2017 - 09 - 14

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 14ª ed. agosto

2016
Primera parte. El empresario
Lección 14. Derecho de la competencia (I) (RICARDO ALONSO SOTO)

Lec c ió n 1 4

Derecho de la competencia (I)

RICARDO ALONSO SOTO

Sumario:

I. Introducción
1. La dualidad del derecho de la competencia
II. La defensa de la competencia
2. La legislación sobre la libre competencia
3. Las prácticas prohibidas
A. Prácticas colusorias
B. Abuso de posición dominante
C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
4. Supuestos especiales de dispensa de las prohibiciones
A. Cuando exista un amparo legal
B. Cuando se trate de conductas de importancia menor
C. En caso de existencia de una declaración de inaplicabilidad
5. Órganos de defensa de la competencia
A. Órganos nacionales de defensa de la competencia
B. Órganos autonómicos de defensa de la competencia
C. Coordinación entre los organismos de competencia
nacionales y comunitarios
6. Procedimientos
7. Sanciones y políticas de clemencia
A. Infracciones y sanciones
B. Política de clemencia
8. Aplicación privada del derecho de la competencia
9. El control de las operaciones de concentración económica
A. Concepto de concentración
 B. Ámbito de aplicación de control
C. Procedimiento de control
10. El control de las ayudas públicas
11. El derecho comunitario europeo de la competencia

I. INTRODUCCIÓN

1. LA DUALIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En nuestro país, al igual que sucede en la mayoría de los países de nuestro entorno, el
Derecho de la competencia se ha desarrollado a través de dos diferentes sistemas
normativos: a) El regulador de la libertad de competencia, cuyas normas tienen como
finalidad la defensa de la libertad de competencia y, por tanto, prohíben o someten a
control los comportamientos de los operadores económicos que impiden la existencia de
competencia en el mercado. b) El regulador de la competencia desleal, cuyas normas
persiguen la corrección en la realización de actividades competitivas en el mercado. En
definitiva, la competencia es un bien que el Derecho viene a tutelar y defender desde
una doble vertiente: la libertad y la lealtad.

II. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

2. LA LEGISLACIÓN SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA

La libertad de competencia fue regulada por primera vez en nuestro país por la Ley
110/1963, de 20 de julio, de Represión de las prácticas restrictivas de la competencia.
Esta Ley, surgida fundamentalmente al amparo de los planes de desarrollo económico
impulsados por el Gobierno de la época y pensada también para adaptar nuestro
aparato legislativo al de la Comunidad Económica Europea, a la que España tenía
intención de adherirse, no pudo, sin embargo, desplegar todos sus efectos y funcionar
de una manera eficaz en el marco de un sistema económico proteccionista y
fuertemente intervenido por el Estado. Diversas circunstancias acaecidas en la década
de los ochenta, tales como el cambio de régimen político, la implantación de un sistema
económico basado en la economía de mercado, la transformación experimentada por
nuestra economía y la incorporación definitiva de nuestro país a la Comunidad
Económica Europea, aconsejaban un cambio legislativo en esta materia, que finalmente
se produjo con la promulgación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia, la cual se ha mantenido en vigor, con algunas modificaciones, hasta el 1
de septiembre de 2007. Finalmente, tras un largo proceso de elaboración, que ha
comprendido un amplio período de información y discusión pública que se abrió con la
publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del Libro Blanco para la Reforma
del Sistema Español de Defensa de la Competencia en el mes de enero de 2005, se ha
promulgado la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que deroga y
sustituye a la anterior de 1989. La Ley ha sido desarrollada por un Reglamento,
aprobado por Real Decreto 216/2008, y modificada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La regulación se
completa con el Real Decreto 657/2013, que aprueba el estatuto orgánico de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y el Reglamento de funcionamiento interno
aprobado el 4 de octubre del 2013.

La nueva Ley persigue fundamentalmente la reforma del sistema español de defensa de

la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarle tanto de una mejor
estructura institucional como de los instrumentos necesarios para la protección de la
competencia efectiva en los mercados. Para lograr los objetivos apuntados, la Ley ha
tomado como punto de partida la experiencia adquirida en la aplicación de las
anteriores leyes de competencia y se ha articulado en torno a los siguientes principios,
que actúan como vertebradores del sistema: Seguridad jurídica en relación con el marco
normativo y los procedimientos administrativos. Independencia y predecibilidad en la
adopción de decisiones. Transparencia y responsabilidad social por lo que se refiere a la
aplicación de las normas de defensa de la competencia. Eficacia de las actuaciones de las
autoridades de defensa de la competencia en la lucha contra las prácticas restrictivas de
la competencia. Y coherencia del sistema tanto a nivel comunitario, nacional y
autonómico, como a nivel administrativo y jurisdiccional. Por otra parte, en la
elaboración de la Ley se han tenido principalmente en cuenta, según se desprende de su
Preámbulo, los cambios que recientemente se han producido en el sistema comunitario
europeo de defensa de la competencia, destacando entre ellos la consolidación de los
mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del
sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia,
así como la descentralización de la aplicación de las normas relativas a las prácticas
restrictivas de la competencia en las Comunidades Autónomas con competencias en
materia de comercio interior, establecida por la Ley 1/2002, de Coordinación de las
competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la
competencia.

Las novedades más significativas se encuentran en el ámbito institucional donde se

prevé, por una parte, la creación de una nueva autoridad de competencia de carácter
independiente, y, por otra, la posibilidad de aplicación judicial de las normas de defensa
de la competencia. La Ley no incorpora cambios importantes en cuanto a la regulación
de los principales tipos de prácticas restrictivas, las únicas modificaciones a destacar
son la supresión de las figuras de la explotación de la situación de dependencia
económica y la sustitución del sistema de autorización administrativa por un sistema de
exención legal que asigna a los operadores económicos la evaluación de la concurrencia
de los requisitos para que un acuerdo pueda acogerse a la exención. En materia de
control de las operaciones de concentración económica, se refuerza la independencia en
la toma de decisiones al atribuir la facultad última de decisión a la autoridad nacional
de competencia, aunque reconociendo al Gobierno un derecho de veto en función de
otros intereses de carácter general. Por lo que respecta a las ayudas públicas se dota
tanto a la autoridad nacional de competencia como a las autoridades autonómicas de
defensa de la competencia de un mayor protagonismo en el análisis previo de las ayudas
y en la evaluación de sus efectos sobre la competencia. Por último, se simplifican y
agilizan los procedimientos, se establece una graduación de las infracciones y de las
sanciones y se introducen mecanismos de clemencia, consistentes en la exención o
reducción de las multas, para las empresas que denuncien la existencia de un cártel, que
se configuran como un instrumento que habrá de favorecer el descubrimiento y la
persecución de los cárteles.

La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la

Competencia, modifica en profundidad el sistema de supervisión y regulación de los
mercados hasta ahora vigente, al proceder a la creación de un nuevo organismo, la
citada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que integra a los siguientes
organismos: Comisión Nacional de la Competencia, Comisión Nacional de la Energía,
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comité de Regulación Ferroviaria,
Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Comisión Nacional de Sector Postal.
La Ley suprime la Comisión Nacional del Juego y el Consejo Estatal de Medios
Audiovisuales, que no habían llegado a constituirse. Permanecen, en cambio, como
 organismos de regulación y supervisión independientes el Banco de España, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores y el Consejo de Seguridad Nuclear.

La Ley se limita a establecer el nuevo diseño orgánico e institucional de la Comisión

Nacional de los Mercados y la Competencia, dejando en vigor el contenido normativo
relativo a las prácticas restrictivas de la competencia y al control de las operaciones de
concentración económica y de las ayudas públicas, así como el que se refiere a los
procedimientos administrativos para su aplicación.

3. LAS PRÁCTICAS PROHIBIDAS

La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la realización de tres tipos de conductas

empresariales: los acuerdos o prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y el
falseamiento de la libre competencia por actos desleales. A estos efectos, se considera
empresa a cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con
independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (disp.
ad. cuarta).

A. Prácticas colusorias

La Ley prohíbe, en primer lugar, las llamadas prácticas colusorias, comprendiéndose

bajo este concepto los acuerdos, prácticas concertadas o conscientemente paralelas
entre operadores económicos o empresas que tengan por objeto o produzcan el efecto
de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional
(art. 1.1). Tres son los elementos que configuran este tipo de prohibición: la existencia
de colusión, la producción de una restricción de la competencia y la afectación total o
parcial del mercado nacional.

El concepto de colusión abarca una amplia gama de figuras: En primer lugar, los
acuerdos , que son los pactos escritos o verbales a través de los cuales varios operadores
económicos coordinan sus comportamientos para falsear o restringir la competencia; a
estos efectos, habrá acuerdo siempre que exista intercambio de voluntades entre varias
personas que puedan ser consideradas como operadores económicos independientes.
Entre los diversos tipos de acuerdos figuran los cárteles que son acuerdos secretos entre
competidores cuyo objeto es la fijación de precios, cuotas de producción o de venta, el
reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas en los concursos públicos, o la
restricción de las importaciones o exportaciones (disp. ad. cuarta.2). A los acuerdos se
equiparan las decisiones o recomendaciones colectivas, esto es, los acuerdos adoptados
por las asociaciones o corporaciones en el seno de sus órganos directivos, porque, en
este caso, se considera que se trata de acuerdos adoptados por los asociados y no de
actuaciones propias de dichas personas jurídicas. En segundo lugar, las prácticas
concertadas , que son aquellas prácticas homogéneas que, al no justificarse de un modo
natural por las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado,
inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos o formas de coordinación entre los
operadores económicos que no pueden ser probados; se trata, en definitiva, de la
utilización de la técnica procesal de la prueba de presunciones para demostrar la
existencia de pactos restrictivos de la competencia. Y, finalmente, las conductas
conscientemente paralelas , que consisten en actuaciones de los operadores económicos
que, sin mediar ningún tipo de acuerdo, ajustan deliberadamente sus comportamientos
a los de los otros con ánimo marcadamente anticompetitivo.

