2017 - 09 - 14

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 14ª ed. agosto

2016
Primera parte. El empresario
Lección 15. Derecho de la competencia (II) (RICARDO ALONSO SOTO)

Lec c ió n 1 5

Derecho de la competencia (II)

RICARDO ALONSO SOTO

Sumario:

I. La competencia desleal
1. La lealtad en la concurrencia mercantil y la Ley de Competencia Desleal
2. Finalidad y ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal
3. Concepto de competencia desleal: La cláusula general de prohibición y la
tipificación de los actos de competencia desleal
4. Clasificación y análisis de los actos de competencia desleal
A. Actos de engaño
B. Actos de confusión
C. Prácticas agresivas
D. Actos de denigración
E. Actos de comparación
F. Actos de imitación
G. Actos de explotación de la reputación ajena
H. Actos de violación de secretos
I. Actos de inducción a la ruptura contractual
J. Actos de violación de normas
K. Actos de discriminación
L. Actos de explotación de la situación de dependencia
económica
M. Actos de venta con pérdida
N. Publicidad ilícita
5. Prácticas comerciales desleales en relación con los consumidores
A. Prácticas engañosas
B. Prácticas de venta piramidal
C. Prácticas agresivas
 6. Acciones derivadas de la competencia desleal
7. Cuestiones procesales
A. Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de
competencia desleal
B. Legitimación pasiva
C. Prescripción
D. Procedimiento
8. Códigos de conducta
A. Fomento de los códigos de conducta
B. Acciones frente a los códigos de conducta

I. LA COMPETENCIA DESLEAL

1. LA LEALTAD EN LA CONCURRENCIA MERCANTIL Y LA LEY DE COMPETENCIA

DESLEAL

Sin perjuicio de la libertad de concurrencia, la lucha por la conquista del mercado tiene
que ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el
círculo de sus clientes compitiendo libremente en el mercado, aunque con ello
perjudique a otros empresarios, pero la ley procura que esa competencia se desarrolle
de una forma debida y no de modo incorrecto en perjuicio del mercado.

En una primera etapa, la regulación de la competencia desleal se ajustaba a un modelo

de carácter profesional , dirigido a ofrecer protección frente a la eventual deslealtad en
la lucha entre empresarios. Ese modelo, consagrado en los artículos 10 bis y 10 ter del
Convenio de la Unión de París de 1883 y todavía presente en algunas legislaciones, tenía
como principal finalidad la tutela de los intereses privados de los empresarios frente a
las actuaciones desleales de sus competidores, y se articulaba en torno al
establecimiento de una cláusula general prohibitiva, en la que el parámetro que se
utilizaba para apreciar la deslealtad era la consideración como desleal de todo acto de
competencia contrario a «las normas de corrección y buenos usos mercantiles». Esta
cláusula general se completaba con la enumeración de una serie de conductas
empresariales que tradicionalmente habían sido consideradas desleales: confusión,
denigración, utilización de falsas indicaciones de procedencia y uso de falsas
denominaciones de origen. Pero la moderna doctrina, superando ese marco
estrictamente profesional de la competencia desleal, amplía la noción de competencia
desleal, extendiéndola a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa
económica dentro del mercado y a la protección de cuantos intereses concurren en él.
La normativa de la competencia desleal se presenta así, cada vez más, como una
exigencia general de ordenación del mercado, que, desde luego, reprueba la deslealtad
frente al competidor, pero también frente al consumidor y, en general, frente al propio
orden concurrencial del mercado, que debe ser especialmente tutelado para que no sea
falseado por los comportamientos de los operadores económicos. Aparece de este modo
un modelo nuevo, el denominado modelo social de la competencia desleal, que ha
inspirado a las leyes más progresistas en esta materia, entre las que se cuenta la
española.

La Ley española 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal supone un avance

decisivo hacia ese modelo social , que, además de ofrecer los mecanismos necesarios
 para salvaguardar la lealtad en la lucha competitiva entre los empresarios, tiene muy
presentes los intereses colectivos del consumo y pretende evitar cualquier práctica que
venga a falsear el principio de libertad de competencia o a perturbar eventualmente el
funcionamiento competitivo del mercado. Establece, en definitiva, un marco de
protección que contempla los diversos intereses afectados por la competencia: el interés
privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés
público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.
Constituye, por ello, una Ley que viene no sólo a atender las exigencias de nuestra
Constitución económica, sino también a satisfacer la necesidad de homologar en el
plano internacional nuestro ordenamiento concurrencial con el de los demás países
miembros de la Unión Europea.

La Ley de Competencia Desleal ha sido recientemente modificada por la Ley 29/2009, de

30 de diciembre, para adaptarla a las exigencias del Derecho comunitario europeo,
representadas en este caso por la Directiva 2005/29/(CE), relativa a las prácticas
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior
y a la Directiva 2006/114/(CE) sobre publicidad engañosa y comparativa que codifica las
modificaciones de la Directiva 84/450/(CE).

Por último, hay que señalar que la nueva Ley tiene una vocación unificadora, en el
sentido de establecer una normativa general y unitaria de la competencia desleal,
incluyendo la que se realiza a través de la publicidad, aunque este propósito se ha visto
traicionado por la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
(recientemente modificada) y por diversas leyes de comercio de las Comunidades
Autónomas, que han regulado diversas cuestiones relacionadas con la competencia
desleal, tales como las ventas promocionales, la venta a pérdida o las rebajas, y lo han
hecho en muchas ocasiones de forma contradictoria con lo establecido en la Ley de
Competencia Desleal.

2. FINALIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

La finalidad y el ámbito de aplicación de la Ley aparecen delimitados en las

disposiciones generales. En efecto, el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal nos
indica que «esta Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos
los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de
competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de
Publicidad». La Ley persigue, por tanto, la protección de todos aquellos intereses que se
ven afectados por la competencia, que, como se ha indicado con anterioridad, son
principalmente: el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los
consumidores y el propio interés público del Estado en el mantenimiento de un orden
concurrencial no falseado.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, la Ley delimita en dos normas separadas
los ámbitos objetivo y subjetivo. En relación con el ámbito objetivo , la Ley establece una
doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal: en primer lugar, que
el acto se realice «en el mercado» y, en segundo lugar, que se realice «con fines
concurrenciales» (art. 2.1); aclarando, acto seguido, que se presume la finalidad
concurrencial del acto cuando se revele objetivamente idóneo para promover o
asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art.
2.2). Ha de tratarse pues de un acto típicamente competitivo que se realiza en el
mercado y que puede afectar al funcionamiento de éste; por el contrario, no pueden ser
considerados actos de competencia desleal los actos aislados desarrollados con una
finalidad distinta de la concurrencial. Además, la reciente reforma normativa ha
añadido una precisión que completa el ámbito objetivo al establecer que la ley será de
 aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o
después de una operación comercial o contrato, con independencia de que éste llegue a
celebrarse o no (art. 2.3). En cuanto al ámbito subjetivo , hay que indicar, por una parte,
que la Ley se aplicará «a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas
físicas o jurídicas que participen en el mercado» (art. 3.1), lo que significa que quedan,
por tanto, sometidos a esta normativa los denominados operadores económicos,
concepto más amplio que el de empresario y que comprende a todas aquellas personas
que intervienen en el mercado con posibilidad de incidir sobre el mismo, como por
ejemplo, los profesionales liberales (v. en este sentido la Ley 7/1997, de 14 de abril, de
Medidas Liberalizadoras en materia de Colegios Profesionales), los entes públicos, los
sindicatos, etc. y, por otra, que esa aplicación «no podrá supeditarse a la existencia de
una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de
competencia desleal» (art. 3.2); esto es, que, para que pueda calificarse una conducta de
desleal, no será preciso que el perjudicado sea un competidor directo o indirecto del
autor del acto desleal, sino que podrá serlo tanto un consumidor como otro empresario
que no compita con el autor de la conducta.

3. CONCEPTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL DE PROHIBICIÓN Y

LA TIPIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Siguiendo la pauta marcada por las legislaciones más modernas sobre la materia, la Ley
3/1991 delimita conceptualmente la competencia desleal acudiendo, por un lado, a la
formulación de una cláusula general prohibitiva (art. 4) y, por otro, a una extensa
tipificación de los actos de competencia desleal (arts. 5 a 18). La necesaria transposición
a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2005/29, ha motivado que, en la reciente
modificación normativa, se haya ampliado, por una parte, el alcance de la cláusula
general y, por otra, la tipificación establecida añadiendo una nueva categoría de
prácticas desleales: las prácticas comerciales engañosas o agresivas con los
consumidores y usuarios (arts. 19 a 31).

