Filosofia Del Derecho Final 2018 11 Noviembre PDF

U.M.S.
A - DERECHO
Catedra: Filosofía del Derecho
Dr. Erick San Miguel
2018
Tema N°1
LA CIENCIA DEL DERECHO

Es parte de la epistemología jurídica, es decir, del estudio de las condiciones, las posibilidades, los
límites y los resultados del saber jurídico, es probable que se hayan dado por sentado algunos
aspectos respecto a la ciencia del Derecho, pero lo que hace la Filosofía del Derecho es
problematizar esos aspectos como ser:
 No está decidido si hay una ciencia del Derecho o varias ciencias del Derecho, pareciera la
realidad se orienta a la segunda posición, hay varias disciplinas que se ocupan del estudio
del derecho con pretensiones de cientificidad.
 Aun no se tiene definido si el Derecho puede ser o no una ciencia?, hay respuestas que
históricamente han negado la posibilidad del conocimiento científico del Derecho, como por
otro lado existen respuestas que han reivindicado la posibilidad de construir un
conocimiento científico del Derecho.
 Si se parte del supuesto que el Derecho es una ciencia, aun no se tiene definido cuál es su
objeto? El problema del objeto de la ciencia jurídica aún no está definido sigue en debate
y no encuentra un punto de equilibrio.
 Cuando hablamos de la ciencia del Derecho veremos que hay siempre una historicidad de
cómo se entiende la ciencia del Derecho, no es lo mismo el concepto de ciencia del Derecho
en el siglo XVII que en el siglo XX y por qué cambia? Por qué se encuentra sujeto a las
influencias y a las presiones del estado de la ciencia, de la filosofía, de las corrientes y eso
determina que es lo que se va a entender por ciencia jurídica en un tiempo determinado.
1. El estudio del Derecho hasta el Siglo XVII.- Porque tomamos esta referencia en el siglo
XVII por que no tomamos otra referencia histórica, que de especial tiene el siglo XVII respecto
a la ciencia del Derecho, que aspectos dominan en cuanto a su epistemología. Para su respuesta
haremos un cuadro de referencia:
Escolástica Siglo XVII

(antes del Siglo XVII) (para adelante)
Era una forma de pensamiento filosófico Aquí aparece Galileo Galilei quien rompe
propia de la edad media, del cristianismo la tradición, busca la observación para
que se constituyó no solamente en el llegar a conclusiones, no importa lo que
método y la filosofía dominante hasta el dijeron antiguos autores, lo que importa
término de la edad media, precisamente es la observación para llegar a
hasta el siglo XVII. ¿Qué características conclusiones, para mejorar la
tenia? observación, el mismo construye
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 Fundada en la Fe, la autoridad y instrumentos de observación como el
la tradición, existen un debate telescopio, realizo un gran avance, Galileo
respecto a la estructura de la cambia el método ya no se fundamenta en
composición del universo. Se la autoridad de otros autores ni en la
encuentran dos teorías: tradición, se funda en su observación y
Geocéntrica (la tierra es el centro su experimentación, algo que no
del universo) VS Heliocéntrica acontecía en el saber pre siglo XVII.
(explica que el sol es el centro del o Es conocido como la revolución
universo). científica, es la introducción de la
 En que se sostenían estas teorías? observación, experimentación y
La teoría geocéntrica se funda en comprobación.
las ideas de Aristóteles, Tolomeo, o Además aparece la filosofía
la tierra era el centro de la tierra racionalista con Rene Descartes,
porque así lo dijo la biblia, de la filosofía moderna, escribió
Aristóteles, esta idea se funda en “El Discurso del Método” en donde
la autoridad y la tradición, le da cuenta sus estudios, analiza su
gran importancia a estos aspectos. punto de partida que era la duda
 En cambio la teoría Heliocéntrica metódica, somete a duda todo lo
también tenía en gran medida este que existe, él estaba en una crisis
método seguido por Copérnico, existencial por tal motivo, todo
deducía esta teoría en base a las estaba en duda para él, en medio
ideas de Tolomeo, descartando la de ese razonamiento aparece
observación, este punto es tomado como una iluminación: el hecho de
por Galileo Galilei. que si él está pensando es porque
 Este saber era teorético, existe, “Pienso luego existo”.
Aristóteles tuvo una autoridad de o Con Descarte se introduce un
casi 2000 años su teoría parte del nuevo elemento que es la razón que
razonamiento teórico. desplaza a la fe.
 Este saber está fundado en la o Galileo y Descartes fundan la
autoridad lo dijo Aristóteles, ciencia moderna, que es la que hoy
Tolomeo, etc. La fe es conocemos, que tuvo un gran salto
predominante creer por que otros y progreso, pero sus bases
lo decían. epistemológicas y metodológicas
 Esta corriente condena el son las mismas hasta ahora.
conocimiento, rechaza el saber, ve o Estas ideas rompen con la
todo como el origen de la caída, filosofía Eclesiástica, dándole más
basándose en la historia de Adán énfasis a la observación y su
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y Eva, la visión cristiana condena explicación dejando obsoletas las
la curiosidad, condena el ideas antiguas basadas en la teoría
conocimiento, todo debe y la fe.
respaldarse en la fe. o Interesa la observación,
experimentación, comprobación y
llegar a conclusiones.
o El hombre moderno no está
limitado por nada quiere abarcar
todo el conocimiento posible
Podemos concluir esta parte indicando que en el siglo XVII se conoce como la Revolución Científica
porque aquí se cuestionan los fundamentos teóricos y metodológicos del saber existente hasta esa
fecha, caracterizados por la fe el respeto a la autoridad y la tradición. El siglo XVII introduce la
filosofía racionalista con Descartes, Galileo, como resultado final en el siglo XVII se funda la
ciencia moderna o en el sentido que hoy la entendemos.
Comenzamos abarcando el estudio del Derecho hasta el siglo XVII, tomando en cuenta a Roma en
primera parte donde se conocía al Derecho como la “Iurisprudencia” podemos decir que esa era la
ciencia del Derecho de la época, que consistía en encontrar las soluciones más justas, correctas a
los diferentes casos que se daban en aquella realidad.
En la edad media esa idea se mantiene hasta cierto punto, recensionándose el Derecho por dos
grandes escuelas (glosadores y post glosadores) señalando que el Derecho del medievo estuvo
fuertemente influenciado por los fundamentos cristianos, pues era una sociedad religiosa, sim
embargo hasta el siglo XVII no se conocía un concepto equivalente a ciencia del Derecho.
“Hoy en día cuando escuchamos hablar de jurisprudencia nos referimos al conjunto de fallo que
forman precedente para campos análogos, pero la palabra jurisprudencia tiene también hoy otra
acepción que es (ciencia del Derecho), aunque parece raro, en alemán se utiliza la palabra
jurisprudencia como ciencia del Derecho. Borenhaimmer (ingles) su libro que titula Iuresprudent
que traducido al español significa Teoría del Derecho. El libro del alemán Teodor Fiddek su libro
Toppick Iurisprudente que traducido al español significa Tópica y ciencia del Derecho.
En la materia al escuchar de Jurisprudencia debemos darle el sentido como ciencia del Derecho.”
Hasta el siglo XVII tuvo gran auge el derecho romano, seguido por los glosadores y post glosadores,
pero aquí cuando aparece el concepto de ciencia, aparece también el afán de que el derecho también
sea una ciencia y todo lo analizado acerca del método moderno va tener una influencia directa en
el campo del derecho desde el punto de vista metodológico, aparecen como dos métodos modernos:
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 Método geométrico, iniciado por Descartes, fue seguido por Pufendorf, Espinoza, etc que
eran estudiosos del derecho.
 Método físico – matemático, iniciado por Galileo, seguido por Hugo Grocio y por Thomas
Hobbes.
Estos métodos van a tener gran influencia en el Derecho.
Lunes 16/05/18
2. El Racionalismo Filosófico.-
Antes buscábamos un concepto moderno de ciencia y el anterior siglo se lo conoció con el nombre
de revolución científica porque este nuevo sistema cambio profundamente la filosofía escolástica,
gracias al aporte de Rene Descartes y Galileo Galilei esto nos abrió campo a introducir la
observación y la experimentación de los fenómenos, de estas líneas se obtuvo un nuevo método
caracterizado por un lado
Método Geométrico.- Este método va ligado a las teorías de Descartes, influirá de una manera
enorme, se puede afirmar por ello que hacia el siglo XVII el derecho obtendrá un conocimiento
profundo aun no como ciencia, pero su influencia será de gran medida que llegara a formar La Iuris
Naturale Ciencia traducido como ciencia del Derecho natural, a estas alturas nadie podía aceptar
que el Derecho era una ciencia.
El método geométrico tendrá gran influencia en el pensamiento jurídico en particular en 3 autores

del siglo XVII: Puffendorf, Spinoza, etc...
 Este método tiene sus raíces en la geometría de Euclides y pretende que todo conocimiento
tenga como base la geometría, busca que sea exacto.
 Busca ser un conocimiento demostrativo, sin empirismo que sea deducido de la razón y no
de la experiencia.
 Busca partir de principios fijos que la geometría llama axiomas desencadenar una cadena
de razonamientos deductivos.
 Para ese siglo tubo una enorme influencia en grandes pensadores que fundaron la Iuris
Naturale Ciencia.
Puffendorf, de Alemania publica en 1672 los elementos del Derecho Natural que es el más
importante del siglo XVII, que partir de axiomas sin referencia empírica.
Espinoza, del siglo XVII, judío que migro a Holanda, proclama el método geométrico como una forma
de conocer toda ciencia en general y en particular la ética que tiene relación con el Derecho, publico
su obra “Ética al Modo Geométrico”, para el siglo totalmente entendible que asimila al libro de la
geometría de Euclides, tiene una estructura que nos hace pensar que más contiene un tratado sobre
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geometría que la misma ética, el postulado de la época es un conocimiento exacto. Se parte del
conocimiento y aporte de Descartes.
Leibniz, filósofo que se encuentra en una encrucijada entre el final de la escolástica y el

conocimiento filosófico, respecto a la ciencia del Derecho señala en una obra:
“La doctrina del Derecho es de la índole de aquellas ciencias que no dependen de experimentos sino
de definiciones, no de las demostraciones de los sentidos si no dé la razón y son por decirlo propias
del Derecho y no del Hecho”.
Este pensamiento expresa todo el pensamiento espiritual, no parte de hechos sino de definiciones,
no le interesa demostrar los hechos le importa la razón, no hay ciencia empírica, sino de una ciencia
demostrativa racional que se encarga de definiciones al modo de la geometría.
Método Físico – Matemático.- Desarrollado a los aportes de Galileo y Newton a parte de ellos
aportaran los conocimientos de Grocio y de Hobbes.
Lleva un parentesco con la geometría con ciertas diferencias, lo que Galileo y Newton pensaban no
era tanto un producto de definiciones teóricas, parten de la observación de los hechos y la
experimentación de los mismos, tomando en cuenta que en el Derecho no se puede aplicar este
modo de pensamiento. Pero de este método rescatamos el método resolutivo compositivo, que
implica de los datos que obtiene se construye hacia arriba un proceso inductivo que se expresa en
Grocio y Hobbes, quienes sin renunciar al racionalismo del siglo XVII que desplazo a la escolástica,
en el Derecho influencio en la idea de la mate matización del saber jurídico, hay una aspiración a
que el saber jurídico se eleve a la categoría de conocimiento exacto.
Busca construir un sistema a partir de datos particulares, podemos decir que en el siglo XVII
prevalece gracias a la revolución científica, un ideal a que el conocimiento jurídico sea también un
conocimiento exacto. Este ejercicio fue conocido como la ciencia del Derecho Natural entendiendo
que todas las reflexiones de la misma eran reflexiones científicas, era una forma de conocer y
producir conocimiento sobre el Derecho, era la Iuris Naturalis Ciencia.
Pastalis, un francés escribió una obra “Del Espíritu Geométrico” en el siglo XVII donde expone los
principios de este método no solo para el Derecho sino de manera general, le dedica una parte de
su obra a la justicia.
Todos seguían de este método, que se podía conocer de manera exacta, partían de la certeza que
se puede conocer en el ámbito jurídico de manera exacta, contraposición al relativismo moral que
se había planteado en la escolástica, el renacimiento pone fin a ese relativismo moral pero ya no
sobre bases teológicas sino de bases racionales.
3. La Idea de Ciencia Normativa del Criticismo Kantiano.-

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Siglo XVIII: Ciencia Normativa: Kant.- Estamos hablando del aspecto epistemológico acerca de
la ciencia del Derecho, su evolución, en este marco nos encontramos con un gran filósofo que es
Emanuel Kant, filósofo alemán, vivió toda su vida en una aldea de De La Crucia Oriental llamada
Konisberg parte de la Prusia Oriental, pero hoy en día es parte de Rusia.
Nació en 1723 y falleció en 1804, del siglo XVIII, su aporte fue de fines del siglo XVII, el hace un
tripartición de su filosofía siguiendo el método de los griegos: habla del Criticismo Kantiano
(sometió todo a la crítica) llamado la Critica de la Razón Pura (física), la Critica de la Razón Practica
(Ética) y la Critica del Juicio (Lógica), la que más interesa al Derecho es la Critica a la Razón
Practica la que tiene gran relación con sus ideas ética y jurídicas.
Vemos qué medida el criticismo Kantiano se constituye en el fundamento teórico de la aparición de

las llamadas ciencias normativas en las cuales se inscribe el Derecho, un fenómeno que empieza en
el siglo XIX y pervive hasta el siglo XX, preparo el camino para la aparición del caminos de las
ciencias normativas, tiene que ver con el dualismo Kantiano entre el Ser y el Deber Ser, una idea
propia del siglo XVIII ligado a Kant y……… filosofo inglés.
La importancia de esta idea es que el espíritu humano se distingue por dos facultades:
Conocer: nos lleva a la formulación de las leyes de la naturaleza en un sentido Newtoniano, en el

sentido que Newton le dio al concepto de ley por ejemplo la ley de la gravedad, para él las leyes
existen desde antes que el hombre exista y por ello el hombre debe acoplarse a la idea del mismo,
conocerlas, comprenderlas y enunciarlas, no puede crear leyes es un ámbito cognitivo.
Desear: es una facultad volitiva vinculada a la voluntad pero con límites, a lo que Kant llama la Razón
Practica ya no hablamos de las leyes de la naturaleza sino las leyes de la moral en las cual el hombre
es creador, es su creador él puede fundarlas en la razón.
De este ámbito debemos diferenciar el conocer del desear, en el ámbito cognitivo lo que el hombre
puede es aprender o conocer las leyes de la naturaleza, pero en el ámbito volitivo está sujeto a la
moral sino que ya puede crear leyes para el mismo.
El primer ámbito corresponde al mundo del ser, es decir de la naturaleza, por el cual solo podemos
conocer, en cambio el segundo es el ámbito del deber ser, que es una formulación intelectual a
priori de cómo debemos comportarnos aun cuando en la práctica no lo hagamos así. De ahí que del
Ser y Deber Ser, no hay ningún punto de contacto, son dos esferas totalmente independientes y
para convencernos Kant dice lo siguiente:
“Costumbres son formas o maneras de vida, la razón manda como se debe obrar aun cuando no se
encuentre ningún ejemplo de ella”.
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Pero porque decimos que Kant sienta las bases teóricas de la ciencia normativa, porque Kant explica
que una cosa son las cosas de la naturaleza donde el conocimiento humano no tiene más que conocer,
también puede formular problemáticas pero no crear leyes sobre el mismo y otro es el ámbito de
la subjetividad del querer de la voluntad, donde no todo está librado al libre albedrio sin límites
sino que encuentra una legislación en la moral, que es creada por el hombre en la razón.
Kant indica también que las leyes morales son de dos tipos: las que atienden a los actos externos
serán leyes jurídicas, pero si atienden al móvil de la acción serán leyes éticas, entonces cuando
cumplimos los deberes sujetos a una ley estamos en el terreno de la mera legalidad, pero cumplir
una ley no asegura que nuestra acción tenga un contenido moral, lo que asegura es que estemos
cumpliendo el deber solo por su buen carácter, estamos en el ámbito de la moralidad, lo cumplimos
sin esperar un premio sin esperar fines egoístas.
Para Kant hay dos facultades la de conocer (aprender y comprender), terreno del ser. Pero la
facultad del desear no nos lleva a no solo conocer las leyes de la moral sino crear las leyes, la razón
se vuelve legisladora estamos en el ámbito de deber ser.
Martes 17/04/18
4. La Dogmática Jurídica y el Debate sobre el carácter científico del Derecho en el Siglo

XIX: Savigny, Puchta, Von Kirchmann, Ihering.-
Siglo XIX: Historicismo Jurídico.- Hablamos de dos autores importantes: Savigny, sus ideas
fueron expuestas desde el año 1802 hasta 1904 a principios del siglo XIX, en tanto que el trabajo
de Puchta esta conocido en libro Curso de las Instituciones publicado en 1942.
Savigny: es considerado el representante más importante en la corriente historicista y en lo que

concierne a la ciencia del Derecho se inició a comenzar este prefijo, para él la ciencia del derecho
está constituida por dos partes una histórica y otra filosófica. El historicismo jurídico pone en
énfasis como fuente del derecho la historia, las tradiciones, la costumbre y su transición jurídica
analiza con profundidad la doctrina, su visión no es normativista, para el historicismo el Derecho
no es un conjunto de normas, para Savigny las normas juegan un papel secundario, lo principal son
las costumbres para entender el Derecho de un pueblo, analiza su historia, su surgimiento.
Su segundo elemento filosófico se ocupa de la sistematización, para Savigny las leyes constituyen
una totalidad orgánica, un sistema vinculado a modo de un organismo vivo.
Puchta: el sistema normativo constituye una totalidad orgánica, las normas se relacionan entre sí,
a la manera de un órgano vivo, todo tiene relación con todo, todo está interrelacionado, pero Puchta
llevo esta idea al ámbito cognitivo y conceptual del Derecho y a partir de esto sugiere la existencia
de una pirámide conceptual. El habla de la pirámide de conceptos que consistía en expresar la
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interrelación que tienen los conceptos jurídicos en la que los conceptos de mayor amplitud están
en la base y los de mayor comprensión están en la cúspide. Esta idea de la pirámide conceptual
permite transitar a la idea de Jurisprudencia, para Puchta la ciencia jurídica es básicamente
conceptualista, va separar al derecho de todo aspecto que no sea normativo conceptual, más
adelante esta idea conceptualista abrirá paso a la corriente formalista del Derecho (jurídico).
En lo que concierna la ciencia jurídica es una fuente del derecho, es una tercera fuente del derecho,
siendo la primera la costumbre, la segunda la ley y la última será la creadora del Derecho.
Dogmática Jurídica: Rudolf Von Ihering.- ¿Qué es la dogmática jurídica? Viene de Dogma que es
caracterizado por ser una afirmación que no admite controversia, más propia de la ciencia es propia
de la religión, ahora porque hablamos de una dogmática jurídica, podemos señalar que es una
creación del siglo XIX, su explicación inicia con la codificación napoleónica inaugura una nueva etapa
en el Derecho, marca un antes y un después en la historia del Derecho, porque impone como centro
del Derecho a la ley, la ley antes tenía un carácter secundario aun no conocían la ley positiva, eso
trae un gran entusiasmo en los juristas de la época, para ellos toda obra del legislador es una obra
perfecto, racional, completa y exenta de contradicciones, la ley es producto del legislador, racional
que produce un cuerpo de leyes completo, coherente y perfecto.
Después la escuela exegética francesa centrara sus estudios en la norma positiva descartando todo
concepto natural, la costumbre, solo le importa la ley, esta elaboración dogmática es caracterizada
por entender la ley como un dogma, que hay que seguir, no se critica, se entiende y se obedece.
La dogmática jurídica es un conjunto de elaboraciones teóricas y conceptuales cuya finalidad es

asegurar la correcta y uniforme aplicación de la ley.
Por ello se cree que la dogmática jurídica en una ciencia cuyos resultados no se discuten, como el
derecho penal, civil, laboral y constitucional.
Será posible que la dogmática jurídica es asimilada como ciencia del Derecho? antes si pero hoy ha
sido cuestionada porque el espíritu científico no puede ser dogmático, este espíritu se caracteriza
por la crítica, la ciencia es dinámica, evoluciona, el dogma no avanza no acepta critica, por ello el
dogma jurídico no puede ser considerado como ciencia, pero pese a ello no es inútil no le quita
importancia aun cumple un rol importante en la aplicación del campo del derecho ej. Rol de los
jueces.
Al extremo que Rudolf Von Ihering que es considerado el pensador más importante del siglo XIX ,
en 1868 pronuncia en Viena una clase que titula “Es el Derecho una Ciencia”, para Ihering el Derecho
si es una ciencia supeditada a 3 condiciones o elementos, por un lado tiene que tener un ámbito
histórico pues no se puede entender el Derecho sin antes comprender la historia, tiene que tener
un ámbito sistemático donde tenemos que entender las normas jurídicas y su interrelación y un
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último ámbito dogmático es decir un normativo que se entienda desde sí mismo, que prescinda de
hablar del derecho natural, en algún modo esta concepción está ligada a la jurisprudencia
conceptual del cual nos hablaba Puchta.
Escepticismo Jurídico.- Hay un autor que al promediar el siglo XIX en 1847 pronuncia una
conferencia que tenía por título “La nulidad del valor científico del Derecho” dictada por el jurista
Kirchmann abogado alemán, con orientación positivista, con este autor constituimos un referente
de una corriente que se conoce como el escepticismo jurídico que es una posición que niega el
carácter científico del Derecho es una posición extrema, desahucia todo animo de caracterizar al
Derecho como una ciencia, sus argumentas se respaldan en:
El mismo contexto nos da un ámbito positivista, el busca que el Derecho tenga un objeto de estudio
y el analiza que el objeto de estudio del Derecho es muy cambiante, las normar jurídicas de hoy no
son iguales que las de hace veinte años, su objeto es muy dinámico, el cuentista no puede fijar su
mirada porque todo el tiempo está cambiando no puede a cimentar el saber.
Su segundo elemento es que ese objeto está en manos del ser humano, es el que lo crea, el
confecciona las normas jurídicas, de tal modo que el objeto se vuelve más contingente, son cambios
impredecibles, todo estudio de las normas está cargado de subjetividad porque los juristas
entienden las normas según su conveniencia.
En el derecho en el saber no tenía progresos importantes en comparación de otras ciencias, todo

esto le llevo a establecer que el Derecho no es una ciencia y no tiene ninguna posibilidad de
consolidarse como tal. Al respecto decía “tres palabras del legislador y mandamos una biblioteca
entera de conocimientos a la basura”.
Su defecto principal es que el estudio de Kirchmann es realizado desde las perspectivas de las
ciencias naturales, hay un error excusable propio de la época, había un monismo que era la base del
estudio de las ciencias naturales, para ese entonces no existía aun en las ciencias sociales.
Siglo XX.- En 1915 hablamos de dos autores muy conocidos, que desatan una polémica, Hans Kelsen
pon un lado y el otro Ehrlich, ambos austriacos, su polémica tiene que ver con el objeto de la ciencia
del Derecho, ellos parten del supuesto de que existe una ciencia del Derecho, pero su debate radica
en buscar su objeto, ambos eran influenciados por un positivismo moderno, ambos parten de la
certeza de que para que haya una ciencia haya referencia empírica sobre la cual trabajar.
Las normas jurídicas que regulan los Los comportamientos humanos que son
comportamientos humanos regulados por las normas jurídicas.
Tendrá cierta similitud, vemos que no, de allí se direcciona dos direcciones, que ambas acuerdan
que el Derecho es una ciencia pero que divergen en el objeto.
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Normativista: Hans Kelsen Realista: Ehrlich
Entiende Kelsen que el Derecho no puede En cambio que para Ehrlich el Derecho no es
entenderse como un conjunto de hechos sino un conjunto de normas sino de hechos que son
de normas que regulan el comportamiento traducidos en comportamientos humanos
humano. Esto da lugar a una ciencia sociológica, este va
Esto da lugar a una ciencia normativa, que se más un nivel descriptivo.
basa en la dogmática jurídica más moderna. Ehrlich, sociólogo, cree que tiene que haber
Kelsen piensa que su reducimos el estudio del hechos empíricos que puedan ser observados,
Derecho a hechos sociales habrá una ciencia medidos sobre los cuales se pueda llegar a una
científica pero esa disciplina será la conclusión, porque sin esos hechos no podría
Sociología del Derecho y no la ciencia del constituirse como ciencia, la única manera de
Derecho, a Kelsen la interesa construir la que el Derecho sea considerada como ciencia
ciencia del Derecho busca centrar el objeto es la Sociología del Derecho que estudia los
en las normas jurídicas no en los hechos fenómenos sociales en cuanto tienen
sociales. referencia jurídica, esta corriente busca
Solo las normas jurídicas pueden ser objeto generar datos para establecer conclusiones
de la ciencia jurídica, pero en el momento de científicas, la norma tendrá un papel
que aceptamos eso tenemos que renunciar a secundario.
entender a la ciencia del Derecho como una
ciencia empírica, es una ciencia normativa, una
ciencia formal que se inscribe a lado de todas
las ciencias formales como la matemática, la
lógica, etc. donde no hay referencia empírica,
el Derecho trabaja sobre constructos
intelectuales que son las normas jurídicas
donde no interesa para nada la realidad, por
tanto la ciencia del Derecho no es la ciencia
causal explicativa, estamos frente a una
atribución lógica.
Conclusión: ambos encabezan dos tendencias presentes en el siglo XX, una tendencia formalista
que reduce el estudio del Derecho básicamente al estudio de las normas jurídicas y una tendencia
sociologista que releva las normas a un papel secundaria donde prevalecen los hechos.
Aquí tenemos dos corrientes para entender la visión empirista: una se centra en los hechos sociales
y otra en los hechos psicológicos (Alff Ross).
Lunes 23/04/2018
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Kelsen indica que el abordaje del objeto jurídico no puede ser otro que también jurídico, así
desdeña cualquier mezcla científica que pueda alterar el carácter científico, por eso le llama a su
estudio la Teoriza Pura del Derecho sin intervención de cualquier objeto sociológico, etc.
Norberto Bobbio.- Autor fundamental para el estudio de la ciencia jurídica del siglo XX, ya
fallecido, politólogo, abogado, produjo importantes sobre la Filosofía del Derecho, cuyos textos
son muy explicativos, fáciles de entender, sus ideas están plasmadas en una obra escrita en 1950
llamada “Ciencia del Derecho y análisis del Lenguaje” en el cual da una respuesta al problema de la
ciencia jurídica muy novedosa y original.
Se preocupa de lo que él llama la verdadera ciencia del Derecho y la Jurisprudencia y afirma que
desde el siglo XVII en el ámbito del Derecho, los juristas han empezado a cuestionarse si el
moderno concepto de ciencia les alcanza o no, es decir si la jurisprudencia cumple con los requisitos
de cientificidad que se generaron desde el siglo XVII, al respecto afirma que se ha notado
insatisfacción respecto al trabajo científico, a ello le denomina un complejo de inferioridad del
jurista (el trabajo del jurista es inferior a la del físico, biólogo, químico, sociólogo, etc.) el trabajo
científico respecto al derecho es siempre menos, esto nos lleva a una duplicación del saber; por un
lado la jurisprudencia y por otro lado los intentos de crear una ciencia del Derecho.
Bobbio revisa los intentos de creación de la ciencia del Derecho siguiendo las pautas generadas
desde el siglo XVII, donde reconoce dos grandes concepciones de la ciencia a las que después
añadirá una tercera:
Concepción Racionalista: formada a partir del siglo XVII influida por la filosofía racionalista, la
ilustración, su característica resumida es que el mundo es un sistema ordenado que se rige por
leyes universales y necesarias, el hombre es un ser racional capaz de descubrir y conocer esas
leyes que rigen el mundo.
 Mundo ordenado regido por leyes universales y necesarias.

 El hombre es un ser racional capaz de conocer esas leyes.
Los juristas trataron de construir la ciencia del Derechos siguiendo estos lineamientos, se llevó
este esquema al campo del Derecho, según Bobbio se comprimió bajo la denominación teórica del
Derecho Natural (Iuris Naturalis Ciencia) en el entendido de que el trabajo científico del Derecho
del siglo XVII es este.
Concepción Positivista: Propia del siglo XIX, para hablar del concepto positivista de la ciencia es
necesario:
Recordar todo residuo metafísico que ha quedado en el concepto de ciencia en el racionalismo, el

positivismo rechaza todo que venga del lado de la metafísica y la teología, su concepto de ciencia,
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realidad, para el positivismo el mundo es un conjunto de acontecimientos, de hechos, el
conocimiento científico consiste en conocer, registrar, describir esos hechos.
Para el positivismo para hablar de ciencia implica partir de hechos, Bobbio indica que la lógica
formal de Aristóteles fue reducida a hechos psicológicos, de ahí nace la psicología. Las costumbres
que persisten como hechos en la sociedad ya no se estudian como una teoría de costumbres sino
que se estudian como una teoría de los comportamientos que da pasó a la sociología.
Pero que paso en el ámbito del Derecho:
En el ámbito de la jurisprudencia corrió dos direcciones tratando de encontrar la respuesta a una

verdadera ciencia del Derecho: la dogmática jurídica y por otro lado las ciencias empíricas, es decir
reducir al derecho a conjunto de hechos sociales, psicológicos. En este contexto dice Bobbio se
entiende la crítica de Kirchmann que negaba todo carácter científico del Derecho.
Concepción Neo-positivista de Ciencia: un aporte propio de Bobbio bajo su entendimiento, propia

del siglo XX o de la primera mitad del siglo XX, se conoce también como el nombre de positivismo
lógico, su característica de esta corriente filosófica, la ciencia ya no es un conjunto de
preposiciones verdaderas, sino rigurosas, lo importante es arribar a proposiciones rigorosas, hay
una traslación del centro de gravedad del concepto de verdad al concepto de rigor. Pero la que
define esta corriente es hablar de rigor en el lenguaje que implica según Bobbio dos condiciones:
 El sentido de las palabras estén definidas de un solo modo.

 Las reglas para derivar de preposiciones primarias a preposiciones derivadas estén pre
establecidas, estén consensuadas.
Bajo estas dos condiciones se puede hablar de un lenguaje científico, que acontece en cualquier
ámbito del saber no solo del Derecho, en cualquier ámbito del saber existe un marco lingüístico
caracterizado por su cientificidad, Bobbio analiza aplicar estas reglas al ámbito de la
jurisprudencia donde tenemos que comenzar señalando que la materia sobre la cual trabaja son
reglas de comportamiento, donde va descartar que sobre estas reglas se realicen estudios
históricos, sociológicos o de teoría moral y no es que no puedan haber este tipo de estudios, pero
para Bobbio ninguna de estas vías constituye la ciencia jurídica.
Si se habla de un estudio histórico se hablara de la historia del derecho, si se hace un estudio

sociológico llegaremos a la sociología del Derecho, si se hace una reflexión moral sobre las reglas
de comportamiento estaremos hablando de la filosofía moral, pero no de la ciencia jurídica.
Bobbio inicia señalando que para constituir el estudio científico del Derecho, debemos establecer
que no es una ciencia jurídica, ni una ciencia formal, no se debe pretender construir una ciencia
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jurídica al modo de la biología, física o bajos la exigencia que buscaba el positivismo del siglo XIX.
No se puede presentar a la ciencia jurídica bajo los cánones del formalismo ni del empirismo.
Para este autor la única alternativa de que el Derecho sea una ciencia es que su objeto consista en
un análisis del lenguaje, ya no son las normas en sí mismas, ya no son los hechos sociales ni los
psicológicos, sino son la normas jurídicas pero en tanto, la ciencia del Derecho solo puede
constituirse como al en la medida que se concentre en el análisis del lenguaje y para ello distingue
dos niveles para desglosar el camino de que es ciencia jurídica y que no es ciencia jurídica.
No hay que confundir la regla en cuanto tal (regla de comportamiento) respecto a lo regulado, acá
debemos estar atentos a la terminología, en el primer caso estamos hablando de un caso
eminentemente formal y el segundo material, cuál será el nivel de la ciencia jurídica según Norberto
Bobbio? La jurisprudencia se encuentra en lo regulado en tanto que en el primer caso (regla de
conducta) estamos frente a la teoría general del Derecho o también filosofía del Derecho.
Lo regulado = Jurisprudencia (ciencia del Derecho) 1° LV
Regla de conducta como tal = Teoría General del Derecho o Filosofía del Derecho 2° LV
Fases de la Ciencia del Derecho (Jurisprudencia).- Según Norberto Bobbio, las fases de la
ciencia del Derecho entendido desde la Jurisprudencia, las fases pueden resumirse a 3:
× Purificación del Lenguaje: implica que el lenguaje del legislador no es necesariamente un

sistema riguroso, pretende ser riguroso pero no siempre lo consigue, en la aplicación de las
reglas de comportamiento jurídicas podemos encontrarnos con expresiones ambiguas,
confusas, entonces la tarea del cientista del derecho, consiste en purificar el lenguaje
jurídico, en hacerlo más riguroso, en sistematizar el lenguaje jurídico para fines prácticos,
lo que implica una revisión crítica de la interpretación jurídica de todos los aspectos ligados
a la interpretación en el derecho, debería elaborarse con mayor precisión y mayor rigor un
entendimiento univoco de las palabras en el derecho y las preposiciones normativas.
× Integración del Lenguaje: Bobbio parte del supuesto que el lenguaje del legislador no es
necesariamente completo, debería ser pero no se logra, hay a menudo vacíos, la tarea del
jurista consiste en llenar esos vacíos mediante un trabajo lingüístico al interior del derecho,
porque en cualquier sistema de lenguaje científico mucho más en el derecho existe la norma
de clausura (que no se aceptan como proposiciones normativas ninguna otra que no esté en
el propio sistema, es un sistema de lenguaje cerrado) por tanto una segunda fase consiste
en la integración que es la resolución de los vacíos jurídicos y de mejorar el lenguaje del
legislador en término de plenitud.
× Ordenación del Lenguaje: presupone que el lenguaje del legislador no es necesariamente
ordenado, se trata de construir un verdadero sistema jurídico en sentido de que este
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ordenado y coherente, que supere la concepción del derecho romano sobre el sistema
jurídico que jugo un gran papel en el derecho, pero a estas alturas ya quedó caduco.
Esta propuesta de Bobbio se constituye en una novedosa y original resolución del problema de
la ciencia del Derecho, que es un verdadero problema filosófico, que no es nada fácil, el aporte
de Bobbio es un aporte valioso en la corriente del Neo positivismo.
Martes 24/04/2018
Estudios Crítico – Legales.- Es una corriente contemporánea total, más que una escuela es un
movimiento norteamericano, esta corriente es a sistémica, se formó en los años 1970 y sigue
teniendo vigencia hoy en día es contemporánea, su máximo representante es Dunkan Kennedy,
jurista norteamericano todavía vigente. Que aun escribe actualmente, su característica
principal sobre la infinidad de estudios que hace sobre el Derecho, siempre los realiza desde
un ámbito crítico no dogmático rompe los esquemas tradicionales del estudio del Derecho y de
su institución.
Su base ideológica es muy variada no es una solo se nutre del marxismo, del existencialismo, del
psicoanálisis de Freud, del posmodernismo, etc.
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Tema N°2
FILOSOFIA DEL DERECHO Y TEORIA DEL DERECHO

Aparición de la Filosofía del Derecho como Disciplina Autónoma.- Comenzamos a hablar de
nuestra materia propiamente dicha, la filosofía del Derecho no se ocupa de lo que se ocupa la ciencia
del Derecho, porque si no sería lo mismo, aún hay mucho debate acerca del objeto de la Filosofía
del Derecho, no es un tema simple de acuerdo a ello realizamos una introducción.
Esta disciplina es relativamente reciente, recién aparece en el siglo XIX, antes del siglo XIX no
existía la denominación Filosofía del Derecho, el hecho de que la Filosofía del Derecho como una
disciplina autónoma, particular, con un objeto más o menos definido propio, no quiere decir que
antes del siglo XIX no haya habido trabajos de reflexión filosófica sobre el Derecho, la filosofía
de un modo u otro se ocupaba de reflexionar sobre el Derecho y sus problemas, sobre la ley, la
justicia, etc.
En el mundo antiguo en la época de los griegos no había el concepto Filosofía del Derecho pero si
existía la Filosofía los griegos fueron los que inventario esta rama apasionante del saber, inclusive
la palabra filosofía se descompone en dos voces griegas:
Los griegos si conocían a la Filosofía pero no a la Filosofía del Derecho, en varios textos de filósofos
griegos como Platón, Aristóteles, etc. quienes son los más conocidos se pueden encontrar
reflexiones sobre el problema de la justicia, de la ley e inclusive sobre el problema del Derecho
Natural, era Filosofía del Derecho pero ellos no lo conocían así porque ese término aún no se había
establecido. Además que la Filosofía era muy globalizante, se ocupaba de muchas cosas; problemas
éticos, lógicos. Jurídicos e incluso de los problemas cosmológicos, en medio de esas reflexiones se
encontraban las filosófica jurídicas. Como por ej. El libro de Platón lleva por título “De la Justicia”
donde encontramos con reflexiones sobre si la ley es justa, que se entiende por justica, etc., que
hoy en día son antecedentes de nuestra rama de estudio, también podemos señalar de Platón la
historia acerca de la Apología de Sócrates donde lo condenan a muerte que es un texto filosófico
jurídico de la antigüedad.
Lo mismo podemos decir de Aristóteles, en lo que concierne a la cultura romana el trabajo de los
juris consulto no es filosófico jurídico, es lo que técnicamente se llama Jurisprudencia pero no
Filosofía del Derecho, nuestro área de estudio tendremos que buscarlo en los filósofos romanos
como Cicerón. En la edad media también encontramos reflexiones filosófico jurídicas pero también
conocemos que la misma fue una sociedad profundamente religiosa y el pensamiento también estaba
dominado de una manera absorbente por la teología, cualquier reflexión filosófica jurídica como la
de Santo Tomas, los españoles de la contra re forma hicieron trabajos filosóficos, escolásticos,
jurídicas, es decir en la edad media hay mucha influencia escolástica.
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En tanto que en los albores de la modernidad siglo XVI, XVII, XVIII, tampoco existía la palabra
Filosofía del Derecho, encontramos reflexiones jurídicas, grandes aportes entremezcladas con
sistemas morales y políticos, de los cuales no hay manera de separar, todo ese conjunto configuraba
el Derecho Natural, por ello que Rousseau es un filósofo del Derecho pero también es político (sus
ideas son filosóficas entremezcladas con la política, no hay modo de separar ambas concepciones),
como vemos la Filosofía del Derecho también está presente junto a la corriente Iusnaturalista.
En cambio a finales de este siglo (XVIII) aparece un filósofo que es Kant, escribe una gran obra
referida a la Filosofía del Derecho, pero que no lleva ese nombre sino el de “Metafísica de las
Costumbres”, dentro de su esquema filosófico de la crítica de la razón pura, practica y de juicio,
es en la razón práctica donde se encuentra una reflexión sobre la ética y el Derecho, a su vez esta
obra está dividida en dos grandes partes: la primera titula “Doctrina del Derecho” y la segunda
“Filosofía de la Virtud”.
En el siglo XIX aparece otro filosofo Hegel que en 1821 publica los “Principios de la Filosofía del
Derecho”, es la primera obra que hace referencia a nuestra disciplina, fue el filósofo moderno más
importante del siglo XIX, diez años después aparece un filósofo francés Lerminier que publica una
obra que también se va a llamar “Filosofía del Derecho”, un año más tarde en 1832 un jurista inglés
John Austin escribe una obra que titula “Filosofía del Derecho Positivo”, cerramos este cuadro en
1841 cuando Rosmini publica en Italia otra obra que titula “Filosofía del Derecho”, en estos 20 años
la Filosofía del Derecho se termina de configurar como una disciplina autónoma. Ya veremos
posteriormente que unos le llamas la filosofía del Derecho de los filósofos y otros de los juristas.
A manera de concluir.
1) La filosofía del Derecho es una disciplina reciente, de la primera mitad del siglo XIX cuyos
fundadores son principalmente: 1821 Hegel (Alemania), 1831 Lerminier (Francia), 1832 John
Austin (Inglaterra) y 1841 Rosmini (Italia). Terminando este tiempo ya se habla de filosofía
del Derecho y el termino de manera estricta.
2) No podemos pensar que antes no había reflexiones sobre el Derecho, solo que aún no tenía
la autonomía ni la denominación.
3) Si bien la filosofía del Derecho aparece de esta forma tan espectacular, se tropezara en la
década siguiente con la presencia del positivismo que va sustituir la denominación por Teoría
del Derecho abrirá una especia de paréntesis aproximadamente entre 1860 – hasta la
década de 1930, tiempo en el que la filosofía del Derecho va ser relegada a un segundo plano
y en su lugar tendrá más campo la Teoría del Derecho.
4) Veremos la relación entre filosofía del Derecho y Teoría del Derecho.
Lunes 07/05/2018
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No podemos dejar pasar la idea de que la Filosofía del Derecho es de reciente data, siempre existió
desde antes del siglo XIX, solo que se sistematiza recién en el siglo citado, antes ya existía, pero
no con el nombre propiamente citado sino entre mezclado con otras ramas de estudio.
Filosofía del Derecho de los Filósofos y de los Juristas.- Varios autores coinciden en señalar
que para llegar al estudio profundo de las esta materia se deben seguir dos caminos, un camino el
de los filósofos y otro el de los juristas, esto quiere decir que por un lado la Filosofía del Derecho
se considera una disciplina especial de la filosofía en general.
Filosofía del Derecho de los Filósofos: La Filosofía general es un ejercicio de reflexión, de

conocimiento que se remonta a la Grecia antigua, tiene un ámbito, un método, etc., como parte de
esta disciplina se encontraría la filosofía del Derecho como una disciplina especializada, del mismo
modo como existe la filosofía de la historia, ,filosofía del Estado, filosofía de la educación, nuestra
rama tiene el mismo estatus epistemológico, una derivación especial, porque solo se ocupada del
Derecho, que se desprende de la Filosofía general, camino seguido por los filósofos profesionales
que luego de construir sistemas filosóficos se han ocupado como una derivación del mismo, así como
Thomas Hobbes que no era un jurista ni menos del Derecho y dentro de sus escritos encontramos
reconocidos acápites sobre el Derecho, también podemos citar a Rosseau, que era autodidacta, que
hoy se lo conoce como uno de los más importantes filósofos de la época moderna, que tiene ideas
más generales como el del Estado, del hombre pero dentro de sus estudios también tenemos
aportes sobre el Derecho, es un filósofo que aporta a la Filosofía del Derecho.
De la misma manera Kant, que no era abogado, era filosofo profesional, de la matemática y la física,
pero también escribió obras importantes de aporte jurídico, o también Hegel que es el responsable
de haber denominado a esta disciplina como Filosofía del Derecho a partir de su obra en 1921, es
considerado un filósofo importante en el mundo moderno, que dio grandes aportes a nuestra
disciplina más allá de la denominación. Hay una dirección que es la Filosofía del Derecho de los
filósofos.
Filosofía del Derecho de los Juristas.- También encontramos reflexiones filosóficas sobre el
Derecho y sus problemas que no han sido realizadas por filósofos profesionales, sino por juristas,
por abogados, que sim embargo no se detuvieron a conocer la ley positiva, sino que a partir de ese
conocimiento y practica llevaron esa experiencia a la categoría de reflexión filosófica, a partir del
siglo XIX hay una prevalencia de su filosofía sobre la filosofía del Derecho de los filósofos, aquí
podemos citar a Montesquieu abogado, juez, miembro del parlamento y corte de justicia, que elevo
su conocimiento a categoría de reflexión filosófica.
Podemos citar en el siglo XIX a Savigny, famoso jurista alemán, romanista, más adelante a Rudolf
Von Ihering, abogado jurista, también podemos citar a otros juristas norteamericanos como Oliver
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Holmes, también a Hans Kelsen, que fue abogado, no solo de catedra sino de la vida práctica, llego
a ser magistrado, solo que con la particularidad que el también estudio filosofía.
Su característica es que consideran al Derecho en sentido de jurisprudencia como el centro de su

reflexión y no como pretenden los autores de la filosofía del derecho de los filósofos, como una
mera derivación del sistema filosófico en general.
“Carácter del Saber Filosófico”: no es una pregunta fácil de responder, en todo caso a uno le parece
más complejo resolver la pregunta de que cuales son las características del saber científico?; que
se buscó resolver a esa interrogante en el tema anterior, pero el saber filosófico será lo mismo
que el saber científico? Claramente hoy en día nadie pretende reducir esos dos saberes a uno solo,
está muy claro que una cosa es el saber filosófico y otra el saber científico, que será lo que los
hace diferentes?.
La ruptura entre el saber filosófico y el saber científico se produce en el siglo XVII, antes del
mismo los conceptos de filosofía y de ciencia básicamente llegaban al mismo punto, que es el saber.
Filosofía proviene de dos vocablos griegos (Philos=amor y sofos=sabiduría), entonces en la raíz del
vocablo filosofía esta la idea del saber, porque se dirá que es el amor a la sabiduría? Según Diógenes
un filósofo griego, habría sido Pitágoras el que habría respondido, cuando le preguntaron cuál es su
oficio y el en vez de decir que era un sabio por modestia respondió que era un amante de la
sabiduría. La palabra filosofía en su origen etimológico nos remonta al contexto del saber, en tanta
ciencia ya no proviene del griego sino de una raíz latina que es (scentia) que significaba para los
romanos saber o conocimiento, en el fondo eran muy parecidos, para la época no había una distinción
clara de ambos términos.
Con la edad media el asunto lejos de hacerse claro se estancó por la presencia de la religión que va
a hacer a un lado al pensamiento y la disciplina que reinara sobre el espíritu humano será la teología
llamada también ciencia de Dios y la Filosofía quedaba subordinada a la teología, entonces en la
edad media difícilmente se puede hablar de un saber filosófico o de un saber científico, hasta que
en el siglo XVII aparecen dos formas de saber distintos el saber científico y el saber filosófico.
El saber científico que podemos decir que es un saber que parte de la observación, que busca
experimentar y que pretende probar sus asertos, que puede tener ciertas variables como hemos
visto, que pretende predecir el futuro no términos proféticos sino en términos de calculabilidad
científica, siendo así predictiva, analiza lo que pasara en el futuro bajo ciertos parámetros.
El saber filosófico, muy poco cambio la filosofía desde la antigua Grecia hasta nuestra actualidad,
aún sigue utilizando sus mismos métodos, mismas hermenéuticas, mismas características, como
señalamos:
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× Su objeto es más difuso.
× No hay filosofía que no sea especulativa, tiene va una visión más generalizadora, en tanto
que la ciencia va mas siempre a lo particular.
× La filosofía es más profunda, en tanto que a la ciencia le importa solo aspectos que
contribuyan al desarrollo humano.
En el saber filosófico no existe una línea de progreso, como en la ciencia, porque la ciencia siempre
progresa, en la filosofía no logra progresar solo extiende su conocimiento y su saber a otras
generaciones.
Un pensamiento de Hegel indica que “La Filosofía es como la tela de Penélope” para reflejar su
realidad, tiende a actualizarse constantemente como Hegel que actualizo a Heráclito mucho tiempo
después, el saber filosófico no llega a nada exacto, por eso es que las corrientes del Derecho
pueden tener mayor o menos actualidad, pero en el fondo aún sigue manteniendo sus ramas de
estudio.
Problemas de la Filosofía del Derecho.- Su problema se complejiza en el siglo XIX por la

presencia de positivismo jurídico, que como ya conocemos el positivismo tiene una condicionante
solamente busca el saber científico, para el positivismo la filosofía es metafísica por ello no
prefieren hablar de filosofía y eso también influye en el campo del Derecho en siglo XIX formando
una nueva denominación “Teoría del Derecho o Teoría General del Derecho” esto desplazo a la
filosofía del Derecho, fue un problema semántico, otra critica que realizo el positivismo es que en
el ámbito de la filosofía del derecho siempre habrá un ámbito de reflexión axiológica, autores
señalan que el objeto de la filosofía del Derecho seria la discusión sobre un Derecho Justo. Los
positivistas no admiten ese debate, porque para ellos la ciencia solo puede fundarse en hechos y la
justicia no es un hecho, sino un valor, por ello no puede haber un saber científico.
Marx Van Hoecke: entra buscando el objeto de la Filosofía del Derecho anotando ahí 4 aspectos:
1. Ontología Jurídica: busca la esencia del Derecho.

