TOMADO DE : DERECHO DE FAMILIA. JORGE PARRA BENÍTEZ.

TEMIS, BOGOTÁ, 2007

CAPÍTULO VII
LA SOCIEDAD CONYUGAL

LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGÍMENES DE BIENES MATRIMONIALES

A tenor del artículo 180 del Código Civil, "Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del tít. 22, lib. IV, del C. c.". Esa
sociedad de bienes es la sociedad conyugal, como bien se observa en el título 22 referido que
trata "De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal".
Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de las formas como puede
presentarse dentro del matrimonio el régimen patrimonial definido como el "estatuto que rige
las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y con respecto de terceros, y los derechos
que ha de corresponderles al disolverse la sociedad conyugal".
No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como bien lo observa la
disposición citada, en su inciso 2°. En efecto, en otros Estados se conocen los sistemas de la
comunidad, de la separación de bienes, el dotal, o el de comunidad de administración y aun el
de sociedad conyugal como participación en gananciales, todos los cuales se explican como
sigue:
a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes de los cónyuges forman
un fondo común, administrado por el marido y que se disuelve por determinadas causas,
ocurridas las cuales se divide dicho fondo entre los cónyuges.
La comunidad puede ser universal, si comprende todos los bienes, o solamente de
muebles y adquisiciones, o de gananciales.
b) La separación de bienes, por el contrario, excluye la existencia de un fondo común.
Puede ser propia, absoluta o total; o impropia, aparente o incompleta.
c) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o dote al ma trimonio, que se
denominan dotales, al Iado de los cuales existen los bienes parafernales de la mujer, cuyo
dominio, administración y disfrute mantiene esta, mientras los dotales los administra el
marido. Existió en Roma y en Francia en alguna época. [167]
d) Comunidad de administración, sistema de Alemania y Suiza, es el que se caracteriza
porque no hay un fondo común, y los bienes, que permanecen inalterables en cuanto al
dominio, son administrados por el marido. En este modelo los bienes de la mujer se dividen
como en el régimen dotal y al estilo de este, en bienes de aporte y bienes reservados, siendo
estos los que ella adquiere por el esfuerzo de su trabajo y administra libremente. Se conoce
también como régimen sin comunidad.
e) Y el de participación en gananciales mezcla los de separación y comunidad. Pero es,
verdaderamente, el que constituye la sociedad conyugal. Algunos lo llaman comunidad
diferida.

179. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal ha sido definida por JOSÉ J. GÓMEZ R. 1, como "Sociedad de
gananciales o adquisiciones, con administración, goce y disposición separados, en cabeza de
cada cónyuge". En todo caso, sociedad conyugal, expresión que fue utilizada por la ley 28 de
1932 -que suscitó la inquietud de la subsistencia de la noción de sociedad conyugal- y por la ley
68 de 1946, interpretativa de aquella.
Mucho se han ocupado los tratadistas en la definición de la naturaleza jurídica de la
institución. Mas, es coincidente la opinión que afirma que es una sociedad sui generis, dadas
las características enteramente peculiares que posee, a saber, entre otras:

1
José J. Gómez. Nuevo régimen de bienes en el matrimonio, 2ª Ed.. Bogotá, Edit. Voluntad, 1942, Pág.
57
 a) Se forma únicamente por marido y mujer.
b) N o tiene personalidad jurídica.
c) Tiene dos administradores.
d) Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que para que surja se requiera el
acuerdo de voluntades de los casados (acuerdo que podría existir en sentido
contrario, antes del matrimonio, para que no se formase). Tampoco se necesita que
se reúnan los elementos que tipifican el contrato de sociedad, ni la convivencia o
cohabitación de los cónyuges.
e) Su régimen es el previsto en el Código Civil en principio y no puede él modificarse por
los cónyuges durante su existencia, como sí puede ocurrir con las sociedades
comerciales o civiles, a voluntad de los socios.
f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la ley.
g) Nace aunque los casados no tengan bienes.
h) Se prueba con la demostración del matrimonio. [168]
i) Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin matrimonio, sea civil o
religioso. Pero puede aquella desaparecer y subsistir este. Por eso dijo la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia de 30 de abril de 1970:

"La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cónyuges, nace simultáneamente

con el vínculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella se forman en un mismo instante. La
sociedad de bienes no puede existir sin matrimonio. En el caso de muerte de uno de los
consortes que no estaban separados de bienes, matrimonio y sociedad conyugal se disuelven
en el mismo y preciso momento.
"Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde existe un matrimonio;
no tiene vida propia ni independiente; siempre está sometida a la existencia de un vínculo
matrimonial. Por ello, puede tener duración menor que la del matrimonio o igualar a la de
este, pero en ningún evento puede perdurar más allá del momento en que el matrimonio
quede disuelto. En cambio, el contrato matrimonial por tener vida propia, o autónoma no
necesita de la existencia de la sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la diso-
lución de esta".
Por otra parte, quienes no están unidos por el vínculo matrimonial, y sostengan
relaciones concubinarias, no tienen por esto sociedad conyugal. Puede que tengan sociedad
patrimonial porque se configure entre ellos una unión marital de hecho; o como
reiteradamente precisó la Corte Suprema de Justicia, " ... una sociedad de hecho entre los
concubinarios, cuando paralela a la situación sexual que conviven, se desarrolla, con aportes
de ambos, una labor de explotación con fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilícitos, en
la que los dos participan con el propósito expreso o tácito de repartir entre sí las utilidades que
provengan de la gestión"
Los requisitos para que se dé esa sociedad de hecho, según sentencia de 26 de agosto
de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que se trate de una serie coordinada de hechos de
explotación común; 2) que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos
asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3) que la colaboración entre ellos se
desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al
otro, en una situación de dependencia proveniente de arrendamiento, mandato, etc., o esté
excluido de una participación activa en la dirección, control y supervigilancia de la empresa; 4)
que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o
vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener
beneficios; 5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o
estimular el concubinato; 6) que se pueda distinguir entre la actividad común de los
concubinas y lo que es el resultado de una común vivienda y actividad dirigida al manejo,
conservación o administración de los bienes de uno y otro o de ambos. La declaración de su
existencia y liquidación corresponderá al juez civil del circuito (c. de P. c., art. 16, ord. 4°). [169]
 EL RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO DE ORDEN PÚBLICO
De vieja data se sostenía que el ordenamiento normativo sobre la sociedad conyugal era
de orden público. En la providencia destacada de 30 de abril de 1970, consideró la Corte
Suprema que "Esta sociedad de bienes es institución de orden público que no puede ser
disuelta por un acto de voluntad de los cónyuges, sino en virtud de decreto judicial (C. C., art.
1820, nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de los cónyuges (num. 1 de la misma disposición
enlazada con el art. 152 del mismo Código). Ni el marido ni la mujer, ni ambos juntos, con un
acto de su libre voluntad, puede generar directamente la separación de bienes o disponer la
disolución de la sociedad. Esa declaración no tiene virtud para producir tal efecto, pues, como
lo dispone el artículo 16 del Código Civil, "no podrán derogarse por convenios particulares las
leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres." Es necesario el
decreto judicial o el acaecimiento de la muerte de uno de los cónyuges (art. 1820 citado)".
Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la imposibilidad de que por
voluntad de los casados termine la sociedad conyugal, no puede sostenerse con posterioridad
a la ley 1 a de 1976, que modificó precisamente el artículo 1820 del código y autorizó que por
mutuo acuerdo los cónyuges capaces, mediante escritura pública, disuelvan y liquiden su
sociedad de bienes. Tal facultad encuentra de ese modo pleno acomodo en el referido artículo
16 del aludido código y, por lo mismo, no riñe con el orden público ni con las buenas
costumbres que los consortes carezcan de dicha sociedad.

181. SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

También se ha discutido si se trata de una sociedad real o ficticia. Prima Jacie, el origen
de la sociedad conyugal reposa en la celebración del matrimonio. Esto parece ratificado por la
norma del ordina14° del artículo 1820 del mismo Código, que establece que si el matrimonio
está viciado de nulidad a raíz de la subsistencia de un vínculo anterior, "no se forma", en este
caso, sociedad conyugal. De otro lado, el artículo 27 del decreto 960 de 1970 sugiere
confirmación de lo observado, al mandar que "quien disponga de un inmueble o constituya
gravamen sobre él, deber indicar la situación jurídica del bien respecto de la sociedad
conyugal, [sic] caso de ser o haber sido casado".
Contra esta tesis, en cambio, podría aducirse el artículo 10 de la ley 28 de 1932, que
reza:
"Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y
disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de con traerse el matrimonio o
que hubiere aportado él, como de los demás que por [170] cualquier causa hubiere adquirido
o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al
Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido
esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su
liquidación".
La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos iniciales, por cuanto con ella se
insinúa que mientras no se produzca la disolución del matrimonio u otro de los hechos que
autorizan la liquidación de la sociedad conyugal, no puede entenderse que esta ha existido.
Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay oposición entre ellos. El
artículo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en verdad, el nacimiento en sí de la sociedad
conyugal; solo repite que de tenerse que acudir a liquidación, se deberá tener presente que la
sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el matrimonio fue celebrado.
Es decir, la expresión legal: " ... se considerará que los cónyuges han tenido esta
sociedad ... ", no equivale a una presunción, que fuera desvirtuable, ni mucho menos a que la
existencia de tal sociedad únicamente pueda predicarse cuando se vaya a liquidar. Aun así, de
poderse liquidar era porque sí existía; luego el artículo comentado no dispone nada nuevo, que
el propio Código no hubiera establecido de antemano.
 Porque, vistas las cosas en su lógica dimensión, el aludido artículo 10 lo que hace es
facultar a los cónyuges para administrar y disponer de los bienes que están a su nombre, sin
restringir estas facultades, como acaso pudiera pensarse que estuvieran limitadas dada la
circunstancia de estar vigente la sociedad conyugal 2. Lo cual sufre excepción en el supuesto de
la afectación a vivienda familiar, regulada por la ley 258 de 1996.
Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por ministerio de la ley, al
matrimonio. Y su realidad no impide al cónyuge actuar, sin consentimiento del otro, en el
mundo jurídico, en relación con los bienes cuya titularidad ostenta.
Dada esta armonía, por tanto, debe interpretarse el artículo 27 del decreto 960 de 1970,
para deducir que la frase "situación jurídica respecto de la sociedad conyugal" no tiene el
alcance que de golpe muestra. No se trata de definir, en el acto de enajenación o gravamen del
inmueble, si este ha de catalogarse [171] como social, según la ley civil, o no. En síntesis,
confiando en la honradez del enajenante o constituyente del gravamen, se busca su
manifestación de si, en ese momento, tiene o no tiene, sociedad conyugal vigente, o lo que es
igual, si tiene sociedad conyugal, si ella se ha disuelto y si ha sido liquidada. Ello procura
ilustración para su otro contratante, por suministrarle información que por un mero estudio de