La cláusula general de prohibición se establece en el artículo 4.1 en los siguientes

términos: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario
a las exigencias de la buena fe». Dada la amplitud de su configuración hay que entender,
en principio, que la cláusula extiende su área de protección a los intereses de los
competidores y de los consumidores y al saneamiento general del orden concurrencial,
sin tomar como referencia, como anteriormente se ha indicado, un estándar de
conducta meramente profesional («corrección profesional», «usos honestos en materia
comercial o industrial», por poner algún ejemplo de cláusulas tradicionales propias del
modelo profesional), sino el respeto al principio general de la buena fe universalmente
reconocido y legalmente consagrado, que además ha de ser interpretado, en este
contexto, como la inadecuación a los principios del ordenamiento económico (libertad
de competencia, tutela del consumidor y competencia por eficiencia) o, lo que es lo
mismo, como un abuso del derecho de libertad de empresa. Esta estimación conduce
también a incluir dentro del ilícito concurrencial no sólo las conductas culposas, sino
cualquier comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe.

La Ley 29/2009 ha tratado de precisar el alcance del concepto de la buena fe cuando se

trata de actos de competencia relacionados con los consumidores y usuarios,
estableciendo que se entenderá como contrario a las exigencias de la buena fe el
comportamiento de un empresario o profesional que no se corresponda con la
diligencia profesional exigida, con carácter general, a este tipo de operadores
económicos (art. 4. 1 pár. 2).
Por diligencia profesional se entiende el nivel de competencia y cuidados especiales que
cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que
distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico
del consumidor medio o, en el caso de que se trate de una práctica comercial dirigida a
un grupo concreto de consumidores, del miembro medio del grupo de consumidores
destinatario de la práctica. Por comportamiento económico del consumidor se entiende
la decisión por la que éste opta por actuar o no hacerlo en relación con: (i) la selección
de una oferta o de un oferente; (ii) la contratación de un bien o un servicio y la forma y
condiciones de contratarlo; (iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma
de pago; (iv) la conservación del bien o servicio; (v) el ejercicio de los derechos
contractuales en relación con el bien o servicio. Por distorsionar de manera significativa
el comportamiento económico del consumidor medio se entiende utilizar una práctica
comercial que sirva para mermar, de manera apreciable, su capacidad de adoptar una
decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo que tome una decisión sobre su
comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. No se define
legalmente, en cambio, al consumidor medio (art. 4.2); sin embargo, se específica que
aquellas prácticas que únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma
significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever
razonablemente el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas por presentar una
discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o
credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de este grupo. Todo
ello sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones
exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal (art. 4.3). Así
pues, en materia de prácticas dirigidas a los consumidores los parámetros que servirán
para apreciar la deslealtad serán fundamentalmente, de un lado, la diligencia con la que
ha actuado el empresario y, de otro, el efecto distorsionador del comportamiento
económico del consumidor.

La diligencia profesional se configura de manera objetiva, es decir, al margen de la

intención del comerciante y del conocimiento y previsibilidad de los efectos, y además
utilizando como referencia un criterio extrajurídico como es la conformidad a los usos
honestos imperantes en materia comercial, lo que supone un cierto regreso al modelo
corporativo o profesional. Frente a las opciones que ofrecía la Directiva, que permitía
distinguir entre el ámbito armonizado y el no armonizado, la ley española ha optado
por la integración de los dos criterios dando lugar al establecimiento de dos estándares
de conducta según el tipo de prácticas y los destinatarios de las mismas: la buena fe y los
buenos usos bastando la infracción de cualquiera de ellos para que haya deslealtad. Con
ello se corre el riesgo de que una conducta eficiente se pueda prohibir por considerarse
contraria a los buenos usos comerciales. Por otra parte, se exige que la distorsión del
comportamiento económico del consumidor, que no se utiliza como elemento valorativo
de contraste sino como parámetro para medir la aptitud real o potencial de la conducta
empresarial para producir el citado efecto, sea significativa o importante.

Finalmente, el sistema seguido por la Ley de Competencia Desleal plantea el problema

de la relación entre la cláusula general y los actos tipificados. Evidentemente la citada
cláusula es la que da sentido a la normativa y no sólo marca la pauta general de la
prohibición sino que viene a cubrir también todos los supuestos de comportamientos
desleales que no se encuentran expresamente regulados. Esta interpretación no debe
llevarnos, sin embargo, a desvirtuar el sentido de la regulación de los actos que
específicamente se enumeran en la citada Ley. De este modo, la cláusula general no
podrá utilizarse para sancionar como desleales aquellos actos de competencia que la
propia Ley se ha preocupado de declarar que son lícitos y no perseguibles y, por tanto,
conformes a la buena fe. Asimismo tampoco resultará aplicable dicha cláusula a
 aquellos actos que no reúnan todos los requisitos expresamente exigidos para ser
calificados como desleales. Ahora bien, esta solución exige que se analice con exquisito
cuidado si dichos actos resultan verdaderamente idénticos o análogos a los
comprendidos en la norma o, por el contrario, son de naturaleza diferente; y, si se
llegara a esta última conclusión, proceder a valorar la conducta empresarial en función
de la eficiencia económica de la misma y sus efectos reales o potenciales sobre el
mercado.

4. CLASIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

La Ley de Competencia Desleal, en su capítulo II, considera ilícitos una serie de actos
que, sin duda, pueden ser considerados como los más habituales o los que más
frecuentemente se presentan en la práctica: actos de confusión, engaño, denigración,
comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos,
inducción a la ruptura contractual, violación de normas, discriminación, explotación de
la dependencia económica y venta con pérdida, así como también determinadas
prácticas agresivas y conductas publicitarias. Cabe preguntarse, sin embargo, la razón
de esta larga enumeración cuando el legislador se ha preocupado previamente, en las
disposiciones generales, de precisar la finalidad y el alcance de esta normativa, de
definir lo que se entiende por acto de competencia desleal y de establecer tajantemente
su prohibición. Aunque, en principio, pudiera aducirse, como razón justificativa de la
enumeración, el seguimiento de los modelos normativos imperantes en el Derecho
comparado en el que las leyes de competencia desleal son fundamentalmente leyes de
actos prohibidos, sin embargo –como pone de manifiesto el «preámbulo» de la propia
Ley– el motivo determinante de esa amplia enumeración no ha sido otro que el de dotar
de certeza o de seguridad jurídica a esta nueva legislación; una materia que, en nuestro
país, no tiene una gran tradición comercial y ha estado siempre insuficientemente
regulada. Así pues, podemos decir que resultaba necesario y conveniente que se
clarificaran en nuestro Derecho los comportamientos ilícitos y los términos en que ha de
operar su prohibición. Hemos de destacar también a este respecto una característica
singular de la Ley de Competencia Desleal, consistente en que junto a la lista de los actos
prohibidos, aparece una declaración negativa de comportamientos que no se consideran
desleales per se . En efecto, tan importante como la enumeración de los actos de
competencia desleal resulta la declaración que se realiza en diversos preceptos de la Ley
sobre determinadas conductas empresariales –como por ej., la comparación (art. 10), la
imitación de prestaciones ajenas (art. 11.1), la aplicación a los usuarios de diferentes
condiciones de venta (art. 16.1) o la venta con pérdida (art. 17.1)– que son
perfectamente lícitas y no impugnables, por tanto, a través de los mecanismos
procesales establecidos en la misma, salvo cuando se da alguna de las circunstancias
que en la propia norma se señalan. Se trata de evitar con ello que cualquier acto o
práctica que pueda resultar incómodo para los integrantes de un sector o para los
comerciantes o usuarios en general, pueda ser calificado como desleal y sancionado
como tal.

Entre los diversos criterios de clasificación de los actos de competencia desleal se ha

optado por aquel que hace referencia a las funciones que cumple la Ley o, lo que es lo
mismo, que tiene en cuenta los diferentes intereses jurídicos protegidos. Partiendo de
este punto de vista, se pueden establecer tres categorías normativas en las que se
englobarían los variados actos de competencia desleal enumerados en la Ley: (i) Actos
de deslealtad frente a los competidores: denigración, imitación, explotación de la
reputación ajena, violación de secretos e inducción a la ruptura contractual. (ii) Actos de
deslealtad frente a los consumidores: confusión, engaño, comparación, discriminación y
prácticas agresivas. (iii) Actos de deslealtad frente al mercado: violación de normas,
explotación de la situación de dependencia económica y venta con pérdida. No hay que
 ocultar que algunos de estos actos pueden lesionar simultáneamente diversos intereses
jurídicos protegidos, por lo que en rigor deberían ser también encuadrados en las otras
rúbricas, pero se ha preferido situarlos, tan sólo a efectos sistemáticos, en el lugar donde
el juicio de deslealtad en relación con el interés tutelado resulta prevalente.

A. Actos de engaño

El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal los define como «cualquier conducta que
contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o
presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de
alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los
siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio; b) Las
características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus
beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y
la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización,
su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que
pueden esperarse de su utilización o los resultados y características esenciales de la
pruebas o controles efectuados al bien o servicio; c) La asistencia postventa al cliente y
el tratamiento de las reclamaciones; d) El alcance de los compromisos del empresario o
profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación
comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el
empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una
aprobación directa o indirecta; e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una
ventaja específica con respecto al precio; f) La necesidad de un servicio o de una pieza,
sustitución o reparación; g) La naturaleza, las características y los derechos del
empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus
cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus
derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones
que haya recibido; h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los
riesgos que éste pueda correr». Esta modalidad de actos no ha alcanzado realmente
notoriedad y trascendencia hasta la generalización de la actividad publicitaria en el
mundo empresarial.