El segundo elemento del tipo es el efecto restrictivo de la competencia. La Ley prohíbe

exclusivamente aquellas prácticas colusorias que dificultan la libertad de acceso al
mercado, la libre actuación de las empresas o la libre elección de los usuarios, así como
las que falsean o perturban el funcionamiento concurrencial del mercado. La Ley se ha
servido de este elemento para configurar un tipo de prohibición de carácter objetivo, lo
que significa, de un lado, que, para que exista una infracción, bastará con la adopción
del acuerdo, sin que sea precisa su puesta en práctica y, de otro, que la infracción se
considerará realizada no sólo en aquellos casos en los que los operadores económicos
actúen de forma intencional, sino también en aquellos otros en los que simplemente se
produzca un resultado contrario a la competencia, aunque éste no haya sido buscado de
propósito. La culpabilidad solamente será tomada en consideración a los efectos de la
imposición de una sanción (art. 63.1).

La determinación del mercado nacional como ámbito territorial donde las restricciones
de la competencia producen sus efectos de un modo real o potencial conforma el tercer
elemento del tipo. De conformidad con este requisito, la Ley española se aplicará
exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir
efectos en el mercado español o en una parte sustancial del mismo (art. 1.1), aunque
dichos hechos se hayan realizado en otros países o sus autores sean operadores
económicos extranjeros (efecto extraterritorial). Este requisito se convierte en un
elemento decisivo para determinar, de un lado, cuándo se aplica el Derecho español o el
Derecho comunitario de la competencia y, de otro, la atribución de competencia en el
ámbito de nuestro país a las autoridades nacionales o autonómicas de defensa de la
competencia para el enjuiciamiento de dichas prácticas, como más adelante veremos.

La prohibición contenida en el artículo 1 se completa con la enumeración a título de

ejemplo de una serie de supuestos de colusión que resultan prohibidos por tener una
marcada finalidad anticompetitiva: la fijación de precios o condiciones comerciales, la
limitación o el control de la producción o la distribución, el reparto de mercados o de las
fuentes de aprovisionamiento, la aplicación de condiciones discriminatorias y la
celebración de contratos anudados (art. 1.1).

La Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos o prácticas descritos con
anterioridad que no se encuentren amparados por alguna de las exenciones previstas
en la misma (art. 1.2).

Sin embargo, no todas las prácticas colusorias van a resultar prohibidas, la nueva Ley de
Defensa de la Competencia ha optado en este punto por acomodar nuestro sistema al
sistema comunitario europeo implantado por el Reglamento (CE) núm. 1/2003 y declara
exentos de la prohibición a aquellos acuerdos restrictivos de la competencia que
contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes o servicios, o a
promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria ninguna decisión
administrativa previa al respecto, siempre que reúnan los siguientes requisitos: a)
Permitan a los consumidores o usuarios participar adecuadamente de sus ventajas; b)
No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para
la consecución de aquellos objetivos; y c) No consientan a las empresas partícipes la
posibilidad de eliminar totalmente la competencia respecto de una parte sustancial de
los productos o servicios contemplados (art. 1.3). La evaluación de la concurrencia en
cada caso concreto de los citados requisitos para que un acuerdo pueda gozar del
beneficio de la exención se deja en manos de los propios operadores económicos
(sistema de autoevaluación), aunque existirá siempre la posibilidad de un control a
posteriori de la corrección de dicho análisis por parte de los órganos de defensa de la
competencia.

No será necesario este proceso de evaluación cuando los acuerdos o las prácticas
cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios de exención por
categorías, que se aplican en España aun cuando las conductas a enjuiciar no afecten al
 comercio intracomunitario (art. 1.4), o en los Reglamentos de exención por categorías
que pueda aprobar el Gobierno español (art. 1.5). Actualmente existen reglamentos
comunitarios de exención por categorías para los acuerdos verticales de distribución en
general y de distribución y venta de automóviles y piezas de recambio, los acuerdos de
transferencia de tecnología, los acuerdos horizontales de especialización e investigación
y desarrollo y para determinados acuerdos en el sector seguros. Asimismo, el Real
Decreto 602/2006, de 19 de mayo, ha establecido una exención por categorías para los
acuerdos de intercambio de información sobre morosidad.

B. Abuso de posición dominante

También queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su

posición de dominio en todo o parte del mercado nacional (art. 2). Con esta norma se
pretende impedir que las empresas que ostentan poder de mercado lo utilicen en
detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo. Los elementos integrantes de
este tipo de prohibición son: la existencia de una posición dominante, la realización de
un comportamiento abusivo y la afectación total o parcial del mercado nacional.

En cuanto a la existencia de una posición dominante, hay que señalar que la norma no
contiene un concepto jurídico de posición dominante y deja, por tanto, su definición a la
ciencia económica. Desde este punto de vista, se considera que un operador económico
se encuentra en posición de dominio en un mercado cuando puede actuar de manera
independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o
clientes. La determinación de la existencia de una posición dominante, sin embargo, no
puede hacerse en abstracto ni con carácter general, sino que ha de hacerse con respecto
a un supuesto concreto y pasa necesariamente, en primer lugar, por la delimitación de
los mercados relevantes de producto y geográfico y, en segundo lugar, por la
delimitación de la posición que ocupa la empresa en el mercado definido como
relevante. A estos efectos, se considera como mercado geográfico relevante aquel que
presenta unas condiciones homogéneas y diferentes de otras áreas vecinas (por ej., en el
caso de los libros, el mercado catalán a causa del idioma). Para delimitar el mercado
relevante de producto, habrá que atender especialmente al grado de sustituibilidad
existente entre los diversos tipos de productos que existan, de modo que se considerará
que integran un mismo mercado de producto todos aquellos que son similares por la
función que cumplen, el precio y los atributos (por ej., la televisión de pago por cable,
por satélite y por Internet). En segundo lugar, para determinar la posición que un
determinado operador económico ocupa en el mercado, no habrá que fijarse sólo en la
cuota de mercado que tiene, sino que habrá que considerar también otros factores,
entre los que destaca la existencia de barreras que dificulten la entrada de algún nuevo
competidor que pudiera ejercer una presión competitiva (normas legales o técnicas,
ventajas tecnológicas, marcas de renombre, ventajas en cuanto a costes, como es el caso
de los costes de instalación o costes de transporte, recuperación de las inversiones,
dificultades de acceso a materias primas o redes de distribución etc.) o la existencia de
demandantes con poder de mercado. La norma contempla también a estos efectos la
posibilidad de la existencia de una posición de dominio colectiva, esto es, aquella
situación en la que el poder de mercado se detenta no por una sola empresa, sino por
varias conjuntamente.

El comportamiento abusivo equivale a una conducta antijurídica o contraria a los

principios que rigen el ordenamiento económico. En este sentido, se considerará que un
operador económico abusa de su posición de dominio en el mercado cuando se
comporta de una manera diferente a como lo haría si estuviera en un mercado
plenamente competitivo. A estos efectos, la Ley considera abusivos los siguientes
comportamientos: la imposición de precios o condiciones comerciales no equitativas; la
 limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de otras
empresas o de los consumidores; la negativa injustificada de venta o de prestación de
servicios; la aplicación de condiciones discriminatorias; y la subordinación de la
celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de
tales contratos (art. 2.2).

Por último, se exige, como tercer elemento del tipo, la afectación del mercado nacional
en los términos anteriormente expuestos.

C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

Entre las conductas prohibidas se incluyen, por último, los actos de competencia desleal
que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público (art. 3). El interés
público consiste, en este caso, en la preservación del funcionamiento concurrencial del
mercado. Los requisitos para que proceda la aplicación de esta norma serán los
siguientes: que exista un acto de competencia desleal en los términos establecidos en las
normas reguladoras de esta materia, que dicho acto afecte a la libertad de competencia
en el mercado y que esta afectación cause una grave perturbación en los mecanismos
que regulan la competencia en el mercado. En otro caso, los interesados deberán acudir
a la jurisdicción civil en los términos que se establecen en la Ley de Competencia
Desleal.

Esta norma no trata de regular, con carácter general, la competencia desleal, sino que
pretende, por una parte, coordinar la aplicación de todas aquellas leyes que tienen por
objeto la regulación de la competencia (fundamentalmente la Ley de Defensa de la
Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad), de ahí su
naturaleza de norma de habilitación, y, por otra, solucionar el problema técnico de la
aplicación de la legislación de defensa de la competencia a aquellas conductas, de
carácter unilateral, realizadas por empresas, que no se encuentran en posición
dominante, pero que, teniendo un cierto poder de mercado, buscan a través de
determinadas prácticas desleales el falseamiento de los mecanismos concurrenciales
(por ej., la utilización de precios predatorios).

4. SUPUESTOS ESPECIALES DE DISPENSA DE LAS PROHIBICIONES

Las prohibiciones establecidas en la Ley para las conductas de colusión (art. 1), abuso de
posición dominante (art. 2) y falseamiento de la libre competencia por actos desleales
(art. 3) no se aplicarán en los siguientes casos:

A. Cuando exista un amparo legal

Se trata en este supuesto de conductas anticompetitivas que resultan de la aplicación de

una Ley, de modo que el amparo legal supondrá la exención de la prohibición (art. 4).
Quedarán, sin embargo, al margen de la citada dispensa aquellas situaciones de
restricción de competencia que se deriven del ejercicio de potestades administrativas o
sean causadas por actuaciones de los poderes públicos o de las empresas públicas que
no tengan amparo expreso en una Ley (art. 4.2).

B. Cuando se trate de conductas de importancia menor

Tampoco resultarán prohibidas las conductas anticompetitivas que no sean capaces de

afectar significativamente a la competencia por su escasa dimensión o importancia (art.
5). Esta nueva configuración de las conductas de importancia menor las convierte en
lícitas y genera, como efecto colateral, que no puedan ser perseguidas, ni por las
 autoridades autonómicas de defensa de la competencia ni por la vía privada o judicial.

La dimensión o la importancia de las conductas se determinará en función de los

siguientes criterios establecidos en el Reglamento:

1) Se considerarán de menor importancia, sin que sea necesaria ninguna declaración

previa a tal efecto, los acuerdos entre empresas competidoras (horizontales) cuando su
cuota de mercado conjunta en los mercados afectados por la práctica no exceda del 10
por 100 y los acuerdos entre empresas no competidoras (verticales) cuando la cuota de
mercado de cada una no exceda del 15 por 100 en ninguno de los mercados afectados
por la práctica. Sin embargo, cuando en un mercado la competencia se vea restringida
por los efectos acumulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios
concluidos con proveedores o distribuidores diferentes, los porcentajes de cuota de
mercado anteriores quedarán reducidos al 5 por 100.