2. Epistemología Jurídica: estudia las condiciones y las posibilidades del saber jurídico.
3. Teleología Jurídica: busca los fines que persigue el Derecho.
4. Lógica Jurídica: el estudio de las estructuras del pensamiento jurídico que comprende la
interpretación jurídica y la argumentación jurídica.
Para este autor estos 4 elementos componen el objeto de la Filosofía del Derecho.
En tanto que para este autor la Teoría del Derecho se encarga de describir, analizar el Derecho
Positivo, porque este derecho esta dato, no se ocupara del derecho natural porque de este no se
tiene una certeza de su existencia, en síntesis este autor piensa que Filosofía del Derecho y Teoría
del Derecho son dos ramas distintas, aunque esta posición no es compartida por todo el mundo.
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Michelle Troppe; filosofo del Derecho, francés, cree que los términos puede ser variados, porque
según este autor ambos en el fondo estudian lo mismo e incluso existen corrientes intermedias que
afirman que no son totalmente distintas, ni tampoco muy parecidas, comparten ciertas temáticas,
pero tienen sus propias particularidades, lo que realmente es que ciertamente la Teoría General
del Derecho no se ocupa de un ámbito de reflexión axiológica, valorativa o estimativa porque para
ellos el problema de las justicia o de los valores del Derecho no es un problema que concierna a la
ciencia jurídica sino en el mejor de los casos a la filosofía moral (que ni aun es Filosofía del
Derecho), hay otros autores que dicen que el tema de la Filosofía del Derecho es el Derecho Justo,
es un tema que no tiene unanimidad de términos, no es definitivo.
Para sistematizar:
 Desde 1821 – 1870: desde que nace hasta esta fecha prevalece el término Filosofía del
Derecho: aquí aún no se había acuñado el término Teoría del Derecho.
 Desde 1870 – 1945: prevalece Teoría General del Derecho: acá aparece la interrupción e
influencia del positivismo jurídico, en lugar de Filosofía del Derecho, prefieren llamarlo
Teoría del Derecho en base a los criterios ya revisados anteriormente.
 Desde 1945 – actualidad: prevalece nuevamente Filosofía del Derecho: la Filosofía del
Derecho empieza casi e incluso a desaparecer, comienza a tener más fuerza Teoría del
Derecho, en Europa en 1926 se funda la publicación más importante de nuestra materia
llamada “Revista de Teoría del Derecho”, que dura hasta 1939, publicado por Han Kelsen,
Leon Duguit, en esa época tenía mucha fuerza el termino, ahora porque tomamos el año de
1945, porque termina la segunda guerra mundial relacionado con el hundimiento del tercer
Reigg, el positivismo jurídico indirectamente favoreció al socialismo, porque establecía que
es Derecho lo que el poder dice que es Derecho, cuando cae Hitler, las criticas caen sobre
el positivismo, entra a decaer e inicia a tomar fuerza la Filosofía del Derecho al grafo que
se funda una Asociación Internacional de Filosofía del Derecho que celebra congresos a
nivel mundial, nace una disciplina nueva, actual, comienza a tomar importancia en la
enseñanza académica universitaria hasta que hoy en día siglo XXI prevalece la denominación
Filosofía del Derecho.
Cada época plantea sus propios problemas como en el siglo XVII y XVIII un problema fue el origen
de la sociedad, para el siglo XIX se planteaba el problema de cómo organizar a la sociedad, mientras
que en el siglo XX apareció el grito por la filosofía del lenguaje, que influyo en el Derecho conocido
como la filosofía analítica que analiza al Derecho como lenguaje, hoy en dia el mundo enfrenta una
realidad muy compleja y la Filosofía del Derecho pretende responder esa complejidad, se ocupa
del problema de la globalización, de la eutanasia, etc., la Filosofía del Derecho va cuestionándose
sobre la validez de temas e institutos, sobre sus campos de estudios, podemos señalar debates con
problemáticas mundiales como el aborto, cadena perpetua, pena de muerte, el tema del matrimonio
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de personas del mismo sexo que hace tiempo el problema era sobre el divorcio, el interés sobre el
medio ambiente.
Martes 08/05/2018
Utilidad de la Filosofía del Derecho.- Muchos autores dedican una parte de estudio a este tema
para conocer su importancia:
 Se ocupa siempre de reflexionar sobre el derecho justo, es decir, de estudiar las normas
no solo como están dichas en las leyes sino de contrastarlas con un sistema valorativo que
´puede ser ético, político, etc., es decir una reflexión sobre el derecho justo más allá de
que el positivismo no esté de acuerdo con esa situación tiene la ventaja de que fortalece su
capacidad crítica frente a la norma, porque lo contrario es la dogmática jurídica (norma tal
cual está dicha), en tanto que la Filosofía del Derecho por esa capacidad especulativa,
filosófica, teórica brinda ese tipo de reflexiones que no puede hacer ni la ciencia del
derecho ni la dogmática jurídica porque tampoco es su tarea.
 Permite conocer los fundamentos ideológicos de las instituciones jurídicas, que hace que
hagamos un análisis histórico para comprender las instituciones jurídicas en su formación y
sus fundamentos teóricos, todas las instituciones jurídicas se han formado en un momento
dado, respondiendo a circunstancias materiales muy concretas pero también teorizadas en
razón del momento dado como por ej. la democracia en el sistema griego que poco a poco
fue añadiendo a su sistema la participación universal de todos, oh si vamos al ámbito penal
si debatimos sobre el poder punitivo del Estado de poner castigos a las penas, sobre sus
límites, etc. Toda esa reflexión brinda la Filosofía del Derecho.
 Amplia enormemente la cultura jurídica, la Filosofía del Derecho brinda un repertorio
teórico mucho más amplio, podemos analizar las ideas de los autores con un amplio contenido
y un criterio formado respecto al mismo.
 Finalmente se pone mucho énfasis en los problemas lógico-jurídicos son aquellos relativos
al razonamiento jurídico, a la interpretación jurídica, a la teoría de la norma jurídica como
estructura formal lingüística y a la argumentación jurídica, todo este bagaje es de una
tremenda utilidad práctica para el abogado, permite aclarar las ideas que tienen alguna
confusión de cierta manera.
Como vemos esta materia tiene una propia motivación especial que va más allá de la simple teoría.
Lunes 14/05/2018
Criterios sobre las grandes corrientes del pensamiento Jurídico: Carl Schmitt, Norberto
Bobbio y Jurgen Habermas.-
Norberto Bobbio.- clasifica su estudio en 3 grandes campos de estudio:

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× Ius Naturalismo
× Positivismo Jurídico
× Realismo Jurídico
Carl Schmitt.- Filosofo importante de la primera mitad del siglo XX, es un autor celebre, produjo
aportes importantes a la política, tiene varios libros en el campo del Derecho, mas allá de sus ideas
se unió al partido Nacional Socialista, cuando cae el tercer reigg, el mismo cae en desgracia, no se
encontró en sus actos algo que lo incriminara y lo haga condenado, por ello a partir de 1945 ya no
publico nada. En los años 80 el interés por este autor se renueva por sus aportes intelectuales, por
ello analizamos su obra llamada “Sobre los 3 modos de pensar de la ciencia jurídica”:
Regla Normativismo  Norma Abstracta, en su análisis menciona aportes importantes de

autores como Pindaro, Hans Kelsen, Julian Bonecasse, cita en su análisis al Estado de Derecho.
Entiende al Derecho solo como un conjunto de leyes y normas, se busca que la ley tenga vida propia
por encima de los hombres.
El Normativismo tiene una visión impersonal del Derecho, no importa quién lo hizo, lo que importa
es cumplir la ley, es una visión LIBERAL.
Decisión  Decisionismo  Busca explicar de dónde proviene la ley, cual es la decisión que
configura la ley, el Derecho solo puede manar de alguien que tenga la suficiente voluntad para
imponer la ley, importa encontrar de donde proviene o mana esta ley, en su análisis menciona
aportes de autores como Tertuliano, Calvino. Bodino, Kelsen.
Hobbes dice “La autoridad, no la verdad hace la ley” la autoridad define la ley/norma, la verdad
hace referencia al valor, el contenido, ve la fuente de donde emana el Derecho puede ser Dios, el
pueblo, el monarca pero siempre emanara de un ente.
El Decisionismo es una visión personal del Derecho, porque aquí importa quien hizo la ley, la voluntad
que la realiza, podría realizar tendencias a ser una visión TOTALITARIA que puede llegar al abuso
del poder.
Orden/ConfiguraciónOrden Concreto Es una tercera posición donde impera la realidad como

principal creadora del Derecho, vale decir la costumbre, menciona a autores en esta parte a Lutero,
Savigny, Kantorowichs, Santi Romano
Acá encontramos una visión supra personal, porque solo en el fondo las personas crean las normas
de manera espontánea como es la costumbre.
Su pensamiento además de ser original no coincide mucho con Norberto Bobbio, pero nos da una
propuesta de posicionamiento para cada autor o pensador.
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Jurgen Habermas.- Es un autor alemán contemporáneo, que sigue vivo, es un filósofo no un
abogado, pero si desarrollo interesantes, en materia de política y filosofía del lenguaje, en 1992
escribió una obra en la cual encontramos las siguientes ideas:
a) Concepción Filosófica de la Justicia; se trata de visiones filosóficas, centradas en la

reflexión sobre la justicia, se caracterizan que el Derecho es la clave teórica para
comprender la sociedad y él se remonta a Hobbes, Kant, Rosseau y otros autores del
derecho natural, caracterizados por entender a la sociedad a partir del Derecho.
b) Concepción Sociológica del Derecho; Unos teóricos (Adam Smith, Ferguson) dejaron de
creer que el Derecho gira en torno a la sociedad, para ellos lo fundamental está compuesto
por la economía (producción de bienes materiales) y esta visión fue desarrollada más
adelante por Karl Marx, cuyo pensamiento entiende que la relaciones jurídicas son derivadas
de las económicas por tanto el también participa del criterio de que el Derecho es una
categoría secundaria, por ellos forma parte de las concepciones sociológicas.
John Ronls es considerado uno de los pensadores más destacados hasta el presente, junto
al Dworking, estos autores también analizan temáticas sobre la justicia.
c) Teoría Clásica de la Sociedad; Lo que interesa es la cultura, la internalización de los valores,
para esta última corriente donde se suscribe Habermas.
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Tema N°3 Martes 15/05/18
REFORMA PROTESTANTE Y MODERNIDAD

Crisis del Catolicismo.- En principio la reforma protestante ha sido un movimiento teológico que
sin embargo ha tenido sospechadas derivaciones políticas, económicas, sociales y también
consecuencias en el terreno de las ideas, que fueron más allá de lo puramente teológico, hay una
íntima relación entre la reforma y la modernidad.
Sin duda el punto de partida es la crisis del catolicismo como bien sabemos desde que la iglesia
católica fue adoptada como una religión oficial en el seno del imperio romano por el emperador
Constantino el año 300 d.c. la iglesia católica ha convivido por siglos con el poder, por eso es que la
edad media ha sido una época religiosa que inundo todo ámbito pero a su término más o menos hacia
el siglo XV esta situación comienza a entrar en crisis, percibió ferozmente cualquier desviación del
dogma, condeno, mando a asesinar a quienes discrepaban el termino técnico para calificar estas
medidas eran calificadas de herejía, instituyo un tribunal especial que era la Santa Inquisición que
quemaba herejes literalmente, todo por mantener la pureza del dogma y la unidad de la cristiandad,
pero en medio de ese panorama llamado época del Oscurantismo, empezaron a surgir rebeliones en
el siglo XIV y XV, interiores y exteriores en algunas regiones como la Republica Checa, donde
apareció el movimiento de los Usitas que precedió a la reforma luterana, la iglesia a inicios del siglo
XVI si bien mantenía su poder, empezó a mostrar sus fisuras es en ese marco que aparece la
reforma protestante cuyo punto de partida lo inicia Lutero que es el 31 de octubre del año 1517.
Lutero.- Este año Lutero fraile agustino clava las 95 tesis en la catedral de Guittenberg donde
estaba adscrito, revelándose contra la iglesia católica, en ese entorno la iglesia estaba a falta de
recursos se había embarcado en dos empresas faraónicas, por un lado estaba terminando de
construir la basílica del Vaticano, se debía pagar arquitectos, albañiles, artistas, y por otro lado la
iglesia había comprado unas tierras lo que genero la necesidad de buscar recursos, por ello se le
ocurrió la idea de vender indulgencias (monto de dinero por cupones de perdón o salvación), esta
venta tuvo mucho éxito por la finalidad del catolicismo cuyo fin era obtener la salvación que se
obtenía a través del perdón, para el catolicismo la salvación se obtenía por las obras, que es el
principio básico de la teología católica.
La teología luterana trae una novedad, Lutero antes de romper con la iglesia ya venía madurando su
idea y de la lectura de un libro del nuevo testamento que era la carta a los Romanos, Lutero llega a
la conclusión de que a la salvación no se llega por las obras sino por la fe, por tanto cuando la
iglesia comienza a vender indulgencia en las plazas públicas, a Lutero le parece que la iglesia ha
llegado al colmo de los limites, detrás de eso hay un pensamiento de engaño a la gente, porque la
salvación no se obtiene ni comprando boletos, ni haciendo buenas obras sino solo por la fe, que va a
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marcar el inicio de la reforma protestante, la iglesia católica al respecto otorgaba la posibilidad de
retractarse de lo que una persona decía en contra de la iglesia, en ese sentido esperaron que Lutero
se retracte, aunque no lo hizo porque algunos príncipes alemanes le dan la razón y comienzan a
apoyarlo y 3 años después en 1520 el papa lo excomulga, mediante la bula exurgo domini. Lutero va
a la plaza pública y quema la bula papal junto a las decretales (derecho canónico) ese acto de
simbolismo tubo una consecuencia importante en el mundo del Derecho.
En 1521 se convoca a la Dieta de Worms, convocado por el emperador Carlos V del sacro imperio
romano germánico, una especie de concejo donde se busca hacer compadecer a Lutero, para
sorpresa general Lutero indica que lo va a pensar, se retira pero ya retorna sino escapa, donde es
secuestrado por la orden de unos príncipes alemanes que lo que buscaban era protegerlo, lo llevan
a un castillo y para entonces la ruptura había llegado tan lejos que la iglesia se había dividido en
dos para siempre, por eso es que lo católicos llaman a los protestantes como “cismáticos” , en
Alemania había un profundo descontento con la iglesia católica y el sistema feudal y la reforma
protestante que fue un acto de rebeldía significo un pretexto no solo para revelarse contra la
iglesia católica también contra el sistema feudal, por ello estalla una guerra campesina en 1524
que dura unos dos o tres años.
Lutero comienza a mostrar su faceta conservadora, porque lo él expresa no era reformar la

sociedad sino solo la iglesia y condena a las revueltas campesinas, estas ideas están plasmadas en
el Libro de Engel “Las Guerras Campesinas en Alemania”. Otros aspectos de la teología luterana
tiene que ver con la ruptura con la autoridad del papa y la iglesia, Lutero solo reivindica la autoridad
de la biblia, aquí vemos un elemento central en la reforma que es el libre examen de las sagradas
escrituras, normalmente los católicos no han leído la biblia por ciertas razones y es también otra
razón por la que los protestantes son más conocedores, en la edad media la iglesia católica repartía
los conocimientos de la biblia a través de copias manuscritas realizadas por los monjes.
La tasa de analfabetismo era altísima en la edad media, los pocos que sabían leer y escribir tampoco
podían leer la biblia porque estaba en latín, por lo tanto la biblia solo era transmitida por los fieles
a través de los que si leían con los curas a través de misas, catequesis y mediante imágenes, desde
esa época vemos que no había tendencia de que los católicos lean la biblia. En cambio los
protestantes si la leían porque Lutero indicaba que la relación entre el hombre y Dios debe ser
directa y ese mecanismo que lo vincula es la biblia y esto se materializo gracias a la imprenta cuyo
primer libro en imprimir es la biblia, el segundo elemento Lutero tradujo la biblia del latín al alemán,
ese ejemplo fue seguido por otros reformadores, la biblia de ser un elemento sagrado y cuyo saber
estaba a manos de los curas, se democratiza y entonces los protestantes tendrán una relación
directa con Dios a través de la biblia.
Aquí al interior de las guerras campesinas surgen tendencias:
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 Ulrico Zwinglio, seguidor de Lutero pero con sus peculiaridades, este hizo expulsar a los
vendedores de indulgencia de su ciudad en Zurich Suiza, pero además desarrollo otras ideas
como rechazar al papado abiertamente, revindico el vínculo directo entre Dios y el hombre,
negó la legitimidad de las ordenes monacales (no hay porque encerrar a los monjes a los
monasterios), condeno el culto a los santos, las fiestas, el celibato de los sacerdotes, poco
a poco las diferencias entre el protestantismo y el catolicismo va aumentando.
 Otra tendencia es dad por los extremistas de la reforma constituida por 3 nombres:
Walstad, Thomas Mienza y los anabaptistas, el denominador común de estas tendencias
radicaba en el hecho de que ellos no querían que la reforma se limite a un ámbito teológico
sino que buscaban una reforma social, política, querían expropiar a la iglesia sus bienes, este
es el origen de las guerras campesinas, Lutero espantando condena estas rebeliones,
fundado en otro pasaje de la biblia que decía que todo “poder viene de Dios” de esa manera
legítima el poder de los príncipes, señores feudales, en tanto los extremistas no solo quieren
reformar el aspecto teológico sino sociales, políticas, es como un germen de revolución para
los burgueses. Los anabaptistas están relacionados con el bautismo, eran una secta
protestante que decían que no se debe bautizar a los niños, sino se debe bautizar a las
personas cuando tengan uso de razón, esta reivindicación en el fondo tiene una profunda
diferencia con la iglesia, que utilizaba como un mecanismo de temor para los niños el
bautismo.
 Finalmente hablamos de la expansión, si bien la reforma protestante apareció como un
movimiento alemán, después comienza a expandir a otros lugares como Suiza, después a los
países nórdicos de Europa y posteriormente a los países del este (Polonia), la reforma en un
par de años dejo de ser un fenómeno alemán, para convertirse en un fenómeno continental
y después mundial.
Calvino.- Fue un protestante francés, que no era religioso, era abogado, civil, profundamente
cristiano, y muy influenciado por el Luteranismo, Zwinglianismo y la oposición a las prácticas
corruptas de la iglesia, la reforma calvinista es más tardía que la luterana que inicia en 1533 cuando
Calvino rompe con la iglesia. Francia era un país católico y también sus monarcas, si bien sus ideas
influenciaron en la sociedad, no encontró influencia ante la corona francesa por lo que tuvo que
emigrar de ciudad en ciudad, hasta que en 1541 se instala en Ginebra Suiza, se va a constituir en el
centro de la reforma calvinista, en un inicio rivalizara con Zwinglio que estaba en Zurich, pero a la
postre la reforma calvinista cobrara mayor trascendencia que la luterana.
La salvación es el fin del cristianismo que para los católicos es la realización de las buenas obras,
en cambio que para los calvinistas su idea se centra en la teoría de la Predestinación que consistía
en que “El hombre no puede hacer nada para obtener la salvación porque el mismo no se salva ni por
las obras ni por la fe, sino que se salva por una decisión absolutamente unilateral de Dios, Calvino
Alcor 26
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decía que el solo preguntarnos porque solo Dios nos salva o nos condena es blasfemia, por el cual el
cristiano lo único que puede hacer es aceptar sin queja su destino, aceptar la voluntad de Dios y
vivir cristianamente”, por tanto Calvino desarrolla mucho más amplia que Lutero, el hombre tiene
una obligación moral de vivir cristianamente según la idea de Calvino, una moral para todos los
hombres que consiste en ciertas reglas como:
 Se libera a los fieles de los deberes religiosos inventados por la iglesia católica.
 Se condena el ascetismo.
 Se condena la ociosidad, el culto a la pobreza.
 Se condena la castidad, el sacrificio.
 Pero sim embargo no se hace concesiones respecto a la moral que ofende a Dios, una falta
grave es la blasfemia, como también se hacen concesiones respecto a la moral sexual, esa
es la visión de Calvino.
Su expansión inicia en Ginebra, pero también tendrá influencia en Francia, los países bajos, Holanda,
Escocia, Inglaterra y de ahí las Colonias en el Nuevo Mundo, cayeron bajo las ideas del calvinismo,
si sumamos los países influenciados por las ideas luteranas y calvinistas llegamos a cubrir casi toda
Europa, excepto España, Portugal e Italia que eran el bastión del catolicismo.
Aquí analizamos la visión del libro de Max Webber que titula la “Ética protestante y el espíritu
del Capitalismo”, cuáles han sido los países europeos que han llegado en primer lugar al capitalismo?
Fueron Inglaterra, Alemania, Francia, Holanda Suiza, todos países protestantes, después siguieron
Portugal, Italia y España, Max Webber le encuentra una relación a esta situación fundada en la
ética es decir la tesis de Webber indica, antes que se entiende por Espíritu del Capitalismo? Es la
acumulación de riqueza, capital, plusvalía, ganancia, libre mercado, propiedad privada, trabajo, ese
es el espíritu del capitalismo, según Webber el espíritu del Capitalismo se conlleva muy bien con la
ética protestante, que con la ética católica entonces veamos sus connotaciones:
CATOLICISMO PROTESTANTISMO
 Glorifica el óseo, su día de descanso es  Glorifica el trabajo, todos los días son
el día domingo. glorificados porque generan trabajo.
 Exige obediencia  Introduce la idea de la libertad como en
 Vocación, para los católicos se refiere el libre examen de las sagradas
únicamente a la vocación religiosa que no escrituras.
produce nada, los curas son parasitarios  Para el protestantismo, la vocación va
no ayudan en nada. ligado a la profesión, como ser
 Elogio de la pobreza, cada posición está carpintero, etc.
fundada en la biblia.  No elogian la pobreza, sino la riqueza
 Catolicismo condena el préstamo con que es producto del trabajo también
interés y por tanto la usura. fundado en la biblia.
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 En tanto para Calvino legitima el interés
y la usura, cuando hay necesidad de
inversión.
Max Webber indica para resumir estas diferencias que si tuviéramos que elegir entre comer bien
y dormir tranquilos que elegiríamos? Los capitalistas siempre buscaran comer bien, en tanto que
los católicos buscaran siempre dormir tranquilo.
El protestantismo inaugura una ética individualista, porque considera que el individuo es un

elemento activo de la sociedad, que debe sacar provecho de sus facultades manuales e intelectuales
para el protestantismo no es nada pecaminoso, en tanto que los católicos si son ricos se sientes
culpables por el mismo hecho. El protestantismo condena el ocio, pero no la acumulación y para
finalizar decimos que el primer deber moral para el protestante es el trabajo, los países
protestantes son los que llegaron en primer lugar al capitalismo seguidos por los países de régimen
católico.
Lunes 21/05/2018
Consecuencias Jurídicas.- Sus aspectos principales respecto a este título son los siguientes:
1. Libre examen de las Escrituras: uno de los aspectos centrales de la reforma luterana, es
que el hombre no necita de intermediación de la iglesia ni de los curas para acercarse con
Dios, Lutero reivindico la libre interpretación o como se decía en la reforma el libre examen,
recién se había inventado la imprenta, Lutero traduce la biblia del latín al alemán, ahora es
posible que los hombres puedan leer las escrituras e interpretarlas a su modo, es un aspecto
teológico, pero tubo derivaciones jurídicas, al reconocer la libertad de interpretación en un
ambiente en el que prevalecía la obediencia y la sumisión es un paso que nos acercara hacia
la libertad religiosa cada hombre interpreta de diversa forma en su estudio es el inicio del
libre examen y de la libertad religiosa se aterrizara en la libertad de pensamiento, nada de
esto era conocido en la edad media, el origen de las libertades individuales implican otros
aspectos, es la primera libertad que se va a proclamar, que más tarde se reconocerá en la
revolución francesa. Estos movimientos nunca buscaron la reforma de la sociedad, pero sus
consecuencias fueron más allá del ámbito teológico, fueron más allá de otras áreas como el
Derecho.
2. Negación del Derecho Canónico: Durante la edad media y hasta la modernidad gran parte de
la relación en sociedad estaban regidas por el Derecho Canónico organizado por la iglesia
católica, hay países que hasta el siglo XX seguían tomando aspectos del Derecho Canónico,
la reforma desde su inicios se revelo contra este Derecho, cuyo acto simbólico se dio cuando
Lutero quema la bula papal de su excomulgación y las decretales, este acto implico una
ruptura con el derecho canónico y de hecho para Lutero el orden religioso ya no es un orden
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jurisdiccional, es solo una simple comunidad de creyentes y no tiene campo para aplicar,
legislar normas a diferencia de la edad antigua en donde si tenía esa facultad, al negar el
derecho canónico se da un paso importante hacia la secularización del Derecho que significa
el Derecho se independiza de la influencia religiosa, llamado también la laicización del
Derecho también es una consecuencia de la reforma protestante.
3. Precedente del Positivismo: Muchos autores creen que la reforma protestante puede ser
considerada como un antecedente del positivismo jurídico moderno porque tanto Lutero
como Calvino secularizaron la idea de la justicia no es lo mismo Derecho y justicia esta
secularización se produce como efecto de las concepciones tanto de Lutero como Calvino,
entre tanto que en el catolicismo el problema de justicia estaba enredado entre los hombres
y Dios, por su parte para los protestantes solo le atribuye a la justifica un concepto de la
esfera de Dios. Hay un cierto protopositivismo en el que las relaciones entre los hombres
están regidos por la ley positiva sin tomar en cuenta si es justa o no es justa, es un
precedente de la secularización de la justicia.
4. Concepción coercitiva del Derecho: se aproxima a lo que dirá el positivismo siglos más tarde,
expresada por Lutero las veces que se refería al Derecho lo hacía siempre bajo la forma de
la espada, era una unidad la ley y la espada, la ley no era nada sin nada sino tenía la espada
(modernamente la coerción).
5. Secularización del Matrimonio: en la sociedad medieval o hasta la modernidad la única forma
de contraer nupcias era solo en el ámbito religioso, pero como Lutero desconoce el derecho
canónico, desconoce también l autoridad de la iglesia para unir a dos personas, poco después
van a ser las autoridades civiles las que tendrán potestad para cazar a las personas, el
primer país en adoptar esta medida fue Holanda en 1580 y uno de los últimos países en
sumarse a este corriente fue Francia con el código Napoleónico de 1804 que introduce el
matrimonio civil en Francia, en nuestro país se introdujo el matrimonio civil en 1911
dictado por Montes, que hasta ese año el matrimonio solo se aceptaba bajo el régimen de
la iglesia.
6. Negación del Carácter Jurídico del Estado Confesionario: todo esto va en la dirección de la
secularización del Derecho, es decir que el Estado no debe estar ligado a la religión.
7. Los Estados Modernos solo podían darse después de la ruptura de la unidad de la cristiandad
porque hasta entonces lo que imperaba era el sacro imperio romano germánico y dentro de
ele existían principados, feudos, pero no existían los Estados modernos como España,
Francia, se inicia con la configuración de Estados a partir del Tratado de Westfalia, las
guerras religiosas han socavado el poder de la autoridad y han permitido una nueva
legitimación para dar lugar a nuevos Estados.
8. El Derecho de Resistencia: ligado el Derecho Constitucional y la teoría política es una
posibilidad de que la sociedad o los ciudadanos si tienen derecho a revelarse contra sus
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autoridades y en qué condiciones, en el contexto del catolicismo era impensable y aun al
inicio del luteranismo y el calvinismo, todos legitiman la autoridad política a través de la
biblia que indica que estas autoridades son impuestos por Dios. Lutero al inicio se opuso a
que la sociedad alemana se revele ante sus autoridades sobre todo por razones prácticas,
como analizamos anteriormente en las guerras campesinas, algo similar pasa con Calvino no
apoya el concepto de revelarse, sin embargo el abre un nuevo análisis y separa resistencia
activa (estar en contra de una decisión y revelarse) y resistencia pasiva (estar en contra de
una decisión sin hacer nada) Calvino legitima la resistencia pasiva solo en un caso, solo cuando
la obediencia a los hombres implicaría una desobediencia a Dios.
En el siglo XVI después de la muerte de Calvino en Francia el calvinismo empieza a expandirse de

una manera enorme en capas altas y capas bajas, Francia que era un reino católico comienza a tener
calvinistas tanto así que un rey que era calvinista tuvo que convertirse católico para poder asumir
el trono y casarse; en el siglo XVI en Francia la expansión del calvinismo amenaza tomar la corona
de Francia y que se vuelva un país protestante entonces hay una represión que cuyo punto más alto
es la noche de San Bartelemi donde los católicos matan a muchos calvinistas llamada la noche de
los cuchillos largos, entonces los calvinistas se llegan a plantear revelarse así los seguidores de
Calvino llegan a desarrollar el Derecho de Resistencia, es una legitimación de las condiciones en que
uno se puede revelar contra sus autoridades sin ofender a Dios.
El calvinismo influyo tanto al pensamiento moderno que llego a dos autores como John Lucke, inglés
y el otro Jean Jacobo Rousseau que nació en Ginebra Suiza, la fe de su familia influyo mucho en
Rousseau el que fue inicialmente calvinista, la importancia del Derecho de Resistencia es muy
importante porque sin el mismo no habría la revolución francesa y sin la revolución el Estado
moderno.
Contrarreforma.- Una vez que estalla la reforma protestante el papado trato de apaciguar los
ánimos, al ver que eso no era posible, el catolicismo tomo otras medidas a cabeza del rey Carlos V,
se convirtió en el líder de esta contrarreforma, aparece en España una orden religiosa destinada a
combatir la reforma protestante conocidos como los Jesuitas, el año 1543 se inicia “El Concilio de
Trento” convocado por el papa con la participación de todos los reyes de la época con el objeto de
presentar una propuesta para frenar al protestantismo este concilio duro 30 años más o menos, al
término del mismo se reafirmó la fe católica con un par de conclusiones: el hombre se salva por sus
obras y también por su fe que no mejoro las relaciones con los protestantes, también hubo cambios
respecto a la biblia que saco una edición de la biblia, en pleno desarrollo se produjeron unas guerras
religiosas en Alemania entre luteranos y católicos, hubo enfrentamientos militares y fruto de esas
luchas es “La Paz de Augsburgo”, en los países donde no hubo influencia de la reforma protestante
se fijaron políticas para mantenerlos alejados del luteranismo, este hecho impidió que en las
colonias españolas no se conociera el movimiento de esta corriente hasta el final que se filtran
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ciertos libros escritos por Rosseau, Montesquieu, la contrarreforma tubo también su actividad
ideológica liderada por los jesuitas, cuyo bastión fue España, donde la Universidad que producía
ideas era la de Salamanca con algunos teóricos no de mucha importancia.
Martes 22/05/2018
La Tolerancia Religiosa.- Es un tránsito que da por sentado la tolerancia de elegir una religión en
diferentes Estados:
 1555 Paz de Augsburgo; que incluye la solución de los conflictos religiosos, la aceptación de
dos concepciones la católica y la luterana. Establece la libertad de elegir una religión para
los príncipes “Cuyus Regium ers Religio “(Quien está en el trono elige la religión).
 1598 Edicto de Nantes: tenemos un ambiente de guerras religiosas entre los católicos y los
hugonotes (protestantes), se realiza la masacre de la noche de San Bartolomé, se da una
relativa libertad de conciencia y libertad de culto a los hugonotes.
 1648 Paz de Vestfalia: le pone fin a la guerra de los 30 años entre hugonotes y católicos
cuyas víctimas a nivel continental fueron de 3 a 4 millones de víctimas. Un aporte importante
se da con la institución de la soberanía del Estado, se consolida la tolerancia y la libertad
religiosa.
 1685 Revocación del Edicto de Nantes: Luis XIV busca alinear la unidad católica, se produce
un retroceso en materia de libertad religiosa y la tolerancia que trajo consecuencias
económicas. Aquí tenemos la presencia de dos teóricos tolerantes como John Lucke 1688 y
Voltaire siglo XVIII, la obra de Lucke impulsa el acto de tolerancia en Inglaterra. Voltaire
es un filósofo francés representantes del iluminismo y la ilustración que escribió en 1962
“El Tratado de Tolerancia”, fue enemigo de la iglesia católica.
 1787 Renovación de la Tolerancia y en 1789 la declaración universal de los Derechos
Humanos.
 1789 La iglesia católica en el siglo XIX mantenía su intolerancia religiosa con el papa que
negó el concepto de libertad, se reconoció la libertad religiosa de parte de la iglesia católica
en 1965.
Martes 29/05/2018
Contrarreforma Católica.- Es la respuesta de la iglesia católica a la reforma protestante cuyo

objetivo era evitar la expansión de la reforma y aplastarla, los medios que utilizo fueron:
La Coalición organizada por el emperador Carlos V que devino en guerras religiosas en Alemania en
el siglo XVI, la convocatoria al Concilio de Trento que duro 18 años que tenía por objeto reformar
a la iglesia desde adentro.
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La fundación de la compañía de Jesús en la década de los 30 en el siglo XVI por Ignacio de Loyola,
una orden religiosa que se constituyó en el grupo de choque de la iglesia católica en contra de los
protestantes.
También existió una producción intelectual de la contrarreforma católica el centro de ese

movimiento fue España en la ciudad de Salamanca, destaca la personalidad de Francisco de Vittorio
un teórico católico que reintrodujo la suma teológica en España en pleno siglo XVI, porque Santo
Tomas de Aquino fue un filósofo del siglo XIII, después de 300 años es reactualizado por Vittorio
que muestra la pobreza intelectual de las ideas de la contrarreforma que se caracterizó por el
neotomismo, una reafirmación de la fe y del dogma católico, Vittoria fue concejero de Carlos V y
participó activamente en el Concilio de Trento además lo consideran como un referente del Derecho
Internacional Público moderno, podemos destacar sus ideas acerca de las guerras justas e injustas
que se alineaban correctamente con las guerras religiosas que estaban en boga en su tiempo, tanto
en Alemania como en Francia, también hay otros autores jesuitas como Francisco Suarez, Bellamino,
Mariana entro otros, son filósofos neo escolásticos.
Otro aspecto importante tiene que ver respecto a los debates respecto a la colonización y la
conquista desarrollada por España entre Sepúlveda y Bartolomé de las Casas que versaba sobre si
los indios tenían o no tenían alma, era un atraso intelectual, que se encontraba ya a las puertas de
la ilustración.
La secularización del Derecho Penal en el siglo XVII.- Es una consecuencia de la reforma

protestante, recordando que fue un movimiento teológico inicialmente pero que ha devenido por las
exigencias de la realidad de su tiempo, que ha generado otro tipo de consecuencias como
económicas, jurídicas, políticas, no estaban escritos en el programa de la reforma, una de estas
consecuencias fue la laicización del Derecho, es decir que el mismo se emancipe de la influencia
religiosa.
Nos toca analizar la laicización del Derecho Penal, es algo que aconteció más tardíamente
concretamente en el siglo XVIII, que es un producto de la ilustración, es un aspecto central,
recordemos que antes el Derecho Penal estaba totalmente influenciado por la religión, por lo tanto
el programa de reforma penal de la ilustración consistía por un lado en impedir que el Estado se
convierta en el brazo secular al servicio de una opción moral o religiosa concreta, es decir que el
derecho punitivo debería restringirse a reprimir acciones dañosas para la sociedad, no olvidemos
que antes de la revolución francesa se perseguían conductas como la blasfemia, herejía, esos
aspectos eras sancionados, condenados por el Estado, una primera característica radicaba en
impedir que el Estado se convirtiera en el brazo secular que persiga ese tipo de conductas.
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El proceso penal debería limitarse a constatar los hechos lesivos y no constituirse en un proceso
para analizar y condenar los rasgos y peculiaridades morales del imputado, prevalecía no un examen
de los hechos sino un análisis de la subjetividad de los imputados.
Finalmente un tercer eje radicaba excluir de la pena las finalidades de la reeducación, los dos
primeros puntos fueron cumplidos pero este tercer punto no del todo.
La secularización del Derecho Penal implica un desplazamiento de la perversidad moral al daño

social y para llegar a este punto se ha venido acompañando de una serie de medidas por ejemplo; la
exigencia en la disminución de los tipos penales y la descripción taxativa de las conductas, antes se
refutaban como conductas delictivas en un amplio repertorio, en tanto con la ilustración señala que
la tipificación penal debería restringirse a las acciones dañosas para la sociedad. Por otro lado
exige una descripción taxativa de las conductas porque cuando no se presenta impera la
discrecionalidad y el abuso, la autoridad pueden considerar algo como mal no porque la ley lo dice,
sino porque sus convicciones morales los llevan a pensar eso,
Se exigía también un fuerte programa de moderación de las penas, dado que en el Derecho Penal
con influencia religiosa prevalecía la crueldad de las penas, era crueles, eran bárbaras porque la
concepción de la pena es una mezcla del orden humano y religioso, la pena es la manera de que el
ser humano expíe su pecado, en cambio el programa racionalista de la pena considera a la misma
como fines de utilidad social, no sancionar al delincuente no por ser un perverso moral sino por que
causo un daño y hay que evitar que vuelca a causar ese daño, se elimina la fundamentación teológica
de la pena basada en la expiación.
Esta reforma penal impone el principio de la legalidad, la definición previa de la ley de cada acción
para que el juez pueda aplicar una pena, implica que las definiciones sean claras precisas y taxativas,
porque el legislador define que se considera como delito y el juez solo debe aplicar de una manera
lógica lo que el legislador ha predefinido, sintetizamos la reforma penal en los siguientes puntos:
 El concepto de crimen deja de ser un pecado, se elimina esta confusión, en adelante el delito
es una acción dañina para la sociedad.
 La concepción del delincuente en la visión teológica es un desviado moral, en la visión racional
es delincuente es la persona que infringe la ley, no hay ninguna valoración moral y religiosa.
 El hecho tipificado en la visión religiosa, se debe tipificar aquellos hechos que implica el
síntoma de una enfermedad en cambio para la visión racional se deben tipificar aquellos
hechos que son dañosos para la sociedad.
 La pena para la visión teológica cumple una función de penitencia purificadora en cambio en
la visión moderna la pena es una medida de utilidad.
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Este amplio movimiento fue llevado a cabo por la ilustración tanto en Francia como en Italia, hay
algunos autores como Becaria, Voltaire, Diderot.
Separación del Estado y la Iglesia: Experiencias.- Es el corolario final de todo el movimiento

protestante que desde un inicio había reivindicado el hecho de que la religión debería desenvolverse
como una comunidad de creyentes y no como un orden político y jurisdiccional, acontece con la
revolución francesa con una ley de 1795 que establece la separación en los siguientes términos
algunos positivos y otros negativos:
× Positivo, es que señala que la existencia de ningún culto puede ser prohibido, que todo culto
está permitido.
× Negativo, establece prohibiciones para evitar el culto público de cualquier religión, la
religión debe ser de orden privado, prohibía que los sacerdotes aparezcan en público
vistiendo hábitos, cualquier otro acto religioso público estaba prohibido.
Esta separación no duro mucho tiempo fue restringida el año 1801 por un concordato que suscribió
Napoleón Bonaparte con el papa Pio VI, sabemos bien que cuando estalla la revolución francesa, que
ni la revolución ni la república es reconocida por ninguna potencia europea, pero con este concordato
Napoleón negocia el reconocimiento de la republica de Francia y a cambio Napoleón restituye
ciertos atributos que antes tenía la iglesia católica que había perdido a lo largo de la revolución,
pero en 1816 en Francia se reestablece la monarquía con Luis XVIII el catolicismo vuelve a ser
religión oficial del estado francés, que deja de ser un estado laico, pero en 1905 se promulga una
ley de separación del estado de la iglesia y la iglesia de la escuela, con ciertas características:
× Permite la libertad de conciencia.

× La republica no reconoce ni financia ningún culto.
En Alemania la separación de la iglesia y del Estado se da bajo la constitución de Weymar en 1919

con algunas disposiciones como por ejemplo consideraba que las personalidades religiosas debían
tramitar su personería como cualquier otra asociación civil.
Otra experiencia se dio en México con la constitución de Querétaro de 1917 como producto de la
revolución mexicana que tuvo un fuerte componente agrario, que hubo un gran radicalismo en contra
de la iglesia, porque la iglesia estaba muy ligada al poder pero también era latifundista, la
constitución de Querétaro separa a la iglesia del estado y la iglesia, y otras disposiciones como por
ejemplo para ejercer el sacerdocio tenía que ser mexicano de nacimiento, la constitución mexicana
prohíbe que existan partidos políticos que tengan alguna denominación cristiana, pero también en
México tubo ciertas reformas con el movimiento neoliberalita de 1992.
Otra experiencia es España hubo un quiebre en 1931 se proclamó la segunda república y aprobó
una constitución republicana pero esa constitución tenía un enorme sesgo anticlerical, había
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sectores radicalizados de la burguesía que eran masones, sectores anticatólicos y por otro lado
sectores proletarios y campesinos estaban fuertemente influenciados por el anarquismo, se dio una
constitución anticlerical donde no solamente se separó la iglesia del estado sino que también se
inició una persecución de órdenes religiosas, hubo una oleada de incendios y saqueos de iglesias que
finalizo con las dictaduras de Francia. La constitución española actual establece la libertad de
conciencia, la libertad religiosa pero no habla de una separación especifica de la iglesia del Estado
y establece como religión oficial al catolicismo.
En Bolivia se introduce la libertad religiosa en 1906 con los partidos liberales, antes la religación
oficial era la católica pero se liberaliza el aspecto de los cultos, adelantes se secularizan los
cementerios que antes eran administrados por la iglesia católica, más adelante se derogan todo un
capítulo del código penal respecto a convicciones religiosas.
En 1938 se produce una gran convención, con fuerte presencia socialista, con voces radicales que
piden separar a la iglesia del estado, pero que no logran una mayoría, pero en aquel entonces aun no
llegan a laicizar al estado boliviano.
Actualmente nuestra constitución del año 2009 establece un estado laico libre de toda influencia
religiosa.
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Tema N°4
IUSNATURALISMO: EL DERECHO COMO EXPRESION DE LA RAZON

Formación del Iusnaturalismo Moderno.- La idea del Derecho Natural es una idea de la
antigüedad, los griegos y romanos ya tenían noción del derecho natural, como en las Institutas de
Justiniano de hecho ya nos hablaban de una tripartición del Derecho en Ius Civile, Ius Gentium y
Ius Naturale.
En la edad media también se conocía el derecho natural pero bajo una óptica distinta se hablaba
de la Lex Naturalis, la novedad radica en que la modernidad entiende la derecho natural sobre una
base cualitativamente distinta de la forma en que entendían los antiguos y medievales, en la
antigüedad el derecho natural estaba ligado a una concepción cosmológica como ordenación del
cosmos y en la edad media la idea del derecho natural estaba íntimamente ligada a Dios, tenía una
base teológica, en cambio que en la edad modernidad la base es eminentemente racionalista.
La escuela clásica del Derecho Natural se desarrolla entre los siglos XVII y XVIII, la unidad
metodológica del Derecho Natural implica que en estos dos siglos de su desarrollo no hay una
uniformidad de criterios políticos, jurídicos sino que lo que hace común al trabajo intelectual radica
en la forma del trabajo intelectual, el siglo XVII representa la ruptura de la escolástica que se
basaba en la costumbre y la actualidad en cambio el racionalismo se baja en el ejercicio de la razón
y el entendimiento de cada uno, esa unidad metodológica que caracteriza al Derecho Natural
moderno, por eso es que la ideas políticas de este tiempo es distante, si la reforma protestante
permitió la emancipación del Derecho de la influencia religiosa aun así se mantuvo muy ligado con
la moral y la política hasta el siglo XIX, en el Iusnaturalismo encontramos filosofía moral, política
y jurídica entremezclados, en el siglo XVII y XVIII.
Pero más adelante el Derecho cobrara autonomía, que las escuelas del siglo XX ya solo hablan de
Derecho porque él quiere reflexionar sobre el Estado está haciendo filosofía política o ciencia
política, pero en el siglo XVII y XVIII no hay esa distinción están muy entremezclados, es una
reflexión política.
En el marco de la escuela Ius Naturalista no hay una unidad de criterios y se puede señalar existen
dos grandes tendencias al interior de la escuela Iusnaturalista:
 Absolutismo
 Liberalismo
El caso de Rousseau es el más complejo porque encontramos lecturas de ambas corrientes, pero en
otros autores no vemos esos problemas como Hobbes, Spinoza son autores son absolutistas, en
cambio otros autores como Locke, Kant son liberales.
Alcor 36
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Otro aspecto central es la noción de naturaleza humana porque los filósofos de esta escuela
consideran que las leyes naturales se derivan de la naturaleza humana por lo tanto tenían que partir
del conocimiento de esa naturaleza y como era el mismo, encontramos también en el marco de esta
escuela que es fundamental señalar que casi todos los autores son individualista de una forma u
otra los altos exponentes de esta escuela parten individualismo aislado del hombre esto va fundar
la modernidad política y jurídica plenamente que cuadra con la sociedad capitalista, esto acompaña
tiene ese carácter, ahí tenemos otra consecuencia que es la formulación de los derechos
fundamentales como los conocemos hoy, se fundaron en el curso del siglo XVII y XIX, ha habido
un debate entre dos juristas famosos (Jellinek Vs Boutmi) sobre Jellinek saco un libro en el que
sostenía según él la declaración de Derecho de EEUU y Francia no están inspirados en Rousseau
sino que están inspirados en la reforma, en cambio Boutmi revindico que sus derechos se basaron
en Rousseau, pero al final de cuentas no podemos negar que no hubo influencia de Rousseau ya que
la constitución de derechos tiene citas extraídas del Contrato Social, para Rosseau la ley en
realidad debería estar inspirada en los principios del derecho natural, en el capítulo del legislador,
su trabajo no es la pura voluntad, sino el que tiene la capacidad de traducir esos principios del
derecho natural.
Para terminar la pregunta fundamental que nos va guiar a la reflexión de este tiempo es ¿Cuál es
el origen de la sociedad? Eso guio a la reflexiones desde Grocio hasta Kant en algunos casos fueron
contrapuestas, muy diversas, además hay otra cuestión que es preguntarse por el origen de la
sociedad llego a preguntarnos el fundamento de la autoridad política? Dado que tanto el catolciismo
como el protestantismo a su turno habían fundamentado la autoridad en un ámbito teológico, pero
como la escuela iusnaturalista es una escuela racional quiere saber en qué se funda la autoridad,
aquí se encuentra la idea de pacto social, de hecho la obra más importante de Rousseau titula El
Contrato Social, las consecuencias de esta teoría pueden ser conservadoras porque bien estas ideas
llevan a la revolución o bien a un status quo absolutista.
Aquí hacemos referencia a los principales representantes de esta escuela, casi todos los filsoofos
y pensadores del siglo XVII Y XVIII la excepción es algunos que no lo son:
 Grocio, es el iniciador de esta corriente

 Puffendorf otros creen que él es punto de partida
 Thomas Hobbes, otra propuesta
 Baruc Spinoza
 Cristian Tomasius
 Cristian Wolf
 John Luche en Inglaterra
 Toda la enciclopedia Diderot, Voltaire, etc, Rousseau.
 Burloamaqui
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 Beccaria, Fillangrini
Emanuel Kant termina entre 1802 – 1804 con Engels con su obra “De las diversas formas de tratar
el Derecho Natural”, en 1804 muere Kant y se materializa la codificación del Código Francés, que
abrió las puertas al positivismo, la presencia del Derecho Natural se extiende casi dos siglos de
manera excluyente, de hecho los autores que no eran iusnaturalistas son:
 E. Vico en Italia
 Montesquieu en Francia
 Herder en Alemania
 Burke en Inglaterra
Concepción Minimalista de los Derechos Individuales.-
Lunes 04/06/18
Grocio, Puffendorf, Spinoza, Hobbes, Thomasius.-
Hugo Grocio.- (1543 – 1645) – Siglo del Racionalismo Filosófico, es un autor del siglo XVII vivió
en el tiempo de las guerras religiosas, era un pensador, jurista, teólogo, holandés, es importante
porque en Holanda se había instalado la fuerza del calvinismo, su posición frente a la doctrina
calvinista es inclinada al Derecho Natural, era humanista, existía una pugna teológica al interior del
calvinismo, esa pugna tenía como centro de discusión las posiciones respecto a la teoría de la
predestinación dado por Calvino, en dos corrientes:
 Arminianos cuestionaban la idea de la predestinación, que Dios decide quien es salvo y

condenado prescindiendo de toda obra, fe.
 Gomaristas estaban de acuerdo con la teoría de la predestinación
Era considerado como el fundador de la escuela del Iusnaturalismo porque ese merito se fue
relativizando, aunque después se le dio ese título a Puffendorf, después este título fue pasado a
Hobbes, en el caso de Grocio en 1625 publica su obra “De Iure Belli de Pacis” (Del Derecho de la
Guerra y de la Paz), esta obra fue considerado de la escuela del Derecho Natural, en esta obra se
expresan las siguientes ideas:
1. Grocio parte de la doctrina del appetitus Societatis para explicar el origen de la sociedad
que busca encontrar el origen de la sociedad, cuya doctrina se remonta a la doctrina de
Aristóteles para fundamentar su teoría, que indicaba que el hombre es un ser social por
naturaleza, modernamente diríamos que hay un gen de sociabilidad, que el hombre siempre
vivio en sociedad.
2. En su idea del Derecho Natural, Grocio enlaza el derecho con la matemática, pensaba que el
derecho podía conocer de una manera exacta al igual que las matemáticas.
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Aquí también encontramos razones políticas porque Grocio se unió a los arminianos en contra de los
gomarista, porque consideraba que la doctrina de Calvino era expresión de un absolutismo teológico,
entonces la doctrina del derecho natural en el pensamiento de Grocio combate el mismo en dos
frentes:
1. El absolutismo teológico, no se puede aceptar que el derecho derive de la voluntad divina en

un sentido obligado para la razón (que Dios decida), no poder cuestionar esa decisión, Grocio
no estaba de acuerdo con este tipo de pensamiento.
2. El absolutismo político, que era la forma dominante de todos los países de Europa
caracterizado por una total ausencia de límites al poder, el poder era concentrado e
ilimitado, absoluto, no se puede aceptar que los monarcas tengan un poder absoluto, si el
universo está regido por leyes ya no está regido por Dios, ya no era lógico que una persona
gobierne a nombre de Dios, era conocido en aquella época como el estado Leviatán.
En aquella época ya existen teóricos del absolutismo que no reconocen el Derecho Natural, como
Bodino y Maquiavelo, Grocio al respecto formula la tesis fundamental del Derecho Natural, que
consistía que existe un derecho anterior a todo poder humano y divino y valedero independiente de
él, por lo tanto el contenido del concepto del Derecho no se funda en la voluntad sino en la razón,
llamado la pura razón, lo fundamental es reconocer al racionalismo del derecho y del derecho
natural, el derecho natural no emana de la naturaleza ni de Dios sino de la razón.
Grocio llego a afirmar que los principios del derecho natural conservarían su validez aun en el
caso de que se supondría que no existe ningún Dios o que la divinidad no se ocupa de las cosas
humanas.
Este pensamiento contiene varias consecuencias como:
1. La separación del pensamiento jurídico del pensamiento teológico, es decir que el derecho
natural no se funda en Dios, Grocio indica que Dios no afirma el poder y aun existiendo no
debe ser relacionado con las ideas modernas.
2. La afirmación de la validez del derecho natural por encima de toda voluntad sea humana o
divina.
Pero también es un derecho que emana de la pura idea del bien y esta idea moderna concluye con
la bipartición del Derecho en dos: El Derecho Natural y el Derecho Positivo.
Después se tendría que hablar de Thomas Hobbes, si nos atenemos a la cronología de las obras más
importantes de estos autores, Hobbes es un pensador con una idea muy original, pero
desarrollaremos sus ideas más adelante.
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Samuel Puffendorf.- (1632 – 1694) es autor del siglo XVII un poco posterior a Grocio aunque fue
discípulo de Grocio, alemán, protestante, luterano pero la teología para él es secundaria, habla más
de aspectos políticos y jurídicos, alguno autores lo consideran como el verdadero fundador del
Derecho Natural, su obra más importante fue publicada el año 1672 que titula Del Derecho Natural
y de Gentes, esta obra es considerada como la más completa de la época, que fue estudiada por
Rousseau, es la idea más maduro del derecho natural, la más destacada e importante de la escuela
del siglo XVII, Puffendorf establece que el derecho y el derecho natural debe utilizar el método
matemático pero con una novedad y es que él dice que también se debe estudiar las relaciones socio
morales, de hecho su obra es un tratado también de filosofía moral, dado que el mismo funda la
reflexión moral, el mundo socio moral porque antes estas ideas estaban sumergidas en la reflexión
teológica, es Puffendorf que logra su independencia al mundo de la cultura.
Respecto al origen de la sociedad Puffendorf a diferencia de Grocio ya no parte de Aristóteles, es

un autor moderno racionalista, rompe con la autoridad y la tradición, es más Puffendorf rebate a
Aristóteles en su idea que en cuestiones morales solo se llegan a conocimientos probables que
Puffendorf no está de acuerdo porque el creo que eso da lugar a un relativismo moral que es ajeno
al pensamiento natural, el cree que la razón humana y su conocimiento puede llegar a formular
principios morales de una manera universal, por eso se debe dejar a atrás la ideas de Aristóteles.
Respecto al orden de la sociedad Puffendorf crea una teoría llamada Imbecilitas que explica porque
el orden vive en sociedad que significa en su etimología latina debilidad que radica en que el hombre
es un ser débil por naturaleza y que esa debilidad física le lleva a asociarse a sus semejantes para
poder sobrevivir porque de otro modo perecería.
Otra idea importante es la idea Del Pacto Social que ya había sido desarrollado por Hobbes, pero
aun así esta idea ya existía aun en el pensamiento escolástico y aún más antiguo, lo original radica
en que busca entender el Iusnaturalismo, para Puffendorf no hay un pacto social sino dos:
1. Pactum Societatis, (pacto de asociación) en esta idea un una multitud se constituye en

pueblo, de ser un conglomerado de personas sin una ligazón se constituye una nación.
2. Pactum Subyeccionis (pacto de sujeción) en virtud del mismo unos se obligan a velar por la
seguridad de la sociedad y otros a obedecer su conclusión es la fundación del Estado.
Baruc Spinoza.- (1632 – 1677) holandés, pero era de origen judío sefardita, filósofo ateo, por sus
afirmaciones ateas fue expulsado de su comunidad judía y por ello fue condenado a vivir como un
paria, tuvo muchas penurias económicas incluso para sustentarse, sus obras más importantes son
El tratado Teológico Político y el Tratado Teológico ambos escritos en la década 70 del siglo
XVII.
Su método busca deducir de la naturaleza humana todas aquellas cosas que están acordes con la
práctica, es una constante en el pensamiento iusnaturalista de otros autores posteriores, una de
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las características del pensamiento naturalista es partir de la naturaleza humana, aquellos autores
pensaban que conociendo la naturaleza humana recién podían deducir el sistema jurídico político,
está convencido en la aplicación del método matemático geométrico, que en su obra fundamental
filosófica titula “Ética demostrada al modo Geométrico” que en el siglo XXI una obra así no le diría
casi nada al lector, pero para su siglo era convincente, si vemos la ética demostrada al modo
geométrico se parece mucho a la geometría de Euclides, de hecho en su obra dice “No ridiculizar
las actitudes humanas sino entenderlas”, Spinoza no se ocupa de lamentar, ni de ridiculizar sino
de comprender, es el racionalismo a su más pura expresión.
Respecto al Derecho Natural Spinoza era más filosofo que jurista, decía que entiende el por
derecho natural las leyes o reglas de la naturaleza conforme a la cual se hacen todas las cosas, en
cuanto a la definición de la naturaleza humana, Spinoza afirmaba que el hombre se halla sometido
a nociones de utilidad y pasión, es decir lo que mueve al ser humano son las pasiones.
Respecto al origen de la sociedad Spinoza decía que no nace de un acto voluntario sino que la
sociabilidad nace de una necesidad natural, que es una teoría próxima a Puffendorf y por lo tanto
el derecho natural se eleva a fuerza de la razón, que es racionalismo, además en términos políticos
fue influenciado por Hobbes y por eso no reconocía límites al poder estatal, era absolutista, era un
autor en favor de la autoridad, para Spinoza los humanos no tienen derechos propios sino que todo
derecho es otorgado por el Estado, sim embargo el reconocía la libertad de pensamiento.
Thomas Hobbes.- (1588 – 1679) autor del siglo XVII, vivió casi cien años, filósofo inglés, que salió
de Inglaterra por la turbulenta etapa política de guerras civiles, enfrentamientos, dictaduras, por
ello migro a Europa donde conoció a importantes personalidades como Descartes, Galileo, es
considerado como el verdadero padre del Derecho Natural, su obra “El Leviatán” y “El Ciudadano”
data 1651, es posterior a Grocio, su esquema teórico es original porque no está inspirado en otros
autores y porque a partir del mismo se cambia la manera de entender a la sociedad y al Derecho,
Lucke sigue el mismo esquema de Hobbes, al igual que Rousseau, incluso de Kant.
¿Cuál es el origen de la sociedad para Hobbes? Para Hobbes el hombre es un ser asociable por
naturaleza, considera un axioma falso que el hombre sea sociable, Hobbes trastoca las bases
teóricas de la sociabilidad asentadas hasta el momento, para Hobbes el hombre es un ser insociable,
ligado a la compresión de su teoría de la naturaleza humana, que es fundamental para la escuela
natural que busca responder a través del conocimiento de la esencia humana.
¿Cómo es la naturaleza del hombre según Hobbes? Es egoísta (que solo piensa en sí mismo),
desconfiado, agresivo, competitivo, el hombre tiene un miedo mutuo, todos somos rivales de otros,
solo busca su vanagloria, rompe toda ligazón con la doctrina cristiana, todos aspectos apuntan a
decir que el hombre es INDIVIDUALISTA, es punto de partida de su reflexión política es el
hombre aislado. Esta descripción de la naturaleza humana es pesimista, el hombre es un ser
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sombrío, como dice “El hombre es el lobo del hombre”, el rival del hombre es el propio hombre,
en conclusión:
1. El hombre es un ser asocial por naturaleza, idea totalmente anti aristotélica.

