344 permite excluir del sistema de pago
de obligaciones mediante bonos de consolidación cuando mediaren
circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de desam-
paro e indigencia en los casos en que la obligación tuviere carác-
ter alimentaria. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación confirmó una resolución que había excluido del pago con
bonos la condena indemnizatoria impuesta al Estado Nacional por
daños y peIjuicios que había sufrido un recién nacido durante el
parto, al contraer parálisis cerebral severa. 80

2) Las leyes de presupuesto (o lo que está fuera de la


consolidación)

Ahora bien, si un crédito escapa a la consolidación, ya sea por-


que el órgano deudor está excluido de la misma, o porque tempo-
ralmente es posterior a131 de diciembre de 2001 o porque cae en
alg-una de las pocas excepciones o por ser de monto inferior al pre-
visto ($200 en la ley 23.982, y $1000 en la 25.344), no vayamos a
pensar que el acreedor puede cobrar prontamente. Por el contra-
rio, entran ajugar aquí -salvo que se trate de una acción de ex-
propiación, que debe ser pagada sin restricciones, de conformi-
dad la doctrina de la CSJN en autos "Servicio Nacional de Parques

79Véase decreto 1873/2002.


80CSJN, 02/06/2003, en autos "Camal, Liliana B. y otro d Hospital
Churruca Visca",LL, Suplemento de Derecho Administrativo, edición
del 29/09/2003, pág. 56.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 297

Nacionales cl Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca 'Las


Pavas' "s1-las disposiciones de distintas y sucesivas leyes de pre-
supuesto que han ido forjando todo un sistema de cumplimiento de
sentencias en base al principio de previsión presupuestaria pre-
via, como también, han establecido restricciones a la posibilidad
de ejecutar coactivamente una sentencia, al declararinembarga-
bIes los fondos públicos. Al respecto existe, por un lado, laley 11.672
(ley complementaria permanente de presupuesto) cuyo último texto
ordenado data de 1999 (decreto 689/99), y luego a esto se le adicio-
nanlas leyes de presupuesto posteriores. Todas contienen alguna
disposición sobre este tema, las que van integrando el conglome-
rado de normas permanentes de la ley 11.672.
En un primer momento, en el año 1991, el arto 22 delaley23.982
estableció que las deudas que escapaban al régimen de consolida-
ción, debían ser abonadas previa afectación presupuestaria de
los recursos pertinentes, pero si no se incluía ese gasto en la ley
o no se trataba el presupuesto (cosa frecuente en algún momen-
to) quedaba expedita la ejecución coactiva del crédito. Sin embar-
go, años después se incluyó en la Ley de Presupuesto para el año
1996, N° 24.624, la siguiente cláusula: "Los fondos, valores y de-
más medios de financiamiento afectados ala ejecución presupues-
taria del sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo,
depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obliga-
ciones de terceros en cartera y en general, cualquier otro medio de
pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en
el presupuesto general de la N ación, son inembargables y no se ad-
mitirá toma de razón alguna que afecte en cualquier sentido su libre
disponibilidad por parte del o los titulares de los fondos y valores
respectivos" .
Asimismo, se estipula el automático desembargo de los bienes
mencionados que hubiesen sido cautelados. Además, se establece
que los pronunciamientosjudiciales-que queden fuera de la con-
solidación- serán satisfechos dentro de las autorizaciones para

81JA,1995-IV-280.

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298 EDUARDO ÁVALOS

efectuar gastos contenidas en el presupuesto respectivo. También


establece que las sentencias dictadas contra sociedades del Esta-
do S.A., con participación estatal mayoritaria, sociedades de eco-
nomíamixta, empresas del Estado o cualquier otro ente en que el
Estado tenga participación total o parcial, en ningún caso podrán
ejecutarse contra el Tesoro Nacional, limitándose la responsabi-
1idad del estado a su aporte o participación en dichas organizacio-
nes empresariales.
La Ley de Presupuesto para el año 2002 N° 25.565 (B. O. del 211
03/2002), en sus arts. 39 a 43, contiene también disposiciones in-
herentes a la satisfacción de las sentencias judiciales. Como prin-
ci pio general, se ratifica la mecánica establecida en legislaciones
anteriores respecto a que el pago de las sentencias se efectuará en
la medida que exista disponibilidad de previsiones presupuesta-
rias, sin perjuicio de los regímenes de la ley 23.982 y 25.344. Se
establece que en caso que el presupuesto correspondiente al ejer-
cicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca de
crédito presupuestario, el Poder Ejecutivo nacional deberá efec-
tuar las previsiones necesarias a fin de su inclusión en el ejercicio
siguiente, a cuyo fin las entidades demandadas deberán tomar co-
nocimiento fehaciente de la condena antes del 31 de julio del año
correspondiente al enVÍo del proyecto de ley de presupuesto, debien-
do remitirse ala Secretaría de Hacienda, antes del 31 de agosto, el
detalle de las sentencias firmes a incluir en el citado proyecto.
En realidad, más que las sentencias en sí, que muchas veces no
contienen el pago de sumas líquidas, lo importante es remitir la
liquidación aprobada y firme a fin de poder serincluido el crédito
en la ley de presupuesto correspondiente. La satisfacción de los
créditos será en base a la antigüedad de la fecha de notificación
judicial de las sentencias. Sin embargo, no hay sanción algunafren-
te a la omisión de incluir el crédito en el respectivo presupuesto.
Elart.22delaley23.982,anuestrojuicio,contrastaconlaprohi-
bición de embargo antes aludida, por lo que entendemos que ha sido
derogado implícitamente por una norma posterior.
Cabe agregar que ha sido declarada inconstitucional una reso-
lución del Ministerio de Economía, la N° 71/99, que dispuso que la

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 299

amortización de los bonos de consolidación de deuda se abonaría


mediante la emisión de nuevos bonos adicionales al mismo plazo
que los primitivos, porque atenta contra la devolución gradual del
crédito que es la amortización. 82
En síntesis: si se trata del pago de una obligación de dar suma
de dinero, y no queda atrapada por alguna de las dos leyes de con-
solidación vigentes (23.982 y 25.344), ello no significa que quede
libre de obstáculos la realización de la sentencia. Por el contrario,
a falta de consolidación, la suma mandada a pagar se abonará en
base a los recursos presupuestarios que se prevean en el ej ercicio
siguiente, debiendo el interesado cerciorarse que su crédito haya
sido efectivamente incluido en tal previsión. Si el crédito no entra
en el presupuesto, podemos preguntarnos si corresponde aplicar
el principio contenido en el arto 22 de la ley 23. 982 (o sea posibili-
dad de ejecución coactiva). Sin embargo, esta alternativa es iluso-
ria, porque no se puede embargar prácticamente nada, salvo qui-
zá algún bien de dominio privado del Estado. Así, por ejemplo, se
ha dispuesto que las prescripciones de la ley 24.624 no sugieren la
inembargabilidad de los bienes muebles de los organismos cuya
integridad patrimonial protege la norma83 , o bien que los recursos
de las empresas del Estado no pueden ser asimilados a aquellos que
se encuentran afectados al cumplimiento del presupuesto general
de la Administración N acional, pues dichas sociedades tienen un
régimen presupuestario diferente. 84

82 Cám. Nac. Trab., Sala VI, 26/03/2001, en autos "Solleiro, Ángel y otros
el PROARTEL S.A. (Canal 13)", LL, edición del 06/08/2001, pág. 7.
83 Cám. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala 1, 29/08/1996, en autos "Sassi, Pedro

el Caja Nac. de Ahorro y Seguro", LL, edición del 17/02/1997, pág. 7.


84 Cám. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala Il, 20/11/1997, en autos "La Bue-
nos Aires Cía. de Seguros el Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque La Pam-
pa)", LL, edición del 25/02/1998, pág. 11.

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300 EDUARDO ÁVALOS

3) La emergencia en emergencia

Asimismo, como broche de oro, el Estado como consecuencia del


"defaulf'tampoco está atendiendo-salvo contadas excepciones-
con el pago de los servicios de intereses y amortización de capital
de bonos de consolidación ya emitidos yen poder de los acreedores.85
La Ley de Presupuesto para el año 2004 N° 25.827 en su arto 59 ha
continuado con el diferimiento de pago de los servicios de deuda
pública contraída originariamente con anterioridad al31 de di-
ciembre de 2001, o en virtud de normas dictadas antes de esa fe-
cha, hasta que el Poder Ejecutivo Nacional declare la finalización
del proceso de reestructuración de la misma. 86 De este modo, se ha
sancionado con fuerza legal el "default" de los títulos públicos an-
teriores al31 de diciembre de 2001, es decir, se continuará pagan-
do la deuda pública posterior a esa fecha, que el Estado Nacional
ha asumido como complemento de la deuda privada entre los ban-
cos y los ahorristas en plazos fijos u otras obligaciones, que son los
títulos boden. Se produce de este modo una diferencia de trato en
perjuicio de los acreedores.
Asimismo, al alcanzar eldefault a tenedores de bonos de consoli-
dación que los han recibido compulsivamente en pago de sentencias
judiciales, selos está equiparando con aquellos inversores que, se-
gún se dice, aceptaron el riesgo de adquirir bonos conjugosísimos
intereses, y se los califica de "fondos buitres", porque quien recibió
bonos consolidados por ser ganador de unjuicio, o como proveedor o
en pago de honorarios, que no sean de las causales de excepción, no
puede tener igual trato que quien los obtuvo por sola especulación
financiera. 87

85 Véase al respecto laley 25.565, arto 6°; el decreto 256/02 y las resolu-
ciones N° 73/2002, 350/2002 Y158/2003 del Ministerio de Economía.
86 El arto 60 de la referida ley 25. 827 establece una serie de excepcio-

nes.
87 A mayor abundamiento, véase ERIZE, Luis Alberto, "La cesación de

pagos a los acreedores de deudas consolidadas por las leyes de emer-


gencia 23.982 y 25.344", LL, edición del 29/10/2003, págs. 1 y ss.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 301

