2017 - 09 - 14

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 14ª ed. agosto

2016
Primera parte. El empresario
Lección 3. El empresario (II) (ÁNGEL ROJO)

Lec c ió n 3

El empresario (II)

ÁNGEL ROJO

Sumario:

I. El empresario individual
1. El concepto de empresario individual
2. La capacidad para ser empresario individual
3. El menor empresario
4. Las prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial
5. Adquisición, prueba y pérdida de la condición de empresario individual
6. El domicilio del empresario individual
II. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada
7. Consideración general
8. El régimen legal de la responsabilidad patrimonial por deudas
mercantiles del cónyuge empresario: características generales
9. El ámbito de aplicación del régimen especial
10. La extensión de la responsabilidad patrimonial
11. La administración y la disposición de los bienes comunes por el
empresario casado
III. El empresario persona jurídica
12. Las sociedades mercantiles
13. El ejercicio de la actividad mercantil por asociaciones y por fundaciones

I. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

1. EL CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL

El empresario individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o

por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa.
 En la técnica jurídico-mercantil moderna este concepto tiene significación equivalente a
la del comerciante en la técnica del Código de Comercio. El empresario de hoy es el
comerciante de ayer. Y, en realidad, cuando el Código declara comerciante a la persona
«que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedica a él habitualmente»
(art. 1), deja traslucir ya la figura del empresario: en el ejercicio habitual del comercio,
peculiar del comerciante o mercader de todos los tiempos, siempre estuvo en potencia el
desarrollo profesional de una actividad económica organizada para servir necesidades
del mercado; en otros términos, estaba en potencia el ejercicio de una actividad
empresarial, que se va haciendo cada vez más visible a medida que las nuevas
exigencias de orden técnico y económico fuerzan al antiguo comerciante a desarrollar y
perfeccionar la organización para el desenvolvimiento de su actividad profesional. Por
otra parte, la dedicación habitual a esa actividad es tan necesaria en el empresario como
lo era en el comerciante, porque sin ella no hay profesión posible, y la profesionalidad –
como ya hemos visto– es característica esencial de la actividad.

Tras las reformas introducidas en los Títulos II y III del Libro I del Código de Comercio
por la Ley 17/1973, de 21 de julio, algún precepto comenzó a referirse a los
«comerciantes o empresarios mercantiles individuales» como términos sinónimos (arts.
16 y 17 C. de C., en la redacción dada por la citada Ley). La muy importante reforma de
esos Títulos llevada a cabo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, significó la definitiva
sustitución en ellos de la referencia al comerciante por la referencia exclusiva al
empresario individual (arts. 16.1.1º, 19.1, 22.1 y 24.1). Sucede así que actualmente para
referirse al mismo sujeto coexiste en el Código la añeja terminología de «comerciante»
con la más nueva y mejor adaptada a la realidad de «empresario».

2. LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL

El Código de Comercio establece que «tendrán capacidad para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes»
(art. 4, en la redacción dada por la Ley 14/1975, de 2 de mayo). Estos dos requisitos sólo
se dan en el mayor de 18 años (art. 322 CC) no declarado incapaz para gobernarse por sí
mismo (esto es, no sometido a tutela o curatela por alguna de las causas legales de
incapacitación: art. 200 CC). El mayor de edad no incapacitado, como es capaz para
todos los actos de la vida civil (art. 322 CC), podrá adquirir la condición de empresario
mediante el ejercicio de cualquier actividad empresarial.

El menor de edad, aunque esté emancipado (art. 314 CC) o aunque haya obtenido el
beneficio de la mayoría de edad (art. 321 CC), carece de la llamada capacidad mercantil,
porque, aunque pueda regir su persona y bienes «como si fuera mayor», tiene las
restricciones de no poder tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles
y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin
autorización o asistencia paterna o del curador (art. 323 CC); es decir, carece de la libre y
plena disposición de bienes. La posibilidad de defender otra interpretación más
congruente con las conveniencias de la práctica mercantil está notoriamente dificultada
por el Código de Comercio, que, con criterio absoluto, exige la mayoría de edad y la libre
disposición de los bienes propios (art. 4).

3. EL MENOR EMPRESARIO

Por excepción al principio general que se acaba de exponer, pueden adquirir la

condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que continúen, «por medio
de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes» (art.
5 C. de C.). Esta excepción está plenamente justificada por el principio de conservación
 de la empresa. La ley protege la continuidad de la actividad mercantil y, a través de ella,
posibilita la continuidad misma del establecimiento. En cuanto al ámbito de la
excepción, la norma que la instituye debe ser interpretada con la suficiente amplitud
para comprender no sólo los casos de la minoría de edad y de la incapacitación anterior
al momento de la sucesión, sino también el supuesto de la incapacidad sobrevenida a
quien ya era empresario. El empresario ulteriormente incapacitado no perderá esa
condición siempre que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial representado
por su tutor o por un gerente o factor.

El menor y el incapacitado que continúen la actividad empresarial que hubieren

ejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos en el Registro Mercantil en
concepto de empresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda o
representación legal (arts. 88.2 y 91 RRM). El Código establece para estos casos que si el
tutor careciese de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad,
estará obligado a nombrar uno o más factores que le suplan en el efectivo ejercicio de la
actividad empresarial en nombre del menor o incapacitado (art. 5 C. de C.). Para
proseguir ese ejercicio a nombre del pupilo no necesita el tutor autorización judicial
(arts. 271 y 272 CC).