2. Hobbes, es un ser egoísta, malo, visión totalmente anticristiana.
Sobre esta base va pasar Hobbes a un segundo momento, la idea de Hobbes no está en Aristóteles,
no está en el cristianismo por eso es una idea muy original, que dio origen a un nuevo modelo
hobbesiano de entender al Estado, el método de Hobbes es mera construcción teórica, no es una
observación empírica, su método es una construcción teórica hipotética, no emana de
observaciones, es una redacción teórica con una gran lógica, con estos presupuestos pasamos al
método dicotómico que escribe Hobbes, porque para él hay solo dos momentos en que vive el
hombre, o bien el hombre vivió en uno de estos dos estados, en naturaleza o civil, muy distanciado
del modelo aristotélico, que la sociedad estaba dentro del ser humano cuyo punto de partida es la
familia y su segunda grada es la familia y cuya evolución final es el Estado y el paso de una sociedad
a otra no tiene fecha exacta, son solo fechas deductivas, que en el pensamiento de Hobbes el
cambio de un estado a otro es un momento preciso: veamos los estados en los que vive el hombre
según Hobbes.
ESTADO DE NATURALEZA ESTADO CIVIL
 Es el estado de guerra de todos

contra todos, es un estado
belicoso.
 La inclinación a dañarse unos a
otros es natural.
 La naturaleza dio a todos derecho
a todo, que es la igual natural, que
por naturaleza todos los hombres
son iguales y libres de una manera
irrestricta, no hay restricción a la
libertad, tan irrestricta que puede
dañar a otro.
 No existe la propiedad, uno puede
apropiarse de lo que pueda poseer,
la noción de posesión y propiedad
es muy confundida.
 El derecho es una medida de la
utilidad, no hay noción de justicia y
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de moral, lo único que rige es la ley
del más fuerte.
Su razonamiento es lógico, como las matemáticas, tiene un pensamiento exacto.
Martes 04/06/18
Como el hombre abandona el estado de naturaleza y pasa a un estado civil:
 Ese abandono se produce de haber permanecido en el estado de naturaleza, la salida

acontece por razones utilitarias en busca de preservar la propia existencia y ante todo
seguridad, porque en el estado de naturaleza no tenía asegurado el mañana.
 En el estado civil logra seguridad pero a un alto costo, tiene que renunciar a su libertad
natural irrestricta por ello el hombre según Hobbes en busca de seguridad debe renunciar
a su libertad, esto acontece el pacto social que tienen una simple cláusula que los hombres
acuerdan constituir un cuerpo político llamado Leviatán aún no se habla de Estado, este
estamento será el que proporcionara seguridad. Por ello el poder que despliega el pacto
social es un poder ilimitado, irrevocable, irrestricto, este poder ya no puede retornar sobre
los inicios, el elemento central del pacto social está en el acuerdo de voluntades, tanto la
sociedad y el poder político no son producto de la naturaleza ni de la divinidad sino son
producto de la inteligencia artificial del hombre, son producto de la voluntad de la gente.
Esta idea recorrerá por todo el derecho natural y tendrá mucha influencia en Rousseau, el cuerpo
político exige una obediencia absoluta porque Hobbes es un teórico del absolutismo teórico, un
teórico de la autoridad y el que cree que la mejor forma de gobierno es una monarquía absoluta,
Hobbes cree que el ser humano en sociedad civil aun no deja su naturaleza agresiva, competitiva,
egoísta, por ello el escribe que el ser humano no está apto para vivir en sociedad solo que en el
estado civil tiene que controlarse, por eso Hobbes cree que la amenaza del estado de guerra es una
amenaza latente, el poder no debe quedarse estático porque la guerra aparece el cualquier
momento, es la aparición de la anarquía, en el esquema de Hobbes indica:
Libertad Autoridad
Menos Más
Más Menos
Por ello Hobbes apuesta más por la autoridad, sin reconocerle límites al poder soberano, la escuela
del derecho natural hay una unidad en el sentido de que dentro de su estudio hay corrientes libera
listas y corrientes absolutistas, Hobbes encabeza la lista de autores autoritarios.
Concepción Maximalista de los Individuales: Locke, Wolf.-
John Lucke.- (1632 – 1704) filosofo inglés, conoció la experiencia de la revolución inglesa pero en
su segunda parte, la primera parte la vivió Hobbes y la segunda Locke, otro aspecto importante es
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que es un filósofo influyente, no solo en el pensamiento político y jurídico, es más estudiado por su
contribución a la teoría del conocimiento, representa al empirismo ingles que se opuso al
racionalismo europeo, se opone a Hobbes, tanto así que lo calificaron como el anti Hobbes, sin
embargo participa del mismo esquema de pensamiento de Hobbes, es decir estado de naturaleza,
estado civil, etc. Pero su razonamiento es distinto, Lucke fue educado en un hogar de ascendencia
liberal, con fuerte influencia calvinista y que se expresa en su pensamiento, es el iniciador del
liberalismo político y económico, para finalizar esta parte, podemos decir que el participó
activamente de la vida activa de su país que concluyo con la revolución gloriosa en Inglaterra en
1688 donde se consagro a la monarquía moderado, producto de esta revolución Inglaterra abandona
el absolutismo y se convertirá en un país de la monarquía moderada hoy llamada monarquía
constitucional, en 1689 se produce Bill Of Riggts un antecedente temático a nivel mundial.
En 1690 Locke escribe el libro “II Tratado Sobre el Gobierno Civil”, en este libro veremos que
Lucke parte del mismo esquema de Hobbes, del modelo dicotómico:
ESTADO DE NATURALEZA ESTADO CIVIL
Es un estado de perfecta libertad e igual,

los hombres son libres e iguales, libertad
que se diferencia de Hobbes no es una
libertad irrestricta, no hay esta idea
negativa de la libertad en la idea de Lucke.
La razón es la ley.
El derecho de castigar recae en todos, que
permite cualquier desconocimiento de la
ley natural.
Existe cierta noción de moralidad y de
justica a diferencia de Hobbes que no hay
nada de eso.
Método empírico.
Para Lucke el estado de naturaleza es un
estado pacifico.
Para Locke un aspecto fundamental es la
propiedad, considerar que la propiedad
privada es un derecho fundamental y
natural ya existente en el derecho natural,
por ello es un autor del liberalismo
económico.
Preguntas del control de lectura sobre el II Tratado de Gobierno Civil:
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1. ¿Cómo justifica Lucke la salida del estado de naturaleza?
2. ¿Cuál es el fin de la Sociedad Política?
El hombre busca entrar en el gobierno civil para evitar el estado de guerra, para Locke el estado
de guerra no es una amenaza latente, esa amenaza lo lleva a abandonar el estado de naturaleza en
busca de preservar su vida, su libertad, y el fin de estar en la sociedad política es para proteger
su propiedad, la salida del estado de naturaleza acontece mediante un acuerdo donde los hombres
dan su consentimiento, es una decisión racional, su instrumento es el pacto originario aunque el
mismo es un acuerdo, para salir del estado de naturaleza y para constituir un cuerpo político.
En el estado civil lo que se protege es la libertad y la propiedad, desaparece el derecho de castigar

de cada uno y esta facultad se transfiere al cuerpo político, Lucke es un filósofo de la libertad
(liberal), está más preocupado por preservar la libertad humana, en su libro desarrolla una idea
muy original para preservar la libertad, es el primer pensador que introduce la división de poderes,
idea que será retomada por Montesquieu, Locke habla de poder ejecutivo, legislativo y federativo,
para Locke el poder debe estar dividido para evitar caer en el despotismo, para Locke el peor
enemigo y amenaza es el despotismo y el remedio para asegurar la libertad no es un poder
concentrado, sino un poder limitado, es un poder dividido, eso asegura no caer en manos del
despotismo, es el gran modelo del teórico liberal.
La ilustración y la Idea del Derecho Natural.-
Rousseau: Derecho Natural y Evolución.-
Jean Jacquer Rousseau.- (1712 – 1772) es un filósofo del siglo XVIII, comenzamos describiendo
su siglo, que es un siglo racionalista, es conocido como el siglo de las luces se conoce también como
el siglo de la ilustración cuyo epicentro es Francia, pero no es el único país hay también ilustración
en Alemania, Inglaterra e Italia fundamentalmente.
 Caracteriza a la ilustración un profundo desprecio al pensamiento medieval, es un siglo ligado

a la razón, ligado a la autonomía del individuo, es una filosofía individualista, pero lo que más
nos interesa es que el hombre debe usar la razón, el hombre debe servirse de su propio
entendimiento, uno tiene que usar la razón, de esa manera se convierte en un hombre
autónomo, implica el uso y la crítica de la razón, somete a critica todo lo existente, desde
la existencia de Dios hasta la modo, es una crítica profunda todo pasa por la razón, es una
filosofía destructiva y es tarea de la ilustración destruir todas las ideas escolásticas.
 Rompe con la tradición y la autoridad, rompe con el pasado o por lo menos su visión histórica
es problemática, la mayor parte de los ilustrados tenían una admiración de las culturas greco
– romanas, pero tienen una opinión negativa del pasado, la ilustración es una filosofía del
futuro, va ligada a la idea de progreso, tiene una confianza en el progreso material e
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intelectual de la humanidad, la vida individual y social no está ligada por Dios o el destino,
cada uno es arquitecto de su propio destino, cada uno hace la vida que quiere tener, la
ilustración tiene la libre convicción de que la sociedad puede organizarse de manera racional.
 Tiene confianza en el progreso y mira el futuro con esperanza.
 Su posición respecto a la religión primero lucha contra toda forma de intolerancia y
fanatismo religioso, segundo la religión es un problema individual, no estatal, por lo tanto la
religión debe estar confinada al fuero interno y el Estado no tiene por qué meterse en las
ideas teológicas.
 Relevancia que le dan a la educación, ara esta etapa el hombre solo puede ser libre mediante
la educación, un hombre y un pueblo ignorante, son presas del despotismo, por ello la
ilustración propugno una educación universal que se consolida con la Revolución Francesa.
Hablamos de la ilustración porque Rousseau es un filósofo ilustrado, pero también debemos hablar
de los enciclopedistas:
 Enciclopedistas.- son todos ilustrados, son una denominación solo para los franceses, ¿Qué
es la enciclopedia?, es una obra que aparece en Francia publicada a lo largo de 25 años, pero
el termino enciclopedia, viene de la filosofía griega, en el siglo XVIII en Inglaterra era muy
famosa la enciclopedia británica, pero se concibió la idea de traducir la enciclopedia
británica al francés idea que fue recibida por Diderot, que lleva el producto como director,
bajo la idea de Diderot se busca crear una enciclopedia francesa ya no traducir la inglesa,
e invitaron a los más destacados filósofos, economistas, médicos, entonces Diderot y
Dalambert logran realizar la enciclopedia que se publica durante 25 años, donde participan
desde 300 a 400 autores más resaltados, que era la intelectualidad más destacada de
Francia, la enciclopedia se convierte en el aporte más importante, y a los que participaron
en ella se les llama enciclopedista, Rousseau participo de esta tarea por ello también merece
el denominativo.
Aquí también es importante anotar la obra de Rousseau “Discurso sobre el origen y los fundamentos
de la desigualdad de los hombres”, este libro refleja o trata de explicar el estado de naturaleza,
es una primera parte para entender el Contrato Social.
Lunes 11/06/18
Rousseau (1712 – 1772) pensador del siglo XVIII, nació en Ginebra, Suiza, filósofo de su nación,
pero su trabajo intelectual lo desarrollo en Francia, nació en una cuna humilde que lo diferencia de
otros pensadores que eran de familias nobles, Rousseau era hijo de artesanos, él cuenta en sus
confesiones que cuando el nace a los pocos días fallece su madre, eso le marco un poco el carácter,
Rousseau mantiene cierta distancia con las ideas centrales del iluminismo, se puede decir que
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algunos aspectos no es un pensador totalmente ilustrado, mantienen ciertas ideas que anveces van
en contra de la ilustración.
 En medio de la ilustración era un extranjero.

 Provenía de un origen humilde.
 Algunas de sus ideas provocaron gran mal estar al interior de la ilustración.
 Rousseau era autodidacta, no había asistido a la universidad, ni tampoco al colegio, fue
formado por su padre en los primeros años y después se formó por su propia cuenta.
 Rousseau a los 16 o 17 años sale un poco a la aventura pasa por Italia, va a Francia y tiene
mil oficios para subsistir, pero en Francia cuando cruza la frontera con Suiza, un padre lo
recluta para convertirlo al catolicismo y lo entrega a una señora viuda llamada madam de
Varan para que lo convierta al catolicismo, se convierte a la religión por la relación que tenía
con madam de Varan.
A principios del siglo XVIII empieza a vincularse con famosos autores de la ilustración como
Diderot, Da Lambert, Voltaire, de tal modo que en los años 40 inicia a entrar a los círculos
ilustrados.
En 1749 mientras se dirigía a visitar a Diderot que se encontraba preso, lee una convocatoria en
un periódico para un concurso convocado por la Academia de Dijong en Francia, el problema versaba
sobre si las artes y las ciencias contribuyeron a depurar las costumbres o más bien a corromperlas,
al respecto Rousseau escribió un trabajo y gana el primer premio, con una tesis bastante discutida,
el indica que cuanto más progrese el hombre más decae, le da una crítica al progreso, que van en
contra de la idea iluminista, pero con estas ideas Rousseau se convierte en una celebridad.
1754 La Academia de Dijong vuelve a convocar a otra concurso pero en esta ocasión la temática
versaba sobre si la desigualdad de los hombres es natural o responde a la ley natural, Rousseau
presenta un nuevo trabajo que se conoce como “II Discurso sobre el origen y fundamento de la
desigualdad entre los hombres”, pero esta vez no gana el concurso. Diez años después presentara
dos de sus obras más importante: Emilio El tratado de la Educación (pedagógica) y el Contrato
Social.
Rousseau tenía un carácter muy especial tenía una tendencia a pelearse con sus amigos, después
se va a vivir a Escocia invitado por un amigo, pero a los 2 años se pelea con su amigo, era poco social,
se casó con una mujer que era analfabeta, precisamente por una de estas peleas, el vuelve a Ginebra
y en Ginebra se le dará un gran recibimiento, pero el concejo de su ciudad le pide que abjure del
catolicismo y vuelva a las raíces protestantes, Rousseau abjura del catolicismo y vuelve a la fe
calvinista, lo que muestra que el aspecto religioso no era muy serio en su vida.
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Otro aspecto importante es que Rousseau por su origen tiene una convicción políticas más radical
que el resto de los ilustrados, la mayor parte de la ilustración quería cambios para Francia pero no
se aproximaban a la revolución y todos tomaban como modelo a Inglaterra que había pasado de una
monarquía absoluta a una monarquía moderada (parlamentaria), pero Rousseau era republicano y la
vía era para llegar a la república es hablar poco a poco de revolución, insurrección, por ello
indicábamos que la obra del Contrato Social, va ser el documento que a la larga dará paso a la
revolución.
Antes de hablar del Contrato Social, debemos tener ideas de lo que trata el II Discurso, aquí
veremos que Rousseau va seguir el esquema de Hobbes: el estado de naturaleza y el estado civil y
el tránsito de un estado a otro lo va materializar el Contrato Social, el libro del Contrato Social se
ocupa precisamente de ese tránsito y del estado civil, pero no se ocupa del estado de naturaleza,
este II Discurso si se preocupada del estado de naturaleza, a continuación se expone algunos
aspectos esenciales del II Discurso:
El método del II Discurso es un método racional hipotético, es decir igual que el método que había
utilizado este método como se detalla en algunas partes de su obra, deja de lado los hechos, sino
solo por razonamientos hipotéticos y condicionados, más adelante indica que “Lo supondré
conformado desde siempre como lo veo conformado hoy al hombre, tal como debió salir de las
manos de la naturaleza” como se ve no se trata de una investigación histórica empírica, sino una
concepción doctrinal.
Rousseau parte estableciendo dos conceptos de desigualdad:
× Desigualdad física o natural: es aquella que se da por contextura, fuertes y débiles, mujeres
y hombres, es una desigualdad que siempre va existir.
× Desigualdad política o moral: es una desigualdad que no siempre ha existido sino que apareció
en un momento dado respondiendo a ciertas condiciones y por tanto también podría
suprimirse dándose ciertas condiciones.
Cuando trata la naturaleza humana supone al hombre como un ser solitario, un ser insociable, pero
esta insociabilidad no lo hace en la misma línea que Hobbes, Rousseau que el hombre es un ser
tranquilo, pacifico, no le gusta vivir en sociedad, es un ser en estado salvaje que duerme
constantemente, en ese estado todos los hombres son iguales por naturaleza.
El estado de naturaleza se divide en dos partes:
 El estado salvaje: corresponde el estado solitario, insociable, que no le gusta vivir en

sociedad, etc., esas ideas corresponden a este primer estado. En estado salvaje los hombres
son iguales y libres por naturaleza, el hombre es el único ser libre, es una libertad de
elección.
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Otra característica es que el hombre es un ser perfectible y señala otra idea central que
es la perfectibilidad, es decir la capacidad de ser cada vez mejor e ir más lejos, hasta esta
parte se puede decir que el hombre es un ser bueno, idea que contrasta con Hobbes que
aludía que el hombre es un ser malo. Para Rousseau el hombre es un ser bueno y que son las
instituciones sociales que a la larga lo corrompen.
 El estado Idílico: El hombre en estado salvaje por un funesto azar ligada a la perfectibilidad,
sale del primer estado y entra a este segundo estado y comienza a desarrollar todas sus
habilidades, comienza a trabajar, conocerá la propiedad privada, este segundo estado ya
hay una especie de asociación, ya empiezan los hombres a agruparse en familias pero aun no
como una sociedad, solo es un grado de desarrollo en el estado salvaje, es un lugar donde
los hombres despliegan todas sus actitudes. Luego indica en una segunda parte el hombre
que le ha ocurrido decir “Esto es mío” es el verdadero fundador de la sociedad civil, aquí
hay una crítica a la propiedad privada indicando que la propiedad privada no es un derecho
natural, sino que es producto de un artificio humano, es visto como algo negativo
inicialmente, Rousseau comenta que la propiedad privada es el origen de los males de la
sociedad, muestra en este capítulo que el primer punto de la desigualdad va radicar en la
aparición de la ley y la propiedad privada, esto dividirá a los hombres, después en su obra
muestra la división del trabajo en ciertos rasgos que después será adaptado por Engels en
su obra el Origen del Estado y la Familia.
Algunas ideas centran a Rousseau como un autor del romanticismo en ciertos aspectos pero no del
todo, indica que el hombre nunca debió salir del estado de naturaleza porque era feliz, que ese
estado es la verdadera juventud del mundo y que los futuros progresos darán paso a la desigualdad,
para Rousseau el hombre fue igual siempre por naturaleza y que los institutos construidos por la
intelectualidad del hombre dieron origen a la desigualdad.
Finaliza su obra respondiendo a la pregunta del 2 concurso convocado por la Academia de Dijong si
la desigualdad responde a la ley natural, Rousseau termina indicando que la desigualdad es casi nula
en el estado de naturaleza, saca su fuerza del desarrollo de nuestras facultades y de los progresos
del espíritu humano y se hace estable y legitima mediante el establecimiento de la propiedad y de
las leyes, se desprende además que la desigualdad moral solamente autorizada por el reino positivo
es contraria al derecho natural, siempre que no concurra en igual proporción con la desigualdad
física, indica en otras palabras si la desigualdad moral se acompaña de la desigualdad física es
legítima, Rousseau en algunos apartados de esta hombre ya empieza a mostrar algunas ideas
revolucionarias y se refiere a la gente parasito que no hace nada más que disfrutar de las
comodidades, mientras que un grupo muere de hambre.
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Rousseau sabe que una vez que el hombre sale del estado de naturaleza ya no vuelve al mismo y es
por eso que escribe una propuesta en la que indica que se puede organizar que la sociedad una mejor
gorma de vida individual o social y por lo tanto establece dos soluciones:
 Pedagógica.- Que se encuentra en el Emilio o Tratado de la Educación

 Política.- Se encuentra en el libro del Contrato Social o Principios del Derecho políticos.
Ambas obras escritas en 1762, que hasta hoy en día son estudiadas por las ciencias de la educación
y otros politólogos:
Análisis del Contrato Social.- ¿Cuál es el Objeto de este libro? Se trata de una reflexión de la
autoridad política buscando si hay una reglamentación legitima y segura que no sea una
fundamentación ni natural ni teológica, es una reflexión racional.
Capítulo I, indica que el hombre es libre, se hace un llamado a la rebelión, un término revolucionario
no solo para la época sino para la actualidad, el orden social no viene de la naturaleza, ni de Dios, si
no de las convenciones y por ello todo lo fundado en la convención tiene un carácter sagrado. Fuera
de ello para la escuela del derecho natural no es un producto natural sino que es un producto
artificial, el hombre ha decidido vivir en sociedad y esto fue posible gracias a que el hombre dio su
consentimiento para vivir en sociedad.
Capitulo II, no funda el modelo social en la familia es un vínculo natural, en cambio la sociedad es
un vínculo social, después aquí tenemos una parte importante que se transcribe casi con similitud
en el artículo 1 de la declaración de los Derechos Humanos de 1789.
Capitulo III, en este capítulo hace un Debate con Hobbes, el derecho del más fuerte es de hecho
y no de derecho.
Capitulo IV, la primera frase indica que no hay poder natural de un hombre sobre todos nacemos
iguales y si aparece un poder es que está fundado en una convención, es decir en el consentimiento
no hay poder natural de un hombre sobre otro, al referirse a la libertad, indica que renunciar a la
libertad es renunciar a la cualidad de hombre, es un acto ilegitimo y nulo renunciar a la libertad.
Capítulo V, que siempre hay que remontarse a la primera convención, enuncia que para que haya un
pueblo tiene que haber un pueblo no es un agregado (multitud), lo que diferencia a multitud de
pueblo es pues que el pueblo (es una asociación, un acuerdo).
Capítulo VI, es un acuerdo de convención no de sujeción, el pacto social en todos los autores en la
presuposición de que así ha tenido que ser, los hombres acordaron todos en común su persona y
poder bajo la suprema dirección de la voluntad general.
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Capítulo VII, el soberano es el pueblo un cambio radical en las ideas políticas, es importante tener
claro la diferencia entre ciudadanos y súbditos, en la revolución francesa va prevalecer el termino
ciudadanos, nos da una idea de derecho, tomando en cuenta que el termino súbdito hace referencia
a una persona sometida al dominio de otra.
Declaración de los Derechos del Hombre.-
Martes 12/06/18
CUESTIONARIO
1. ¿Qué es la voluntad particular y que es la voluntad general?
R. La voluntad general es un concepto muy propio de Rousseau, aquí hacemos referencia a la
igualdad, busca la utilidad pública, el interés común, siempre es recta.
La voluntad particular puede ser uno, unos cuantos e incluso puede ser de todos, siempre
mira hacia el interés particular de una persona.
2. ¿Cuál es la diferencia entre el estado civil y el estado de naturaleza?
R. Cuando el hombre renuncia al estado natural gana la libertad ilimitada y su derecho a la
propiedad, Engels un siglo después del Contrato Social, hace mención a Rousseau al escribir
su obra, Rousseau legitima la propiedad privada, porque se funda en las convenciones y todo
lo que se origina en las convenciones tiene un carácter sagrado, que también se encuentra
en el artículo 3 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
3. ¿Que acontece con la igualdad en el estado civil?
R. El último párrafo antes de pasar al libro II, la igualdad jurídica aparece con la ilustración,
es igualdad frente a la ley, el Derecho moderno se funda en la ley, la igualdad natural no se
destruyó con el pacto social sino que se legitimó con el estado civil.
LIBRO II
4. ¿Qué piensa Rousseau sobre las asociaciones particulares?
R. Para Rousseau las asociaciones particulares conspiran contra la voluntad general,
respecto a las asociaciones está en contra.
5. Está de acuerdo con que el poder soberano sea ilimitado o no.
R. En cuanto al poder soberano, inicialmente pareciera que Rousseau piensa que el poder
soberano es ilimitado y después ya se dará cuenta que el poder soberano debe ser limitado,
en esta línea vemos que Rousseau está influenciado por Hobbes que pensaba que el poder
soberano debería ser absoluto, Rousseau en la teoría política de su tiempo se va a inclinar
en favor de la limitación del poder dado que para el son las convenciones generales las que
establecen este poder, pero en el marco de los autores clásicos el poder soberano tenía sus
límites en el derecho natural, en cambio Rousseau indica que lo no puede desconocer el poder
soberano son las convenciones.
Alcor 51
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Ciertamente Rousseau cuando habla de la ley es siempre de carácter general, hay necesidad
de lazos particulares, en ese caso Rousseau habla de la magistratura pero al hablar de la
magistratura no habla de los jueces sino en la terminología de ese tiempo habla de gobierno.
Ley = Igualdad
Magistrado = Decreto = Particular
6. ¿Cómo justifica Rousseau la pena de muerte?
R. En cuanto a la pena de muerte Rousseau legítima la muerte y la justifica, al romper el
contrato social el malhechor se vuelve en enemigo del estado civil y por ello debe ser
eliminado, la garantía de la vigencia del sistema civil es la pena de muerte, el contrato social
debe garantizar la vida de sus contratantes, de aquí la relación con Jacobs que es un teórico
alemán que escribió la obra “Derecho Penal del Enemigo”, Jacobs indica que hay dos
derechos penales: una del ciudadano y otra del enemigo, la diferencia entre una y otra es
que el derecho penal del ciudadano esta dado para los ciudadanos que comenten delitos y lo
condena de acuerdo a las leyes, en tanto que el derecho penal del enemigo es aquel que ha
declarado la guerra contra el estado como un atentado terrorista, en ese caso se abate al
individuo, lo ejecutan.
Rousseau fue el gran ideólogo de la revolución francesa, porque recordando Luis XVI fue condenado
a la guillotina, por ser acusado de traición, lo detienen y en el palacio de la casa real encuentran
cartas incriminatorias donde se indicaban posibles alianzas con los prusianos por eso se le condena
a la ejecución, esa ejecución fue decidido por la convención, no lo juzgan y en la votación hay un
discurso de Robespiere “……………………………………………..” en el cual se ve una directa influencia con
Rousseau.
7. ¿En qué medida Rousseau fundamento la moderna idea de ley y legislador?

R. Para Rousseau el pueblo es que hace la ley, la ley debe tener un carácter general y es
producto de la voluntad general y estatuye sobre lo general no particular porque lo
particular es estatuido por los decretos.
Rousseau se inclina por un gobierno republicano, también encontramos un germen del estado
de derecho, que indica que los gobernantes no están por encima de la ley, también considera
que la ley no puede ser injusta.
También afirma que se requiere un legislador con las cualidades, tiene que tener una
inteligencia superior, desprovisto de pasiones, no piensa en nuestros legisladores actuales,
los legisladores no son desprovistos de pasiones, todo lo contrario son totalmente
pasionales, Rousseau piensa en Licurgo, Solón, Moisés, son figuras idealizadas de legislador
porque Rousseau solo está viendo una figura más contemporánea mediadora entre el pueblo
para traducir sus aspiraciones.
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Las leyes deben ser accesibles a todo el pueblo, por ello deberían tener un lenguaje claro para el
entender de la gente.
En cuanto a la religión civil Rousseau indica que hay dos tipos de religiones: una le del hombre y
otra del ciudadano.
La religión del hombre, esta arrinconada al fuero interno, que la religión no tenga campo en las
relaciones estatales, pero sin exhibiciones públicas del culto.
La religión del Ciudadano, es la religión que se manifiesta al exterior su dogma son las leyes, está
hablando de todo ese culto que permite que el hombre cumpla las leyes, como el amor a la patria,
que no solo inspiro a la revolución si no a todas las sociedades modernas.
Rousseau está a favor de la tolerancia religiosa.
Decadencia del Derecho Natural y expresiones renovadas del siglo XX: Jon Fuller, John
Finnis.- La escuela del derecho natural logro hacerse práctica, no solo fue teoría, como en Francia
en 1789, en la experiencia de la revolución norteamericana, pero después esta escuela comienza a
declinarse y comienza casi a desaparecer a principios del siglo XIX esa decadencia está marcada
por un hecho que es la codificación del derecho, este trabajo fue realizada por Napoleón Bonaparte
y cuando lo hace en 1804 el derecho natural está llegando a su fin, pero a la par en Francia está
naciendo la escuela exegética, que propugna el derecho positivo, entonces comienza a desaparecer
en el siglo XIX los autores iusnaturalista, aparecen otras corrientes de pensamiento jurídico como
el historicismo, el marxismo, por tanto las ideas del naturalismo van a quedar arrinconadas y serán
otras ideas las que tendrán su momento.
NEO IUSNATURALISMO: Todo el siglo XIX será casi olvidada, pero en el siglo XX el derecho
natural vuelve pero en otras formas como el Neo naturalismo, que habrá del iusnaturalismo
procedimental propio de la segunda mitad del siglo XX, en el primer caso el impulso fue dado por
Kant, por las razones de la época, su sistema ya no se veía útil a la sociedad, pero a fines del siglo
XIX se redescubre a Kant y esas corrientes que entusiastamente van a actualizar al maestro
fallecido, se denominaran como neokantianos, en lo que concierne al derecho natural citamos 3
nombres:
 Rudolf Stamler
 Gustav Rabduc
 Giorgio del Vecchio
Estos 3 autores actualizan las ideas del derecho natural pero como un sistema normativo pre
estatal y superior al derecho positivo, pero ya no hablan de la teorización del siglo XVII, los
alimenta a su estudio la presencia de las corrientes absolutistas como la Italia fascista de
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Mussolini, del régimen estalinista en la URSS, para los que no existía ningún derecho que no sea el
de la voluntad del legislador, por lo tanto el iusnaturalismo de esa época indica que el derecho no
puede estar librado al capricho del gobernador de turno tiene que haber una limitación, otro tipo
de derecho independiente del derecho estatal, estas ideas tendrán alguna influencia en la
declaración de los derechos humanos, entonces tenemos sobre esta vertiente del neo naturalismo.
Y la segunda expresión es llamada el iusnaturalismo experimental de la segunda mitad del siglo XIX.
Lunes 18/06/18
IUSNATURALISMO PROCEDIMENTAL: Propios de la segunda mitad del siglo XX, en Francia

renace un derecho natural tomista, la mayor parte de estos exponentes provienen del mundo
anglosajón epicentro del movimiento jurídico
John Fuller.- Postula un iusnaturalismo procedimental, que consiste en que estas ideas no tienen
nada que ver con las ideas de la escuela clásica natural, no tiene relación con el iusnaturalismo de
la primera mitad del siglo XX, esta corriente trata de ver qué mecanismos pueden asegurar un
derecho más imparcial y no ligado a la política, con ello Fuller pretendía que el derecho tiene
moralidad interna, para este autor no hay una separación del derecho y la moral, pero esta relación
no se da al estilo del pensamiento de los naturalistas clásicos, Fuller habla de una moralidad interna
en el derecho que se une a la corrección del hombre que se da por una serie de procedimientos que
únicamente asegurarían que el derecho no se conviertan en un instrumento arbitrario de uso del
poder, de ello resalta 2 características:
a. Generalidad.- todo sistema normativo debe ser general, porque caso contrario el
derecho caerá en una injustica, porque si hay normativas para cada individuo, para cada
clase.
b. Irretroactividad.- las normas no deberían ser retroactivas porque en ese caso
atontarían contra la evolución del derecho en cuanto a su protección y aplicación.
Mira todas las exigencias procedimentales como un conjunto de procesos que busca asegurar la
corrección y la justicia.
John Fines.- Nació en Australia pero estudio en Inglaterra, su obra más importante se publicó en
1980 que lleva por título “Ley Natural y Derechos Naturales”, aún vive, es un iusnaturalismo que se
inspira en un filósofo antiguo (Aristóteles) y medieval (santo tomas de Aquino), sus ideas no tienen
nada que ver con los estudios hechos antes, es un autor que se preocupa por el concepto de bien
común y se habla de un iusnaturalista sustantivista porque él está muy atento en el contenido de la
normatividad jurídica, John Fines debatió con los filósofos positivistas de la época.
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John Rules.- Es un autor norteamericano que el año 1970 publico una obra clásica que denomina
“Que es la Justicia”, este pensador fallecido, reintroduce el interés por la reflexión axiológica y la
política, sirviéndose además del contrato social que desapareció en el siglo XIX y XX este concepto
fue reactualizado por este autor no tanto para entender el origen de la sociedad sino para
establecer cuáles serían los principios de justicia en una sociedad organizada, industrializada, es
una reflexión natural más válida para el mundo contemporáneo.
John Rules es hoy en día uno de los autores más leídos en el ámbito de la filosofía política.
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Tema N°5
HISTORICISMO: EL DERECHO COMO EXPRESION DEL ESPIRITU

Antecedentes Montesquieu y su aporte a la teoría jurídica moderna.- Es una corriente del
pensamiento jurídico tan fuerte, influyente como lo fue la escuela del derecho natural, que aparece
justamente cuando este decae, durante la primera mitad del siglo XIX, que se resume en el titulo
el derecho como expresión del espíritu, la escuela historicista es una escuela propiamente alemana
que tiene alguna ramificación en Francia e Inglaterra.
En el siglo XVIII la influencia del derecho natural que casi muy pocos autores no siguieron la
corriente como:
 Vico (Italia)
 Montesquieu (Francia)
 Herder (Alemania)
 Burke (Inglaterra)
Son los más destacados pensadores que preparan el terreno para la aparición de la escuela histórica
del derecho.
Vico.- Es el autor más temprano, italiano escribió una obra titulada “La ciencia nueva”, donde le
dedica un capítulo a los aspectos jurídicos que titula “Del derecho natural de gentes”, estos dos
conceptos de derecho natural y de gentes eran dos conceptos distintos en el derecho romano, pero
él los estudia de manera conjunta, porque en su reflexión anula el concepto del derecho natural en
favor del derecho de gentes como un derecho que nace de las costumbres, esta idea de orientar el
derecho por el lado del derecho consuetudinario será una de los caracteres de la escuela
historicista, Vico le llamaba la historia de las naciones, será un germen inicial de la escuela histórica.
Charles Luis de Secondat Barón de la Brede el de Montesquieu.- Era una persona ligada a la
nobleza, era aristócrata, nació el año 1689 y falleció el año 1755, su producción intelectual se
desarrolla a lo largo del siglo XIX, no solo es considerado como un filósofo de la ilustración sino
como uno de los más grandes representantes de la escuela historicista, además que era un
enciclopedista.
No lo estudiamos en el iusnaturalismo porque Montesquieu es considerado como un precedente del

pensamiento de la escuela historicista, escribió muchas obras la más conocida es “El espíritu de las
leyes” en 1749 y dos años más tarde aparece su obra complementaria “Defensa del Espíritu de las
Leyes”, que es una obra que responde a las críticas que aparecieron contra la obra del Espíritu de
las Leyes.
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Parte del empirismo, es un amante de la ciudad de Inglaterra, se preocupa mucho por la libertad
humana, lo caracteriza su idea de la separación de poderes (dividir el poder para que el mismo no
se corrompa) dividiendo el poder se evita el despotismo, idea que está inspirada en Locke, este
autor era admirador de Inglaterra que se inspiró en la misma para impartir su teoría de la división
de poderes, es un autor enemigo del despotismo en todas sus formas, también está en contra del
despotismo espiritual, también rechaza el despotismo respecto a la diferencia del hombre en la
mujer, critica las leyes penales, critica hasta el despotismo de la moda.
Interesa conocer la estructura del pensamiento jurídico en Montesquieu en que se diferencia del
pensamiento iusnaturalista, la obra del “Espíritu de las Leyes” fue inscrita en el índex (libros
prohibidos de la iglesia católica), Montesquieu a pesar de ser un filósofo ilustrado no participa del
iusnaturalista, es un antecedente de la escuela histórica.
Herder.- Filósofo alemán considerado como un representante importante del romanticismo.
Burke.- Pensador ingles del siglo XVIII que se caracteriza por su crítica a la revolución francesa,
escribió una obra en 1790 denominada “Consideraciones sobre la Revolución en Francia” donde
critica a la revolución desde una perspectiva conservadora y reaccionaria.
Martes 19/06/18
Pensamiento Jurídico de Montesquieu.-
Prefacio: Existe una diversidad de leyes y costumbres, esta atención a la diversidad no estaba
presente en la escuela del derecho natural, porque la misma tiene siempre aspiración universalistas,
no le interesaba detenerse en las particularidades sino en conceptos más abstractos que tengan
validez para todo ser humano, Montesquieu reconoce esta diversidad que aproximara al
historicismo, porque esta corriente no busca la universalidad sino todo lo contrario el
particularismo.
“Cada nación tiene las razones para adoptar sus máximas”, Es importante porque Montesquieu está
más interesado en las corrientes históricas, para la ilustración y el iusnaturalismo la cultura que
representaban se reconocía como la más avanzada y por ello veían con desprecio a otras culturas
que consideraban inferiores, pero las concepciones romancistas era que no hay culturas superiores
e inferiores todas tienen la misma jerarquía, solo son distintas, Montesquieu se suma a esta
corriente busca aproximarse a estas naciones desde su mismo espíritu, respeta la posición y
diversidad de todas las naciones, esto denota la distinción del movimiento de la ilustración y el
iusnaturalista.
Es un autor ilustrado pero que en sus concepciones jurídicas muestra que Montesquieu está
transitando a las posiciones del historicismo.
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Libro I “De las leyes en general”: Aquí se ve puede ver un cierto alejamiento de las concepciones
iusnaturalistas sobre la ley, el concepto de la ley para Montesquieu “Son las relaciones que se
derivan de la naturaleza de las cosas”, para Hobbes la ley es la expresión del gobernante, Rousseau
afirmaba que la ley era la expresión de la voluntad general, la ley representa mandato, el concepto
de ley de Montesquieu es un concepto prestado del ámbito de la ciencia, para el concepto
mencionado nada tiene que ver con la concepción jurídica de ley, para este autor la ley gobierna a
todos desde los dioses hasta las piedras, pero no en el sentido de mandato sino en el sentido de
relaciones intrínsecas del concepto de ley como ciencia.
Más adelante en pocos párrafos se ocupa de las leyes de la naturaleza donde indica que existen 4
leyes naturales la ultima es el deseo de vivir en sociedad, que se refiere a la sociabilidad del
hombre, no desarrolla más de eso no toca el punto pacto social ni otras ideas del iusnaturalismo.
Después nos habla de las leyes positivas, pero en el sentido de mandato no de relación, al respecto
la clasifica en 3, derecho político, derecho civil y derechos de gentes que es un derecho
consuetudinario y aparece junto con ello el concepto de distintas naciones.
Que dice Montesquieu sobre Espíritu de las Leyes (pregunta de examen) que es distinto del
concepto de ley, es un conjunto de relaciones entre leyes y las diversas cosas como el cima, el suelo,
la religión, el suelo, el comercio, la forma de gobierno, las costumbre, la educación, etc., las leyes
de un país no son producto de la imaginación del legislador sino que responden a determinados
factores materiales y espirituales que hacen que unas leyes sean en un país dado de un modo y en
otro país de otro modo por ello es que no puede haber una uniformidad global de leyes en el mundo,
cada país tienen sus leyes porque cada país tiene diferencia en sus diversos aspectos como la
religión, educación, etc., Montesquieu es un pionero para explicar el derecho a partir de distintos
elementos que otros autores antes de él no lo habían prestando atención como el cima que es
fundamental, Montesquieu no estudia el derecho a partir de la razón si no que estudia al derecho
a partir de factores reales materiales y espirituales como el clima, la educación, etc., el clima que
juega un rol importante en el desarrollo de cada sociedad y de los individuos, además le suma a eso
el factor del suelo, más la religión, más la educación, la libertad, el comercio, entonces cada país
tendrá su propio carácter, su idiosincrasia y eso va reflejarse en sus leyes, las leyes no son
producto de la invención de sus legisladores, sino responde a todos los factores señalados
anteriormente, las leyes deben adaptarse a las costumbres, las leyes deben subordinarse a
las costumbres, idea totalmente historicista, la ley debe adaptarse a las costumbres y a las
maneras.
Libro XIX “Leyes en relación con los principios, las costumbres, las maneras, del espíritu
general de la nación”: El espíritu general de la nación un concepto muy propio del historicismo, la
visión de espíritu ausente en la escuela del derecho natural va ser uno de los ejes centrales sobre
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los que va discurrir la escuela historicista, Montesquieu concreta con este concepto del espíritu
general de la nación, para los iusnaturalistas el hombre está gobernado por las leyes que dicta la
razón, en cambio Montesquieu dice que hay muchas cosas que gobiernan al hombre como el
clima, las leyes, las costumbres, al religión, y de todo eso resulta el espíritu general de la
nación.
Para Montesquieu el legislador debe ajustarse al espíritu general que tiene un carácter más
modesto, es una figura más devaluada, no se le da la importancia que tenía en la obra de Rousseau.
Aparece también en Montesquieu un minimalismo legislativo cuanto menos leyes serán mejor,
también hay que ver las diferencias entre leyes y costumbres, las leyes son instituciones
particulares y precisas del legislador y las costumbres son de carácter general, se puede cambiar
las costumbres y las maneras a través de los ejemplos, para cambiar las costumbres se requieren
otras costumbres, porque cambiar las costumbres a través de las costumbres genera despotismo,
también indica que la ley no es un mero acto de poder.
Otra diferencia entre leyes y costumbres es que la ley regula las acciones de los ciudadanos y las
costumbres las actitudes del hombre, la costumbre no es un producto de la voluntad sino un
producto espontaneo, racional que aparece en un momento, la ley es un producto deliberado,
racional, por ello la ley debe estar subordinado a la costumbre.
Libro XXVI: Montesquieu parte de una constatación de distintas clases de leyes como leyes
naturales, leyes divinas, leyes eclesiásticas, derecho de gentes, derecho político, derecho civil,
derecho doméstico, el hombre está regido por diversas leyes, no condena ninguna de estas leyes ni
las jerarquiza sino que todos estos ordenes están en igualdad de condiciones y dependerá saber en
qué momento impera uno y en qué momento impera otro lo que hoy se llama pluralismo jurídico,
característica importante de la escuela historicista.
Respecto a la referencia que se hace de las diversas culturas, demuestra el gran interés que tenía
Montesquieu por las diferentes culturas, una característica muy propia de la escuela historicista.
Libro XXIX: Respecto al espíritu del legislador debe tener un carácter moderado porque no es un
creador del derecho sino que se adapta al espíritu de cada pueblo, las leyes para Montesquieu
juegan un papel secundario en el derecho entonces el legislador debe tener un perfil más bajo,
Montesquieu no niega la existencia y la necesidad de leyes, deben existir pero deben estar
subordinadas a las costumbres, deben ser mínimas cuanto menos leyes mejor, las leyes deben
existir pero siempre respondiendo al espíritu de la nación.
Para construir las leyes deben ser concisas, precisas, sencillas, univocas (no digan cosas distintas),
que se complementa con el pensamiento ilustrado en lo que concierne al entendimiento común para
todos.
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Lunes 25/06/18
El Romanticismo y su influencia en las ideas jurídicas.- Inicia a principios del siglo XIX en
Francia, Inglaterra y principalmente en Alemania, Romanticismo proviene de romántico que
significa (novela).
El romanticismo es un movimiento literal artístico inicialmente, hay expresiones del romanticismo,

en la arquitectura, música, en la literatura, pero deviene también en un movimiento filosófico y
político, dentro del romanticismo se encuentra el historicismo, el historicismo es la concepción
romántica del derecho.
El romanticismo tiene un bilido sentido por la historia, el romanticismo es un vasto movimiento que
ha tenido una expansión geográfica y temporal muy grande pero también ha cubierto diversos
aspectos del ámbito artístico, literario, filosófico, político y del ámbito jurídico, pero para
entender sus ideas jurídicas tenemos que entender su concepción general del mundo.
Algunos antecedentes se dieron en el seno de la ilustración como en el pensamiento de Montesquieu

que tiene rasgos romancistas al igual que Roseau y Voltaire, también Herder, algunos aspectos de
su pensamiento anuncia el movimiento romancista.
¿Qué es el romanticismo? Una principal característica es su vivido sentido de la historia que

contrasta con la ilustración que no tenía apego ni aprecio por la historia, en cambio el romanticismo
destaca la historia, revaloriza el pasado, el romanticismo es una reacción contra la ilustración una
oposición clara por los ideales de la ilustración.
Destaca todo lo irracional que hay en el individuo y en la sociedad que en el pensamiento ilustrado
era totalmente racional, en cambio el romanticismo destaca lo irracional que hay en el hombre, que
es todo lo emotivo, todas las emociones son irracionales, otros aspectos irracionales con la religión,
la fe, lo espontaneo, las pasiones, por eso que el romanticismo se vincula mucho al amor y a lo
intuitivo (intuición), su característica es destacar a lo irracional en los pueblos y los individuos.
El concepto que tenia del hombre para ellos el hombre era un ser histórico, el hombre es lo que la
historia dice que es una visión contrapuesta al pensamiento ilustrado.
Destaca todo lo variante y cambiante que hay en los pueblos en esa medida Montesquieu y Voltaire
pueden ser tomados como precedentes del romanticismo, es una visión plural diversa, que va en
contra del pensamiento ilustrado que para su concepción todos los hombres son iguales. Voltaire
escribió una obra llamada “Ensayos sobre las costumbres”, además que pensaba que la historia la
hacen los pueblos.
Herder filósofo alemán enfrentado contra la ilustración pensaba que todas las culturas tienen igual
jerarquía, todas son iguales, cada cultura tiene su centro de gravedad dentro de la misma cultura
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y por lo tanto Herder decía cada pueblo tienen su centro de gravedad encontrara su felicidad
donde deba encontrarla y nadie tiene que imponer nada a otro.
Esta individualidad histórica cultural se opone a la visión universalista de la ilustración, en la

ilustración no hay esas diferencias entre costumbre y cultura, la visión romancista estudia los
matices las diferencias culturales pero además tienen que estudiar estos caracteres en un sentido
de igualdad.
Rechaza la noción ilustrada de progreso, el romanticismo desconfía del progreso, piensa que el
progreso es una degradación del ser humano y la sociedad, que mientras más avanza más se
degenera el hombre, que se encuentra casi en la misma línea del pensamiento de Rousseau donde
expreso que cuanto más progresa la sociedad más se corrompen las costumbres.
Tiene una concepción organicista propia del romanticismo, quiere decir que para el romanticismo
todo se parece al órgano vivo, ese es su modelo de comprensión, todo funciona como un órgano vivo,
nace en algún momento, tiene una juventud, madura y muere, en tanto que la ilustración era
mecanicista compara al hombre con la máquina, todo era visto como una máquina.
Prevalece la noción de pueblo respecto al individuo, la ilustración era individualista en cambio que
el romanticismo es una corriente que no entiende al hombre si no está ligado a una entidad social,
que puede ser el pueblo, nación, etnia, raza, partido, clase.
El vínculo religioso que a diferencia de la ilustración que fue muy crítica del movimiento religioso,
en tanto que el romanticismo es un retorno al vínculo espiritual del hombre con Dios, un retorna a
la religiosidad de la sociedad, más concreto a la religiosidad católica, de hecho el romanticismo
añora la unidad de la cristiandad que se perdió con la reforma protestante.
Posiciones Políticas del Romanticismo.- Así como la ilustración término anticipando lo que iba a
ser la revolución francesa y otros movimientos revolucionarios, el romanticismo también tiene un
pensamiento político naturalmente conservador, el romanticismo busca retornar a la edad media,
el romanticismo apoyo la restauración de la monarquía en Francia, encontró su momento cumbre
en el congreso de Viena que se reunió entre 1814 – 1815 en Austria y Viena a la caída de Napoleón
Bonaparte, donde se reunieron todas las potencias europeas menos Francia, para rediseñar el orden
europeo y para evitar que haya otra experiencia como la revolución francesa, además para
restaurar a los borbones en el trono de Francia fue un momento de reacción que diseño la política
europea para los próximos 50 años, su apuesta final son las monarquías tradicionales mejor si no
son parlamentarias porque detrás de todo esto esta una íntima conexión del romanticismo que tiene
que ver con la desigualdad natural del hombre idea anti ilustrada, la ilustración partía que todos
los hombres son iguales y libres en derechos, en tanto que el romanticismo partía de la desigualdad
natural de los hombres unos nacen para mandar y otros para obedecer.
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Burke tiene una obra “Consideraciones sobre la revolución en Francia”, donde expresa su horror
por el hecho de que la gente de abajo haya tomado el poder en la sociedad, para este pensador
ingles los hombres no son iguales por naturaleza, por ello el romanticismo desprecia todo intento
político de querer igualar a los hombres, por ello en el congreso de Viena buscan deshacer todos
los postulados de la revolución francesa.
Hay una expresión liberal del romanticismo que participo activamente en la asamblea de Frankfurt
de 1848 donde hubo revoluciones en varios países europeos, en Alemania se instala una asamblea
constituyente que aprueba una constitución liberal para Alemania, donde se dio un fundamento
propio del historicismo, si bien el romanticismo es una visión conservadora, reaccionario, tuvo
alguna faceta liberal en algunas particularidades que se analizara más adelante.
Algún aspecto muy propio del romanticismo es la contemplación sobre la vida y la muerte que es la
típica actitud del romanticismo en términos estéticos, en cambio que la ilustración parte de la
acción que no hay que contemplar la realidad sino que hay que transformarla.
Historicismo Alemán: Concepción del Derecho; derecho y lengua; teoría de las fuentes.-
Historicismo Jurídico.- Es la expresión romancista en el pensamiento jurídico, ese romanticismo