Asimismo, cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que

está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos
asumidos en dicho código se considerará desleal siempre que concurran los siguientes
requisitos: (i) que el compromiso sea firme y pueda ser verificado; (ii) que la conducta,
en su contexto fáctico, sea susceptible de distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico de sus destinatarios (art. 5.2).

En definitiva, para que un acto de esta naturaleza sea calificado como desleal será
preciso que concurran las siguientes circunstancias: En primer lugar, que se realicen
unas aseveraciones o indicaciones que no correspondan exactamente con la realidad, es
decir, que sean incorrectas o falsas; el punto de referencia en este caso será la verdad o
la realidad objetivamente demostrable; sin embargo, será considerada lícita la
denominada publicidad superlativa , esto es, la utilización de determinadas
exageraciones o extravagancias publicitarias que pretenden simplemente llevar al
ánimo del consumidor la excelencia o superioridad de unos determinados productos sin
llegar a afirmar una situación de hecho precisa (tal es el caso del anuncio de un
producto como el mejor del mundo, el único en su género, etc.). En segundo lugar, se
precisa de un acto externo de utilización o difusión de esos datos (lo que puede hacerse
con o sin publicidad) para que la conducta sea relevante. Por último, se requiere
también que las aseveraciones que se formulen sean capaces de inducir a error a las
personas a las que las mismas se dirigen o alcanzan; en este sentido cabe indicar, una
 vez más, que el supuesto no sólo incluye la difusión de datos falsos, sino también de
aquellos que, siendo verdaderos, pueden inducir a error por su forma de presentarlos
(citemos, como ejemplo al respecto, la banda de un libro que dice PREMIO X y en letra
muy pequeña «finalista».).

Omisiones engañosas . A diferencia de lo que sucedía con la norma anterior, que

regulaba en un mismo precepto los actos de engaño tanto por acción como por omisión,
se dedica ahora específicamente un precepto a regular las omisiones engañosas (art. 7).
La norma, sin embargo, comprende junto a la falta de la información relevante, otras
prácticas relacionadas con ella como la ocultación de esa información, o su transmisión
de forma poco clara o ambigua, la inoportunidad del momento en el que se transmite la
información o la no facilitación del propósito comercial del acto (publicidad encubierta).
Se trata de proporcionar la información pero de una forma que no pueda servir para
que el consumidor la utilice para tomar su decisión. En este sentido, se considera desleal
la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o
pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido
conocimiento de causa; también será desleal el hecho de ofrecer información poco clara,
ininteligible o ambigua, o de no ofrecerla en el momento adecuado; así como el no dar a
conocer el propósito comercial de la práctica cuando no resulte evidente por el
contexto. Para que la práctica comercial sea considerada engañosa la información que
se omite deberá ser sustancial, es decir, necesaria para tomar una decisión de compra
con pleno conocimiento de causa, lo que significa contener los elementos básicos que el
consumidor medio considera habitualmente en este tipo de transacciones.

Para la determinación del carácter engañoso de este tipo de actos se atenderá al

contexto fáctico en el que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y
circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. Cuando el medio
de comunicación imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la
existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y
todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la
información necesaria por otros medios (art. 7.2).

B. Actos de confusión

La Ley los define de modo tautológico, en su artículo 6, al referirse a ellos como

comportamientos que resulten idóneos para crear confusión con la actividad, las
prestaciones o el establecimiento ajenos. Por confusión habrá que entender el riesgo de
asociación por el consumidor respecto de la procedencia de la prestación, o lo que es lo
mismo, la dificultad en la identificación del empresario, del establecimiento mercantil o
del producto. Definida de este modo la confusión, los actos más frecuentes de este tipo
de conducta se darán principalmente en relación con los llamados «signos distintivos»,
esto es, el nombre comercial con respecto al empresario, la marca con respecto al
producto y el rótulo en relación con el establecimiento mercantil. Pero la actividad de
confusión no debe quedar reducida sólo a estos supuestos, sino que debe extenderse a
otros signos identificadores, cualquiera que sea su naturaleza, tales como insignias,
embalajes, uniformes, fachadas, escaparates, logotipos, etc., así como también a
determinados elementos publicitarios como folletos, carteles, slogans, catálogos, etc.

La regulación legal de estos actos presenta además, como nota destacable, la presunción
de la deslealtad. En efecto, la confusión, por el mero riesgo que crea, se considera ya
desleal sin que sea preciso recurrir a otras notas o elementos para fundamentar su
ilicitud. La deslealtad se produce, por tanto, en cuanto se da la identidad o similitud de
los distintos elementos que se utilizan para diferenciar a las empresas, a sus actividades
o a sus productos (imagen, nombre, efecto visual, efecto sonoro, etc.) y no desaparece
 por el hecho de que el error se desvanezca si se observan simultáneamente ambas
imágenes o se escuchan seguidamente los dos sonidos, pues el consumidor no puede
realizar habitualmente estas comparaciones por no tener ante sí todos los elementos.

Como ya se ha indicado, este tipo de comportamientos se enmarca preferentemente

entre los que atentan contra los consumidores porque, si bien es cierto que la protección
que la norma brinda puede encontrar su fundamento en el derecho que todo
empresario tiene a que su actividad quede claramente diferenciada de la de sus
competidores (y de ahí deriva la utilización por los empresarios de signos distintivos),
no lo es menos que la observancia de la función distintiva de los nombres comerciales,
marcas, rótulos, envases, logotipos, etc., viene también impuesta por el propio
funcionamiento del mercado y por la exigencia de facilitar una elección certera a los
consumidores y usuarios.

C. Prácticas agresivas

Se trata de una nueva modalidad de actos de competencia desleal, introducida por la

Ley 29/2009, que comprende todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus
características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa,
mediante acoso, coacción –incluido el uso de la fuerza– o influencia indebida, la libertad
de elección o conducta del destinatario en relación con el bien o servicio y, por
consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico (art. 8).

Para determinar la existencia de una práctica de esta naturaleza será preciso, por tanto,
acreditar, en primer lugar, la existencia de una conducta de las que se califican de
reprobables (acoso, coacción o influencia indebida) y que dicha conducta ha influido de
forma significativa en el comportamiento económico del consumidor. En este sentido,
una conducta de acoso consistirá en perseguir e incomodar al consumidor para obtener
una decisión de compra, como sucederá en los casos de envío de publicidad o de objetos
no deseados, de requerimientos improcedentes para que el consumidor pueda ejercitar
sus derechos o de una utilización de las relaciones personales de amistad, vecindad,
parentesco o trabajo que colocan al consumidor en una situación embarazosa. La
coacción consistirá en una actuación que comporta el uso de fuerza física, psíquica o de
otro tipo para determinar el comportamiento económico del consumidor, como por
ejemplo, en el caso de utilización de un lenguaje amenazante o de creación de una
sensación de que no se podrá abandonar el establecimiento sin la realización de una
compra. Finalmente, se considera influencia indebida la utilización de una posición de
poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar
fuerza física ni amenazar con su uso.

La Ley establece que, para determinar si existe acoso, coacción o influencia indebida se
tendrá en cuenta; a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su
persistencia; b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o
insultante; c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier
infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la
capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para
influir en su decisión con respecto al bien o servicio; d) Cualesquiera obstáculos no
contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional
cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier
forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador; e) La
comunicación de que se va a realizar cualquier acción que legalmente no pueda
ejercerse (art. 8.2).

Por otra parte, será preciso que la conducta influya en la decisión del destinatario de la
misma, lo que exige que merme su libertad de elección o pueda incidir en su
 comportamiento.

D. Actos de denigración

Se consideran actos de denigración los consistentes en la realización o difusión de

manifestaciones sobre un competidor que sean aptas para menoscabar su crédito o
buen nombre en el mercado (art. 9). La regulación de estos actos que, tradicionalmente,
habían sido considerados como prohibidos por sus connotaciones desleales, contiene
ahora una importante salvedad en relación con la valoración que se realiza de estos
comportamientos, consistente en afirmar su licitud cuando las citadas manifestaciones
sean exactas, verdaderas y pertinentes. Dicha valoración se completa con una doble
referencia a la separación que ha de hacerse siempre entre la actividad comercial y la
esfera privada del empresario y a la posible explotación por los comerciantes de los
sentimientos o pasiones de los consumidores y usuarios, para establecer expresamente,
en consonancia con lo afirmado, que no tendrán la consideración de pertinentes y por
tanto habrán de ser calificadas siempre como desleales, aunque sean veraces, las
manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias y las ideologías, o
la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del
afectado.

E. Actos de comparación

Son aquellos actos en los que un empresario para promocionar su actividad,

establecimiento o productos, contrapone la propia oferta a la del competidor con la
finalidad de mostrar que la suya es superior. Esta modalidad de actos había sido
tradicionalmente encuadrada entre los calificados como desleales, sin embargo, la Ley
de Competencia Desleal, ante la opción de declarar lícitos este tipo de actos en base a la
función que cumplen para los consumidores y usuarios puesto que les facilitan su
elección, o considerarlos desleales en cuanto suponen la difusión de indicaciones sobre
los competidores que los dejan en peor posición que el anunciante, ha tomado partido
por la primera de las alternativas, haciendo prevalecer los intereses de los
consumidores, aunque estableciendo unos límites a la actuación de los empresarios.