Ahora bien, ese ejercicio en nombre ajeno no atribuye al tutor la condición de

empresario: el empresario es el pupilo. Ya hemos visto anteriormente (núm. 1) que para
ser empresario es preciso ejercitar la actividad empresarial en nombre propio. De ahí
que el representante legal del menor o del incapacitado no adquiera la condición
mercantil por continuar ese ejercicio. Y así sucede que, en caso de insolvencia, es el
menor quien es declarado en concurso de acreedores y no el tutor. Pero si procediera la
formación de la sección de calificación para depurar la responsabilidad en la generación
o en la agravación del estado de insolvencia, será el tutor, y no el pupilo, quien pueda
quedar afectado por los pronunciamientos que contenga la sentencia de calificación del
concurso como culpable (v. art. 172 LC).

4. LAS PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser
empresario, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las prohibiciones
se clasifican en absolutas y relativas. Son absolutas las que comprenden cualquier clase
de actividad comercial, industrial o de servicios; son relativas aquéllas cuyo ámbito se
refiere exclusivamente a un determinado género de actividad mercantil. Por lo general,
las prohibiciones, sean absolutas o relativas, no sólo lo son para actuar como
empresario, sino también para ser administrador o liquidador de sociedades
mercantiles (arts. 13 y 14 C. de C.); y, además, no se limitan a los casos de ejercicio
directo de la actividad empresarial por el incompatible, sino que abarcan el supuesto de
ejercicio a través de persona interpuesta.

Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio español o

circunscribirse a parte de él. Entran en la primera categoría las relativas a aquellas
personas que, por leyes o disposiciones especiales, «no puedan comerciar» (art. 13.3º C.
de C.), como es el caso de los miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la
Administración General del Estado (arts. 13 y 14 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo). La
segunda categoría, o de prohibiciones absolutas circunscritas al territorio en el que se
desempeñan funciones incompatibles, es mucho más amplia. Entre los casos más
significativos de prohibición destaca el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio
activo (art. 14.1 C. de C., art. 389.8º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, y art. 57.7 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal). Por el contrario, los abogados no tienen prohibido el
 ejercicio de la actividad mercantil (v. arts. 21 y ss. del Estatuto General de la Abogacía
Española, aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio).

Las prohibiciones relativa s -las limitadas a una o varias actividades mercantiles

concretas y determinadas- son igualmente muy frecuentes. Así, los socios colectivos no
pueden dedicarse al mismo género de actividad que el que constituye el objeto de la
sociedad colectiva o comanditaria (art. 137 C. de C.); e igual prohibición rige para los
gerentes o factores respecto a la actividad de su principal (art. 288 C. de C.). Por su parte,
los administradores de sociedades de capital no pueden dedicarse por cuenta propia o
ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto
social, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo en junta general de
socios (230.2 LSC). Si los administradores de una sociedad estuvieran en situación de
conflicto, directo o indirecto, con el interés social en una concreta operación, deben
abstenerse intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a esa operación y de
participar en ella (v. art. 228 « c » LSC).

Los actos realizados por personas sobre las que pesa cualquiera de estas prohibiciones
son plenamente eficaces. Las consecuencias del ejercicio de la actividad mercantil por
persona incompatible son las sanciones administrativas en los casos de prohibiciones
absolutas, y las sanciones civiles (exclusión del socio colectivo, cese del factor,
separación de los administradores) en algunos de los casos de prohibiciones relativas.

5. ADQUISICIÓN, PRUEBA Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO INDIVIDUAL

La condición de empresario individual está abierta a cualquier persona. Para ser

empresario no se requiere tener una determinada titulación académica o profesional.
Sólo en algunos supuestos excepcionales, en actividades mercantiles relacionadas con la
salud (como es el caso de la apertura de una oficina de farmacia o de un negocio de
óptica), se exige por la ley estar en posesión de un título habilitante.

Una persona adquiere la condición de empresario dedicándose profesionalmente –o

«habitualmente» (art. 1.1º C. de C.)– a una determinada actividad comercial, industrial o
de servicios, aunque no se trate de la actividad principal de esa persona. En este sentido,
una misma persona puede ejercer dos o más actividades profesionales y, entre ellas, la
profesión mercantil. Se adquiere, pues, la condición mercantil por el ejercicio de una
actividad que pueda ser calificada como mercantil. Es el carácter de la actividad lo que
permite calificar como empresario a una persona natural determinada. Por esta razón,
la adquisición es siempre originaria. Se puede adquirir inter vivos o mortis causa un
establecimiento mercantil; pero la adquisición de ese conjunto de bienes y derechos no
atribuye al adquirente la condición de empresario mercantil: se necesita que esa
persona ejercite efectiva y realmente una actividad mercantil o que, al menos, la ejercite
otro en su nombre. No se sucede en la condición de empresario; no hay adquisición
derivativa. Ni siquiera en el caso del menor. A diferencia de lo que acontecía en épocas
pasadas, la condición profesional de empresario no es transmisible: empieza y termina
en el mismo sujeto.