Entonces, respecto alos bonos de consolidación ya emitidos, se


presenta, por un lado, la pesificación de los emitidos en dólares, y
por el otro, la suspensión de los servicios de amortización de capi-
tal y pago de intereses.
Un tenedor de bonos de consolidación en dólares inició acción
de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad del
decreto 471/2002 que pesifica las obligaciones del sector público
nacional a razón de $1,40 por cada U$S 1. Eljuez de la Instancia
hizo lugar al amparo, y la Cámara declaró desierto el recurso de
apelación. ss En primera instancia se señaló que la pesificación for-
zosa de obligaciones del sector público nacional resulta violatorio
al derecho de propiedad, en tanto impone unilateralmente y enfor-
ma obligatoria la conversión de un empréstito, sustituyendo sus
términos sin el consentimiento ni conformidad del acreedor, vio-
lando las normas que regulaban la emisión del título originario.
Además que el decreto 471/2002 dej a al margen de sus disposicio-
nes a las obligaciones del sector público regidas por leyes extran-
jeras, otorgando distinto tratamiento para los acreedores del Es-
tado. En efecto, el decreto 471 sólo alcanzó a acreedores de títulos
públicos del sector público nacional regidos por la ley argentina,
con la exclusión de los regidos por la ley extranjera. Ello, segura-
mente, ha tenido la finalidad de evitar que el Estado Nacional sea
condenado por tribunales extranjeros, si se hubiera afectado el de-
recho de propiedad de los acreedores cuyos créditos están regidos
por laleyextranjera.
Podemos señalar además otro precedente, donde se hizo lugar
a una medida cautelar innovativa consistente en que el Estado
abonara los servicios de capital e intereses de bonos de consolida-
ción caídos endefault. 89
También han recaído pronunciamientos donde dada la impo-
sibilidad de emitir bonos de consolidación en dólares como había

88 Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala n, 08/08/2002, en autos "Falcón,


Isabel el Ministerio de Economía - amparo ley 16.986".
89 Cám. Fed. Córdoba, Sala A, en autos "Morales, Laura el Estado N a-

cional- amparo", 29/05/2003.

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302 EDUARDO ÁVALOS

optado elinteresado, la Justicia ordenó al Estado depositar bonos


expresados en pesos pero por el valor de la acreencia originaria en
dólares, de acuerdo a la cotización del dólar libre. 90 Incluso, han
surgido algunos pronunciamientos judiciales que han ordenado al
Estado Nacional que abone a un tenedor de Bonex serie 1992 las
sumas respectivas sin pesificar. 91 Es de trascendencia económica
esta decisión, pues los títulos bonex 1992 forman parte de la deuda
pública en mano de particulares.
Finalmente, con motivo de una acciónjudicial iniciada por un
ciudadano tenedor de Bontes 2005, que voluntariamente aceptó la
oferta de canje de títulos de la deuda pública que el Poder Ej ecuti-
voimplementó mediante decreto 1646/01, seha declarado laincons-
titucionalidad del art.1 o del decreto 471/02, ordenando al Estado
mantener el empréstito del actor en dólares. 92
En definitiva, la pretensión deljusticiable no quedará satisfe-
cha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando
lo mandado en ella sea cumplido. Como señala GONZÁLEZ PÉREZ93 ,
si la sentencia declara que la pretensión es conforme al ordena-
miento jurídico y accede alo pedido, la tutelajurisdiccional no será
efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó
obtenga lo pedido.
Desde el carácter meramente declarativo delas sentencias con-
tra el Estado, establecido en el año 1900, hasta el pago de senten-
cias con bonos defaulteados cien años después, vemos que lahisto-
ria poco ha cambiado.

90 Juzg. Fed. N° 2 Mendoza, en autos "Cortez, Jesús y otros el Ferro-


carriles Argentinos sI laboral", confirmado por la Cámara Federal de
Apelaciones de Mendoza, 18/12/2003.
91 Juzg. Cont. Adm. Fed. N° 9, en autos "Coppo, Cora Eugenia el P.E.N.
-ley 25.561- dtos. 1570101 y 214/02 sI amparo".
92 Cám. N ac. Civ. y Como Fed., Sala 1, 11/03/2004, en autos "Civit, Féliz
Guillermo el Poder Ejecutivo Nacional sI amparo".
93 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas

S.A., Madrid, pág. 131.

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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIÓN 303

ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIÓN

1) ¿Qué herramientas normativas rigen la impugnaciónjudi-


cial de actos administrativos en el orden nacional?
2) ¿Qué son los llamados "recursos judiciales directos" contra
actos administrativos y qué ejemplos puede mencionar?
3) ¿Qué es la habilitación de la instanciajudicial?
4) ¿Cuáles son los requisitos de habilitación de la instanciaju-
dicial en las acciones impugnatorias de actos administrativos en
el orden nacional?
5) ¿Qué entiende por "reclamo administrativo previo a la de-
mandajudicial" y cómo está regulado enla LNPA?
6) ¿Cómo se suspenden los efectos de los actos administrativos
en sedejudicial federal?
7) ¿En qué difiere la respuesta anterior con respecto a: 1) me-
dida cautelar innovativa, 2) medida cautelar autónoma, y 3) medi-
da autosatisfactiva?
8) ¿Qué significa el caractermeramente declarativo de las sen-
tencias en el orden nacional y cómo lo interpretó lajurispruden-
cia?
9) ¿En qué consiste el régimen de consolidación de deudas se-
gún la ley 25.344 y qué mecanismo de pago establece?
10) ¿Cómo es la mecánica de pago de las sentencias que conde-
nan al pago de una suma de dinero pero que están fuera de la con-
solidación?

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Capítulo XIV
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS DE LAS
IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS

Por Jorge Orgaz

Sumario: I. Introducción. Il. La Fiscalía de Investi-


gaciones Administrativas. IIl. El Defensor del Pue-
blo. IV. La Oficina Anticorrupción. V. Análisis com-
parativo entre la Fiscalía de Investigaciones Admi-
nistrativas, el Defensor del Pueblo Nacional y la
Oficina Anticorrupción Nacional.

l. INTRODUCCIÓN

En el presente capítulo analizaremos la naturaleza, caracte-


rísticas y funcionamiento de la Fiscalía de Investigaciones Admi-
nistrativas' el Defensor del Pueblo y la Oficina Anticorrupción,
instituciones integrantes del sistema de control de la Administra-
ción Pública nacional y provincial.
Pese a que en muchos casos observaremos límites difusos y su-
perposición de competencias entre las mismas, resulta imprescin-
dible recordar que la idea rectora en esta materia reside en que cada
una de las manifestaciones de la actividad administrativa sea fis-
calizada alos fines de garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales de la ciudadanía.
Creemos que es preferible la confluencia entre estos organis-
mos que dejar alguna zona libre de su alcance, confiando en que
los inconvenientes de técnica legislativa serán superados toman-

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306 JORGE ORGAZ

do en consideración los resultados obtenidos por cada uno de ellos


en el transcurso del tiempo.
Estamos convencidos, en definitiva, que el perfeccionamiento
de los mecanismos de control del poder producirá el fortalecimiento
del régimen republicano como condición imprescindible para el
desarrollo integral de nuestro país.

11. LA FISCALÍA DE INvESTIGACIONES AnMINISTRATIVAS

A Antecedentes

1) Antecedentes nacionales

El primer antecedente de la actual Fiscalía de Investigaciones


Administrativas (a partir de aquí, FIA) fue la Comisión Ejecutiva
Investigadora de Irregularidades en la Administración Pública
Nacionl,redpt~5681 del 22 dejunio del año 1962.
Estaba constituida por un presidente y seis miembros depen-
dientes en forma directa del Presidente de la N ación. Su principal
función consistía en investigar de oficio o a solicitud de parte toda
clase de irregularidades cometidas en el ámbito de la Administra-
ción Pública nacional, entidades autárquicas y empresas del Es-
tado.
Su existencia fue más que efímera, pues sólo una semana más
tarde, a través del decreto N° 6111 2 , se la reemplazó por la Comi-
siónNacional de Investigaciones, que mantuvo la estructura y los
aspectos sustanciales de su predecesora.
A su vez, en setiembre del mismo año se dictó el decreto 10.0263 ,
que determinó que todas las actuaciones que venían sustancián-

1 Adla, XXIl-A-502.
2 Adla, XII-A-508.
3 Adla, XXIl-A-742.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 307

dos e ante dicha comisión continuarían su curso en la Secretaría


de Informaciones del Estado.
El 24 de octubre de 1962 por decreto N" 11.2654 se puso fin a tanta
inestabilidad institucional creándose la FIA. Entre los fundamen-
tos que justificaban su dictado, se señala que la investigación de
los actos de los funcionarios públicos y la calificación de su conducta
es una función permanente del Estado, que dicha tarea debía es-
tar a cargo de órganos Jndependientes del Poder Ejecutivo y que
debía garantizarse lapublicidad de las investigaciones sin afectar
la eficacia de los procedimientos llevados adelante por esta insti-
tución.
La FIA integraba el Ministerio Público a cargo del Procurador
General de la Nación. Estaba compuesta por un Fiscal General con
rangoequivalenteaunfiscaldeCámarayportresfiscalesadjun-
tos, cuyajerarquía era equiparable a la de los fiscales de primera
instancia.
Posteriormente, esta normativa sufrió reformas menores con
el dictado de los decretos N"14.0965, a finales del año 1962, y N" 43226
YN" 87257 en 1963, que permitieron aclarar algunas de sus disposi-
ciones y reglamentar otras, pero sin alterarla en su contenido fun-
damental.
Pasada más de una década, el13 de agosto de 1976, se dictó el
decreto-leyN°21.3838 ,queintrodujounaseriedecambiosenlaFIA
con el objeto adaptar su funcionamiento a los requerimientos de
aquel momento.
Precisamente, una de las principales innovaciones consistió en
ampliar y otorgar mayor jerarquía a sus autoridades como, por
ejemplo, a su Fiscal General, que pasó a tener la misma categoría
que la del Procurador General de la N ación.