se lo conoce como historicismo jurídico o escuela histórica del Derecho, se desarrolla en Alemania
en la primera mitad del siglo XIX, una vez que la escuela iusnaturalista entra en su decadencia la
escuela histórica va ser la corriente de pensamiento más influyente durante unas 4 décadas.
Condiciones Histórico – Políticas; dadas por la invasión napoleónica en Alemania, cuando Napoleón
invade Alemania va ver en general una reacción y una resistencia a la invasión francesa porque no
solamente porque era una invasión de un ejército extranjero sino porque en las bayonetas de los
soldados francesas estaban escrito los postulados de la revolución francesa (igualdad, libertad y
fraternidad) que representaba un choque entre dos visiones contrapuestas por un lado el
pensamiento historicista y por el otro un pensamiento ilustrado, en Alemania también había
jacobinos y estos apoyaban la revolución pero solo era una minoría, pero buscaban combatir la
invasión militar, ideológico y políticamente.
Fidte (1807) expresa la idea de “Alma Popular”, es decir que cada pueblo tiene su propio carácter,
su propia alma popular, que los franceses que traían costumbres extrañas no tenían por qué
imponerla, entonces se llama a una resistencia a la invasión napoleónica, el historicismo jurídico
nace al calor de esta resistencia, en Alemania hubo una fuerte resistencia a la idea e invasión
napoleónica.
Los grandes representantes son Gustav Hugo considerado como el fundador de esta escuela y F.
Von Savigny que fue un gran desarrollador de este pensamiento historicista, también se puede
mencionar a Rehberg, Puchta, autores más jóvenes Jacob Grimm, Baseler, Stahl, etc.
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Corrientes del Historicismo Alemán:
i) Autoritaria – Conservadora (Hugo Savigny, Eichhorn):
Lunes 02/07/18
Von Savigny.- (1779-1861) jurista alemán, lleva un apellido de origen francés pero él nació en
Alemania, paso que sus antepasados emigraron de Francia, como consecuencia del Edicto de Nantes,
su familia era calvinista, se trata de un pensador del siglo XIX, sus primeras obras las escribió
hacia 1803 y 1804, fue influenciado por las ideas romancistas, tuvo contacto directo con algunos
filósofos importantes de la época y es considerado uno de los juristas más importantes del derecho,
Von Savigny una vez producida la invasión napoleónica en Francia se alineo con su país en contra del
régimen francés, culminada la invasión napoleónica estuvo muy vinculado con Prusia de hecho ocupo
cargos importantes en Prusia y más adelante fue nombrado como asesor de una comisión para
actualizar la codificación alemana, tarea que cumple a medias, primero porque sus ideas respecto
a la codificación eran poco distantes y por otro por que en 1848 estalla la revolución en Alemania
y como Savigny tenía un carácter conservador no participa en la revolución, entonces a partir de
1848 hasta la fecha de su muerte Savigny solo se dedica a la docencia y a la producción de obras
que aporten el derecho.
Entre sus obras en 1802 publica “El Derecho de la Posesión”, otra obra de entre 1803 y 1804 publica
“Las lecciones de Invierno” que abarca la problemática del método jurídico, posteriormente en 1814
pública “Sobre la Vocación de Nuestro Siglo para la legislación y la ciencia del Derecho” que se
enmarca en la polémica de la codificación con otro jurista de la época que es Tibout, en 1815 funda
la Revista de la Escuela Histórica del Derecho, que fue una publicación importante para toda Europa
el prefacio de esta revista es considerado como un verdadero manifiesto de la escuela.
Más adelante publicara la historia del derecho romano en la edad media y en 1840 pública su obra
“Sistema del Derecho Romano Actual”.
Savigny fue un romanista, conociendo que los historicistas alemanes se habían agrupado en dos
lados, los romanistas y los germanistas, Savigny participaba en el grupo de los romanistas, esta
orientación tenía que ver con la importancia del derecho romano en Alemania.
En el imperio Carolingio fundado por Carlo Magno hacia el siglo XII dispuso que el derecho romano
iba a ser de aplicación en el terreno romano germánico, esa disposición estuvo vigente hasta
principios del siglo XIX, con una única novedad en 1884 el emperador de esa época codifico el
derecho en Prusia, que él era el principado más importante, el derecho romano no deja de estar
vigente hasta que Napoleón Bonaparte invade Alemania y derrota a los alemanes en la batalla de
Gena 1806, declara disuelto el sacro imperio romano germánico, los juristas alemanes hasta esa
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fecha tenían una fuerte formación del derecho romano, por eso no veían con buenos ojos la
codificación que venía por influencia francesa, aquí también encontramos a Puchta entre otros.
En otra corriente están los germanistas quienes piensan que para ser consecuente con lo que dice
el proyecto de la escuela histórica del derecho tendrían que ser germanista.
Finalmente en 1806 los alemanes son derrotados y generan consecuencias: Napoleón va a anexar
toda la confederación del Reigg para Francia y Prusia se quedara parcialmente como independiente
y los estados que serán anexados por Francia adoptaran el código civil francés, Prusia mostro cierta
resistencia hasta que Napoleón es derrotado en 1814, donde se abrirá un debate acerca de la
codificación del derecho. El Libro de la Vocación de Nuestro siglo representa esta polémica acerca
de la codificación por el derecho, hasta que en 1904 Alemania codifica el Derecho.
¿Cuáles son los elementos Romancistas que se encuentran en los textos de Savigny?
 El derecho progresa con el pueblo, el derecho está vinculado al desarrollo del pueblo, idea
contraria al naturalismo donde se explicaba que el derecho es producto de la razón.
 Importancia de la historia en el Derecho, acude a la historia para explicar sus ideas.
 No hay un solo instante de reposo.
 Juventud del Pueblo (organicista), el pueblo es visto como un órgano vivo, inicia, se desarrolla
y finaliza.
 Lengua, el derecho esta reducido a la lengua como expresión de la lectura.
 El Derecho tiene su origen en los usos y las costumbres y las creencias populares, el derecho
es producto de las creencias populares, es un concepto romanticista.
 El Derecho es producto de una intuición personal, el derecho es espontaneo y lo espontaneo
es irracional, en el iusnaturalismo el derecho es producto de la razón pero en el romanticismo
todo cambia pero no por decreto sino por los usos, por eso creen que el derecho nace de un
modo espontaneo en el pueblo, por ello el derecho nunca está quieto y no cambia porque el
legislador dicta leyes, cambia porque la sociedad cambia.
 El Derecho no es producto del arbitrio de un legislador (arbitrio=libre voluntad),
Ideas de la Revista de Savigny:
o El concepto de pasado e historia van a ser determinantes para conocer el derecho, pues el
romanticismo mira siempre con nostalgia el pasado.
o Ningún individuo se desarrolla así solo o separado, todo ser se desarrolla como parte de una
sociedad o un conglomerado social.
o El concepto de fuentes, porque para el historicismo la fuente más importante en el derecho
es la costumbre, pero no se niega que exista un derecho del legislador pero con ciertas
limitaciones, cuando habla del derecho científico ya hace referencia al criterio de los
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autores materializado en la doctrina, que es fuente del derecho pero que solo es útil en la
medida en que responda a la conciencia popular o carácter del pueblo.
¿Qué es la pandectista?
La escuela pandectista trataba de analizar los textos del derecho romano siguiendo el método de
la dogmática jurídica, es decir, busca la extracción de principios, así como la deducción de
conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores.
Martes 03/07/18
ii) Liberal (Grimm, Beseler):
Teoría de las Fuentes.- La teoría de las fuentes fue desarrollado por el historicismo en particular
por Savigny y otros autores como Puchta, Grimm, etc., en el ámbito de la escuela del derecho
natural no tomaba en cuenta a las fuentes, si Montesquieu había dado una pauta cuando en el
espíritu de las leyes decía que este concepto implicaba a un sin número de factores que
determinaban el carácter del derecho de un país, en estos factores se encontraban los usos y
costumbres, la religión, el clima, el grado de libertad, el comercio, etc., aunque Montesquieu utilizo
el termino espíritu de las leyes y no así fuente, quienes utilizan el concepto fuente son los
historicistas que establecían 3 tipos de fuentes: esta teoría se ha mantenido hasta el presente.
I. La costumbre: ocupa el primer lugar como fuente del derecho, es el primado del derecho
consuetudinario, es decir que todo lo demás está por debajo, cuando los historicistas hablan
del derecho están pensando en el derecho consuetudinario.
II. La legislación: no es un derecho consuetudinario puro sino que debe convivir el derecho
consuetudinario con el derecho legislativo, es decir, la ley positiva que va ser producto de
la actividad política, por eso Savigny nos habla de un elemento político y técnico, entonces
la legislación es el producto de una actividad racional y por tanto es vista con desconfianza
por los historicistas, ya que ellos rechazan lo que es producto de la actividad racional, pero
deben aceptar por que los otros estados modernos ya se están dotando de leyes positivas,
Montesquieu ya decía que deben convivir las leyes (regular la conducta del ciudadano) y las
costumbres (para regular las costumbres del hombre), los históricas buscaban que las leyes
se adecuen a las costumbres de un pueblo y que adquieran un papel secundario, aquí entra el
problema de la codificación del derecho, problema que se da en el siglo XIX, por dos hechos
fundamentales porque Napoleón codifica el derecho en Francia en 1804 y por la invasión
napoleónica y sus consecuencias positivas y negativas, por ello la codificación es un debate
muy profundo propia de la época.
III. El Derecho Científico: la elaboración doctrinal del derecho, hoy conocido como doctrina
como fuente del derecho, material que puede traducirse en una mejora de la legislación.
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Jacob Grimm.- (1785 – 1863) jurista alemán, casi contemporáneo de Savigny, fue discípulo del
mismo en las famosas escuelas de invierno, Grimm estuvo desde un inicio marcado por las ideas
historicistas y romanticistas, es un romanticista puro, tenía una gran personalidad intelectual, fue
lingüista, cuentista, político, escribió junto a su hermano cuentos infantiles, sus cuentos se basaban
en la ideología de la edad media, sus obras son románticas.
En Grimm hay dos elementos que destacan que sellan la corriente de su pensamiento.
 Importancia que le da a lo nacional

 Importancia que le da a las tradiciones y al pasado
Grimm se alinea a la corriente germanista, una corriente dentro del romanticismo, era una corriente
que consideraba que el pueblo alemán no necesitaba recurrir a experiencias jurídicas de otras
culturas sea el derecho romano o sea la codificación francesa, en esa medida Grimm tenía un
pensamiento ortodoxo revindicaba que el pueblo alemán debería fundar su derecho en las
tradiciones y las costumbres germanas, entre sus publicaciones encontramos: “Antigüedades
Jurídicas Alemanas”, Grimm era un lingüista por ello también escribió obras respecto a la lengua
de su país, basándose en la filología.
Grimm encabeza una tendencia liberal al interior del historicismo, aunque por regla general el
historicismo tenia políticas conservadoras, Grimm no participa de estas posiciones conservadoras
sino todo lo contrario, participo en cargos públicos como en la confederación del Reigg, en los años
30 el participa junto con un príncipe alemán de Jesse que doto a esa región de una constitución
liberal, experiencia que duro muy poco porque en 1837 otro príncipe alemán revoca la misma y eso
implica que los liberales van a ser expulsados de la Universidad de Gotinga, los docentes liberales
expulsados publican “El pronunciamiento de los 7 de Gotinga” que es considerado como un
documento del liberalismo alemán del siglo XIX.
El año 1848 estalla una revolución en distintos países europeos y en Alemania se va a instalar una
asamblea constituyente en Frankfut que va a imitar la experiencia de la revolución francesa, en
esta asamblea Grimm participara como representante junto a Beseler, en esta asamblea se produce
una constitución liberal para Alemania de corta duración, la cual tendrá un capítulo titulado
declaración de derechos del pueblo alemán, el individuo está inmerso en un concepto de
colectividad, esta experiencia duro poco tiempo, pero las ideas de Grimm, se mantienen y junto con
Savigny constituyen uno de los referentes más importantes del historicismo jurídico.
Aplicación de la corriente Historicista en la Legislación Boliviana.-
o El romanticismo se caracteriza por nociones muy difusas, en el caso boliviano se habla mucho
de vivir bien, aunque hoy no se ha precisado el alcance ni la precisión de ese concepto.
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o La Constitución reconoce al derecho consuetudinario, como en el caso de la Jurisdicción
Indígena Originario Campesino el cual es reconocido en su derecho tanto en sus usos y
costumbres, su jerarquía se igual al de la jurisdicción Ordinaria.
o Constitución Política del Estado (Preámbulo: primeros dos párrafos), se ve en estos
párrafos, una añoranza al pasado, en la idea de que el pasado fue bueno y no se debería
haber salido del mismo, idea que se alinea con la idea historicista, también vemos la
pluralidad idea denotada por Montesquieu, también se ve la referencia de la madre tierra,
carácter organicista propio del historicismo.
o CPE Articulo 30: refiere a nación definida desde una perspectiva de la identidad cultural,
palabra que en el siglo XVIII y XIX no existía porque solo se hablaba del espíritu del pueblo,
en el siglo XIX se acuña la idea de idiosincrasia o identidad cultural aunque el fondo es lo
mismo, otro aspecto importante es el tema del idioma en el que le da una importancia a la
lengua, nuestra constitución reconoce la diversidad de lenguas, también reconoce a 36
lenguas que corresponden a 36 pueblos, idea del historicismo.
o Otra idea es la de las cosmovisiones, donde se indica que cada pueblo tiene derecho a la
protección de sus lugares sagrados, idea que no se encuentra en constituciones liberales ni
sociales, estas ideas se obtuvieron del siglo XVIII en la escuela histórica que hoy en día
han sido reactualizados.
o CPE Articulo 190: este articulo reconoce una jurisdicción indígena originaria campesina que
implica reconocer sus valores, sus costumbres, sus normas y sus propias autoridades y
procedimientos, porque alado del derecho positivo estatal se está reconociendo un derecho
consuetudinario con todo su aparato institucional, aunque este aspecto es difuso porque no
se tienen determinadas sus normas ni sus autoridades, sus valores son muy abstractos pues
valoran de acuerdo a cada etnia, sus procedimientos son mucho más difíciles de precisarlos,
de hecho en el Código de Procedimiento Penal en el artículo 28 reconoce la justicia
comunitaria, en donde claramente se reconoce el derecho consuetudinario, se reconocen a
las autoridades naturales (en ideas del iusnaturalistas no hay autoridades naturales solo hay
autoridades artificiales fruto del acuerdo de partes), otro aspecto es ver cómo funciona la
justicia comunitaria en los cuales se aplican las costumbres, sus autoridades.
En esta justicia comunitaria se ve claramente como predominan las emociones, las pasiones,
donde se ve claramente las ideas historicistas, respecto a lo irracional. En síntesis de la
justicia comunitaria rescatamos los siguientes aspectos:
 Remite al historicismo en varios aspectos, pluralismo jurídico, vigencia e idealización
del pasado, fuerte presencia de la historia, elementos irracionales, derecho
consuetudinario equiparado al derecho estatal.
o La característica del romanticismo y el historicismo es que es difuso a la hora de precisar
sus conceptos.
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Tema N°6 Lunes 09/07/18
EL DERECHO COMO INSTITUCION

Es una visión nueva muy distinta del derecho que contrasta con el iusnaturalismo, como positivista
e historicista, aunque guarda cierto contacto con le historicismo jurídico, esto porque el
historicismo jurídico ejercicio una enorme influencia en el pensamiento jurídico del siglo XIX, esto
como lo veremos en el desarrollo del pensamiento de los filósofos que veremos a lo largo del
desarrollo del tema.
El Idealismo de Hegel: derecho abstracto y legitimación del Estado.-
Jorge Guillermo Federico Hegel.- (1770 – 1831) filoso alemán, es la expresión más acabada del
racionalismo filosófico que comenzó con Descartes el siglo XVII, nació en Stuttgar, y falleció en
Berlín, sus primeros escritos se publican al iniciar el siglo XIX, en adelante tiene una enorme
producción bibliográfica, fue reconocido en vida, destaca por ser un filósofo idealista, el idealismo
destaca en su pensamiento, el idealismo era una corriente que se inició en la antigua Grecia pero
que tiene a Hegel como a uno de sus pensamiento más elevados, en la inauguración de uno de sus
cátedras había manifestado, que la potencia del espíritu y la fe en la razón harían que el hombre
pueda abrir las cosas más duras que nada se le iba a permanecer cerrado, esa confianza en la fe y
el espíritu anuncia que Hegel será la culminación del pensamiento racionalista.
Comparte algunas influencias con el historicismo porque se trata de la misma época, de hecho
participo junto a otros dos grandes alemanes Fichte, Scherllin con los que fueron los filósofos más
importantes de su época, en Hegel hay alguna referencia al espíritu al igual que los historicistas,
pero para Hegel esa noción de espíritu no es la misma que la del romanticismo, sino una visión más
universal del espíritu, de hecho para Hegel derecho y espíritu están íntimamente entrelazados, o
el derecho es una expresión del espíritu.
En sus ideas se puede hablar con certeza de un sistema filosófico, Hegel fue un filósofo profesional
tenia clara conciencia de que sus ideas consistían en un sistema filosófico y su punto de partida era
la idea absoluta, dado que Hegel era un filósofo idealista, (su punto de partida era la idea absoluta
que era la idea en sí), esta idea se despliega, se exterioriza y esa es la naturaleza, es decir que
para él, el punto de partida es la idea y que la naturaleza es una exteriorización de esta idea
absoluta de hecho es la idea fuera de sí.
El espíritu que es la idea para sí, que es el recogimiento de la idea que se había desplegado en la
naturaleza sobre sí misma.
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Hegel es un filósofo dialectico método usado en la antigua Grecia, método expuesto antes por
Heráclito, pero Hegel le da una nueva dimensión a la dialéctica en el sentido del movimiento y el
movimiento para Hegel tiene un carácter tríadico, así es su sistema filosófico en 3 puntos:
 Tesis (afirmación) “Idea Abstracta” Se desarrolla en espiral, la

síntesis no vuelve al mismo
 Antítesis (negación) “Naturaleza” punto sino que van
 Síntesis (negación de la negación) ”Espíritu” avanzando se supera.
Esta idea también corresponde al desarrollo de su filosofía:
 Ciencia de la Lógica = Idea Abstracta

 Filosofía de la Naturaleza = Naturaleza
 Filosofía del Espíritu = Espíritu
El derecho para Hegel se encuentra en el espíritu, por tanto analizaremos el espíritu, pero el
espíritu tiene a su vez tres grandes momentos en su desenvolvimiento:
Espíritu Subjetivo: se desenvuelve en 3 grandes momentos:
 El alma (Antropología).
 El espíritu (Psicología).
 La conciencia.
Espíritu Absoluto: tiene 3 grandes momentos:
 El arte.
 La religión.
 La filosofía.
Espíritu Objetivo: nos quedamos con el análisis del mismo, porque aquí Hegel explicara todas sus
ideas en cuanto al Derecho, en el espíritu objetivo es donde acontecen estos 3 grandes momentos:
 El derecho abstracto
 La moralidad
 La eticidad
Hegel anticipo todo este desarrolla en una obra que titula “Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas”
escrita a principios del siglo XIX, pero la parte pertinente al estudio del espíritu objetivo, lo
desarrolla en los fundamentos de la “Filosofía del Derecho” obra que apareció en 1921, este libro
aparece como el fundador de nuestra materia.
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Para Hegel el derecho es una parte del espíritu (se desenvuelve dentro del espíritu) que a su vez
tiene 3 momentos de desenvolvimiento, esos momentos están dados por el espíritu objetivo, en el
espíritu objetivo acontecen a su vez 3 grandes momentos:
 Derecho abstracto (Derecho en sí)

 La esfera de la moralidad (Exteriorización)
 La esfera de la eticidad (Repliegue sobre sí mismo)
Derecho Abstracto.- Es el punto de partida del Derecho, porque es el derecho en sí, destaca a su
vez tres grandes momentos:
La propiedad: para Hegel es el punto de partida del derecho abstracto, es la esfera de la libertad
en relación con una cosa, cuyos momentos son: la toma de posesión, el uso de la cosa y la venta de
la propiedad, precisamente del tercer momento (venta de la cosa) se transita al contrato.
El contrato: en el contrato las libertades, los arbitrios, deliberan entre uno y otro, es el tránsito
de la propiedad a una relación interpersonal, lo importante para Hegel es que en la esfera
contractual no existe la noción del contrato social (es una relación privada) Hegel no explica el
nacimiento del Estado por la idea del contrato social, no es un filósofo contractualista.
Lo injusto: lo injusto se deriva del choque entre la libertad individual y la libertad de todos, el
momento en el que no se respeta la libertad de todos, acontece lo injusto y es la esfera donde
puede acontecer: lo injusto sin malicia, el dolo y el fraude y la violencia y el delito.
La moralidad.- Para Hegel esta etapa consiste en la deliberación de la voluntad consigo misma y
tiene los siguientes momentos, que no son tríadicos:
 El propósito y la culpa
 La intención y el bienestar
La eticidad.- Constituida por los siguientes momentos, en este tercera parte Hegel extiende su
concepto del derecho no solo a los aspectos jurídicos sino también a los aspectos morales y
políticos, la concepción hegeliana implica una ruptura con el modelo iusnaturalista, con el modelo
Hobbesiano (hablaba del estado de naturaleza y la sociedad civil), Hegel retorna a la concepción
clásica de que la sociedad no es producto del consentimiento, ni de una decisión racional y por lo
tanto no hay la figura del contrato social, para Hegel este desenvolvimiento es parte de un proceso
que inicia con la familia, continua con la sociedad civil y alcanza con el Estado su máxima expresión
fundamentalmente en términos éticos, por tanto la visión hegeliana es radicalmente distinta al
modelo hobbesiano, es una visión de orden aristotélico en cuanto a la concepción de la sociedad y
el desarrollo.
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La familia: inicia con el matrimonio que es el punto de partida, se desarrolla con el patrimonio
familiar y decae con la educación y el crecimiento de los hijos, quienes una vez que optienen la
mayoría de edad se emancipan y constituyen otra familia, lo importante es que Hegel habla de un
concepto moderno de familia, como un concepto nuclear de familia que está compuesto por el
esposo, la esposa y los hijos, porque antes los conceptos de familias eran conceptos más amplios,
porque comprendía más generaciones, se incorporaban a la familia, los primos, etc., en nuestro
medio hay una mezcla familias modernas (padre, madre, hijos) y familias tradicionales (donde están
todos)
La sociedad civil: a su vez tiene tres grandes momentos:
El sistema de necesidades: así designa Hegel al ámbito económico, que será un antecedente para el
desarrollo de la teoría marxista, Hegel aborda el tema del mercado, busca encontrar las
necesidades de la sociedad, como se las satisface, problemas de la producción, de las distribución,
del consumo, del trabajo, de la riqueza y las clases sociales, parecería muy cercano a lo que es la
economía política.
La demostración de justicia: Hegel aborda el tema de la ley pero también de su aplicación cuando
se generan controversias al interior de una sociedad, se debe ver el derecho como ley, la existencia
de la ley y el papel del juez.
La corporación y policía: Tenemos que entender en un sentido moderno, en sentido de servicios

públicos, el Derecho Administrativo recién se funda en el siglo XIX, pero el derecho administrativo
es la rama que se encarga de los sistema públicos.
El Estado: aparece como la expresión más elevada de la ética para Hegel, es una forma de legitimar
al Estado, sus momentos son
El derecho político interno: habla del poder del soberano (legislativo), gubernativo y del poder
legislativo, como parte del desenvolvimiento del derecho político interno.
El derecho político externo: no existen fallos.
Historia universal; es un anticipo de lo que será otra de sus obras que será “La Filosofía de la
Historia”, aquí abordara las grandes etapas de la historia que son, mundo oriental, mundo griego,
mundo romano y mundo germano, según Hegel hay un espíritu de la historia que va de una nación a
otra.
El derecho es espíritu pero no en el sentido del historicismo, para Hegel el derecho es parte de
ese espíritu universal que se instala en cada pueblo, no centra aspectos jurídicos pero los
comprende, comprende nociones de moral, nociones de filosofía política e inclusive nociones de
historia.
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El Estado es la máxima expresión del mundo ético.
Consecuencias Políticas.- Hegel ha dado lugar a toda una corriente conservadora, porque pensaban
que tomando a la letra lo que decía el maestro, el estado merecía conservarse, respetarse, como
realización de la idea ética que presenta Hegel, a su muerte aparecen una serie de discípulos que
se denominan la “Derecha Hegeliana” que son discípulos que se aferraban a estas visiones
conservadoras, autoritarias que en su momento el estado prusiano adopto la filosofía de Hegel.
La visión de Hegel es dialéctica, es cambio no hay quietud, eso dio lugar a otro tipo de efectos
distintas de las que habían arribado los de la Derecha Hegeliana, las confusiones distintas ponen
énfasis en radicalismo de Hegel, énfasis en su visión de transformación de las cosas, a esa corriente
se los conoció como los Hegelianos de Izquierda, que tendrá un desarrollo autónomo a mediados del
siglo XIX, con los pensadores marxista (Marx y Engels, que se formaron en las universidades donde
se propugnaba las ideas de Hegel).
Hegel expuso de una manera autónoma y brillante sus concepciones sobre Filosofía del Derecho
que esta obra termino constituyéndose como la fundadora de nuestra materia, la obra “Los
Principios de la Filosofía del Derecho”, que dio lugar al nacimiento de nuestra materia.
Martes 10/07/18
El derecho para Hegel solo es visible en su totalidad en cuanto a su institución histórica y el estado,
el estado a su vez tiene instituciones, que son aquellos que constituyen la fuente, los fundamentos,
el modo de ser de la vida colectiva a través de dos componentes: las estructuras organizativas de
la comunidad y el sentimiento de pertenencia.
La positividad del derecho para Hegel implica su dependencia en cuanto a contenidos

históricamente predeterminados, un lazo con el historicismo, Hegel percibio tempranamente que
el derecho como sistema viene ideado por oposición al concepto derecho como institución, (derecho
sistema vs derecho institucional) la noción derecho como sistema fue compartida tanto por el
iusnaturalismo como por el positivismo jurídico, estas dos tendencias que se manifiestan como
opuestas, sin embargo comparten una visión común en el saber y esta visión es que ambas conciben
al derecho desde una perspectiva sistémica (derecho como sistema), contra esta visión se levanta
la corriente institucionalista pata quienes el derecho no es un sistema sino que hay que verlo como
una institución.
Otras Teorías Institucionales (Gierke, Duguit, Hauriou).-
Otto Von Gierke.- Ligado al nacimiento al derecho administrativo en Alemana y el derecho

universal, tenía una formación germanista, si bien no es un miembro de la escuela historicista, pero
recibió la profunda influencia, pero él se inclinó hacia el lado de los germanistas y se apoyó en la
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estructura corporativista del estado germano, que quiere decir que da una referencia a la edad
media donde existían los estamentos, las corporaciones que se articulaban en entidades
corporativas, su libro más importante titula “El Derecho Alemán de las Corporaciones” obra que
fue escrita entre 1868 y 1881, es una obra publicada al nacimiento muy próxima a la Alemania
moderna, que acontecerá en 1871, donde vemos que hasta esa fecha, Alemania era una agrupación
de principados y estados, pero a partir de esa fecha se agrupa.
Para Gierke el derecho no es más que la manifestación de la vida común de los hombres, todos los
representantes de la corriente institucionalista entienden al derecho ya no como un conjunto de
normas, la corriente institucionalista, se va a afirmar en lucha contra el positivismo jurídico, para
el positivismo el derecho es un conjunto de normas, es una visión estatalista (solo es derecho lo
que el estado dice que es derecho), pero también es normativista (la única realidad de la experiencia
jurídica es la normativa), pero en el concepto de Gierke no aparece la palabra norma, el derecho es
la manifestación de la vida común, por tanto es producto de la comunidad que tiene su propia vida.
Al afirmar esto reconocía que el derecho tiene una fuerza interior, que era aquella que le provee
la comunidad desde adentro, concepto que se opone a la fuerza exterior que era la fuerza del
estado, en síntesis afirmamos que Gierke establece una posición antipostivista, anti individualista
y antiestatalista del derecho, con algunos puntos de contacto con el historicismo jurídico que para
aquella fecha había entrado ya en declive.
Mauricio Haoriou.- (1856 – 1929) la referencia temporal nos permite apreciar que es un pensador
que se encuentra entre el siglo XIX y el siglo XX, tiene una decidida inclinación sociológica, su
noción de derecho está impregnada de institución.
¿Qué es Institución? Para Haoriou es la organización social objetiva que ha realizado dentro de si
la situación del derecho más elevado, donde se comprende la soberanía del poder y la organización
constitucional del poder y la autonomía jurídica, constituye junto a León Duguit el momento de giro
del pensamiento jurídico hacia el siglo XX, donde se va a formular una nueva visión del derecho más
renovada que hoy está vigente.
La Teoría institucional de Santi Romano.-
Santi Romano.- (1875 – 1947), es un jurista del siglo XX, el punto de partida es que advirtió las
diferencias de lo que él llama las entidades jurídicas cerradas del estado versus la variedad de
formaciones sociales.
En todos estos filósofos de la línea institucionalista, está siempre presente la importancia a la

sociedad algo que la teoría jurídica de otras corrientes no tomaban en cuenta, en las teorías
iusnaturalista y positivistas la relación entre el individuo y estado es una relación directa, en tanto
que en las visiones institucionalistas hay mucha importancia en los factores sociales, en Santi
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Romano se destaca la idea de cuerpos intermedios, que van a ser aquellos que van a mediar entre
el estado y los individuos, de hecho ya Hegel había visibilizado el papel de la sociedad civil, esta
visión presta mucha atención al ámbito social.
Abierta proclamación del llamado pluralismo jurídico, Romano usa esta terminología de manera
abierta, aunque ya sabemos que se tenía precedentes en Montesquieu, con Romano el pluralismo
jurídico se consolida y será usado con esa terminología, por eso para este autor el pluralismo
jurídico era la expresión de la insuficiencia de la versión monolítica del estado liberal como
ordenamiento de la sociedad de individuos, contra eso se levanta la concepción institucionalista del
derecho. El pluralismo social es una realidad que define la esencia tanto del derecho como del
estado, se busca redefinir estos conceptos, las definiciones formuladas en el siglo XVIII son
insuficientes, su obra más importante titula “El Ordenamiento Jurídico”, obra publicada y escrita
entre 1917 – 1918 hace casi 100 años, pero es importante destacar que estos dos años fueron
cruciales en la historia moderna de Europa y del mundo son los años en que termina la primera
guerra mundial con todas sus consecuencias que esta genera, una nueva visión del derecho, la
aparición de las constituciones sociales, es un momento crucial, que va significar el hundimiento del
liberalismo y va ceder su lugar a visiones más recientes como las institucionales, en esta obra
Romano expresa su idea del derecho como institución, para él, el derecho se mueve según las normas
pero a la vez dirige a las propias normas, las normas son el objeto de la actividad del derecho pero
no es un elemento de su estructura, idea central para Santi Romano, es importante porque nos
muestra la enorme distancia que expresa con el positivismo jurídico que es enteramente
normativista, para Romano al igual que los otros representantes institucionalistas el derecho ya no
es visto como un conjunto de normas.
La institución para Santi Romano es todo cuerpo social dotado de organización, objetivos que sea
concreto y permanente y dotado de fines propios, el derecho no es más que la expresión de una
organización social que se ordena a sí misma en cuerpos sociales y la norma jurídica de ser un acto
de voluntad como pensaban los iusnaturalistas y es más bien una norma que se constituye
respondiendo a la ordenación de la realidad social, para Romano el Estado es un ordenamiento entre
varios, es una institución más, existe pero en una institución más, porque a lado de él conviven otras
instituciones como los sindicatos, las corporaciones, los niveles territoriales del estado, las
alcaldías, las gobernaciones, inclusive las organizaciones de delincuentes que aunque están al
margen del derecho tienen su propia organización, sus fines y tienen un sistema penal interno para
castigar a quienes no cumple las reglas internas, Santi Romano en su obra “El ordenamiento
jurídico”, establece en un parte los elementos esenciales del concepto del derecho, el derecho
como institución y el derecho como precepto, en esta parte indica tiene 3 elementos esenciales:
ponerse en relación con el concepto de sociedad (el derecho ligado a la sociedad, visión societaria
no ligada al estado), el concepto de derecho debe tener la idea de orden social excluyendo así
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cualquier elemento que pueda relacionarse con la arbitrariedad y la fuerza material y finalmente
el orden social establecido por el derecho no es el que viene determinado por la existencia de
normas que disciplinan las relaciones sociales, significa que el derecho antes de ser norma es sobre
todo organización, estructura, posesión de la sociedad, por eso el derecho se constituye como una
unidad.
Después más adelante nos habla de los ordenamientos jurídicos no estatales, recordando que es un
autor que reconoce el pluralismo jurídico, se ocupa de esos ordenamientos jurídicos no estatales,
que son:
I. El derecho internacional.
II. El derecho eclesiástico, que si hoy está en declive pero aún sigue vigente.
III. Los ordenamientos de los entes considerados como ilícitos, o de los entes ignorados por el
estado.
León Duguit.- Es un autor contemporáneo, jurista de lo más original y reconocido y de pensamiento

más influyente, era constitucionalista, administrativista, gran experto en derecho público,
pensador muy original que ha rediseñado las teorías originales del derecho, que fueron formados
desde la época de la revolución francesa, tiene varias obras, escribió en 1914 que titula “Las
Transformaciones del Derecho” dividida en dos partes; las transformaciones del derecho público
y las transformaciones del derecho privado.
Lunes 30/07/18
Es un autor celebre, porque fue uno de los grandes constitucionalistas del siglo XX, pero sus
reflexiones sobre el derecho exceden o van más allá del campo del Derecho Constitucional, porque
se adentra al estudio de la sociología y la filosofía, esas ideas van a ser expuestas en “Las
Transformaciones del Derecho Público y Privado”, sin duda fue en su tiempo una de las grandes
celebridades en materia jurídica, en 1926 fundó junto a Hans Kelsen “La Revista Internacional de
Teoría del Derecho” que en su época fue la publicación más importante en la materia, pero que se
vio interrumpida con el estallido de la segunda guerra mundial en 1939.
En “Las transformaciones del derecho público y privado” obra de 1914 Duguit muestra que la
construcción teórica del derecho realizada en el siglo XVIII, ya no respondía a la realidad social
de su tiempo, que era a principios del siglo XX, las principales ideas para aquel entonces provenían
del positivismo filosófico que estaba en boga en la Francia de siglos XIX, uno de estos destacados
pensadores fue Durkheim, sim embargo a pesar de tener cierta influencia del positivismo y el
sociologismo, sus ideas jurídicas están lejos del positivismo jurídico, lo que muestra que una cosa
es el positivismo filosófico y otra el positivismo jurídico.
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Es un autor totalmente adverso al formalismo y positivismo jurídico, es más un autor del realismo
jurídico alimentado de su visión sociologista, algunos autores lo consideran como un representante
del iusnaturalismo, aunque eso es hoy muy discutido.
Duguit considera que la visión del derecho reducido a ley positiva, que estaba muy en boga en su
tiempo (siglo XIX), había pasado a la historia, para él, el derecho preexiste a la ley positiva, lo que
quiere decir que para Duguit ley y derecho son dos cosas distintas, Duguit define al derecho desde
una perspectiva más creativa:
“El derecho es en una palabra ante todo una creación psicológica de la sociedad, determinada
por las necesidades de orden material, intelectual y moral”.
El derecho es una creación psicológica de la sociedad, una idea muy original, esta creación no es
libre sino que está determinada por necesidades tanto materiales como espirituales, es una visión
del derecho que no se centra en la norma, sino que vincula al derecho con la realidad social, Duguit,
cuando habla de la ley, critica la visión de Rousseau cuando decía que la ley era la expresión de la
voluntad general, tomando a esta como a un mandato, Duguit sostiene que la ley no es expresión de
la voluntad general sino que es la expresión de “300 legisladores que hay en Francia”, idea que
se encuentra plasmada en su obra literalmente, la ley no expresa la voluntad de todos sino de unos
cuantos que son depositarios de un mandato. Por ello se traza como una de sus tareas la idea de
desmitificar al derecho, el derecho tiene un ropaje muy mitificado, Duguit pensaba que una ciencia
jurídica moderna no podía partir sin antes desmitificar al derecho.
Duguit indica que los gobernantes están para servir al pueblo, por tanto no hay que verlos como
personajes inmortales, sino que son mortales igual a otros hombres, solo que tienen un cargo y ese
cargo es servir a la sociedad, esto lleva a Duguit a explicar la finalidad del derecho, donde expresa
que la finalidad del derecho público es la administración de los servicios públicos, idea que presto
un gran servicio al derecho moderno, porque estas reflexiones sobre el derecho del siglo XVIII
muy poco tienen que ver con la sociedad de un siglo después, en este trance de una época a otra se
presenta un fenómeno muy importante que es la revolución industrial, que cambio el mundo en menos
de 100 años, una cosa era la vida en el siglo XVII y otra muy distinta a fines del siglo XIX, la vida
cambio enormemente, en el siglo XVIII, no había tren, teléfono, etc.,. Un siglo después todo eso
aparece, surgen las grandes ciudades, también se da el surgimiento de servicios públicos masivos
como la implementación del transporte, servicios de trenes, servicios postales, espectáculos
masivos, entonces el derecho para Duguit debe encargarse de administrar los servicios públicos,
esta idea apoya al surgimiento del derecho administrativo.
Otro aspecto importante es la propiedad privada, Duguit critica el art. 17 de la Declaración de los
Derechos del Hombre de 1789, que refiere que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado,
para Duguit la propiedad en el siglo XIX, XX, ya no es un derecho inviolable y sagrado, la propiedad
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está limitada por una serie de disposiciones administrativas que hacen que el propietario no pueda
considerarse dueño absoluto de un bien inmueble, es más la propiedad privada lejos de ser un
derecho absoluto, se ha convertido en un derecho relativo que para justificar su existencia debe
cumplir una función social.
Duguit fue el primero que le dio a la propiedad una formulación jurídica muy clara, en todas las
constituciones del mundo moderno, la propiedad privada debe cumplir una función social, ya no es
un derecho absoluto.
Otro aspecto importante tiene que ver con el tema laboral, Duguit critica la noción tradicional del
contrato, en el que se pensaba que el contrato es la máxima expresión de la autonomía de la
voluntad, Duguit indica que eso ya no debe ser así y coloca dos ejemplos:
 Contratos colectivos de trabajo, ya no existe una autonomía de la voluntad, simplemente una

de las partes es una agrupación de trabajadores y la otra es un patrón, entre ellos ven las
mejores formas de equilibrio para suscribir ese contrato.
 Contratos administrativos de adhesión, en su criterio este contrato echa por la borda
cualquier libertad de negociación en los términos del derecho civil clásico. Ej. comprar un
boleto en un bus.
Según Duguit la idea del contrato formulada en el derecho privado clásico casi ya no tiene ninguna
aplicación en el siglo XX, por ello menciona los ejemplos descritos anteriormente.
Otro aspecto, tiene que ver con la Responsabilidad del Estado, Duguit crítica a Rousseau, Kant y
otros autores que creían que el estado no podía ser responsable, idea formada por el absolutismo,
esta idea fue cambiando poco a poco hasta que a fines del siglo XIX se fue reconociendo que el
estado debe asumir responsabilidad cuando cause daño a terceros, esa idea era inconcebible en la
teoría jurídica del siglo XVII, en base a eso en las legislaciones se reconoce la responsabilidad del
estado y además se regula esta forma de responsabilidad.
El punto de partida para Duguit acerca de la responsabilidad del estado, es que la prestación de
servicios públicos entraña riesgos y como todo riesgo el estado debe prever si esos riesgos pueden
materializarse en daños a terceros o particulares.
Cuando habla de la ley, indica que las leyes no son generales, también son particulares y también
pone ejemplos, incluso de su época.
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EL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA MATERIALISTA

Antecedentes Y Surgimiento del Marxismo.- El Marxismo surge en los años 40 del siglo XIX, su
surgimiento está relacionado a las figuras de Marx y Engels, pero antes es necesario ver las
condiciones económicas, políticas y filosóficas, hay que empezar diciendo que el concepto de
socialismo no es una idea de Marx y de Engels, la idea de socialismo apareció a principios del siglo
XIX, algunos creen que se originó en las ultimas expresiones de la revolución francesa por oposición
al espíritu individualista, liberal que había tenido tanta preminencia en el siglo XVIII, pero la
revolución francesa con sus principios de libertad, igualdad y fraternidad, trajo a Francia y al
mundo una frustración casi mediata, poco a poco había más desigualdad económica, por tanto la
frustración de los alcances y logros de la revolución francesa empezó a generar una crítica en
sectores radicalizados y empezaron a aparecer teóricos pensadores que acuñaron la idea del
socialismo, indicando que la sociedad no cambiaría sino se cambiaba la idea de la propiedad de un
carácter individual a social.
Antes de Marx ya había pensadores socialistas que a la postre fueron conocidos como socialistas
utópicos, un aspecto resaltante es también la revolución industrial, que cambio al mundo de una
manera radical, entre esos cambios una consecuencia fue la aparición de una nueva clase que es la
clase obrera, la clase obrera en la época de la revolución francesa era una clase incipiente, porque
no existía la gran industria, pero en el siglo XIX la gran industria ya está presente, esta clase va a
empezar de poco a tener una gran fuerza e importancia en la política europea.
Un tercer elemento tiene que ver con la filosofía de Hegel, porque Hegel fue el filósofo alemán
más importante del siglo XIX, tanto así que en las facultades de derecho en Alemania se enseñaba
parte de la filosofía de Hegel como parte de la curricula, era de enseñanza oficial, tanto Marx
como Hegel estudiaron filosofía en la Alemania de los años 30 y 40 del siglo XIX, entonces estos
autores estaban influenciados por la filosofía Hegeliana, pero estos autores rompieron con la
filosofía idealista de Hegel debido a la influencia de un filósofo llamada Ludwig Fauerbach.
¿Qué se entiende por idealismo y materialismo?
 Idealismo: el punto de partida es la idea y la realidad es una especie de desenvolvimiento o

creación de esa idea.
 Materialismo: establece un camino inverso, parte de la materia, no niega las ideas o la
existencia del espíritu, el materialismo sostiene que el espíritu es una expresión o producto
de la materia.
Alcor 78
U.M.S.A - DERECHO
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Los discípulos de Hegel por decirlo así, Marx y Engels transitaron hacia el materialismo por la
influencia de Fauerbach sin abandonar al método dialectico de Hegel.
Resumiendo, la aparición del marxismo se debe a:
× El socialismo utópico francés, que busca una idea igualitaria de la humanidad, sin necesidad
de propiedad privada.
× La filosofía alemana de Hegel, el rescata el método de Hegel, pero no su sistema.
× La Revisión Industrial con la presencia de una nueva clase y la economía política inglesa que
busca entender cuál era el problema de la crisis del capitalismo, que buscaba entender
porque había tantos sectores pobres, cuando abundaba la riqueza.
Marx, Engels.- Marx y Engels comienzan a escribir sus primeras obras a partir de los años 40 del
siglo XIX, aparecen: “La sagrada familia y los Manuscritos económico filosóficos”, otra obra de
Marx es “La cuestión jurídica”, en esta obra Marx somete a critica a la declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano, realiza una crítica al individualismo, al método a la aparición del hombre
abstracto y básicamente a una visión que entiende que los ideales de la libertad, igualdad,
propiedad, seguridad, han sido concebidos para encubrir lo que realmente acontece, esta visión
encubre la verdadera realidad, algo que no resalta Marx es la resistencia a la opresión que fue un
gran avance en la ideología.
“El Manifiesto Comunista” obra de 1948, se considera que es una de las obras más leídas a nivel
mundial en todos los tiempos, obra central, es una obra corta, se trata de un programa de un partido
político, en aquella época había una organización secreta que se llamaba “La liga de los comunistas”,
constituida por obreros, intelectuales radicalizados, en esta liga participaba Marx y Engels, la liga
les encomendó redactar su programa y ellos en un par de meses redactaron ese programa conocido
como “El Manifiesto Comunista”, aparece en vísperas de una revolución que estallaría ese año pero
no por influencia del manifiesto.
Esta obra del Manifiesto Comunista, tiene la virtud de que en este texto, aparecen ciertas
referencias muy iniciales sobre el derecho, en su segundo capítulo hay una crítica a lo que Marx y
Engels van a llamar las verdades eternas para referirse a la justicia y la moral, una idea central del
manifiesto indica que toda la historia de la humanidad es una historia de la lucha de clases, para
Marx y Engels todo tiene contenido de clase, no hay nada neutro, por eso es que más adelante los
autores dicen que El derecho no es más que la voluntad de la clase dominante erigida en ley, esto
quiere decir que el derecho tiene un carácter de clase, no es neutro, en segundo lugar indica que
expresa una voluntad pero no la voluntad del soberano, ni la voluntad general sino es la voluntad de
la clase dominante, es una visión instrumental del derecho, es un instrumento que le sirve a la clase
dominante.
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En 1848 estallo una revolución en Europa de carácter continental que sacudió la mayor parte de
Europa, producto de esta revolución sobrevino un periodo de reacción y represión, por esta reacción
Marx y Engels tuvieron que exiliarse a Inglaterra lugar donde vivieron hasta su muerte, pero de
manera separada esto marca el final de las obras que escribieron ambos autores de manera
conjunta, a partir de entonces solo se registra obras escritas de manera individual de ambos
autores, en los años 50 Marx cesa su actividad política se dedica a estudiar y va dedicarse
fundamentalmente aspectos económicos, porque busca entender cómo funciona el capitalismo, por
ello escribe una obra en 1957 llamada “Contribución a la crítica de la Economía Política”, un
precedente de su obra maestra, en la introducción de esta obra desarrolla de una manera magistral
lo que él llamaba la concepción materialista de la historia, que los rusos le llamaran el materialismo
histórico, en esta exposición Marx dice, que así como no se puede juzgar a una persona por lo que
esta piensa de sí misma, dice que también no se debe juzgar a una sociedad por lo que piense de sí
misma, sino que hay que hacerlo a partir de las condiciones materiales en las que vive esa sociedad,
es en este contexto donde desarrolla su teoría de la base y la súper estructura, según esta
concepción el aspecto central de toda sociedad es la producción de bienes materiales y dentro de
este nivel social lo fundamental son las relaciones de propiedad, eso determina el carácter de una
sociedad, pero las sociedades no solo se ocupan de producir y de consumir, sino que existe también
un nivel de conciencia, lo que Marx llama las formas de conciencia social, llamado por Marx con el
nombre de súper estructura jurídico política ideológica, donde se encuentran las instituciones
políticas, las leyes, la religión, las concepciones filosóficas, las expresiones artísticas, etc.
Para Marx el derecho es una categoría de la súper estructura a partir de esto Marx pensaba que
si se quiere conocer una sociedad debe conocer su estructura económica, como se desarrolla las
relaciones de propiedad, conociendo esa estructura económica uno puede comprender por qué una
sociedad tiene súper estructura jurídica política determinada, el derecho tenía que responder a la
base económica de una sociedad, una sociedad no cambia a partir del derecho sino al revés
cambiando una sociedad por fuerza se cambia el derecho.
En la obra que escribió en 1875 “Critica del programa de Gohta”, (Gohta es una ciudad alemana
donde se realizó un congreso en 1875 en donde se unifico las tendencias socialistas de la época y
dieron inicio a un partido socialista alemán vigente hasta hoy en día), Marx escribió una crítica al
respecto donde indica que el derecho no puede ser nunca superior a la estructura económica ni
al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicional, está claro que para Marx el derecho
es subvaluado, normalmente el marxismo siempre ha estado más atento a temáticas filosóficos,
políticos, económicos y secundariamente de aspectos jurídicos.
Si bien después la clase obrera se movilizo, se organizó y empezó a luchar por reivindicaciones y
mejorar sus condiciones de vida y trabajo, Marx apoyo estos movimientos, esas pequeñas luchas
que derivaron en la creación del derecho laboral.
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ENGELS, fue compañero y amigo de Marx, al principio escribe junto a Marx, pero después cada uno
escribe individualmente, respecto a sus ideas jurídicas, Engels escribió “El Antiduring”, que es una
obra que escribe en 1877 como respuesta a un filósofo Eugenio During positivista, que escribió un
tratado complejo sobre la ciencia, Engels creyó de su deber destrozarlo, esta obra aborda las 3
grandes esferas del marxismo (idealismo alemán, pensamiento utópico francés y la economía
política inglesa), dentro de esta obra aparecen en su punto respecto al socialismo 3 subtítulos que
se llaman (moral y derecho “verdades eternas”, moral y derecho “igualdad” y moral y derecho
“libertad”), otra obra fundamental en Engels es “El origen de la familia y la propiedad privada del
Estado” obra escrita en 1884, lo importante en esta obra es que Engels centrara una idea propia
del marxismo y es que todas las instituciones jurídicas y políticas tienen una historicidad (factores
materiales) y cuando estas desaparecen, estas instituciones cambian, Engels creía que el derecho
y las normas desaparecerían.
Lunes 13/08/18
REVISIÓN DE LA LECTURA DEL ANTIDUHRING, tomada del libro que escribió Engels el año
1877, es una refutación al trabajo de Eugenio Duhring, esta obra está distribuida en 3 grandes
partes, dentro de esta obra se encuentra un capitulo que titula “Moral y Derecho”, que esta
subdivida en 3 sub capítulos: Verdades eternas, libertad e igualdad, solo revisaremos lo que
concierne al tema de la libertad.
Inicio: El Problema de la Libertad.- En esta parte aparece citando un caso de F. Lasalle, en 1948
donde se ve que la crítica que realiza Duhring es a partir de las concepciones del derecho prusiano
y también tomando en cuenta en cierta parte el derecho romano, al respecto Engels indica que para
construir una Filosofía del Derecho, con pretensión de universalidad al menos se debe tener en
cuenta los distintos aportes de los otros sistemas jurídicos, si bien no es el centro del capítulo, es
una de las pocas veces que se habla de la Filosofía del Derecho.
Libertad.- ¿Qué es la libertad? La libertad podría ser una ausencia de coacción, también podría
ser un campo de acción en una esfera ideológica, la libertad siempre tiende a entenderse como
acción, la libertad tiene una manera de entenderse a través del “Libre albedrio”, uno es libre en
sentido y medida de que pueda hacer lo que quiere, es una ausencia de coacción, ausencia de límites,
los limites están precisamente establecidos por la ley.
Esta corriente que entiende a la libertad de hacer lo que uno quiere esta conocido como “El libre
albedrio” y eso se traduce en una serie de normas jurídicas, si se revisa la declaración de derechos
del hombre y del ciudadano, vemos que el concepto de libertad se enmarca en esta dirección,
también se ve reflejada en el texto de Engels pero no de manera profunda, porque Engels se queda
en una reflexión filosófica pero no desenvuelve todas sus consecuencias, tomando en cuenta que el
derecho penal se funda en la libertad moral del individuo.
Alcor 81
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Hay dos formas de entender la libertad:
I. Una manera de entender la libertad es hacerlo en el sentido de libre albedrio, que se

reflejan a través de las concepciones liberales.
II. Otra manera de entender la libertad es a través del determinismo, línea que sigue Engels
desde una perspectiva marxista, tomando en cuenta a los hechos que determinan la historia,
quien invento esta concepción es Hegel, Engels recurre a Hegel porque el dio un concepto
distinto de libertad que indicaba que “La libertad es la conciencia de la necesidad” que
se entiende a través de que uno entienda las limitaciones materiales para realizar su
voluntad, porque de otra manera esto no tendría sentido, hay una limitación material como
por ejemplo tocar el sol, más adelante se indica dónde está el límite de la libertad que se
encuentra en la ignorancia, a veces nos creemos libres pero en el fondo no lo somos o lo
somos en un grado muy mínimo.
Engels indica que Hegel fue el primero en exponer la relación entre libertad y necesidad,
sin embargo, hay otro procedente en Voltaire acerca de esta idea de libertad, en su
“Diccionario Filosófico”, donde define a la libertad a partir de un caso hipotético de dos
personas que hablan sobre la libertad, suponiendo que una de ellas que está escuchando
cañones y es una persona paralitica ¿esta será libre de quedarse o escapar? Voltaire
concluye diciendo “Vuestra voluntad no es libre, las acciones son libres, vosotros sois
libres de hacer cuando tenéis la capacidad de poder hacer”.
La corriente determinista indica que la libertad está condicionada a una serie de factores sociales,
psicológicos y lo que determina la libertad es simplemente la conciencia de la necesidad.
En la reflexión filosófica se sigue la corriente del determinismo, mientras que en la corriente

jurídica se sigue la corriente del libre albedrio, idea plasmada en nuestra normativa como ser el
código penal, civil, etc.
F. Lasalle y su Teoría de la Constitución. - Lasalle era un socialista alemán, contemporáneo de

