Procedimiento : hes Susaos 5 Materia : Recusacién de Jueces Arbitros Demandante + Sociedad Concesionaria BASS: o R.U.T. : 96.994.390-5 2 Representante : Carlos Fuenzalida Inostroza, RUT. : N° 6.917.773-5 Representante : Alvaro Martinez Carrasco Ri : N° 11.907.587-4 ‘Abogado Patrocinante Y Apoderado 2 Femando Urrutia Bascufian R.U.T. = 9.070.188-6 ‘Apoderado : Jorge Boldt Siva R.U.T. 2 18.274,350-5 ‘Apoderado : Karen Wemer Feris R.U.T. : 15.644.141-4 Demandado : Antonio Bascufian Valdés RUT. 2 2,064. 859-3 Demandando 2 Raiil Tavolari Oliveros R.ULT. > 5.486. 097-8 Demandando : Joaquin Montero Ossandén R.U.T. : 2, 159,094 -F En Lo Principal: Formula recusaci6n de jueces drbitros miembros de Honorable Comisién Arbitral constituida de conformidad al articulo 36 de la Ley de Concesiones de Obras Publicas. Primer Otrosi: Se deciare bastante la causal y se ordene a los Arbitros abstenerse de intervenir. Sequndo Otrosi: Acompafia Documentos. Tercer Otrosi: Ofrece medios de prueba. Cuarto Otrosi: Da cuenta de consignacién. Quinto Otrosi: Personeria. Sexto Otrosi atrocinio y Poder.‘S.J.L. en lo Civil de Santiago Carlos Fuenzalida Inostroza, chileno, casado, ingeniero civil, cédula nacional de identidad N° 6.917.773-5 y Alvaro Martinez Carrasco, chileno, casado, abogado, cédula nacional de identidad N° 11.907.587-4, ambos en representacién de Sociedad Concesionaria BAS S.A. (‘la Sociedad Concesionaria’, “el Concesionario" 0 “BAS"), titular de la concesi6n de obra publica fiscal denominada “Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria Grupo 1” (‘la Concesi6n’), domiciliado para estos efectos en Avenida Andrés Bello 2711, Las Condes, Santiago, a S.S. respetuosamente decimos: De conformidad a la facultad contenida en los articulos 117 y 124 del Cédigo de Procedimiento Civil y lo dispuesto en los articulos 196 N°10 y 204 inciso final del Cédigo Orgdnico de Tribunales, respetuosamente venimos en formular recusa en contra de los Miembros de la Honorable Comisién Arbitral constituida segin el articulo 36 det Decreto Ley N°900 del Ministerio de Obras Publicas, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL Ministerio de Obras Pablicas N° 164 de 1991 (en adelante, ‘Ley de Concesiones"), y que conoce actualmente del conflicto suscitado entre Sociedad Concesionaria BAS S.A. y el Ministerio de Obras Publicas (MOP). Se interpone la presente recusacién para solicitar que S.S. inhabilite a los miembros de la Honorable Comisién Arbitral, los sefiores don Antonio Bascufidn Valdés, don Rat Tavolari Oliveros y don Joaquin Montero Ossandé6n, todos domiciliados para estos efectos en Alcantara N° 271, piso 6, Comuna de Las Condes, Ciudad de Santiago, de modo que éstos se inhiban de continuar con el conocimiento del conflicto que actuaimente se tramita ante ellos bajo el Rol 2198-J entre mi representada y el MOP, debiendo seguir conociendo de ellos los Miembros Suplentes de la Comisi6n, ya designados por las partes.1. Antecedentes Generales ‘Antes de referimos propiamente a la recusacién que se formula, realizaremos un breve anélisis del contexto en que se ha designado a la Comisién Arbitral recusada y a los contlictos de los que ha tomado conocimiento. En el mes de enero de 2001, el Estado de Chile lamé a los inversionistas que estuvieran interesados a tomar parte en el proceso de precalificacién de licitantes para los proyectos del “Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria’, el que incluia el disefio, construccién y explotacién de los siguiente recintos carcelarios: a. Alto Hospicio, Primera Regién, con disefio definido de Alta Seguridad, con capacidad para 1.679 intemos, b. La Serena, Cuarta Regién, con disefio dispuesto para Mediana ‘Seguridad y capacidad para 1.656 internos, y c. Rancagua, Sexta Regién, con disefio dispuesto para Alta Seguridad y con capacidad