títulos no se logra. Con todo, no va más allá de este punto, aunque es evidente que en rigor
hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad conyugal, aún sin disolverse.
Muy propagada es la figura, gráfica, según la cual la sociedad conyugal es como un
fantasma. No se la detecta sino cuando se extingue. Antes de su desaparición, no puede
delimitarse en sus contornos. Y, en fin, como que se concreta solamente cuando se disuelve,
sin que haya lugar a asegurar que la hay mientras no ocurra su disolución. Todo lo cual se dice
por razón del artículo 10 de la ley 28 de 1932, máxime si se admite la especie de poder abso-
luto allí atribuido a cada cónyuge.
De esta singular estructura se sigue una calificación equivocada de la sociedad conyugal,
como ente ficticio con presencia retroactiva. Disuelto, obra hacia el pasado, debiéndose
recomponer su historia y remontando su trayectoria al tiempo del matrimonio.
A pesar de su externo carácter de excepciones, varias instituciones llevan a creer que la
sociedad conyugal sí tiene realidad antes de disolverse:
a) Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea reglamentar los aportes, o
la administración, bien que persigan impedir la formación de la sociedad conyugal.
b) La subrogación de bienes inmuebles, cuya base fundamental es la circunstancia de
tener bienes propios, sabiéndose simultáneamente cuáles no lo son.
c) El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de administración y disposición
de cada cónyuge, al autorizar al otro para invocar como causa de separación de bienes "la
administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que
menoscabe los intereses del demandante en la sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord. 20).
d) El gravamen o limitación de afectación a vivienda familiar, de que trata la ley 258 de
1996 (véase núm. 384).
Para CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN3: "Se han discutido matices de interpretación, pues la
Corte Suprema de Justicia y algunos eminentes juristas han considerado que la sociedad existe
desde que se celebra el matrimonio, en tanto que otros prestigiosos comentadores opinan que
durante el matrimonio existe [172] un régimen de separación, pero que en los eventos de
disolución se entiende que ha existido sociedad conyugal desde que se celebró el matrimonio
2
Mediante proyecto de ley (13 ó 62) de 1994, se buscó la reforma a la ley 28 de 1932, " ... para defender los derechos y
patrimonio de la familia", obligando al cónyuge que quiera vender un bien que se considera social, a obtener el consentimiento
del otro en forma expresa, mediante escritura pública, como requisito de validez del acto de enajenación. Antes de ese proyecto
se habían presentado dos similares al congreso. Cfr. revista Semana, núm. 649, octubre 11 a 18 de 1994, págs. 130 y 131; Y
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 348, informan lo propio, aclarando que esto sería para bienes sujetos a registro.
Finalmente, se dictó la ley 258 de 1996, que trata de la afectación a vivienda familiar.
3
3 CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN, "Reforma al régimen de la sociedad conyugal", conferencia escrita en IV Congreso académico
nacional de jurisprudencia, septiembre de 1981, págs. 1 y 2.
y se procede a su liquidación". Y concluye: "Nos hemos inclinado a la primera tesis, pues con
ella se fundamentan más lógicamente algunas soluciones prácticas, como son la separación de
bienes, que hoy puede pedir cualquiera de los cónyuges, y la existencia de interés jurídico de
uno de estos para intentar acciones de simulación contra actos del otro cónyuge que
disminuyan el haber social. Pero estos son puntos de discrepancias teóricas que no afectan el
fondo del problema".

182. CUÁNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL MATRIMONIO

Con base en el artículo 180 del Código Civil, en la fuerza actual de las capitulaciones
matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el artículo 25 de la ley 1 a de 1976, ha de
significarse que, no obstante el matrimonio, no se conforma sociedad conyugal en varios
supuestos:
a) Si el matrimonio se celebró en el exterior, y los contrayentes se domicilian en
Colombia, se presumen separados de bienes, a no ser que la ley que presidió la unión disponga
otro régimen patrimonial.
b) Si en capitulaciones matrimoniales se pactó que no hubiera sociedad conyugal.
c) Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un vínculo anterior. Pero
este supuesto se perfila íntegramente, cuando la sociedad conyugal del anterior matrimonio
subsiste al tiempo de celebrarse el segundo, mas no cuando ya ella no existía o ha sido
disuelta, según ha sido analizado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de
octubre de 2004, como se observa en el pasaje siguiente:
"Pero si bien el principio así consagrado opera sin escollo de consideración frente a la
gran mayoría de las causales de nulidad del matrimonio, otra cosa sucede frente a la del
numeral 12 del artículo 140 infine. Pues consistiendo esta en que la nulidad del matrimonio se
produce precisamente por la preexistencia de otro vínculo matrimonial, viene a acontecer que
habría concurrencia de sendas sociedades conyugales, cuestión que en la práctica no deja de
generar más de una dificultad en orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de
grandes atisbos para comprender que eso fue a lo que justamente quiso salirle al paso el
legislador colombiano cuando en el año 1976, a través de la ley la, hizo el añadido pertinente
al mentado numeral cuarto del artículo 1820, sustrayendo de la regla general la supradicha
causal de nulidad, vale decir, que la nulidad del matrimonio no disolvía la sociedad conyugal
cuando se trataba de la nulidad devenida por bigamia, precisamente porque como dio en
señalarlo el segundo matrimonio no generaba sociedad conyugal. [173]
"Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida cuenta que tiene
por fin concluir que no se antoja de recibo la posición del aquí recurrente en el sentido de que
la modificación legislativa que viene de comentarse ha de operar siempre y en todo supuesto,
y que en su parecer no hay sitio para los distingos en que acabó el tribunal. Porque a la
aplicación literal de la norma que él formula se opone la teleología de la misma, la cual no
consistió propiamente en castigar y sancionar a quienes se casan doblemente, sino en evitar,
quepa repetirlo una vez más, el tropezón de varias sociedades conyugales. Por modo que si,
como acá, la sociedad conyugal anterior ya era cuestión del pasado por supuesto que había
sido liquidada tiempo atrás, la colisión es imposible y solo hay una sociedad, la del matrimonio
declarado nulo tiene que seguirse de ello que la función jurídica de la norma pierde todo
sentido en el caso concreto. Teleología normativa esa que se advierte a ojos vistas, y que
incluso fue avizorada en el examen mismo de constitucionalidad, según puede verse en la
sentencia de 31 de mayo de 1978 de esta corporación, y que el juez no solo puede sino que
debe tener presente a la hora de desentrañar el espíritu y el genuino entendimiento de las
disposiciones legales. Parece ser que el tema de las nulidades es asunto más complejo que el
orden puramente legal o teórico que las encierra, a tono con lo cual es válido afirmar que la
inflexibilidad de las fórmulas clásicas que las inspiraron, no significa, ni puede significar, el
éxito de lo injusto, y por eso la tendencia es a reexaminar cada vez más la verdadera extensión
de los efectos de la nulidad, ante todo si es exacto que su paso desolador no lo puede detener
siquiera el principio de la buena fe, esto es, si el efecto destructor y retroactivo de la nulidad
no para mientes en nada. Que una interpretación que se avenga con el fin de las normas se
prefiera por encima de su literalidad, no equivale en modo alguno a desconocer la ley, sino
traduce más bien el fiel y exacto desempeño de la labor del juzgador; de no, estaríanse
desandando los pasos para darle cabida a la escuela exegética del derecho".
En otras palabras: de acuerdo con la interpretación de la Corte Suprema, si una persona
que está casada, disuelve y liquida su sociedad conyugal (o no tenía sociedad conyugal porque
había celebrado capitulaciones matrimoniales en las que se pactó que no la hubiera, o se casó
en el exterior a la luz de un régimen que excluía la sociedad conyugal) y vuelve a contraer
matrimonio sin disolver el primero, en la segunda unión, que está afectada de nulidad, sí se
forma sociedad conyugal, toda vez que la filosofía de la norma del artículo 25 de la ley 1 a de
1976 es impedir que haya dos sociedades conyugales coexistentes.
Antes del concepto jurisprudencial que viene de reseñarse, la doctrina se mostraba
celosa de su aplicación a propósito de que si la norma legal no dis tinguía que en el vínculo
matrimonial antecedente hubiera o no una sociedad conyugal, no podía hacerse por ende
ninguna diferenciación a la hora de utilizar [174] la disposición. Con todo, algunos autores
pensaban como ya se precisó en la jurisprudencia citada 4.
Pero debe quedar definido, sin embargo, cuándo ocurre la disolución de la primera
sociedad conyugal, para que se cumpla la intención legislativa puesta de presente por la Corte.
Así, corresponde afirmar que para el tiempo de la celebración de las nuevas nupcias ha debido
ya haberse disuelto la sociedad conyugal del primero e inclusive haberse registrado el acto de
disolución en el libro de varios, por su carácter constitutivo y por lo que dispone el artículo 107
del decreto 1260 de 1970 frente a terceros. Por consiguiente, si la disolución de aquella
sociedad de bienes o su inscripción en el registro civil sucede con posterioridad al segundo
matrimonio, no nacerá en este sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su registro tienen
efecto retroactivo o hacia el pasado.