Engels y Marx se le atribuye el mérito de fundar el primer partido socialista en Alemania en el
mundo en 1863, Lasalle murió muy joven en un duelo en 1864, escribió un libro de visión marxista
acerca del problema jurídico en dirección al derecho constitucional denominado ¿Que es la
Constitución?, la visión que da Lasalle es materialista, donde explica la temática a través de un caso
hipotético (suponiendo en un país por algún motivo ocurre un gran incendio donde se queman las
leyes, la constitución, archivos fundamentales, etc., será posible que esa sociedad pueda definir un
nuevo modelo de estado?, el indica que eso no es posible, pues la corona impediría que ocurra esta
situación), finaliza indicando que la constitución de un país no es el resultado de un contrato social,
tampoco es la voluntad de un soberano, el indica que una constitución es el reflejo de factores
reales (materialismo), entonces si en una determinada época la corona es un factor real eso estará
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traducido en su constitución, los factores reales determinan como es la constitución de un país, a
eso le llamo la “Constitución Real”.
Martes 14/08/18
Teoría Soviética del Derecho. - Se toma más importancia el estudio del marxismo en Rusia,
porque allí se produjo la primera revolución victoriosa inspirada en la ideología marxista, fue una
revolución que se asentó en el tiempo.
Rusia en el siglo XIX, era un país atrasado en todos los aspectos, social, económico, político e
ideológico, estaba atrasado cuando Europa ya había pasado a la modernidad, en términos políticos
existía en Rusia una autocracia que estaba en manos del Zar y su familia que no gobernaba Rusia
como lo habían hecho los monarcas europeos del siglo XV, XVI es decir el modo absolutista, todo
el poder estaba en sus manos, Rusia no tenía constitución; desde el punto de vista económico la
estructura económica era feudal, tenía una enorme masa de campesinos (hubo una tímida reforma
agraria en 1961 que resulto contraproducente en el cual los siervos tenían que pagar por su
emancipación), a fines de ese siglo comenzaron a crecer las grandes fábricas en las ciudades más
importantes de Rusia.
En la década de 1860 aproximadamente apareció un grupo radical de intelectuales que se

denominaban como “Tierra y Libertad” que fueron a vivir al pueblo, también son conocidos como
populistas, este grupo consideraba que para que Rusia no siga en las condiciones en las que estaba
había que golpear al corazón de la autocracia zarista, es decir, fueron un grupo de conspiradores
cuyo objetivo era eliminar al Zar, su familia y los ministros del zarismo. Después de sus inicios la
situación comenzó a empeorar porque la autocracia reforzó sus mecanismos de represión, de
autoridad, por eso es que hace 187..., este grupo se divide en dos grandes tendencias:
La voluntad del pueblo; hereda las concepciones terroristas, anarquistas del grupo inicial.
El reparto medio; empieza a inclinarse hacia el marxismo y comienza a ver más a la clase obrera y
va sustituir el poder del grupo terrorista, este grupo estuvo encabezado por Giorgi Plejanov,
considerado el padre del marxismo en Rusia junto a otros compañeros, este grupo más adelante se
llamara la “Emancipación del Trabajo”, su presupuesto político era que la situación en Rusia no
cambiaría por un ataque terrorista sino por una acción de las masas, donde jugará un rol esencial
la naciente clase obrera, este grupo comenzara a expandirse hasta que en 1898 se funda un partido
que es “El partido obrero social demócrata de Rusia”, (en aquella época no existían partidos
comunistas, se conocían como socialdemócratas)en el cual participara la vieja diligencia Plejanov y
una nueva generación de revolucionarios donde destacaran también Lenin y Martov y todos ellos
estaban agrupados en un partido internacional denominado como “La segunda Internacional
Socialista”.
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Este partido en 1903, se celebra el segundo congreso en Londres y se va dividir en dos fracciones;
 Los mencheviques, (significa minoría) liderados por Martov indicaban que el partido debía
ser una organización abierta donde podía ingresar cualquier persona que estaba de acuerdo
con su programa.
 Los bolcheviques, (significa mayoría) liderados por Lenin plantearon que el partido no debía
ser una organización abierta sino una organización cerrada donde debía participar como
militantes aquellos cuya profesión era la revolución.
Ambas tendencias eran socialistas pero los primeros eran moderados y los segundos eran radicales.
En enero de 1905 en Rusia acontece la primera revolución Rusa, una masa de cien mil obreros se
dirige al palacio de invierno de San Petersburgo para plantearle una serie de peticiones al Zar, que
en ese momento no se encontraba en ese lugar, era una masa de obreros de gente pobre que pedía
mínimas concesiones ante esta petición el guardia militar ordeno abrir fuego contra la masa y se
produjo más de mil muertos en aquella jornada, este evento se registrara en la historia como “El
domingo sangriento”, esto marca el inicio de la revolución rusa de 1905 que se va extender hasta
fines de ese año derivando en una poderosa huelga general que será aplastada por el Zar, a esto le
seguirá un periodo de reacción, la actividad de los revolucionarios exiliados se traslada a Europa
donde van a seguir conspirando.
Sin embargo el asunto cambiara drásticamente con el estallido de la primera guerra mundial en
1914, más allá de ser un evento histórico ha tenido derivaciones sobre el movimiento socialista
internacional y se puede afirmar que la revolución rusa es hija de la primera guerra mundial, porque
10 años antes La Internacional Socialista que celebro un congreso en Stuttgart en 1907 donde
indico que si estalla la guerra mundial al respuesta de la clase obrera debía ser contundente,
declarar la huelga general a nivel continental, afectar la guerra y no permitir que los imperialistas
lleven a la clase obrera y al pueblo a una carnicería.
Pero la consecuencia política más importante, fue que cuando estalla la guerra la mayor parte de
estos dirigentes socialistas votaron en su parlamento a favor de la guerra, este hecho es visto por
los revolucionarios rusos, como Lenin, Martov, Trotsky fue visto como una traición al socialismo y
Lenin escribe una obra llamada “La bancarrota de la segunda internacional”, donde Lenin denuncia
que los partidos socialistas han traicionado al socialismo y se debe hacer una nueva internacional.
Para principios de 1917 Rusia está en un agotamiento militar, a ello le suma una caristia de pan y el
8 de marzo las mujeres trabajadoras salen en manifestación pidiendo pan y paz y esta
manifestación deriva en una revolución mucho mayor de la clase obrera conocida como la Revolución
de Febrero (Rusia en aquella época utilizaba el calendario Juliano que esta 13 días retrasado
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respecto al gregoriano, por esos e habla la revolución de febrero), fue el mismo pueblo que estaba
cansada de la guerra que tomo las calles derroto al ejército y decreto el fin del zarismo, el zar
Nicolás II renuncio al trono y se formó un gobierno provisional que tenía la misión de convocar a
una asamblea constituyente para que esta dote a Rusia de una constitución democrática y
republicana, la revolución de febrero fue apoyada por todos, fue un momento de una gran explosión
democrática, paralelamente surge en Petrogrado “El Soviet” que es una organización de las masas
trabajadoras, obreros, campesinos, que son concejos que empezaran a ejercer decisiones de poder
de manera paralela al gobierno provisional, después de la revolución en abril, Lenin llega a
Petrogrado donde proclama que el paso siguiente de la revolución es la toma del poder por parte
de los soviets y que la revolución no puede detenerse en este peldaño, todos quedan sorprendidos
incluso sus propios seguidores, Lenin convence a su partido después a los soviets sobre esta
postura, quien va tomar las riendas después va ser Kerenski (hombre que no era decidido), en
octubre se consumara la revolución rusa el 25 de octubre de 1917, cuando termina la toma del
poder, Lenin proclama un discurso celebre, donde indica que se ha abierto la era del socialismo no
solo para Rusia sino para el mundo entero.
Los bolcheviques una vez en el poder tuvieron que verse con la practica dejando de lado la teoría,
estos revolucionarios no tenían ningún apego ni interés por el derecho y la ley y se dieron cuenta
que para transformar la sociedad necesariamente requerían del derecho, de hecho una vez que
tomaron el poder dictaron dos decretos; el Decreto de paz (Rusia sale de la guerra) y el Decreto
de reparto de la tierra a los campesinos. Después le seguirá la promulgación de otras normativas
como ser un nuevo código de familia, donde se secularizara el matrimonio, se regulara el divorcio,
se regulara el aborto, decretaron la separación del estado y la iglesia, establecieron medidas para
combatir la discriminación, pero más allá de estas medidas los revolucionarios se tropezaran con
un problema central que será la asamblea constituyente, en principio todos estaban de acuerdo
pero quienes más animaban la asamblea era el partido social revolucionario, que era un partido
campesino, las elecciones había sido convocadas por el gobierno de Kerenski para noviembre de
1917, las elecciones se realizan en noviembre pero sucede que los bolcheviques no logran la mayoría,
la mayoría la tiene el partido social revolucionario, en enero de 1918 se tenía pensado inaugurar las
cesiones de la asamblea constituyente, de manera paralela se había convocado a la tercera reunión
de soviets de Rusia.
Poco después Lenin redacta el documento “La declaración de los derechos del pueblo trabajador y
explotado”, documento rechazado por la asamblea, entonces el gobierno decide dispersar la
asamblea y el documento pasa a manos del tercer congreso de soviets, que va ser el órgano del
poder que va a tomar todas las grandes decisiones, este hecho implica una ruptura con el proceso
democrático, que define la línea de la revolución, es el inicio de la dictadura bolchevique
revolucionaria que se va agudizar por el atentado contra Lenin que lo deja mal trecho, a partir de
Alcor 85
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ese momento se van a reforzar las medidas dictatoriales, pero también la contrarrevolución va ser
violenta, en 1918 se desata una guerra civil que duro 3 años donde incluso participaron 14 ejércitos
extranjeros, hacia 1919 un teórico de la segunda internacional de origen austriaco llamado Carlos
Kautsky escribió una obra llamada “La dictadura del proletariado”, que es una crítica a la revolución
risa, una crítica a los mecanismos dictatoriales, la revolución según este autor debería atraer
consigo la democracia, esta obra fue respondida por Lenin a través de otra obra “La revolución
proletaria y el renegado Lenin” y otra obra llamada “Terrorismo y comunismo” escrito por Trotsky,
obras donde ambos autores buscan justificar las decisiones de los bolcheviques, según ellos la
dictadura iba a ser transitoria, solo duraría hasta aplastar la contrarrevolución.
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL PUEBLO TRABAJADOR Y EXPLOTADO
Este documento es redactado por Lenin para la asamblea constituyente, el parágrafo II del
documento indica que la asamblea constituyente resuelve, cosa que nunca ocurrió, este documento
fue aprobado por el Congreso de Soviets, meses más tarde este congreso aprobó la primera
constitución en Rusia, Lenin buscaba que este documento tenga el mismo status que la declaración
francesa, esta declaración está inspirada en el pensamiento marxista, buscaba que esta declaración
juegue el mismo papel que la declaración en Francia.
Lunes 20/08/18
Marxismo Jurídico Soviético: Stucka, Pasukanis. - Todavía en vida de Lenin hay una especie de
cuantos años de modos de producción capitalista la economía comienza a liberarse, esto se conoce
como la nueva política economía, en 1924 Lenin fallece y va ver una especie de dos años hasta cuatro
en el que las fracciones internas del partido bolchevique van a disputarse el poder que había dejado
Lenin.
A partir de 1928 hasta 1953 es la era plena del estalinismo y de ahí en más en 1953 (muerte de
Stalin) a 1956 que es la vigésima reunión del partido comunista hay una etapa en la cual se deja
atrás las ideas de Stalin, los cambios más drásticos ocurrieron en la primera etapa de la revolución
con varias modificaciones al campo jurídico, donde se aprobaron los decretos de paz y guerra, el
primer código de familia, la declaración de la escuela única, la separación del estado y la iglesia,
etc.
En la segunda etapa se comienzan a trabajar los códigos de hecho en 1924 se aprueba una segunda
constitución aparece la llamada colectivización forzosa que va a emprender Stalin y en la tercera
etapa de la era stalinista se ve qué importancia tiene en los años 30 los llamados procesos de Moscú.
La mayoría de los pensadores marxistas no le daban tanta importancia al derecho, pues para ellos
el derecho se encontraba dentro de la súper estructura y este podría ser modificado o hasta
mejorado siguiendo el curso de la sociedad, pero ya cuando tomaron el poder se dieron cuenta que
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el derecho podía ser usado como instrumento para materializar sus ideales, para buscar el cambio
social, ahí aparecen las primeras reflexiones sobre lo que es el derecho.
Aparecieron autores como Rexner militante del partido bolchevique, inspirado en teorías
psicológicas del derecho, más importante es la participación de Stucka que escribió en 1921 una
obra llamada “Las funciones revolucionarias del Derecho y del Estado” para este autor el derecho
ya no era visto como un obstáculo en el cambio social sino que eventualmente los revolucionarios
podían usar el derecho para transformar la sociedad, llego a ser miembro del primer gabinete de
la revolución; otro autor es Pasukanis considerado el teórico más destacado del marxismo soviético,
escribió en 1924 la obra más profunda sobre esta corriente de pensamiento llamada “Teoría
General del Derecho Marxista” esta obra se caracteriza por que Pasukanis pretende usar el método
de Marx para comprender el derecho, este autor indica que Marx estudio el concepto de valor o
de mercancía en el entendido de que la ciencia se tiene que plantear como objetivo entender estas
totalidades abstractas, en tanto que en el derecho no hay eso pues no se ha realizado ese trabajo,
el derecho expresa un conjunto de relaciones que se mistifica a través de la norma, detrás de la
normas lo que existe son relaciones y la ciencia jurídica no tiene que ocuparse tanto de la normas
como de la relación, se trata de una concepción anti normativista, anti positivista y anti formalista.
Pasukanis cayó en desgracia en los años 30 con los llamados Procesos de Moscú que son 3 grandes
juicios donde se condenó a casi todos los miembros del partido bolchevique, precisamente en el
último juicio es donde se condena y ejecuta a Pasukanis, todo se origina en in evento que acontece
en diciembre de 1934, cuando es asesinado un alto funcionario llamado SERFEY QUIROX nunca se
esclarece quien lo asesino, pero el stalinismo acusa a Trotsky y compañía eso desata una feroz
persecución que va a terminar el año 1936 con la instauración de estos juicios donde destaca un
personaje muy oscuro que es Vyshinski que desarrolla una teoría del derecho autoritaria,
normativista, positivista, todo el avance de Stukca y Pasukanis fue totalmente desarmada por
Vishinsky y como consecuencia de esa acción Pasukanis es ejecutado.
Cuando se deja las ideas de Stalin en la URSS, Pasukanis y Stukca son rehabilitados (sus ideas son
tomadas en cuenta nuevamente) y sus obras quedaron ahí pero ya no se hicieron más críticas al
respecto.
Aportes del Marxismo Occidental: Altusser, Cerroni. - Los autores que más destacan son:
Umberto Cerroni, italiano, que es el filósofo marxista que más ha estudiado y ha producido sobre
el fenómeno jurídico, tiene una obra llamada “El pensamiento jurídico de Pasukanis”, respecto al
marxismo jurídica indica, la idea de que estudiar al derecho desde una perspectiva materialista
lleva siempre a olvidarse de la realidad social, pero por otro lado si se estudia al derecho desde
una visión sociologista, solo se estudiaría la sociología del derecho, para Cerroni una verdadera
ciencia del derecho debe integrar una visión normativa, sociológica e histórica, también adopta el
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método de Pasukanis indicando que solo se puede estudiar al derecho a partir de la crítica a la
economía,
Luis Altusser, francés, del siglo XX considerado como el filósofo marxista del siglo pasado, tuvo
un final muy desafortunado, dejo una profunda influencia en sus discípulos, este autor en su
producción filosófica y científica, desarrollo una teoría acerca de los aparatos ideológicos del
estado, sin pretender revisar la teoría marxista clásica sobre el estado; Engels y Lenin indicaban
que el Estado era un aparato represivo que permitía asegurar el dominio de una clase sobre otra,
al respecto Altusser indica que el estado no solo es un aparato de represión sino que también es un
aparato de reproducción ideológica, la dominación se asegura bajo dos vías; la coacción y el
convencimiento, la coacción es lo que el marxismo clásico entiende por estado, la policía, el ejército,
las cárceles, jueces, etc., pero no todos los días se reproduce el dominio coactivo, mientras tanto
que el convencimientos se reproduce a partir de la ideología y las herramientas para viabilizar este
medio es lo que Altusser llama creativamente los aparatos ideológicos del estado que no siempre
son de carácter público, pueden ser privados, que no utiliza la fuerza, estos aparatos son, la familia,
la iglesia, la educación, la filosofía, los espectáculos, etc., en la sociedad capitalista los medios más
importantes son la escuela y los medios de comunicación.
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POSITIVISMO Y FORMALISMO JURIDICO
Indudablemente es uno de los temas que más ha influido en el pensamiento jurídico, tanto así que
su estudio abarcara también los temas siguientes.
Relación entre el positivismo jurídico y el positivismo filosófico. – Podemos iniciar indicando que
el positivismo jurídico no se deriva del positivismo filosófico, de hecho, el positivismo jurídico bajo
ese nombre aparece a principios del siglo XIX, en tanto que el positivismo filosófico aparece a
partir de los años 30 del siglo XIX es más tardío, el positivismo jurídico es más antiguo se puede
encontrar precedentes en Roma y también en Hobbes que en alguna medida influyo el pensamiento
positivista.
El positivismo jurídico que no deriva del positivismo filosófico abarca este nombre a partir del
concepto de derecho positivo que es una idea antigua tan antigua como el derecho natural, esta
idea ya se encuentra en Aristóteles (derecho legal vs derecho natural), este autor no utiliza el
termino derecho positivo por una razón, la palabra positivo deriva del latín positum, los griegos no
podían usar este término porqué es una cultura anterior a la romana (aunque los romanos tampoco
usan este término al inicio, en el derecho romano se conocía la tripartición del derecho; iusnaturale,
iuscivile y iusgentile, en este esquema el iusgentile era el derecho derivado de las costumbres y el
ius civile era el derecho que emanaba de la autoridad pública, no usaban el termino derecho positivo)
fue en el siglo XI y siglo XII cuando se utiliza por primera vez el termino ius positivum es decir en
la edad media y ni siquiera se empezó a utilizar en el campo jurídico sino en el campo literario, lo
cual es cierto porque Santo Tomas de Aquino filosofo medieval del siglo XII utiliza en sus
expresiones escolásticas no una oposición entre dos conceptos o tres sino de 4 habla de lex humana,
divina, eterna y naturale aún no habla de derecho positivo, lo que más se acerca al positivismo es la
lex humana.
La idea del termino derecho positivo utilizada entre los siglos XI y XII lentamente ira formando
su término, entonces el derecho positivo aparece como una rama contrapuesta al derecho natural,
el origen de la palabra derecho positivo, positum significa puesto, entonces derecho positivo es un
derecho puesto, dado, esto es importante porque la idea del positivismo siempre alude a un objeto
que esta fuera, que es un dato, de ahí quienes construyeron una teoría acerca de esta corriente de
estudio se han llegado a llamar positivistas o positivistas jurídicos. (no se debe confundir
positivismo dándole un sentido diferente pues algunos relacionan positivismo con optimismo, lo cual
no es preciso en nuestro estudio).
Las contraposiciones entre el derecho positivo y natural son los siguientes:
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 El derecho positivo siempre es el derecho particular, en tanto que el derecho natural tiene
pretensiones universalistas, el derecho positivo es el que tiene valides en un tiempo y un
ligar en tanto que el derecho natural siempre tiende a buscar valides en cualquier ámbito.
 El derecho positivo es un derecho cambiante, no hay derecho positivo eterno una ley siempre
puede ser sustituida por otra en tanto que el derecho natural es inmutable, no cambia no
está sujeto a cambio es el mismo siempre.
 El derecho positivo es producto de la voluntad del soberano, de la voluntad humana que tiene
el poder de producir una norma jurídica, en tanto que el derecho natural es producto de una
fuente no humana como en el caso de los griegos (la naturaleza) o el caso de los filósofos
medievales (Dios) o en el caso de los filósofos racionalistas (la razón) humana, pero no la
voluntad humana.
 El derecho positivo regula comportamientos de un modo neutro, en tanto que el derecho
natural aspira que sus pretensiones se ajusten a un ideal de justicia.
Ejercicio del tema: Hay un caso en la Alemania Nazi 1933 – 1945 en el cual sale una ley que indica
que toda persona que emita declaraciones contra su régimen sea denunciada, en este ámbito una
mujer denuncia a su marido y este es fusilado, una vez que concluye el régimen (1945) se inicia un
proceso contra le mujer por haber denunciado a su marido y haber provocado su muerte, entonces
la pregunta es ¿se debería absolver o condenar a la mujer?; este es un debate filosófico donde no
hay respuesta correcta, pero nos ayuda a ver si nuestro pensamiento se enmarca al positivismo o
no; El positivismo se caracteriza por hacer una total prescindencia del contenido del derecho solo
le interesa la norma, no hay un análisis de contenido, no hay una reflexiones del caso, solo le interesa
aplicar la norma al caso concreto, a esto se llama formalismo jurídico, que se apoya en entender a
la ley solamente como lo que el legislador indica y por tanto debe cumplirse aunque sea por la fuerza.
En el positivismo vemos un deber intrínseco de la ley, la ley debe ser obedecida sin importar lo que
la ley diga, se convierte a la ley en un fetiche en algo sagrado algo que se debe venerar y no
cuestionar, la ley debe ser respetada, hay una ausencia total del contenido, de la reflexión jurídica
sobre el valor y alcance de la ley.
Las críticas al positivismo después de la segunda guerra mundial fueron terribles pues acusaron a
los positivistas de haber legitimado al nacismo, de haberle dado legitimidad a este régimen que en
muchos casos vulnero derechos fundamentales, esto hizo que el positivismo entre en declive del
cual hasta hoy no se ha podido recuperar.
El positivismo filosófico fundado por el Sr. Augusto Comte partía de la siguiente convicción, que lo
único accesible al conocimiento científico fuera de la lógica, de las matemáticas, eran los hechos,
por lo tanto, el positivismo solo se ocuparía de hechos, la justicia es un valor, para el positivismo
los valores son de preferencia subjetivos, es decir en los valores nunca encontraremos una verdad
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objetiva, por tanto la ciencia del derecho no debe ocuparse de la justicia, por ello el derecho
positivo debe encargarse de la norma, no importa esta valoración subjetiva pues estos abren paso
a un debate interminable donde no se encuentran verdades objetivas como es el caso de la justicia,
de este debate debe encargarse la filosofía. Lunes 27/08/18
Monopolización de la Producción Jurídica en manos del Estado. – El positivismo jurídico como

una expresión del pensamiento jurídico es producto de la toma de conciencia de la monopolización
de la producción jurídica en manos del estado, esto se refiere a que en el mundo moderno solo el
estado puede producir derecho, esto no siempre fue así, porque en la edad media el derecho no era
un producto de la sociedad cuyo sistema jurídico es pluralista (pluralismo jurídico) en tanto que en
la edad moderna hay un proceso largo por el cual el derecho solo puede ser producto del estado lo
que conduce al sistema denominado monismo jurídico.
El cambio inicia con la edad media en donde el derecho no era producto del estado sino que
básicamente era producto de la sociedad, esto quiere decir si bien el estado producía derecho no
veía esto como una de sus tareas fundamentales sino secundarias, el derecho en la edad media era
pluralista, por un lado estaba el DERECHO CONSUETUDINARIO pero también estaba presente
el DERECHO CANÓNICO (que no era un derecho estatal sino un derecho de la iglesia) este
derecho tubo influencia en muchos sistema de la vida como por ejemplo las relaciones familiares,
antes no había el código de las familias todo este tipo de asuntos era regulado por el derecho
canónico; también existía el DERECHO FEUDAL, por el cual los señores feudales podían imponer
sobre su feudo, también existía el DERECHO JUDICIAL que en países como Inglaterra dará origen
al sistema del comon law, el derecho judicial es pues el derecho que se confía a los jueces en donde
los mismos resuelven los casos en un marco de equidad donde impera la discrecionalidad (no hay ley
previa) y a esto hay que sumarle el DERECHO IMPERIAL o el DERECHO REAL que es el que
establecían los monarcas, que hoy es lo que conocemos como derecho positivo.
No hay que perder de vista que en la edad media no había órganos legislativos, no había parlamentos
en ninguna parte de Europa, el único que podía imponer un edicto era el rey o el emperador, no había
órganos especializados productores de leyes. Este tránsito en el cual en la edad moderna el derecho
se apoya en la producción estatal, que el derecho vigente y dominante es el que produce el estado,
es decir el derecho positivo, este cambio aconteció en el transcurso de algunos siglos, en el cual se
ha ido consolidando el papel del estado como productor del derecho por encima de otras
instituciones de la sociedad, es una lucha que inicialmente fue llevada por el absolutismo político y
fue concluida con la revolución francesa:
 Absolutismo político fenómeno que se presentó en los estados europeos que consistía en un
sistema en el que el poder está concentrado e ilimitado, los reyes no tenían limites a su
poder, además pretendían una uniformidad en los diferentes aspectos de su nación una sola
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moneda, una sola religión, dentro de esto la administración y por tanto el derecho también,
un solo rey, una sola ley una sola religión, es decir una unidad política, jurídica y religiosa y
que a la larga ira imponiéndose por encima de las demás formas de derecho, como el derecho
canónico, consuetudinario, etc., donde finalmente el estado se va a imponer.
La pugna entre el estado y los otros derechos que coexistían fue una lucha ardua, porque la
corona quería para sí mantener sus prerrogativas legislativas en tanto que los nobles y el
pueblo también buscaban tener cierto grado de participación de algún modo en la legislación,
la monopolización de la producción jurídica del estado quiere decir que el estado va a luchar
contra todo este tipo de expresiones de derecho no estatal y solo va a reconocer como única
fuente de producción jurídica al estado.
 La revolución francesa que buscaba superar al absolutismo, raramente coincide en este
punto respecto al derecho, porque la revolución francesa no solo está de acuerdo en que
haya una sola ley sino además que esta ley debe tomar la forma de códigos, es decir que el
derecho debería codificarse en cuerpos ordenados y sistematizados, este es un gran aporte
al derecho moderno.
Esto concluyo con la edad moderna cuando se reconoce que solo el estado es apto para producir
derecho por tanto adopta un sistema monista, una primera expresión de este pensamiento se
encuentra en Thomas Hobbes (positivista) que se convierte en el precursor del positivismo jurídico
cuando este término aun no exista, en la Inglaterra del siglo XVIII surgió una fuerte disputa entre
el comon law vs el derecho estatutario (positivo), esto va a enfrentar a dos grandes pensadores de
la época Coke (que afirma la primacía del comon law) en tanto que Hobbes (va reafirmar la primacía
del derecho estatutario que vendría a ser el derecho positivo) en una de las últimas obras de
Hobbes titulado “Dialogo entre un filósofo y un jurista”, que podría considerarse como el inicio del
positivismo moderno, donde encuentra los antecedentes del pensamiento positivista, donde se
destacan do ideas centrales:
 Es en esta obra donde aparece la célebre expresión citada por Carl Schmitt “La autoridad
y no la verdad hace la ley”, esta idea es positivista expresada en una terminología del siglo
XVII, porque el derecho es positivo porque solo puede ser producto del estado, otras
expresiones no mereces llamarse derecho (concepción estatalista).
 El derecho es producto de la voluntad, para la escuela del derecho natural el derecho era
producto de la razón, pero para Hobbes el derecho no es producto de la razón, sino de la
voluntad y cualquier positivista el derecho es producto de la voluntad (ojo), esa voluntad
siempre debe ser soberana que tenga la capacidad de imponer su voluntad a la sociedad.
 Más adelante refiere una definición de derecho desde la perspectiva positivista: de este
modo “Una ley es un mandato (ley=mandato) de aquel o aquellos que tienen el poder
soberano (solo los que tienen el poder pueden producir derecho) dado a quien o quienes
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son sus súbditos declarando clara y públicamente que puede hacer cada uno de ellos y
que no puede hacer”. (el soberano les indica a sus súbditos que pueden y que no pueden
hacer, en esta expresión Hobbes está dando origen al llamado formalismo jurídico, porque
a Hobbes no le interesa el contenido del mandato característica esencial del formalismo)
(ojo).
 Cuando Hobbes habla de la justicia, indica es que justo es lo que ley dice que es justo,
llamado también formalismo ético, Hobbes se anticipa a la reflexión de Kelsen respecto al
problema de la justicia, caracterizada por la concepción formalista del derecho el cual
prescinde de los valores.
El corolario de este proceso denominado de la producción jurídico en manos del estado, será
concluido con la reflexión de Thomas Hobbes que va a comprender el derecho como la producción
jurídica que el estado realiza, entonces el único derecho legítimo es el derecho estatal.
Antecedentes del Positivismo Jurídico en el Siglo XIX.- Son expresiones de la primera mitad
del siglo XIX que han dado las bases para el posicionamiento del positivismo, primero debemos
recordar que el siglo XVIII estuvo dominado por el derecho natural que el mismo entro en declive
por la aparición del positivismo, que también fue combatida por el historicismo jurídica alemán, de
ello podemos rescatar lo siguiente el historicismo puede considerarse como un antecedente del
positivismo fundamentalmente por su oposición a la idea del derecho positivo, cuando se oponían a
la codificación del derecho, esto apoyara al desarrollo tenaz de positivismo.
La codificación del Derecho y la escuela Exegética: El Derecho como es. - La escuela exegética
que es un fenómeno propio de Francia, es propia del siglo XVII es un fenómeno ligado a la
codificación del derecho que jugo un enorme papel en el derecho moderno que ayudo al desarrollo
del derecho positivo porque es la culminación de todo el proceso que los autores denominan de la
monopolización del derecho en manos del estado, fue la revolución francesa y la ilustración quienes
proclamaron la codificación del derecho, la codificación en términos estrictos (una cosa es
codificar y otra …….) ha sido producto de la revolución francesa y partir del mismo se expandió a
gran parte del mismo, que también le dará una nueva visión a la forma judicial.
La escuela exegética surgió al calor de la codificación napoleónica, este evento causo tal impacto
que en su día genero un entusiasmo generalizado en los juristas y los juristas en Francia solamente
se dedicaron a estudiar los códigos poco a poco se desinteresaron de estudios filosóficos, de las
reflexiones morales, en ese contexto aparecen los grandes tratados y comentarios sobre el
derecho, esto dura a finales del siglo XIX, consistía en estudiar ya no el derecho sino los códigos,
la escuela exegética favorece al positivismo por:
I. Reduce el concepto de derecho a derecho positivo, para la escuela exegética derecho es

igual a derecho positivo, no hay más.
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II. La escuela exegética crea el fetichismo de la ley, para esta escuela todo es la ley, la ley es
sagrada no debe discutirse, solo hay que comprenderla y aplicarla.
III. Posición del juez, el juez se encuentra en una nueva realidad, antes de la revolución francesa
los jueces resolvían los litigios acudiendo a las costumbres y a su sano criterio en un sentido
de equidad a partir de la codificación su papel cambia radicalmente porque el mismo debe
aplicar la ley al caso concreto.
La jurisprudencia analítica, en las primeras décadas del siglo XIX, aparecen dos autores en
Inglaterra que van a abogar por una codificación del derecho: Jeremías Bentham y John Austin,
Bentham fue un filósofo ilustrado él decía que el derecho debía ser codificado como en Francia
porque así el derecho se vuelve estable y se da más prioridad a la seguridad jurídica; Austin es un
pensador de los años 30 del siglo XIX y escribe una obra que titula “La determinación de la provincia
de la Jurisprudencia o Filosofía del Derecho Positivo” cuando habla de derecho es un mandato en
su sentido formalista y voluntarista.
Positivismo jurídico aparecerá en la segunda mitad del siglo XIX, sin embargo, quien va sintetizar
toda esta traducción, todas estas ideas será Hans Kelsen, que es el pensador jurídico más
importante del siglo XIX.
Martes 28/08/18
La Jurisprudencia de Conceptos: El Formalismo Jurídico. -
Norbert Horsta: En Defensa del Positivismo. - Publicada el año 2000, que titula “En defensa del
Positivismo”, esta obra fue escrita cuando el positivismo fue objeta de varios ataques, desde hace
50 años atrás, al término de la segunda guerra mundial, el autor señala que esos ataques fueron
realizados sin fundamento y con el afán de causar perjuicios, al respecto el busca revisar la
corriente del positivismo, señalando 5 tesis que son independientes entre sí, es decir que no se
requiere para ser positivista aceptar las 5 en bloque, sino que eventualmente podrían valer una, dos
o tres:
I. El concepto del derecho tiene que ser definido a través del concepto de la ley, es una
reducción de la idea del derecho a ley, esta idea fue proclamada por la escuela exegética,
esta tesis en la actualidad no es sostenida por ningún autor.
II. La tesis de la neutralidad, (ojo) según esta tesis el concepto del derecho tiene que ser
definido por criterios puramente formales sin valoraciones axiológicas, prescindiendo de su
contenido, aquí vemos dos categorías, forma y contenido, según el autor esta tesis es la
central del positivismo.
III. La tesis de la Subsunción, este ámbito tiene que ver con la aplicación del derecho y entiende
que la subsunción (proceso lógico que consiste en aplicar lo que indica la norma al caso
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concreto producto de ello es la sentencia), es un proceso que se debe realizar libre de
valoraciones subjetivas, el autor respecto indica que esta tesis es falsa.
IV. La tesis del Subjetivismo, (ojo) los criterios del derecho justo no son de carácter objetivo,
sino subjetivo, las opiniones que se den sobre el derecho tienden a ser subjetivos, ej., cuando
se promulga una ley siempre tiende a ser comentada por las personas., sobre esta tesis el
autor indica que está ligada a la neutralidad.
V. Tesis del Legalismo, la norma jurídica lleva implícita un deber moral de obediencia, esta
tesis no es profesada por todos los positivistas, también es conocida como positivismo
ideológico, para diferenciarlo de un positivismo metodológico.
La Tesis Neutral y La Tesis del subjetivismo: Nos remite al formalismo jurídico, se origina en la
palabra forma, pero el problema radica en saber ¿qué es forma?, para entender eso hay que
mencionar dos categorías que no son jurídicas, sino filosóficas; la forma y la materia (también
llamada contenido), estas categorías se formularon en la filosofía griega, ej. Una estatua de Simón
Bolívar que está hecha de bronce, ¿Cuál es la materia y cuál es la forma? la materia es bronce y la
forma es la que el escultor le ha dado que es Simón Bolívar de tal modo que podemos reconocer a
este personaje importante, ¿que hace que reconozcamos a esa forma como Simón Bolívar?, la forma
X que intelectualmente nosotros ideamos en nuestra cabeza, de lo que está hecha esa estatua es
bronces, puede ser mármol o incluso madera, pero la forma no cambia, pero la materia puede
cambiar en el caso de la estatua de Simón Bolívar puede hacerse de mármol, etc.,
Estas categorías por principio siempre van juntas, no habría materia sin forma, ni forma sin
materia, el objeto es entender que es forma y que es materia para después trasladar esta idea al
campo jurídico, tomando en cuenta que el derecho es un fenómeno complejo, si uno toma en la mano
una constitución, un contrato o un código, reconoceremos que su materia lleva consigo al derecho,
los positivistas señalan que el derecho debe ser definida desde la perspectiva de la forma y
prescindir de la materia, ¿Qué será la forma en el Derecho? Para decir que algo es jurídico,
debemos ver la valides, es decir ver si mana de un órgano competente y lo segundo es que esa ley
se haya producido conforme al derecho, en otros estados conforme a la constitución.
La visión formalista del derecho solo se concentra en la valides o en su producción y se ha sido

conforme al derecho interno, según el positivismo jurídico no es tarea del jurista pronunciarse
sobre su contenido, porque si se pronuncia sobre su contenido dará paso a valoraciones subjetivas
(ver si es recto, justo, etc.,).
¿Que será el contenido del derecho? Es el análisis de los aspectos éticos, políticos, de sus
connotaciones filosóficas, sociales, el positivismo evita que se pronuncie sobre esos aspectos, este
formalismo que propone la neutralidad, esto ha llevado que el positivismo legitime los regímenes
totalitarios sobre todo el primera mitad del siglo XX, en los 12 años del tercer Reigg, según el
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positivismo por ej., en la Alemania del tercer Reigg que tenía derecho, hay críticas que señalan que
no se puede llamar derecho a las aberraciones de un dictador llamado Hitler que tenía por fin que
los judíos sean exterminados, el positivismo busca justificar eso al señalar su neutralidad
basándose en que en ese lugar tenía un derecho (ósea la aptitud de producir leyes validas que
puedan ser acatadas por sus súbditos).
Lo que el positivismo jurídico había hecho es legitimar estos regímenes totalitarios que estaba en
manos de dictadores que habían sancionado iniquidades en términos de Hart, por eso es que esta
corriente ha sido acusada de favorecer a estos regímenes, en el libro de “Que es la Justicia” de
Hans Kelsen en la página 76 tiene una nota que refiere lo siguiente “A la concepción de que la
justicia es algo relativo con concepción que esta necesariamente vinculada en el positivismo
jurídico que no reconoce justicia absoluta alguna se la ha hecho responsable del estado
totalitario en este sentido es muy significativo el libro dirigido contra el relativismo del teólogo
protestante Email Bruner (Kelsen afirma que se le hizo responsable al positivismo del estado
totalitario) que el estado totalitario es la consecuencia necesaria del positivismo (Bruner decía
que el estado totalitario es consecuencia del positivismo anti religioso, anti metafísico y ateo) esta
afirmado esto en abierta contradicción con el hecho innegable de que el estado ideal de Platón
que es de tipo totalitaria, es la consecuencia de su teoría de las ideas que tiene por objeto
valores absolutos y culmina en la aceptación de un bien absoluto que encierra en si la justicia
absoluta , si hay alguna vinculación entre la filosofía de los valores y la política es la que
existe entre la autocracia del estado totalitario ósea el absolutismo político y la creencia en
valores absolutos y entre la democracia con su esencial exigencia de tolerancia y la relatividad
de los valores (Kelsen esta en medio de una polémica, indica que si alguien tiene la culpa del estado
totalitario no es el positivismo, sino que son esas creencias en valores absolutos, en tanto que más
bien la democracia se lleva mejor con el positivismo porque ambos creen en valores relativos) por
otra parte Bruner no es muy consecuente pues se siente obligado a admitir que “la iglesia que
hoy con razón protesta ante la opresión del estado, no debería olvidar que ella fue la primera
que dio al estado el mal ejemplo de la intolerancia cuando mediante el poder estatal quería
imponer lo que solo puede ser el resultado de la libre decisión, la iglesia debería recordar
siempre con vergüenza que en casi todos los aspectos fue ella la primera teórica del estado
totalitario (Kelsen responde a Brunner indicándole que fue la iglesia católica la primera en instalar
en su sistema esta corriente totalitarista)”
Lo claro es que el positivismo salió mal parada después de la segunda guerra mundial y su declive
comenzó rápidamente, hoy en día en los términos kelsenianos ya no tiene la misma importancia que
tuvo antes, el positivismo de hoy en día tiene otro carácter, pero Hart que es positivista indica que
un sistema jurídico por muy válido tiene que cumplir un mínimo contenido de derecho natural porque
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Hart que es un autor post guerra mundial quiere evitar los errores precedentes de esta corriente
de estudio y dice en su obra que el derecho no puede prestarse a iniquidades sociales.
Lunes 03/09/18
Hans Kelsen: ¿Que es la Justica? Kelsen fue el autor más importante e influyente del siglo XX,
más allá de que exista acuerdos o divergencias todas reconocen en que el papel de Kelsen ha sido
determinante en el curso del pensamiento jurídico del pasado siglo, en particular en su primera
mitad. Hay que discriminar y lo vamos a hacer ahora la importancia y la influencia de Kelsen sobre
todo se ha dejado sentir en la primera mitad del siglo XX, en tanto que en la segunda y más bien
ha decaído su influencia y ha dado lugar a la aparición de otras teorías, de otros autores.
Hans Kelsen. - Nació en el año 1881 y falleció en 1973 a la edad de 92 años, una edad muy avanzada,
nació en Praga, hoy en día Praga es capital de la república chaca, pero en 1881 era parte de una
unidad política que hoy en día no existe más, que era el imperio Austrohúngaro que ya no existe
naturalmente, porque el imperio Austrohúngaro colapso y desapareció al término de la primera
guerra mundial en 1918, porque Austrohúngaro junto con Alemania y Turquía constituyeron un
bloque político militar que fue derrotado en la primera guerra mundial y una de las consecuencias
de esa derrota fue la desintegración del imperio Austrohúngaro pero en 1881 estaba muy lejos de
acontecer aquello, por lo tanto Hans Kelsen jurídicamente tenía a nacionalidad austriaca, era un
ciudadano del imperio austrohúngaro, a pesar de haber nacido en una ciudad que ya no está en el
impero austrohúngaro.
Por su origen, tenía una ascendencia judía, eso que puede ser irrelevante va a tener una gran
importancia en la vida de Hans Kelsen sobre todo a partir de la llegada al poder de Hitler en
Alemania y vamos a ver porque, porque en principio vemos que Hans Kelsen no era alemán, y su
lengua materna era alemán porque en Austria se habla alemán y en Praga también, entonces legua
materna alemán, origen judío, nacimiento en Praga parte del imperio Austrohúngaro, a fines del
siglo XIX, principios del XX, comienza Hans Kelsen sus estudios universitarios y los va a realizar
en la capital del imperio, Viena, en la universidad de Viena que por entonces a principios del siglo
XIX se constituía en el centro intelectual más importante de Europa y del mundo, Viena era el
centro de las escuelas filosóficas por ejemplo del neo positivismo es la época en la que hace su
aparición Freud con el psicoanálisis, era el centro también fundamental también de la literatura,
de las artes, etc.
De tal manera que Viena constituía en ese tiempo antes del estallido de la primera guerra mundial
la capital intelectual mundial, digamos lo así un poco para parangonar, tenía el mismo lugar que tuvo
París en el siglo XVIII, el siglo de las luces o Florencia en el siglo el renacimiento Atenas en la
antigua Grecia, esa era la importancia de Grecia y Hans Kelsen tuvo por un lado la suerte de estudiar
y moverse en ese ambiente pero también el contribuyo a su turno a ese brillo de Viena porque va a
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fundar en 1910 la llamada escuela de Viena que es una escuela, fuertemente influenciada por el
positivismo y el neo positivismo, de hecho el neopositivismo se originó en Viena y de tal manera que
Hans Kelsen se va a sumar a ese grupo de intelectuales de la época, ese es un dato importante.
En 1906 él se va a doctorar en la universidad de Viena y va a empezar a trabajar como abogado, en

1911 publica su primera gran obra que titula “los problemas fundamentales de la teoría jurídica
del estado” una obra bastante voluminosa donde ya se prefiguran sus ideas más importantes como
pensador jurídico que se va a desarrollar en libros que van a aparecer posterior mente, bien por
un lado tenemos la publicación de e esta obra y en 1914 estalla la primera guerra mundial, de hecho
quien inicia la primera guerra mundial es Austriahungría, precisamente el imperio Austrohúngaro
es el que va a iniciar la guerra porque el sucesor al trono el archiduque Francisco Fernando fue
asesinado por los serbios Austria le declaro la guerra a serbia Rusia le declara Austria y así, esto
es importante porque Kelsen se alista en las filas del ejército austriaco, por ley debe asistir a la
guerra, pero se enferma y es dado de baja, se repliega la retaguardia a cumplir tareas más
logísticas, el no asiste a la línea de combate en ese trajín un general encuentra que había escrito
un artículo en la revista militar, sin permiso de las autoridades militares , entonces lo convoca a
dar una explicación real, y él dice algo como “no sabía eso, el otro generar me pidió que escribiera”
no pasa a mayores el tema y el general que lo convoca lo convierte en su asesor, a partir de entonces
Hans Kelsen ya abogado comienza a trabajar como asesor del ministerio de defensa, asesor del
ministro de defensa, durante toda la guerra mundial de 1914 a 1918 Hans Kelsen va trabajar como
asesor del ministerio de defensa de su país, pero al término de la guerra como habíamos comentado
concreta, en octubre de 1918 la suerte de Austriahungría está echada junto con Alemania y Turquía
van a ser los grandes perdedores de la guerra y eso va a significar el colapso del imperio
austrohúngaro, su desintegración y el paso a una nueva forma política, algo parecido paso en
alemana, igual pierde la guerra se hunde el imperio de los Hohenzollern, se proclama la república y
toma el poder el partido socialdemócrata, en Austriahungria ocurre lo mismo se hunde la dinastía
de los Habsburgo la dinastía que dominaba , se desintegra el imperio austrohúngaro, se proclámala
república y toma el poder el partido socialdemócrata igual que en Alemania entonces pasa a ser
presidente provisorio un político socialdemócrata que se llamaba Karl Renner, Karl Renner era amigo
persona de Kelsen si bien Kelsen no tenía ninguna inclinación política ya por entonces Kelsen estaba
fuertemente alineado con las doctrinas positivas sobre la ciencia, etc.
El llevaba la práctica su lema de neutralidad y etc. La política no era lo que le interesaba y no tenía
una posición definida porque no estaba en medio de sus preocupaciones pero eso no le impedía
cultivar amistades en este caso con Karl Renner que llego a ser presidente de Austria, una de las
primeras medidas del gobierno provisorio lo mismo que en Alemania fue convocara una asamblea
nacional constituyente, en Alemania esa asamblea se desarrollara en 1919 y en Austria se va a
desarrollar en 1920, entonces se convoca a una asamblea nacional constituyente cuyo objeto, como
Alcor 98
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toda asamblea constituyente era dotar de una constitución Austria , obviamente una nueva
constitución que ya no iba a ser imperial sino iba a ser una constitución republicana que incorpore
los avances que en esa época estaba muy de moda e constitucionalismo social de hecho en Alemania
un año antes habían aprobado la constitución de Weimar, entonces básicamente tenía el objeto de
aprobar una nueva constitución republicana moderna y Karl Renner que tenía amistad con Kelsen le
hace nombrar no solamente miembros de la comisión que va a preparar el anteproyecto de texto
constitucional sino que básicamente es Kelsen quien elabora ese proyecto, se convierte en
proyectista de la constitución de Austria que va a ser aprobada por esta asamblea en 1920 como
en cualquier país la aprobación es un problema político en eso ya no participa, sino los políticos que
se ponen de acuerdo, negocian seguramente abra alguna modificación pero básicamente la
constitución aprobada ha de ser basada en el proyecto de Kelsen, esto por un lado.
Por otro lado Kelsen en su proyecto de constitución va a plantearla existencia de un tribunal