para 1.689 internos. Este programa de concesiones comprende tanto la construccién de la obra pliblica (establecimientos penitenciarios, 0 “EP") como su operacién, de manera tal que el adjudicatario de la concesién debe ocuparse del mantenimiento de la infraestructura construida, asi como también de la alimentacién, aseo, salud y reinserciGn de los miles de internos que ocupan cada establecimiento." Por DS MOP N° 618, de 28 de marzo de 2002, suscrito por los Ministros de Obras Publicas y de Hacienda y por el Presidente de la Repiiblica, publicado en el Diario Oficial de 18 de junio de 2002, el Contrato de Concesién fue adjudicado al grupo lictante “Consorcio B.A.S.”, formado por las sociedades Besalco S.A., Astaldi S.p.A. y Sodexho Chile $.A., las que con fecha 25 de julio de 2002 constituyeron la denominada “Sociedad Concesionaria BAS S.A.”, en cumplimiento de lo exigido en la cldusula 1.7.2 de las Bases de Licitacién (“BALI”). * Lo que incluye la realizaci6n de programas de educacién, atenci6a social y psicolégica, ‘ehabilitaciGn de alcohol y drogas, capacitacién laboral, acceso a trabajo, deporte, recreaciGn, arte y cultura.Con fecha 05 de septiembre de 2011, mi representada present una demanda en contra del MOP para que se pronuncie sobre la existencia de mayores. costos operativos en relacién con los EP incluidos en la Concesién. Entre los conceptos reclamados, se encontraban lo mayores costos por reemplazo de una planta de tratamiento de aquas servidas del Establecimiento Penitenciario de Alto Hospicio por Aduccién directa a la red de alcantarillado. A juicio de esta parte, aquel reemplazo que fue exigido por el MOP y que no estaba contempiado en el Contrato de Concesién, implica un mayor operative que no ha sido compensado a mi representada. ‘Aquel juicio fue conocido por una Comisién Arbitral integrada por los tres Arbitros que en este acto se recusan, los que, mediante sentencia definitiva de fecha 27 de noviembre de 2012 se pronunciaron sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, entre los cuales se encontraba aquel al que he hecho referencia. Pues n, actualmente la misma Comisién Arbitral, integrada por exactamente los mismos étbitros, conoce de una segunda demanda arbitral interpuesta por mi representada en contra del MOP, y que se refiere a la existencia de otros mayores costos operacionales que ha experimentado esta parte. Sin embargo, entre esos mayores costos existen conceptos idénticos (aunque referidos otro Establecimiento Penitenciario) que aquellos demandados en el primer juicio. En particular, me refiero al mayor costo por reemplazo de planta de tratamiento de La Serena por Aduccién directa a la red de alcantarillado. En relacién con aquella parte de la demanda, los miembros de la Comisién Arbitral ya emitieron pronunciamiento al fallar el primer juicio. Pero eso no s6lo emitieron pronunciamiento, sino que, como explicaré en este escrito, al rechazar aquel concepto demandado, la Honorable Comisién esgrimié argumentos que van mucho més alld de este caso particular, y dejaron establecido que en su criterio aquel mayor costo no serd admisible bajo ninguna circunstancia, al margen de cual sea el Establecimiento Penitenciario de que se trate.Dicho lo anterior, paso a explicar derechamentte los argumentos de esta recusaci6n. 2. Causal de inhabilidad cuya declaracién se solicita: Art. 196 N° 10 det Cédigo Orgénico de Tribunales. De conformidad a fo dispuesto en el articulo 124 del Codigo de Procedimiento Civil, esta parte viene en solicitar a los Sefiores Miembros de la Honorable Comisién Arbitral que declaren la concurrencia de la causal de recusacién contenida en el articulo 196 N° 10 del Cédigo Organico de Tribunales, que sefiala: “Art. 196: Son causas de recusacién: 10. Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestién pendiente, siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella”. Come hemos adelantado, todos los Miembros de la Honorable Comisién han manifestado su pronunciamiento y dictamen sobre un asunto pendiente entre el Ministerio de Obras Publicas y mi representada, Sociedad Concesionaria BAS S.A., en raz6n de la misma Concesién. Hechos en los que se funda la concurrencia de dicha causal. Con fecha 04 de octubre de 2012, BAS interpuso una demanda arbitral en contra del Ministerio de Obras Publicas, solicitando que se declare que éste ha incumplido los términos de la Concesién por la via de imponer a la Sociedad Concesionaria mayores costos operacionales durante la vigencia de la Concesi6n. Este proceso se tramita bajo el Rol 2198-U. Uno de los conceptos demandados por esta parte corresponde a “mayor costo por reemplazo de planta de tratamiento de La Serena por Aduccién directa a la red”, segtin consta a fojas 73 (vuelta) del expediente. El reemplazo de la Planta de Tratamiento se origina debido al aumento del caudal de disefio de Agua Potable de 200 a 600 litros/habitante/dia y a lasnuevas disposiciones ambientales para el afluente de la Planta de Tratamiento ofertada para el Establecimiento Penitenciario de La Serena. ‘Tal como se sefiala en la referida demanda arbitral, como consecuencia del aumento de caudal de 200 a 600 Its/habitante/dia y a la sobretarita asociada, se determiné conectar directamente al Establecimiento Penitenciario de La Serena a la red de alcantarillado piblico. En razén de dicho cambio, BAS ha incurrido y debera incurrir en mayores costos de Operacién, cuya compensacién es solicitada al Ministerio de Obras Poblicas. Encontréndose pendiente el plazo para presentar la réplica del Concesionario respecto de la contestacién a la demanda interpuesta por el Ministerio de Obras Publicas, mi representada ha sido notificada de la sentencia arbitral dictada por esta Honorable Comisién Arbitral en el proceso denominado “Sociedad Concesionaria BAS S.A. con Ministerio de Obras Publicas” bajo el Rol 2192. ‘Como ya lo sefialamos, dicha sentencia se pronuncia sobre la misma pretensién antes referida, s6lo que atingente al Establecimiento Penitenciario de Alto Hospicio, que forma parte del mismo Contrato de Concesién. En efecto, la sentencia notificada a esta parte con fecha 30 de noviembre de 2012 indica lo siguiente: “CONCEPTO DEMANDADO 2: MAYOR COSTO DE OPERACION Y MANTENCION POR CAMBIO DE PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS SERVIDAS (PTAS) A CONEXION DE ALCANTARILLADO PUBLICO EN EP DE ALTO HOSPICIO". “29. Afiade [retiriéndose a la alegacién de BAS] que ef anteproyecto de Oferta Técnica de BAS para Alto Hospicio consideré una Planta de Tratamiento para un consumo de 200 litros por habitante y por dia para un total de 2.100 habitantes. Que, con posterioridad a la adjudicacién, ef IF presoribié el consumo de 600 litras por habitante y por dia para un total de 2000 habitantes en todos los EP. (....) 32. Estima que existe una diferencia sustancial de costos entre el valor de proporcionar 200 litros por interno y por dia respecto a la cuenta del alcantarillado por consumo real de 600 litros, fa que se obtiene de calcular ladiferencia entre las facturas pagadas y el costo de operacién de la PTAS de la Oferta Técnica” Luego de analizar tanto la respuesta del Ministerio de Obras PUblicas como las evidencias rendidas en el juicio, la Honorable Comisi6n Arbitral rechaz6 el concepto demandado por BAS, indicando lo siguiente: “Septuagésimo quinto. El costo de funcionamiento estimado de una planta que nunca existié y que slo qued6 en etapa de anteproyecto sin haberse ‘materializado con sus costos reales y que por lo demas era insuficiente para las reales necesidades del Establecimiento Penitenciario no puede ser base de comparacién con él costo efectivo de