4 Adla, XXIl-A-780.
5 Adla, XXIII-A-9.
6 Adla, XXIII-B-830.

7 Adla, XXIII-C-1845.
8 Adla, XXXVI-C-2081.

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308 JORGE ORGAZ

Finalmente, en el año 1998 se dictó la ley N° 24.9469 , reglamen-


taria del Ministerio Público (en adelante LRMP) , incorporado por
el nuevo arto 120 de la Constitución Nacional a través de su refor-
ma de 1994, y que regula a la FIA de forma integral y sistémica a
partir de su arto 43. 10

2) Antecedentes provinciales

El ejemplo de la FIA fue imitado por diversas provincias argen-


tinas que establecieron sus propios organismos de contralor de las
irregularidades administrativas, fundamentalmente a partir de
la recuperación de las instituciones democráticas en 1983.
Fueron los casos de Chaco mediante la sanción de la ley N° 3468,
Formosa, en el art. 149 de suCartaMagnalocal,LaPampa, en el
arto 107 de su Constitución Provincial, y Río Negro, a través de la
ley N° 2394. 11

B. Ubicación y naturaleza institucional

Desde el dictado del decreto N° 11.265 sabemos que la FIA for-


ma parte del Ministerio Público. Sin embargo, la reforma produ-
cida por la ley N° 21.383 generó algunas dudas en razón de omitir
de forma expresa tal pertenencia.
LaLRMP eliminó definitivamente los interrogantes cuando en
la primera parte de su arto 43 establece que "La Fiscalía de Inves-
tigacionesAdministrativas forma parte del Ministerio Público Fis-

9 Adla, LVIII-A-101.
10 Esta norma se ubica dentro del Título II (Funciones y Actuación),
Sección II (Ministerio Público Fiscal), Capítulo II (Fiscalía de Inves-
tigaciones Administrativas).
11 Cfr. CANDA, Fabián Omar, "La Fiscalía de Investigaciones Adminis-
trativas", en Control de la Administración Pública, Ediciones RAP,
Bs. As., 2003, pág. 741.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 309

cal como órgano dependiente de la Procuración General de la N a-


. [ ....
cwn
/ ]"
El Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la De-
fensa conforman el Ministerio Público, receptado, como dijimos,
en el arto 120 de la Constitución Nacional. Por eso, afirma CANDA
que "[o . .] al ser incorporada al Ministerio Público, la FIA adquiere,
indirectamente, rango constitucional [. ..J'.12
Con igual razonamiento, al ser el Ministerio Público -según
nuestro criterio- un órgano "extrapoder"13, también la FIA ad-
quiere esta característica. Lo fundamental es resaltar que por
encima de las disputas doctrinarias existentes sobre este punto,
la FIAgoza de independencia y autonomía funcional en relación a

12 CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administra-

tivas",op. cit., pág. 742. Al momento del tratamiento de la ley 24.946


en el Senado de la N ación, el miembro informante por la mayoría, se-
nador Yoma, sostuvo igual criterio argumentando que "[. .. ] otro as-
pecto que venimos a salvar y que omitió la Convención Constituyente
de Santa Fe dejándolo diferido a la futura ley, es el vinculado a la Fis-
calía Nacional de Investigaciones Administrativas. A través del pro-
yecto que estamos considerando, se prevé que forme parte del Minis-
terio Público [... ]" (en Antecedentes Parlamentarios, N° 4, La Ley, Bs.
As., 1998, pág. 915).
13 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada,
t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pág. 361; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nue-
vos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Público", enLa reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1994, pág. 289; SAGÜÉS, Néstor Pedro, Constitución de la
Nación Argentina, 8 a ed., Astrea, Bs. As., 1998, pág. 32. Entre otros
autores, GELLI considera que el Ministerio Público es un "cuarto poder"
(GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, 2a ed., La
Ley, Bs. As., 2003, pág. 842). Para BIANCHI, en cambio, es una institu-
ción que forma parte del Poder Judicial de la N ación (BIANCHI, Alberto,
"La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Funciona-
miento y pautas para su reforma", enED, 107-853).

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310 JORGE ORGAZ

los tres poderes del Estado Federal; características imprescindi-


bles para desarrollar libremente su actividad.
Es por eso que el arto 14, quinto párrafo, de la LRMP establece
que en caso que sus magistrados sufran perturbaciones o presio-
nes por parte de cualquiera de los poderes del Estado, podrán de-
nunciarlas ante el Procurador General, quien será responsable de
poner el hecho en conocimiento de la autoridadjudicial competente,
solicitando se adopten todas las medidas necesarias para asegu-
rar a aquéllos el normal desenvolvimiento de sus tareas.
Internamente, la FIA es un organismo "desconcentrado" del
Ministerio Público, pues sus competencias y atribuciones surgen
expresamente de la ley que regula aquél. 14

C. Estructura orgánica

La segunda parte del arto 43 de la LRMPubica enla cúspide de


la organización administrativa de la FIA al Fiscal Nacional de In-
vestigacionesAdministrativas. 15

14 Enseña CASSAGNE que "[...] Tanto la concentración como la descon-


centración constituyen principios organizativos que se dan en el marco
de una misma persona pública estatal [. . .]", agregando que, ''[.. .] cuan-
do las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la
Administración centralizada o descentralizada [. . .] el fenómeno re-
cibe el nombre técnico de 'desconcentración' [. . .T' (CASSAGNE, Juan Car-
los,Derecho administrativo, t. 1, 5a ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996,
pág. 253).
15El cargo de Fiscal Nacional es equiparable al de unjuez de Cámara
en los aspectos remunerativos, provisionales, tributarios, jerárqui-
cos, protocolares y de trato (art. 12 in fine, LRMP).

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 311

Además, yen un ordenjerárquico descendiente, encontramos


a los Fiscales Generales 16 , a los Fiscales Generales Adjuntos 17 , ya
los Fiscales de Investigaciones Administrativas .18
Es importante destacar que todos los magistrados menciona-
dos son elegidos mediante concurso público de antecedentes yopo-
sición19 y que gozan de estabilidad en sus cargos mientras dura su
buena conducta y hasta los setenta y cinco años de edad20 , contan-
do con inmunidad de arresto, salvo cuando se encontraren en si-
tuaciones de flagrante delito.
Salvo los casos del Procurador General y del Defensor General,
que son removidos por las causales y el trámite deljuicio político
regulado por la Constitución N aciona121 , todos los demás funcio-
narios del Ministerio Público pueden ser destituidos mediante
resolución adoptada por el Tribunal de Enjuiciamiento especial-
mente creado a tal fin y tras el desarrollo del pertinente procedi-
miento, aspectos ambos regulados enlos arts. 19 y 20 de laLRMP,
respectivamente.

16 Los Fiscales Generales son asimilados en relación a sujerarquía,


protocolo y trato al Fiscal Nacional, aunque es éste quien les imparte
las instrucciones y les asigna las distintas causas en las que deben in-
vestigar (art. 12, inc. c, LRMP).
17 Los Fiscales Generales Adjuntos tienen una jerarquía similar a la
de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP).
18 Los Fiscales de Investigaciones Administrativas poseen igualjerar-
quía que la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP).
19 Arts. 5° y 6° de la LRMP.

20 Conforme lo estipula el arto 13 de la LRMP, "Los magistrados del


Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena con-
ducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados
que alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a
la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo.
Estas designaciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y
podrán ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedi-
miento".
21 Arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional, arto 18 de la LRMP.

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312 JORGE ORGAZ

Esta úl tima norma señala que la decisión del tribunal mencio-


nado puede ser absolutoria o condenatoria, limitándose en este
último caso a la remoción del condenado. Si se fundare en hechos
que puedan configurar delitos de acción pública o ello surgiere de
la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, se dará intervención
enla forma que corresponda al tribunaljudicial competente (inc.
c,punt07,LRMP).
La sentencia podrá ser recurrida por el fiscal o el imputado ante
la Cámara N acional de Apelaciones en lo Contencioso Administra-
tivo Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por
escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de
treinta días de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento
deberá elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara mencio-
nada, dentro de los cinco días de interpuesto.
En el marco del derecho administrativo disciplinario, el arto 16
de la LRMP establece que también los integrantes de la FIA son
pasibles de las sanciones de prevención, apercibimiento ymulta
-de hasta un veinte por ciento de sus remuneraciones mensua-
les-, que serán aplicadas por el Fiscal Nacional. Todas las san-
ciones se graduarán teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los
antecedentes en la función, y los peIjuicios efectivamente causa-
dos.
Por último, surge del mismo artículo que las causas por faltas
disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la
norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la N a-
cióny el Defensor General de la N ación, la cual deberá garantizar
el debido proceso adjetivo yel derecho de defensa enjuicio.

D.Función

Conforme el contenido del arto 45 de la LRMPla función enco-


mendada a la FIA consiste en realizar investigaciones sobre la re-
gularidad de la conducta de los agentes de la Administración na-
cional, sea esta centralizada o descentralizada, de las empresas y
de las sociedades estatales, yde todo otro ente en donde el Estado

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 313

nacional tenga participación Cinc. a), o cuyo principal aporte eco-


nómico provenga del mismo Cinc. b). 22
Como puede apreciarse, la competencia delaFIAes sumamente
amplia, ya que puede investigar el desempeño del propio Presidente
de la República hasta el del funcionario público con menor jerar-
quía en la Administración.
Si como consecuencia de sus investigaciones la FIA llegara a
considerar la posible existencia de delitos, debe denunciar tales
circunstancias ante lajusticia competente, adquiriendo aquéllas
el valor de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública
quedará a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal don-
de quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de
Apelación y Casación con la intervención necesaria del Fiscal na-
cional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que
éste determine. La Fiscalía de lhvestigacionesAdministrativas po-
drá asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de
la acción pública, cuando los fiscales competentes antes mencio-
nados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción
Cinc. c).
Además, tal como lo establece el arto 48 de la LRMP, cuando en
el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación
formal de delito contra un agente público por hechos vinculados
con el ejercicio de su función, eljuez de la causa deberá poner esta

22 "Se advierte -señala CANDA- que el legislador ha seguido un tem-


peramento mixto para encuadrar la competencia de la FIA, pues por
un lado ha utilizado un criterio de carácter subjetivo o estructural (así,
la facultad escrutadora del organismo alcanza a la Administración
Pública centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del Es-
tado y todo otro ente en que el Estado Nacional tenga participación);
y por el otro se ha basado en un criterio objetivo o funcional, de mane-
ra que todo ente que tenga como principal fuente de recursos el aporte
estatal, puede ser objeto de investigación en la medida que ésta se centre
en el análisis sobre el regular destino conferido a esos fondos públi-
cos [. ..}" (CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Admi-
nistrativas", op. cit., pág. 750).