En efecto, los actos de comparación o la publicidad comparativa, mediante una alusión

explícita o implícita a un competidor no estarán prohibidos si cumplen los siguientes
requisitos: a) Que los bienes y servicios objeto de la comparación tengan la misma
finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b) Que la comparación se realice de modo
objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y
representativas de los bienes o servicios, incluido el precio; c) Que, cuando se trate de
productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, la
comparación se haga solamente con otros productos de la misma denominación; d) Que
no se presenten los bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros protegidos
por una marca o nombre comercial; e) Que la comparación no contravenga lo
establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de engaño, denigración y
explotación de la reputación ajena (art. 10).

F. Actos de imitación

Se encuentran regulados en el artículo 11 de la Ley, en el que, como ya se ha indicado

con anterioridad, se sienta el principio de que la imitación de iniciativas y prestaciones
empresariales ajenas es libre, esto es, que todo empresario puede copiar o imitar las
iniciativas de sus competidores. Ahora bien, los actos de imitación dejarán de ser lícitos
y se reputarán desleales cuando atenten contra los derechos de exclusiva otorgados por
una Ley (es el caso, por ej., de las patentes o de las marcas), cuando generen el riesgo de
confusión por parte de los consumidores (actos de confusión), o cuando supongan el
 aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Sólo en estos casos
podrán, pues, ejercitarse las acciones derivadas de la competencia desleal con base en
un acto de imitación.

Asimismo se establece que la concurrencia parasitaria , consistente en la imitación

sistemática de las iniciativas de un competidor, sólo podrá ser calificada de desleal
cuando constituya una estrategia empresarial para tratar de impedir la consolidación en
el mercado de un competidor o cuando exceda de lo que pueda resultar una respuesta
natural del mercado.

En materia de marcas resulta procedente hacer una distinción entre actos de imitación,
que buscan una similitud con una marca existente, y actos de falsificación de marcas de
productos de reconocida calidad, los cuales son objeto de una diferente regulación
jurídica: los primeros se consideran como actos constitutivos de competencia desleal y
se sancionan como tales por infringir el deber de concurrir lealmente en el mercado o
por integrar una conducta de abuso del derecho, mientras que los segundos, se califican
como delitos de defraudación de un derecho de propiedad y se sancionan por violar los
derechos de exclusiva derivados de la titularidad de una marca.

G. Actos de explotación de la reputación ajena

Se trata de una modalidad especial de los actos de engaño o confusión, que aparece
regulada en el artículo 12 de la Ley, y que consiste en el aprovechamiento indebido de
las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otra
persona en el mercado. En particular, se encuadran en esta clase de actos el empleo de
signos distintivos ajenos, denominaciones de origen falsas, indicaciones inexactas sobre
la naturaleza y cualidades del producto o sobre homologaciones o marcas de calidad, o
el uso de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.

H. Actos de violación de secretos

Los inventos no patentables son de dominio público y los inventos no patentados no

gozan de una especial protección jurídica. Sin embargo, el divulgarlos sin autorización o
el apropiarse de ellos o llegar a conocerlos por medios incorrectos, tales como la
utilización de informaciones confidenciales, el espionaje industrial o la actuación de un
trabajador infringiendo el deber de fidelidad para con su empresa, constituyen actos de
competencia desleal según el artículo 13; y lo mismo sucede con los datos relativos a la
estrategia o política comercial de una empresa (precios, costes, clientes, lanzamiento de
nuevos productos, etc.).

En este precepto se distinguen dos tipos diversos de comportamientos que reciben una
misma calificación de antijuridicidad: la obtención de datos por medios ilegítimos (como
el citado espionaje) y la divulgación de secretos industriales y comerciales a los que se
ha tenido acceso legítimamente pero con la obligación de guardar reserva sobre los
mismos (infracción del deber de secreto). Ambos son considerados actos de competencia
desleal aun cuando dichos actos no se realicen en el mercado ni con fines
concurrenciales. En este punto, el legislador ha sido consciente de que la mayoría de
estos actos no tienen objetivos anticompetitivos aunque de su divulgación se pueden
derivar ventajas importantes para los competidores; por ello, y muy especialmente para
desincentivar su realización, les ha exonerado de la concurrencia de los requisitos
establecidos en el artículo 2 relativos al ámbito objetivo para su calificación como actos
de competencia desleal (realización «en el mercado» y «con fines concurrenciales»). De
este modo esta calificación se ve sustituida por la exigencia de una especial
intencionalidad: que la violación de secretos haya sido efectuada con ánimo de obtener
provecho propio o de un tercero o de perjudicar al titular del secreto.
I. Actos de inducción a la ruptura contractual

Se trata de una categoría de actos que se presenta bajo tres diferentes modalidades: la
inducción a trabajadores, proveedores o clientes para que incumplan un contrato con
un competidor, la inducción a la terminación regular de un contrato y el
aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual
ajena. Las principales manifestaciones de este tipo de actos se dan, de un lado, en
relación con los contratos personales de trabajo o de arrendamiento de servicios y, de
otro, con referencia a contratos empresariales de obra, prestación de servicios o
suministro. Por lo que respecta a estas modalidades de comportamiento hemos de tener
en cuenta que, en un mercado libre ningún operador económico tiene un derecho a
retener a sus empleados, clientes o proveedores; antes al contrario, éstos pueden acudir
al reclamo de unas mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un
empresario de trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre que no se utilicen
procedimientos incorrectos para ello, como por ejemplo, el soborno, la incitación a la
ruptura del contrato en vigor o la apropiación de las listas de clientes. Cuando se
produzcan estas últimas circunstancias habremos pasado de lo lícito a lo desleal. En
consonancia con estas ideas, el artículo 14 considera desleal la inducción a trabajadores,
proveedores o clientes para que infrinjan los deberes contractuales básicos que han
contraído con los competidores. Pero la inducción a la terminación regular de un
contrato o la explotación en beneficio propio o de un tercero de una infracción
contractual sólo será desleal cuando tenga por objeto la difusión de un secreto industrial
o comercial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

J. Actos de violación de normas

Según el artículo 15 de la Ley, este tipo de acto de competencia desleal consiste en la

adquisición de ventajas competitivas por parte de un empresario a través de la
infracción de normas de Derecho público que son relevantes en el ámbito económico,
sirva de ejemplo a este respecto, la llamada economía sumergida. La deslealtad en estos
casos viene dada por la ruptura del principio de igualdad en las condiciones de acceso al
mercado; como consecuencia de ello se van a establecer importantes diferencias en la
situación competitiva de las empresas concurrentes de las que podrá beneficiarse
claramente el infractor.

El precepto se completa con una referencia a que la simple violación de normas que
tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial tendrá también la
consideración de desleal a los efectos de esta Ley, algo que parece dar a entender que el
legislador ha querido atribuir dicho carácter, tanto a las infracciones de las normas
sobre ordenación del comercio (como, por ej., en materia de horarios comerciales o
rebajas) o las que regulan sectores concretos de la actividad mercantil (banca,
transporte, seguros, etc.), como a las específicas de defensa de la competencia.

La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, ha introducido un nuevo supuesto de

competencia desleal por violación de normas, consistente en la contratación de
trabajadores extranjeros que no dispongan de permiso de trabajo (art. 15.3), cuya
inclusión resulta criticable por tratarse de un supuesto comprendido entre los
prohibidos del apartado 1.

K. Actos de discriminación

Los actos de discriminación aparecen regulados en el número 1 del artículo 16 de la Ley.

El legislador ha limitado la regulación de esta conducta a dos aspectos: de un lado, se
ocupa tan sólo de las materias relacionadas con los precios y las condiciones de venta,
 quizá por ser las que habitualmente plantean mayores problemas; y, de otro, sólo hace
referencia a los consumidores como destinatarios de dichos comportamientos desleales,
lo que induce a pensar que cuando los actos de discriminación se dirijan contra
determinados empresarios u otro tipo de operadores económicos deberán ser
enjuiciados con arreglo a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia.

La discriminación consiste en tratar de manera diferente a quienes se encuentran en

igualdad de condiciones. La discriminación encierra en sí misma un elemento de
injusticia que es el que determina su calificación como acto de competencia desleal.
Sorprende por tanto la norma legal cuando establece que la discriminación sólo será
desleal cuando no medie una causa que la justifique. Con esta redacción el legislador
probablemente ha querido disipar cierta confusión existente en el mundo comercial
sobre el tema, que se traduce en considerar como discriminatoria la simple aplicación
de condiciones contractuales diferentes, sin tener en cuenta que eso sólo sucederá
cuando los destinatarios de las mismas se encuentren en situaciones equivalentes (así,
por ej., no será discriminatorio aplicar distintos precios en función de la capacidad de
compra y de los plazos de pago).