2) En ningún caso serán considerados de menor importancia los acuerdos entre

competidores que tengan por objeto: a) la fijación de precios de venta; b) la limitación
de la producción o de las ventas; c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas
fraudulentas en las subastas o concursos y la restricción de las importaciones o
exportaciones. Tampoco tendrán esta consideración los acuerdos celebrados entre no
competidores que tengan por objeto: a) el establecimiento de un precio de reventa fijo o
mínimo al que deba ajustarse el comprador; b) la restricción de las ventas activas o
pasivas a usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución
selectiva; c) la restricción de los suministros recíprocos entre distribuidores
pertenecientes a una misma red de distribución selectiva; d) el establecimiento de
cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o superior a cinco años; e) la
restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador que los
incorpora a otros productos que impida al proveedor vender los componentes, como
piezas sueltas, a usuarios finales, talleres de reparación independientes o a proveedores
de otros servicios a los que el comparador no haya encomendado la reparación o
mantenimiento de sus productos (servicio oficial); y f) la restricción del territorio en el
que el comprador pueda vender los bienes o servicios contractuales o de los grupos de
clientes a los que puede vendérselos, excepto en los casos siguientes: La restricción de
las ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva al
proveedor o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador cuando dicha
restricción no limite las ventas de los clientes del comprador. La restricción de las
ventas a usuarios finales por parte de un comprador que opere en el mercado
mayorista. La restricción de las ventas a distribuidores no autorizados por parte de los
miembros de un sistema de distribución selectiva. Y la prohibición al comprador de
componentes de vendérselos a clientes que los usarían para fabricar el mismo tipo de
bienes que el proveedor.

3) Tampoco serán considerados de menor importancia, en ningún caso, las conductas

desarrolladas por empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos
(monopolios) y las desarrolladas por empresas presentes en mercados relevantes, en los
que más del 50 por 100 esté cubierto por redes paralelas de acuerdos verticales cuyas
consecuencias sean similares.

Por último, con respecto a las conductas de abuso de posición dominante o de

falseamiento de la competencia por actos desleales se prevé que el Consejo de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pueda declarar la inaplicación de
la prohibición fundada en esta causa, bien por la vía de una declaración singular de
inaplicabilidad o por la vía de una Comunicación.

C. En caso de existencia de una declaración de inaplicabilidad

 La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá declarar, por razones de
interés público, la inaplicabilidad de la prohibición de las prácticas colusorias contenida
en el artículo 1 a una determinada conducta, bien porque no reúne los requisitos del
apartado 1 o bien porque cumple los requisitos del apartado 3 (art. 6). Esta declaración
de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto a la prohibición del abuso de
posición dominante contenida en el artículo 2. La declaración de inaplicabilidad se hará
siempre de oficio y previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia

5. ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El modelo español de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia es, como

consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 11 de noviembre de 1999,
que declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia
de 1989 por no reconocer a las Comunidades Autónomas competencias de ejecución de
la citada normativa, un modelo descentralizado, integrado a nivel orgánico, por una
parte, por una Autoridad Nacional de Competencia (Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia) y, por otra, por las Autoridades Autonómicas de Defensa de la
Competencia.

A. Órganos nacionales de defensa de la competencia

La nueva Ley 3/2013 ha modificado la estructura del sistema anteriormente vigente

mediante la creación de un nuevo organismo denominado Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, que sustituye a la Comisión Nacional de la Competencia,
que integró, en su momento, al Servicio de Defensa de la Competencia (órgano de
instrucción) y al Tribunal de Defensa de la Competencia (órgano de resolución), que
eran los encargados de la aplicación tanto de la Ley 110/1963 como de la Ley 16/1989,
garantizando, sin embargo, la separación entre las funciones de instrucción, que se
encomendaban a la Dirección de Investigación, y las de resolución que se atribuían al
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (art. 12). Este esquema se mantiene
con la nueva regulación ya que se prevé que las funciones de investigación e instrucción
recaigan en la Dirección de Competencia y las funciones de resolución sean ejercidas
por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es una entidad de derecho

público de carácter independiente, aunque adscrita al Ministerio de Economía y
Competitividad, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad sin perjuicio de su
relación con los Ministerios sectoriales relacionados con sus funciones. Para el
cumplimiento de sus fines la Comisión actuará con autonomía orgánica y funcional,
plena independencia de las Administraciones Públicas y, por lo que respecta a la
competencia, con sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia y al resto del
ordenamiento jurídico.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está compuesta por los órganos
de gobierno, que son el Consejo y el Presidente, y los órganos de dirección, integrados
por cuatro direcciones de instrucción entre las que se encuentra la Dirección de
Competencia (arts. 13 y 25 Ley 3/2013). Las Direcciones de instrucción ejercerán sus
funciones con independencia del Consejo (art. 25.2 Ley 3/2013).

Las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia son

las siguientes:

a) Por lo que respecta a la preservación y promoción del buen funcionamiento de los

mercados y la existencia en ellos de una competencia efectiva en beneficio de los
consumidores y usuarios: 1) La supervisión y control de todos los mercados y sectores
económicos; 2) La realización de funciones de arbitraje cuando lo soliciten los
operadores económicos; 3) La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en
materia de conductas restrictivas de la competencia, sin perjuicio de las competencias
que correspondan a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia o a los
órganos jurisdiccionales; 4) La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en
materia de control de concentraciones y de ayudas públicas; 5) La aplicación en España
de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; 6) La
adopción de medidas y decisiones para aplicar los mecanismos de cooperación con la
Comunidad Europea y las autoridades de competencia de los Estados miembros de la
Unión Europea previstos en el Reglamento (CE) 1/2003 y en el reglamento (CE) 139/2004;
7) La promoción y realización de estudios y trabajos de investigación en materia de
competencia, así como informes generales sobre sectores económicos; 8) La realización
de otras funciones que les sean encomendadas por Ley o por Real Decreto (art. 5 Ley
3/2013).

b) Por lo que se refiere a los mercados y sectores regulados, ejercerá las funciones de
supervisión y control del mercado de las comunicaciones electrónicas (art. 6 Ley
3/2013), del sector eléctrico y de gas natural (art. 7 Ley 3/2013), del mercado postal (art. 8
Ley 3/2013), del mercado de comunicación audiovisual (art. 9 Ley 3/2013) del sector
ferroviario (art. 11 Ley 3/2013) y de las tarifas aeroportuarias (art. 10 Ley 3/2013), así
como las de resolución de conflictos en los citados mercados (art. 12 Ley 3/2013).

c) En cuanto a su carácter de órgano consultivo de Las Cortes Generales, el Gobierno, los

Departamentos Ministeriales, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales,
los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio y las organizaciones empresariales
y de consumidores y usuarios, llevará a cabo las siguientes actuaciones:. 1) La emisión
de informes en el proceso de elaboración de las normas que afecten a su ámbito de
competencia en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la
competencia y a su régimen jurídico; 2) La emisión de informes sobre los criterios para
la cuantificación de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros
por la realización de prácticas anticompetitivas; 3) La emisión de informes sobre las
cuestiones a las que se refiere el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia y el
Reglamento (CE) 1/2003 en relación con los mecanismos de cooperación para la
aplicación de las normas de competencia; 4) Cualesquiera otras cuestiones que le
atribuya la legislación vigente. (art. 5.2 Ley 3/2013)

d) Por lo que respecta a su carácter de órgano de control, la legitimación para impugnar

ante la jurisdicción competente, los actos administrativos y las disposiciones generales
de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una
competencia efectiva en los mercados, (art. 5.4 Ley 3/2013), legitimación que se hace
también extensiva a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia en el
contexto de sus respectivos ámbitos de actuación.

e) También podrá dictar circulares vinculantes en desarrollo de las leyes, decretos y

órdenes ministeriales relacionadas con los sectores sometidos a supervisión y
comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación (art. 30 Ley 3/2013).

El Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ostenta las

funciones de dirección y representación de la Comisión y además preside el Consejo
(art. 19 Ley 3/2013).

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es el órgano

colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de
promoción de la competencia, de arbitraje y de resolución de conflictos anteriormente
enumeradas (art. 14 Ley 3/2013). En materia de defensa de la competencia es el
encargado de la resolución de los expedientes sancionadores y de los expedientes de
control de las operaciones de concentración económica, asimismo asume el ejercicio
material de otras funciones atribuidas a la Comisión como las de interesar la instrucción
de expedientes sancionadores o las de aplicar en nuestro país los artículos 101 y 102 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El Consejo está integrado por diez miembros. Los miembros del Consejo, incluidos el
Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno a propuesta del
Ministro de Economía y Competitividad entre juristas, economistas y otros profesionales
de reconocido prestigio, por un período de seis años con la garantía de la inamovilidad
durante su mandato y sin posibilidad de renovación (art. 15 Ley 3/2013) y quedarán
sometidos a un severo régimen de incompatibilidades tanto durante el período para el
que fueron nombrados como durante los dos años posteriores a su cese (art. 22 Ley
3/2013). Siguiendo la pauta marcada por la legislación anterior, para dotar al sistema de
garantías sobre la profesionalidad de los integrantes de los citados órganos, evitar la
utilización de criterios de nombramiento basados en las afinidades personales o
políticas o en cupos partidistas y, consecuentemente, fortalecer la imagen de
independencia de la Comisión, la nueva Ley establece que los nombramientos irán
precedidos de una comparecencia de los candidatos ante la comisión correspondiente
del Congreso de los Diputados, la cual dispondrá del plazo de un mes para vetar al
candidato propuesto, si se alcanza un acuerdo adoptado por mayoría absoluta (art. 15.1
Ley 3/2013). El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
actuará en Pleno y por Salas. El Pleno estará integrado por todos los miembros y
presidido por el Presidente de la Comisión y conocerá de los siguientes asuntos: a) los
que la Ley califica de indelegables (art. 14.1 Ley 3/2013 con la excepción de lo dispuesto
en el art. 5.4 Ley 3/2013); b) aquellos en los que se manifieste una divergencia entre las
distintas Salas; c) los que por su importancia recabe para si el Pleno (art. 21 Ley 3/2013).
Las Salas serán dos, una de competencia, que estará compuesta por cinco consejeros y
presidida por el Presidente de la Comisión y otra de supervisión regulatoria, que estará
compuesta por cinco consejeros y presidida por el Vicepresidente de la Comisión. La
adscripción de los consejeros a las Salas será rotatoria. Las Salas conocerán de los
asuntos que no estén expresamente atribuidos al Pleno (art. 21 Ley 3/2013).