183. EL ALCANCE DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 180 DEL CÓDIGO CIVIL
Conforme al inciso 2° del artículo 13 del decreto 2820 de 1974, que es el inciso 2° del
artículo 180 del Código Civil, "Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en
Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo
cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente". La norma
del código original disponía que "Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasa ren a
domiciliarse en él, se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las
leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". En los
apartes en bastardilla se resaltan las diferencias de los textos.
Esta disposición fue estudiada por la Corte Constitucional, en sentencia C-395 de 22 de
mayo de 2002, en la cual, en primer término, se indicó que la modificación de 1974 amplió las
posibilidades de desvirtuar la presunción de separación de bienes, "en el sentido de admitir la
prueba de cualquier régimen de bienes, y no solo la del régimen de sociedad conyugal". Sobre
su alcance, consideró que se trataba, como en efecto lo es, de una presunción legal, que puede
destruirse con "la aportación de la prueba sobre sometimiento a otro régimen, conforme a las
leyes del país de la celebración del mismo".
La Corte interpretó que los matrimonios entre nacionales colombianos o entre un
nacional colombiano y un extranjero, se deben regir por la ley colombiana como ley personal,
que no cobija el matrimonio entre extranjeros. De allí, entonces, si dos colombianos
domiciliados y residentes en Colombia se casan en el exterior, existirá entre ellos sociedad
conyugal, si se domicilian en Colombia, porque ese matrimonio se gobierna por la ley
colombiana. [175]