L. Actos de explotación de la situación de dependencia económica

El artículo 16.2 de la Ley, bajo la rúbrica común de discriminación, engloba también los
actos de explotación de una situación de dependencia económica. Se trata de un
supuesto de naturaleza diferente a la discriminación, puesto que dicha explotación no
siempre se produce a través de aquélla. La explotación de la situación de dependencia
es una práctica que, a diferencia de la anterior, se refiere fundamentalmente a las
relaciones comerciales entre las pequeñas y las grandes empresas. Supone, de un lado,
la existencia de una situación de dependencia o subordinación de los clientes o de los
proveedores de una empresa con respecto a la misma, situación que se da cuando no
tienen en ese mercado una alternativa equivalente hacia la que poder canalizar sus
pedidos o sus suministros (citemos, como ejemplos ilustrativos de esta situación, el
reparador de aparatos frente al proveedor de recambios o componentes, el distribuidor
en régimen de exclusiva frente al fabricante o concedente de la exclusividad, o el
empresario que fabrica sus productos con marca blanca con respecto a la gran
superficie o cadena de distribución titular de dichas marcas); y exige, de otro, una
explotación abusiva de esa situación, es decir, una actuación contraria a derecho como
sucede, por poner algunos ejemplos, en la imposición de la compra de gamas o surtidos
completos de productos, la exigencia de reducción de los precios pactados, el
requerimiento de prestaciones gratuitas o la dilación excesiva de los plazos de pago.

La Ley 52/1999 ha añadido un tercer apartado a esta norma, que califica de desleales
otros dos tipos de comportamientos que tienen la misma justificación que la figura de la
explotación de la situación de dependencia económica y que deben considerarse
relacionados con ella: (i) la ruptura de una relación comercial sin preaviso escrito con
una antelación de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las
condiciones pactadas o a fuerza mayor [art. 16.3 a) ] y (ii) la obtención de ventajas
económicas adicionales a las pactadas en las condiciones generales de venta bajo
amenaza de ruptura de las relaciones comerciales [art. 16.3. b) ].

M. Actos de venta con pérdida

La venta con pérdida es la venta de mercancías o servicios realizada por un fabricante o

productor a un precio que se sitúa por debajo del coste de producción, o por un
comerciante cuando el precio de venta es inferior al de su adquisición. La venta con
pérdida no siempre constituye un acto de competencia desleal. En efecto, la norma que
regula esta modalidad de actos se inicia con una declaración positiva que sanciona el
principio de la libertad de precios: «Salvo disposición contraria de las leyes o de los
reglamentos, la fijación de precios es libre» (art. 17.1 LCD; una norma similar se
contiene en el art. 13 LOCM, que además establece los supuestos excepcionales en los
que el Gobierno puede fijar los precios y los márgenes comerciales o someterlos a
autorización previa) y, acto seguido, añade que la venta con pérdida sólo será desleal en
los siguientes casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores
acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b)
Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento
ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un
competidor o grupo de competidores del mercado. Así pues, la fijación de precios
anormalmente bajos o la venta con pérdida es un comportamiento empresarial que
únicamente será sancionable, como acto de competencia desleal, cuando induzca a
error a los consumidores, cuando trate de deteriorar la imagen de calidad de un
producto o de un establecimiento (porque, bien no puede venderse a esos precios o bien
no puede ofrecerlos en condiciones normales de mercado) o cuando constituya una
política comercial tendente a eliminar a los competidores o impedirles asentarse en un
mercado (precio predatorio). En estos casos la prohibición de la venta con pérdida se
justifica además porque sólo transitoriamente puede considerarse ventajosa para los
consumidores o la economía nacional.

Tampoco debe confundirse la situación descrita anteriormente con los supuestos de

venta por debajo del coste o del precio de adquisición que se dan en casos de
lanzamiento de nuevos productos (promoción), liquidación por exceso de stocks o cierre
del negocio (liquidación), ventas de mercancía defectuosa u obsoleta (saldos) o fuera de
temporada (rebajas), en las que concurren circunstancias objetivas que las sustraen a la
calificación de desleales (la mayoría de estos supuestos se encuentran regulados en la
Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista).

La Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha regulado también la venta con pérdida
en los siguientes términos: en primer lugar, define la citada venta como aquella en la
que el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura
(deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma), al de
reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo
hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados en las cuotas de los
impuestos indirectos que graven la operación (art. 14.2 LOCM). Se trata de un concepto,
que podríamos denominar matemático, al que se llega partiendo de un precio base: el
precio de adquisición según factura o el coste de producción si la mercancía ha sido
fabricada por el comerciante (se trata de evitar, en este último supuesto, que el
comerciante fije arbitrariamente los precios internos de transferencia, desplazando de
este modo la pérdida al precio de fabricación). Excepcionalmente se tomará como
precio base el precio de reposición si éste es inferior al de adquisición o al coste de
producción. A este precio base se le restan los descuentos realizados por el vendedor
con respecto a la mercancía en cuestión, pero únicamente si figuran en la factura y
siempre que no sean consecuencia de una retribución o compensación por
determinados servicios prestados por el comerciante (art. 14.3 LOCM), y, finalmente, se
le suman los impuestos indirectos que graven la compraventa. Pues bien, si el precio
resultante de estas operaciones matemáticas es superior al de venta aplicado al
producto, existirá venta a pérdida. En segundo lugar, se prohíbe esta modalidad de
venta salvo en los siguientes casos: ventas de saldos, ventas en liquidación, ventas de
artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización y ventas realizadas con
la finalidad de alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para
afectar, significativamente, a su negocio (art. 14.1 LOCM). Esta última excepción, al
introducir el elemento subjetivo de la intencionalidad en la realización de las ventas a
pérdida y determinar, en consecuencia, que la prohibición no se aplica a aquellos casos
 en los que la actuación del comerciante no pretende alterar el mercado ni expulsar a los
competidores del mismo, sino que se debe pura y simplemente a una pérdida de
competitividad que le impide establecer un precio equivalente al de sus rivales, legitima
la venta con pérdida como una estrategia competitiva más de las que dispone el
empresario para hacer frente a sus competidores. En tercer lugar, se establece la
prevalencia de la Ley de Competencia Desleal sobre la nueva regulación del comercio
minorista (art. 14.1, in fine LOCM), lo cual no deja de resultar sorprendente ya que la
única justificación que se ha dado a la reiteración de la regulación de la venta a pérdida
en la nueva Ley de Ordenación del Comercio Minorista es precisamente la insuficiencia
de la anterior legislación. Esta prevalencia significa, como ya se ha indicado, la licitud de
la venta con pérdida salvo en los casos de precios predatorios. En cuarto lugar, se prevé
también, como cautela, que, en ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los
compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente
artículo (art. 14.4 LOCM).

N. Publicidad ilícita

El artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal establece que se reputará desleal la

publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad. La Ley 29/2009 ha
integrado ambas regulaciones al considerar la publicidad ilícita como uno más de los
actos de competencia desleal (arts. 1 y 18), fragmentando la regulación establecida en la
Ley General de Publicidad que, sin embargo no se deroga.

Además, la disposición adicional única de la citada Ley de Competencia Desleal define la

publicidad en los siguientes términos: «A los efectos de esta Ley se entiende por
publicidad la actividad así definida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, General de
Publicidad». Por su parte, el citado artículo 2 define la publicidad como toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles e inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones.

En consecuencia, según la Ley 34/1988, General de Publicidad, modificada por la Ley

29/2009, se considerará ilícita y, por consiguiente, desleal:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores o

derechos reconocidos en la Constitución, especialmente aquellos a los que se refieren los
artículos 14, 18 y 20 apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los
anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien
utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto
desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a
comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro
ordenamiento coadyuvando a generar la violencia de género [art. 3. a) LGP].

b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio,

explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la
compra a padres o tutores. Este tipo de publicidad no deberá inducir a error sobre las
características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y
aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o para
terceros. Asimismo no se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en
situaciones peligrosas [art. 3. b) LGP].

c) La publicidad subliminal. Se considera publicidad subliminal la que mediante

técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los
sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente
 percibida [art. 3. c) y art. 4 LGP].

d) La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de

determinados productos, bienes, actividades o servicios [art. 3. d) LGP]. En este sentido,
se prohíbe la publicidad en televisión de bebidas de graduación alcohólica superior a 20
grados centesimales y la publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde
esté prohibida su venta o consumo. Además se establece que podrán ser objeto de una
regulación especial: (i) La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos
otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias. (ii) La publicidad de productos,
bienes actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad
de las personas o de su patrimonio. (iii) La publicidad de los juegos de suerte, envite o
azar. (iv) La publicidad de los medicamentos y de los estupefacientes y productos
psicotrópicos (art. 5 LGP).

e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el

carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de
Competencia Desleal [art. 3. e) LGP].

Finalmente, hay que señalar que frente a la publicidad se podrán ejercitar

exclusivamente las acciones establecidas con carácter general para los actos de
competencia desleal (art. 6.1. LGP).

5. PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES EN RELACIÓN CON LOS CONSUMIDORES

Como ya se ha indicado con anterioridad, la Ley 29/2009, de modificación del régimen

legal de la competencia desleal, ha introducido una nueva rúbrica que se ocupa de las
prácticas desleales con los consumidores (Capítulo III). Aunque se aduce como
justificación de este hecho la necesidad de la transposición de las Directivas
Comunitarias, especialmente de la Directiva 2005/29/(CE), no deja de resultar
sorprendente que la transposición se haya realizado incorporando las prácticas
desleales para con los consumidores en la Ley de Competencia Desleal en lugar de en la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Una posible explicación de
esta elección se podría encontrar en la finalidad de lograr una tipificación uniforme de
este tipo de prácticas en todo el territorio nacional, objetivo que solamente resulta
alcanzable si la materia regulada es de índole mercantil, ya que, en caso contrario,
habría que enfrentarse al hecho de que las Comunidades Autónomas disponen de
competencia de desarrollo normativo en materia de consumidores y usuarios.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal dispone que, sin

perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con los
consumidores y usuarios las previstas en los artículos 4, 5, 7 y 8 y en los artículos 19 a 31
de la Ley de Competencia Desleal. En definitiva, la Ley de Competencia Desleal establece
que determinadas infracciones de consumo tendrán la consideración de prácticas
comerciales desleales.

La regulación de las prácticas comerciales desleales en relación con los consumidores

presenta dos características fundamentales: en primer lugar, ser consideradas desleales
per se , esto es, que son ilícitas en todo caso y en cualquier circunstancia (art. 19.2 LCD).
Y, en segundo lugar, que frente a ellas cabe también el ejercicio de reclamaciones
administrativas de consumo.

Las principales prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios son las
 siguientes:

A. Prácticas engañosas

Son prácticas que consisten en la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o

falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de actuaciones que, por las
circunstancias en que tengan lugar, sean susceptibles de inducir a error a las personas a
las que se dirigen sobre la naturaleza, cualidades, calidad y cantidad de los productos
vendidos, su precio y las ventajas realmente ofrecidas.

Se trata, como ya se ha indicado, de prácticas desleales per se , cuya característica

principal es que no precisan de un análisis para determinar la concurrencia de los
elementos del tipo que configuran el acto desleal de engaño. Si una de estas prácticas no
encajara estrictamente en alguna de las modalidades reguladas en los artículos 20 a 27
de la Ley de Competencia Desleal, antes de declarar su licitud habrá que ver si encaja en
el tipo general de los actos de engaño regulados en el artículo 5 de la Ley.

La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de prácticas

engañosas:

(i) Prácticas engañosas por confusión . Pueden revestir las tres modalidades siguientes:

- Prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto

fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen
confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios,
marcas registradas, nombres comerciales u otros signos distintivos de un
competidor, siempre que sean susceptibles de afectar el comportamiento económico
de los consumidores y usuarios (art. 20 LCD).

- Prácticas de promoción de un bien o servicio similar al comercializado por un

determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al
consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de dicho empresario o
profesional, no siendo cierto (art. 25 LCD).

- Prácticas de incluir como información en los medios de comunicación, mensajes o

noticias para promocionar un bien o un servicio, pagando el empresario o
profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el
contenido o mediante imágenes o sonidos fácilmente identificables por el
consumidor o usuario que se trata de publicidad o que tienen un contenido
publicitario (art. 26 LCD). Esta modalidad de prácticas engañosas exige la
concurrencia de dos requisitos: Que la comunicación publicitaria se presente como
información, lo que excluiría, por ejemplo, la aparición de productos o marcas en
películas o series de televisión. Que se pague un precio por la inclusión de la noticia
o mensaje en un medio de comunicación, lo que excluiría las notas de prensa que
las empresas envían a los medios de comunicación.

(ii) Prácticas engañosas sobre códigos de conducta . Se reputan también desleales por
engañosas aquellas prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto:

- Que el empresario está adherido a un código de conducta.

- Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o

cualquier otro tipo de acreditación.

- Que el empresario o profesional, las prácticas comerciales que éstos desarrollan o

los bienes o servicios que comercializan han sido aprobados, aceptados o
 autorizados por un organismo público o privado, así como hacer esa afirmación sin
cumplir las condiciones para la aprobación, aceptación o autorización (art. 21.1
LCD).

La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo equivalente sin

haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente una práctica comercial
engañosa en todo caso (art. 21.2 LCD).

(iii) Prácticas señuelo y promocionales engañosas . También se consideran desleales por

engañosas las prácticas comerciales que consistan en:

- Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin

revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al consumidor o
usuario que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al
precio ofrecido durante un período suficiente y en cantidades razonables (las
denominadas ofertas vacías), teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el
alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate (art. 22.1
LCD).

- Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para

luego, con la intención de promocionar un bien o un servicio diferente, negarse a
mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro,
negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra
defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo (art. 22.2 LCD).

- Anunciar ventas en liquidación cuando no sea cierto que el empresario se

encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996,
de Ordenación del Comercio Minorista, así como afirmar que el empresario o
profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que sea
cierto (art. 22.3 LCD).

- Ofrecer un premio, de forma automática o en un concurso o sorteo, sin conceder

los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente (art. 22.4 LCD).

- Describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier

fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por
cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica
comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste (art. 22.5
LCD).

- Crear la impresión falsa, incluso mediante la utilización de prácticas agresivas, de

que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o
cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado cuando, en
realidad, no existe tal premio o ventaja equivalente o la realización del acto
relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la
obligación por parte del consumidor o usuario de efectuar un pago o incurrir en un
gasto (art. 22.6 LCD).

(iv) Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedad de los bienes . Se consideran

asimismo desleales por engañosas las siguientes prácticas comerciales:

- Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser
comercializado legalmente no siendo cierto (art. 23.1 LCD).

- Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en

 juegos de azar (art. 23.2 LCD).

- Proclamar falsamente que un bien o servicio puede curar enfermedades,

disfunciones o malformaciones (art. 23.3 LCD).

- Afirmar no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un
período de tiempo muy limitado o que solo estará disponible en determinadas
condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de inducir al
consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, privándole de la
oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido
conocimiento de causa (art. 23.4 LCD).

- Comprometerse a proporcionar un servicio postventa a los consumidores y

usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que dicho
servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial (art. 23.5
LCD).

- Crear la impresión falsa de que el servicio postventa del bien o servicio

promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se
ha contratado su suministro (art. 23.6 LCD).

(v) Otras prácticas engañosas . Se consideran igualmente desleales por engañosas las
prácticas comerciales que:

- Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores y usuarios

como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o del
profesional (art. 27.1 LCD).

- Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión

del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor o usuario o de
su familia el hecho de no contratar un bien o un servicio (art. 27.2 LCD).

- Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre

la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al
consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las
condiciones normales de mercado (art. 27.3 LCD).

- Incluyan en la documentación relativa a la comercialización una factura o un

documento similar de pago que de al consumidor o usuario la impresión de que ya
ha contratado el bien o servicio sin haberlo solicitado (art. 27.4 LCD).

- Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario o

profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional (art. 27.5
LCD).

- Sirvan para presentar de forma fraudulenta a un profesional o empresario como

consumidor o usuario (art. 27.5 LCD).

B. Prácticas de venta piramidal

Se considera una práctica desleal el crear, dirigir o promocionar un plan de venta

piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de
la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada
de otros competidores o usuarios en el plan y no de la venta o suministro de bienes o
servicios (art. 24 LCD).
 Esta modalidad de venta había sido prohibida por la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista, que la definía como venta en la que se acuerde ofrecer productos o servicios
al público a un precio inferior a su valor de mercado o de forma gratuita, a condición de
que se consiga la adhesión de otras personas (art. 23). La Ley 29/2009 ha modificado el
artículo 23 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en el siguiente sentido: se
mantiene la prohibición de las ventas en pirámide; la definición de las prácticas de
venta piramidal se realiza por remisión al artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal;
y se declaran nulas de pleno derecho las condiciones contractuales contrarias a lo
dispuesto en la citada norma de la Ley de Competencia Desleal.

C. Prácticas agresivas

Se trata de prácticas comerciales que utilizan una presión indebida sobre el consumidor
para que adquiera determinados bienes o servicios o que, sin utilizar dicha presión,
resultan especialmente incómodas o molestas para el consumidor. El fundamento de la
deslealtad de esta modalidad de prácticas se encuentra, en el primero de los supuestos,
en la incidencia que la mencionada presión tiene sobre la conducta del consumidor en
el mercado y, en el segundo de ellos, en la invasión de la esfera privada del consumidor
al convertir el ámbito privado de su vida, su domicilio o su trabajo en un escenario apto
para la pugna competitiva.

Para que pueda afirmarse la existencia de una práctica agresiva será preciso que
concurran los siguientes requisitos: Un medio o instrumento a través del cual se
canalice la presión sobre el consumidor, como por ejemplo, el acoso o la coacción. Una
finalidad o aptitud para menoscabar la libertad de elección del consumidor. Las
prácticas agresivas están también conceptuadas como desleales per se .