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.....
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314 JORGE ORGAZ

circunstancia en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones


Administrativas.
Sobre este punto, el arto 4° del derogado decreto-ley N° 21.383
disponía que el obj etivo de dicha comunicación consistía en brin-
dar la oportunidad a la FIA para que en un plazo de diez días a par-
tir de su recepción decidiera si asumiría o no el ej ercicio de la ac-
ción pública.
La LRMP, que no contiene disposición expresa en este sentido,
podría conducir a afirmar que se ha privado ala FIAde la facultad
de intervenir en la causa penal, y que la comunicación no tiene otra
finalidad que la de permitirle solamente el inicio de la investiga-
ción de naturaleza administrativa.
Al respecto, creemos que ambos objetivos no resultan incom-
patibles y que, mediante la aplicación analógica del arto 45, inc. c,
de la LRMP, la comunicación que realiza elj uez de la causa posi-
bilita' al mismo tiempo, el inicio de las investigaciones adminis-
trativas y la participación en la causa penal por parte de la FIA. 23
Igualmente y según lo dispone la primera parte del arto 49 de la
LRMP, cuando en la investigación practicada por la Fiscalía re-
sulten comprobadas irregularidades administrativas, el Fiscal
Nacional de Investigaciones Administrativas pasará las actuacio-
nes con dictamen fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación
o al funcionario de mayorjerarquía administrativa de la reparti-
ción de que se trate.
En ambas circunstancias las actuaciones servirán de cabeza del
sumario que deberá ser instruido por las autoridades correspon-
dientes.
Ensu segundo párrafo, el mismo arto 49 de la LRMP señala que
la FIAserá parte acusadora en el sumario y gozará de los mismos
derechos que la parte sumariada, pudiendo ofrecer, producir e in-
corporar pruebas, y atacar toda resolución que se presente como
contraria a su pretensión, bajo pena de nulidad absoluta de lo ac-
tuado o resuelto, según el caso.

23 Cfr. CANDA, Fabián Omar, "La Fiscalía de Investigaciones Adminis-


trativas",op. cit., págs. 756 y ss.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 315

En consonancia conlo afirmado en el párrafo precedente, y se-


gún se estipula en el segundo párrafo del arto 30 del Reglamento de
Investigaciones Administrativas-aprobado por decreto 467/99-24 ,
toda autoridad administrativa tiene la obligación de comunicar a
la FIAla iniciación de sumarios en su sede con el objeto de que ésta,
si lo estima conveniente, tome intervención en el mismo como parte
acusadora.
Sin embargo, la Procuración del Tesoro ha expresado, en sus
dictámenes, un criterio opuesto, afirmando que la LRMP al no con-
sagrar expresamente la facultad de la FIA para intervenir enlos
sumarios que le fueran notificados por los agentes administrati-
vos, la priva de la posibilidad de presentarse como parte acusadora
enellos. 25
Si la autoridad administrativa resuelve el sumario de forma
contraria a derecho y su superior no revoca el acto ilegítimo, la FIA
está legitimada para accionar judicialmente con el objeto de soli-
citar la anulación de dicharesolución. 26
Por último, señalemos que las investigaciones llevadas adelan-
te por la FIA pueden llegar también a un resultado negativo, cuan-
do no logren comprobar la autoría de delitos o irregularidades ad-
ministrativas por parte de los agentes públicos sometidos a su
control, determinando dicha situación el archivo de las actuacio-
nes.

E. Atribuciones

Los magistrados de laFIA cuentan con diversas facultades para


cumplir con su tarea que, según sean o no compartidas con el resto

24 Adla, LIX-B-1564.
25 Cfr. CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Adminis-
trativas",op. cit., pág. 754.
26 Esta amplia legitimación surge de la interpretación conjunta del

arto 120 de la Constitución Nacional y del arto 10 de la LRMP.

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316 JORGE ORGAZ

de los funcionarios del Ministerio Público, pueden clasificarse en


exclusivas y concurrentes.
Entre las primeras -enumeradas por el arto 50 de la LRMP-
la FIA puede disponer exámenes periciales, requiriendo de las re-
particiones o funcionarios públicos la colaboración necesaria, y
designar peritos ad hoc cuando las circunstancias así lo exij an
(inc. a). Por otra parte, podrá informar al Procurador General de
la N ación cuando estime que la permanencia en funciones de un
ministro, secretario de Estado o funcionario conjerarquía equiva-
lente o inferior, puede obstaculizar gravemente la investigación
(inc. b).
En relación a las segundas, el primer párrafo del arto 26 de la
LRMP afirma que los miembros de la FIA al igual que el resto de
los magistrados del Ministerio Público pueden solicitar informes
a organismos públicos federales, provinciales o municipales, a en-
tidades privadas y a particulares, requerir la intervención policial
para la realización de diligencias, y citar personas en carácter de
testigos.

111. EL DEFENSOR DEL PuEBLO

A. Conceptos generales

1. Antecedentes históricos

Si bien podemos encontrar antecedentes aún más remotos 27 , el


"ombudsman" o "defensor del pueblo" (a partir de ahora, DP), tie-

27 Los primeros antecedentes del defensor del pueblo se remontan a


los tiempos de Esparta y Atenas, donde los "Eflore" y los "Euthynoi"
eran los encargados de controlar las actividades de las autoridades
administrativas. También en China hallamos rastros de la institución,
ya que bajo la dinastía Han, el Emperador encomendó a un funciona-
rio denominado "Yan", el control de la administración imperial, cum-
pliendo su cometido con las denuncias que el pueblo le presentaba
dirigidas a subsanar cada una de las irregularidades cometidas por

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 317

ne SU más decisivo impulso en Suecia a comienzos del siglo XVIII,


en el marco de la dialéctica relación existente entre el rey y el par-
lamento de ese país.
Sucedió que en el año 1713 el monarca sueco Carlos XII enfren-
taba una complej a situación política y militar producto de la gue-
rra que libraba contra Rusia, en aquel tiempo bajo las órdenes del
zarPedroI.
Dicha coyuntura obligaba al primero a estar lej os de la sede de
su gobierno durante largos períodos, descuidando la atención de los
asuntos internos de su administración. Por tal motivo, decidió
nombrar a un representante personal, quien se encargaría de re-
emplazarlo y de mantener el orden y la confianza de su pueblo
mientras permanecía en el campo de batalla, otorgándole amplias
facultades legislativas para cumplir con su tarea.
Este delegado real fue conocido en un primer momento con el
nombre de "Procurador Supremo", convirtiéndose años más tar-
de, en 1719, en el "Canciller de Justicia", para finalmente adqui-
rir el rango de "Consejero" mediante el cual adquirió lajerarquía
de un ministro de justicia. 28
Como vemos, la actuación de este funcionario era cada vez más
importante, circunstancia que llevó al parlamento a establecer
nuevas y necesarias reglas para su control con el objetivo de refor-
zar el debilitado equilibrio entre los poderes del Estado.
De esta forma, en 1809, la Constitución sueca incorporó junto
al Canciller de Justicia al "justitieomb udsman", verdadero repre-

los funcionarios públicos. Por su parte, en el Imperio Persa el rey Ciro


nombró al "O Olho de Reí" para que se ocupara de controlar de forma
permanente la actividad de todos los funcionarios públicos. Luego, en
el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, estuvo a cargo de super-
visar las infracciones que tuvieran lugar en el ámbito de dicha ciudad
(cfr. http://www.defensor.gov.ar/institucion/antecedentes-sp.htm).
28 RUDHOLM, Sten, "Los guardianes de la ley en Suecia", en El omb uds-
mano El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, Méxi-
co, 1986, pág. 50.

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318 JORGE ORGAZ

sentante del "Riksdag" --es decir, del parlamento-cuya princi-


pal misión consistía en asegurar el cumplimiento de la ley por parte
de la Administración Pública y sus funcionarios, en resguardo de
los derechos de los ciudadanos, amenazados y vulnerados en diver-
sas ocasiones por la amplia concentración de poder en aquéllos.
Sobre este punto y analizando el alcance institucional de la
palabra "ombud", MAIORANO afirma que "[.. .] señala a una persona
que actúa como representante de otra. En el sentido técnico con que
se utiliza modernamente, se refiere al funcionario que representa
al Parlamento de quien es su vocero [. ..J'. 29
Por su parte SOTO KLoss, resaltando el fundamental objetivo a
lograr por esta institución, sostiene que dicho término indica la
existencia de un ''protector'', en este caso, de los derechos fundamen-
tales de las personas frente a los desvíos y abusos en los que pue-
den incurrir las autoridades públicas. 30
Esta última finalidad ya se advertía claramente en el texto de
la ley constitucional del 6 de junio de 1809 que reglamentaba la
nOVÍsima institución, al expresar en su arto 96 que sus funciones
consistían en "[...] controlar la observancia de las leyes por los tri-
bunales y los funcionarios, y demandar ante los tribunales compe-
tentes, de acuerdo con las leyes, a aquellos que en el ejercicio de su
función hubieren, por parcialidad, favor o cualquier otro motivo,
cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeño de los
deberes propios de su cargo [ .. .J'. 31
Por eso, F AIREN GUILLÉN -citado por QUIROGA LAVIÉ32- señala
que la palabra utilizada por la Constitución nórdica es la correcta,

29 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El


'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-839.
30 SOTO KLoss, Eduardo, "El ombudsman nórdico sajón", en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, Año 1, N° 1 (1971), pág. 50.
31 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El
'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 839.
32 QUIROGALAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Cons-
titución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", en La refor-
ma de la Constitución", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 268.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 319

pues "ombudsman" significa "hombre que da trámite", en este caso,


a los reclamos que pudiera llegar a formular cualquier persona en
contra del accionar irregular de la Administración Pública.
Luego, la creciente complejidad en la gestión pública y su co-
rrespondiente fiscalización determinaron la creación de nuevos ór-
ganos con competencias de control específicas como, por ejemplo,
el "militieombudsman" (ombudsman militar), en 1915. Dicha ofi-
cina coexistió con el encargado de los asuntos civiles hasta 1967,
año en que se fusionaron ambas depn~cias. 33

2. Derecho comparado

Sin lugar a dudas, el DP es una de las instituciones que ha al-


canzado mayor difusión y adhesión en el derecho público compa-
rada, independientemente de las lógicas particularidades que ofre-
ce cada uno de los sistemas jurídicos al momento de precisar su
organización y funcionamiento.
Señalamos que tras su creación en Suecia, existen dos etapas
bien diferenciadas y con diverso alcance en la recepción de esta
institución por parte de las distintas legislaciones a nivel mun-
dia1. 34

33 Actualmente, y tras las reformas legislativas de 1976 y 1981, que


pretendieron lograr una mayor eficacia en su funcionamiento, encon-
tramos en Suecia cuatro clases de "ombudsman": el primero, al fren-
te de la institución, encargado de dictar las principales directivas, de
la publicidad de los distintos documentos elaborados por el organis-
mo y de la decisión de las cuestiones más importantes relativas al con-
trol de la autoridad pública local; otro que se ocupa del control del
servicio de justicia, de la policía y de las cárceles; el tercero que tiene
bajo su responsabilidad los asuntos civiles y militares; y el cuarto, cuya
labor se vincula a los impuestos, tasas y los diferentes aspectos del
bienestar social (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate
parlamentario. El 'ombudsman' sueco", en op. cit., pág. 839).
34 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la protección de los de-
rechos del hombre", enLL, 1992-C-796.