las taritas de la empresa de servicio piblico de alcantarillado. Por otra parte, la Concesionaria al conectarse al alcantarillado puiblico, estaba consciente que éste tendria un costo por el servicio durante la concesién, pero, en cambio, ahorraba el costo de la Planta de Tratamiento y evitaba todos los problemas propios del manejo y ‘mantenimiento de la Planta. La Concesionaria asumi6, por tanto, el mayor costo de operacién que ahora demanda. (...)” “Septuagésimo séptimo. En consecuencia, por las disposiciones de las BALI mencionadas y las razones expuestas en los considerandos anteriores, no se dard lugar a este punto de la demanda”. Como se puede apreciar, esta Honorable Comision ha manifestado su dictamen sobre quién debe asumir los costos de operacién del reemplazo de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas de Alto Hospicio a la Red de Alcantarillado en el caso del Estableci nto Penitenciario de Alto Hospicio. Por otra parte, se encuentra pendiente ante la misma Honorable Comisin y compuesta por los mismos Miembros un pronunciamiento sobre la misma cuestién pendiente, esta vez, relativa al Establecimiento Penitenciario de La Serena, Asi, existe un dictamen previo que fue adoptado por los Miembros de la Honorable Comisién en conocimiento de todos los antecedentes probatorios y argumentativos de un proceso anterior. Indistintamente que se haya resuelto rechazar la pretension de la Sociedad Concesionaria por voto de mayoria, es evidente que todos los Miembrosde la Comisién Arbitral ya expusieron su opinién sobre el asunto, lo que hace procedente su inhabilitacic Cabe tener presente que el Miembro de la Honorable Comisién, don Ratl Tavolari Oliveros, realiz6 una serie de consideraciones en su voto de Prevencién que rola a fojas 115 de la sentencia notificada a BAS, relativas a la ‘oportunidad en que se debieron realizar las reclamaciones por parte de esta Sociedad Concesionaria. Dicha prevencién va mucho més alla del caso concreto al que se referia, y es aplicable al caso en el marco del cual se reciama esta recusacién, de modo que constituye un dictamen sobre el asunto toda vez que parte de los conceptos reclamados (incluido aquél relativo a la Planta de Tratamiento del EP de La Serena) se refieren a costos que se han extendido durante varios semestres. Confirmando la necesidad de que la recusacién sea admitida y no ‘obstante que su dictamen favorece a esta parte, el Miembro de la Honorable Comisién, don Joaquin Montero Ossandén, también manifests y adelanté su Pronunciamiento sobre el tema de los sobrecostos de la Planta de Tratamiento de ‘Aguas Servidas al votar en contra de la decisién adoptada por la mayoria de la Honorable Comisién. En efecto, su voto de minoria estuvo por acoger la pretensién de la Sociedad Concesionaria, sefialando a fojas 124 del fallo, en su considerando 7: “(...) no resulta admisible que la Concesionaria se haga cargo de! mayor costo derivado del mejor estéindar solicitado por la demandada, debiendo por tanto esta Gitima pagar el costo incurrido en la tratar la cantidad de 200 litras/persona/dia y el costo de tratar el consumo real y efectivo alcanzado por el EP gracias a la nueva dotacién instalada en virtud de la instruccién impartida por el IF durante la construccién del recinto carcela Incluso més: el propio Ministerio de Obras Publicas, al contestar la demanda arbitral deducida por esta parte, sefiala en su escrito de fecha 14 de diciembre de 2012:“Finalmente, no podemos dejar de mencionar que la sentencia definitiva dictada por la Honorable Comisién en la causa Ro! 2192-J recogié los argumentos esgrimidos por esta parte en lo que dice relacién al cobro de compensaciones por supuestos mayores costos operacionales por cambio de PTAS @ conexién a alcantarillado publico en el EP de Alto Hospicio, argumentos que hemos