La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de prácticas agresivas:

(i) Por coacción . Se consideran agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al
consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o
profesional o el local en el que se desarrolle la práctica comercial hasta haber
contratado, salvo cuando dicha conducta sea constitutiva de una infracción penal (art.
28 LCD).

(ii) Por acoso . También se consideran desleales por agresivas las siguientes prácticas de
acoso:

- Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus

peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a
personarse en ella (art. 29. 1 LCD).

- Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico

u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la
medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación
contractual.

En este caso, el empresario deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que

permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas
comerciales de dicho empresario. Para que el consumidor pueda ejercer el citado
derecho de oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se
realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de
teléfono identificable (art. 29.2 LCD).

La disposición transitoria única de la Ley 29/2009 establece que el empresario o

 profesional que realice propuestas comerciales por teléfono, fax, correo electrónico u
otros medios de comunicación a distancia dispondrá de un plazo de dos meses, a contar
desde la entrada en vigor de la presente Ley, para tener en funcionamiento los sistemas
oportunos que debe utilizar para que el consumidor pueda dejar constancia de su
oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de los mencionados empresarios.

(iii) Por su relación con menores . Se reputa desleal por agresivo incluir en la publicidad
una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o
convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios
anunciados (art. 30 LCD).

(iv) Otras prácticas agresivas . Son asimismo prácticas agresivas:

- Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado,

que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la
presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para
determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que
resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al
respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos (art. 31.1 LCD).

- Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o custodia de los bienes o

servicios suministrados por el empresario, que no hayan sido solicitados por el
consumidor, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de
sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente
sobre contratación a distancia con los consumidores o usuarios (art. 31.2 LCD).

- Informar expresamente al consumidor de que el trabajo o el sustento del

empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el
bien o el servicio (art. 31.3 LCD).

6. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Siguiendo la pauta de los ordenamientos técnicamente más avanzados, la Ley de

Competencia Desleal ha prestado particular atención a la materia relativa a las acciones
que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal, regulando en su
artículo 32 seis distintas acciones:

a) La acción declarativa de la deslealtad del acto . Esta acción tiene por objeto la
obtención de una sentencia judicial que confirme la deslealtad y consiguiente ilicitud
del acto de competencia en cuestión. Su finalidad, por consiguiente, es conseguir que el
juez reconozca que un determinado empresario está realizando actos de competencia
desleal. Aunque la Ley permite su ejercicio de forma autónoma, hemos de reconocer, sin
embargo, que se trata de una acción de carácter adjetivo que generalmente sólo se
utilizará como presupuesto para el ejercicio de otras pretensiones o cuando no puedan
utilizarse otras acciones. Para el ejercicio de esta acción será necesario, de un lado, que
el acto se haya realizado o esté a punto de realizarse y, de otro, la persistencia de sus
efectos.

Por último, señalaremos que en nuestro Derecho no cabe la acción negatoria, esto es,
una acción solicitando una declaración negativa de que el acto en cuestión no es desleal.
Esta acción resultaría un medio de defensa particularmente útil en aquellos casos en los
que los competidores o los consumidores acusan a un empresario de la realización de
actos desleales.

b) La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura .

Esta acción se dirige a evitar que el comportamiento desleal continúe realizándose en el
mercado o a lograr la prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.
Puede decirse que es la acción fundamental en materia de protección contra la
competencia desleal, tanto por su efectividad al impedir que la perturbación del
mercado continúe, como por su marcado carácter preventivo al poder ser ejercitada
también ante el simple riesgo de que el acto se produzca. Los presupuestos necesarios
para el ejercicio de esta acción serán que se haya producido o se vaya a producir un acto
de competencia desleal en el mercado y que haya riesgo de repetición o de puesta en
práctica. No se tomarán en consideración, en cambio, las circunstancias relativas a la
culpabilidad y el daño.

La doctrina distingue dos modalidades de acción de cesación: la provisional que puede

obtenerse a través de una medida cautelar y la definitiva que se configura como una
orden de hacer o de no hacer dirigida al demandado para poner fin a los actos ilícitos o
para evitar que se produzcan.

c) La acción de remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal .

Esta acción pretende que el juez ordene las medidas necesarias para que se eliminen los
efectos producidos por el acto de competencia desleal y se reestablezca, en la medida de
lo posible, la situación anterior. Esta acción va más allá que la anterior, aunque sólo
podrá ejercitarse si subsisten los medios o soportes materiales a través de los cuales se
incurrió en competencia desleal (por ej., las etiquetas, folletos publicitarios, carteles,
etc.). La Ley concede una amplia discrecionalidad al juez en relación con la parte
dispositiva de la sentencia que puede incluso sobrepasar lo pedido por la parte
demandante. Como resultado de esta acción el juez podrá obligar al demandado a
destruir los citados materiales y a cambiar los envases, las etiquetas o la presentación de
las mercancías. Los efectos de esta acción no alcanzan, sin embargo, a los terceros.

d) La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas . Se trata

de una acción que trata de paliar los efectos residuales de los actos de competencia
desleal sobre los clientes, competidores y consumidores. En relación con esta acción se
mantiene un amplio debate doctrinal sobre si la misma tiene sustantividad propia o si,
por el contrario, es una modalidad de las acciones de cesación o remoción que se
singulariza por la importancia que revisten los actos de deslealtad cuando se realizan a
través de la publicidad en los medios de comunicación. En nuestra opinión, pese a la
regulación legal, la acción de rectificación debe considerarse como un subtipo de la
actividad de remoción consistente en la reparación o rectificación pública de las
informaciones engañosas, incorrectas o falsas, que debe también diferenciarse, por otra
parte, de la llamada publicidad correctora que se contempla expresamente en la
normativa publicitaria.

e) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el

comportamiento desleal . Aunque se considera, sin duda, una de las acciones procesales
más relevantes de las que se enumeran en esta Ley, no se diferencia en nada de la
acción general de responsabilidad civil extracontractual regulada en el artículo 1902 del
Código Civil. Así pues, al igual que sucede con respecto a ella, presenta el inconveniente
de que solamente resultará ejercitable si ha existido dolo o culpa del autor del acto, se
ha producido un daño efectivo y media relación causal entre el acto realizado y el efecto
producido.

Esta acción se diferencia de las anteriores en la exigencia, como presupuestos procesales

para su ejercicio, de la culpabilidad y el daño que se añaden, claro está, al relativo a la
ilicitud o deslealtad del acto, que se requiere con carácter general. Por esta razón y
fundamentalmente por la dificultad de probar las pérdidas y el lucro cesante realmente
 sufridos por las víctimas de los comportamientos desleales, esta acción resulta en gran
medida inoperante.

f) La acción de enriquecimiento injusto . Es una acción que sólo procede contra la

persona que ha obtenido un beneficio económico injustificado como consecuencia de la
realización de determinados actos que violan los derechos de exclusiva o los monopolios
legales (por ej., los derechos de autor, las patentes o el desarrollo de actividades
reservadas por Ley a determinados operadores económicos, como la venta minorista de
tabaco o de medicamentos). Los presupuestos necesarios para que pueda ejercitarse
dicha acción serán, de un lado, que se haya realizado un acto de competencia desleal
que lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de
análogo contenido económico y, de otro, que no exista una causa lícita de
enriquecimiento.

Finalmente, hay que señalar que en las sentencias estimatorias de las acciones
declarativas, de cesación, de remoción y de rectificación, el juez o tribunal, si lo estima
procedente, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia a cargo del
infractor o una declaración rectificadora cuando los efectos de la infracción puedan
mantenerse a lo largo del tiempo.

7. CUESTIONES PROCESALES

En materia de competencia desleal existen importantes particularidades de orden

procesal entre las que destacan, como más significativas, las siguientes:

A. Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de competencia desleal

La Ley de Competencia Desleal amplía, por una parte, notablemente el círculo de

personas a las que se les dota de esa legitimación pero, por otra, limita el tipo de
acciones que pueden ejercitar dichas personas (art. 33).

En efecto, mientras en el modelo profesional de competencia desleal se atribuía esa

legitimación tan sólo a los empresarios, en la actualidad la legitimación para el ejercicio
de las acciones declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación y de daños y
perjuicios se extiende a cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses
económicos resulten perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Por
otra parte, frente a la publicidad ilícita están legitimados para el ejercicio de las acciones
anteriormente mencionadas las personas físicas o jurídicas que resulten afectadas y, en
general, quienes ostenten un derecho subjetivo o interés legítimo. La acción de
resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá
ejercitarse también por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Por excepción, la acción de enriquecimiento injusto sólo
podrá ser ejercitada por el titular del derecho de exclusiva violado.

Pero, además, se presenta como novedad que junto a la legitimación individual de

cualquier partícipe en el mercado, se reconoce una legitimación colectiva para el
ejercicio de las acciones declarativa, de cesación, de remoción y de rectificación (no, en
cambio, de la acción de daños y perjuicios) en defensa de los intereses generales o
difusos de los consumidores y usuarios a: (i) las asociaciones, corporaciones
profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los
intereses de sus miembros; (ii) el Instituto Nacional del Consumo y los organismos o
entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones
Locales; (iii) las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos
legalmente establecidos; y (iv) las entidades de defensa de los consumidores de otros
 Estados miembros de la Unión Europea que estén habilitadas para ello.