constitucional será, la primera vez, el primer país, la primera constitución que incorpore un tribunal
constitucional, ustedes bien saben que ene siglo XIX ninguna constitución reconocía esa instancia
de hecho nunca se hubiera imaginado colisión entre leyes y la constitución, pero para el siglo XX ya
era un problema recurrente, que pasaba cuando existían ciertas divergencias entre as leyes la
constitución, el caso de Alemania que había a probado una constitución un año antes no se había
previsto la creación de un tribunal constitucional si no que se encargaba la defensa de la
constitución como se le decía entonces al presidente del Reich, él era el encargado de velar por la
constitucionalidad de las leyes, el modelo alemán de la época, en tanto que el modelo austriaco que
va a ser el primero en el mundo, en tener un tribunal especializado para velar por el respeto a la
constitución en la normativa secundaria, este aspecto genero un profundo debate a fines de los
años 20, con Karl Smith, pensador politólogo y jurídico alemán de quien hemos hablado en el primer
tema cuando vimos los 3 modos de pensar la ciencia jurídica
ENTRE OTRAS COSAS si bien era un gran pensador un influyente se afilio al partido nacional
socialista, era nazi, seguidor de Hitler, fue juzgado incluso en el tribunal de Núremberg los juicios
de Núremberg, pero como no estaba comprometido con los actos de genocidio fue absuelto ,pero
vivió después del año 1945 en el ostracismo en Alemania porque es fácil imaginarse como vivieron
los nazis después de la segunda guerra ese era Karl Schmitt , pero no estamos hablando de ese
tiempo, estamos hablando de 1929 – 1930 aproximadamente, Hitler todavía no había llegado al
poder, y Karl Schmitt escribió una obra : “El defensor de la constitución” , básicamente hace una
defensa una apología del modelo alemán que no tenía tribunal constitucional sino que encomendaba
esa defensa al presidente del Reich y polemizaba con Kelsen y la constitución austriaca, y Hans
Kelsen le responde con una obra que se llama “Quien debe ser el defensor de la constitución”
que data del año 1929 o 1930 , donde va a sustentar la validez de su idea del tribunal constitucional
que para esa época ya funcionaba en Austria pero era el único país que lo tenía, como bien sabemos
Alcor 99
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los tribunales constitucionales aparecerá uno en los años 30 en España, y después de la segunda
guerra mundial se va a empezar a extender este modelo a la propia Alemania, Italia, Francia , etc.,
excepto a los países anglosajones (Inglaterra y Estados Unidos no tienen ) y a partir de los años
70-80-90 también América Latina, de hecho nosotros hemos adoptado tardíamente un Tribunal
Constitucional en 1994, pero la idea original es de Hans Kelsen, él ideo este tribunal y no solo eso,
sino que Hans Kelsen una vez que concluyó la labor de la asamblea constituyente y fue aprobada
la constitución , fue nombrado como miembro de ese tribunal constitucional como magistrado, como
juez constitucional que en el modelo de la constitución que él había proyectado, y finalmente había
sido aprobado, tenía un carácter vitalicio, en principio fue nombrado de por vida como juez
constitucional en su país , y por tal motivo ejerció la judicatura durante seis o siete años desde
1921 hasta el año 1928 aproximadamente. En medio del desempeño de esa alta función que en ese
momento era la más importante, sin embrago se daba tiempo para la producción intelectual que
siempre fue su fuerte, en 1921 escribe: “Esencia y valor de la democracia”, 1925 “La teoría
general del estado”, y al año siguiente en 1926 funda junto con León Duguit “La Revista
internacional de teoría del derecho”, que hasta 1939 será la publicación especializada más
importante a nivel mundial.
Hacia 1928 hay una reforma constitucional en Austria y entre otras cosas se modifica el carácter
vitalicio de este tipo de cargos y se fija un plazo de tal manera que Kelsen deja la judicatura en
1928 aproximadamente , se dedica a la docencia a tiempo completo , y en 1930 recibe invitación de
Konrad Adenauer alcalde de Colonia en Alemania, se traslada a Alemania va a vivir hasta el 1933,
donde iba a ser docente a tiempo completo en la universidad de Colonia , sin embargo en 1933 hay
un acontecimiento fundamental que va a definir la historia de Alemania, hasta la mundial, el
ascenso de Hitler al poder el 30 de enero de 1933, sabemos que Hitler tenía una política
decididamente antisemita, tenía fijación con los judíos, en 1919 les había acusado de haber sido
responsables de la derrota en la primera guerra mundial , ese discurso nacionalista, xenófobo , lo
llevó al poder el año 1933, si bien los judíos se sentían amenazados , las medidas contra ellos no
fueron inmediatas, pero Kelsen ya empezó a ser fatigado en su docencia porque por las
casualidades de la vida coincidió en colonia con Karl Schmitt quien era nazi, quien propicio que
fuera despedido de la universidad, Kelsen es despedido en marzo , en realidad eso le sirve para
tomar algunas previsiones todavía no se y había desarrollado la brutal política antisemita de Hitler,
Kelsen se da cuenta que el nazismo va a perseguir a los judíos prefiere tomar sus precauciones
tiene un par de invitaciones de algunas universidades, finalmente acepta ir a la universidad de
Ginebra en Suiza a fines de 1933 se traslada a suiza, aprende francés para ser profesor en la
universidad de ginebra donde va a vivir por tres años hasta 1936 aproximadamente , en ese tiempo
más allá de sus labores docentes Kelsen va a publicar en 1934 en ginebra lo que se conoce como :
“Teoría pura del derecho”, que es considerada como su obra más importante , que va a recibir
algunas críticas de Karl Schmidt. En Ginebra estará dos o tres años, después se traslada a Praga
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que era su ciudad natal por uno o dos años, pero antes del estallido de la segunda guerra mundial
Hitler va a anexar a Checoslovaquia al impero alemán y después Austria , entonces el tema se pone
más denso y Kelsen literalmente tiene que escapar de Europa, si bien no había estallado la segunda
guerra mundial como bien saben ustedes, Hitler va a invadir Francia Bélgica Holanda, España que
estaba en guerra civil va a caer en manos del franquismo, Kelsen tiene que escapar de Europa,
piensa quedarse en suiza porque suiza se mantuvo neutral durante toda la guerra pero ve que podía
también caer en manos del nazismo y prefiere emigrar de Europa y se va a vivir a estados unidos.
En Estados Unidos va a tener el apoyo de un jurista norteamericano, Roscoe Pound, Kelsen para
entonces era una celebridad mundial en el derecho, pero no ejercía la política fue perseguido por
su origen judío no por sus opiniones políticas, entonces se va a estados unidos inicialmente está
en la universidad de Columbia luego se va a Harvard dos años en Massachusetts, finalmente va a
recalar en la universidad de Stanford en California donde finalmente va a fijar su residencia va a
ser docente de la universidad, pero en ese ínterin va a combinar las labores docentes con trabajos
para el gobierno americano , en 1944 antes de que termine la segunda guerra mundial pero cuando
ya se había producido el desembarco masivo en Normandía , va a preparar la transición después de
la segunda guerra mundial (o sea los americanos ya sabían que iban a ganar la guerra), entonces
empiezan a preparar el estatus jurídico de lo que llamaban las zonas liberadas y contratan a Kelsen
para que les ayude con ese diseño, no olvidemos que Alemania será un problema hasta su
reunificación en el año 1991. Kelsen es contratado por el gobierno norteamericano y se traslada a
Washington a colaborar, hacer informes, estudios y proyectar el estatus jurídico de las zonas
europeas lideradas por el nazismo y en una segunda ocasión cuando la guerra es vencida por los
aliados, se le va a convocar nuevamente a Washington para que les ayude a diseñar lo que a la postre
se va a llamar los procesos o los juicios de Núremberg. Entonces él va a diseñar, no va de juez, el
diseña como deberían llevarse a cabo los juicios de Núremberg.
En 1946, él ya vivía en California, se desarrolla primero las reuniones preparatorias de las naciones
unidas que se va a fundar después de la segunda guerra mundial, y después la primera asamblea de
la ONU que va a desarrollarse en San Francisco California en un lugar muy cercano al lugar donde
él vivía en Stanford, si bien no participa oficialmente en las reuniones tanto preparatorias como
la asamblea se dice que muchos juristas lo van a visitar para que lo aconseje en el diseño de la
naciente ONU, VEAN USTEDES CUANTO Kelsen participo en la configuración del Derecho
contemporáneo, más allá de sus ideas , etc. Pero como bien saben ustedes el positivismo entro en
una crisis precisamente a partir del término de la segunda guerra mundial en 1945, una crisis en
la que los distintos frentes empezaron a acusar de que la neutralidad axiológica proclamada por
el positivismo había llevado a los regímenes totalitarios de Europa que desencadenaron en la
segunda guerra mundial, hemos leído una nota de ¿Qué es la justicia ? donde un teólogo
protestante ,BRUNER, la acusa francamente, lo cual en parte es cierto porque la presunta
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neutralidad del positivismo hemos visto que ese afán de no querer debatir temas axiológicos
valorativo, de no querer ver el contenido del derecho y quedarse solamente en la forma,
evidentemente más que conducir al totalitarismo un poco lo ha bendecido. Pero en lo personal,
obviamente que a Kelsen ese tipo de acusaciones no le podían llegar, porque el no solo que no
participo de ningún modo en un régimen totalitario sino que más bien fue perseguido por el nazismo
tuvo que emigra de Europa por su origen judío , y si alguna vez participo en “política” lo hizo con el
regímenes democráticos como es el caso de Austria o con el gobierno norteamericano en los años
40 precisamente en el marco de la segunda guerra para combatir al nazismo, pero las críticas no
cesaron.
¿Qué es la Justicia?
Entonces Kelsen seguía siendo docente en estados unidos, él está siendo consciente que el
positivismo está siendo atacado por todo lado, y a principios de los años 50 1952 – 1953 escribe,
en estados unidos, en alemán la primera edición, esta obra que titula ¿Qué es la justicia?, esta
obra tiene un claro sentido apologético, es muy parecida en realidad a pesar de que median 50 años
, al texto de Norbert Hoerster que dice : en defensa del positivismo, ambos textos son apologéticos
de defensa a los ataques que recibe el positivismo.
¿Qué es la justicia? En realdad será unas de las últimas grandes obras y producciones de Hans
Kelsen, para entonces tenía más de 70 años, estaba en la plena lucidez tanto así que en 1960 todavía
tiene el tiempo y las energías, la claridad mental para ocuparse de la edición de la segunda edición
de “La teoría pura del derecho”, que tiene dos ediciones en vida de Kelsen la primera en 1934 en
Ginebra y la segunda en 1960.
Ciertamente cuando ya termina la segunda guerra mundial Kelsen fue invitado a dar clases y
conferencias a distintas ciudades de Europa ya el nazismo estaba derrotado, vuelve a Suiza a
Holanda Francia, Alemania, dando clases conferencias, vino a América Latina en 1946 invitado por
la universidad de Buenas Aires y de retorno paso por Rio de Janeiro, y naturalmente paso por las
universidades norteamericanas, entonces su actividad intelectual no paraba, segunda edición de la
Teoría Pura del derecho ya para entonces se jubila, todavía va publicar una última obra casi antes
de morir que se llama “Teoría general de Las Normas” que ya no va a tener mucha influencia su
momento ya había pasado., el positivismo tuvo su gran momento de influencia estelar entre 1850 y
1950, en ese ínterin de más o menos un siglo Kelsen ocupo si un lugar preponderante porque
prácticamente toda la mitad del siglo XX va a estar dominado por su figura, pero después también
será ocupado desplazado aun el seno del pensamiento positivista y aun en vida de Kelsen, un nuevo
positivismo más fresco más autocrítico va a aparecer en Inglaterra de la mano de H.L.A. Hart en
los años 60, Kelsen también recibe influenciad del neopositivismo , y de hecho lo que vamos a hablar
ahora mañana teoría pura del derecho ya no es un debate que genere interés, quizás en el único
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tema que pueda leerse a Kelsen con cierto interés y cierta actualidad es su Teoría de La
Interpretación jurídica que eso también está en la teoría pura del derecho en la que Kelsen
básicamente va a desarrollar una teoría muy influenciada por las corrientes neopositivistas que
estaban de moda en esa época y que todavía van a estar en circulación hasta hoy en día y esa es
en realidad la manera en que el positivismo hoy se presenta Hart, etc, ya son neopositivistas.
“¿Qué es la justicia?” Se enmarca en un contexto en que el positivismo las tiene muy difícil y eso
se nota en el texto de Hart, de esa polémica con Brunner, y por tanto esta ora tiene un carácter
más de polémica muy diferente del discurso que utiliza en la teoría pura del derecho que es otra
cosa, en ese marco me gustaría que vayamos revisando con un poco de calma y de orden que es lo
que plantea el actor en la obra.
Introducción: La introducción de la obra escrita por el propio Kelsen es un tanto inesperada, el

habla de un pasaje bíblico, pero en qué términos presenta ese pasaje bíblico, de la pregunta que es
la verdad salta a la pregunta qué es la justicia. En ese encuentro famoso entre Cristo y Poncio
Pilatos que mundos retrata Kelsen, ¿con quién parece identificarse? ¿Qué mundos se contraponen
entre cristo y Pilatos? Pilatos romano era escéptico y Cristo era visto como un fanático, por eso es
que Pilatos le pregunta “’ ¿y que es la verdad?” y Cristo no le responde, lo que parece reforzar las
tesis de que el escepticismo parece tener razón, Kelsen se identifica con Pilatos, porque Kelsen es
escéptico es relativista, todo el desarrollo de esta obra es relativismo puro, es un escepticismo
moderno, lejos está Kelsen del espíritu fanático del cristianismo. Este debate hasta ahora tiene
presencia, quieren hacer una ley contra la mentira… eso es absurdo ¿Cuál es la verdad? no tiene
respuesta, eso dice Kelsen basándose en Pilatos, deliberadamente ha encontrado esa figura bíblica
no es porque sea religioso, él es escéptico es agnóstico puede haber sido de ascendencia judía, en
algún momento se bautizó cristiano antes de la ascendencia de Hitler al poder porque los judíos
siempre eran mal vistos en Europa, discriminados , para que se le abran algunas puertas tenía que
cambiar de religión, pero era igual que Rousseau no le interesaban los aspectos religiosos ni
políticos, entonces esta figura bíblica del nuevo testamento para Kelsen es un pretexto de apoyarse
en el escepticismo del Romano Pilatos frente al fanático judío Cristo que va a ofrendar su vida
por la verdad sin saber qué es eso.
Entonces a partir de esa pregunta pasa a ¿Qué es la justicia? y dice la situación es la misma,
durante siglos se ha debatido sobre que es la justicia con ardor, con pasión, pero o se llega a un
punto de entendimiento de la justicia, en ese recorrido que teorías revisa y discute y critica Kelsen,
parte de la de Platón, piensa que todo es un relativismo que no hay una noción de justicia universal.
Y que dice Kelsen acerca de: ¿justicia es dar a cada cual lo suyo? Que dicen que es de Ulpiano, pero
no lo es, porque ya se encuentra en La Republica de Platón ya lo dice Trasimaco con esas palabras
y Platón es cuatro a seis siglos antes que Ulpiano. Kelsen dice que es una fórmula abierta, una
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fórmula vacía y que lo único que hace es desplazar el problema, justicia es dar a cada cual lo suyo...y
¿Qué es lo suyo?, no resuelve el problema no es ni siquiera un concepto de justicia y así va
descartando polemizando Platón, Aristóteles, Kant, Bentham, el derecho natural, el concepto
cristiano, y ¿cuál es su conclusión final de Kelsen?,
Kelsen como buen positivista va renunciar o ni siquiera se va a proponer llegar a un concepto de

justicia porque él sabe que el conocimiento humano no puede llegar a eso, por una sencilla razón,
porque la justicia es un valor y para los positivistas no se puede llegar a conocer por eso antes de
definir es que dice en el capítulo 9 al principio en el capítulo 32 dice “la justica absoluta es un
ideal irracional, por tanto si es un ideal irracional a lo único que puedo aspirar dice Kelsen y
cualquier ser humano es a dar un concepto relativo ya no con pretensiones universales”, no es
para que todos los hombres lo ofrenden, ¡NO! Simplemente lo que uno entiende por justicia.
¿Qué entiende por justicia Kelsen en ese contexto? como hombre de ciencia, de academia, él dice
“para mí la justicia es un sistema donde pueda florecer la ciencia la tolerancia en un marco
democrático y eso es para mí” para otros tendera otra significación y él dice “a lo único que
podemos llegar en este tema como en cualquier tema valorativo es un concepto relativo, ese es el
relativismo ético de los positivistas, no tiene pretensiones de universalidad y por ello valga la
oportunidad es que polemiza con Brunner cuando le habían acusado a él y a los positivistas de
favorecer a los regímenes totalitarios y le dice a Brunner que era teólogo protestante “¿por qué?
Me está endilgando totalitarismo, él dice yo soy democrático porque soy relativista en cambio usted
teólogo protestante es absolutista, fanático, intolerante, la iglesia ha sido la primera en perseguir
por ideas, antes que el nazismo, a mí no me vengan con sus criticas de que yo he ayudado al
totalitarismo”, lo dice así Kelsen con esas palabras en la nota 21.
Concluye Kelsen sobre la justicia. Que no se puede llegar a ningún concepto más que relativo, esa
es la expresión máxima del relativismo ético que propugna el positivismo, la justicia es un ideal
irracional como buen positivista cree que los valores no pueden ser conocidos, el conocimiento
humano no va a perder su tiempo en algo que de ante mano no va a conocer, o como lo dice al
principio, la humanidad ha gastado ya 2000 años debatiendo y no ha llegado a nada ¿para qué seguir
debatiendo? Ese es su punto, podemos estar de acuerdo o no, es otra cosa, pero como ven ustedes
en su libro, es otra faceta de Kelsen, aquí no está hablando de pirámides ni por el estilo, esto es
formalismo jurídico, esto voy a preguntar en el examen.
Martes 04/09/18
Hans Kelsen y la Teoría Pura del Derecho. - La Teoría Pura del Derecho tiene por objeto analizar
el derecho positivo, no es política jurídica (es una visión formalista, no es política jurídica no es
política jurídica, porque no es recetario para realizar valores ideales como la justicia, etc.), es
ciencia jurídica, cuando Kelsen habla de pureza se debe a que el objeto de su estudio sea netamente
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jurídico y el método también y dejar fuera de su análisis cualquier elemento extraño como la
política, la sociología, etc.
Las ciencias de la Naturaleza de las Ciencias Normativas; en las ciencias de la naturaleza impera el
principio de causalidad quiere decir que, en el mundo real, en la realidad objetiva nada acontece
sino tiene una causa, todo es causado por algo, en tanto que en el mundo normativo no se puede
razonar de la misma manera porque las relaciones son meramente intelectuales, en el mundo jurídico
en lugar de la teoría de la causalidad impera el principio de imputación que expresa que las
relaciones en el mundo normativo son de atribución y no de causalidad, desde esta perspectiva el
derecho es una ciencia formal por tanto no está al lado de las ciencias causales o sociales (política,
economía, etc.).
Después Kelsen analiza la teoría de la imputación, donde se puede apreciar como en el mundo
primitivo no se separa estas categorías de causalidad e imputación, como por ejemplo que si no
llovía era un castigo de los Dioses.
La Estructura Jerárquica del Orden Jurídico: en este capítulo Kelsen desarrolla la Teoría de la
Valides en el cual desarrolla la muy conocida pirámide del derecho que traducida al alemán significa
“Construcción Escalonada”, esta teoría también conocida como la “Teoría de la Gradación”.
 Kelsen distingue dos tipos de valides, uno moral (sistema estático) y otro jurídico (sistema
dinámico) la diferencia es que en los sistemas normativos morales, la valides se verifica por
el contenido en tanto que en los sistemas jurídicos la valides no puede ser sino de orden
formal (prescindiendo del contenido), al indiciar en su obra “otra cosa sucede con las
normas jurídicas porque su valides no resulta de su contenido el derecho puede tener
no importa que contenido pues ninguna conducta humana es por si misma inepta para
convertirse objeto de la norma jurídica, la valides de dicha norma no se encuentra
afectada por el hecho de que su contenido sea de oposición con un valor moral u otro
cualquiera” (esto se reprochó al positivismo que favoreció al totalitarismo, tomando en
cuenta que este libro se publicó antes de la segunda guerra mundial).
 Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular es decir según
reglas determinadas, para que una norma sea válida se debe ver su forma y la formas es
saber si ha sido producida de un modo particular, no interesa el contenido moral.
 El único derecho valido es el derecho positivo, el que ha sido puesto, su positividad radica
en que ha sido producido en un acto creador.
 La norma jurídica tiene una un carácter formal y dinámico.
El mayor aporte de Kelsen radia en la idea de la norma fundamental, norma básica o norma
fundante básica, ¿Qué es la norma fundamental? En primer lugar, no es una norma puesta o
impuesta sino es una norma supuesta, es decir se trata de una hipótesis de la razón o no es una
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norma querida sino solamente pensada, es decir al señalar que no es una norma querida indica que
no es producto de la voluntad y al ser pensada quiere decir que es producto de la razón, en este
sentido Kelsen sigue un método parecido al que uso Santo Tomas para demostrar la existencia de
Dios (Santo Tomas indica que todo en el mundo es producto de algo pero hay que suponer que hay
una causa primera para de esa causa ir hacia el infinito y esa causa primera no puede ser otra que
Dios), Kelsen dice “No nos podemos remontar al infinito buscando una norma que fundamente a
otra hay que presuponer, partir del supuesto (hipótesis lógica de la razón) de que hay una
primera norma que es la norma fundamental que funda todo el orden jurídico” ej.; Supongamos
que un juez emite una sentencia (para Kelsen también la sentencia es una norma jurídica) envía a
una persona a prisión, ¿Por qué vale esa sentencia? Obviamente porque se basa en las leyes, se basa
en el código penal, en el código procesal penal, eso le da al juez la potestad para emitir una sentencia
¿En que se funda el Código Penal?, en la atribución que le da la Constitución y la constitución funda
su valides en una primera constitución, ahora como no se puede ir más atrás, hay que partir del
supuesto que en realidad hay una norma fundante, una norma fundamental que es un presupuesto
de la razón.
A esto respondió Carl Smitch indicando que en la teoría de la norma fundamental de Kelsen no se
sabe si esta norma fundamental está en la cúspide o está en la base, ¿cuál es el fundamento?
Obviamente debería ser la base y como podría ser posible que la Constitución este en la base (es
decir abajo) cuando es la norma de mayor trascendencia en un ordenamiento jurídico, es un
problema que abrió paso a mucho debate.
Un segundo problema en esta teoría radica que se ha criticado en el sentido de que esta idea de
que la norma fundamental no pasa de ser un constructo teórico muy parecido a la metafísica y dado
que el positivismo jurídico rechaza todo lo referente a la metafísica pare ser que Kelsen no es aquí
consecuente con su postulado central “Teoría Pura del Derecho”
Más adelante Kelsen desarrolla una relación entre la valides y la eficacia, como buen positivista
Kelsen solo debería prestar a la valides cuando indica “Para que un orden jurídico nacional sea
valido es necesario que sea eficaz” es decir que los hechos sean en cierta medida conforme a ese
orden, Kelsen además de la valides exige un mínimo de eficacia, donde hay que tomar en cuenta que
las corrientes que exigen eficacias son las corrientes realistas o sociologistas.
Kelsen en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho reconoce que la revolución puede fundar
un nuevo derecho, pero en realidad, el problema radica que Kelsen se contradice al hablar de
revolución que no es un término jurídico sino político y social por definición.
Hoy en la modernidad han surgido otros autores que han fundado la valides en el consenso, como
es Habermas quien señala que cuando una norma es fruto del consenso es más eficaz.
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Una reciente versión del Positivismo: El Análisis Económico del Derecho. - Son un conjunto de
conocimientos jurídicos realizados desde el campo de la economía, esta problemática piensa que
toda problemática jurídica puede ser sujeta a negociación.
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ANTIFORMALISMO Y REALISMO
Rebelión anti formalista de fines del Siglo XIX: De Ihering a la Sociología Jurídica.- Son un
conjunto de trabajos, doctrinas y cuestionamientos aparecidos a fines del siglo XIX y
eventualmente en la primera década del siglo XX, caracterizados por su oposición al formalismo,
son anti positivistas que también muestran una oposición a la exegética que se encontraba en pleno
auge esto incluía lo que se llamaba la fetichizacion de la ley, en este marco aparece un gran
representante del pensamiento jurídico llamado Frangois Geny, es un jurista, un pensador de
primer rango su rol fue importante, este autor escribió en 1899 una obra llamada “Métodos de
Interpretación y fuentes del Derecho”, donde desarrolla una teoría basada en una réplica a la
escuela exegética y la parte más destacable es lo que el llamo la fetichizacion de la ley, esto tubo
precedentes en un juez llamado Maño (apodado como el buen juez) que empezó a emitir fallos
bastante creativos no tan apegados a la ley porque en su criterio la ley no prevenía todo, pero Geny
fue el que desarrollo una teoría sistemática que a la postre se convirtió en la tumba de su escuela
exegética que quito la capacidad de criterio a los juristas contra esta corriente se rebeló Geny, el
buscaba liberarse de la escuela exegética.
¿Qué es la fetichizacion de la Ley? Según Geny la ley fue convertida en un fetiche, le dieron
propiedades que la ley no las tiene, esas propiedades son:
 El dogma de la plenitud de la ley, después de la codificación del derecho por obra de

Napoleón Bonaparte, se consideraba que la ley era completa, que no había lagunas jurídicas,
la escuela exegética pensaba que los códigos estaban bien hechos que el legislador había
previsto todo.
 El dogma de omnisciencia y de la omnipotencia del legislador, para que la ley sea plena hay
que partir del presupuesto de que el legislador es omnisciente (todo lo sabe), omnipresente
(todo lo puede) y omnicomprensivo (todo lo comprende), es decir se consideraba como un
Dios racional, esas cualidades se la daba al legislador, un poco el responsable era Rousseau
por las razones expuestas en temas anteriores, al atribuir estas cualidades le estaba dando
al legislador cualidades de divinidad, para la escuela exegética el legislador podía preverlo
todo y que la ley previa todos los casos posibles, esto significa que el juez debe aplicar la
ley.
 Sujeción absoluta a la ley, que la ley era vista como un objeto sagrado.
Todo esto fue creado por la escuela exegética, contra todo esto se rebela Geny y expone:
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× No hay plenitud de la ley, La ley tiene lagunas, porque el legislador es un ser humano y por
eso no puede anticiparse al futuro en todos sus términos, el desarrollo de la sociedad
comenzara a crear lagunas jurídicas.
× Geny crea la escuela de la libre investigación científica, este nombre rebela la orientación
de hacia donde quería llegar Geny, se usa la palabra libre para liberarse de la influencia
secante de la ley, investigación porque Geny va contraponer de la escuela exegética para
hacerla una ciencia.
× En lo que concierne a la interpretación Geny sostenía que cuando los jueces emiten fallos no
lo hacen en función de la ley en su totalidad, sino que fallan en razón de la naturaleza de las
cosas y la realidad social objetiva y esto sirvió de base a la aparición de la Sociología del
Derecho.
× Para la escuela exegética la interpretación era una operación técnica, en cambio para Geny
es una cuestión científica.
Los instrumentos de la escuela exegética para la interpretación de la ley son: la hermenéutica y la

lógica en tanto que para Geny el método es la sociología aplicada.
El valor de la interpretación para contraponer escuela exegética y libre investigación científica se

resume en el siguiente cuadro:
ESCUELA EXEGÉTICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

(GENY)
El valor es estéril, no produce nada. El valor es fecundo.

Juega un rol esencial en la interpretación el El rol esencial lo tiene el juez.
legislador. Prima la razón en la interpretación
Prima en la interpretación la voluntad. El juez es libre
El juez se somete a la autoridad
La presencia de Geny fue solo el inicio, aunque podríamos encontrar algún precedente tal vez en el
Segundo Ihering.
Ehgen Erlich.- Era un jurista austriaco, en plenas décadas del siglo XX que puede ser considerado
uno de los fundadores de la sociología del derecho, también se manifestó como un crítico de la
concepción exegética y creo una corriente llamada la ofensiva sociológica, un principio central con
el que aporta Erlich a este debate es que “La realidad es siempre más rica que las normas”, este es
un punto central, esto define al realismo, en tanto que el positivismo no le presta atención a la
realidad, el antiformalismo de Erlich destaca que no hay un legislador omnisciente,
omnicomprensivo que pretenda anticiparse lo que es la realidad social, la realidad social siempre se
anticipa al derecho, por lo tanto el derecho siempre va ir a la saga de la realidad social. No se debe
ver a las normas como un fetiche como algo sagrado.
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Herman Kantorowicz.- Escribió una obra en 1806 que titula “La lucha por la ciencia del Derecho”,
jurista de origen polaco aunque vivió en Alemania, fundo su escuela llamada el movimiento del
derecho libre, nuevamente vemos el concepto de libertad, esta propuesta consistía:
 Existen lagunas jurídicas, esta idea era revolucionaria en el derecho en aquella época.
 Si hay lagunas jurídicas los jueces como hacen para resolver esas lagunas, este autor
indicaba que lo que los jueces realizaban era crear derecho, antes se creía que los jueces
solo aplicaban el derecho, esto coloca en cuestión la función del legislador, este autor se da
cuenta que en la realidad ya no se da tanta importancia a la ley escrita sino a los hechos.
Entonces el derecho no puede quedarse estático, el derecho tiene que cambiar tomando en cuenta
que la función legislativa no es diaria debe empezar a cambiarse por la vía judicial y los jueces
empiezan a admitir fallos más creadores y la ley comienza a ser más desplazada, el centro de
gravedad del derecho se mueve del legislador al juez, la principal consecuencia es que se empieza
a atender más la función judicial antes que el rol del legislador.
“Estas corrientes buscan entender más la labor del juez antes que la tarea del juez.”
Hoy en día ya nadie puede decir que el derecho es pleno y que no hay lagunas, cuando comenzó a
aparecer la teoría de las lagunas jurídicas el positivismo alemán a través de Carhl Berbokh salió a
la defensiva indicando que esto no podía ser cierto y creo la teoría del espacio jurídico vacío que
es la metafísica más pura del derecho, en el cual este autor explica que el derecho regula un
contexto especifico de la sociedad y los otros ámbitos no son tanto de su interés, entonces en el
espacio del derecho no hay lagunas pero lo que este fuera del derecho se llama espacio jurídico
vacío.
DERECHO Espacio Jurídico Vacío

(Sin vacíos)
Estas posiciones debatidas que duro 20 años hicieron que la escuela exegética entre en una crisis
del cual hasta ahora no se ha podido recuperar.
¿Los jueces en Bolivia aplican el derecho o interpretan el derecho? En teoría el juez debe
aplicar el derecho y el único facultado para interpretar es el poder facultativo, hoy por hoy todos
los jueces interpretan la ley, lo cierto es que la escuela exegética creo la teoría de que la actividad
judicial es una actividad mecánica donde el juez realiza una aplicación lógica (silogismo jurídico)
esta explicación hoy en día es insuficiente tomando en cuenta la realidad objetiva.
¿Qué es la interpretación del Derecho? es una operación intelectual por la cual se busca el
sentido y alcance de la ley, hay varias teorías al respecto algunas tendencias indican que la
interpretación como las cognitivas y volitivas.
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Martes 11/09/18
La ley y la decisión judicial: La interpretación jurídica en el centro del debate.- Estas

temáticas tienen en el centro del debate el tema interpretativo, por ello interesa conocer la
importancia en el campo jurídico, cuando el estado crea normas también le interesa que las mismas
se apliquen en la sociedad de manera uniforme, por eso vemos como aconteció este movimiento, el
proceso es el siguiente:
Derecho natural: Siglo XVIII.- BECARIA referencia del derecho penal moderno mencionado en
la laicización del derecho, en su obra “De los delitos y las penas”, existen dos capítulos relativos a
la interpretación jurídica en los cuales este autor desarrolla ideas centrales que tendrán influencia
en el derecho moderno estas ideas son:
La interpretación de la ley es un mal, un peligro, porque cuando los jueces interpretan las leyes
tienden a encontrarle un sentido subjetivo desnaturalizan la letra de la ley en favor del espíritu,
para Becaria es fundamental preservar la letra frente al espíritu y por ello desarrolla una teoría
de manera breve conocida con el nombre del silogismo jurídico, ¿Qué es un silogismo? Es la
expresión verbal del razonamiento deductivo, figura conocida por los griegos Becaria llevara esta
operación al ámbito jurídico, el silogismo jurídico expresa lo siguiente: la interpretación de la ley y
su aplicación se debe realizar un proceso de razonamiento formal que se caracteriza por un paso
de lo general a lo particular.
“La premisa mayor según Becaria está dado por la ley que tiene un carácter general, la premisa
menor es el hecho concreto y la conclusión es la inferencia el paso de lo general a lo particular
traducido en una sentencia (decisión judicial) una aplicación general al caso concreto”.
La aplicación del derecho viene a ser un problema lógico formal de carácter prescriptivo porque
Becaria no describe lo que hacen los jueces si no les prescribe como deben comportarse cuando
interpretan la ley, tienen que realizar una aplicación pura y simple en una dirección unilateral donde
prevalece la letra muerta de la ley, esta teoría era una prolongación de las teorías que había
desarrollado MONTESQUIEU que indicaba que los jueces lo único que deben hacer es pronunciar
la ley “la boca que pronuncia la ley”, un ser inanimado.
Con la idea de la escuela iusnaturalista se degrada el estatus de la interpretación, la interpretación

tuvo un desarrollo notable pero no en el campo del derecho sino en el ámbito teológico donde se
discutió como debería ser la interpretación de las sagradas escrituras por ello la iglesia católica
emitió un documento en 1993 bajo el pontificado del papa Juan Pablo II que titula “La
interpretación de la biblia en la Iglesia”, este documento tiene un valor porque trata de incorporar
nociones de la interpretación de preceptos modernos donde se destaca que el concepto de
interpretación no es un aspecto privativo del derecho sino que la interpretación es una operación
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presente en muchos ámbitos como ser la interpretación de sueños, de textos literales, políticos,
etc., en la modernidad el aspecto de la interpretación se direcciona hacia el campo jurídico.
Estas visiones implementan una visión mecánica de la interpretación de la ley, ellos buscan respetar
la voluntad del legislador en el siglo XVII hay dos autores que se deben conocer; Hobbes y Spinoza
en sus nociones en cuanto a la interpretación jurídica:
 En el caso de HOBBES, fue el primero en comprender que para que una ley pueda ser aplicada
y explicada tiene que ser interpretada, por ello Hobbes desarrollo la idea de que solo el
soberano tiene el poder de interpretar la ley que produce a eso le denomina la interpretación
auténtica y el intérprete autentico según Hobbes es el soberano de manera directa (cuando
el monarca interpreta la propia ley que ha producido) y de manera delegada (en la que el
legislador delega a los jueces este deber) en este caso sigue siendo interpretación auténtica
pero es necesario asegurar que los jueces se limiten a conocer la intención del legislador, es
decir del soberano, los jueces no pueden apartarse ni contradecir lo que ha querido decir.
Otro aspecto tiene que ver con la interpretación de la biblia: por un lado, si Dios realmente
es el autor de la biblia y por el otro quien tiene la autoridad para interpretar la biblia y
respecto a este punto indica que debe ser el Estado porque esto va a evitar guerras civiles.
 En el caso de SPINOZA, moderniza la teoría de la interpretación en el libro “El tratado
teológico político” de 1670 en donde una idea principal radica de que para Spinoza la
interpretación de la biblia es un asunto de carácter privado ligada a la libertad de
conciencia pero importa más es que Spinoza cuestiona la autoridad de la biblia y se pregunta
de que para interpretar lo que dice la biblia hay saber quien la ha escrito, entonces para
este autor es que la biblia no fue escrita por Dios sino por los hombres.
Spinoza también indica que la biblia es un texto como cualquier otro y por lo tanto su
interpretación debe seguir las reglas de la interpretación de cualquier texto escrito y
desarrolla una teoría que va ser después acogida por una disciplina, corriente conocida como
la filología.
Spinoza decía que en la interpretación de la biblia debe haber una doble crítica: interna
(donde se aborden temas lingüísticos relativos al lenguaje de la biblia y por ello se debe
conocer el lenguaje original que se había escrito) y externa (debe cumplir dos pasos una
crítica histórica y psicológica, conocer el contexto de su escritura). Solo hacia se podía
aproximarse a una interpretación más o menos exacta, por tanto, es fundamental en la
interpretación de los textos bíblicos “conocer el pensamiento del autor” idea que será
adoptada más adelante, entonces para Spinoza la interpretación es reconstruir un hecho
del pasado, un pensamiento ya pensado.
La Filología.- Estas bases harán surgir en Alemania en el siglo XVIII gracias a Lessing filósofo
alemán ilustrado y otros autores Noft y Ast que surgirá la filología una corriente filosófica propia
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de fines del siglo XVIII y fines del siglo XIX inspiradas en las ideas de Spinoza que no tenía un
carácter jurídico sino cultural, literal, filosófico, que pretendía estudiar los textos antiguos
cumpliendo las condiciones que había establecido Spinoza (conocer la lengua materna, contexto
histórico, psicológico), por ello muchos estudiaban latín, griego para leer a los autores en sus
idiomas originales. ¿Cómo llega esta idea al ámbito jurídico? Esto acontecerá gracias al historicismo
y gracias a la escuela exegético.
El historicismo, se inició en el siglo XIX junto a la filología por ello encontramos a pensadores de
gran interés en los aspectos interpretativos y lingüísticos del derecho como Savigny escribió un
libro denominado “Metodología Jurídica” donde desarrolla o resalta la crítica externa que
mencionaba Spinoza y desarrolla una famosa teoría conocida hasta hoy, los 4 métodos de la
interpretación jurídica ( gramatical, histórica, sistemática y lógica) siguiendo el esquema o la
influencia de la filología.
Mientras que la escuela exegético francesa hereda de la filología y de Spinoza:
I. Importancia de conocer el pensamiento del autor, entender la interpretación como una

reconstrucción de hechos pasados.
II. Y después los aspectos históricos y psicológicos.
Están ideas filológicas que se introducen en el campo jurídico se desarrollan a través del
historicismo alemán y la escuela exegético francesa.
Escuela Exegética. - Se inspira en todas las ideas anteriormente mencionadas, al ser una escuela
jurídica que busca entender la ley, pero para ello resaltamos en un cuadro las ideas
correspondientes, esto abre paso a dos grandes líneas respecto a la naturaleza de la interpretación:
COGNITIVA VOLITIVA
× La interpretación es un acto del × La interpretación es un acto de la
conocimiento, un acto del intelecto. voluntad.
× Parte de que los textos legales tienen un × Los textos legales no tienen un
significado propio y este significado es el significado propio y por tanto es
significado es el que le ha dado el irrelevante lo que haya pensado o
legislador que es el autor del mismo. querido decir el legislador.
× La interpretación consiste por tanto en × La labor de la interpretación ya no es
desentrañar, descubrir, revelar, ese la de descubrir, sino la de crear, elegir
significado. el mejor significado,
× Su objeto final es conocer la voluntad del × El intérprete le da un significado a los
legislador, averiguar qué es lo que quiso textos legales, ya no interesa conocer
decir el legislador. la voluntad de legislador.
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× El papel del juez (interprete) es mecánico × Ciertos caracteres de subjetivismo.
y realiza el silogismo jurídico. Critica del Realismo: ¿Quién es el legislador
× Reconstrucción del pensamiento del actualmente? En el mejor de los casos hay que
autor hablar de los legisladores (varios), cuando se
× Se llama como cabal exacta, correcta, interpreta la ley si se quiere conocer la
justa voluntad de legislador, ¿será posible conocer
× Interpretación objetiva. la voluntad de todos los legisladores? Además,
Tulie: “Las palabras son los signos del se debe tomar en cuenta la participación de
pensamiento y la interpretación es el arte de poder ejecutivo, entonces ¿qué voluntad del
descubrir los pensamiento que expresan las legislador se debe buscar?, por ello se cree
palabras o los escritos”. que esta labor es una labor inútil, en el mejor
de los casos el intérprete le dará el
significado más adecuado a la realidad.
× Hoy ya no se pueden buscar un
significado exacto, pero si se puede
buscar una interpretación aceptable,
ya no se tienen pretensiones de
exactitud, porque la ley tiene varios
sentidos y lo único que se exige es que
la interpretación sea razonable,
pretende tener un sentido aceptable.
En el código civil francés transcrito también en el boliviano indica que se debe buscar la intención
común entre las partes, la voluntad de las partes, es un contrato, pero este tiene fuerza de ley por
lo tanto el juez debe conocer la voluntad común de las partes, por ello la característica del realismo
jurídico es que busca mostrar al derecho tal como es y no como debería ser, busca ver la
realidad, que es lo que más importa ahora en la realidad objetiva.
Lunes 17/09/18
Realismo Norteamericano y una nueva concepción de la función judicial: Es una de las corrientes
que más ha influenciado para abandonar los postulados de la ciencia jurídica asentada sobre la
exegética francesa.
Consideraciones Generales: Aparece a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX es una corriente de
pensamiento tiene varias expresiones, es un movimiento de ideas, se desenvuelve en la primera
mitad del siglo XX, el realismo norteamericano es una corriente que se desarrolla en los Estados
Unidos de Norteamérica esto es importante subrayar porque hay otras formas de realismo jurídico
que se refieren a las regiones o países de donde emergen, con este movimiento EE.UU. va a mostrar
su presencia en la filosofía del derecho en el mundo contemporáneo, para ese entonces EE.UU. ya
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era una potencia económica, política, por ello su presencia empieza a notarse, pero sus primeras
expresiones se ven a través del realismo jurídico.
Sus representantes son todos prácticos del derecho, son personas que estudiaron derecho, pero
también son persona que ejercieron el derecho ya sea como abogados o como jueces, eso quiere
decir que esta corriente es empírica en sentido de que la experiencia jurídica es elevada a la
categoría de teoría de reflexión filosófica, ese carácter de experiencia se nota en las ideas de
esta corriente.
Esta escuela tubo diferentes denominaciones, al inicio se llamaba como la experiencia práctica y
más adelante se llamaba como jurisprudencia sociológica y en su madurez se llamará realismo
jurídico norteamericano.
Oliver Wendell Holmes.- Es considerado el fundador de esta escuela, fue un abogado pero también
fue juez de la suprema corte de EE.U., tenía mucha experiencia sobre el fenómeno jurídico en su
país y por lo tanto sabia de lo que hablaba cuando se refería a la interpretación jurídica,
razonamiento judicial, el inicia estas reflexiones hacia finales del siglo XIX, es un autor de fines
del siglo XIX y fines del siglo XX, en su obra “La senda del Derecho” tiene expresiones esenciales
en lo que refiere al realismo, donde al final ensaya una definición del derecho.
El derecho según este autor es “Las profecías de lo que harán los tribunales realmente”, pero
antes de ello realiza un par de consideraciones, por ello indica que el derecho no es una construcción
de axiomas, Holmes divide al hombre bueno que cuando habla de derecho lo liga a la moral para
justificar su conducta, pero el hombre malo solo busca aplicar el derecho y sus consecuencias, le
interesa como eludir una consecuencia, el busca anticiparse; entonces Holmes indica que para
definir al derecho debe realizarse desde la perspectiva del hombre malo, de esta definición se
puede apreciar algunos aspectos:
 Es un concepto del derecho no normativista, una buena parte de los conceptos del derecho
tienden a ser normativistas (señalar el derecho como un conjunto de normas), también hay
conceptos desicionistas (derecho como la expresión de una entidad), pero acá apreciamos
una definición nueva.
 Hay una traslación del eje central del derecho del legislador al juez, el positivismo había
puesto mucho énfasis en comprender al derecho a partir de la actividad del legislador, por
ello indicaba que la interpretación debía buscar conocer la voluntad del legislador. Los
jueces producen sentencias, decisiones judiciales que se caracterizan por que aplican las
normas generales a los casos concretos.
El concepto del Holmes es un concepto que tuvo la capacidad de desplazar a los conceptos
normativos del derecho, su razonamiento es el siguiente:
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Una cosa es lo que las normas dicen y otra lo que en realidad acontece, la norma puede indicar
algo pero lo que el juez o los tribunales deciden al final puede ser algo distinto, en esa
contraposición que es lo que más importa? (lo que el juez decide), porque lo que el juez decide es
lo que se va a aplicar, eso es el derecho según Holmes no tanto lo que dice la ley escrita, por ello
detrás de su concepto hay una profunda critica a:
× Silogismo jurídico.
× Concepto de la función judicial, cuando la exegética francesa había insistido que los jueces
no pueden interpretar la ley o en el mejor de los casos cuando interpreten se limiten a
entender la voluntad del legislador y asegurar que la voluntad se cumpla, idea que poco a
poco va debilitándose.
Llega la convicción de que el derecho ya no es un conjunto de normas, sino el conjunto de las

decisiones judiciales y va más allá indicando que son las profecías de lo que harán los tribunales
elevando esta idea a la categoría de ciencia del derecho, en donde radica su crítica más fuerte
cuando confunde a la ciencia del derecho con su objeto, Holmes quiere definir derecho pero en
realidad define ciencia del derecho, porque él cree que el derecho en cuanto a la labor del jurista
no consiste en saber las normas sino en poder prever que van a decir los tribunales y esa labor no
es lo mismo que lo que dice la ley, la capacidad de poder predecir sobre lo que van a decir los
tribunales realmente (los tribunales no siempre dicen lo que está en la ley escrita, interpretan la
ley de otro modo), en Holmes hay esta virtud de elevar al derecho a la categoría de ciencia
orientada hacia una predicción de cómo van a actuar y que van a decir los tribunales y los jueces.
Lleva implícito una visión de la función judicial como creadora del derecho, quien crea el derecho
no es el legislador sino el juez así los realistas se van a imponer (no solo por su sistema comon low),
cuando aparece Holmes comienza a tomar un lugar en el debate del fenómeno filosófico mundial,
es una revolución del pensamiento jurídico orientado en ya no centrar la mirada ya no en el
legislador sino en quien lo va a aplicar valga decir el juez.
Holmes funda esta nueva visión del derecho centrada en la actividad judicial y más adelante junto
a otros juristas como Benjamín Cardozo, Brandais y uno de los más respetados juristas Roscue
Pound, ellos no hablaban inicialmente de realismo, ellos hablaban más de jurisprudencia sociológica,
ellos señalaron que la teoría jurídica si quiere superarse tiene que sacudirse de dos grandes tramas:
el historicismo jurídico y la escuela exegética francesa, eso ya no servía para entender al derecho
lo que impera es lo que acontece en la realidad y lo que los jueces en los casos concretos lo otro no.
Más adelante en Lewellyn y en Frank hay una tendencia de dividir al derecho en dos, no derecho
positivo y derecho natural, sino derecho en los libros versus derecho en acción, derecho probable
versus derecho efectivo, siguiendo a Holmes tiene que tener la capacidad de predecir lo que los
tribunales van a decir realmente, una labor de predicción de lo que dirán los tribunales, implica ya
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no pensar en términos lógicos y racionales, ya no pensar en términos silogísticos, sino introducir
una serie de variables, una serie de elementos extralegales que permitan afirmar en qué sentido
va a pronunciarse un juez y un tribunal. Ej., en la sentencia que será dictada acerca de la demanda
marítima boliviana, se podrá predecir la decisión de la Corte Internacional de Justicia?.
Lectura: Realismo Norteamericano “Pérez Lledó”.- El texto de Pérez Lledó, indica que un juez es
un ser humano no es una máquina, un ser inanimado, también menciona los textos centrales para
entender las corrientes del realismo americano, de dos realistas más maduros e importantes de la
época Llewellyn y Frank.
Ambos autores son escépticos, de hecho, todo se desprende de la idea de tratar de anticipar los
fallos que emitirán los tribunales:
i) Karl Llewellyn: Escéptico ante las reglas, es un antiformalismo jurídico, según este autor
si se puede predecir lo que dirán los tribunales, solo que, no basándose en las reglas,
normas, también se debe ver otros factores políticos, coyunturales, económicos, etc.
Tiene 9 puntos comunes a todo realista jurídico:
 El derecho como un fluir, está en constante movimiento se mueve gracias a la creación
judicial.
 La concepción de derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en sí mismo,
el derecho es un instrumento para el realismo, una herramienta útil para la sociedad, la
escuela exegética indicaba que el derecho era un fetiche, para el realismo es un instrumento
es útil siempre cuando se fije como un medio y no como un fin.
 La concepción de la sociedad como un fluir y como un fluir más rápido del derecho, la
sociedad también se mueve, pero más rápido del derecho.
 El divorcio temporal entre ser y deber ser a efectos de estudio (ojo), más concretamente
esto implica que durante el estudio de lo que hacen los tribunales debemos esforzarnos para
desechar la cuestión de que es lo que deberían hacer, ósea si uno quiere anticipar el fallo
de un tribunal no tiene que entremezclarse en ese análisis (el tribunal debería hacer eso,
porque se trastoca la labor científica).
 La desconfianza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales en la medida en
pretenden describir lo que los tribunales y la gente hace en realidad, hay una desconfianza
ante las teorías tradicionales como el silogismo jurídico, etc.
 La creencia en la utilidad que agrupa casos y situaciones jurídicas en categorías más
estrechas usadas en el pasado, es una desconfianza a las reglas verbalmente simples.
 Insistencia en evaluar cualquier parte del derecho en términos de sus efectos y una
insistencia en su utilidad de buscar esos efectos, se debe hacer un examen para ver la
valides y efectividad de una norma, no tanto en su justiciabilidad, la valides para el realismo
es un asunto secundario, para el realismo lo fundamental es la efectividad.
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ii) Jerome Frank: Escéptico ante los hechos ósea en los factores que van a incidir en la
determinación de las decisiones judiciales, para este autor no se pueden predecir los
fallos que emitirán los tribunales, es imposible saber lo que dirá un tribunal, porque se
entremezclan varios factores que dificultan esta operación.
Martes 18/09/18
La Función Judicial. - Es un tema central en el problema de la interpretación jurídica porque las

posiciones buscan encontrar que es lo que hacen los jueces, al respecto existen dos grandes
tendencias:
Concepción mecánica de la función judicial: concibe al juez como un autómata, tiene ciertos
presupuestos teóricos como:
 La rígida separación entre la creación del derecho y por otro lado la aplicación del derecho,
la creación del derecho es un acto de voluntad, de poder, aquí está presente Montesquieu
que establecía que un órgano es el encargado de crear las leyes (legislativo) y otro órgano
debe aplicarla (judicial), pero también este autor señala que el juez es la boca de la ley, un
ser inanimado. Mientras que la aplicación del derecho es un acto de conocimiento en el cual
los jueces no tendrían la capacidad de crear derecho, como se dio en la revolución francesa
con la codificación napoleónica donde se introdujeron dos artículos que dicen lo siguiente:
Art.4.: “El juez que rehusará juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o de
insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”.
(Cuando indica que los jueces no pueden rehusar conocer las causas que conocen, indica que
están obligados a conocer todas las causas sometidas a su conocimiento, la ley debe estar
siempre presente, que la ley es clara y que la ley es suficiente para resolver una causa, los
jueces no tienen necesidad de acudir a fuente extra legales, la ley es suficiente), esta
disposición fue transcrita en el nuevo código procesal civil. Pero hoy en el siglo XXI decir
que una ley es clara, decir que una ley no tiene vacíos es totalmente insostenible.
Art.5.: “Se prohíbe a los jueces pronunciar por vía de disposición general o reglamentaria
sobre las causas que les son sometidas”. (Aquí vemos una limitación para que los jueces
no tengan la tentación de establecer disposiciones reglamentarias, los jueces están
prohibidos de ejercer funciones del poder ejecutivo y legislativo).
 Supuesto de que la ley es completa y plena, recordando el dogma de la plenitud de la ley que
la escuela exegética había proclamado, el cual indicaba que no había lagunas jurídicas por
que el legislador es un ser omnisciente, omnipresente, podía prever todas las situaciones de
tal manera que los jueces tenían en los códigos y en las leyes un catálogo para resolver
cualquier situación que se presentase en la vida real.
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 Silogismo jurídico, acuñada por Becaria que reducía la aplicación de la ley a una operación
lógico formal, en la que la ley jugaba el papel de premisa mayor, el caso concreto de premisa
menor y la sentencia era la conclusión, esta forma de razonamiento que teóricamente
preside y gobierne el razonamiento judicial.
 La aplicación de la ley al caso concreto no pasa de ser una función mecánica, en la que se
concibe al juez como una máquina que tiene un concepto de ranuras, así mencionado por
Recasens Siches,
Concepción creadora del derecho: explicado por Luis Recasens Siches, es un filósofo
guatemalteco, español, considerado el filósofo del derecho más importante del derecho moderno
español, ya fallecido, su obra es de 1956 en su capítulo V “La función judicial es siempre creadora”,
¿Qué dice Recasens Siches sobre la función mecánica judicial?, para este autor esta concepción ya
había caído en un definitivo descredito y ese descredito fue contribuido por Kelsen, Ihering, Geny,
Cruet, los movimientos renovadores, el realismo americano, y la teoría francesa de la institución,
en la opinión de este autor la mayor parte de la teoría jurídica del siglo XX sin tomar en cuenta los
matices desde el positivismo kelseniano, la teoría de la institución, hasta el realismo jurídico han
abandonado la teoría de la función judicial, como una función mecánica, en favor de una visión
distinta en la que se concibe que el juez es un operador creador en el derecho, lo que implica
distintos supuestos teóricos:
 Las labores de aplicación y creación del derecho ya no están rígidamente separadas, en esto
Recasens se apoya en Kelsen respecto a su concepción de la interpretación jurídica, para
Kelsen lo que se puede llamar el bloque de legalidad ya no es solamente la ley que mana del
parlamento, derecho es la constitución, la ley, el decreto, la resolución, administrativa, la
sentencia del juez, el contrato, todo eso es derecho para Kelsen, entonces ahí se borran las
fronteras entre lo general y lo particular y por tanto la labor entre creación y aplicación del
derecho ya no tiene la rigidez que tenía en la teoría jurídica del siglo XVIII o XIX.
 Demostración creadora desde el punto de vista formal, hay ciertas circunstancias que no
estas previstas en la norma general, entonces por ello se debe particularizar esas
circunstancias a través de la labor del juez.
 Las críticas de fondo sobre la función mecánica en Francia, donde se menciona a autores
Erlich, Geny en quien todavía en alguna medida está presente el concepto de interpretación
de lay como el propósito de averiguar la voluntad del legislador, aunque el mismo Geny se va
ir apartando de las concepciones mecánicas a las que combate el, criticando el abuso de la
lógica.
Jean Cruet.- (la ley no es plena) Es un jurista francés coetáneo de Geny, que escribe una obra en
1908 que titula “La vida del derecho y la impotencia de las leyes”, en esta obra se ocupa de
demostrar que las leyes son totalmente insuficientes para resolver todos los casos que se
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presentan en la realidad, en esta obra indica que la historia del derecho francés no debería
buscarse en el boletín oficial de las leyes sino en las colecciones periódicas de fallos, en el ámbito
de Bolivia (la historia del derecho no debería buscarse en la gaceta oficial, sino el gaceta judicial),
para significar que una cosa es lo que dicen las leyes que puede estar bien o mal dicha, pero la vida
del derecho se encuentra en la función judicial, Cruet indica que es ilusión creer que legislador crea
totalmente el derecho pero esta ilusión suscita otra ilusión en el juez, que consiste en que el juez
va poder extraer todo el derecho de la ley, entonces Cruet concluye en sentido de que los jueces
para resolver las causas que conocen necesariamente tienen que exceder el estrecho marco legal,
por tanto no es una función mecánica.
Cruet señal que se ha demostrado la labor creadora de la actividad judicial en dos ámbitos:
 Derecho laboral, que es un derecho más o menos reciente, en el siglo XIX por la realidad
social los jueces iban resolviendo problemas laborales saliéndose del ámbito del código civil,
será posterior que aparecerán las normas laborales.
 Derecho administrativo, básicamente fue producto de la labor jurisprudencial del concejo
de estado en Francia.
También hubo un importante movimiento en el mundo anglosajón donde se ensayó un concepto

distinto y opuesto al silogismo jurídico, las concepciones tradicionales de la interpretación jurídica
o mecanicistas siempre van ligados al concepto de silogismo jurídico, se enmarca en el razonamiento
judicial. La teoría de Becaria indicaba que los jueces a la hora de emitir sus sentencias realizaban
una operación lógica formal subsumiendo el caso concreto en la norma general y de ese modo
producir una sentencia, de ese modo se analiza el pensamiento de Hutcheson, quien indica como
realmente funciona la mente de un juez en el razonamiento judicial, donde indica que en realidad
no hay un proceso discursivo sino un proceso intuitivo, esto quiere decir que cuando el juez conocía
un caso X, casi de inmediato se formaba una idea de que estaba conociendo y tenía ya la solución
del caso por una especie de corazonada, cuando terminaba el juicio y se tenía que redactar la
sentencia el juez lo único que debía hacer es darle forma, recién entra en acción el proceso
discursivo para rellenar de argumentos la decisión que ya estaba tomada, entonces no había el
silogismo según Hutcheson.
En la visión creadora, la teoría del razonamiento judicial cambia y versa sobre una intuición
sacrificando el razonamiento lógico formal postulado por Becaria, entonces en la realidad pareciera
que así funciona el razonamiento judicial, en donde el juez por una especie de intuición anticipa la
sentencia del caso para después darle forma a través de los argumentos necesarios para evitar la
crítica y fallar de acuerdo a la normativa pertinente, de esa manera se aprecia como todo inicia con
un proceso intuitivo para concluir con un proceso discursivo.
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Análisis del caso Cusi: el magistrado revelo que en los casos difíciles acudía a ver el resultado a
través de la hoja de coca, esta idea parecía totalmente irracional, pero si vemos el caso a fondo la
Constitución le dedica un capítulo entero a la hoja de coca, del mismo modo el caso de un juez
americano indicaba que llevaba en el bolsillo un dado, entonces se ve como en ciertos casos se acude
al azar, hay otros casos en los que los jueces y vocales señalaban que consultarían a Dios para
resolver un caso concreto.
Como corolario final se indicó que los jueces no aplican la ley de manera mecánica, sino que crean
el derecho, los jueces en el afán de resolver un caso no solo se limitan a aplicar derecho sino
también al de crear el derecho.
“El revés de la Interpretación Jurídica” Dr. Erick San Miguel Lunes 24/09/18
¿Qué es la Interpretación Auténtica? La constitución boliviana indica que es atribución del órgano
legislativo entre otras la de interpretar las leyes, esta disposición se tomó de la Constitución de
Cádiz de 1812, que también fue fuertemente influenciada por la Revolución Francesa.
El problema real hoy en nuestra realidad respecto a la interpretación esta en: Por un lado está
basada en la concepción mecánica de la interpretación, pero en realidad esta institución apareció
en Francia en 1790 en una disposición de agosto de ese año que se completó con otros instrumentos
jurídicos, había una institución denominada remisión legislativa (reffere legislativo) que indicaba
que solo el poder legislativo podía interpretar las leyes y en los casos que una ley generaba duda,
en ese caso el juez debía consultar al poder legislativo sobre el sentido de esa ley, es decir los
jueces no podían interpretar la ley, en inicio no tenían que haber dudas, pero si surgía alguna se
debía parar el proceso y remitir la duda al poder legislativo, el legislativo aclaraba la duda y en
base a esa aclaración se dictaba recién la sentencia. Poco a poco esta disposición desapareció
porque hoy en realidad cuando surge una duda el mismo juez es el que interpreta la ley, el proceso
no puede parar a diferencia de antes.
En Bolivia aún no se cambió esta disposición y de hecho aún sigue vigente en nuestra Constitución,
(que el poder legislativo es el que interpreta la Ley), esto genera, que en primer lugar al poder
legislativo en cualquier momento le puede surgir la idea de interpretar la ley, cuando por ejemplo
en la constitución actual se encuentran algunas antinomias una de ellas indica: es atribución del
Presidente nombrar al contralor del Estado de una terna de candidatos que presente el poder
legislativo y otro artículo indica que es atribución del legislativo nombrar al contralor, respecto a
esta antinomia el poder legislativo emitió una ley indicando que es facultad del presidente nombrar
al contralor, de esa forma el poder legislativo busca interpretar la ley colocándose en lugar del
Constituyente.
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Otro aspecto a tomar en cuenta es la presencia del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP)
porque si bien antes no existía en el siglo XIX, sino al finalizar el siglo XIX, tiene facultades de
interpretar la constitución al igual que la asamblea constituyente. En el caso que haya una colisión
entre la constitución y una ley ¿El juez tendrá que esperar un pronunciamiento del TCP o la
asamblea? En este caso el juez tendrá que interpretar la ley. Un ejemplo aún está vigente la pena
de muerte para ciertos casos en el código penal militar y en el caso que un militar incurra en uno
de esos casos no se le puede aplicar una pena de muerte pues la constitución indica que la pena
máxima es de 30 años, entonces en este caso el juez militar al aplicar la disposición descrita en la
constitución, interpreta la ley.
La interpretación auténtica inicia con Hobbes, después será seguido por Pufendorff, Spinoza, la
escuela francesa, que indicaba que el intérprete debe ser el que ha producido la norma, pero Kelsen
le da un giro a esta acepción indicando que en realidad el intérprete autentico es el juez, hoy en la
realidad se han dejados los antiguos criterios indicando que hoy en día el intérprete autentico es
cualquier persona, todos pueden interpretar la ley, su sentido, su significado y sus alcances y eso
no le quita autenticidad, si bien el juez puede darle efecto a la interpretación solo queda allí, pero
desde un punto de vista cognitivo todas las interpretaciones tienen el mismo status.
Kelsen es un pensador ecléctico, porque él dice que la interpretación judicial es un acto volitivo,
pero la interpretación del estudioso del derecho es cognitiva.
Razones políticas de las concepciones: en la época de la revolución francesa, antes de la reunión de

los estados generales, hubo un trabajo de recolección “cuadernos de quejas”, que pasaban por toda
Francia, en este cuaderno se encuentra un capitulo especifico respecto a la función judicial, donde
los vecinos indicaban que sufrían mucho por el abuso de los jueces, porque los mismos no daban
seguridad, los vecinos pedían que la ley sea clara y que los jueces solo se limiten a aplicar la ley, por
ello cuando estalla la revolución se dio la reforma judicial en Francia, donde se prohíbe que los
jueces puedan interpretar las leyes, ya que las leyes eran dictadas por el legislativo y el legislativo
estaba conformado por la representación popular. Pero debido al cambio y a la dinámica social se
fueron dando supuestos en los cuales el juez necesariamente tenía que interpretar la ley.
Martes 25/09/18
Realismo escandinavo y Realismo Genovés: Entre la Analítica y el Realismo. – Es una de las

grandes expresiones del realismo tanto el escandinavo como el genovés.
El realismo escandinavo: Aparece en los países de la península escandinava de Europa en Suecia y