La condición de empresario individual puede acreditarse por cualquiera de los medios

generales admitidos en Derecho, sean directos o indirectos. El Código presume el
ejercicio habitual del comercio –y, por ende, la condición mercantil– «desde que la
persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos
expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por
objeto alguna operación mercantil» (art. 3). Con esta presunción se atribuye la condición
de empresario a quien, en rigor, todavía pudo no haberla adquirido. El acto publicitario
preparatorio de la actividad es suficiente para la presunción, la cual, sin embargo,
 puede ser destruida mediante prueba en contrario. De otro lado, si una persona natural
se inscribe en el Registro Mercantil, como el contenido del Registro se presume exacto y
válido (art. 20.1 C. de C.), se considera que es empresario individual. Para obtener esa
inscripción es suficiente con la solicitud del interesado (art. 88 RRM) acompañando
acreditación de haber presentado a la Administración Tributaria la denominada
«declaración de comienzo de la actividad empresarial» (art. 89 RRM en relación con la
DA 5ª de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y RD 1065/2007, de 27 de julio).

En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, se distingue entre pérdida

voluntaria, que se produce cuando se cesa en la actividad, y pérdida involuntaria, como
es el caso del fallecimiento o de la incapacitación. Ahora bien, el empresario que se
retira no evita por este simple hecho las consecuencias del ejercicio anterior de la
actividad empresarial, hasta el punto de que, en caso de insolvencia, puede ser
declarado en concurso de acreedores como cualquier otra persona natural (arts. 1 y 2
LC); y, si falleciera, la Ley admite que la herencia pueda ser declarada en concurso en
tanto no haya sido aceptada pura y simplemente (art. 1.2 LC).

6. EL DOMICILIO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

Por regla general, el domicilio mercantil del empresario individual coincide con el
domicilio civil. En este sentido, el domicilio del empresario será el lugar de su residencia
habitual (art. 40 CC).

Salvo que una norma legal establezca otra cosa, el domicilio determina el fuero general
de las personas naturales (art. 50.1 LEC). Sin embargo, en los litigios derivados de la
actividad empresarial, el empresario puede ser demandado tanto ante Tribunal de su
domicilio como ante Tribunal del lugar en el que desarrolle esa actividad; y, si tuviere
establecimientos en distintas localidades, en cualquiera de ellas, a elección del
demandante (art. 50.3 LEC).

La competencia judicial para declarar el concurso de acreedores de un empresario,

como el de cualquier otra persona natural o jurídica, corresponde al Juez de lo
mercantil en cuyo territorio tenga ese empresario deudor el «centro de las actividades
principales»; pero si tuviere el domicilio en territorio español, será también competente,
a elección del acreedor solicitante, el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique
aquél (art. 10.1 LC). Y, si el «centro de los intereses principales» no se hallase en
territorio español, pero el deudor tuviera en ese territorio un establecimiento, será
competente para declarar el concurso el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique
ese establecimiento y, de existir varios, donde radique cualquiera de ellos, a elección del
solicitante (art. 10.3 LC).

II. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA

7. CONSIDERACIÓN GENERAL

El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges y, en

consecuencia, tampoco afecta a su capacidad para ser empresario. Suprimida por la Ley
14/1975, de 2 de mayo, la vieja exigencia de autorización marital para el ejercicio del
comercio por mujer casada (arts. 6 y 9 C. de C. de 1885, en la redacción originaria),
ambos cónyuges han quedado en plano de igualdad respecto del ejercicio de las
actividades empresariales (v. también arts. 14 y 32.1 CE). Los cónyuges son iguales en
derechos y en deberes (art. 66 CC) y ninguno de ellos tiene la facultad de impedir o de
limitar al otro el ejercicio de una profesión y, en particular, el ejercicio de cualquier
 clase de actividad industrial, comercial o de servicios.

8. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS

MERCANTILES DEL CÓNYUGE EMPRESARIO: CARACTERÍSTICAS GENERALES

El Código de Comercio se ocupa de determinar qué bienes responden de las deudas

contraídas por el cónyuge que ejerza la actividad mercantil. El régimen legal que se
introdujo por la Ley 14/1975, de 2 de mayo (que dio nueva redacción a los arts. 6 a 11 del
C. de C.), y que se mantiene vigente a pesar de la importante reforma de las
capitulaciones matrimoniales y de la sociedad de gananciales efectuada por la Ley
11/1981, de 13 de mayo (v. art. 1365 CC), constituye un régimen especial: mientras que, si
el cónyuge no es empresario, serán de cargo de la sociedad de gananciales las deudas
contraídas en el desempeño de la profesión que ejerciere (art. 1362.4.ª CC), si es
empresario la Ley permite que esa responsabilidad se limite a aquellos bienes
gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial (arts. 6
a 11 C. de C.). La razón de ser de esta especialidad radica en el riesgo inherente a la
actividad del empresario.