La Dirección de Competencia es el órgano encargado de la vigilancia del mercado y de la

instrucción de los expedientes sancionadores en materia de prácticas prohibidas, así
como de los expedientes en materia de control de las operaciones de concentración
económica y de las ayudas públicas (art. 25 Ley 3/2013). La Dirección de Competencia
goza de facultades de investigación muy amplias, entre las que destacan: requerir todo
tipo de informaciones de las personas físicas o jurídicas, examinar las memorias de los
ordenadores y los libros y documentos y obtener copias de los mismos, e incluso realizar
investigaciones domiciliarias, pudiendo acceder a los establecimientos mercantiles o
locales empresariales con el consentimiento de sus ocupantes o, en su defecto, mediante
mandamiento judicial (art. 27 Ley 3/2013).

El Director de Competencia será nombrado y cesado por el Pleno del Consejo de la

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La
selección del candidato se realizará mediante convocatoria pública y en base a los
principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 26.3 Ley 3/2013).

Finalmente, la Ley establece la transparencia y la responsabilidad en las actuaciones de

la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al imponer la publicidad de sus
actuaciones, la publicación de una memoria anual sobre su función supervisora, la
evaluación de su actividad cada tres años y el sometimiento de su actividad al control
 del Congreso de los Diputados, que se desarrollará mediante una comparecencia anual
del Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ante la
comisión correspondiente para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y
prioridades para el futuro (arts. 37 a 39 Ley 3/2013).

B. Órganos autonómicos de defensa de la competencia

Son los constituidos por las Comunidades Autónomas con competencias en materia de
comercio interior. Su composición y funcionamiento se rigen por las respectivas normas
autonómicas. La nueva Ley ha tratado de potenciar su actividad en el ámbito de la
defensa de la competencia, equiparando a dichos organismos en cuanto a sus funciones
a la extinguida Comisión Nacional de la Competencia y atribuyéndoles, en consecuencia,
plena competencia sobre aquellas prácticas prohibidas que producen sus efectos en un
ámbito territorial autonómico y legitimación para la impugnación de actos y
disposiciones administrativas de las Administraciones autonómicas, provinciales y
locales, así como competencias consultivas o de informe en los procedimientos
sancionadores de carácter nacional y de control de concentraciones que afecten de
forma importante al territorio de la respectiva comunidad autónoma. Asimismo se les
reconoce la competencia para la emisión de los preceptivos informes sobre la apertura
de grandes establecimientos comerciales en aquellos casos en los que los efectos de su
instalación se produzcan exclusivamente en el ámbito autonómico.

C. Coordinación entre los organismos de competencia nacionales y comunitarios

La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las

Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, establece, de un
lado, los criterios para proceder al reparto de competencias entre las autoridades
nacionales y autonómicas de defensa de la competencia y, de otro, unos mecanismos de
coordinación, colaboración e información recíproca entre las distintas autoridades de
competencia que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el
mercado nacional. Como criterio de atribución de competencias la mencionada Ley
establece que corresponderá al Estado el enjuiciamiento de las conductas
anticompetitivas que alteren la competencia en el conjunto del mercado nacional o en
un ámbito supra-autonómico y a las Comunidades Autónomas el enjuiciamiento de las
citadas conductas cuando afecten exclusivamente al ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma en cuestión (puntos de conexión). No obstante se considerará que una
conducta puede alterar la competencia en el mercado nacional aun cuando la misma se
realice en el territorio de una Comunidad Autónoma: a) cuando produzca sus efectos en
el conjunto del mercado nacional o en un ámbito territorial que excede al de una
Comunidad Autónoma o pueda afectar a la unidad de mercado, entre otras causas, por
la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa infractora, la
modalidad y alcance de la restricción de la competencia o sus efectos sobre los
competidores y los consumidores; b) cuando atente contra el equilibrio económico entre
las diversas partes del territorio español, obstaculice la libre circulación de personas o
bienes en todo el territorio nacional, suponga la compartimentación de mercados o
menoscabe el principio de igualdad de todos los españoles (art. 1). Los conflictos que
surjan en materia de atribución de competencias se someterán a dictamen de la Junta
Consultiva en materia de conflictos, que estará compuesta por un Presidente y un
secretario nombrados por la Administración General del Estado y dos representantes de
la Comunidad Autónoma en cuestión (art. 3). Este dictamen no tendrá carácter
vinculante.

La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha abordado también la cuestión de la

coordinación de la Comisión Nacional de la Competencia con otras autoridades de
competencia, como las autonómicas, las comunitarias y las de los estados miembros de
 la Unión Europea. En este sentido, y por lo que respecta a las autoridades autonómicas
de defensa de la competencia, la nueva Ley se limita a hacer una referencia de los
mecanismos de coordinación de la Ley 1/2002 (art. 15). Sorprende, sin embargo, que no
se haga mención expresa en este artículo ni en ningún otro de este capítulo al Consejo
de Defensa de la Competencia, creado por la Ley 1/2002 como órgano de colaboración y
coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la
competencia, al que se alude en otros artículos y cuya estructura se modifica en el
número 1 de la disposición adicional décima.

También se contempla la coordinación con la Comisión Europea y las autoridades de

competencia de otros Estados, especialmente en materia de intercambios de
información, que incluye la de carácter confidencial, y de utilización de pruebas (art.
18).

6. PROCEDIMIENTOS

Existen tres clases de procedimientos administrativos especiales en materia de defensa

de la competencia: el sancionador (arts. 49 y ss.), el cautelar (art. 54) y el de recurso
(arts. 47 y 48). Los procedimientos se pueden desarrollar ante la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia o ante el correspondiente organismo de las Comunidades
Autónomas. Hay que tener presente, sin embargo, que la Ley de Defensa de la
Competencia solamente regula los procedimientos que tienen lugar ante el organismo
de carácter nacional.

El procedimiento sancionador . Este procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de

Competencia, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, o por denuncia de cualquier persona interesada o no (art.
49) y se desarrollará en dos fases: una de instrucción ante la Dirección de Competencia y
otra de resolución ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia. La Dirección podrá realizar una información reservada para constatar la
veracidad de una denuncia o la existencia de indicios de una infracción de las normas
de competencia (art. 49.2). Tras esas diligencias y en consideración a las mismas, la
Dirección de Competencia procederá a incoar expediente o a proponer a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia el archivo de la denuncia (art. 49.3). Todas
estas actuaciones se comunicarán a los otros organismos de defensa de la competencia
que pudieran resultar concernidos (art. 2 Ley 1/2002). Una vez acordada la incoación de
expediente sancionador, la Dirección de Competencia practicará los actos de instrucción
necesarios para el esclarecimiento de los hechos y recogerá aquellos que puedan ser
constitutivos de infracción en un pliego de cargos que se notificará a los interesados
para que puedan contestarlo y proponer las pruebas que consideren necesarias. Tras el
período probatorio, la Dirección de Competencia formulará una propuesta de resolución
que será también notificada a los interesados para que formulen las alegaciones que
tengan por convenientes. Concluida la fase de instrucción la Dirección de Competencia
remitirá el expediente al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia acompañado de un informe en el que se incluirá la propuesta definitiva de
resolución y, en su caso, la propuesta sobre exención o reducción de las multas (art. 50).
Recibido el expediente, el citado Consejo podrá ordenar, de oficio o a instancia de los
interesados la práctica de nuevas pruebas y la realización de actuaciones
complementarias para aclarar las cuestiones necesarias para formarse un juicio sobre
las conductas objeto del expediente. Estas actuaciones se desarrollarán por la Dirección
de Competencia y se notificarán a los interesados para que puedan formular
alegaciones. Asimismo, a propuesta de los interesados, el Consejo podrá acordar la
celebración de vista (art. 51). El procedimiento sancionador concluirá con una
resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la
que declarará la existencia o inexistencia de conductas prohibidas o la existencia de
conductas prohibidas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de
manera significativa a la competencia (art. 53.1).

Las resoluciones del Consejo podrán contener además: a) La orden de cesación de las
conductas prohibidas. b) La imposición de condiciones u obligaciones, así como también
medidas estructurales contra los autores de prácticas restrictivas de la competencia, lo
que significa conceder a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la
facultad de ordenar la venta de activos o incluso la fragmentación de la empresa
infractora, en los mismos términos establecidos en el Derecho antitrust americano o en
el Derecho comunitario europeo de la competencia. Las medidas estructurales, sin
embargo, sólo podrán ser impuestas en defecto de otras de comportamiento de eficacia
equivalente o cuando, a pesar de ser posibles condiciones de comportamiento, éstas
resulten más gravosas para la empresa en cuestión que las condiciones estructurales. c)
La orden de remoción de los efectos de las prácticas contrarias al interés público. d) La
imposición de multas. e) El archivo de las actuaciones (art. 53). Antes de dictar la
resolución el Consejo deberá informar a la Comisión Europea de conformidad con lo
previsto en el artículo 11.4 del Reglamento (CEE) núm. 1/2003 (art. 51.5).

Como novedades significativas en esta materia de procedimiento hay que señalar: El

acortamiento del plazo máximo de duración del procedimiento que se sitúa en
dieciocho meses (art. 36), cuyo incumplimiento motiva la caducidad del procedimiento
(art. 38.1), aunque se prevé la posibilidad de suspensión o interrupción por
determinadas causas tasadas (art. 37); pero la caducidad no supone la prescripción de
las infracciones, de modo que mientras no se produzca ésta cabrá la posibilidad de que
se abra un nuevo expediente. La regulación del procedimiento preliminar de
información reservada, en el que se permite la investigación domiciliaria (art. 49), de los
efectos del silencio administrativo (art. 38), de la confidencialidad (art. 42) y del secreto
(art. 43) así como de la terminación convencional del procedimiento sancionador, que
podrá ser acordada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, a propuesta de la Dirección de Competencia, cuando los presuntos
infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos anticompetitivos
generados por su conducta y quede garantizado suficientemente el interés público,
aunque resulta sorprendente y criticable que no se contemple ninguna participación en
este proceso de los denunciantes o del resto de los interesados (art. 52 y la
Comunicación de la CNC, de 28 de septiembre del 2011).