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320 JORGE ORGAZ

La primera, de efectos restringidos, llega hasta al año 1919, en


donde solamente Finlandia había adoptado este organismo con
perfiles similares a los de su antecesor sueco. 35
Enlasegunda, que se origina una vez finalizada la Segunda Gue-
rraMundial, somos testigos de una verdadera"omhudsmanfa"36, con-
cepto al cual nos atrevemos a agregar el adjetivo "globalizada",
debido a la expansión sin fronteras del DP.
Distintas han sido, por ende, las denominaciones utilizadas
para nominarlo. Por ejemplo, en Canadá se lo llama "Protector del
Ciudadano", en Costa Rica "Defensor de los Habitantes", en El Sal-
vador "Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos", en
Francia "Mediador", en Gran Bretaña "Comisionado Parlamen-
tario", en Guatemala "Procurador de los Derechos Humanos", en
Honduras, "Comisionado Nacional para la Defensa de los Dere-
chos Humanos", en Israel "Auditor del Estado", en Italia "Defen-
sor Cívico", yenMéxico "Comisión Nacional de los Derechos Hu-
manos".
Además, y con la clásica terminología sueca de "ombudsman"
o su equivalente en español, "DP", incorporaron este organismo de

35 Esta similitud encuentra una explicación de tipo histórica. Como


señala el ex ombudsman finlandés, Paavo KAsTARI, "[. . .] El Canciller
de Justicia de Finlandia se originó en la oficina correspondiente de
Suecia. Cuando Finlandia se separó de Suecia en 1809, y se anexó al
Imperio Ruso como un Gran Ducado autónomo constitucional, here-
dó el sistema legal que había existido bajo la Constitución sueca de
1772. En consecuencia, Finlandia tenía su propio Canciller de Justi-
cia, o Procurador, como se le llamaba durante el período ruso [. .. )"
(cfr. KAsTARI, Paavo, "Los guardianes de la ley en Finlandia", en El
ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económi-
ca, México, 1986, pág. 99).
36 MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", en El ombudsman. El de-
fensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986,
pág. 233; GOZAíNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor
del pueblo (Ombudsman)", en LL, 1988-E-851.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 321

control las legislaciones de Alemania, Argentina, Australia, Aus-


tria, Barbados, Bélgica, Bolivia, Bulgaria, Chile, Chipre, Colombia,
Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Escocia, Eslovenia, España,
Estonia, Estados Unidos, Finlandia, Filipinas, Gabón, Ghana, Gre-
cia, Guam, Guyana, Holanda, Hong Kong, Hungría, India, Irlan-
da, Islas Fidji, Islandia, Islas Salomón, Jamaica, Japón, Lichtens-
tein, Namibia, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Guinea,
Nueva Zelanda, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Por-
tugal, Puerto Rico, Rumania, Samoa Occidental, San Marino, Se-
negal, Sri Lanka, Sudáfrica, Sudán, Suecia, Suiza, Swazilandia,
Taiwán, Tanzania, Trinidad y Tobago, Túnez, Uganda, Vanuatu,
ZambiayZimbawe. 37
Tampoco debemos olvidar el reciente Proyecto de Constitución
de la Unión Europea que recepta al DP en su arto I -48. 38
Debemos agregar que el DP también encuentra recepción le-
gal en los distintos órdenes de gobierno en los que se organizan te-
rritorial y políticamente alguno de los países mencionados.
Por ejemplo, es el caso de la región de Andalucía, en España, o
de las regiones de Toscana, Liguria, Campiña, Umbría, Lombardía
y Lacio, en Italia, de las ciudades de Asónion y La Haya, en Holan-
da, yde Québec y Ontario, en Canadá, de los estados de Nebraska,
Iowa, Connecticut, Columbia, Florida, Georgia, Illinois, Hawai,
N ew Jersey, N ew México, Montana, Oregón y Ohio, en Estados
Unidos, o del Estado de Paraná, en Brasil.

37 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamenta-

rio. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 837; "El ombudsman y la pro-
tección de los derechos del hombre", op. cit., pág. 796; "El Defensor
del Pueblo", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de
la Administración, Bs. As., 1996, pág. 110.
38 Dice la mencionada norma que "El Parlamento Europeo nombrará
un Defensor del Pueblo, que recibirá e investigará las reclamaciones
relativas a casos de mala administración de las instituciones, orga-
nismos o agencias de la Unión y dará cuenta de ellas. El Defensor
Europeo del Pueblo ejercerá sus funciones con total independencia".

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322 JORGE ORGAZ

Finalmente, debemos reconocer que esta notable aceptación


normativa del DPha significadounimporlante enriquecimiento
en su desarrollo y funcionamiento, pero sin alterar su esencia, vin-
culada de forma indisoluble a la defensa de los derechos humanos.

3. Fundamento

Tal como sosteníamos en el párrafo anterior, existió una impre-


sionante propagación de las oficinas del DP por todo el mundo al
concluir la segunda gran guerra del siglo pasado.
Es por todos sabido que las devastadoras consecuencias de este
prolongado conflicto bélico de escala internacional exigieron una
decidida participación de los gobiernos enla tarea de reconstruc-
ción de un gran número de países que habían quedado sepultados
bajo los escombros.
Entonces, se hacía necesario dejar atrás el clásico modelo del
Estado guardián y abstencionista forj ado a la luz del liberalismo
clásico, para profundizar una concepción que hacía de éste un pro-
motor imprescindible del cambio político, económico, social y cul-
tural de sociedades prácticamente disueltas por semejante con-
tienda bélica.
Esta transformación operada bajo los postulados del constitu-
cionalismo social no sólo fue de naturaleza cualitativa sino tam-
bién cuantitativa, ya que el Estado asumió una gran cantidad de
funciones quejamás se pensó pudiera llegar a desempeñar, y que
fundamentalmente fueron otorgadas dentro de su estructura al ór-
gano ejecutivo. Así pasó de la inacción casi absoluta a regular la
mayoría de los sectores de la economía, a prestar servicios públi-
cos, por mencionar algunos ejemplos aislados.
Como era de esperar, nuevamente la relación entre autoridad e
individuo generó un renovado debate en el ámbito jurídico, funda-
mentalmente en el derecho político, constitucional y administrati-
vo. Es que con el recuerdo aún latente de las atrocidades ocurridas
durante la Segunda Guerra Mundial, se hacía imperioso evitar de-
finitivamente los abusos perpetrados por parte del poder público en
detrimento de los derechos fundamentales de las personas.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 323

El desafío consistía entonces en establecer eficaces mecanismos


institucionales que sirvieran para controlar los desbordes de la
Administración Pública, ocupando la figura del DP un lugar de
preferencia entre ellos, tal como lo demuestra su rápida proyección.
Tiempo después, a fines de la década de los ochenta del siglo XX,
se produj o el derrumbe del bloque soviético y un marcado debili-
tamiento de la ideología que le sirvió de base, esto es, el comunis-
mo.
Los efectos de este trascendente hecho histórico se hicieron sen-
tir en el terreno político, con la adopción de la democracia como
régimen de gobierno por la inmensa mayoría de los países39 , y en
el económico, con el resurgimiento del mercado como casi excl usi-
vo sistema para el desarrollo material de los mismos.
En un intento de adaptación a estos nuevos parámetros comen-
zaron a producirse gran variedad de reformas en la estructura
administrativa de muchos estados, que consistieron sustancial-
mente en unamplio proceso de traspaso de las funciones anteriormen-
te ej ercidas por éstos al sector privado, mediante la concesión y la
privatización.
Sin embargo, no debemos cometer el error de creer que tales
acontecimientos implicaban retrotraer la situación al diseño de
Estado decimonónico. En otras palabras, de la reducción del nú-
mero de las competencias estatales no se deriva una mayor garan-
tía para la vigencia de los derechos más importantes de las perso-
nas. Un Estado de menor tamaño no es siempre un Estado menos
poderoso e incapaz de actuar arbitrariamente.
Más allá de los cambios producidos a lo largo del tiempo, la po-
sibilidad siempre latente del desconocimiento de los derechos hu-
manos por parte de las autoridades públicas impone fortalecer el

39 Resaltando la envergadura de este fenómeno político el profesor de


la Universidad de Harvard, Samuel HUNTINGTON, afirma con razón que
estamos en presencia de "la tercera ola democrática" de los tiempos
modernos (HUNTINGTON, Samuel P., La tercera ola -la democratiza-
ción a finales del siglo XX-, Paidós, Bs. As., 1995, pág. 32).

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324 JORGE ORGAZ

sistema de organismos de control en su conjunto como una condi-


ción que asegure la plena vigencia del sistema republicano y de-
mocrático de gobierno.
Al respecto, y si bien PAREJO ALFONSO señala que "[.. .Jen el con-
trol de la Administración radica el eje, el centro de gravedad del
Defensor del Pueblo [. . .]'40, pensamos con MAIORANO que éste "[.. .]
será sólo un medio para cumplir su misión [. . .]'41, que se vincula
desde siempre a la protección de los derechos fundamentales del
hombre.