Se trata, además, de un régimen supletorio . En el supuesto de que los cónyuges hayan

otorgado capitulaciones antes o después de celebrado el matrimonio (art. 1326 CC), el
régimen económico del matrimonio será el contenido en esas capitulaciones (art. 1315
CC), y no ese régimen especial (con la excepción de la responsabilidad por los bienes
propios y los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial que, como
luego veremos, es inderogable por voluntad de los cónyuges aunque conste en
capitulaciones matrimoniales). En las capitulaciones, los otorgantes podrán estipular,
modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio (art. 1325 CC): lo
estipulado tendrá primacía sobre el régimen legal especial contenido en el Código de
Comercio; pero para que lo pactado sea oponible a los acreedores mercantiles que sean
terceros de buena fe se requiere que las capitulaciones –que, para su validez, deben
constar necesariamente en escritura pública (art. 1327 CC)– se inscriban en el Registro
Mercantil (arts. 12 y 22.1 C. de C. y art. 87.6º RRM) y se publique el régimen económico
del matrimonio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 21.1 C. de C. y art. 386.6º
RRM; v., sin embargo, STS de 10 de marzo de 1998). En todo caso, la esencial igualdad de
los cónyuges vicia de nulidad cualquier estipulación que la limite o condicione (art. 1328
CC).

Ahora bien, la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el

matrimonio –que debe constar necesariamente en escritura pública (art. 1327 CC),
careciendo de validez la realizada en documento privado, incluso aunque los cónyuges
estuvieran separados de hecho (STS de 3 de febrero de 2006)– no perjudica en ningún
caso los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1317 CC). Es muy frecuente, en efecto,
que cuando uno de los cónyuges es empresario, el régimen de gananciales se sustituya
por el de separación de bienes (arts. 1435 y ss. CC) para salvar parte del patrimonio de la
acción de los acreedores. Esa modificación del régimen económico del matrimonio es
oponible a los acreedores mercantiles futuros desde que se inscribe en el Registro
Mercantil y se publica en el Boletín Oficial; pero frente a los acreedores anteriores a esa
publicación la modificación del régimen económico del matrimonio, la disolución y
liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de los bienes comunes es
irrelevante: los bienes gananciales –o sólo los gananciales obtenidos por el ejercicio de
la actividad empresarial, si ha habido formal oposición del otro cónyuge a ese ejercicio o
revocación del consentimiento prestado para ese ejercicio (arts. 6 a 11 C. de C.)–
continuarán afectos a la satisfacción de los acreedores cuyos créditos hubieran nacido
antes de esa publicación. Los titulares de créditos anteriores al momento de la
oponibilidad de la modificación del régimen económico matrimonial no deben instar
 judicialmente la rescisión de las capitulaciones matrimoniales por fraude de acreedores;
deben simplemente hacer efectivos sus créditos sobre los antiguos bienes comunes
como si la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales no se hubiera
producido. Frente a los acreedores anteriores existe una «vinculación real» de los
bienes adjudicados a cada uno de los cónyuges al liquidar la sociedad de gananciales.
Los acreedores del cónyuge empresario pueden satisfacerse directamente con los bienes
que, antes de la disolución y liquidación, tenían la condición de gananciales con
independencia de cuál haya sido el cónyuge adjudicatario (SSTS de 15 y 17 de febrero de
1986, 14 de octubre de 1987, 14 de noviembre de 1988, 25 de enero y 27 de octubre de
1989, 15 de junio de 1990, 7 de noviembre de 1992, 13 de octubre de 1994, 18 de marzo
de 2002, 1 de marzo de 2006 y 6 de febrero de 2008, entre otras).

Se trata, en fin, de un régimen aplicable a cualquier clase de deudas , y no sólo a las de

naturaleza contractual. La distinta extensión de responsabilidad patrimonial que
establece el Código de Comercio(v. núm. 10) incluye no sólo las deudas contractuales
contraídas con terceros en el ejercicio de la actividad empresarial, sino también las
deudas de origen legal, las deudas nacidas de los cuasicontratos y las deudas por
responsabilidad civil extracontractual (art. 1089 CC) siempre que tengan como causa el
ejercicio de esa actividad.

La declaración judicial de nulidad, la disolución del matrimonio (por muerte, por

declaración de fallecimiento o por divorcio) y la separación judicial de los cónyuges
tienen como efecto la disolución de la sociedad de gananciales (art. 1392 CC). También
concluirá por decisión judicial, a solicitud de cualquiera de ellos, si llevaran separados
más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar y en los demás casos
enumerados por la Ley (art. 1393 CC). Disuelta la sociedad de gananciales, respecto de
las obligaciones que a partir de ese momento se contraigan por el cónyuge empresario,
deja de ser de aplicación el régimen establecido en el Código de Comercio.

9. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL

El primer problema que plantean estos artículos del Código de Comercio sobre la
responsabilidad por deudas mercantiles del cónyuge empresario, es el de determinar el
ámbito de aplicación de la normativa en ellos contenida. El Código nada señala a este
respecto, pero la mera lectura del articulado pone de manifiesto que la disciplina en él
establecida no es aplicable a los casos en los que el empresario esté casado en régimen
de separación de bienes, bien por haberlo pactado así en capitulaciones matrimoniales
(art. 1325 CC), bien por ser éste el régimen legal supletorio (art. 10.2 del Código catalán
de familia; y arts. 3 y ss. y 67 y ss. de la Compilación del Derecho civil de Baleares), así
como tampoco en los casos en que el régimen económico del matrimonio sea el de
participación (arts. 1411 y ss. CC).

