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En 2012 se expidió la Ley de Asociaciones Público Privadas, así como su Reglamento, con el objeto
de regular y dar certeza jurídica y económica a los proyectos de contratos de asociación público
privada (APP), es decir, contratos de largo plazo entre el sector público y el sector privado, para la
prestación de servicios en los que se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el
sector privado.
I. REQUISITOS DE LOS PROYECTOS DE APP PARA QUE PUEDAN SER OBJETO DE UN CONTRATO DE
APP
La dependencia interesada en llevar a cabo un proyecto de APP debe, como primer paso, realizar
una serie de análisis y estudios para determinar y comprobar su seriedad y viabilidad. Dichos
estudios y análisis comprenden los aspectos siguientes:
En cuanto a los recursos económicos, los proyectos de APP pueden o no requerir la erogación de
gasto público federal. De requerir tal erogación, los proyectos deben ser analizados y autorizados
por la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiamiento y Desincorporación, para incluirse
en el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación del año siguiente, y, una vez incluído,
estará sujeto a aprobación de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.
II. CONCURSOS
Los proyectos de APP deben someterse a un concurso transparente, en el que se adjudiquen los
proyectos en las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento,
oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
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En los concursos pueden participar todas las personas, físicas o morales, mexicanas o extranjeras
(cabe señalar que la inversión extranjera directa en telecomunicaciones está permitida hasta el
100% en México), que cumpla los requisitos establecidos en la convocatoria, las bases y las
disposiciones aplicables al proyecto de que se trate. Pueden participar individualmente o 2 o más
personas pueden presentar, como consorcio, una propuesta conjunta. Ahora bien, para celebrar el
contrato de APP, la persona física o moral o el consorcio que gane el concurso, debe constituir una
persona moral cuyo objeto o fines sean, de manera exclusiva, realizar las actividades necesarias para
desarrollar el proyecto correspondiente.
Cualquier persona podrá asistir a los actos del concurso, en calidad de observador.
Además, los Concursos deben contar con un testigo social, que debe ser contratado por la
dependencia contratante, cuya participación consiste en lo siguiente:
Convocatoria al concurso
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1. La descripción general del proyecto, los servicios a prestar y, en su caso, la infraestructura a
construir;
2. Las fechas previstas para el concurso, los plazos de la prestación de los servicios y de la ejecución
de las obras de infraestructura, así como las fechas estimadas para el inicio de una y otra; y
3. Los lugares, fechas y horarios en que los interesados podrán adquirir las bases del concurso.
Las bases del concurso debe contener por lo menos los siguientes elementos:
1. Los necesarios para que los participantes estén en posibilidad de elaborar sus propuestas (como
las características y especificaciones técnicas, así como los niveles mínimos de desempeño de
los servicios a prestar, y las características y especificaciones técnicas para la construcción y
ejecución de las obras de infraestructura de que se trate).
2. Los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto.
3. Los términos en que está permitida la subcontratación.
4. El proyecto del contrato, con la distribución de los riesgos.
5. Los proyectos de autorizaciones que se requieran.
6. Las garantías que los participantes deban otorgar;
7. El idioma o idiomas, además del español, en que en su caso las propuestas podrán presentarse;
y
8. Los criterios, claros y detallados, para la evaluación objetiva de las propuestas y la adjudicación
del proyecto.
Cabe resaltar que existe la prohibición expresa de establecer requisitos que tengan como resultado
limitar el proceso de competencia y libre concurrencia.
Consultas y aclaraciones
Los concursos tienen una o más etapas de consultas y aclaraciones para contestar por escrito las
dudas y preguntas que los participantes presenten.
Las propuestas se deben de presentar en sobres cerrados, que se abren en sesión pública.
En cada concurso, los concursantes sólo pueden presentar una propuesta, con su oferta técnica y
su oferta económica. Las propuestas se presentan en firme, obligan a quien las hace y no son objeto
de negociación.
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Puede intervenir en el acto de presentación y apertura de las propuestas cualquiera que presente
un escrito en el que manifieste, bajo protesta de decir verdad, que cuenta con las facultades
suficientes para ello.
En la evaluación de las propuestas, la convocante verifica que cumplan con los requisitos señalados
en las bases, y que contengan elementos suficientes para desarrollar el proyecto.
Sólo pueden considerarse los criterios establecidos en las propias bases, siempre que sean claros y
detallados y permitan una evaluación objetiva que no favorezca a participante alguno.
Fallo
La convocante debe elaborar un dictamen que sirve de base para el fallo, en el que se haga constar
el análisis de las propuestas, las razones para admitirlas o desecharlas, la comparación de las
mismas, y los elementos por los cuales la propuesta ganadora es la que ofrece las mejores
condiciones para el Estado.