Dinamarca aunque otros autores también denominan a Noruega, inicia a principios del siglo XX y se
alarga hasta los años 60, sus grandes representantes son los que constituyen la escuela de Usala,
estos son Axel Hegerstrom, Villhel Luchster y Karl Olivecrona, más adelante el último y más
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conocido Alf Ross, Heguertson es el fundador con su obra el año 1908 donde postulo el principio
de la realidad, por el cual pretendía que el derecho sea estudiado desprovisto de todo ese ropaje
metafísico y mágico que le había dotado la doctrina tradicional del derecho, desde esa perspectiva
la escuela realista tiene algún punto de contacto con el positivismo, por la actitud anti metafísica,
porque también pregonaron que el estudio del derecho debería realizarse respecto a lo que es el
derecho y no como debe ser el derecho.
La escuela del realismo escandinavo se inscribe en la rebelión anti formalista que era un proceso
que se desarrolla en 25 años, donde aparece las obras de Geny, Holmes, es una parte de este
movimiento, pero además hay ciertos caracteres que lo diferencias del realismo americano, una de
ellas es que el realismo americano tiene una orientación sociológica porque le interesan más los
hechos sociales en tanto que el realismo escandinavo es más orientando a una visión psicológica, por
ello Heguerstrom acuño el concepto de la fuerza vinculante del derecho que consistía en decir que
el derecho es una máquina que prevé conductas para que las personas se comporten de una
determinada forma, pero esta maquinaria fallaría sino acontece un procesos de convencimiento, de
compromiso individual de los sujetos respecto a las normas que estas imponen, porque no apuestan
a la sanción, coerción, como un mecanismo de asegurar el comportamiento de la norma, sino a otro
fenómeno subjetivo filosófico mencionado anteriormente.
Otro aspecto importante es que a principios del siglo XX se está desarrollando la presencia de la
filosofía del lenguaje y la aparición del positivismo lógico, eso nutre al realismo escandinavo porque
esta escuela podría ser la primera que sistematiza estudios sobre el lenguaje jurídico, en el siglo
XX y en la actualidad el problema del lenguaje jurídico será un aspecto central en la reflexión
filosófica.
Es importante también resaltar la labor de Alf Ross, que es la última expresión del realismo que
falleció en 1969, filósofo que conocía a Kelsen, pero a su vez rivalizaba con él, siempre fue más
interesado en estudiar la eficacia del derecho antes que la valides.
Realismo Jurídico Genovés: Es un realismo que aparece en Italia, en Génova, es una escuela que
comienza en los años 60 del siglo XX y se prolonga hasta el presente, es una corriente que todavía
tiene una plena vigencia, su fundador es Giovanny Tarello, que formo a generaciones de juristas y
en su producción bibliográfica resaltamos dos libros: “La interpretación de la Ley”, Tarello centra
su reflexión sobre los problemas interpretativos, pero antes escribió una obra respecto al realismo
americano, pero lo hace en un sentido académico pero con cierta adhesión a las teorías realistas.
Después aparecen otros autores como: Silvia Castriñoni, Ricardo Guastini (tiene teorías sobre la
interpretación constitucional), también esta Perluigi Chiassoni, Paolo Comanducci, Leticia
Gianformaggio y Mauro Barbeles.
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Ellos produjeron textos muy conocidos debatieron mucho acerca de la denominación de esta escuela
genovés, algunos decían que se trataba de discípulos de Tarello, lo cierto es que son pensamientos
todavía presentes, respecto a esta escuela podemos decir que: El centro de sus trabajos gira
alrededor de los problemas interpretativos del derecho, pero ya no ponen tanto énfasis en los
aspectos psicológicos, ni en la realidad social, son corrientes más inclinadas hacia el problema del
lenguaje jurídico, su trabajo es muy extenso, de hecho tanto el realismo jurídico escandinavo y
genovés, en realidad también son parte de la corriente de la filosofía analítica del derecho.
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Tema N°10 Sábado 29/09/18
ANALITICA JURIDICA: EL GIRO LINGUISTICO

Filosofía del Lenguaje, neopositivismo y círculo de Viena. –
Condiciones previas.- Está ligada a la filosofía del lenguaje y se conoce también como el giro
lingüístico, esto hace referencia al cambio que se produce en el terreno filosófico entre fines del
siglo XIX y principios del siglo XX, que consiste en el desplazamiento de la filosofía del
conocimiento o de la conciencia hacia el lenguaje, lo que implica el hecho de que el positivismo que
había estado vigente en el siglo XIX va ser superado dado que con el desarrollo de la filosofía del
lenguaje se considerara que el lenguaje no solo es el puerto de acceso al conocimiento sino también
es el puente de acceso a los hechos, entre sus representantes filósofos tenemos a:
 Gottlob Frege (alemán)

 Philps americano
 Bertrand Russell (ingles)
 Ludwig Wittgenstein (austriaco)
 Grupo de filósofos que se agruparon el circulo de Viena que son más contemporáneos.
Se conoce también a este movimiento con el nombre de neopositivismo, positivismo lógico e incluso
empirismo lógico, las consecuencias en el pensamiento jurídico van a ser enormes, pues estamos en
las primeras décadas del siglo XX, es el mismo tiempo en el que Hans Kelsen se forma en la escuela
de Viena por ello también se dice que tubo cierta influencia del neopositivismo. El lenguaje ha sido
objeto de la reflexión desde el mundo antiguo, se pueden encontrar reflexiones sobre el mismo
desde la Grecia antigua como por ejemplo Platón que escribió un libro como el Cratilo, también
encontramos reflexiones en Aristóteles e incluso en la edad media existe un interesante problema
sobre el lenguaje y aun en la edad moderna es un tema muy debatido.
La particularidad del giro lingüístico se encuentra en que por un lado el lenguaje se vuelve el centro
de la reflexión filosófica y lo otro es que se empieza a considerar que el estudio del lenguaje puede
realizarse desde un punto de vista científico, la única real ciencia estaría en el lenguaje y busca
llegar al estudio del rigor científico en el lenguaje, solo el lenguaje podría ser objeto de un trabajo
científico, por ello juega un rol esencial Ludwig Wittgenstein que era un filósofo austriaco, que en
1922 escribe una de las obras más importantes en la filosofía contemporánea titulada “El Tratatus
Logico Filosoficus”, donde señala que el lenguaje ordinario es un lenguaje limitado, sobre el que no
puede construirse un lenguaje científico y por lo tanto es fuente de errores y confusiones, la misión
de la filosofía es someter a critica el lenguaje, ya no es conocer el mundo y para ello requerimos un
lenguaje riguroso, su afirmación decía “todo lo que puede ser dicho, puede ser dicho claramente
y de lo que no se puede hablar hay que callar”, es su divisa y su reflexión más importante.
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Sin embargo en 1929 va a emitir un documento llamado “El manifiesto del circulo de Viena” que
es una especie de declaración de principios del positivismo, este autor ya en su madurez escribe y
se contradice con sus primeras afirmaciones y en este libro que titula “Las investigaciones
filosóficas”, proclama que el lenguaje es una caja de herramientas que pueden tener múltiples usos,
el lenguaje tiene varias funciones que no deben coincidir con sus formas gramaticales, este sería
un segundo Ludwig Wittgenstein.
A estas alturas es cuando el desarrollo de las ideas de la filosofía del lenguaje presencia en el
derecho, donde había también una idea de analítica ya en el siglo XIX, como en Hobbes, Bentham,
pero a partir de los años 50 o 60 se ve una influencia de la filosofía del lenguaje en el derecho con
H. L. Hart y por otros filósofos posteriores que son más contemporáneos. En el derecho las
consecuencias son las siguientes:
El derecho que para unos es un conjunto de normas y para otros un conjunto de hechos sociales,
desde la perspectiva lingüística el derecho es reducido a un mero discurso, a partir de allí se
estudia como un discurso y las normas jurídicas van a ser estudiadas como simples proposiciones,
lo que quiere decir que el aspecto central de la reflexión filosófica jurídica va derivar en problemas
interpretativos y en problemas lógicos por lo tanto relativos al razonamiento judicial en particular
y al razonamiento jurídico en general. Siguiendo a Wittgenstein el problema radica en que funciones
tiene el lenguaje en el derecho, tomando en cuenta que el lenguaje tiene varias funciones, pero
fundamentalmente interesan dos:
 La función descriptiva: es aquella función en la que el lenguaje pretende informar, describir,

pretende decir como es en realidad, el lenguaje informa de lo que es en general.
 La función prescriptiva: ya no tiene por objeto informar, describir, su objeto es
esencialmente de modificar la conducta, de orientarla para que una u otras personas se
comporten de un modo. Ej., una cosa es decir la puerta está abierta (descriptiva) y otra cosa
es decir abra la puerta (prescriptiva).
En el derecho la mayor parte de los enunciados tendrían un carácter descriptivo y aquellos

enunciados que no tienen carácter prescriptivo se relacionan con la función descriptiva, en tanto
que los enunciados de la ciencia jurídica tienen un carácter descriptivo, el lenguaje descriptivo es
propio de la ciencia del derecho, en tanto que el lenguaje prescriptivo es propio del derecho
como tal, como repertorio normativo o desde la óptica de la filosofía analítica como un conjunto
de proposiciones prescriptivas, no se debe confundir derecho con ciencia del derecho.
Lo que dice el desarrollo de esta idea indican que las funciones descriptivas y prescriptivas no
necesariamente coinciden con las formas gramaticales, sean semánticas, sintácticas o pragmáticas,
quiere decir que cuando ordenamos o damos una orden normalmente tenemos que usar la forma
imperativa de los verbos (ej., cuando uno quiere que los demás se callen, se usa la forma verbal
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cállense, que es la forma imperativa del verbo callar, su forma negativa es no se callen; la forma
imperativa del verbo matar es maten, la forma negativa es no maten; la forma indicativa del verbo
callar es yo callo, tu callas, en pasado, presente y futuro, el verbo imperativo es cállense.) la forma
imperativa verbal quiere decir que los verbos están utilizados para dar órdenes (estudia,
trabaja, no robes, no mates, etc.), en cambio la forma indicativa son las que describen las
acciones (yo trabajo, ustedes trabajan.) en el lenguaje podría en inicio decirse que la función
prescriptiva es más próxima de la imperativa verbal, en tanto que la forma descriptiva está
acompañada del modo indicativo verbal, en principio aunque no es así.
En el análisis hay 3 niveles: semántico, sintáctico y pragmático:
Semántico; Tiene que ver con el significado de las palabras, las palabras no tienen un solo
significado, ni siquiera los verbos, las palabras pueden tener más de un significado y de igual manera
los verbos, ej., el verbo poder expresa habilidad, capacidad, fuerza en alguna manera, permiso, (si
uno saca un cigarrillo e indica puedo fumar utiliza el verbo en sentido de permiso al respecto la ley
prohíbe fumar), el significado depende mucho del contexto, normalmente las ordenes o las
prescripciones están acompañadas del verbo DEBER inclusive del TENER QUE, aun en este caso
tampoco el verbo DEBER tiene un solo significado ¿Cuál es la diferencia si uno dice deben estudiar?
Pero si se dice ¿Me he encontrado con un amigo y él debe estar de camino al colegio?, la diferencia
está en que en el primer caso está en el sentido de obligación y en el segundo caso se aprecia en un
sentido subjetivo de posibilidad, entonces se ve como un verbo puede tener significados distintos
de tal manera que el significado de las palabras no necesariamente coincide con su uso semántico
e incluso al revés se pueden establecer ordenes sin utilizar deber y tener que.
Sintáctico: Relativo a la estructura, se debe ver cómo está estructurada la oración por ej., si se
analiza la constitución se encuentra en la división territorial, cuando habla de la división territorial
dice el territorio de Bolivia se debe dividir en 9 departamentos o dice el territorio de Bolivia se
divide en 9 departamentos, es (SE), eso es indicativo no es imperativo y sin embargo la función es
prescriptiva porque la constitución no está informando que en Bolivia el territorio está dividido en
9 departamentos, sino que la constitución esta ordenando que la única manera de dividir el
territorio es en departamentos, pero si se lee la constitución se encontrara que se usa la forma
indicativa, aparentemente su estructura es descriptiva pero en realidad es prescriptiva porque la
constitución no está para informar sino que es una norma que establece mandatos.
Pragmático: En este nivel el asunto se complejiza más pues lo que se expresa a veces no tiene
mucho que ver con lo que realmente se quiere decir, por ej., suponiendo que se está en un curso
muy bullicioso, el docente indica que hay demasiada bulla, no está describiendo que hay bulla, sino
que está pidiendo que se callen. El nivel pragmático se refiere a la finalidad del lenguaje, cual es la
acción final que se quiere expresar con una oración X, otro ej., en varias tiendas se ha popularizado
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el siguiente aviso “Sonría que hay cámaras que lo están filmando”, este aviso en realidad no busca
que una persona sonría porque lo que busca en realidad es advertirnos que no debemos robar, este
es el nivel pragmático.
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Previamente se indicó que no hay que confundir el lenguaje de la ciencia del derecho que es
descriptivo con el leguaje del derecho que es un lenguaje prescriptivo, también no existe una
correlación en el uso de ciertas palabras deónticas como deber o tener que con el significado de
la oración, como por ejemplo, para hervir el agua se debe calentar el agua, pero en este caso la
palabra debe no tiene un significado deóntico, no tiene carácter prescriptivo, en todas las normas
técnicas la utilización del deber o tener que no tiene una significación normativa, solo se establece
una relación intrínseca no se establece un mandato y a la inversa muchos mandatos pueden ser
expresados sin utilizar ni frases deónticas, ni el verbo en forma imperativa como el ejemplo que se
mencionaba acerca de la constitución.
Texto de Guastini: En la parte introductoria indica que está de moda la filosofía del derecho de
orientación analítica, que se puede entender de dos modos:
Presupuesto meta filosófico: donde menciona a autores como Frege, Russel, el primer
Wittgenstein, donde indica que la misión de la filosofía no es comprender al mundo sino es la
clarificación lógica de los pensamientos, que es una actividad del lenguaje, mas adelante tenemos
una cita de Alf Ross, en un contexto de transición entre el realismo y la analítica jurídica.
Presupuesto ontológico jurídico: cita un trabajo de Norberto Bobbio de 1950, donde Bobbio
sostiene que la única forma ciencia del derecho pueda ser tal es considerando que el lenguaje sea
el objeto de la ciencia jurídica, después nos habla de la relación entre filosofía del derecho y
jurisprudencia, habla de la filosofía del derecho como laboratorio conceptual y finalmente el
ejercicio de la filosofía del derecho como meta jurisprudencia.
H.L.A. Hart y la renovación del Positivismo. – H. L. A. Hart, se trata de uno de los auotores mas
influyentes del mundo jurídico contemporáneo, en relación a los últimos 40 o 50 años, Hart proviene
de una tradición jurídica del mundo anglosajón, eso no quiere decir que no haya tenido una
unfleucnia en países que no responden al common low, es un pensador de corte universal, nacio en
Inglaterra el año 1907 y falleció en 1992, filósofo de la segunda mitad del siglo XX es celebre por
una obra escrita en 1961 que titula “El concepto del Derecho” que permitió también tener una
fuerte divulgación en el mundo hispano.
El ambiente intelectual en el cual se desarrolló Hart, claramente el lo dice se trata de un filosofo

analítico (analítica jurídica), Hart se mueve bajo la influencia de Wittgenstein y algunos autores
ponen en duda hasta qué punto Hart fue influenciado por este autor esto es muy discutido por que
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Wittgenstein falleció el año 1953, Hart es el pensador que responde más directamente a la filosofía
analítica a todas las ideas de Wittgenstein, el circulo de Viena que se empezaron a popularizar y
que las llevo al mundo jurídico, tiene un discípulo llamado Josehp Ratss filosofo contemporáneo,
israelita, que hoy en día es uno de los autores más influyentes de la corriente analítica.
También se dice que recibió cierta influencia de Hans Kelsen, se dice que Hart es un positivista,
pero en no en un sentido normativista, es un positivismo del tipo lógico (neopositivismo) un
positivista centrado en el análisis del lenguaje jurídico que fue lo que permitio al positivismo tener
vigencia en la segunda mitad del siglo XX después de la crisis que atravesó el positivismo al terminar
la segunda guerra mundial, Hart es una renovación del positivismo que tiene algunos puntos de
contacto con Kelsen, pero que transita también por otros carriles.
En el concepto del Derecho Hart presenta el tema desde una visión totalmente analítica repitiendo
aspectos muy comunes a esta reflexión, él se plantea por ej., 3 grandes preguntas; la primera dice
Hart, vamos a ocuparnos de ver cuáles son las relaciones y diferencias entre el derecho y la moral;
en segundo lugar, va a abordar e problema del derecho y la coerción y en tercer lugar el indica en
qué medida el derecho es una cuestión de reglas en la polémica que lleva con Austin. Desde esta
visión un primer gran problema es discutir el concepto del derecho como expresión de mandato del
soberano, idea que en el positivismo tuvo mucha fuerza desde Hobbes, esta idea también fue
acogida por Austin que decía que la ley y el derecho es la expresión del soberano, al respecto Austin
indica que el derecho o las normas jurídicas no son más que ordenes respaldadas por amenazas,
visión típicamente positivista, coercitivita, es una visión que ve al derecho como una visión fundada
en la coerción ¿Qué decía Hart al respecto?, indicaba que la visión de Austin de ordenes
respaldadas por amenazas tenía un gran defecto no concibia al derecho como un conjunto de reglas,
entonces indica que hay dos tipos de reglas:
o Primarias: son las que prescriben determinados comportamientos como debidos o como algo
de lo que hay que abstenerse, en resumen, las que establecen deberes y prohibiciones.
o Secundarias: son aquellas que indicen al cambio de las conductas que se distinguen en 3: la
regla de reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicación.
Hart desarrolla un concepto del derecho: desde el punto de vista interno (como participante de
una sociedad) y desde el punto de vista externo (es aquella que es producto de la observación, es
el punto de vista del observador), Hart coloca el ejemplo de un juego, una cosa estar en la cancha
(participante) y otra estar en la tribuna (observador).
Ejemplo partido de Béisbol: el punto de vista del observador (informativo) busca deducir cómo
funciona el juego, ver que está permitido y que no está permitido; pero desde el punto de vista
interno, punto de vista del participante (prescriptivo) no le interesa solo las reglas como algo de
observación, sino que le genera a él un conjunto de obligaciones.
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Este símil que plantea Hart es importante porque indica que, así como ocurre en el juego, ocurre
en la sociedad, en la sociedad el derecho o las reglas solo cobran relevancia cuando se asume desde
un punto de vista interno, es decir cuando las reglas no nos dicen algo como información sino cuando
nos generan obligaciones jurídicas, desde un punto de vista interno las reglas generan obligaciones.
Volviendo a las reglas primarias y secundarias, para Hart las reglas más que normas son
PRIMARIAS (son aquellas que prescriben comportamientos de hacer o de no hacer, establecen
obligaciones) para otros filósofos el derecho termina en las reglas primarias, Hart indica que
también hay otro tipo de reglas llamadas SECUNDARIAS como por ej., las reglas de cambio que
confieren potestades y no deberes que permiten celebrar contratos en el marco del campo civil,
también en el ámbito público la que permite a ciertas autoridades emitir normativa, no son deberes,
son potestades; también están las reglas de adjudicación que son aquellas que permiten a los
jueces aplicar el derecho a casos concretos.
Según Hart comprender una norma o una regla es poder dar un ejemplo, eso nos lleva a las reglas
de adjudicación, en este punto Hart desarrolla su teoría acerca de la interpretación conocida como
“La textura abierta de las Normas”, donde indica que el lenguaje humano es limitado y eso lleva a
que en muchas ocasiones no puedan ser del todo claras, por ello hay que diferenciar dos niveles en
las normas que son: el núcleo duro del significado (se puede decir que las normas jurídicas tienen
una parte que nos dice lo mismo a todos, donde el significado es univoco, donde la labor
interpretativa es nula) y la zona de penumbra (cuando la norma genera dudas); Hart es un ecléctico
al igual que Kelsen respecto a las teorías interpretativas, porque cuando habla del núcleo duro del
significado se asimila como una labor cognitiva, pero ya entrando en la zona de penumbra se habla
de una actividad volitiva.
Queda por desarrollar la regla de reconocimiento que nos lleva directamente a la Teoría de la
Valides de Hart, primeramente, la regla de reconcomiendo es en realidad la Teoría de la Valides
de la normatividad jurídica, se parece en cierta manera a la teoría de Kelsen, pero tiene ciertas
diferencias: Para Hart la regla de reconocimiento no es un presupuesto lógico trascendental o una
hipótesis de la razón como pensaba Kelsen, sino que es un hecho factico, es una norma que existe,
que esta, que existe implícitamente.
Hart dice que la regla de reconocimiento busca reconocer si una norma es parte del sistema, ej., la
autoridad que tiene el docente para determinar ciertas reglas para un examen.
Hart mas adelante desarrolla una idea muy ortodoxa en el seno del positivismo jurídico porque dice
que el derecho no se legaliza por la sola eficacia, en otro lugar indica que es peligroso que el derecho
se preste a iniquidades y señala expresamente el derecho para su valides debe contener un mínimo
de derecho natural, no debería renunciarse totalmente al contenido del derecho natural, porque
indica que no se le puede llamar derecho a cualquier norma que sancione iniquidades, como una
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norma que promueva la violencia, el racismo, etc. Hart es en los últimos 50 años es uno de los
filósofos del derecho más leídos, más estudiados.
Martes 02/10/18
Análisis Formal de las Normas Jurídicas (Von Wright). -
Von Wright. – Es un filósofo de origen finlandés, nació el año 1916 y falleció el año 2003, es un
filósofo de la segunda mitad del siglo XX, desarrollo interesantes trabajos en el ámbito de la lógica
deóntica que es conocida también como lógica normativa, que tiene particularidades de la lógica en
general, que se ocupa de encontrar puntos de contacto en el desarrollo del razonamiento normativo.
Tuvo relación directa con Wittgenstein porque si bien era de origen finlandés, estudio en la
universidad de Cambridge donde Wittgenstein era su docente durante in tiempo, pero hacia el final
de la vida de Wittgenstein dejo la catedra y Wright tomo su lugar.
“NORMA Y ACCIÓN”: UNA INVESTIGACIÓN LÓGICA
Diversos significados de la palabra Norma: Uno de esos significados lo tiene la ley que puede
entenderse en 3 sentidos: a pesar que en los 3 casos se utiliza la palabra ley, se trata de categorías
que son diferentes, ¿Que las caracteriza desde la perspectiva del lenguaje?
 Ley del Estado, son prescriptivas en el sentido de que reglamenta la conducta porque buisca
orientar la conducta hacia un sentido u otro.
 Leyes de la Naturaleza, son descriptivas porque no son normas, no hay que ver un ámbito
normativo en la naturaleza, es sola una descripción de la relación entre los fenómenos.
 Leyes de la Lógica, en realidad si bien hay un razonamiento que considera que son
descriptivas y después prescriptivas, el autor señala que no son ni una ni la otra, sino que se
parecen a las reglas del juego y que tienen un carácter determinativo.
Las funciones del lenguaje no se reducen a dos, el lenguaje puede tener varias funciones, pero a
efectos de estudiar la teoría del derecho interesa la función descriptiva y prescriptiva el lenguaje
tiene varias funciones una de ella es la función determinativa ¿En qué consiste la función
determinativa? ¿Cuál es su característica? Es un lenguaje que establece definiciones, en otros
autores se llama también lenguaje constitutivo.
¿Cuáles son los tres grandes niveles de las que se ocupa el autor? ¿Qué son? ¿Cuál es su lenguaje?
 Las reglas del juego, son las que determinan los movimientos correctos, los movimientos
permitidos, los movimientos prohibidos y eventualmente lo que es obligatorio, pero no en un
sentido de prescripción, es decir no en el sentido de modificar la conducta ej., el reglamento
del futbol de 22 jugadores en cancha solo dos pueden tocar la pelota con la mano en un área
determinada, eso no quiere decir que el reglamento de futbol quiera modificar la conducta
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de los participantes, solo establece las condiciones del desarrollo de un juego, establece
cuales son los movimientos, que está permitido y en qué medida se puede volver una conducta
obligatoria, no son normas solo son reglas.
Aquí también encontramos las reglas de la gramática (habla del idioma, si se habla bien o
incorrectamente por ej., en el lenguaje oral se tiene ciertos errores fonéticos pero los
mismos no vulneran una norma la consecuencia es que no se dará a entender fácilmente,
todas las lenguas tienen sus propias reglas, de hecho las reglas de la gramática se parecen
a las del lenguaje porque son determinativas establecen definiciones, como por ej., cuando
se debe poner tilde a una palabra, quien las incumple no vulnera una norma, sino que no se
dará a entender), reglas del cálculo lógico (se refiere al razonamiento lógico; por un lado se
trata de un juego de símbolos, son proposiciones que tienen un lenguaje determinativo, de
tal modo que si no cumplimos con las reglas no tendremos un razonamiento correcto y lo
mismo ocurre en el caso del cálculo matemático).
 Las prescripciones, también llamadas regulaciones, primero emanan de una autoridad
superior, pero su destino es cambiar, modificar la conducta (aspecto que no se encuentra
en la regla del juego), a la promulgación de una regla le añade también una sanción, se tratan
de normas propiamente dichas que tienen un lenguaje descriptivo ¿Qué tipo de normas
distingue al interior de las prescripciones? ¿Qué tipos de prescripciones encontramos en el
derecho? Tenemos las de carácter imperativo, son ordenes, permisos y prohibiciones.
Las ordenes también llamadas mandatos se conocen también como mandatos de hacer u
órdenes positivas, en tanto que las prohibiciones se conocen como obligaciones de no hacer
o mandatos negativos donde no desarrolla Wright los permisos que a su vez son positivos y
negativos. Ejemplos de órdenes y prohibiciones:
Auto de buen gobierno que establezca la prohibición de consumir bebidas alcohólicas
(prohibición); el servicio militar (mandato); el voto (mandato); contraer matrimonio con dos
mujeres (prohibición, que se encuentra en el código penal que básicamente es un catálogo
de prohibiciones y el código familiar).
Los permisos positivos, son normas que permiten hacer lo que está prohibido, en tanto que
un permiso negativo es una norma que permite no hacer lo que esta ordenado. Ejemplos de
permiso positivo; la legitima defensa, beber bebidas alcohólicas en época de carnavales.
Ejemplos de permiso negativo; normas para no ejercer el sufragio, eximentes de pena en
materia penal.
las costumbres, no se las promulga, que no se origina en una autoridad, están impuestos solo
a los miembros de una comunidad, su lenguaje es normalmente prescriptivo.
 Las directrices (normas técnicas), son los medios que se emplean para obtener un fin, en
sus reglas están en las instrucciones de uso, manuales de funciones que cada equipo
electrónico posee, estos manuales no buscan modificar la conducta, establecen los medios
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para obtener un fin, son reglas técnicas para lograr una finalidad. Si no se siguen las
instrucciones se encontrará con un resultado no esperado, no se vulnera ninguna norma, se
asimila en algo a la regla técnica, en su lenguaje no son ni descriptivas ni prescriptivas,
algunos dicen que se parecen a las oraciones an ankasticas que son enunciados que indican
que algo es una condición necesaria para otro algo (criterio seguido por el Dr.) el autor
concluye indicando que no se debe confundir las reglas técnicas con normas hipotéticas
complejizando más el asunto, porque las reglas técnicas son medios para llegar al fin y las
normas hipotéticas establecen ordenes sujetas a condición, pero no son normas técnicas
como por ej., si llueve no se olviden seguir sus paraguas, es un imperativo hipotético pues la
orden es sacar el paragua pero solo si llueve.
Finalmente se anotan dos tipos de normas, pues según el autor se aproximan más al ámbito
de las directrices, porque indica que hay que hacer algo para obtener un fin: normas morales
y las normas ideales (son aquellas que no se refieren a un hacer sino a un ser, a una cualidad
que tenga alguien como por ej., que un soldado sea valiente, que un jugador sea hábil, etc.)
Para finalizar se indica que esta teoría es solo una teoría más y se escoge porque Wright es analítico
y se analiza el tema de la analítica jurídica. También podemos traer a este punto la propuesta de
Kant que divide a los imperativos en dos grupos: categóricos (mundo moral) e hipotéticos (que son
2, de la sagacidad que son las normas ideales y los imperativos de la habilidad que vendrías a ser
las reglas técnicas), la deficiencia de Kant es que no habla de las reglas de juego y no habla de
normas jurídicas, esto da lugar a que un siglo más tarde un jurista italiano llamado Adolfo Rada y
llega afirmas que las reglas jurídicas son en realidad normas técnicas porque indica que el derecho
está constituido no por obligaciones propiamente sino por en sociedad que tengo que hacer para
obtener un fin por ej., si uno quiere casarse debe presentarse al registro civil, se debe celebrar
un acto, etc., ahí no hay un tema de prescripción de obligación, no es un deber, es una regla técnica
son medios para obtener un fin.
El Sistema Jurídico y sus problemas. -
Prieto San Chis: “La coherencia del Sistema Jurídico” se refiere a un capitulo llamado” Teoría del
Ordenamiento jurídico” que deviene del positivismo que tiene cuatro partes:
Unidad del ordenamiento jurídico, se trata de saber cuándo y porque un ordenamiento jurídico es
uno un sistema porque la dispersión normativa en todos los países hace que uno no pueda saber
cuántas normas están vigentes que es casi imposible, pero en ese universo normativo uno puede
hablar de unidad, que lo hace unitario ahí viene como ejemplo la teoría de Kelsen de la norma
fundante básica o la teoría de Hart respecto a la regla de reconocimiento.
Plenitud, re refiere si el derecho es pleno, si la ley es completa o no, que no tiene lagunas jurídicas,
sea impuesto la crítica anti formalista que ha constatado que el derecho no es pleno y que no puede
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ser pleno, que hay lagunas jurídicas, hay vacíos, además que hoy en día ya nadie sostiene que el
derecho sea pleno, ya que hoy tienen más relevancia los aspectos interpretativos en buscar cómo
llenar las lagunas, como subsanar los vacíos.
Interrelación de los sistemas, no es de las normas sino de los sistemas, aquí hay una interrelación
en el tiempo (cuando se habla de un sistema nuevo versus un sistema antiguo y esto se da en
periodos de ruptura que seguido del mismo se tiene un nuevo derecho como por ej., la revolución
francesa) y en el espacio en los ordenamientos jurídicos de un país respecto de otro, esto se ve en
el panorama del derecho internacional privado que básicamente es un problema de resolver las
colisiones o armonizar las relaciones de diferentes espacios.
Coherencia, es un problema relacionado con un postulado en el derecho moderno que es la ausencia

de contradicciones, es decir el sistema jurídico teóricamente no tiene contradicción y si se generan
contradicciones hay maneras de resolverla, al respecto se ha desatado una teoría que nos llevan a
las llamadas antinomias jurídicas que son las contradicciones en el sistema que pueden darse y la
soluciones que se encuentran a las mismas.
Lunes 08/10/18
Se habló brevemente de la teoría del ordenamiento jurídico que se desarrollaba en 4 puntos: la

unidad, la plenitud y la interrelación.
La coherencia, por una lado se entiende como una parte de un sistema deductivo que comenzó a
imperar a partir del siglo XVII, es decir con la irrupción del racionalismo se consideraba que el
derecho era un sistema deductivo que a partir de sus preceptos o principios generales se podían
deducir consecuencias particulares; pero también se lo puede entender como parte de un sistema
inductivo propio del historicismo en particular de Savigny para quien el sistema se construía de
abajo a arriba es decir desde las particularidades hasta conclusiones generales por tanto en una
dirección inversa al racionalismo filosófico; pero también tiene un tercer sentido y este es como
una ausencia de contradicciones, es una visión más lógica que se desarrolla gracias al positivismo
que se equipara al derecho con la lógica donde no puede haber contradicciones donde prima el
principio del tercer excluido (esto quiere decir que frente a dos juicios que son contradictorios no
cabe un tercero, uno necesariamente es verdadero y el otro es falso, en el ámbito del derecho ya
no se habla de juicios sino de normas, la preposición indica que frente a dos normas que se oponen
no cabe una tercera y tampoco cabe que las dos coexistan en el sistema una tiene que ser eliminada),
estas contradicciones se conocen desde el tiempo del derecho romano con el nombre de antinomias
o antinomias jurídicas.
Las antinomias jurídicas son aquellas normas que se oponen de tal manera que ambas no pueden ser
validas, solo uno puede ser válida, veremos cómo se producen y como se resuelven y algunas que no
tendrías solución, para ello se recurre a:
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Mandatos, Obligaciones de Hacer (General) Prohibiciones, Obligaciones de No Hacer
(General)
Permisos positivos (Particular) Permisos negativos (Particular)
Las antinomias solo pueden producirse en 3 niveles:
 Mandatos vs Prohibiciones (Juicios Opuestos)

 Mandatos vs Permisos negativos (Oposición Contradictoria)
 Prohibiciones Vs Permisos Positivos (Oposición Contradictoria)
No puede haber antinomias entre un mandato positivo y un permiso positivo, ni tampoco puede
existir antinomias entre una prohibición y un permiso negativo.
Ej., de antinomia; una prohibición esta prohibido fumar, el permiso negativo seria algunos pueden
fumar, ambas cosas no pueden estar vigentes, porque si hay una prohibición de que no se puede
fumar cómo es posible que algunos puedan hacerlo.
Ej., de antinomia; mandato deber de guardar silencio permiso negativo algunos podrían no guardar
silencio, hay contradicción.
Ej., de antinomia; Prohibición está prohibido fumar, mandato todos deben fumar.
La condición para que exista antinomias jurídicas son las siguientes:
 Que se trate del mismo ordenamiento jurídico por ej., en Bolivia el voto es obligatorio en
EE.UU. el voto es libre, no hay antinomia porque son dos ordenamientos distintos.
 Que tenga la misma valides tanto en un ámbito espacial, temporal y personal.
Cuando se cumplen estos requisitos se pueden ver la tabla de Alf Ross que habla de las antinomias
total-total, parcial-parcial, total-parcial y las reales son las total-total, es decir cuando son del
mismo ordenamiento y cuando cubre el mismo ámbito de valides, entonces en este caso estamos en
presencia de una antonimia jurídica.
Ejemplos del ordenamiento jurídico boliviano:
Antinomia 1 (Norma que obliga Vs Norma que prohíbe), el D.S. 2891 de 01 de septiembre de 2016
dice lo siguiente: “Se revierte al dominio del estado las áreas sobre las cuales se hubieran suscrito
contratos de riesgo compartido, arrendamiento, entre las cooperativas mineras con empresas
privadas nacionales o extranjeras”, se trata de una norma que ordena hacer, que ordena a las
autoridades del estado revertir las áreas minera señalas que han sido objeto de arrendamiento o
de contrato de riesgo compartido, es una norma que obliga.
Veamos la otra norma en el mismo ámbito de valides la Ley N° 535 “De Minería y Metalurgia”, en
su artículo 130 incisos d y f indica: “Se considera como derechos pre constituidos a los contratos
de riesgo compartido, de arrendamiento suscritos por las cooperativas mineras y otros actores
productivos no estatales”; este articulo al reconocer la condición de derechos pre constituidos,
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prohíbe al estado afectarlos de cualquier modo, entonces se puede resumir del siguiente modo el
Estado no pueden revertir contratos ya pre constituidos.
D.S. 2891 (ORDENA REVERTIR) VS LEY DE MINERÍA Y METALURGIA (PROHÍBE REVERTIR).
Solución: aplicamos el criterio de jerarquía, esta antinomia se resuelve por el lado de la ley y el
decreto a pesar de que sea posterior se entiende que el artículo mencionado sale del ordenamiento
jurídico, por eso más adelante para que el decreto sea aplicable tubo que elevarse a rango de ley
años más adelante.
Antinomia 2: El D.S. 24781 de 31 de julio de 1997 que es el reglamento general de áreas protegidas
dispone en su artículo 23 lo siguiente: “En el área que comprende los parques, santuarios o
monumentos está prohibido el uso extractivo o consultivo de sus recursos renovables, no renovables
y obras de infraestructura”, esta norma establece una prohibición.
El D.S. 2366 de 20 de mayo de 2016, que en su artículo 2 indica: “Se permite el desarrollo de
actividades hidrocarburiferas de exploración en las diferentes zonas y categorías de áreas
protegidas en cumplimiento a los condicionamientos ambientales establecidas por la autoridad
competente”, esta disposición es un permiso positivo.
D. S. 24781 (PROHÍBE) VS D.S. 2366 (PERMITE HACER)
Solución: Las dos no pueden estar vigentes a la vez, ambos son decretos no puede establecerse
como medio de solución el criterio jerárquico, se debe aplicar el criterio cronológico, se aplica el
decreto posterior el D.S. 2366 consiguientemente se puede realizar actividades en las áreas
protegidas, eso quiere decir que el decreto anterior en el artículo pertinente queda derogado.
Antinomia 3: (mandato vs permiso negativo), la 045 contra el racismo y la discriminación indica:

“La presente ley se aplicará a todo el territorio nacional a los lugares sometidos a su jurisdicción
no reconoce unidad y privilegio alguno y se aplica a misiones diplomáticas bilaterales, multilaterales,
especiales ejerciendo funciones en territorio nacional de acuerdo a las normas de derecho
internacional”.
En tanto que la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas en su artículo 29 indica: “La
persona del agente diplomático es inviolable no puede ser objeto de ninguna forma de detención o
arresto el estado receptor lo tratara con el debido respeto y adoptara todas las medidas
adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad: esta norma
establece un mandato para que le estado receptor brinde todas las medidas protectivas a todos
los agentes diplomáticos de otros países”, esta es la obligación; en tanto que la Ley 045 indica que
su ámbito de aplicación comprende las misiones diplomáticas es decir, permite no respetar la
inmunidad diplomática, ambas no se pueden aplicar a la vez, solo se debe aplicar una y la otra debe
salir del ordenamiento jurídico.
CONVENCIÓN DE VIENA VS LEY 045
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Solución: la convención de Viena en Bolivia es una Ley, en principio no se puede establecer el criterio
jerárquico, la convención de Viena data del año 1969 y la ley contra el racismo es del año 2010,
tampoco se puede aplicar la ley contra el racismo, porque según la constitución los tratados
internacionales tienen mayor jerarquía que las leyes, por tanto, aplicamos la Convención de Viena.
Como quiera que las antinomias jurídicas no pueden coexistir normas contradictorias u opuestas
hay que ver qué criterios de solución se utiliza: hay tres criterios de solución para resolver las
antinomias jurídicas:
 El criterio cronológico, que la norma posterior deroga a la anterior.