El régimen del Código de Comercio presupone la existencia de bienes comunes o

gananciales adquiridos ex lege con este carácter constante el matrimonio. Y
precisamente por ello es de plena aplicación cuando el régimen económico del
matrimonio del empresario –recaiga esta condición en uno u otro de los cónyuges– sea
el de la sociedad de gananciales (arts. 1344 y ss. CC) que, como es bien sabido, constituye
el régimen supletorio en todos aquellos territorios españoles sometidos en materia
económico matrimonial al Código Civil (arts. 13.1 y 1316 CC; v. también art. 171 de la Ley
2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia). En la sociedad de gananciales son
bienes comunes o gananciales, entre otros, los obtenidos por la actividad de cualquiera
de ellos (art. 1347.1º CC), los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes
privativos como los gananciales (art. 1347.2º CC) y los denominados gananciales por
subrogación, es decir, los adquiridos a título oneroso a costa o en sustitución de bienes
 gananciales, aunque la adquisición la haga uno solo de los cónyuges. Lo que importa no
es quién figura como adquirente del bien, sino el carácter ganancial del precio o de la
contraprestación (art. 1347.3º CC). En todo caso, la Ley presume gananciales los bienes
existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a
uno u otro de los cónyuges (art. 1360 CC).

El ámbito de aplicación de los artículos 5 a 11 del Código de Comercio no se reduce, sin

embargo, a los casos en que el empresario esté casado en régimen de sociedad de
gananciales. Será aplicable también a aquellos regímenes económicos matrimoniales
que contemplen la existencia de bienes comunes, como es el caso de la «comunicación
foral de bienes» del Derecho de Vizcaya (arts. 95 y ss. de la Ley del Parlamento Vasco
3/1992, de 1 de julio, del Derecho civil foral del País Vasco); del «consorcio conyugal» del
Derecho aragonés (arts. 210 y ss. del Código de Derecho foral de Aragón, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón); de la
«sociedad conyugal de conquistas» del Derecho navarro (ley 82 y ss. de la Compilación
del Derecho civil foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo); y del
régimen económico matrimonial del Fuero del Bailío (v. SAP Badajoz de 10 de mayo de
1973).

La primera tarea del intérprete es, pues, determinar cuál es el régimen económico del
matrimonio, ya que la aplicación de lo establecido en el Código de Comercio sobre la
responsabilidad por deudas mercantiles del cónyuge empresario exige que, en ese
régimen, existan bienes que, por disposición legal, tengan el carácter de bienes comunes
o gananciales. Naturalmente, el régimen económico del matrimonio (sociedad de
gananciales, sociedad de conquistas, separación de bienes, régimen de participación,
etc.) es el que convencional o legalmente corresponda en cada caso, sin que, para la
determinación de cuál sea ese régimen tenga relevancia lo que los cónyuges hubieran
declarado al presentar la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

10. LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

En cuanto a la extensión de la responsabilidad patrimonial por las deudas contraídas en

el ejercicio de la actividad empresarial por parte de un empresario casado, es menester
distinguir entre un ámbito mínimo de responsabilidad, un ámbito medio y un ámbito
máximo.

a) El ámbito mínimo , es decir, aquella parte del patrimonio que siempre y en todo caso
queda sujeta al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario casado,
está constituido por los bienes propios o privativos de ese empresario y los bienes
comunes que se hubieran obtenido precisamente por el ejercicio de la actividad
empresarial. Así lo establece el Código de Comercio, al señalar que «en caso de ejercicio
del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los
bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas» (art. 6 C. de
C.). La referencia a los bienes propios del empresario no suscita problemas de
interpretación: la responsabilidad patrimonial se extiende tanto a los bienes privativos
que pertenecieran a ese empresario al comenzar el matrimonio como a los que hubiera
adquirido después a título gratuito y, en fin, a los adquiridos a costa o en sustitución de
bienes privativos (art. 1346 CC). No sucede lo mismo con la equívoca referencia a los
bienes comunes obtenidos por «resultas» del comercio y, en general, de la actividad
empresarial. Con esta expresión alude el Código a aquellos bienes comunes o
gananciales obtenidos precisamente por la actividad empresarial del cónyuge
empresario y a los adquiridos con cargo a los mismos. La responsabilidad de estas dos
masas patrimoniales –el patrimonio propio y los bienes obtenidos por el ejercicio de la
actividad empresarial– es del mismo grado: el acreedor puede dirigirse indistintamente
contra unos u otros bienes. Así, puede pretender y obtener satisfacción de los bienes
comunes obtenidos como consecuencia de la actividad empresarial del cónyuge deudor
sin necesidad de previa excusión del patrimonio privativo (art. 1369 CC).

Ahora bien, mientras que se presumen gananciales los bienes existentes en el

matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los
cónyuges (art. 1361 CC), no existe la presunción complementaria de que, si uno de los
cónyuges es empresario, los bienes gananciales son bienes «resultas», es decir, que han
sido obtenidos en el ejercicio de la actividad empresarial.