El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses

generales colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

B. Legitimación pasiva

Las acciones de competencia desleal se dirigirán contra cualquier persona que haya
realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado en su realización (art. 34).
La acción de enriquecimiento injusto solamente podrá dirigirse contra el beneficiario
del enriquecimiento.

Si el acto de competencia desleal hubiera sido realizado por trabajadores o

dependientes en el ejercicio de sus funciones, las acciones de competencia desleal
deberán dirigirse contra el principal (art. 34.2). Con respecto a las acciones de
resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el
Derecho civil.

C. Prescripción

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el

momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona
que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres
años desde el momento de la finalización de la conducta (art. 35 LCD).

La norma recoge la moderna doctrina jurisprudencial unificada sobre la prescripción

de los actos de competencia desleal continuados en el tiempo, estableciendo un dies a
quo (el momento de la finalización) que se va renovando mientras persista la conducta.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o

difusos de los consumidores y usuarios se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art.
35 LCD).

D. Procedimiento

En relación con esta materia hay que destacar las siguientes particularidades:

(i) Que la tramitación de los procesos en materia de competencia desleal se hará con
arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario, siendo
competentes los juzgados de lo mercantil [art. 86 ter 2. a) de la Ley Orgánica 6/1985,
modificada por la Ley Orgánica 8/2003 para la reforma concursal].

(ii) Que, como consecuencia de la inclusión de la publicidad ilícita entre los actos de
competencia desleal, la Ley 29/2009 ha procedido a unificar las acciones que se pueden
ejercitar contra los actos de competencia desleal, derogando la normativa específica
existente en materia publicitaria y, suprimiendo, por tanto, las exigencias
extrajudiciales de procedibilidad que se contenían en la Ley General de Publicidad.

(iii) Que, aunque no se mencione expresamente en la Ley de Competencia Desleal, existe

la posibilidad de adopción de medidas cautelares con arreglo a lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

(iv) Que, en garantía del demandante afectado por el acto de competencia desleal, se
consagra una especialidad procesal consistente en la posibilidad de solicitar al juez la
realización de determinadas diligencias preliminares dirigidas a facilitar al demandante
 la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulta objetivamente
indispensable para preparar el juicio (art. 36 LCD). Estas diligencias sólo proceden a
solicitud de parte interesada, entendiéndose por tal la persona legitimada para el
ejercicio de la acción de competencia desleal de cuya preparación se trate, y deberán ser
solicitadas antes de presentar la demanda. Las diligencias preliminares se sustanciarán
de conformidad con lo previsto en los artículos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de Patentes
y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa. Por otra parte, hay que
añadir que corresponderá al solicitante probar su necesidad y proporcionalidad y
además, si se conceden, deberá prestar la correspondiente caución para responder de
los daños y perjuicios que su adopción pudiera causar al demandado.

(v) Que, de forma simultánea a su consideración como actos de competencia desleal,

este tipo de actos podrán ser conceptuados como prácticas restrictivas de la
competencia y sometidos al régimen sancionador previsto en la Ley 15/2007, de Defensa
de la Competencia, cuando falseen la libre competencia y afecten de manera
significativa al interés público (art. 3 LDC).

8. CÓDIGOS DE CONDUCTA

La Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales, recogiendo la práctica

existente en algunos países de la Unión Europea y reconociendo las ventajas de los
sistemas de autorregulación, ha otorgado carta de naturaleza a los denominados
«códigos de conducta», que son una recopilación ordenada, realizada por una
asociación empresarial o profesional, de las normas deontológicas aplicables a la
comercialización de productos o servicios en un determinado sector de actividad
económica, así como de las que regulan las consecuencias de su incumplimiento y las
que establecen los órganos encargados de su aplicación. La Directiva deja, sin embargo,
libertad a los Estados miembros de la Unión Europea para fomentar los sistemas de
autorregulación.

Siguiendo a la Directiva el legislador español ha incorporado a la Ley de Competencia

Desleal un nuevo capítulo dedicado a la regulación de los códigos de conducta (Capítulo
V). Las líneas generales de esta regulación se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

- Se reconoce la legalidad del sistema de autorregulación en materia de prácticas

comerciales con los consumidores, aunque se recuerda que los códigos de conducta
deberán respetar la normativa de defensa de la competencia (art. 37. 1 LCD).

- Se afirma la legitimidad de la posibilidad de resolver conflictos en relación con las

prácticas comerciales desleales en el seno de estos sistemas de autorregulación a
través de los organismos previstos en ellos, siempre que no se excluyan las vías de
reclamación administrativas y judiciales (art. 37.4 LCD).

- Se sanciona como práctica comercial engañosa el incumplimiento de los

compromisos asumidos en virtud de un código de conducta cuando se haya dado
publicidad a este hecho (art. 5.2 LCD).

- Se considera desleal per se la afirmación falsa de ser signatario de un código de

conducta (art. 21 LCD).

- Se establece un régimen procedimental especial para el ejercicio de las acciones de

competencia desleal frente a los códigos de conducta que fomentan conductas
desleales (art. 38 LCD) y frente al incumplimiento de un código de conducta por los
operadores económicos adheridos voluntariamente al mismo, incurriendo, de este
 modo, en prácticas comerciales desleales (art. 39 LCD).

A. Fomento de los códigos de conducta

La actividad de fomento de los códigos de conducta o de buenas prácticas comerciales

podrá ser realizada tanto por las asociaciones empresariales o profesionales como por
las distintas Administraciones Públicas. En este sentido, el artículo 37 de la Ley de
Competencia Desleal establece que las corporaciones, asociaciones u organizaciones
comerciales, profesionales y de consumidores podrán elaborar códigos de conducta
relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, que eleven el nivel de
protección de estos últimos. Asimismo, las Administraciones Públicas promoverán la
participación de las organizaciones empresariales y profesionales en la elaboración a
escala comunitaria de códigos de conducta con este mismo fin.

Los códigos de conducta deberán cumplir los siguientes requisitos: (i) Garantizar la
participación en su elaboración de las organizaciones de consumidores; (ii) Respetar la
normativa de defensa de la competencia; (iii) Permitir que sean asumidos
voluntariamente por los empresarios o profesionales; (iv) Dotarse de órganos
independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos
asumidos por las empresas adheridas; (v) No imponer la renuncia a las acciones
judiciales previstas en el artículo de la 32 Ley de Competencia Desleal ni impedir o
dificultar su ejercicio; (vi) Disponer de una publicidad suficiente para su debido
conocimiento por los destinatarios.

Los códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas
de autocontrol previo de los contenidos publicitarios y deberán establecer sistemas
eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos
establecidos en la normativa comunitaria y sean notificados, como tales a la Comisión
Europea de conformidad con lo previsto en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de
2000, relativa a la red comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de
litigios en materia de consumo o cualquier disposición equivalente (art. 37.4 LCD).

B. Acciones frente a los códigos de conducta

Frente a los códigos de conducta que fomenten, recomienden o impulsen conductas

desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de cesación y rectificación previstas
en el artículo 32.1, 2.ª y 4.ª de la Ley de Competencia Desleal. Las acciones se dirigirán
contra los responsables de los códigos de conducta que reúnan los requisitos
establecidos en el artículo 37.4 LCD (art. 38.1 LCD).

Con carácter previo al ejercicio de estas acciones, como requisito de procedibilidad,

deberá instarse del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la
recomendación desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla si la
recomendación todavía no se hubiera puesto en práctica. El requerimiento deberá
realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de su contenido y de la
fecha de su recepción. El responsable del código de conducta estará obligado a emitir el
pronunciamiento que proceda en el plazo de quince días a contar de la presentación del
requerimiento, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no
podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se
haya notificado al requirente una decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o bien fuera
incumplida, quedará expedita la vía judicial (art. 38.2 LCD).

(i) Acciones previas frente a operadores económicos adheridos a códigos de conducta . La

Ley de Competencia Desleal ha establecido dos distintos regímenes procedimentales
para el caso de infracción de un código de conducta por parte de un operador
 económico que esté adherido de forma pública al mismo:

- Cuando se trate de un acto de engaño de los regulados en el artículo 5.2 de la Ley

de Competencia Desleal, se deberá instar con carácter previo al ejercicio de las
acciones judiciales correspondientes (las del art. 32.1 2.ª y 4.ª LCD), ante el órgano
de control del código de conducta, la cesación o rectificación del acto o de la práctica
comercial desleal o el compromiso de abstenerse de realizarla si aún no ha sido
puesta en práctica. El citado órgano de control estará obligado a emitir el
pronunciamiento que proceda en el plazo de quince días a contar de la presentación
de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo,
no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin
que se haya notificado al reclamante una decisión o cuando ésta sea insatisfactoria
o bien fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial (art. 39.1 LCD)

- Cuando se trate de cualquier otra conducta desleal, la actuación previa ante el

órgano de control prevista en el apartado anterior, será potestativa (art. 39.2 LCD).

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