4. Caracteres generales

Por encima de la forma en que cada uno de los distintos siste-


mas normativos mencionados regula al DP, creemos que es posi-
ble y conveniente extraer algunas características comunes a todos
ellos que nos permitan precisar su naturaleza.
Enlo que se refiere a sufuente legal, generalmente el DP ha sido
incorporado directamente en las constituciones de los estados que
lo adoptan como organismo de control, poniéndose de manifiesto
la importancia que a él se le atribuye en eljuego institucional con
los demás poderes públicos. Naturalmente que este marco legal
básico es complementado por otras disposiciones legales de infe-
rior jerarquía que reglamentan su organización y actividad.
En la mayoría de los casos, el DP es un representante del Poder
Legislativo. Entrelas contadas ymás importantes excepciones aesta

40 PAREJO ALFONSO, Luciano, "El Defensor del Pueblo como institución


de control de la Administración Pública: contenido y alcance de su fun-
ción, procedimiento de actuación y tipos, efectos y publicidad de sus
resoluciones", en Debate Defensorial, Revista de la Defensoría del
Pueblo, N° 1, Tarea Asociación Gráfica Educativa, Lima, 1998, pág. 9.
41 MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la protección de los dere-
chos del hombre", op. cit., pág. 799.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 325

regla, encontramos el "comisionado parlamentario" inglés42 yel


"mediateur" francés 43 , incorporados formalmente en el Poder Eje-
cutivo yde quien depende su designación, estructura y tarea.
Pese a su estrecha vinculación con el órgano legislativo, el DP
goza de autonomía funcional e independencia de cualquier poder
del Estado en el cumplimiento de sus funciones.
Es conveniente que la persona que ocupe el cargo de DP, cuen-
te con un incuestionable prestigio personal dentro de la sociedad
en la que le toque desempeñar sus actividades, pues más allá de
las cualidades técnicas que también debe reunir, gran parte de su
poder radica en su autoridad moral e intachable trayectoria.
El objeto del control llevado a cabo por el DP recae sobrelas irre-
gularidades, deficiencias, imperfecciones, errores e injusticias que
por acción u omisión pudiera llegar a cometer la Administración

42 N o encontramos mayores planteos en el derecho inglés en relación


a la ubicación institucional-dentro del ámbito del Poder Ejecutivo-
del comisionado parlamentario, debido a que existe una gran confianza
social en que la Administración Pública actuará dentro de los límites
jurídicos establecidos, además del profundo respeto del que gozan sus
funcionarios. Como señala Geoffrey MARSHALL, "[. . .] En Gran Breta-
ña se puede criticar a los administradores, pero no se siente una aver-
sión activa hacia ellos [. ..] En consecuencia, la insatisfacción con la
Administración y las propuestas de reforma han tendido a concen-
trarse en los recursos parlamentarios [ .. .]" (MARSHALL, Geoffrey, "El
Reino Unido", op. cit., pág. 233).
43 Al igual que en el caso inglés, la Administración francesa siempre
gozó de un merecido prestigio por su eficacia y transparencia, que hi-
cieron durante mucho tiempo innecesario un control externo de sufun-
cionamiento. "Sin embargo -señala Osvaldo GOZAÍNI- algunos pa-
decimientos endémicos de toda administración de justicia como la
celeridad en los trámites y cierta dificultad de competencia material
para definir la procedencia de la queja, llevó a legisladores france-
ses a buscar en el ombudsman una alternativa más de protección al
ciudadano [, ..1" (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del
defensor del pueblo (ombudsman)").

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326 JORGE ORGAZ

Pública, es decir que su misión no se limita a las conductas carac-


terísticamente delictivas de esta última.
La princip al misión encomendada a este órgano de control, como
lo dijimos, consiste en la tutela de los derechos humanos, para lo
cual podrá utilizar un arsenal de medidas que van desde la simple
crítica dirigida alas autoridades públicas responsables de su vio-
lación, pasando por la elaboración de propuestas legislativas y has-
ta el ejercicio de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes tendientes al restablecimiento del ordenjurídico le-
sionado.

B. El defensor del pueblo en el orden federal

1. Antecedentes

La poderosa onda expansiva alcanzada por la figura del DP a


nivel mundial también se hizo sentir en nuestro país, fundamen-
talmente de la mano de la recuperación democrática ocurrida en
el año 1983.
Como era lógico suponer, a partir de aquel trascendental mo-
mento de nuestra historia como N ación, la problemática relacio-
nada a la vigencia y tutela de los derechos humanos adquirió un
lugar de preferencia en el debate institucional argentino.
En esta dirección incorporaron también el DP las Constitucio-
nesdeCórdoba,LaRioja,RíoNegro,Salta,SanJuanySanLuis;
las normas provinciales como la ley 348 de Tierra del Fuego y las
municipales, como la ordenanza 40.381, que establecía en el ám-
bito de la ciudad de Buenos Aires al primer Controlador General
Comunal.
Al igual que en otras tantas instituciones, el derecho público
provincial y municipal se constituyó en este tema en fuente direc-
ta e ineludible de la reforma de la Constitución Nacional de 1994.
También se presentaron numerosos y variados proyectos de ley
en el seno del Congreso N acional a los fines de la creación y regu-
lación del DP, ya sea en forma general o especial.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 327

Entre aquellos que regulaban genéricamente al mismo, pode-


mos mencionar la propuesta legislativa de los entonces senadores
nacionales por la Provincia de La Rioja, Eduardo MEN~y Libra-
doSANcHEz.
Este proyecto que seguía los lineamientos establecidos por la
legislación española45 , adquiriría una determinante influencia en
el derecho argentino, porque luego de dos intentos frustrados en
los años 1985y 1987, en 1993 significó la base de la ley 24.28446 ,

44 Humberto QUIROGA LAVIÉ afirma que Eduardo MENEM fue el "pio-


nero" en la creación legislativa del Defensor del Pueblo en nuestro
país (QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la
Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", op. cit.,
pág. 269).
45 El Defensor del Pueblo fue incorporado a la Constitución de 1978 en

su arto 54, que dice: "Una ley orgánica regulará la institución del
Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales,
designado por éstas para defensa de los derechos comprendidos en
este título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Adminis-
tración, dando cuenta a las Cortes Generales". En cuanto a su legiti-
mación procesal, y con el fin de que pueda cumplir debidamente su
cometido que se asocia directamente a la protección de los derechos
fundamentales, el arto 162, en sus incs. a y b, autoriza al Defensor del
Pueblo español a interponer el recurso de inconstitucionalidad y de
amparo, respectivamente. La ley orgánica que reglamenta el funcio-
namiento de la defensoría del pueblo es la número 3, del 6 de abril de
1981, que cuenta con treinta y siete artículos, divididos en cuatro tí-
tulos j unto a una disposición transitoria final. Sin entrar en detalles,
el Defensor del Pueblo español es un órgano unipersonal, vinculado
formalmente a las Cortes Generales -poder legislativo- aunque con
autonomía funcional respecto de cualquier poder del Estado, cuya
misión sustancial consiste en la defensa de los derechos fundamen-
tales establecidos en la Constitución frente a los ataques que contra
ellos realizan las autoridades públicas (cfr. MAIORANO, Jorge Luis,
"Apuntes para un debate parlamentario: el Defensor del Pueblo es-
pañol",op. cit., pág. 1145).
46 Adla, LIV-A-30.

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328 JORGE ORGAZ

que junto a su modificatoria, ley 24.37947 , reguló por primera vez


al DP nacional, reglamentando en la actualidad el arto 86 de la
Constitución N acional.
También otros legisladores nacionales promovieron sus inicia-
tivas, como Auyero, Vanossi, Gentile, González, por mencionar sólo
algunos. Fuera del terreno político, merece destacarse la propuesta
presentada por el profesor PADILLA.
Además, existieron alternativas legislativas que propiciaban
la creación de defensorías del pueblo con competencias especiales,
como la "Oficina del Comisionado paraAsuntos Militares", presen-
tada por el ex diputado nacional Casella.

2. El defensor del pueblo en la Constitución Nacional

La Carta Magna Nacional sancionada en 1853 no contempla-


ba la institución del DP, motivo por el cual la doctrina debatía si
para su creación era suficiente la sanción de una ley, o, por el con-
trario, se hacía necesaria una reforma constitucional.
Enrolados en la primera postura, encontramos a PADILLA48 Ya
GoZAÍNI49 , para quienes al Congreso N acionalle bastaba la sanción
de una ley federal común a los fines de atribuir poderes de control
específicos a un organismo que, como el DP, estaría subordinado
jerárquicamente a aquél.
Para otros, conBIDART CAMPOS50 ala cabeza, la posición expuesta
podría generar conflictos relacionados con la posibilidad de actua-
ción del DP en lo que conocemos como "zona de reserva" de los otros

47 Adla, LIV-D-4392. Esta ley fue promulgada el 11 de octubre de 1994,


con el objeto de adaptar las disposiciones de la ley 24.284 al nuevo arto 86
de la Constitución Nacional incorporado tras su reforma de 1994.
48 PADILLA, Miguel, "La Constitución y el ombudsman", en ED, 109-967.
49 GOZAíNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor del
pueblo (Ombudsman)".
50 BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada,
t. III, pág. 330. Recordemos que para el prestigioso constitucionalista

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 329

poderes, por lo que recomendaba su incorporación al texto de la


Constitución Nacional.
Lo cierto es que este órgano de control recién fue incorporado a
la Carta Magna N acional a través de su reforma del año 1994, con-
solidando yj erarquizando la tendencia legislativa que venía insi-
nuándose sobre la materia. La gran expectativa que despertó esta
institución se demuestra con la gran cantidad de proyectos presen-
tados en el seno de la Convención Nacional Constituyente enca-
minados a lograr su inclusión·en la Ley Suprema de los argenti-
nos. 51
La Comisión encargada del tratamiento de los órganos de con-
trol elaboró un despacho consensuado, tratando de acercar las dis-
tintas posiciones existentes y tomando como propuesta orientadora
básica a la elaborada por Eduardo MENEM. Finalmente y sin ma-
yores modificaciones, fue aprobado por la Comisión Redactora.
Es el nuevo arto 86 de la Constitución N acional52 el que contem-
play otorga el marco jurídico fundamental al DP, señalando que:
"El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido
en el ámbito del Congreso de la N ación, que actuará con plena au-
tonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y de-
más derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución

argentino, el Defensor del Pueblo es un órgano extrapoder que goza


de plena autonomía funcional para el ejercicio de sus funciones, mo-
tivo por el cual puede llevar a cabo su actividad fiscalizadora de la
Administración Pública sin que ello signifique una fractura del clási-
co principio de división de poderes.
51 Entre las diversas propuestas podemos citar los trabajos de los con-
vencionales nacionales Bercoff, Bravo, Berhongaray, Cappelleri, Carde-
sa, Carrió, Cullen, Dressino y Mercado Luna, Maqueda, Massaccessi
y Verani, Menem, Ortiz Pellegrini, Paixao, Rosatti, entre otros.
52 La ubicación de esta norma la encontramos en la Segunda Parte
(Autoridades de la N ación), Título Primero (Gobierno Federal), Sec-
ción Primera (Del Poder Legislativo), Capítulo Séptimo (Del Defen-
sor del Pueblo) de la Constitución Nacional.