La norma que establece el ámbito mínimo de responsabilidad es imperativa o de ius

cogens . Salvo que el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes
–o, más exactamente, salvo que no existan durante el matrimonio bienes que, por
disposición legal, puedan ser calificados de comunes o gananciales–, la responsabilidad
de los bienes propios y de los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad
empresarial es inderogable por voluntad de los cónyuges, aunque conste en
capitulaciones matrimoniales.

b) El ámbito medio de responsabilidad está constituido por los demás bienes comunes.
Para que estos bienes queden obligados «será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges» (art. 6 C. de C.). La categoría unitaria de los bienes comunes o gananciales se
divide así entre bienes obtenidos por resultas del comercio y los demás bienes comunes
o gananciales. Los primeros están sujetos en todo caso; los segundos sólo cuando
consienten ambos cónyuges.

Este consentimiento puede ser expreso o manifestarse de forma presunta. La Ley

presume prestado el consentimiento en dos supuestos determinados: cuando, al
contraer matrimonio, el cónyuge ejerciera el comercio y lo continuara post nuptias sin la
oposición del otro (art. 8 C. de C.), y cuando, aunque no lo ejerciera en el momento de
contraer matrimonio, lo ejerza con posterioridad «con conocimiento y sin oposición
expresa» del cónyuge que deba prestar ese consentimiento (art. 7 C. de C.). Como
consecuencia de estas presunciones, en la práctica sucede que, en la gran mayoría de los
casos, todos los bienes comunes o gananciales quedan sujetos a la responsabilidad
patrimonial por el ejercicio del comercio.

Ahora bien, el cónyuge del empresario podrá formular oposición en cualquier momento
al ejercicio de la actividad empresarial por parte del otro cónyuge, así como revocar
libremente el consentimiento expreso o presunto que hubiera prestado, en cuyo caso los
demás bienes comunes dejarán de estar sujetos al cumplimiento de las obligaciones que
contraiga el empresario en el ejercicio de su específica actividad. Para que esa oposición
o esa revocación sean eficaces frente a terceros debe constar en escritura pública,
inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 C. de C. y art. 87.6º RRM) y publicados los datos
esenciales de la inscripción en el Boletín Oficial de dicho Registro (art. 21.1 C. de C. en
relación con art. 386.7º RRM). Si el empresario no figurara inscrito en el Registro
Mercantil, el cónyuge podrá solicitar la inscripción de éste a los efectos de que sean
oponibles a terceros la oposición o la revocación indicadas (art. 88.3 RRM).
Naturalmente, la revocación del consentimiento no podrá, en ningún caso, perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible (art. 11 C. de C.).
No tiene valor de oposición o de revocación la mera separación de hecho de los
cónyuges. De ahí que, por ejemplo, de la restitución del préstamo concedido por una
entidad de crédito, después de que hubiera tenido lugar esa separación de hecho, al
cónyuge empresario casado en régimen de gananciales, responden no sólo los bienes de
éste y los obtenidos por él en el ejercicio de la actividad empresarial, sino también los
demás bienes gananciales, como es el caso de los obtenidos por el otro cónyuge en el
 ejercicio de cualquier clase de actividad o en las rentas producidas por bienes privativos
o gananciales.

c) El ámbito máximo de responsabilidad es el relativo a los bienes propios o privativos

del cónyuge del empresario. Para que estos bienes queden afectos al cumplimiento de
las obligaciones contraídas por el empresario en el ejercicio de la actividad empresarial,
se requiere el consentimiento expreso de dicho cónyuge: «el consentimiento para
obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada
caso» (art. 9 C. de C.). Ese consentimiento, si hubiera sido prestado, podrá ser revocado
en la misma forma y con los mismos efectos ya señalados (art. 11 C. de C.).

En el supuesto de que sean empresarios ambos cónyuges y ejerzan el comercio

separadamente, cada uno responderá de las obligaciones contraídas con sus propios
bienes y con los obtenidos en el específico ejercicio, extendiéndose la responsabilidad a
los demás bienes comunes si existiera consentimiento expreso o presunto del otro
cónyuge. Mas, si los cónyuges desarrollan una empresa o negocio común, entonces
habrá que entender que quedan obligados solidariamente a las resultas de ese
comercio, respondiendo indistintamente los bienes propios de uno y otro, así como los
comunes.

Téngase en cuenta, finalmente, la posibilidad de limitar la responsabilidad que se

reconoce al empresario persona física «de responsabilidad limitada» (art. 8 Ley
14/2013), y a la cual se ha hecho referencia en la lección anterior.

11. LA ADMINISTRACIÓN Y LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES COMUNES POR EL

EMPRESARIO CASADO

En materia de administración y disposición de los bienes comunes o gananciales, el