reiterado aqui y que, atendido que concurren los mismos antecedentes facticos, son plenamente aplicables al EP de La Serena” “En razén de lo anterior, son también aplicables los criterios y decisiones establecidos por la Honorable Comisién para rechazer las ‘compensaciones pretendidas por la demandante en este concepto, los que a continuacién nos permitimos reproducir”. S.S., incluso para nuestra contraparte resulta evidente que el pronunciamiento emitido por la Honorable Comisién en el primer caso relatado es idéntico al actual juicio en tramitacién. Tanto, que lo invocan como un argumento en favor de sus pretensiones, dado que la Honorable Comisién ya ha manifestado un dictamen con conocimiento de los antecedentes del caso. 4. Esta parte intenté Ia recusacién por la via amistosa, y ésta fue rechazada por la Comisién Conciliadora Con fecha 06 de diciembre de 2012, esta parte solicité a la Honorable Comisin Conciliadora que acogiera una solicitud de recusacién amistosa por estas mismas razones. Esta solicitud fue rechazada mediante resolucién de fecha 21 de diciembre de 2012, la que fue notificada a esta parte con fecha 28 de diciembre del mismo afio. Entre sus argumentos para el rechazo de esta recusacién, ja Comisin estimé que se habria pronunciado sobre una cuestin distinta, pues ambas demandas estan referidas a distintos centros penitenciarios de modo que no habria triple identidad entre ambas peticiones, y aquel Tribunal seria un tribunal permanente siempre expuesto a fallar aspectos similares. Estos argumentos son, a juicio de esta parte, insuficientes.Como ya lo hemos sefialado, ambas peticiones relacionadas con el cobro de mayores costos tienen como wnica diferencia el referirse a Establecimientos Penitenciarios distintos, pero son idénticas y parte de la misma Concasién. Y los argumentos esgrimidos por la Comisién para rechazar la primera de las demandas en aquel punto fueron més alld del caso conereto y establecié un criterio general, plenamente aplicable al caso que actualmente se tramita. Lo anterior da clara cuenta de que los Sres. Arbitros ya se han formado Un criterio que se aplica directamente al caso que atin no se ha fallado. Sobre esto ya se ha pronunciado nuestra Excma. Corte Suprema. En un caso similar’, en que un Ministro habia fallado en un recurso de protec y ahora conocia de una denuncia de obra nueva fundada en los mismos hechos, la Excma. Corte estimé ‘que no era necesario que ambos conflctos fueran exactamente iguales, ni que existiera triple identidad entre ellos. En su sentencia, acogié la causal de recusacién del articulo 196 N* 10 dei Cédigo Orgénico de Tribunales en base a los siguientes argumentos: Los tribunales nacionales @ internacionales han determinado que toda persona, dentro de un debido proceso, corresponde sea juzgada por un tribunal integrado por jueces objetivamente independientes y subjetivamente imparciales, aspecto, este titimo, que se ha destacado tiene dos vertientes: a) Concreta, referida a los jueces y la ausencia de cualquier relacién con las partes que afecten su desempefio, la que debe ser verificada mediante la prueba correspondientes, y b) Abstracta, en que se excluye todo posible cuestionamiento de parcialidad, en donde aspectos objetivos, constituyen antecedentes suficientes que podrian llegar a establecer cualquier legitima duda y, por lo mismo, razonablemente llevan a hacer perder la confianza en el desempefio ecudnime y neutral del juzgador. Por consiguiente, cualquier juez de quien se pueda temer, por una fundada causa legal, su falta de imparcialidad debe ser aceptada su recusacién. Los antecedentes descritos, y que se respaldan con la documentacién que acompafiamos en un otrosi, dan cuenta de que los miembros de la Comision Conciliadora han perdido su imparcialidad en relacién con el asunto al que hemos * Corte Suprema, sentencia en juicio “Asmussen Blanco, Jacqueline c/ Ripley”, 18 de marzo de 2008, ROLN? 127-08, 10hecho referencia, de modo que resulta claro que se retinen los requisitos para que se declare que los Miembros de la Honorable Comision Arbitral se encuentran afectos a la causal contemplada en el articulo 196 N° 10 del Cédigo Organico de Tribunales. POR TANTO, en razén de lo dispuesto en los articulos 117 y 124 del Cédigo de Procedimiento Civil y lo dispuesto en los articulos 196 N°10 y 204 inciso final del Cédigo Orgénico de Tribunales, AS.S. PEDIMOS: Tener por formulada la recusacién, admitila a tramitacién, acoger la causal alegada e inhabilitar a los miembros de la Honorable Comisién Arbitral, los sefiores don Antonio Bascufién Valdés, don Ratil Tavolari Oliveros y don Joaquin Montero Ossandén, de modo que éstos queden inhibidos de continuar con el conocimiento del conflicto que actualmente se tramita ante ellos bajo el Rol 2198-J entre mi representada y el MOP, debiendo seguir conociendo de ellos los Miembros ‘Suplentes de la Cor ién, ya designados por las partes. PRIMER OTROSI: Atendido el mérito de lo expuesto en lo principal de este escrito, solicito a $.S. se sirva declarar bastante la causal y se ordene a los arbitros tecusados abstenerse de intervenir en el proceso en tanto se tramite este asunto, oficiéndose al efecto. POR TANTO, AS.S. PEDIMOS: Se sirva acceder a lo solicitado. SEGUNDO OTROSI: Venimos en acompafiar los siguientes documentos, con citacion: 1. Demanda interpuesta por esta Sociedad Concesionaria con fecha 04 de octubre de 2012, en la que se solicita la compensacién de los mayores costos de operacién de los EP del Grupo 1, especialmente en lo que refiere los mayores costos de operacién del reemplazo de la Planta de Tratamiento ulde Aguas Servidas de La Serena a la Red de Alcantarillado, en autos correspondientes al Rol 2198-J. 2. Sentencia dictada por la Honorable Comisién Conciliadora compuesta por los Miembros Titulares sefiores don Antonio Bascufién Valdés, don Rati Tavolari Oliveros y don Joaquin Montero Ossandén con fecha 27 de noviembre de 2012 y notificada a esta parte con fecha 30 de noviembre de 2012, en autos correspondientes al Rol 2192-J. 3. Resolucién sobre recusacién amistosa notificada a esta parte con fecha 28 de diciembre de 2012. POR TANTO, A EDIMOS: Se sirva acceder a lo solicitado. TERCER OTROSi: Hago presente a S.S. que, sin periuicio de los documentos ya acompafiados, esta parte se valdré de todos los medios de prueba que le franquea a ley: en especial, pero no exclusivamente, se valdra de documentos, exhibicién de documentos, testigos, confesién, informe de peritos, presunciones, oficios y demas legales, POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 115 del Cédigo de Procedimiento Civil, ASS. PEDIMOS: Se sirva tenerio presente. CUARTO OTROS: En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 118 del Cédigo de Procedimiento Civil, vengo en acompafiar boleta de consignacién en la cuenta Corriente del Tribunal. Atendido que los recusados son tres jueces dtbitros, esta parte ha consignado tres cuartos de unidad tributaria mensual. 12POR TANTO, AS.S. PEDIMOS: Tenerlo por acompariado, con citacién. QUINTO OTROS: Venimos en acompafiar copia de la escritura en que consta nuestra personeria. POR TANTO, ASS. PIDO: Tenerla por acompajiado, con citacién. SEXTO OTROSi: Venimos en designar como patrocinante y apoderado al abogado habilitado don Fernando Urrutia Bascufian, domiciliado en Avenida Andrés Bello 2711, piso 19, Las Condes, Santiago, y asimismo confiero poder a los abogados habilitados Karen Werner Feris y Jorge Boldt Silva, ambos del mismo domicilio, todos quienes firman junto a nosotros en sefial de aceptacién. POR TANTO, AS.S. PEDIMOS: Tenerio por acompafiado, con citacién. (0 Famiserme Véte)