 El criterio jerárquico, cuando hay colisión de normas prevalece la norma de superior
jerarquía por encima de la norma de inferior jerarquía.
 El criterio de Especialidad,
 El criterio de Competencia, puede darse que una misma situación entre en lo siguiente, ej.,
en La paz las discotecas funcionan por decir hasta las 04:00 am, digamos que en Cochabamba
se indica que el tiempo para que las discotecas cierren a las 03:00 am, no es contradictorio
por un criterio de competencia, pues cada municipalidad de cada departamento tiene
competencia sobre su jurisdicción.
Antinomia 4: El código penal establece que la responsabilidad penal tiene carácter personal que es
un principio general, la ley de imprenta de 1925 indica que en los delitos de imprenta responde el
autor, el director y el editor, por ej., si sale una noticia injuriosa si no está firmada por el autor
responde el director, en ausencia el editor, ósea que la responsabilidad es impersonal; esta es una
antinomia porque en un caso la ley señala que la responsabilidad es personal y en el otro caso la ley
de imprenta indica que tiene carácter impersonal, en este caso aplicamos la ley de imprenta porque
es una ley especial, no interesa si ambas son leyes, no interesa la cronología, se aplica la ley de
imprenta por un criterio de especialidad.
Antinomia 5: La ley 2042 de Administración Presupuestaria, indica: “Las entidades públicas no

podrán comprometer ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus
presupuestos aprobados” (en el derecho administrativo no se puede hacer gastos sino están en el
presupuesto); La Constitución en su artículo 339, parágrafo I indica: “El presidente de la republica
podrá decretar pagos no autorizados por la ley del presupuesto únicamente para atender
necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas de conmoción interna o del
agotamiento de recursos destinados a mantener servicios cuya paralización causaría graves daños,
los gastos destinados a estos fines no excederán del 1% del total de ingresos autorizados por el
presupuesto general”.
Es una antinomia, entre prohibiciones y permisos positivos, porque la ley 2042 indica que las
entidades públicas no podrán comprometer ni ejecutar gastos con carga o recursos no declarados
en su presupuesto, (estamos hablando del tema del lenguaje jurídicos, las normas jurídicas no
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necesariamente usas palabras deónticas), el permiso positivo está en que la constitución indica que
el presidente de la republica podrá ejecutar gastos, podrá no está obligado a hacerlo.
Solución: si hay calamidades se puede gastar sin presupuesto, se establece como medio de solución
el criterio jerárquico.
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LA ARGUMENTACION EN EL DERECHO
La Visión Argumentativa del Derecho. – Es uno de los temas más trabajados en el derecho, es
una visión que gano fuerza a partir de los años 50 del siglo XX, se trata de una corriente
contemporánea, su iniciador es un jurista alemán Theodor Viehweg que escribió un libro en 1953
llamado “Tópica y Jurisprudencia”, también traducido como Tópica y Filosofía del Derecho.
A partir de este autor se genera un interés sobre los estudios argumentativos en el derecho
llamados también retóricos y eventualmente tópicos, por los años 60 y 70 aparecen lo estudios de
Chaim Perelman en Bélgica, Toulmin en EE.UU. de Robert Alexi en Alemania, de Makomick en EE.UU.
y en España quien se destaca en Manuel Atienza autor que todavía vive y en Argentina Amos
Grajales. ¿Qué es la Argumentación? Esa una labor de fundamentar, de motivar, de justificar, de
dar razones, por otro lado, tanto Grajales como Atienza indican que hay 3 maneras o formas de
argumentación, el criterio formal, material y pragmático.
Las transformaciones del derecho y del estado post guerra colocaron a la labor interpretativa como
una de los aspectos más importantes de la actualidad, por ello toca primero analizar el significado
de la retórica en el mundo antiguo y el medio evo, también es necesario saber cuáles son las razones
por las cuales el mundo moderno ha dejado de lado la retórica.
LA RETÓRICA SE INICIA EN LA GRECIA ANTIGUA en el siglo V antes de nuestra era, que

era el siglo de Pericles, de la democracia ateniense, el siglo de oro de Atenas, del debate de la
asamblea y en este marco aparece un movimiento filosófico, que es el movimiento de los sofistas,
que eran grandes oradores, grandes filósofos, pero a la ves eran relativistas, Protágoras era un
tipo de jefe del movimiento decía que nada es falso ni verdadero, también decía que el hombre es
la medida de todas las cosas en cuanto son y en cuanto no son. Los sofistas en el ejercicio de su
labor intelectual conocido como la sofistica que en ese tiempo no tenía el carácter peyorativo que
va tener después hasta el presente, por eso ahora en la modernidad cuando decimos sofisma nos
referimos a un falso razonamiento, los sofistas de hecho eran filósofos de gran formación, pero
básicamente de gran elocuencia, tenían un gran manejo del lenguaje en la Grecia antigua se los
conocía como los encantadores de serpientes, porque con el lenguaje podían seducir, podían
convencer, además tenían una fama, se decía que ellos podían defender con el mismo rigor lógico
una tesis y al día siguiente votar la tesis, a la ves también eran venales porque ellos vendían su
saber.
Un filósofo importante fue Giorgias que decía que el lenguaje humano es muy limitado para poder
comunicar todos nuestros pensamientos de hecho la filosofía del lenguaje se inicia en la Grecia
antigua, Giorgias también decía que nada existe, pero si algo existe no puede ser conocido por el
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hombre y si se pudiera ser conocido no podía ser comunicado, transmitido, esta visión relativista
fue combatida por otro filosofo que es Sócrates que era adversario de los sofistas, por ello fue
ejecutado tomando la cicuta, en aquel tiempo había una pugna muy fuerte entre los sofistas y
Sócrates, Socrates se oponía a ellos por varias razones:
Socrates no estaba de acuerdo con el relativismo de los sofistas, el creía que se puede
llegar a conocer la verdad si se hace un ejercicio ordenado de los razonamientos.
Socrates era famoso por ser un filósofo del pueblo, en tanto que los sofistas eran filósofos
de elite que vendían su saber, Socrates venia del pueblo en su origen, incluso se pensaba que
era analfabeto porque no dejo nada escrito.
Toda la historia y pensamiento de Socrates se lee en las obras de Platón que era su discípulo que
dedica varios diálogos al tema de la sofistica y la retórica, algunos de ellos son: “Protágoras,
Gorgias“ y otro llamado “Cratilo” donde aborda el problema del lenguaje donde condena la retórica,
lo considera un falso arte, indica que es un ejercicio que no tiene un basamento, es el lado opuesto
de la sofistica, si los sofistas iniciaron el movimiento de la retórica Platón lo condeno y descalifico.
El tema tiene un giro importante con Aristóteles que fue discípulo de Platón y fue considerado el
filósofo más importante del mundo antiguo, escribió un par de obras relativas a la retórica
precisamente una que titula “Retorica” y otra llamada “La Tópica”, en el tema de la Retórica
Aristóteles le da una solución más ordenada a la pugna entre los sofistas y Platón, porque por un
lado reconoce la existencia de la retórica y por otro lado va a distinguir de lo que entonces se
llamaba la dialéctica que se caracterizaba por el razonamiento en tanto que el ámbito de la retórica
estaba caracterizado por la argumentación, el razonamiento se expresa mediante silogismos en
tanto que en la argumentación no hay silogismos, sino que la cadena de argumentaciones se llaman
entínelas.
Hay un punto que vuelve a la retórica determinante en su relación con la dialéctica pues Aristóteles
decía que lo fundamental en la retórica es su finalidad, porque busca el convencimiento, busca
persuadir entonces el discurso retorico está orientado a lograr la adhesión del interlocutor, este
es el gran aporte de Aristóteles que encontró la naturaleza del discurso retorico para diferenciarlo
del discurso dialectico y sentar las bases de la teoría retorica que no está orientada hacia la
verdad, porque en este ámbito no se llega a la verdad, a lo mucho que se puede llegar es a lo
verosímil a lo plausible, para ello se recurre según Aristóteles a una especie de argumentos que ya
están pre establecidos, una especie de repertorio de argumentos llamados lugares comunes (en
griego tópicos, que se origina de topoi que significa lugar, tópica lugares, lugares comunes), por eso
retórica y tópica van muy ligados aunque no significan lo mismo.
Cicerón, filósofo romano que apareció hacia el siglo I antes de nuestra era, fue el que popularizo la
retórica aristotélica y también aporto con la teoría del llamado ars inviniendi (arte de la inventiva
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que es propio de la labor argumentativa, de la labor retorica) vs el ars indicandi (es el arte del
razonamiento puro y simple, que no es parte de la retórica sino de la dialéctica).
EL MUNDO MEDIEVAL, el mundo cristiano ha heredado las concepciones retóricas de los clásicos
de la antigüedad tanto así que en el status del saber medieval que estaba organizado bajo las
llamadas 7 artes liberales que a su vez se dividían en el trívium (donde se encontraba la gramática,
la retórica y la dialéctica) y en el cuadritium (donde se encontraban la aritmética, la geometría, la
música y la astronomía), lo que importa saber es que en el mundo medieval la retórica ocupaba un
lugar en el saber humano, después de tener tanta importancia en la cultura clásica y medieval la
retórica retrocede y ocupa un lugar secundario en el mundo moderno, dejo de teorizarse, se dejó
el interese de su estudio, esto ocurrió debido a la aparición de la filosofía racionalista que es un
producto del siglo XVII, en 1732 aparece el Discurso del Método de Rene Descartes que causara
una transformación radical en el pensamiento humano porque cambia el método introduciendo el
método racional deductivo (cartesiano) que consiste en partir de principios o axiomas que se
consideran verdaderos a partir de los cuales se van a deducir juicios particulares, para Descartes
se puede llegar a la verdad, en el esquema de la filosofía racionalista la retórica deja de tener
utilidad y deja de ser considerado como un ejercicio intelectual serio, lo que se busca es tratar
de construir un sistema de ideas verdaderas deducidas rígidamente de principios al modo
geométrico que impero en el siglo XVII; esto va de la mano con el ascenso de la ciencia moderna en
el cual el lenguaje del científico no es un discurso retorico pues el científico no busca convencer a
nadie, en cambio que el discurso del político o del jurista es un discurso retorico por excelencia
pues busca el convencimiento, busca la persuasión no busca la verdad.
Los juristas tienen como finalidad la de convencer al juez, por eso es que los abogados son retóricos
aunque intuitivamente, porque asi no se haya estudiado un libro de retórica, todo abogado busca
convencer al juez, entonces la retórica no desapareció pero paso a ocupar un lugar secundario, pues
el racionalismo busca un discurso científico orientado a la verdad y construido de una manera
rigurosa al modo geométrico donde en los argumentos no interesan lo que interesa es la
construcción racional lógica, interesa la corrección del pensamiento. Todo esto explica que la
retórica haya pasado a un segundo plano y también explica que en la actualidad no se hayan realizado
trabajos serios.
En el mundo moderno el año 1708, Vico filósofo italiano que no era ilustrado escribió una obra
titulada “El carácter de los estudios de nuestro tiempo”, donde Vico va contraponer lo que él
llama los dos métodos: el método antiguo (retorico) y el método moderno (racionalista),
identificando las diferencias indica que el nuevo método tiene como punto de partida un principio
verdadero en tanto que el método antiguo tiene como punto de partida el sentido común; en el
primer caso una vez establecido el principio verdadero el desarrollo ulterior se realiza con el modo
de la geometría para buscar una ciencia demostrable, en tanto que el método antiguo una vez
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establecido el punto de partido se manipula con lo verosímil, intercambia puntos de vista de acuerdo
con los cánones de la tópica retórica y trabaja con tejido de silogismo, lo que era conocido por
Aristóteles como entínelas.
La ventaja de estudio del nuevo método radicaba en la agudeza y en la precisión, pero las
desventajas también parecen predominar porque este método produce perdida de penetración,
marchitamiento de la fantasía, pobreza del lenguaje, inmadurez del juicio, en resumen una
depravación de lo humano, todo esto es evitado por el método retorico el que proporciona
penetración, despierta la fantasía y enseña a examinar las cosas desde ángulos diferentes y por
tanto nos acostumbramos a una trama de puntos de vista.
Sin embargo, Vico no proclama la necesidad de retornar al viejo método y dejar de lado al nuevo
método, sino que propone intercalar ambos métodos, hoy en día se impone el método cartesiano y
el método retorico pasa a un segundo plano hasta que en los años 50 Viehweg redescubre el método
retorico, lo pone en circulación y va a generar un gran interés no solo en el mundo jurídico, sino
también en otros ámbitos. Todo esto nos lleva a decir que la retórica jurídica no es una invención
de la modernidad, sino que fue redescubierta por Viehweg en realidad lo que él llama la
jurisprudencia antigua y medieval era predominantemente retorico y se abandonó a partir de
Descartes en favor de una construcción jurídica sistemática por eso hoy en la modernidad recién
habla de sistema jurídico idea que no existía en el derecho romano.
Lunes 15/10/18
Amos Grajales: pg. 328 Las teorías de la argumentación jurídica constituyen uno de los temas más
relevantes de la epistemología actual, en la pg. 329 indica que en efecto las teorías han cobrado
interés con el advenimiento del neo constitucionalismo que está muy de moda, en esta corriente se
inscribe Robert Alexi, Gustavo Sagrabelsky, Ferrayoli, Carbonelli, Comanducci, la
constitucionalizacion del ordenamiento jurídico como núcleo del neo constitucionalismo es una
realidad compleja que tiene aspectos diferenciales, lo importante es saber que las teorías de la
argumentación jurídica van de la mano con la aparición del neo constitucionalismo fenómeno que
aparece después de la segunda guerra mundial.
La relación que tienen las teorías argumentativas del derecho con el neo constitucionalismo se
aprecia a partir de que se exige una mayor argumentación, justificación en el derecho. Según
Atienza se trata de un concepto complejo en el derecho el surgimiento de las teorías de
argumentación jurídica tubo como rasgo común la pretensión de elaborar una idea que se opusiera
a la lógica formal deductiva (Recasens Siches, Viehweg, Alexi, Arnio).
Pg.332 menciona las notas características del concepto de argumentación jurídica: siempre es una
acción relativa a un lenguaje, el concepto de argumentación presupone siempre un problema, las
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formas de argumentación existen como proceso, actividad, producto o resultado y finalmente es
un proceso racional.
Pg. 333 La argumentación jurídica es el rozamiento que se emplea para disputar, discutir e impugnar
una opinión ajena para probar o demostrar una proposición propia o bien para convencer a alguien
de aquello que se afirma o se niega a favor o en contra de algo relacionado con un derecho de algo.
El origen de la argumentación jurídica apareció a mediados del siglo XX con la obra de Viehweg,
como una impugnación de la lógica formal en el campo del derecho, se inscriben en esta line Ulrig
Blue y Von Wright ambos con trabajos en 1951, también se menciona a Robert Levi que es el
precedente de Viehweg.
Pg. 336 nos indica que la bibliografía ha crecido desde 1970 lo que prueba la importancia de esta
corriente del derecho y con círculos y sociedades dinámicas creadas para su estudio, el punto de
inflexión tuvo lugar con el régimen nazi luego de la segunda guerra mundial cuando se celebró los
procesos de Núremberg que coincide con la aparición del neo constitucionalismo.
Razones que colocaron a la Argumentacion Jurídica en auge:
 Naturaleza Teórica: Vinculada con el decaimiento del positivismo jurídico que aconteció
después de la segunda guerra mundial.
 Naturaleza política: El paso de un estado legislativo a un estado constitucional, donde prima
la argumentación en función a la protección de los derechos fundamentales.
 Naturaleza practica: Generalmente la creación del derecho por regla general se debe
argumentar, ninguna ley se promulga sin una justificación, donde están las motivaciones,
razones, ningún decreto supremo deja de tener una parte considerativa. En materia judicial
opera el mismo fenómeno porque toda sentencia debe estar debidamente fundamentada,
pero en el campo judicial también hay otros documentos que no requiere fundamentación
como por ej., las resoluciones de mero trámite, pero también tenemos otros campos donde
no se necesita la fundamentación como por ej., la elección de ministros que realiza el
presidente que no requiere de argumentos, o también la amnistía.
 Naturaleza pedagógica: vinculada a la enseñanza del derecho, donde se vive una transición
de una enseñanza más práctica que teórica, dejando poco a poco de un lado la dogmática
jurídica.
 Naturaleza de Orden Democrática: después de la segunda guerra mundial la mayor parte de
los regímenes en el mundo son democráticos fenómeno histórico que no había sucedido hasta
ese momento, eso implica que con todos los defectos que puede tener el sistema
democrático hay necesidad deliberativa, de debate, de razonamiento, de justificación, de
argumentación.
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También es necesario mencionar a Vigo pg. 338 que expone el paradigma dogmático legalista que
constituye en Europa continental en el siglo XIX, de la escuela exegética, el primer Ihering sus
caracteres son:
 La sinomia medular entre el Derecho y la Ley, en este marco la constitución no era parte del
campo jurídico sino del campo político.
 La tajante separación entre creación y aplicación del derecho, una cosa es crear derecho y
otra aplicar y hoy se sabe que con el aporte de Kelsen las fronteras se hicieron en parte
borrosas, hoy en día ya se sabe que los jueces en parte también crean derecho.
 El valor jurídico decisivo y central del modelo es la seguridad jurídica, en el modelo del siglo
XIX imperaba la seguridad jurídica como el principal valor hoy en día ya no es así eso
implicaba que para cada situación se sabía que decía la ley, el razonamiento jurídico judicial
era más simple.
Manuel Atienza: Capitulo I.- Según Atienza hay 3 formas de entender al derecho:
× Estructural, donde se inscribe el normativismo jurídico, el positivismo, es un conjunto de

normas que construyen un sistema.
× Funcional, busca entender para que sirve y que función cumple el derecho, las corrientes
que se inscriben en esta visión son el realismo y el sociologismo.
× Ideal, en esta corriente se inscriben del derecho natural y sus diversas manifestaciones,
pues es una visión del derecho justo o como debería de ser.
Al respecto la visión argumentativa se presenta como una visión ecléctica porque no se encuadra
en ninguna de las formas de manera fría, sino participaría en parte de algunas. Después el autor
expone de manera resumida el desarrollo del pensamiento jurídico.
El desarrollo de la argumentación jurídica se vincula con el neo constitucionalismo, su característica

esencial se encuentra en que la constitución sustituye a la corriente legalista (que la ley está por
encima de todo), la constitución, sus artículos, sus principios va a cubrir toda la sociedad, en teoría
nada se escapa a la constitución, pero solo en teoría; otro aspecto tiene que ver con el advenimiento
de un Tribunal que juega el papel de un guardián de la constitución, después de la segunda guerra
mundial todas las países implementan un Tribunal, antes de la segunda guerra mundial era raro
contar con un Tribunal Constitucional, quedan fuera de este circuito los países de EE.UU. e
Inglaterra pero eso no quiere decir que en esos países no haya control de constitucionalidad, pues
los jueces de algún modo ejercen el control constitucional.
Todos estos aspectos respecto al advenimiento del neo constitucionalismo requieren una mayor
labor interpretativa a esto se le llama la filosofía del derecho constitucional, uno de los teóricos
llamado Gustavo Sacrabelsky que es un autor italiano en uno de sus textos titulado “El Derecho
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Dúctil” indica que hay ciertos excesos jurídicos que ocurren alrededor del mundo en aspectos
normativos en los cuales se manipula, se maneja al derecho de acuerdo a la voluntad de ciertas
persona, este derecho dúctil puede ser un arma de doble filo, las concepciones argumentativas
tienen sus debilidades o riesgos respecto a la construcción del derecho del siglo XIX, XVIII que
parten de una construcción ideológica, hoy sea desestructurado todo y entramos en un momento
de bastante incertidumbre, de poca fiabilidad y hoy el punto es saber si todas estas conspiraciones
sean vuelto insuficientes para el derecho actual y si realmente el llamado neo constitucionalismo
exige una mayor argumentación que iría en contra de los principios.
La visión tópica o retórica del derecho es una visión que entiende al derecho no construida en base
a principios sino en base a problemas que se van resolviendo, en cambio las visiones sistemáticas
que se inician con Descartes de las cuales son seguidoras el positivismo, el iusnaturalismo y todavía
en el límite en el realismo parten del supuesto que el derecho es un sistema construido sobre
ciertos principios que se los reputa inconmovibles, la visión argumentativa cuestiona en el fondo
eso, lo relativiza, si bien la argumentación permite ver las cosas desde diversos puntos de vista,
pero puede tener peligros en el derecho cuando se cree que no debe existir principios y que todo
depende de cómo se realice la argumentación, un ejemplo claro se encuentra en la sentencia 084
referida a la re postulación del presidente Evo Morales.
Texto de Manuel Atienza, capítulo 2. Martes 16/10/18
La Concepción formal de la Argumentación. – La argumentación es un trabajo lógico formal,

también podemos decir que la argumentación está centrada sobre todo en los resultados, no le
interesa el contenido, solo le interesa la estructura del razonamiento.
¿Cómo se puede entender un razonamiento formal? Se califica a partir de ver si un razonamiento

es correcto o incorrecto en esta corriente se inscriben Von Wright, García Máynez, Carl English
autor alemán que realizo estudios acerca del razonamiento jurídico.
i. Lógica Formal
ii. Lógica Deóntica
Concepción Material de la Argumentación: El razonamiento jurídico. – Aquí encontramos un

razonamiento teórico y práctico, interesa menos la estructura formal del razonamiento, su centro
de atención gira en torno de las premisas y la deducción, pero no tanto en su corrección sino en su
contenido, pero el hecho de que se ponga énfasis en el contenido o en la materia no quiere decir
que se descuide la corrección del razonamiento.
¿Cómo se puede calificar una argumentación material? estas argumentaciones pueden ser solidas o
no sólidas, a esta corriente se inscriben Recasens Siches, Theodor Viehweg, Ronald Working.
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Concepción Pragmática. – Lo que interesa es la argumentación en tanto se analicen actos del
lenguaje, es vista como una actividad, busca la persuasión del auditorio, sus argumentos tienden a
ser más o menos persuasivos, entre los representantes tenemos a Perelman, Toulmin, Alexi.
Estas distintas corrientes de la argumentación no son excluyentes, se pueden tener argumentación

bien construidas desde el punto de vista formal, que tengan solidos argumentos donde se haya
puesto mucha atención en el contenido de los argumentos y que finalmente sean persuasivos, se
pueden tener las 3 visiones a la vez.
Control de lectura: Grajales y Manuel Atienza
1. Haga un breve resumen del aporte clarificador de Geteris pg. 349.

2. ¿Cuál es el concepto de falacias? Atienza, ultima parte.
Gustavo Sakrebelsky.- Es un teórico del derecho constitucional contemporáneo, su libro titula “El
Derecho Dúctil”, de los años 90 esta obra se expresa el presunto cambio que el derecho habría
experimentado a partir de la segunda guerra mundial orientado hacia una reconstrucción de todo
lo que iusnaturalismo y el positivismo forjaron en el derecho moderno, en sus párrafos finales dice
a modo de conclusión: “En síntesis el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como parte
del derecho y no como todo el derecho, pero puede pretender tanto de los jueces como de la corte
constitucional que se mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir
políticamente a la formación del ordenamiento jurídico, si este derecho no se respetase tal vez
tendríamos un estado más constitucional pero desde luego ya no un estado constitucional
democrático, podemos por tanto corregir la afirmación con la que comenzamos esta epígrafe, hoy
ciertamente los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los
ordenamientos de derecho del estado legislativo, pero los jueces no son los señores del derecho en
el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo (siglo XIX) son más exactamente los
garantes de la complejidad estructural del derecho en el estado constitucional, es decir los
garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia, es más podríamos
afirmar como conclusión que entre el estado constitucional y cualquier otro señor del derecho hay
una radical incompatibilidad, el derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto
del cuidado de todos”. EXAMEN FINAL MARTES 20/11/18
Lunes 22/10/18
Theodor Viehweg y la reposición de la Tópica Jurídica. – Es un jurista alemán que nació en 1907
y falleció en 1983, es un autor de la segunda mitad del siglo XX, es el iniciador del interés de
estudio de la argumentación jurídica a partir de su libro que se publica en 1953 que titula “Tópica
y Jurisprudencia”, en esta obra parte de la obra de Vico, donde Vico contrapone el método antiguo
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(retorico) versus el método moderno (racional filosófico deductivo) que en su tiempo era reciente,
según Viehweg la característica de la tópica radica en 3 aspectos:
 Es una técnica del pensamiento problemático.

 Se sirve de los topos o lugares comunes.
 Es una búsqueda y examen de premisas.
Viehweg en su libro va a examinar la retórica clásica de Aristóteles y Cicerón y después comienza

ya a penetrar en el pensamiento jurídico propiamente dicho por que la anterior parte es netamente
filosófica, su conclusión más importante es que el indica que la jurisprudencia tanto en Roma como
en la edad media era una jurisprudencia retórica, para ello se sirve de algunos ejemplos, del ius
civile del derecho romano y el trabajos de los glosadores y post glosadores, donde señala que ha
prevalecido el ars inviniendi (arte de la inventiva) respecto al ars indicandi (visión geométrica
deductiva).
Indica que la retórica fue abandonada al principio de la modernidad, no solamente cuando se elaboró
la filosofía cartesiana y cuando esta trasunta al derecho y se habla de un sistema jurídico. En los
últimos capítulos de su libro el autor piensa que en la elaboración dogmática del derecho civil de la
escuela alemana existen algunos elementos que recuerdan a la tópica jurídica y al igual que Vico no
concluye en abandonar el método racional deductivo en favor de la tópica jurídica sino que se
debería intercalar ambos sistemas, mas allá de esta elaboración teórica mas o menos simple el gran
aporte de Viehweg radica en el hecho de haber redescubierto este método y de haberlo puesto en
debate, fue el inicio de un profundo trabajo teórico.
Chain Perelman. - Jurista belga, aunque nació en Polonia, nació en 1912 y falleció en 1989, es un
pensador de la segunda mitad del siglo XX, fue docente y decano de la Universidad de Derecho de
Brúcelas, Perelman escribe un artículo titulado “Tratado de la Argumentación” y lleva por subtítulo
La nueva Retorica, este trabajo lo escribe con la coautoría de Lucie Ollredit, colega de la
universidad de Bruselas, este trabajo desde un punto de vista teórico es mucho más elaborado que
el de Viehweg, el objeto de este trabajo es restablecer la razón práctica, es decir dar racionalidad
a los juicios de valor (Aristóteles hizo la distinción respectos a los juicios analíticos versus los
juicios retóricos, Aristóteles pensaba que hay un ámbito del saber humano que puede llegar a
conocimientos exactos, en tanto que hay otro ámbito que puede llegar a conocimientos probables;
en la modernidad Kant se establece que hay un ámbito del saber que está ligado a la aproximación
de la verdad que es el ámbito de las ciencias, que es el discurso científico, pero hay otro ámbito en
el cual solo se puede llegar a conocimientos probables, es el campo de la razón práctica, de los
juicios morales por lo tanto juicios subjetivos, donde no se puede llegar a afirmaciones exactas, es
aquí donde se encuentra las disquisiciones sobre el derecho y aquí también viene el papel de la
argumentación) Perelman estaba consiente que en el discurso jurídico no se ha de llegar a
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conocimientos exactos, por tanto su trabajo consiste en dar racionalidad a los juicios de valor, es
decir consiente de que los juicios de valor van a expresar siempre una posición subjetiva por lo
tanto no exacta, sin embargo no por ello deben ser juicios irracionales, la primera lucha de Perelman
será contra el positivismo que considera que si un conocimiento no se deriva de la experiencia o no
puede ser demostrado cae en el ámbito de lo irracional, Perelman indica que la situación no es tan
así, una cosa es que un conocimiento no derive de la experiencia o no pueda ser demostrado y no
por eso es irracional, el esfuerzo de Perelman consiste en construir una teoría racional de la
argumentación, trata de alcanzar un punto medio entre la más estricta racionalidad del modo
geométrico y la irracionalidad de los saberes prácticos (solución intermedia, ecléctica, para
encontrar un punto medio entre el racionalismo cartesiano y la irracionalidad de los juicios de
valor), es uno de los trabajos más destacados y a su vez se diferencia de la retórica clásica porque
la retórica clásica estaba dirigida al lenguaje verbal, oral no tanto con el lenguaje escrito, en cambio
la nueva retorica se caracteriza porque está dirigida ya al lenguaje escrito que en el derecho tiene
un gran predominio en cualquier sistema.
Los elementos de la teoría de la argumentación de Perelman tiene 3 puntos:
 Los presupuestos de la argumentación, que están constituidos por 3 elementos a su vez: el

discurso (distingue el presupuesto de la argumentación y señala que puede ser deliberativo
para referirse a la asamblea, judicial que se realiza frente al juez y el epidictico ante todos)
el orador (papel fundamental) y el auditorio (puede ser universal cuando es indeterminado,
dialógico donde se tiene como auditorio a otra persona y el discurso consigo mismo):
 Los puntos de partida, en la teoría de la nueva retorica se establecen 3 elementos: el
acuerdo, la elección y las premisas, en este aspecto lo que pretende Perelman es ponerse de
acuerdo con el interlocutor para no debatir aspectos diferentes que sucede muy a menudo
sobre todo en los aspectos políticos, hay que ver que se está debatiendo, cual es el lenguaje
que se va a hablar, si se está de acuerdo en los mismos valores que se refieren y si en las
premisas se está de acuerdo, porque si no se tiene ese acuerdo previo, puede haber un
debate que tenga por objeto distintos objetos y que se esté debatiendo falsamente.
 Las técnicas argumentativas, hay un desarrollo muy preciso de todos los argumentos que se
pueden usar, toda la batería de topos, lugares comunes, argumentos que se puede utilizar,
etc.
Stephan Toulmin. - Autor de origen inglés, que después se nacionalizo como norteamericano, nació
en 1922 y falleció en 2009, autor contemporáneo, su trabajo tiene por objeto desplazar a la lógica
formal que busca construir un conocimiento demostrable y exacto en favor del conocimiento
retorico, argumentativo que no solamente es propio de la jurisprudencia sino de otros ámbitos del
conocimiento y que se caracteriza porque planta pretensiones, todos los retóricos están
convencidos que la retórica no es el mundo de lo verdadero, de lo demostrable sino es el ámbito de
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lo plausible, de lo razonable, de lo opinable, las construcciones modernas tienen como desafío tratar
de darle racionalidad a la argumentación, es lo central para evitar que en el derecho contemporáneo
que tiene cierto desprecio por la ley tampoco se llegue a un caos interpretativo que cualquier cosa
que se diga o se piensa pueda ser derecho.
Robert Alexi. – Autor de origen alemán que nació en 1945, que aún sigue vivo, uno de los autores
más importantes de la filosofía contemporánea, en 1978 escribió una obra titulada “Teoría de la
Argumentación jurídica”, en esta obra Alexi puede mostrar toda la influencia del pensamiento
filosófico contemporáneo que ha recibido el mismo desde Windgesttein hasta Habermass, al igual
que Perelman hay en Alexi hay un reconocimiento expreso de la incapacidad del método jurídico
tradicional para resolver el problema de la fundamentación de las decisiones judiciales, por eso
este autor pretende elaborar un procedimiento que asegure una aplicación del derecho que sea
racional, que no sea producto de la irracionalidad y en ese trabajo destacan dos presupuestos:
 Se debe establecer la racionalidad de la pertenencia a un sistema jurídico dado, aquí se ve

cierta influencia de Dworking porque Alexi habla al igual que el pensador norteamericano de
establecer las reglas y principios que son propios de un sistema jurídico (en el debate Hart
vs Dworking, Hart que representaba al positivismo pensaba que el derecho solo estaba
compuesto de reglas en cambio Dworking decía que el sistema jurídico estaba constituido
por reglas y principios, no hay sistema jurídico que no tenga principios, por eso para
Dworking las soluciones a cualquier problema en el derecho siempre son únicas, porque si la
regla no es suficiente se recurre a los principios, Hart decía lo contrario él pensaba que más
de una respuesta puede ser correcta en el derecho), Alexi estaba influenciado en cierta
manera por Dworking porque para él, el sistema jurídico está compuesto por reglas y
principios.
 Debe desarrollarse un conocimiento de la metodología jurídica, para Alexi el discurso
jurídico es parte del discurso practico.
Manuel Atienza. - Filósofo español contemporáneo, que es reconocido como el cultor de la

argumentación jurídica en lengua hispana, su status teórico no supera a sus precedentes en realidad
Atienza trata de elaborar una teoría sincrética de todos los que le han precedido, lo que destaca
en Atienza es su gran conocimiento, pero no su originalidad, sus libros son más una exposición de
las teorías argumentativas.
Amos Grajales. – Apareció en la Argentina el año 2016 un libro de este autor, un libro
contemporáneo, con ideas expositivas acerca de la argumentación jurídica.
Hoy la argumentación jurídica es un elemento que es parte de la cultura jurídica de todo abogado
por ello es necesario su estudio y conocimiento.
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LA FILOSOFIA DEL DERECHO EN BOLIVIA

Se trata de un tema nuevo, un tema que no existía, porque después de estudiar las grandes
corrientes del pensamiento jurídico en Europa, es bueno saber lo que pasaba en Bolivia, hoy en el
último siglo hay una fuerte presencia en la filosofía de los Estados Unidos, también tenemos los
aportes de otros países cuyos aportes son menores o episódicos. Los países más atrasados después
de la guerra fría normalmente cuentan con autores que aparecen en este continente como
tributarios de los pensadores de los países más desarrollados, en ese marco hay destacadas obras
y autores en Argentina y México, como lo son Carlos Santiago Nino, Amos Grajales y por parte de
México se destaca Eduardo García Máynez, ya fallecido que hoy es estudiado por las facultades de
derecho en centro américa.
La situación en Bolivia es inferior ya que somos un país atrasado económicamente aspecto que
también afecta la parte cultural e intelectual, en este punto nos encontramos con una advertencia
que ya Hegel hizo antes “El búho de minerva levanta su vuelo al atardecer”, con esa metáfora Hegel
pretendía explicar que la cultura es un producto un poco tardío del bienestar material, eso paso en
Estados Unidos que emergió como una potencia económica, militar después de la primera guerra
mundial pero sus grandes pensadores, filósofos aparecen un poco más tarde, Bolivia no es lo uno ni
lo otro, siempre ha sido un país pobre, eso tiene una repercusión en la cultura por ello no podemos
mostrarnos entre las grandes ligas del pensamiento, eso paso desde la época de la colonia, ya con
el desarrollo del tema nos daremos cuenta que si ha habido producción jurídica pero que ha sido
muy escaza y no muy influyente.
Las ideas jurídicas en la Colonia. – Cuando los españoles llegan a América Latina desestructuran
todo un sistema de vida económico, político, social, cultural y lo hacen a la fuerza de una manera
violenta por ello se considera que el peor genocidio ocurrido en la historia de la humanidad se ha
producido en la conquista española en América, de ahí que decir que no ha habido tal leyenda negra
es un error, la conquista ha sido una vergüenza de la humanidad. Hay intelectuales que piensan que
la conquista española ha sido una labor de civilización, una España renacentista, humanista como
Aniceto Alcala que indica que la labor del conquistador español ha sido civilizatoria para américa
latina; Santiago de Madariaga dice que la España que vino a colonizar ha sido renacentista y en este
lado del continente, hablando de Bolivia Gustavo Adolfo Tero ya fallecido autor de la primera mitad
del siglo XX también saluda la labor española como modernizadora y también Carlos Mesa que saluda
la época virreinal, hay gente que cree que la época virreinal era ideal y que la labor española ha
significado un cambio.
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Un teórico marxista peruano llamado José Carlos Mareate que en su libro “7 ensayos de realidad
peruana”, afirma categórico que la España que ha conquistado américa latina era una España
medieval, oscurantista, escolástica, católica a ultranza que es lo real, sin olvidar que en el siglo XVI
cuando se produce la conquista española en Europa se está produciendo toda la pugna ideológica y
política sobre el problema de la reforma, España lideriza la contra reforma católica auspiciada por
el rey Carlos V, oscurantista, católico y conservador, la punta de lanza de este trabajo lo constituye
la compañía de Jesús, que era una orden religiosa creada por un español Ignacio de Loyola hacia
hacia 1536 justo cuando en Francia se estaba publicando las instituciones del cristianismo de
Calvino que iba a generas un sismo en la iglesia, en España se fundaba una orden religiosa para
combatir a la reforma. Cuando España conquista estas tierras cierra todas las puertas a cualquier
resquicio de la reforma protestante por eso en Bolivia y en américa latina no hay noticia de la
reforma, porque si bien ya se había inventado la imprenta esta era controlada por los jesuitas que
solo imprima textos religiosos y algunos textos coloniales.
También hay que revisar las leyes de indias en las que los soberanos españoles expiden disposiciones
muy severas para prohibir la internación de libros sin el permiso del concejo de indias, es decir que
el panorama intelectual estaba caracterizado por el oscurantismo, las pocas escuelas y
universidades que existían estaban regentadas por los jesuitas, había un control del saber muy
propio de la edad media y como los reyes españoles eran católicas también la fe era católica en la
colonia de hecho una de las principales razones de la conquista fue la evangelización de los
indígenas, por eso es que durante en la época de la colonia hasta casi terminando el siglo XVIII no
hubo ningún debate sobre el problema de la reforma protestante además que también hubo un
tribunal de la santa inquisición que funcionaba en Lima, ese era el panorama intelectual si vale el
término que imperaba en la colonia.
Dentro de este panorama se pueden encontrar un par de elementos de discusiones que pueden
llamarse reflexión filosófica jurídica, uno es el famoso debate en el siglo XVI que se dio en
Valladolid entre Bartolomé de las Casas y Ginés de Sepúlveda acerca de la cualidad humana de los
indígenas, Sepúlveda pensaba que eran animales que no tenían alma y Bartolomé de las Casas tenía
una postura contraria más moderada aunque eso fue bastante relativo porque Bartolomé de las
Casas en otros de sus escritos toma la misma posición respecto a los negros, lo que quiere decir
que en el fondo no había dos tendencias sino solo se trataba de ver cuál era la mejor manera de
someter a los indígenas y evangelizarlos; Bartolomé de las Casas tenía una amistad con el rey Carlos
V por eso se impuso sus ideas y los libros de Sepúlveda fueron prohibidos.
Otro aspecto que se puede analizar es respecto a la lengua, los españoles que se manifestaron
siempre muy intolerantes con cualquier costumbre de los indígenas raramente se mantuvieron
tolerantes respecto a la lengua, se permito que se hable aymara, quechua de hechos varios
conquistadores aprendieron esas lenguas, y nunca se prohibió pero esa actitud de la corona nada
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tenía que ver con una visión de tolerancia, de democracia sino fue un instrumento para evangelizar
a los indígenas esa fue la razón por la que no se prohibió.
Un tercer aspecto del pensamiento jurídico en la colonia tiene que ver con la presencia de los
jesuitas, como se dijo en la España del siglo XVI, XVII y hasta mediados del siglo XVIII no hubo
ninguna apertura a las ideas de la reforma sino también del racionalismo que ya aprecio en el siglo
XVII, España se mantuvo fiel a la tradición escolástica por ello lo que trajeron a las universidades
fundadas en américa latina fueron una prolongación del escolasticismo tomista con los comentarios
de los filósofos españoles, todos jesuitas, los grandes problemas que se debatieron en el campo
filosófico jurídico son los que planteo Vitoria respecto al problema de la guerra justa, debate muy
propia del escolasticismo de cuando una guerra es justa para legitimar el uso de la violencia por
parte de los pueblos cristianos y que tenía una cierta importancia en la época de la conquista, pues
este fue un proceso violento.
Liberalismo y Enciclopedismo en la independencia. - Hacia finales del siglo XVIII va a acontecer

un elemento que se va generar en la metrópoli aunque en américa latina también se debe mencionar
las rebeliones indígenas de 1780 y 1781, pero ya hablando de visiones distintas en España se
produce la subida al trono de Carlos III (que fue en inicio el rey español que se abrió a la ilustración,
todos los demás quedaron encerrados en el absolutismo), era conocido como un déspota ilustrado
con cierta apertura a las visiones liberales y por algún motivo entre 1762 y 1767 hubo una ola de
ruptura con los jesuitas en Portugal, España y en Francia , los jesuitas fueron expulsados de
Portugal y sus colonias y tres años después en Francia, en 1767 Carlos III expulsa a los jesuitas
de todas sus colonias, aspecto que tiene importancia por las siguientes razones:
 Porque controlaban la educación, todos los colegios y la universidad de Charcas estaban

controlados por los jesuitas.
 Las misiones jesuíticas que estaban instaladas en el oriente boliviano.
Sobre la expulsión de los jesuitas hay dos interpretaciones: por un lado, se indica que los jesuitas
encarnaban una especia de un espíritu liberal y que más bien significo un retroceso, visión de algunos
pensadores tanto de américa latina y Europa, pero también se encuentra la postura de un pensador
francés Paul Hazard que decía que en el siglo XVIII los jesuitas tenían una gran pugna y polémica
con los Jansenistas (católicos que siguieron las enseñanzas de un tal Jalsemius, el más destacado
de ellos es Blas Pascal, eran considerados como eróticos por resucitar las ideas de San Agustín
sobre la gracia divina….) la idea de Hazard es la siguiente:
 El punto de partida es el catolicismo puro y simple.

 La negación es la reforma protestante.
 A la reforma se opone la contra reforma encabezada por los jesuitas.
 El jansenismo es una contra contra reforma.
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Desde esta perspectiva lo que encarna la modernidad es la reforma protestante y la contra contra
reforma, desde esa segunda visión la expulsión de los jesuitas en Francia, Portugal y España ha sido
un paso a la modernidad ha abierto las puertas a lo que va venir después porque una vez que los
jesuitas salen de las universidades, colegios se empiezan a aflojar los resortes del control del
saber, empiezan a llegar libros a fines del siglo XVIII de Europa se empieza a leer a Spinoza,
Locke, Rousseau, en principio el ingreso de esos libros eran camuflados porque llegaban a América
encuadernados con la tapa de las confesiones de san Agustín, pero cuando se abrían se apreciaba
el Contrato Social, eso empieza a leerse en la Universidad de Charcas y se comenzó a gestar el
espíritu revolucionario inspirado en Rousseau, Montesquieu, otros enciclopedistas abre paso a una
segunda etapa.
Hacia fines del siglo XVIII el poder colonial empieza a debilitarse en américa latina en parte porque
las ideas de Rousseau como el poder consentido, las rebeliones indígenas y lo que va a desencadenar
esta revolución va a ser un suceso que va a acontecer en Europa la invasión de las tropas
napoleónicas a España que van a terminar tomando preso al rey Fernando VII prisionero, cuando
las noticias de ese evento llegan a las colonias americanas (septiembre de 1808), se produce una
gran conmoción, inicialmente en defensa del rey, de hecho el primer grito libertario de 1809 se
realiza bajo la consigna de legitimar el reinado de Fernando VII y quien es visto como usurpador
es la invasión napoleónica., en medio de esa revuelta ya empieza a darse ideas revolucionarias donde
juega un rol esencial Jaime Zudáñez.
Una obra de Bernardo Monteagudo llamada “Dialogo entre Atahuallpa y Fernando VII”, este dialogo
enfrenta a dos soberanos de dos mundos distintos, como el incaico y el imperio español, que
comparten una cualidad ambos fueron destronados por una invasión extranjera Atahullpa por los
españoles y Fernando VII por los franceses, el debate al final busca entender que es lo que hace
legitimo e ilegitimo el trono, Atahuallpa le dice a Fernando VII “Así como los españoles me han
destronado a ti también te han destronado los franceses”; la conclusión es que el único gobierno
legítimo es el gobierno consentido idea que se alinea al pensamiento de Rousseau en el contrato
social que está cuestionando ya no solamente la invasión francesa en España sino también la
legitimidad del rey, es decir para que un rey sea legitimo debe ser consentido.
Jaime Zudáñez. – A quien se recuerda como el abogado charquino que inicio la revuelta de 25 de
mayo, pero también se debe mencionar que se va exiliado a Perú, pero después también pasa por
Chile donde se vuelve Ministro de relación exteriores, también participa en el congreso de Tucumán
– Argentina de 1816 con unas ordenes que le da el congreso de Chuquisaca (porque se debatió en
ese momento si iban a transitar a un régimen monárquico), proclama la independencia de Argentina,
después pasa por Uruguay donde también participa del gobierno uruguayo.
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El debate en estos años era un debate político en américa latina, básicamente en los congresos, en
los debates parlamentarios fundacionales, se ha de ver también en el caso de Bolivia en la presencia
de Simón Bolívar, en el debate de la asamblea deliberante de 1825 y de la asamblea constituyente
de 1826 donde se puede afirmar también que a pesar de las diferencias hay una característica
común que no solamente es propia de Bolivia, Argentina, Chile, donde los más revolucionarios son
católicos, es más cuando Bolívar que tenía una influencia liberal manda la propuesta de constitución
en el artículo relativo a la religión establecía la libertad religiosa, en el congreso constituyente lo
aprueban modificando ciertos aspectos como el de la religión indicando que se aprueba la libertad
conciencia pero se estable como religión oficial la católica romana, no fue solo el caso de Bolivia
sino también de los países de américa latina, entonces se abre otro debate con centro a ver que si
bien con las revoluciones se libra del poder español aún se tiene cierta tolerancia con respecto a la
iglesia, la respuesta podría estar en que en esta parte del mundo no se tuvo la experiencia de la
reforma.
Cuando ya se funda la republica si se revisa las primeras leyes y constituciones claramente se puede
ver un espíritu liberal, de la ilustración que se va a mantener hasta 1845, porque en el gobierno de
Ballivian, un ministro de educación que era Tomas Frías estableció una reforma en la cual re
estableció la enseñanza religiosa, dándose un paso atrás.
Lunes 05/11/18
El papel de Rousseau en los Paises de america latina. - Sus obras ingresaron de contrabando a
las colonias españolas, en los primeros siglos del año XIX el independentista argentino Mariano
Moreno que había estudiado en la universidad de charcas, tradujo la obra del contrato social al
español y eso permitio una mayor divulgación de las ideas de Rousseau; aunque Mariano Moreno
como todos los independentistas tenia una limitación, estaban muy ligados a la iglesia católica y de
hecho en la introduccion de la traducción de la obra de Rousseau indico que estaba de acuerdo con
todas las ideas de este autor con excepción de las ideas que iban en contra de la santa iglesia
católica, eso era muy común por la ausencia de la reforma y los cuestionamientos católicos en las
colonias de america latina.
Hacia 1811 aparece una obra critica de Roussea escrita por un cura que es el padre Matraya (Juan
Jose Maria del Patrocio Matraya) precismente como una respuesta a la traducción que aparecio de
Mariano Moreno, la obra del padre titulaba “Critica imparcial del contrato o pacto social de Juan
Jacobo Rousseau”, padre italiano que se había radicado en Tarija que leyó la obra de Moreno y
advirtio los peligros que traería consigo, era una critica a las idas de Rouuseau porque el padre
Matraya advertia el peligro que significaban sus ideas en un momento en que la guerra de la
independecia estaba comenzando y eso habría significado también no solamente un desprendimieto
de la corona española sino también el peligro de la laicizidad, las ideas peligrosas de Rousseau,
Alcor 154
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aunque no fue asi porque los independentistas americanos estaban ligados al catolicismo, pero se
cita esta obra porque se escribió en Bolivia y significa una refutación a las ideas de Rouuseau.
Hacia el Siglo XX hay otro autor que estudio las ideas de Rousseau en Bolivia que fue Arturo Orias
Medina fallecido hace 15 años, estudio a Rosseau en Alemania de hecho escribió su tesis doctoral
acerca de Rouuseau, era decano de la facultad de humanidades de la UMSA, era conocido y
connotado de las ideas de Rouuseau en sus pensamientos jurídicos, filosóficos, éticos y también
políticos.
Consolidada la independencia todas las ideas de la naciente republica se la hizo bajo la influencia
de las ideas ilustrados entre los autores destacados mencionamos a Rousseau, Montesquieu,
Filangieri; Bolivar también tenia una influencia de Jeremias Bentham y eso se noto en sus discursos
y en su labor legislativo precisamente eso se vio en el ante proyecto de constitución que envio a
Bolivia y que a la postre se llamaria constitución bolivariana.
En los primeros años de la republica de 1825 hasta 1845 se puede ver toda esa influencia de la
enciclopedia, la ilustración, esto termina en 1845 cuando Tomas Frias ministro del gobierno de Jose
Ballivian coordina para la promulgación de un decreto que restaura la enseñanza religiosa en las
unidades educativas y esto dio lugar a que aparezca el llamado eclecticismo (no es una elaboración
filosófica propia es un esfuerzo por extraer de diversos sistemas aspectos que puedan ser útiles,
por lo tanto no tiene una línea coherente), eso se vio en Bolivia en varios autores pero respecto a
los que activaron la filosofia del derecho en Bolivia son 3:
 Manuel Jose Cortez, conocido por una obra sobre historia de Bolivia, en 1855 escribio un
libro llamado “Bosquejos de los progresos en Hispanoamerica” que es una obra que contiene
una visión bastante amplia acerca de distintos aspectos sobre educación, cultura, religión,
la historia y también legislación, de hecho tiene dos capítulos dedicados a la política y al
derecho; mas tarde el mismo autor escribirá otra obra titulada “Introduccion al Derecho”,
que fue utilizado en la formación de los estudiantes de derecho de aquella época.
 Lauriano Paredes, escribió una obra que titula “Extracto de la Filosofia del Derecho” de
1864.
 Telmo Ichazu, escribió una obra llamada “Extracto del Derecho Natural o Filosofia del
Derecho”.
Esto muestra una fuerte influencia del eclecticismo presente en la filosofía y la política hasta fines
del siglo XX, hacia fines del siglo XX aparecerán dos corrientes que en la filosofía general son
menores pero que tuvieron gran influencia en Bolivia: el Krausismo y la otra es la influencia de los
Spencerianos.
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La influencia del Krausismo. – Krause, fue un filosofo austriaco de la primera mitad del siglo
XIX, filosofo moralista, ético que hablaba de la vida humana orientado hacia una perfeccion que
debería ser desorralada bajo ciertas condiciones de vida materiales y espirituales que las crea el
propio hombre y dentro de la cual el derecho se encuentra como parte o instrumento de crear esas
condiciones, estas ideas fueron expandidas en España y Belgica gracias a dos autores:
 Arems que también era austriaco que recidio en Belgica por razones políticas
 En España influyeron Gines de lo Rios y el otro Saenz del Rio, son filósofos españoles de la
segunda mitad del siglo XIX, años 60, 70 inclusive años 80.
En Bolivia se encontraron muchas o algunas ediciones de las obras de Krause, pero mas se leyó a
Arems que era su divulgador, entonces se presento una fuerte influencia del Krausismo, de Arems
al extremo que un filosofo boliviano escribió una obra impreganda de Krausismo llamado Jose Ramon
Mas que titula “Nociones elementales de Derecho Natural o Filosofia del Derecho”.
La influencia de Spenser. - Se debe mencionar también a la influencia de los Spencerianos:

Spenser, era un filosofo positivista conocido cuya influencia se dejo sentir un tanto hacia fines del
siglo XIX y los primeros años del siglo XX, cuando el positivismo que era muy fuerte en Europa
también afecto a america latina y en Bolivia y eso afecto también al ámbito jurídico; cuando el
partido liberal toma el poder en 1899 en el ámbito de las ideas de la educación van a presentarse
importantes novedades:
Los liberales eran positivistas y una buena parte de ellos eran ateos, el año 1901 el gobierno emite
un decreto por el cual se somete la educación al control del estado; en 1913 se suprimen las
asignaturas de religión y de doctrina cristiana.
En este marco aparecen los spencerianos de fuerte influencia positivista que son dos: son obras de
filosofía del derecho de reflexión filosófica jurídica:
 Luis Arce Lacazze, escribió en 1892 una obra denominada “Filosofia del Derecho, Elementos
de Filosofia del Derecho”.
 Daniel Sanchez Bustamante, educador internacionalista, escribió en 1905 una obra que
titula “Principios del Derecho” obra dividida en dos: Filosofia del Derecho y Derecho
Privado, en la primera parte se aprecia las ideas jurídicas de este autor.
Otro evento importante que trajo el liberalismo y el positivismo en el campo del derecho, fue la
aparición de la sociología del derecho y la criminología en Bolivia, empiezan a divulgarse las ideas
de los autores criminólogos como Lombrosso, Ferri, Garofalo y por otro lado empieza a estudiarse
al derecho desde una perspectiva sociológica, en ese marco interesa estudiar a Bautista Saavedra,
presidente de Bolivia, que era abogado, profesor de la facultad de derecho de la UMSA, escribió
varias obras pero hay que destacar dos: “El Ayllu” que es una obra de estudio sociológico sobre la
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unidad productiva económica y familiar que es el ayllu en la religión, visión aymara durante su
existencia; escribió también otra obra llamada el “Proceso de Moosa”, que hacia referencia a la
guerra federal donde hubo una masacre que practicaron los indígenas aymaras a los contendientes
de Sucre, Bautista Saavedra escribió la obra y tomo este suceso como abogado de los aymaras y
en este trabajo que es muy corto, mas alla de ser una defensa muestra toda una teoría sobre el
delito colectivo, etc., esto muestra que hacia principios del siglo XX el camino del derecho se
orienta hacia una visión sociológica, criminológica que no había en el siglo XIX.
El Positivismo Jurídico y la Exegética. - En esta etapa de fuerte influencia del positivismo se

encuentra también muchos trabajos en materia constitucional y civil, en el marco exegético,
comentarios de las leyes, son trabajos de dogmatica jurídica.
i. Ignacio Prudencio Bustillo, filosofo, historiador, biógrafo, que vivio entre 1895 y fallecio
el año 1928, nacio en Sucre, estuvo en Belgica, lo destacable en este autor es que tenia una
visión universal, en 1923 escribio una obra que titula “Ensayos de una Filosofia Juridica”
que en realidad es el resumen de su trabajo como docente de filosofía jurídica en la
universidad de Chuquisaca que sin duda alguna se trata de la mejor obra en la historia sobre
la materia (filosofía del derecho en Bolivia) por su orden, originalidad, porque su contenido
es muy fresco con los pensamientos jurídicos de la época, su obra marca la decadencia del
liberalismo, su obra de los principios liberales, de los principios de la revolución francesa
que venia en decadencia, se ve una influencia de Leon Duguit inclusive en Bustillo se nota una
simpatía expresa hacia la revolución rusa, a los bolcheviques a los cambios que estaban
aconteciendo en Rusia, hay también una importante referencia a los textos legales en Bolivia
(reflexiones filosóficas pero con referencias muy puntuales sobre los cambios que la
filosofía del derecho traduce en las leyes, códigos, constituciones). Este aprecio hacia la
revolución rusa llevo a decir a algunos autores que Bustillo fue el iniciador del marxismo en
Bolivia, lo cual es incorrecto, pues antes de este autor ya habian tendencias socialistas en
Bolivia.
El Derecho como instrumento del Cambio Social. - Hacia los años 20 o 30 la influencia de los
pensamientos socialistas va ser mayor, sin embargo, el marxismo respecto al derecho ha tenido un
problema que es desde su origen, porque ni Marx, Engels, Lenin tenían al derecho como el centro
de sus preocupaciones intelectuales, para los marxistas la política, economía, etc., estaban antes y
después el derecho, esta situación acontencio de la misma manera en Bolivia cuando se introduce
el marxismo, los marxistas como Jose Antonio Arce, Jose Aguirre Gaenz, estaban mas preocupados
en la acción política, en la reflexión política, histórica, económica, pero no sobre el derecho.
Donde si se encuentra una importante expresión del marxismo es en la convención nacional de 1938,
que se desarrollo bajo el gobierno de German Busch que aprobó la primera constitución social en
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Bolivia, en los debates de la asamblea se encuentra mucha referencia a autores socialista a la
necesidad de avanzar en reformas sociales de hecho se avanzo grandemente en el ámbito laboral,
familiar, etc., pero también en otros aspectos hubo mucha moderación como ser la religión se
mantuvo la religión católica como la religión oficial del estado, no se tomo el tema de la reforma
agraria, pero es importante ver como el tema del socialismo ya había logrado un importante papel
en la política boliviana, también se encuentra grandes reflexiones sobre el papel del estado en la
economía, sobre la naturaleza de la familia, del parentesco que va terminar en la igualdad de los
hijos, la propiedad, economía, entonces ya se puede ir hablando de socialismo y derecho.
Mamerto Alvarez Cornejo, autor comunista, orientado hacia el sector stalinista, profesor potosino
que fue docente titular de filosofía del derecho en la UMSA, (profesor del Dr San Miguel) escribió
una obra llamada “Principios de la Filosofia del Derecho”, no tiene mucha difusión.
Gonzalo Trigoso, expresa algunas ideas marxistas sobre el derecho, que corrió con la impresión de
los libros de Stucka y Pasukanis, en los prólogos se encuentra alguna reflexión sobre el derecho.
ii. Carlos Gerke, hacia los años 1945, escribió una obra llamada “Introduccion a la Filosofia
del Derecho”, obra donde el autor muestra una gran versación sobre las nuevas corrientes,
menciona a Hans Kelsen, algunas referencias sobre el Realismo, esta obra fue editada por
la universidad católica en los años 90.
iii. Jaime Urcullo y Jaime Arce, es un diccionario de jurisprudencia que data de los años 1950
en cuyo prologo o estudio introductorio, los autores desarrollan extensamente los aspectos
relativos a la interpretación del derecho, también hacen referencias explicitas al realismo
americano, no lleva por titulo filosofía del derecho, pero es una obra que vale la pena
mencionar, es una reflexión interesante sobre la presencia del realismo americano.
La filosofía del derecho en Bolivia en la actualidad. – En los últimos 10 o 20 años han aparecido
algunas obras sobre filosofía del derecho mas en un sentido de cursado, pero que no tienen gran
valor, no aportan mucho, no son investigaciones profundas, no hay originalidad.
Si bien en Bolivia el trabajo acerca de la filosofía del derecho a lo largo de su historia es muy
escaso, en medio de esas carencias, ha habido trabajos, reflexiones sobre filosofía del derecho
unas con mas valor que otras, recogiendo ciertas tendencias que se han pensado a nivel mundial
como por ejemplo la enciclopedia o la escolástica en la colonia, en algunos casos tamando corrientes
periféricas como el krausismo, spencionarismo y no otras como por ejemplo en siglo XX no hay
trabajos acerca de la reflexión analítica.
En la actualidad no hay importantes reflexiones mas alla de obras a modo de cursado, pero si se
puede hablar a modo de recopilación de algunas temáticas como ser la multiculturalidad, el
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ambientalismo, feminismo, pero que no son obras que se ocupen de la reflexión jurídica
individualmente porque habría que investigarlas con profundidad.
Fin de la materia 
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U.M.S.

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Conocer: nos lleva a la formulación de las leyes de la naturaleza en un sentido Newtoniano, en el

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Como el hombre abandona el estado de naturaleza y pasa a un estado civil:

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ESTADO DE NATURALEZA ESTADO CIVIL

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La ilustración y la Idea del Derecho Natural.-

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