Código Civil establece la regla de la actuación conjunta de ambos cónyuges: en defecto
de capitulaciones, la gestión y la disposición de los bienes comunes corresponde
conjuntamente a ambos cónyuges (art. 1375 CC). Esta regla cuenta, sin embargo, con un
amplio catálogo de excepciones en las que se declara la validez del acto de gestión o de
disposición realizado por uno solo de los cónyuges sobre bienes gananciales (arts. 1319,
1378, 1381, 1382, 1384, 1385 y 1386 CC). Así, por ejemplo, el cónyuge puede administrar
y disponer individualmente de los frutos y productos de los bienes privativos (art. 1381
CC), aunque tengan el carácter de bienes gananciales (art. 1347.2º CC), e igualmente son
válidos los actos de administración y de disposición de dinero y títulos-valores que
figuren a su nombre o que se encuentren en su poder, aunque ese dinero o esos títulos-
valores pertenezcan a la sociedad conyugal (art. 1384 CC). A esas excepciones a la regla
de la coadministración tiene que añadirse la que igualmente establece el Código de
Comercio: sin necesidad del consentimiento de su cónyuge, el empresario puede
administrar, enajenar y gravar aquellos bienes comunes que hubieran sido obtenidos
por resultas del ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 C. de C.). Significa ello que el
empresario casado puede realizar actos de administración, disposición y gravamen
sobre aquellos bienes comunes que hubiera obtenido ejerciendo la actividad mercantil y
sobre aquellos otros que hubiera adquirido con esas resultas, mientras que, por el
contrario, necesita, en principio, el consentimiento de su cónyuge para realizar esos
actos respecto de los demás bienes comunes.

III. EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA

12. LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Al lado del empresario individual, el empresario social constituye el otro gran
protagonista de este Derecho privado especial. La importancia de las sociedades
mercantiles es tal que a ellas está dedicada una parte específica de esta obra, a la que
nos remitimos. En este capítulo tan sólo interesa señalar cuáles son las formas sociales
mercantiles y cuáles sus características esenciales.

Las formas sociales mercantiles tradicionales se clasifican en sociedades de personas y

sociedades de capital . Las primeras son la sociedad colectiva (arts. 125 a 144 C. de C.) y
la sociedad comanditaria simple (arts. 145 a 150 C. de C.); las segundas, la sociedad
anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad
limitada (art. 1.1 LSC, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio). A ellas deben añadirse las sociedades de garantía recíproca (Ley 1/1994,
de 11 de marzo).

La sociedad colectiva es una sociedad de carácter esencialmente personalista por estar

fundada sobre vínculos de mutua confianza personal entre los socios (intuitus personae)
, gira bajo una denominación o razón social integrada por el nombre de todos o alguno
de los socios, y ofrece como característica especial la de que todos los socios responden
frente a terceros personal, solidaria y subsidiariamente, con todos sus bienes, de las
resultas de la gestión social (art. 127 C. de C.).

La sociedad en comandita o comanditaria simple también es de carácter personalista,

aunque en grado inferior a la colectiva. Se diferencia de ésta en que, al lado de los socios
colectivos –subsidiariamente responsables con todo su patrimonio de las deudas
sociales–, hay otros socios, los comanditarios, que sólo responden de las deudas de la
sociedad hasta la concurrencia de sus respectivas aportaciones, es decir, con el importe
de los fondos que pusieron o se obligaron a poner en la sociedad (art. 148 C. de C.).

La sociedad anónima , prototipo de sociedad capitalista, que no toma en cuenta las

condiciones personales de los socios, sino su aportación de capital (intuitus pecuniae) ,
tiene todo su capital dividido y representado en acciones –representadas bien por
títulos, bien por anotaciones en cuenta– y sus socios no responden personalmente de las
deudas sociales, quedando limitada su responsabilidad al desembolso del importe de las
acciones suscritas (arts. 1.3 y 81 a 85 LSC). Un tipo derivado del de la anónima es la
sociedad comanditaria por acciones –escasísima en la práctica española–, cuyo capital
está representado y dividido en acciones y en la que uno de los socios, al menos,
responde personalmente de las deudas sociales contraídas durante el período en que
administra a la sociedad (arts. 1.4. y 252 LSC), y que se rige, en lo que no esté previsto en
las escasas normas aplicables a este tipo social, por lo establecido para las sociedades
anónimas (art. 2.2 LSC).

La sociedad de responsabilidad limitada , que en el Derecho español se configura como

una sociedad de capital, que puede girar bajo una denominación objetiva o bajo una
denominación subjetiva o razón social, tiene el capital dividido en participaciones –que
no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de títulos o
de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones– y sus socios, a semejanza de los
accionistas, no responden personalmente de las deudas sociales (arts. 1.2 y 92.2 LSC).

Otras sociedades, como las cooperativas y las mutuas pueden tener carácter mercantil
en algunos casos. Las sociedades cooperativas son sociedades de capital variable que
asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, con estructura y
funcionamiento democráticos, a personas que tienen intereses o necesidades
socioeconómicas comunes, para la realización de actividades empresariales (Ley estatal
27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas). Según el Código de Comercio, las sociedades
cooperativas son mercantiles «cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la
 mutualidad» (art. 124 C. de C.), expresión que hay que interpretar como equivalente a
que realicen «actividades y servicios cooperativizados» con terceros no socios (art. 4
LGC). Las sociedades mutuas de seguros –que pueden actuar a prima fija o variable– se
caracterizan porque los mutualistas ostentan la doble condición de socios y de
asegurados (arts. 9 y 10 del Texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre).
Las sociedades mutuas son mercantiles cuando actúen a prima fija (art. 124 C. de C.).