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330 JORGE ORGAZ

y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de laAdministración; y


el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designa-
do y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes
de los miembrospresentesde cada una de las Cámaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo
cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán
regulados por una ley especial".

Caracteres
Las principales características del DP nacional (de ahora en
más, DPN) las extraemos del contenido del arto 86 de la Carta
MagnaFederal conjugado con las disposiciones de su leyreglamen-
taria N° 24.284 (de aquí en adelante LRDPN) y su modificatoria,
ley N° 24.379.
Señalamos entonces que en caso de conflicto entre estas leyes y
la norma constitucional deberá prevalecer siempre la interpreta-
ción que otorgue primacía a esta última.

Denominación
Entre las diversas formas utilizadas para designar a este órga-
no de control 53 el constituyente nacional optó por la más común en
el ámbito del derecho latinoamericano, es decir, la de DP, a secas.

Función
Es el propio arto 86 de la Constitución Nacional, como hemos
visto, el que expresa que la misión del DPN consiste en "[. .. ] la

53 Véase punto III.1.2.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 331

defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,


garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes
[. ..]".
Cuando la norma constitucional en análisis se refiere a "dere-
chos humanos", lo hace en el sentido más extenso del término,
involucrando las disposiciones de la Carta Magna Federal que con-
forman el catálogo de derechos inalienables de los que son titula-
res todos los habitantes de nuestro país. Situamos aquí a los dere-
chos individuales o de ''primera generación", alos derechos nacidos
del constitucionalismo social o también conocidos como de "segun-
da generación".
Al hablar de los "demás derechos", la protección se expande a
todos aquellos que han sido incorporados por la reforma constitu-
cional de 1994, mediante la ampliación de la Primera Parte de la
Carta Magna Federal-por ejemplo, los derechos que protegen a
los usuarios, a los consumidores o al medio ambiente--, y a través
del arto 75, inc. 22, que recepta los principales instrumentos inter-
nacionales referidos a derechos humanos ubicándolos en la cima
del ordenamiento jurídico argentino, y que caen bajo el rótulo de
derechos de "tercera generación".
En relación a las "garantías", el DPN tutela sin distinciones to-
das las acciones que sean idóneas para defender los derechos con-
sagrados por la Constitución Nacional, entre las que se destacan
el amparo, el hábeas data, el hábeas corpus, entre otras.
Por último, los "intereses" comprenden las situaciones que no
quedan comprendidas en las anteriores y que merecen la tutela del
DPN, sin importar que sean legítimos o simples a tal fin.

Naturaleza institucional
El DPN, como en la gran mayoría de los ejemplos mencionados
a nivel del derecho comparado, es un representante del parlamen-
to que se encarga de su elección conforme el procedimiento esta-
blecido por el arto 2° de la LRDPN.
Dicha norma establece que ambas Cámaras del Congreso dela
N ación participan de la elección del DPN mediante la conforma-

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ción de una Comisión Bicameral permanente integrada por siete


senadores y siete diputados, y cuya composición debe mantener la
proporción de la representación del cuerpo.
En un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la pro-
mulgación de esta ley, o luego, cuando cadaDPN concluya suman-
dato, la Comisión Bicameral reunida bajo la Presidencia del pre-
sidente del Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres
candidatos para designar en el cargo, entre los que puede encon-
trarse el funcionario que hasta ese momento se desempeña en el
puesto y aspira -por única vez- a un nuevo período. A los fines
de su funcionamiento, las decisiones en el seno de dicha Comisión
se adoptarán por mayoría simple.
Corresponde que dentro de los treinta días siguientes al pronun-
ciamiento de la misma, ambas Cámaras elijan por el voto de dos
tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propues-
tos; si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayo-
ría exigida, deberá repetirse hasta alcanzarse y, fmalmente, si los
candidatos propuestos para la primera elección son tres ytampo-
co se alcanzara el quórum, las nuevas votaciones se tendrán que
hacer solamente con la participación de los dos candidatos más
votados, recurriéndose entonces en este último caso a una suerte
de "ballotage" en la elección del DPN.
Luego, y conforme lo estipula el arto 5° de la LRDPN, la desig-
nación delDPN adquiere la forma de una resolución conjunta sus-
crita por los presidentes de las Cámaras de Senadores y de Dipu-
tados, debiéndose publicar en el Boletín Oficial y en el Diario de
Sesiones de cada una de ellas.
Antes de comenzar con sus tareas, el DPN electo toma posesión
de su cargo ante las autoridades de ambas Cámaras prestandoju-
ramento de cumplir debidamente la misión que le ha sido encomen-
dada.
Esta relación institucional entre el DPN y el Congreso -que
encuentra como nexo alamencionada Comisión Bicameral-pro-
duce ciertos efectos para aquél.
En primer lugar, el DPN tendrá la obligación de presentar un
informe anual antes del31 de mayo ante ambas cámaras legisla-

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 333

tivas 54 y, en segundo término gozará de las mismas inmunidades


y privilegios que la Constitución Nacional reconoce a los senado-
res y diputados nacionales. 55
Esta última garantía fue incluida en el texto del arto 86 de la
Carta Magna Nacional a petición del entonces convencional na-
cional cordobés Ortiz Pellegrini, quien sostuvo que si el DPN era
un delegado del Congreso Nacional, era elemental que tuviera
iguales inmunidades que los integrantes de este cuerpo delibera-
tivo, que le aseguraran llevar adelante su misión con éxito, efica-
cia y, fundamentalmente, total libertad. 56
Sin embargo, todo lo dicho hasta aquí no implica subordinar la
actuación del DPN a las decisiones del órgano legislativo federal,
pues aquél ejerce sus atribuciones con plena autonomía funcional
y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad pública, confor-
me lo establece enfáticamente la primera parte del arto 10 de la
LRDPN.
En tal sentido, y resaltando su naturaleza de "órgano extrapo-
deres", BIDART CAMPOS enseña que "[. . .Jla ubicación normativa con-
gresional no implica que forme parte del Congreso, y mucho menos
que guarde dependencia respecto de él [ .. .]'.57
Por otra parte, el DPN resulta favorecido enla libre toma de sus
decisiones con las facultades que la LRDPNle reconoce de organi-
zar su estructura orgánica, funcional y administrativa, de nom-

54 Art. 31, primera parte, de la LRDPN. Además, el artículo prevé la


posibilidad de la presentación de informes especiales ''[. . .] cuando la
gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejasen [. ..J".
55 Arts. 68 y 69 de la Constitución Nacional; arto 12 de la LRDPN.
56 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la
Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", op.
cit., pág. 274; MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit.,
pág. 112.
57 BmART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada,

t. III, pág. 325.

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334 JORGE ORGAZ

brar SU personal58 , de dictar su reglamento interno 59, y de adminis-


trar su propio presupuesto mediante el servicio administrativo
financiero con el que cuenta. 60

Requisitos personales
El arto 4° de la LRDPN establece que para ser elegido DPN so-
lamente se requiere ser argentino nativo o por opción y haber cum-
plido la edad de treinta años.
Las condiciones se agravan para quienes lo auxilien en el cum-
plimiento de sus tareas, ya que según surge del arto 13 de la
LRDPN, además de las señaladas en el párrafo precedente, quie-
nes se desempeñen como alguno de los dos adjuntos con los que
cuenta el DPN deberán ser abogados, con ocho años de ejercicio
profesional o tener una antigüedad computable, como mínimo, en
cargos de cualquier poder del Estado o en la docencia universi ta-
ria, además de tener amplios conocimientos en derecho público.
Debe tenerse en cuenta también que el ejercicio del cargo de
DPN es incompatible con el desempeño de otra actividad pública,
comercial, profesional o política, permitiéndosele únicamente la
docencia. 61

Mandato
La norma del arto 3° de la LRDPN dice que el mandato del DPN
dura cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez según el
procedimiento que analizamos anteriormente.
Asuturno,elart.10delaLRDPN dispone que el cese del DPN
en sus funciones se produce por la presentación de su renuncia, por
el vencimiento del plazo de su mandato, por una incapacidad so-

58 Art. 33, primer párrafo, de la LRDPN.


59 Art. 34 de la LRDPN.
60 Art. 36 in fine de la LRDPN.
61 Art. 7° de la LRDPN.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 335

breviviente, por haber sido condenado mediante sentencia firme


por la comisión de un delito doloso o por la notoria negligencia en
el cumplimiento de los deberes propios de su cargo o por haber in-
currido en alguna de las situaciones de incompatibilidad previs-
tas por la ley reglamentaria.
Seguidamente, el arto 11 de la LRDPN afirma que si el DPN se
encuentra bajo una incapacidad sobreviviente o ha actuado conne-
gligencia o incurrido en incompatibilidades en el ejercicio de su
cargo, para apartarlo de su actividad se requiere el voto de los dos
tercios de los miembros presentes de ambas cámaras, previo debate
y audiencia con el mismo, al que se garantiza plenamente su dere-
cho de defensa.
Finalmente, en todas estas situaciones yen los casos de muer-
te, imposibilidad o suspensión temporal, los adjuntos podrán re-
emplazarprovisoriamente al DPNhasta tanto se designe un nue-
vo ocupante del cargo. 62

Procedimiento
1) Forma de actuación
El arto 14 de laLRDPN sostiene que el DPN puede iniciar o con-
tinuar de oficio o a petición del interesado toda clase de investiga-
ciones comprendidas en el área de su competencia.
En este último caso, resulta oportuno precisar que la interven-
ción del DPN no constituye una instancia obligatoria, ya que como
enseña MAIORANO, "[. ..] no es un defensor oficial ni de pobres y au-
sentes[. .. ]'.63
Entonces, para el esclarecimiento de un problema de suincum-
bencia, una persona siempre tendrá la opción de recurrir al DPN o
plantear directamente los respectivos recursos administrativos
o acciones judiciales pertinentes por ante las autoridades compe-