El procedimiento cautelar tiene por objeto asegurar la eficacia de la resolución que en su

momento se dicte (art. 45 LDC). A través de este procedimiento el Consejo de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia podrá adoptar, de oficio, a instancia de parte
o a propuesta de la Dirección de Competencia y siempre previo informe de esta última,
las medidas cautelares necesarias para alcanzar el mencionado objetivo, tales como la
cesación de una determinada práctica, la suspensión de la ejecución de un acuerdo o la
imposición de condiciones para garantizar el buen funcionamiento concurrencial del
mercado (art. 54). La duración máxima de este procedimiento será de tres meses (art.
37.7).

El procedimiento de recurso se arbitra como una garantía frente a los actos y

resoluciones de la Dirección de Competencia que produzcan indefensión o un perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos. Dicho recurso se presentará ante el Consejo
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el plazo de diez días (art.
47), el cual dispondrá de un plazo máximo de tres meses para resolverlo (art. 36.5). Si el
recurso fuera extemporáneo se rechazará sin más trámites.
 Por último, hay que hacer referencia a que las resoluciones del Consejo Nacional de los
Mercados y la Competencia, actuando tanto en Pleno como en Sala, agotan la vía
administrativa y, por lo tanto, contra las mismas sólo cabrá la interposición del
correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional (disp. ad. cuarta núm. 3 de la Ley 29/1998, de
13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Si se trata de
resoluciones definitivas de los organismos autonómicos de defensa de la competencia el
recurso se interpondrá ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
correspondiente Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma (disp. ad.
séptima 2).

7. SANCIONES Y POLÍTICAS DE CLEMENCIA

A. Infracciones y sanciones

Las infracciones de las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia se

clasifican, siguiendo el sistema tradicional, en leves, graves y muy graves (art. 62). La
calificación como leves o graves suele guardar relación con el incumplimiento de las
obligaciones legales de colaboración o de las normas procedimentales, mientras que la
de muy graves se reserva fundamentalmente para las conductas anticompetitivas de
colusión, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos
desleales (art. 62.4). Como novedad importante hay que resaltar la distinta calificación
que se realiza de las restricciones horizontales y verticales de la competencia, ya que las
primeras son siempre consideradas muy graves mientras que las segundas reciben
solamente la calificación de graves.

La Ley prevé dos tipos de sanciones: unas de carácter administrativo, esencialmente

punitivas, como son las multas coercitivas o sancionadoras y la posibilidad de imponer
obligaciones o medidas estructurales [arts. 67, 63 y 53.2.b)], que son impuestas por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y otras de carácter civil, como la
nulidad de pleno derecho de los acuerdos anticompetitivos (art. 1.2) que tendrá que ser
declarada por los juzgados de lo mercantil. Aunque no figura de manera explícita como
una sanción, en la práctica también opera como tal la publicidad de las resoluciones
sancionadoras (art. 69), fundamentalmente por los efectos que el hecho de la
divulgación de que una determinada empresa ha sido multada por la realización de una
práctica anticompetitiva puede generar tanto en el ámbito empresarial como desde un
punto de vista social. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, ha dado una nueva redacción al artículo 60 del Texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de
diciembre, que introduce una nueva sanción consistente en la prohibición de contratar
con las entidades del sector público a las personas o empresas que hayan sido
sancionadas con carácter firme por una infracción grave en materia de falseamiento de
la competencia.

En relación con las sanciones, la nueva Ley de Defensa de la Competencia trata de dar
solución a dos problemas que se habían planteado con la anterior regulación: De un
lado, la falta de graduación de las sanciones y, de otro, la responsabilidad de las
asociaciones o corporaciones frente a la imposición de multas. Por otra parte, hay que
señalar que la Ley mantiene el requisito de la intencionalidad como elemento esencial
para que proceda la imposición de una multa, aunque no forme parte de los elementos
del tipo de prohibición, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia (art. 63.1) y
considera como infractores tanto a las personas físicas como a las jurídicas,
permitiendo, en este último caso, imponer sanciones complementarias a los
administradores o directivos que hayan participado de forma decisiva en la infracción,
consistentes en multas de hasta 60.000 euros (art. 63.2).

Las infracciones se sancionan de la siguiente forma: las leves con multa de hasta el 1 por
100 de la cifra anual de negocios, las graves con multa de hasta el 5 por 100 de la cifra
anual de negocios y las muy graves con multa de hasta el 10 por 100 de la cifra anual de
negocios (art. 63.1). Las sanciones se gradúan en función de criterios tales como la
modalidad o los efectos de la infracción, la dimensión del mercado afectado, la cuota de
mercado de los infractores, la duración, la reiteración, los efectos de la práctica sobre los
consumidores, los beneficios ilícitos obtenidos y otras circunstancias agravantes o
atenuantes. Existen también algunas reglas especiales en esta materia: Así, en el caso de
que la sanción recaiga sobre personas físicas o entidades que no tienen cifra de
negocios, las multas oscilarán entre 100.000 y más de 10.000.000 de euros, dependiendo
de la gravedad de la infracción, sin que se haya determinado un tope máximo para las
muy graves (art. 63.3). Por otra parte, cuando los infractores sean asociaciones o
uniones de empresas, la responsabilidad del pago de las multas corresponderá, en
primer lugar, a la asociación y subsidiariamente a los socios por el sistema de derrama;
si la multa no fuera pagada, será exigible, en tercer lugar, a cualquier empresa que
forme parte del órgano de dirección y, por último, a cualquier socio (art. 61.3).

La extinta Comisión Nacional de la Competencia publicó una Comunicación sobre los

criterios que va a aplicar en lo sucesivo para la cuantificación de las sanciones. En ella
se establece que la cuantificación de la sanción por incumplimiento de la normativa de
defensa de la competencia se realizará en tres fases: En la primera se determinará el
importe básico de la sanción atendiendo a los siguientes criterios: la dimensión y
características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la
infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una
proporción del volumen de ventas del infractor en los mercados de producto o servicio,
y geográficos relacionados directa o indirectamente con la infracción durante el tiempo
de duración de la infracción. Para determinar el importe básico de la sanción, se partirá
del porcentaje del 10% del volumen de ventas relacionado con la infracción. Dicho
porcentaje podrá incrementarse en función del efecto derivado de la conducta: Si la
infracción es calificada como muy grave, el porcentaje se podrá aumentar hasta un 10%
del volumen de ventas del infractor relacionado con la infracción. Si el mercado o
mercados relacionados con la infracción corresponden a un input productivo
susceptible de provocar efectos en cascada en distintos mercados, el porcentaje se podrá
aumentar hasta un 10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la
infracción. Por lo tanto, el importe básico se situará entre un 10 y un 30% del volumen
de ventas del infractor relacionado con la infracción durante todo el tiempo de duración
de la misma. En la segunda fase, se aplicará al importe básico un coeficiente de ajuste en
función de las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes. El importe básico
de la sanción se verá incrementado o reducido en función de las circunstancias
agravantes o atenuantes suponiendo cada una de ellas un aumento o disminución del
importe básico en un porcentaje de entre un 5 y un 15 %. Por último, en la tercera fase,
se procederá al ajuste de la cantidad resultante a los límites establecidos en la Ley de
Defensa de la Competencia y al doble del beneficio ilícito obtenido por el infractor como
consecuencia de la infracción, cuando sea posible su cálculo. Esta Comunicación ha sido
declarada inaplicable por lo que respecta al derecho español por el Tribunal Supremo
en sentencias de 29 de enero y 30 de enero (tres sentencias) del 2015, el cual considera
que las sanciones a imponer para las conductas anticompetitivas calificadas como muy
graves han de calcularse dentro de una escala que va del cero al diez por ciento del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio económico anterior a
la resolución (y no sobre el volumen de la parte del negocio afectada por la práctica
como interpretaba la Audiencia Nacional y la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia), tomando en cuenta para su graduación los criterios establecidos en el
 artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La multa a imponer a los representantes legales o personas que integran los órganos
directivos que intervinieron en el acuerdo o decisión objeto de sanción será una
cantidad que oscilará entre el 1% y el 5% del volumen de ventas del infractor
relacionado con la infracción, en función del grado de responsabilidad de dichas
persona en la comisión de la infracción, sin sobrepasar el límite legal de los 60.000
euros.

Las referidas sanciones se entenderán sin perjuicio de otras responsabilidades que en

cada caso procedan. Especial interés tiene, en este sentido, la acción de resarcimiento de
daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, la cual
podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados ante la jurisdicción civil
correspondiente aunque no exista ningún pronunciamiento previo de las autoridades
nacionales o autonómicas de defensa de la competencia.

Finalmente, como plazos de prescripción tanto para las infracciones como para las
sanciones se establecen los siguientes: las muy graves prescribirán a los cuatro años, las
graves a los dos años y las leves al año (art. 68).

B. Política de clemencia

Bajo esta denominación de política de clemencia ( leniency ) se engloban aquellas

estrategias administrativas o medidas normativas cuya finalidad es otorgar un
tratamiento favorable en materia de sanciones a aquellos operadores económicos
autores o coautores de prácticas colusorias, prohibidas por el derecho de la
competencia, que se arrepienten de su conducta y ponen en conocimiento de las
autoridades de defensa de la competencia la existencia de dichas prácticas. Las medidas
de clemencia a favor de los delatores han demostrado ser uno de los instrumentos más
eficaces para luchar contra los cárteles ya que, a medida que aumenta y se consolida la
cultura de competencia entre los operadores económicos, los cárteles son cada vez más
difíciles de detectar porque, por una parte, se articulan a través de formas o
mecanismos más sutiles y, por otra, sus miembros extreman las precauciones para no
dejar pruebas tangibles de sus actuaciones.

La Ley española, siguiendo las pautas marcadas por la Comisión Europea y, en buena
medida, forzada por aquélla, ha establecido un sistema similar al comunitario europeo
que se articula en torno a los siguientes ejes: En primer lugar, se limita su ámbito de
aplicación a algunos tipos de acuerdos horizontales de especial gravedad desde el punto
de vista de la restricción de competencia (cárteles). En segundo lugar, se arbitran dos
mecanismos alternativos y complementarios de clemencia: la dispensa del pago de las
multas y la reducción del importe de las multas.

