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LEX MERCATORIA
INTRODUCCIN:
La ley mercante o ley del comerciante, del latn lex mercatoria, fue inicialmente un sistema
jurdico utilizado por los comerciantes en la Europa medieval. Por medio de este conjunto de
normas y principios, establecidos por los propios comerciantes, estos regulaban sus
relaciones. En lugar de ser el resultado del edicto de una autoridad mxima, fue desarrollado
sobre la base del uso comn. Estos usos y costumbres eran comunes a los comerciantes y
mercaderes de Europa, con unas pocas diferencias locales.
-Tan importante como lo fue en la Edad Media, contina sindolo en la actualidad, y con
mayor intensidad. En un principio se bas su importancia en el hecho de que constitua el
nico ordenamiento especficamente dirigido a regular el comercio. Hoy en da su
importancia estriba ms bien en el hecho de que compite cabeza a cabeza con las
normativas Estatales sobre la regulacin de los fenmenos comerciales.
La llamada nueva lex mercatoria est formada al igual que la vieja lex mercatoria por usos
que constituyen un derecho espontneo, uniforme, y en cierta manera universal; que son
usos propios de los comerciantes, y que tratan de superar las dificultades del conflicto de
leyes cuando se trata de determinar el derecho nacional que regir determinada relacin
jurdica, o que plantean evitar dicha confrontacin dejando claras las reglas de juego de
antemano al diferendo.
Las tcnicas del derecho internacional privado basadas en la norma del conflicto se
muestran a veces inadecuadas para regular las complejas cuestiones suscitadas en el
mbito del comercio internacional, en el que se vern incluidos variedad de Ordenamientos
Jurdicos, por ejemplo en el caso de conflicto entre dos contratantes en el que uno de ellos
se vea regido por un Sistema Jurado Romano Germnico, mientras que el otro por un
Sistema del Common Law Anglosajn, en este caso no estaramos siquiera en presencia de
un conflicto de normas, sino en sistemas de aplicacin de justicia totalmente distintos. Cul
es la solucin entonces?
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A esta interrogante pretende darle respuesta la lex mercatoria, aplicacin unitarizada a nivel
mundial para las contrataciones mercantiles, con miras a evitar la menor muestra de lagunas
en la solucin de conflictos. Algunos lo llaman el derecho de la Globalizacin, y por qu no,
si su fin ltimo es borrar fronteras.
Detallar el fenmeno de la lex mercatoria requerira de un trabajo muy extenso, por lo que
este pequeo estudio pretende introducir el tema buscando que el lector se motive e indague
y profundice an ms tan importante figura en tiempos donde la globalizacin no deja
refugio.
Evolucin histrica:
Tenemos entonces que, si bien es cierto no es hasta la edad media que las figuras que
identifican al ius mercatorium se encuentran plenamente individualizadas, su base histrica
se remonta tiempo atrs.
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Grecia Antigua:
En materia de derecho martimo, era conocido el nauticum foenus, como el precedente del
prstamo a la gruesa, y consista en un prstamo para una exportacin por mar, la
devolucin del cual estaba subordinada a que el buque llegase a buen puerto, en cuyo caso
el prestamista percibe, adems del capital, unos intereses muy superiores a los ordinarios a
ttulo de beneficio martimo y como precio del riesgo. En caso de naufragio, el prestatario
quedaba liberado de todo pago y en caso de una prdida parcial, se liberaba parcialmente
de la deuda. Se contaba tambin con la Lex Rodhia, que tiene su origen en una antigua
prctica fenicia y que se constituye en el antecedente de la echazn, que ha pasado a los
cdigos modernos con el nombre de avera comn o avera gruesa. El derecho romano
adopt esta institucin denominndola Lex Rodhia de jactu.
Para los asuntos comerciales, exista una jurisdiccin especial de jueces mercaderes, con un
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procedimiento rpido que deba terminarse en un mes y que no era susceptible de ningn
recurso, sin embargo, era corriente que los comerciantes acudieran al arbitraje control, al
cual se poda recurrir ante los Tribunales y por otra parte los rbitros podan abstenerse de
juzgar y requerir a las partes para que sometieran el asunto a los tribunales.
Roma:
Vivi Roma sometida al influjo de la cultura griega. Las gentes de Lacio por ejemplo, haban
tomado de Grecia la escritura, y es indudable tambin la gran recepcin del derecho griego.