El contrato de APP debe contener, como mínimo lo siguiente, entre otras cosas:
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3. La relación de los inmuebles, bienes y derechos afectos al proyecto y su destino a la terminación
del contrato;
4. El régimen financiero del proyecto, con las contraprestaciones a favor del desarrollador;
5. El régimen de distribución de riesgos;
6. El plazo para el inicio y terminación de la obra, para el inicio en la prestación de los servicios, así
como el plazo de vigencia del contrato y, en su caso, el régimen para prorrogarlos;
7. El régimen de penas convencionales y de sanciones por incumplimiento de las obligaciones de
las partes; y
8. Los procedimientos de solución de controversias.
Vigencia
Los plazos de los contratos, con sus prórrogas, son los necesarios para el desarrollo del proyecto de
APP, sin poder exceder, en su conjunto, de 40 años.
Garantías
Se puede prever en las bases del concurso que el desarrollador debe otorgar garantías. En este caso,
su costo no debe exceder del equivalente al quince por ciento del valor de las obras durante la
construcción de la infraestructura, ni del equivalente al diez por ciento de la contraprestación anual
por los servicios mismos durante la prestación de los servicios.
Cuando lo permita la rentabilidad del proyecto, y según se haya establecido en las bases del
concurso y en el contrato, la dependencia contratante puede exigir al desarrollador:
1. El reembolso del valor de los inmuebles, bienes y derechos utilizados en el proyecto que hayan
sido aportados por la dependencia;
2. El reembolso de las cantidades por concepto de remanentes y otros rubros;
3. El pago de derechos por la supervisión y vigilancia de la ejecución de la obra o de la prestación
de los servicios; o
4. Cualquier otra que las partes estipulen.
Seguros
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Los seguros que la sociedad desarrolladora debe contratar y mantener vigentes deben cubrir, por
lo menos, los riesgos a que estén expuestos los usuarios, la infraestructura y todos los bienes afectos
al servicio, así como los de responsabilidad civil.
Los derechos del desarrollador derivados del contrato de APP pueden darse en garantía a favor de
terceros, o afectarse de cualquier manera, en los términos y condiciones que se establezcan en el
contrato de APP y previa autorización de la dependencia contratante.
La dependencia puede contratar con terceros servicios de control y supervisión de los proyectos.
Prórrogas
El desarrollador tiene el derecho de solicitar prórroga de los plazos del contrato, cuando éstos se
demoren por causas imputables a la dependencia contratante, y a recibir las indemnizaciones
previstas en el contrato, por los daños originados por dichas demoras.
Además, previo al vencimiento de la vigencia original del contrato, las partes pueden acordar
prórrogas y, en su caso, revisar las condiciones del contrato.
Durante la vigencia original de un proyecto de APP, sólo pueden realizarse modificaciones a éste
cuando las mismas tengan por objeto:
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Con objeto de restablecer el equilibrio económico del proyecto, el desarrollador tiene derecho a la
revisión del contrato cuando, derivado de un acto administrativo, legislativo o jurisdiccional,
aumente sustancialmente el costo de ejecución del proyecto, o se reduzcan, también
sustancialmente, los beneficios a su favor. Para estos efectos, se entiende que las variaciones citadas
son sustanciales cuando sean duraderas y pongan en riesgo la viabilidad financiera del proyecto.
Sanciones
El incumplimiento de las obligaciones del contrato de APP da lugar a las penas convencionales
pactadas en el propio contrato, las cuales podrán incluir reducciones en las contraprestaciones a
favor del desarrollador.
La dependencia contratante puede dar por terminado el contrato de APP cuando concurran razones
de interés general, o bien cuando por causas justificadas se extinga la necesidad de requerir los
bienes o servicios originalmente contratados y se demuestre que de continuar con el cumplimiento
de las obligaciones pactadas se ocasionará algún daño o perjuicio al Estado.
En caso de terminación anticipada por causas no imputables al desarrollador, éste tendrá derecho
a recibir el reembolso de gastos e inversiones que demuestre haber realizado, no recuperables,
pendientes de amortización. El monto se calculará en los términos y condiciones pactados en el
contrato. El pago se hará dentro de un plazo no mayor a 90 días hábiles posteriores a la presentación
de la solicitud y documentación que la soporte.
Por otra parte, los contratos de APP pueden rescindirse por las siguientes causas:
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Controversias – Comité de Expertos
En caso de divergencias de naturaleza técnica o económica (no jurídicas), las partes del contrato de
APP deben tratar de resolverlas de mutuo acuerdo y con apego al principio de buena fe.
En el evento de que las partes no lleguen a acuerdo en el plazo pactado y, en su caso, en su prórroga,
deben someter la divergencia a un comité integrado por tres expertos en la materia de que se trate,
designados uno por cada parte y el tercero por estos últimos.
El comité emite un dictamen que, de ser aprobado por unanimidad, es obligatorio para las partes.
De lo contrario, quedarán a salvo los derechos de cada una de ellas.
Las partes de un contrato de APP pueden convenir un procedimiento arbitral, de estricto derecho,
para resolver las controversias que deriven sobre el cumplimiento del propio contrato en términos
de lo dispuesto en el Código de Comercio de México.
El laudo es obligatorio y firme para ambas partes. En su caso, en su contra sólo procede el juicio de
amparo.
Jurisdicción