Dispensa del pago de las multas : Este primer mecanismo supone eximir completamente
a una empresa infractora del pago de la sanción pecuniaria que le hubiera
correspondido si ésta coopera con la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia aportando elementos de prueba suficientes de la existencia de un cártel de
los anteriormente descritos (art. 65).

En este sentido, para que una empresa pueda beneficiarse de la dispensa del pago de las
multas será necesario que concurra alguno de los siguientes presupuestos: a) Que la
empresa sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión,
permitan iniciar una investigación en relación con un presunto cártel. b) Que la
empresa sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión,
permitan constatar una infracción. Pero, para que proceda la exención será preciso que
la Comisión, en el momento de aportarse los citados elementos, no disponga de
elementos de prueba suficientes para establecer la existencia de la infracción y que no
se haya concedido, además, una dispensa condicional de pago a ninguna otra empresa
de conformidad con el presupuesto anterior. En definitiva, será necesario que la
empresa en cuestión aporte material probatorio sustancial del que no dispone la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (pruebas de cargo o datos o
indicios que permitan obtener pruebas de cargo a través de una acción de verificación)
y además que sea la primera en aportarlo.

Además de los presupuestos y condiciones enumeradas será necesario también que se

cumplan los siguientes requisitos, que se exigen con carácter cumulativo: a) Que la
empresa en cuestión coopere plena y diligentemente con la Comisión durante todo el
procedimiento administrativo y facilite todos los elementos de prueba que obren en su
poder o se hallen a su disposición y que estén relacionados con la presunta infracción de
la normativa de la competencia. b) Que la empresa ponga fin a su participación en la
infracción a más tardar en el momento de facilitar las pruebas. c) Que la empresa no
haya destruido pruebas o haya revelado a terceros su intención de solicitar clemencia.
d) Que la empresa no haya sido la inductora del cártel o no haya adoptado medidas para
obligar a otras empresas a participar en la infracción.

Reducción del importe de la multa : A diferencia del anterior, este segundo mecanismo
no exime del pago de la sanción a la empresa infractora que colabora con la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia en la detección y desmantelamiento de un
cartel, pero la permite beneficiarse de una reducción del importe de la multa que le
hubiera correspondido (art. 66). Pero, para que una empresa pueda acogerse al
beneficio de la reducción de la cuantía de la sanción pecuniaria, será necesario que
facilite a la Comisión elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo a
los que anteriormente ya tenía la Comisión. Además, al igual que sucedía con el
mecanismo anterior, se exigen también, como requisitos imprescindibles, que la
empresa en cuestión coopere en la investigación, ponga fin a su participación en la
presunta infracción como máximo al tiempo de aportar las pruebas y no destruya
pruebas ni comunique a terceros su intención de solicitar clemencia. Se considera que
una prueba tiene valor añadido cuando aumenta la capacidad de la Comisión para
probar los hechos relativos a la infracción de las normas de competencia bien sea por la
propia naturaleza de la prueba o bien por su nivel de detalle o por ambos conceptos.

La cuantía de la reducción será la siguiente: La primera empresa que aporte elementos

de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de entre el 30
por 100 y el 50 por 100 del importe de la sanción. La segunda empresa que aporte
elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de
entre el 20 por 100 y el 30 por 100 del importe de la sanción. Por último, las siguientes
empresas que aporten elementos de prueba con valor añadido significativo se
beneficiarán de una reducción de hasta el 20 por 100.

Por otra parte, la normativa establece que las exenciones o reducciones que se concedan
a las empresas infractoras arrepentidas beneficiarán también a sus administradores y
directivos, lo que supondrá un importante incentivo para que dichas personas
contribuyan a impulsar las solicitudes de clemencia. Sin embargo, el hecho de que la
concesión de una exención o de una reducción del importe de las multas no exima a las
empresas de las consecuencias civiles o penales que puede acarrear su participación en
la realización de las prácticas prohibidas, operará en el sentido contrario.

El procedimiento para la obtención de la dispensa o la reducción del pago de las multas,

se regula en el Reglamento (arts. 46 a 53 y Comunicación de la CNC de junio de 2013).
8. APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

A diferencia de lo que sucede en el sistema antitrust de los Estados Unidos de América

en el que la aplicación de las normas de competencia se encomienda a la jurisdicción
ordinaria, tanto el Derecho comunitario como el Derecho español habían optado, en un
primer momento, por atribuir la aplicación de las normas de competencia a un
organismo administrativo especializado en lugar de a uno jurisdiccional. Sin embargo,
el hecho de que las normas comunitarias de la competencia tuvieran como principal
característica la de su «efecto directo», que permitía el poder ser invocadas por los
particulares ante las instancias tanto administrativas como judiciales en defensa de sus
propios intereses privados, motivó que muy pronto se planteara la posibilidad de la
aplicación de este derecho por los jueces y tribunales de los distintos Estados miembros
de la Unión Europea.

La cuestión de la aplicación judicial del Derecho de la competencia alcanza realmente

una gran relevancia cuando se advierte que, en la aplicación de las normas de la
competencia, junto al interés público que defienden las autoridades administrativas
existe también un interés privado, representado por los derechos subjetivos de los
particulares que resultan vulnerados por las conductas anticompetitivas, cuya
protección no puede garantizarse por la vía administrativa y solamente puede lograrse
a través de la vía jurisdiccional. En este sentido, hay que recordar, por una parte, que la
sanción de nulidad de los acuerdos anticompetitivos solo puede hacerse efectiva en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos a través de una declaración judicial y lo mismo
sucede con el derecho a la indemnización que tiene la víctima de una conducta
anticompetitiva por el perjuicio sufrido, al amparo del principio general de
responsabilidad civil que impone al autor de un daño la obligación de repararlo, y, por
otra, que la única forma de conseguir estos resultados pasa necesariamente por el
ejercicio de las correspondientes acciones ante la jurisdicción civil ordinaria. Así pues,
para lograr una protección jurídica verdaderamente eficaz tanto de los intereses
públicos como de los privados, resulta preciso articular una doble vía de actuación,
administrativa y jurisdiccional, que cubra todos los posibles efectos de las infracciones
de las normas de competencia y facilitar a los particulares su acceso a ellas.

Como consecuencia de las reflexiones anteriores, se inicia, primero en el ámbito del

Derecho comunitario (STJCE de 18 de septiembre de 1992, As. Automec) y
posteriormente en el del Derecho español (STS de 2 de junio de 2000, As. DISA), una
línea interpretativa que permite considerar que los jueces del orden civil pueden aplicar
las normas de competencia contenidas en los artículos 81 y 82 Tratado de la Comunidad
Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE), aunque solamente a título incidental
cuando se les presente una demanda en la que se solicite la declaración de nulidad de
un acuerdo anticompetitivo o bien la indemnización de los daños y perjuicios causados
por un acuerdo de esa naturaleza o una conducta de abuso de posición dominante. La
posibilidad de la aplicación judicial a título sustancial de las normas comunitarias de
control de las conductas anticompetitivas no se establece definitivamente en el Derecho
comunitario europeo hasta la promulgación del Reglamento (CE) núm. 1/2003 (art. 6) y
en el Derecho español hasta la Ley Orgánica 8/2003 para la Reforma Concursal [art.
Segundo.7.2.f)].

Esta aplicación implica, por una parte, la necesidad de congruencia entre las sentencias
dictadas por los jueces civiles y la jurisprudencia comunitaria (que a estos efectos está
integrada tanto por las decisiones de la Comisión Europea como por las sentencias del
Tribunal de Justicia de la UE) y, por otra, el establecimiento de una cooperación entre la
Comisión Europea, las autoridades nacionales de competencia y los jueces y tribunales
nacionales, que deberá operar tanto a instancia del juez como a instancia de las
autoridades de competencia comunitarias y nacionales. Para alcanzar estos objetivos, la
Comunicación de la Comisión Europea, de 27 de abril de 2004, sobre cooperación de la
Comisión Europea con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, establece
las siguientes pautas de actuación: a) Los órganos jurisdiccionales nacionales no podrán
aplicar «de oficio» estas normas porque, en virtud del principio de justicia rogada que
preside el procedimiento civil, tienen el deber de pasividad; b) La aplicación de las
normas comunitarias de competencia por los órganos jurisdiccionales nacionales se
hará según la ley procesal nacional y siempre en función de un interés privado; c) Si
surgiera un conflicto entre lo dispuesto en una norma nacional y el Derecho
comunitario, prevalecerá este último; d) La sentencia que dicten los jueces o tribunales
nacionales en aplicación de los artículos 81 y 82 Tratado de la Comunidad Europea
(actualmente arts. 101 y 102 TFUE) deberá ser coherente con el Derecho comunitario; e)
En el caso de aplicación concurrente por parte de la Comisión Europea y un órgano
jurisdiccional nacional, se establece una doble regla: Si el órgano judicial prevé
anticiparse en su resolución a la Comisión Europea, deberá consultar su decisión con
ésta o bien suspender el procedimiento hasta que la Comisión adopte la correspondiente
decisión para evitar la contradicción entre los pronunciamientos; por el contrario, si la
Comisión resolviera antes que el órgano judicial, la sentencia que dicte este último no
podrá ser contraria a la Decisión de la Comisión y, si el juez no compartiera el criterio de
la mencionada Decisión, deberá plantear una cuestión prejudicial. Asimismo, la
Comunicación arbitra una serie de mecanismos de cooperación procesal entre los
órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades nacionales y comunitarias de
competencia que se resumen en los siguientes: a) Tanto la Comisión Europea como las
autoridades nacionales de competencia de cada país pueden intervenir en los procesos
civiles de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea
(actualmente arts. 101 y 102 TFUE), como amicus curiae , presentando, en defensa del
interés público y siempre de forma neutral y objetiva, observaciones escritas u orales
que, en ningún caso, tendrán carácter vinculante; b) El órgano jurisdiccional nacional
podrá solicitar a la Comisión Europea un dictamen sobre cuestiones no resueltas
anteriormente por la jurisprudencia comunitaria; c) La Comisión Europea tiene la
obligación de transmitir al órgano jurisdiccional nacional, en el plazo de un mes, toda la
información y los documentos, incluidos los de carácter confidencial, que éste les
requiera, salvo cuando se trate de información confidencial y no haya suficientes
garantías de que permanecerá secreta; d) Los órganos jurisdiccionales nacionales
deberán comunicar sus sentencias a la Comisión Europea.