Por el contrario, las sociedades de garantía recíproca –que son sociedades de base
mutualista al igual que las cooperativas y las mutuas– tienen siempre carácter
mercantil, como ya se ha señalado. Estas sociedades están dirigidas fundamentalmente
a facilitar el acceso a la financiación de las pequeñas y medianas empresas, prestando
garantía a favor de sus socios en las operaciones que éstos realicen dentro del giro y
tráfico que les es propio (Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las
Sociedades de Garantía Recíproca).

13. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR ASOCIACIONES Y POR

FUNDACIONES

A) Las asociaciones , incluso las de utilidad pública, pueden desarrollar una actividad
empresarial. Por lo general, esa actividad será marginal; pero puede suceder que el
ejercicio de la actividad empresarial se realice de modo principal o aun exclusivo. Esta
circunstancia no modifica la naturaleza de la asociación misma, siempre que se realice
con carácter instrumental respecto de los fines de la asociación. No es incompatible con
la asociación la obtención de beneficios; lo que la Ley estatal prohíbe es que esos
beneficios, una vez obtenidos, se repartan entre los asociados en lugar de destinarse a
los fines de la asociación (art. 13.2 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociación). Si ese carácter instrumental no existe, es decir, si los resultados de la
actividad empresarial no se dedican exclusivamente al cumplimiento de los fines de la
asociación, sino que se reparten, directa o indirectamente, entre los asociados, la
originaria asociación se habrá convertido en sociedad irregular.

Ahora bien, cuando una asociación ejercita una actividad empresarial con carácter
instrumental respecto de sus fines adquiere por este mero hecho la condición de
empresario, y ello incluso en el caso de que la actividad empresarial que desarrolla sea
secundaria o accesoria. Cualquier asociación que ejercite una actividad empresarial
adquiere, como cualquier otra persona natural o jurídica que así actúe, carácter de
sujeto mercantil, si bien no podrá inscribirse en el Registro Mercantil por razón del
principio de numerus clausus de los sujetos inscribibles (art. 16 C. de C.).

En todo caso, las asociaciones, ejerciten o no una actividad empresarial, están obligadas
a llevar contabilidad «conforme a las normas específicas que le resulten de aplicación»
(art. 14.1 LA). Las cuentas anuales de la asociación se deberán aprobar anualmente por
la asamblea general (art. 14.3).

B) Las fundaciones –organizaciones sin ánimo de lucro cuyo patrimonio está afecto de
modo duradero a la realización de los fines de interés general fijados por el fundador–
también pueden ejercitar actividades empresariales «cuyo objeto esté relacionado con
los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias» (art. 24.1 Ley estatal
50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y art. 23.2 del Reglamento de Fundaciones
de competencia estatal, aprobado por RD 1337/2005, de 11 de noviembre), y en ese caso
adquirirán la condición de empresario.

Sin embargo, el ejercicio directo de actividades empresariales presenta algunos

 inconvenientes, entre los que destaca la obligación legal de destinar el setenta por ciento
de los ingresos netos que se obtengan (art. 27.1 LF) a la realización de los fines
fundacionales, lo que excluye, obviamente, que ese porcentaje de beneficios pueda ser
reinvertido para la expansión de la empresa.

Pero es que, además, para evitar que el ejercicio de esa actividad pueda repercutir
negativamente sobre el patrimonio de la fundación, la legislación estatal y autonómica
suele restringir, a través de distintas técnicas jurídicas, la iniciación –o, incluso, la
continuación– de actividades empresariales por parte de las fundaciones. Ciertamente,
la fundación puede ser titular de establecimientos o empresas comerciales, industriales
o de servicios por figurar éstos en la dotación fundacional –la dotación puede consistir
en bienes y derechos de cualquier clase (art. 12.1 LF)– o por adquirirlos a lo largo de la
existencia del ente, y puede ejercitar con ellos actividades mercantiles. Pero si pretende
ejercer directamente tales actividades –que, naturalmente, tienen que guardar relación
con los fines fundacionales o, al menos, estar al servicio de los mismos– las distintas
Leyes autonómicas o bien exigen la previa y expresa autorización del Protectorado, o
bien dar cuenta de ese ejercicio a este órgano público de control de la fundación, o bien,
en fin, siguen un sistema mixto, exigiendo la autorización o la mera puesta en
conocimiento según los casos.

En la legislación estatal –y también en la autonómica– se permite la participación de la

fundación en el capital de sociedades mercantiles en las que los socios no respondan
personalmente de las deudas sociales, estableciendo que, si la participación fuera
mayoritaria (sobre cuyo concepto v. art. 24.1.I Regl. LF), la fundación deberá dar cuenta
al Protectorado «en cuanto dicha circunstancia se produzca» (art. 24.2 LF) sin que pueda
superarse en ningún caso el plazo máximo de treinta días (art. 24.1 Regl. LF), obligación
que también existe en el caso de adquisición de participaciones minoritarias que,
acumuladas a adquisiciones anteriores, den lugar a una participación mayoritaria (art.
24.1.II Regl. LF); y se prohíbe que las fundaciones tengan participación alguna en
aquellas otras sociedades mercantiles en las que los socios respondan personalmente de
las deudas sociales, exigiéndose la enajenación de la cuota o de la participación social si
la sociedad no se hubiera transformado en el plazo de un año en otra en la que esa
responsabilidad personal no exista (art. 24.3 LF y art. 24 Regl. LF).

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