62 Art. 13, primer párrafo, de la LRDPN.


63 MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pág. 112.

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tentes, cuyos plazos 64 no se interrumpen por el inicio de la trami-


tacióndela queja ante aquél, conforme lo estipula el arto 22, segundo
párrafo, de laLRDPN.
Además, si una vez iniciada la tramitación de un reclamo por
ante el DPN el particular decidiera continuar con ella individual-
mente, se produce la suspensión de la actuación que dicho organis-
mo venía desarrollando. 65

2) Objeto
Toda la actividad desplegada por el DPN recae sobre los actos,
hechos u omisiones en los que incurra la Administración Públi-
ca nacional y sus agentes que signifiquen el ejercicio ilegítimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negli-
gente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones,
incluyendo aquellos capaces de perturbar o limitar el efectivo goce
de los derechos por parte de la comunidad en general.
Por la extensa enumeración de situaciones, desde el punto de
vista objetivo el poder de control con el que cuenta el DPN no sólo
se limita a los actos, hechos u omisiones que vulneran el ordena-
miento jurídico en cualquiera de sus esferas, sino que se extiende
a muchas otras actuaciones que la doctrina francesa y anglosajona
consideran ejemplos de "mala administración".
Obviamente que reconocerle al DPN este amplio campo de ac-
tuaciónresultó de suma importancia, pues comprende situaciones
que antes de su creación quedaban sin fiscalizar por la sola circuns-
tancia de no encuadrar en el clásico y restringido concepto de
antijuridicidad.

64 Según el arto 35 de la LRDPN, recordemos que salvo disposición ex-


presa en sentido contrario, los plazos previstos en dicha normativa
se cuentan en días hábiles administrativos.
65 Art. 21, segundo párrafo, de la LRDP.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 337

3) Sujetos
Partiendo desde una perspectiva subjetiva pasiva, la fiscali-
zación llevada a cabo por el DPN es extensa, pues abarca, según
la regla establecida por el arto 16, primer párrafo, de laLRDPN a
la Administración Pública nacional en su conjunto, esto es, la ad-
ministración centralizada y descentralizada, las entidades autár-
quicas, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las so-
ciedades de economía mixta, las sociedades con participación
estatal mayoritaria, y todo otro organismo del Estado nacional cual-
quiera fuere su naturalezajurídica, denominación, ley especial que
pudiera regirlo, o ellugar del país donde preste sus servicios.
Sobre este tema, el despacho discutido en su momento por la
Comisión Redactora de la Convención Constituyente de 1994, se-
ñalaba que el poder de control del DPN se limitaba a "las funcio-
nes administrativas estatales", conlo cual los concesionarios de los
servicios públicos privatizados escapaban al mismo.
Sin embargo, y luego de un arduo debate en el seno de aquella
Comisión, el texto definitivo de la Constitución N acional--con me-
jortécnica yfundamento-dispuso que corresponde a aquél "[.. .]
el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas
[. . .]', quedando incluidos, por lo tanto, los prestatarios de los ser-
vicios públicos privatizados, fundamentalmente a partir del co-
mienzo de la última década del siglo pasado. Los lineamientos
establecidos por la norma constitucional son similares a los del
art.17delaLRDPN.
El cambio en la redacción de la norma merece resaltarse por-
que, coincidiendo con QUIROGA LAVIÉ, se hacía necesario un "[. ..]
mayor control para actividades que normalmente se ejercen a par-
tir de monopolios autorizados por la ley o por la concesión que los
habilita. Beneficio indudable para una sociedad donde los usuarios
de estos servicios son prácticamente la totalidad de sus integrantes
[. •. 1'.06

66 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina


comentada, Zavalía Editor, Bs. As., 1996, pág. 537. En su carácter de
Convencional N acional Constituyente en 1994, el autor fue quien pro-

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La parte final del arto 16 de la LRDPN, exceptúa de la esfera de


contralor propia del DPN, al Poder Judicial, al Poder Legislativo,
a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires y a los organis-
mos de defensa y seguridad.
Esta solución legal que veda la posibilidad de control del Poder
Judicial Federal y del Congreso Nacional por parte del DPN fue
seguida por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
laNaciónenelcaso"FríasMolina,NélidaN.r1CajaNacionaldePre-
visiones para el Personal del Estado y Servicios Públicos"67 del mes
de setiembre de 1996.
En este pleito, más de sesenta mil jubilados reclamaban a la
Administración Pública el reajuste de sus haberes por entender que
les correspondía conforme a la legislación vigente en la materia.
El DPN pidió participación en el expediente formulando un pe-
dido de ''pronto despacho" en la resolución de las causas, teniendo
en cuenta las particularidades de las mismas -entre éstas, la edad
y escasos recursos de los interesados eran determinantes.
Su solicitud se fundamentó en el arto 8° de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos que obliga a los Estados parte a to-
martodas las medidas necesarias que aseguren un procedimien-
to rápido y efectivo para la defensa de los derechos. En esta
oportunidad, el DPN también remarcó que su actuación se limi-
taba al control de la actividad administrativa del Poder Judicial,
dejando de lado lafunciónjurisdiccional que el ordenamiento cons-
titucionalle asigna con carácter exclusivo.
Pese a ello, el Alto Tribunal desestimó la solicitud del DPN, con-
siderando que"[. . .] el art.16 de la ley 24.284, dispone que el Poder
Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defen-
soria del Pueblo, y concretamente el arto 20 del mismo ordenamien-
to establece que si la queja del afectado se formula contra personas,
actos, hechos u omisiones que no están bajo la competencia del De-

puso el cambio analizado, recibiendo el apoyo de sus pares Alfredo Bra-


vo, César J aroslavsky y Cristina Figueroa.
67 LL, 1997-A-67.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 339

fensor del Pueblo, o si se formula fuera del término previsto legal-


mente, el Defensor del Pueblo estará facultado para derivar la que-
ja a la autoridad competente [. ..J'.
Esta sentencia que limita sustancialmente la legitimación del
DPN, ha recibido, desde diversos ángulos, cuestionamientos de la
doctrina.
Por ejemplo, BIDART CAMPOS no duda en señalar que "[. . .] la ac-
tividad del congreso, en cuanto se despliega en el ámbito adminis-
trativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo
[ .. .J', al igual que la actividad administrativa llevada a cabo por
el Poder Judicial de la N ación, ante la cual su legitimación no se
diluye "[. . .]cuando frente a dilaciones procesales que aparecen como
lesivas de derechos de losjusticiables en orden a la duración razo-
nable del proceso, a la tutelajudicial eficaz, y a la sentencia oportu-
na y útil, [. . .]pretende impulsary acelerar lajurisdicción del tri-
bunal, no como una forma de interferir en la funciónjudicial propia
y exclusiva de losjueces, sino en auxilio de las partes para resguar-
dar sus derechos en el proceso [. . .J'. 68
Además, QUIROGA LAVIÉ aclara que en este caso "[. . .] el Defen-
sor del Pueblo se hace parteeneljuicio pidiendo unprontodespa-
cho, sin abogar en relación al fondo del asunto [. . .]'.69

68 BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t.


III, pág. 329.
69 Sobre este punto, este autor plantea una serie de interrogantes: "[. . .]
¿cuál es el término que tiene la Corte para producir sentencia? En el
caso Frías Molina la presentación del Defensor del Pueblo se hizo a
los ocho meses y veinticinco días de ingresado el recurso extraordi-
nario a la Corte, sin que en ese tiempo se hubiere producido tramita-
ción alguna en el ámbito del Alto Tribunal. Se advierte, en consecuen-
cia, que la Corte no se encuentra limitada por los sesenta días hábiles
que prescirbe el arto 34.3.b. del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación. ¿Por qué no se encuentra limitada la Corte por dicha re-
gla, cuando sus sentencias tienen el carácter de definitivas y ella es
un 'tribunal colegiado' en los términos de la citada norma procesal?
[ ... ]" CQUIROGA LAVIÉ, Humberto, "El Defensor del Pueblo ante los es-
trados de la Justicia", enLL, 1995-D-I060 y ss.).

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340 JORGE ORGAZ

Por su parte, SPOTAsostiene que la sentencia de la Corte Supre-


maincurre en un "[. .. ] error de valoración y, lo que es peor, de con-
cepto [. . .J', pues "[.. .J no medió en aquella causa ningún pedido o
exhortaciónalPoderJudicial[.. .JsinoqueelDefensordelPueblo
intentó coadyuvar procesalmente con la actora. Esa figura de la
coadyuvación procesal está perfectamente reconocida, porejemplo,
en el derecho constitucionalprocesal norteamericano. Además es, en
nuestro derecho, por el Defensor del Pueblo, una petición legítima
[. .. j.70

Por otro lado, cuando la Constitución Nacional afirma que en-


tre las misiones del DPN se encuentra la de controlar "las funcio-
nes administrativas públicas", se refiere a éstas de manera gené-
rica y sin distinguir entre ellas, quedando por ende comprendida
la actividad de esta naturaleza desarrollada por la justicia fede-
ral y el parlamento argentino.
Por estas razones, el DPN llegó incluso a plantear la causa bajo
análisis por ante la Comisión Interamericanade Derechos Huma-
nos, basado en los términos de los arts. 10, 80,25 Y44 de la Conven-
ciónAmericana sobre Derechos Humanos 71 , en un intento de re-

70 SPOTA, Alberto Antonio, "El Defensor del Pueblo", enED, N° 9145,


edición del 9 de diciembre de 1996, pág. 1.
71 Artículo 1°. Obligación de respetar los derechos.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respe-


tar los derechos y libertades reconocidos en ella ya garantizar su li-
bre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, re-
ligión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición so-
cial.
Artículo 8°. Garantías judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable por unjuez o tribunal competente, in-
dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

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EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 341

mediar lo que consideró una flagrante denegación de justicia de


miles dejubilados argentinos por parte del Estado Nacional.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma


su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asis-
tido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o
no habla el idioma deljuzgado o tribunal; b) Comunicación previa y de-
tallada al inculpado de la acusación formulada; c) Concesión al incul-
pado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asis-
tido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a
no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coac-
ción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser someti-
do a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de lajusticia.
Artículo 25. Protección judi