A partir de la entrada en vigor de esta norma se produjo en nuestro país la paradoja de

que los juzgados de lo mercantil podían aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de la
Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE) pero no podían, en cambio,
aplicar los correspondientes artículos de la Ley española puesto que la Ley 16/1989,
entonces en vigor, les impedía dicha aplicación (art. 13 y 25).

La Ley de Defensa de la Competencia de 2007 abre definitivamente la vía de la

aplicación judicial directa de las normas nacionales de defensa de la competencia
relativas a la prohibición de las prácticas colusorias y del abuso de posición dominante
(disp. ad. primera) y establece asimismo los mecanismos de cooperación necesarios
para hacerla posible (art. 16), incluyendo una modificación parcial de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en lo relativo a la intervención de las autoridades de competencia,
tanto comunitarias como nacionales o autonómicas, en los procesos civiles, a la
comunicación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de los autos por
los que se admitan las demandas y de las sentencias que se dicten sobre esta materia y a
la suspensión del plazo para dictar sentencia cuando se desarrollen simultáneamente
procedimientos civiles y administrativos sobre los mismos hechos (disp. ad. segunda),
que se había demostrado imprescindible para poder aplicar el Derecho de la
competencia por esta vía.

Nuevas normas reguladoras de las acciones de daños por infracciones del derecho de la
competencia . La publicación de la DIRECTIVA 2014/104/UE relativa a determinadas
normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por
infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión
Europea supone la culminación de un proceso normativo en torno al derecho al pleno
resarcimiento que tiene cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un
perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, que se inició
con la doctrina jurisprudencial sobre el efecto directo de los artículos 101 y 102 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se consagró legislativamente en el
Reglamento (CE) 1/2003 (arts. 5 y 6) y se completó con la Recomendación de la Comisión
Europea, de 11 de junio del 2013, sobre los principios comunes aplicables en los Estados
miembros a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en
caso de violaciones de los derechos reconocidos por la normativa de la Unión Europea y
la Comunicación de la Comisión Europea, de 13 de junio del 2013, sobre la
cuantificación del perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101 y
102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La Directiva tiene por objeto el establecimiento de normas para garantizar que

cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por la infracción por parte
de una empresa o una asociación de empresas del Derecho de la competencia pueda
ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio y
para coordinar la aplicación de la normativa sobre competencia por parte de las
autoridades comunitarias y nacionales de la competencia y las normas sobre acciones
de indemnización por daños y perjuicios ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales
nacionales (art. 1). El pleno resarcimiento consiste en reinstaurar a la víctima en la
situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción. Por tanto, dicho
resarcimiento abarcará el derecho a una indemnización por el daño emergente y el
lucro cesante, más el pago de los intereses (art. 3).

El pleno resarcimiento de los daños y perjuicios podrá ser reclamado a los infractores
por cualquier persona que los haya sufrido con independencia de que se trate de un
comprador directo (adquirió los bienes o servicios del infractor) o indirecto (adquirió
los bienes o servicios de un operador económico que, a su vez, los adquirió del
infractor). Ahora bien, el pleno resarcimiento no conllevará en ningún caso una
sobrecompensación de los daños sufridos mediante indemnizaciones punitivas,
múltiples o de otro tipo (arts. 3 y 12). Así pues, el autor de la práctica anticompetitiva
contra el que se dirija la acción de daños podrá invocar en su defensa que el reclamante
(comprador directo) ha repercutido la totalidad o una parte del sobrecoste obtenido con
la práctica ilegal sobre otras personas (compradores indirectos). La carga de la prueba
de la repercusión recaerá en el infractor. Se consagra de este modo la teoría de la
denominada « passing on defence » (art. 13), que operará de la siguiente forma: Si el que
reclama es el comprador directo, la carga de la prueba de la repercusión corresponderá
al infractor que la invoque en su defensa. Si el que reclama es el comprador indirecto, la
carga de la prueba de la repercusión corresponderá al demandante, pero se presume su
existencia si se demuestra: a) que el demandado ha realizado una práctica
anticompetitiva; b) que la citada práctica tuvo un sobrecoste para el comprador directo;
y c) que adquirió los bienes o servicios al comprador directo (art. 14). El infractor podrá
desvirtuar esta presunción probando que los costes no se repercutieron.

Las empresas que hayan infringido el Derecho de la competencia serán conjunta y

solidariamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por la infracción,
con dos excepciones: la primera referida a las pequeñas o medianas empresas (pyme) y
 la segunda aplicable a los beneficiarios de los programas de clemencia. En ambos casos
su responsabilidad se limitará a los daños causados a sus propios compradores directos
e indirectos.

En cuanto al plazo para ejercitar las acciones de daños, la Directiva establece un plazo
de prescripción mínimo de cinco años (art. 10).

Para garantizar la efectividad del derecho a la compensación, la Directiva establece con

carácter general unas normas sobre la exhibición de pruebas en poder de los
demandados y sobre el acceso a las pruebas que obran en un expediente administrativo
sancionador incoado por una autoridad de competencia. En cuanto a las primeras, se
reconoce la institución procesal del « discovery » al establecer que los órganos
jurisdiccionales nacionales podrán ordenar que la parte demandada o un tercero
exhiban las pruebas pertinentes que tengan en su poder a solicitud de una parte
demandante (art. 5). Con respecto al acceso a las pruebas que obran en un expediente
administrativo, se establece que los órganos jurisdiccionales nacionales podrán ordenar
la exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la
competencia, con las siguientes limitaciones: a) que la autoridad de competencia haya
dado por concluido su procedimiento mediante la adopción de una resolución o de
cualquier otra forma; b) que no se trate de declaraciones hechas en el marco de un
programa de clemencia; y c) que no se trate de una solicitud de transacción. Los órganos
jurisdiccionales nacionales podrán imponer sanciones a las partes, terceros y sus
representantes legales en caso de incumplimiento de la orden de exhibición, infracción
de la obligación de confidencialidad o destrucción de pruebas.

Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de
prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o
excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los
Estados miembros procurarán que los órganos jurisdiccionales nacionales estén
facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los
daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero
resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los
daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles (art. 17). Se
presumirá que los cárteles causan daños y perjuicios, aunque sus partícipes tendrán
derecho a rebatir esa presunción. Las autoridades nacionales de la competencia podrán
asesorar a un órgano jurisdiccional nacional sobre la determinación de la cuantía de los
daños y perjuicios, si éste lo solicita y dicha autoridad lo considera adecuado.

Por otra parte se establece la obligación para los Estados miembros de regular los
efectos de las sentencias judiciales o de las resoluciones de las autoridades de
competencia de modo que la constatación de una infracción del Derecho de la
competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de competencia
o de un órgano jurisdiccional competente se considere irrefutable a los efectos de una
acción por daños derivados de una práctica anticompetitiva ejercitada ante un órgano
jurisdiccional nacional (art. 9).

Finalmente, se establece como fecha límite de transposición de la Directiva el 27 de

diciembre de 2016. Hay que señalar que el Ministerio de Justicia ha publicado un
anteproyecto de ley de transposición cuya tramitación ha quedado en suspenso hasta la
formación de un nuevo Gobierno.

9. EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

La Ley de Defensa de la Competencia aborda la cuestión del control de las operaciones

 de concentración empresarial exclusivamente desde la óptica de la estructura
competitiva del mercado, dejando a otras disposiciones legales la regulación del resto de
los aspectos que presentan las operaciones de esta naturaleza. El sistema presenta como
principales características generales las siguientes: la consagración del principio de que
la concentración empresarial es libre y, por tanto, no queda sometida a la previa
autorización administrativa, aunque establece el sometimiento a control de aquellas
operaciones de concentración que, por su dimensión o su trascendencia en el mercado,
puedan afectar gravemente a la competencia y la atribución en exclusiva a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia de la potestad para autorizar las operaciones
de concentración u oponerse a ellas. La nueva Ley ha tratado de reforzar el carácter
técnico y la independencia del control que se ejerce en este ámbito mediante la
atribución del poder de decisión sobre las operaciones de concentración económica de
dimensión no comunitaria a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En
efecto, a diferencia del sistema anterior en el que el Gobierno era la autoridad a la que
correspondía adoptar la decisión definitiva, será ahora la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, a través de su Consejo, la que decidirá si se autoriza o se
prohíbe una operación de concentración, aunque esta atribución de competencias no ha
sido del todo plena puesto que se faculta al Gobierno para intervenir excepcionalmente
y por razones de interés general cuando la Comisión haya decidido prohibir la
concentración o someterla a condiciones o compromisos, pudiendo en estos casos
confirmar la resolución de la Comisión o autorizar la concentración con o sin
condiciones (art. 60.3).

A. Concepto de concentración

Por concentración se entiende toda operación que suponga un cambio estable de la

estructura de control de la totalidad o parte de una o varias empresas como
consecuencia de la fusión de varias empresas anteriormente independientes, la
adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias
empresas o la creación de una empresa en común (empresa en participación o joint
venture ) o la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando
éstas desarrollen de manera permanente las funciones de una entidad económica
autónoma (art. 7).

B. Ámbito de aplicación de control

El sistema de control se aplica a todo proyecto u operación de concentración de

empresas que afecte o pueda afectar al mercado español y que reúna los dos siguientes
requisitos que se exigen con carácter alternativo:

a) Que, como consecuencia de la operación, se adquiera o se incremente una cuota igual

o superior al 30 por 100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito
nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

Quedan exentas del procedimiento de control todas aquellas concentraciones

económicas en las que, aún cumpliendo lo establecido en la letra a), el volumen de
negocios global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el
último ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros, siempre y
cuando los partícipes no tengan una cuota individual o conjunta superior al 50% en
cualquiera de los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico
definido dentro del mismo (disp. final tercera de la Ley de Economía Sostenible). Por lo
tanto, no tendrán que someterse a control ni ser notificadas a la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia aquellas operaciones de concentración de escasa
significación económica, pese a sobrepasar la cuota de mercado fijada por la Ley de
Defensa de la Competencia.
 b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en
el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos
dos de las empresas partícipes en la operación realicen individualmente en nuestro país
un volumen de negocios superior a 60 millones de euros (art. 8).

Quedan excluidas, sin embargo, de la aplicación de esta normativa las concentraciones

de empresas que tengan «dimensión comunitaria», salvo cuando hayan sido objeto de
reenvío por la Comisión Europea a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (art. 8.2).