Sabido es que Roma empieza siendo un pueblo de agricultores que alcanza posteriormente
una activa y floreciente situacin econmica. En torno a la economa romana seala
Fernando Mora: Los romanos fueron un pueblo eminentemente agricultor, nacido en el
agro, para el agro.
Roma se convierte en el centro del comercio mundial de la poca y logra una rudimentaria
economa dineraria. Realiza un importante trfico martimo e incluso, aparecen ciertas
asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. La existencia de sujetos que
profesionalmente se dedican al comercio (martimo y terrestre) y la actividad que realizan
determinan el nacimiento de exigencias econmicas que deben ser reguladas y resueltas
por el Derecho. Para ello surgen instituciones jurdicas nuevas, o se aplican y transforman
las propias instituciones civiles, sin embargo, no surge an un Derecho especial para el
comercio, distinto y separado del ius civile, ello en razn a las especiales caractersticas del
derecho romano5 que hicieron innecesaria la aparicin de un derecho especial.
Incorporacin a su derecho el jus gentium mediante los edictos de los pretores (Pretores
peregrinos). La figura del pretor peregrino aplicaba la Ley a cada caso concreto.
La perfeccin del ius civile romano. En efecto, aun cuando el primitivo ius civile no parece
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que fuera especialmente desfavorable para el comercio, result, sin embargo, insuficiente
para regular las nuevas relaciones jurdicas derivadas del importante trfico mercantil en el
que intervino Roma.
La edad Media:
Los diez siglos comprendidos entre el final del imperio Romano, con la deposicin del
emperador Rmulo Augustulo, por Odoacro en el 476, hasta la cada de Constantinopla en
poder Turco en 1453, estuvieron marcados por el feudalismo, base social, que se sustentaba
en una relacin de dependencia personal, denominada vasallaje, la cual surge entre las
relaciones de subordinacin entre un guerrero y un campesino dbil, condiciones que se
modificaran llevando a intricadas y complejas cadenas de vasallajes que abarcaban a todas
las capas sociales, y se proyectaban a las descendencias. Aparte de esta figura el inicio de
la edad media estuvo marcado por invasiones brbaras, guerras y conflictos; y por supuesto
por el dominio que ejerca la iglesia.
Siglos XII y XIll Fue durante estos siglos que la manera de pensar y actuar cambi en las
poblaciones nacientes. Este cambio de mentalidad y costumbres fu producto de varios
factores entre los que podemos contar, un derecho romano anquilosado y fuera de poca,
los excedentes en la produccin agrcola, que obligaron a la bsqueda de mercados, y
sucesivamente, en los siglos venideros, el crecimiento de las ciudades, hacia donde se
trasladaron muchos campesinos que a la postre constituiran grupos de orfebres,
comerciantes y banqueros; posteriormente la expansin papal hacia el Oriente, debido a las
Cruzadas; el desarrollo del comercio martimo y por ltimo el descubrimiento de Amrica.
ORIGEN:
Concepto:
La ley mercante fue el producto de las costumbres y prcticas entre los comerciantes, y
pudo ser ejecutada a travs de tribunales locales. Sin embargo, los comerciantes
necesitaban resolver sus controversias con rapidez, a veces a la hora, con el menor costo y
los medios ms eficaces. Los tribunales pblicos no proporcionaban esto. Un juicio ante los
tribunales retrasara su negocio, y eso significa perder dinero. La ley de comerciantes
siempre era justicia rpida y eficaz. Esto fue posible a travs de un procedimiento informal,
pero con normas de procedimiento. La ley mercante dictaba sentencias proporcionadas
durante los comerciantes "las controversias, a la luz de "precio justo", el buen comercio, y la
equidad.
Eleccin de juez:
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Autonoma: porque estos usos y prcticas del comercio surgen del margen y
del estado, es por lo tanto un derecho social de una clase emergente (ius
mercatorum) vinculado a la actividad profesional de los mismos.
Tiene una organizacin judicial propia: con los propios tribunales de mercaderes creados ad
hoc para resolver los litigios.
Introduccin:
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EN comercio se ha ido incrementando a tal grado que algunos pases se han vuelto casi
totalmente dependientes del comercio internacional, y los operadores del comercio utilizan
una va rpida hacia la creacin de un mercado global. Ahora bien si estos mercados estn
funcionando deben ser vigilados y regulados.
En el horizonte del comercio internacional, es prctica cotidiana que las partes contratantes
decidan que en caso de tener divergencia respecto a la celebracin, validez, interpretacin o
ejecucin y consecuencias de su incumplimiento, debern zanjarlas mediante el arbitraje.