También se someten a este procedimiento de control de concentraciones las operaciones

de creación o de toma de control de empresas en participación ( joint ventures ) de
naturaleza cooperativa, aunque en este caso la valoración de las mismas se hará en
función de lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia
(art. 10.4).

C. Procedimiento de control

Frente a la legislación anterior, la nueva Ley ha optado por regular el procedimiento

administrativo de control, destacando como novedades más importantes, de un lado, la
obligación de notificación (art. 55) y, de otro, la estructuración del procedimiento en dos
fases (arts. 57 y 58).

La notificación de las operaciones de concentración que reúnan cualquiera de los

requisitos anteriormente expuestos se hará a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia mediante un formulario aprobado al efecto (también se contempla en el
artículo 56 la posibilidad de utilizar un formulario abreviado). Están obligados a
notificar las operaciones de concentración todas las empresas que intervengan en ellas,
salvo en aquellos casos en los que se trate de una toma de control, en los que sólo lo
estará la parte que adquiera el control (art. 9.4). La notificación deberá presentarse
previamente a la realización de la operación de concentración y producirá un efecto
suspensivo sobre la misma, que podrá ser removido por el Consejo de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia. Este efecto suspensivo no se producirá, en
cambio, en el caso de que la concentración se lleve a cabo a través de una oferta pública
de adquisición de acciones (OPA), si bien, en este supuesto, no se podrán ejercitar los
derechos políticos de las acciones adquiridas hasta la aprobación definitiva de la
operación por parte de las autoridades de defensa de la competencia. En caso de
incumplimiento de la obligación de notificación, la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia podrá requerir a las empresas partícipes en la operación de
concentración para que la notifiquen en un plazo de veinte días y, si éstas no lo hicieran,
podrá iniciar de oficio un expediente de control e imponer además una multa (art. 9.5).
Con carácter previo a la notificación se podrá formular una consulta a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia sobre si una determinada operación puede
considerarse una concentración a los efectos de la aplicación de la Ley de Defensa de la
Competencia o sobre si una operación de concentración supera los umbrales
establecidos para la notificación (art. 65.2).

El Real Decreto Legislativo 8/2011 ha eliminado la sanción de la privación de los

beneficios del silencio administrativo positivo para los incumplidores de las normas
sobre notificación de las operaciones de concentración o sobre contestación a los
requerimientos de información en el curso del procedimiento.

Una vez notificada la operación, la Dirección de Competencia procederá a la formación

de un expediente de control que se tramitará en dos fases. En la primera fase , que
tendrá una duración máxima de un mes, la mencionada Dirección de Competencia
analizará la operación y elaborará un Informe que contendrá una propuesta de
resolución. A la vista del Informe, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia resolverá: a) Autorizar la concentración; b) Subordinar la autorización
al cumplimiento de compromisos propuestos por los notificantes; c) Acordar la
iniciación de la segunda fase del procedimiento; d) Acordar la remisión a la Comisión
Europea de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento (CEE) núm.
134/2004 si la concentración tuviera dimensión comunitaria; e) Proceder al archivo de
actuaciones (art. 57). Si se acordara el paso a la segunda fase del procedimiento, la
Dirección de Competencia hará pública una nota sucinta sobre los pormenores de la
operación y la remitirá a las personas que puedan resultar afectadas y al Consejo de
Consumidores y Usuarios para que formulen alegaciones en el plazo de diez días (art.
58.1) y, si la concentración presentara una especial incidencia en el territorio de una
Comunidad Autónoma, se solicitará informe a la correspondiente autoridad de
competencia de la misma. En esta segunda fase del procedimiento, que tendrá una
duración máxima de dos meses, la Dirección de Competencia vendrá obligada a
formular un «pliego de hechos» que recoja los obstáculos a la competencia detectados
en la operación de concentración, que será puesto en conocimiento de los interesados
para que puedan alegar en torno al mismo (art. 58.2). A la vista del citado pliego, los
notificantes podrán presentar compromisos tanto por iniciativa propia como a instancia
de la Comisión, los cuales podrán ser objeto de consulta con terceros (art. 59). Asimismo
a solicitud de los notificantes se podrá celebrar una vista oral ante el Consejo de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 58.3). El procedimiento
finaliza mediante la adopción por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia de una resolución autorizando la concentración, prohibiéndola o
subordinándola al cumplimiento de condiciones o compromisos (art. 58.4). A la hora de
adoptar esta resolución la Comisión valorará fundamentalmente si la operación de
concentración obstaculiza el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado
nacional (criterio de los efectos), atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: la
estructura de los mercados relevantes, la posición en los mercados de las empresas
afectadas, la existencia de competencia real o potencial, las posibilidades de elección de
proveedores y consumidores, la existencia de barreras de acceso a dichos mercados, la
evolución de la oferta y la demanda de los productos o servicios de que se trate, el poder
de negociación de la demanda o de la oferta y las eficiencias económicas generadas por
la operación y la repercusión de las mismas en los consumidores intermedios y finales,
especialmente en la forma de una mayor y mejor oferta y de una reducción de los
precios (art. 10.1).

Las resoluciones del Consejo habrán de ser notificadas al Ministro de Economía y

Competitividad, que dispondrá de un plazo de 15 días para acordar la intervención del
Gobierno, que sólo procederá en aquellos casos en los que la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia haya decidido prohibir la concentración o someterla a
condiciones o compromisos (art. 58.5 y 6) y exclusivamente por razones de interés
general distintas de la defensa de la competencia, entre las que la Ley enumera las
siguientes: la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud
públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la
protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo
tecnológicos y la garantía del adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación
sectorial (art. 10.4). Si el Gobierno decidiera intervenir en el procedimiento de control,
dispondrá de un plazo máximo de un mes para adoptar y notificar su acuerdo definitivo
(art. 36.3).

El transcurso de los plazos máximos establecidos en las distintas fases del

procedimiento sin que se haya producido una resolución administrativa, motivará la
autorización de la operación de concentración por silencio administrativo (art. 38).
10. EL CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

El marco normativo de la Ley de Defensa de la Competencia se completa con una

regulación de las ayudas públicas, que trata de paliar los efectos anticompetitivos que
las mismas producen, tales como la distorsión del mercado y las discriminaciones
injustificadas de las empresas. A estos efectos se establece, de un lado, que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia de oficio o a instancia de las
Administraciones Públicas podrá analizar los criterios que se han utilizado en la
concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el
mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados a fin de emitir informes con
respecto a los regímenes de ayudas o a las ayudas individuales o de dirigir propuestas a
las Administraciones Públicas para que restablezcan las condiciones de competencia
(art. 11); y, de otro, que la citada Comisión deberá emitir y hacer público un informe
anual sobre las ayudas públicas concedidas en España. Para lograr una mayor
efectividad en esta tarea la Ley impone al organismo administrativo responsable de la
comunicación de las ayudas de estado a la Comisión Europea la obligación de comunicar
a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia los proyectos de ayudas
incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (antiguos arts. 87 y 88 del Tratado de la
Comunidad Europea) y las ayudas públicas concedidas al amparo de los reglamentos de
exención por categorías sobre la materia.

Por otra parte, los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades

Autónomas podrán elaborar igualmente informes sobre las ayudas públicas concedidas
por las administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial (art.
11.5). Estos informes serán remitidos a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia para su incorporación al mencionado informe anual.

Lo establecido en esta norma se entiende, claro está, sin perjuicio de las competencias
de la Comisión Europea y de los órganos jurisdiccionales comunitarios en materia de
control de las ayudas públicas (art. 11.6).

11. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO DE LA COMPETENCIA

La incorporación de España a la Unión Europea ha traído también como consecuencia la

aplicación directa de la normativa comunitaria de la competencia.

Esta normativa, que se contiene fundamentalmente en los artículos 101 a 109 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, puede dividirse en dos grandes
grupos: el derecho aplicable a las empresas, que está integrado, a su vez, por las normas
que prohíben las prácticas colusorias y el abuso de posición dominante y las normas
sobre control de las operaciones de concentración económica; y el derecho aplicable a
los Estados, que comprende la prohibición y el control de las ayudas públicas
concedidas a las empresas. Las normas del Tratado aplicables a las empresas se
completan con el Reglamento (CE) núm. 1/2003, de aplicación de los artículos 101 y 102
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Reglamento (CE) núm.
139/2004, de control de concentraciones entre empresas y las disposiciones que los
desarrollan.

El Derecho Comunitario de la Competencia se aplica principalmente por la Comisión

Europea. Las normas relativas a los comportamientos empresariales anticompetitivos
(prácticas colusorias y abuso de posición dominante) pueden ser también aplicadas en
cada país por las autoridades administrativas encargadas de la defensa de la
competencia y por los órganos jurisdiccionales. A estos efectos, se consideran en nuestro
 país autoridades de competencia tanto la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia como los juzgados de lo mercantil creados por la Ley Orgánica 8/2003, de 9
de julio y las Audiencias Provinciales o Tribunales que revisan sus sentencias.

La coexistencia de los dos ordenamientos, nacional y comunitario, plantea el problema

de su respectivo ámbito de aplicación. En materia de control de conductas y de ayudas
públicas, el ámbito de aplicación de cada una de las normas vendrá determinado por el
mercado que resulte afectado por la realización de la práctica contraria a la libre
competencia. En efecto, si la práctica anticompetitiva limita su alcance al mercado
nacional, se aplicará la legislación del Estado afectado, pero si sus efectos se extendieran
más allá de dicho ámbito, afectando de forma importante a los intercambios
comerciales entre los Estados miembros, se aplicará el Derecho comunitario;
finalmente, en el caso de que la práctica afectara a los dos mercados conjuntamente se
aplicarán simultáneamente ambos Derechos (teoría de la doble barrera). En materia de
control de concentraciones se aplica, en cambio, una regla diferente de reparto de
competencias que consiste en atribuir a la Comisión Europea el control de aquellas que,
por el elevado volumen de negocios de los partícipes a escala mundial y a escala
europea, tengan dimensión comunitaria y reservar el resto a las autoridades nacionales
de competencia, sin perjuicio de la existencia de mecanismos de reenvío entre ellas.

© 2016 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Aurelio Menéndez / Ángel Rojo y otros]© Portada: Thomsom Reuters (Legal)

Limited