As que los contratantes al preferir el arbitraje, acostumbran pactar en forma simultanea o
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Un uso del comercio es cualquier prctica o mtodo de negocios, que teniendo regularidad
de observancia en una plaza, lugar o sector del comercio, justifica una expectativa de que
ser igualmente observado en un contrato determinado.
Al igual que en la antigedad este conjunto de usos y costumbres se ve codificado por sus
aplicadores, y a pesar de no contar con un centro estatal que le de la vigencia debida, como
podra requerirlo una ley o un tratado internacional, tiene plena aplicacin.
Un ejemplo claro de estas codificaciones son los llamados INCOTERMS, normas de la OMC
(organizacin Mundial de Comercio) que establecen los derechos y obligaciones del
comprador y vendedor, su responsabilidad, a travs de las clusulas CIF, FOB, EX WORKS
entre otras.
minerales.
De estos dos ejemplos sin duda alguna las ms famosas y conocidas normas de la nueva
lex mercatoria lo constituyen los INCOTERMS y sus clusulas de venta.
INCOTERMS:
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Son los Trminos Comerciales Internacionales que definen y reparten claramente las
obligaciones, los gastos y los riesgos del transporte internacional y del seguro, tanto entre el
exportador y el importador, dicho de otra forma derechos y obligaciones del vendedor y
comprador, de acuerdo a la clusula de venta escogida.
En aquellos casos en los que la costumbre internacional no est slidamente definida, caso
contrario a los reconocidos INCOTERMS, debe desentraarse mediante a aplicacin de
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UNIDROIT:
La expresin genrica de Lex Mercatoria es muy verstil, pues convoca a los usos
profesionales , codificados o no, a principios generales del derecho, a principios generales
del derecho internacional, a reglas inspiradas directa o indirectamente en la equidad, o bien,
a principios comunes a los sistemas, de conflictos implicados.
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Los apologistas de este nuevo orden argumentan que se nutre de las normas especficas
que resultan adecuadas para las relaciones internacionales.
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Una condicin fundamental para hablar actualmente de la existencia de una nueva law
merchant, entendida como un sistema normativo autnomo, es que dicha regulacin
presente un grado de desarrollo tal que encuentre en su fuero interno, con suficiente
certeza y precisin, una solucin para los distintos problemas que surjan en la prctica
contractual.
Los rbitros pueden aplicar la lex mercatoria a fuerza de clusulas que los autoricen a
decidir con base a los principios generales del derecho o consideraciones de equidad o
como amigables componedores.
El examen de los laudos arbitrales, sugiere que los rbitros, sin embargo, tienden a
fundamentar sus decisiones en consideraciones similares, y de ese modo, contribuir con la
lex mercatoria.
Apostilla final:
Para concluir solo quiero sealar que la constante referencia a los usos prcticas de las
partes, buena fe, principios generales, etc., es la traduccin en trminos concretos de una
idea que cada vez se impone con mayor fuerza; la necesidad de ser flexibles; solo las
normas que pueden corregirse con claridad pueden resolver los detalles; ello sera
inimaginable para los ordenamientos que deben permanecer en el tiempo.
CONCLUSIONES
1. Algo hay que tener muy claro, la lex mercatoria existe, no es un mero mito. Su espritu
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sobrevir a travs de los aos que la estatizacin del derecho mercantil supuso su
desaparicin. Este fenmeno, contrario al hecho histrico citado, comprende la normativa
creada por los propios comerciantes, pues segn los estatistas, se trata de reglas creadas al
amparo de la autonoma de la voluntad.
3. Hay sectores que insisten en ver la lex mercatoria como un cuerpo sustantivo de normas
pero en realidad se trata de un mtodo de aplicacin de principios, usos y costumbres. Se
trata entonces de un sistema que va ms all de un simple conjunto de normas, un mtodo
que, a travs de un anlisis comparativo y fctico, nos arroja soluciones concretas para
resolver un problema trasnacional31, a travs de la utilizacin y aplicacin de usos y
costumbres gestados en el seno internacional.
4. Como se pudo observar al final del estudio, es un derecho vivo; sus figuras se fraguan en
el diario vivir del comerciante al igual que sus inicios histricos. Claro est que de un
pequeo pueblo medieval con su cnsul aplicando justicia se pasa a una Cmara
Internacional con un poderoso sistema de aplicacin Privada de Justicia, pero los principios se
mantienen, sea un orfebre medieval o un transportista multimodal, la lex mercatoria ampara sus
intereses.
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