4
4 AROLDO QUIROZ MONSALVO, Manual de familia, t. VI, 2a ed., Ediciones Doctrina y Ley, 1999, pág. 339.
 Dijo la sentencia, entonces: "Ello justifica en forma razonable y objetiva que el art. 180,
inc. 2°, del Código Civil colombiano, modificado por el art. 13 del decreto-ley 2820 de 1974:
"i) Por una parte, consagre mediante una presunción legal el régimen de separación de
bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior cuando estos últimos se
domicilian después en Colombia, en lugar del régimen de sociedad conyugal que es aplicable a
los matrimonios de nacionales colombianos independientemente del sitio de su celebración.
"Este régimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han celebrado
matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposición demandada no modifica la
situación patrimonial de los contrayentes a partir de la celebración de aquel.
"ii) Por otra parte, contemple que dicha presunción se puede desvirtuar mediante la
prueba de cualquiera otro régimen vigente en el país de la celebración del matrimonio,
aplicando así un criterio territorial, en lugar del personal aplicado a los matrimonios de
nacionales colombianos, esto es, aplicando concretamente el principio lex loei contractus, en
virtud del cual los actos y contratos deben regirse en su integridad por la ley de su creación, en
armonía con la configuración del matrimonio como un contrato en el Código Civil colombiano
(arts. 113 y ss.) y eliminando los inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de
lugares de ejecución, como en este caso".
Con todo, esta interpretación no fue unánime. En aclaración de voto a la providencia, en
su parte motiva, propuso el autor de aquella, al resaltar que la norma objeto de análisis no
distinguía entre nacionales y extranjeros y discrepar acerca de que la ley personal fuera la
fuente de solución, por no tratarse de una cuestión de capacidad o de estado civil la relati va al
efecto patrimonial del matrimonio, que "El inciso 2° del artículo 180 del Código Civil establece
el principio «locus regit actum» para los matrimonios celebrados en el exterior siempre que se
trate de colombianos domiciliados en el exterior, o de extranjeros, o colombiano y persona
extranjera domiciliada en el exterior. Si los que se casan en el exterior nunca se domicilian en
Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de Colombia en el exterior conforme a lo
previsto en el decreto 1260 de 1970, dichos matrimonios no producen efectos en Colombia".
(Bastardillas fuera del texto).
Es sabido que el radio de acción del control constitucional no comprende, per se, la
interpretación de la ley, como norma de rango inferior. No obstante, es hecho común que las
providencias de exequibilidad contengan tesis sobre la inteligencia de los preceptos acusados.
Como ocurre en este caso, de atender las consideraciones de la sentencia C-395, se tiene que
si dos ciudadanos extranjeros contraen matrimonio en su país de origen y luego establecen su
residencia en Colombia, se presumirán legalmente separados de bienes, pero esta presunción
no tendrá cabida si los contrayentes fueran nacionales colombianos [176], bien que estando
domiciliados en Colombia estuvieran de tránsito en otro Estado, bien que residieran en este y
posteriormente en Colombia. La interpretación de la Corte, como se anotó, tuvo como base el
sistema de la ley personal consagrado en el artículo 19 del Código Civil, pero ignoró el carácter
especial del artículo 180, derivado de la materia concreta que regula, a saber, un determinado
efecto patrimonial del matrimonio. En este sentido, no faltó razón a la aclaración de voto
cuando advirtió que la regla aplicable era la de locus regit actum, la cual, pese a encontrada en
la norma especial, dejó de lado en otra diferenciación inexplicable, a saber, la de que con ella
se cobijaba solamente a los matrimonios de quienes residieran en el exterior, excluyéndose los
de quienes teniendo su domicilio en Colombia, se casaran en otro Estado y luego retornaran al
país. Probablemente la frase "y se domiciliaren en Colombia", que sigue a la acción de "casarse
en país extranjero" fue entendida como un hecho subsecuente aunque nuevo, con el
significado de que, por lo mismo, antes no se estaba domiciliado en Colombia.
De acuerdo con la misma aclaración de voto, "por ser el régimen matrimonial una
relación constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los cónyuges esté domiciliado en
Colombia para que no pueda aplicarse el régimen de separación". Lo cual no es claro, si uno de
los casados fuera extranjero, porque no se ve por qué tendría prelación la ley colombiana
frente a su ley nacional o de origen, si fuera también aplicable o por qué no rigiera plenamente
el artículo 180 citado, precisamente a raíz de que sea la ley del lugar de celebración la que
determine los efectos patrimoniales del matrimonio.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la presunción se puede desvirtuar
comprobando cuál es el régimen de bienes impuesto por la ley extranjera en cuyo ámbito se
celebró el matrimonio, lo que se sujetará al artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, que
dispone que tal ley se debe aducir al proceso en copia auténtica, total o parcial, expedida por
la autoridad competente del respectivo país, debidamente autenticada o por el cónsul de ese
país en Colombia, cuya firma deberá autenticar el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si fuera
ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de
origen.

184. LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LA LEY 28 DE 1932

El capítulo II del título 22 del libro IV del Código Civil trata "Del haber de la sociedad
conyugal y de sus cargas". Está comprendido en los artículos 1781 a 1804 y su estudio debe
ser compaginado con la ley 28 de 1932.
La ley 28 de 1932 introdujo importantes reformas en la legislación civil.
En punto al régimen económico en el matrimonio, se plantea si el contenido en el
Código Civil varió con la ley 28 de 1932 o no. El interrogante, claro, se puede responder con
mayor o menor amplitud. Así, es evidente que hubo modificaciones [177] en cuanto a la
administración de los bienes, al establecerse que la mujer casada, como tal, no sería incapaz,
de donde se siguen alterados todos los textos que imponían la jefatura del marido en el
manejo económico.
Mas, otros aspectos de mayor polémica, se ponen en juego. Por ejemplo: los ordinales
3°, 4° y 6° del artículo 1781 del Código Civil, ¿conservan vigor o los derogó la ley 28 de 1932?
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE 5 sostienen que sí se reformaron: "Estos bienes, o sea,
los enumerados en los párrs. 3°,4° y 6° del art. 1781, conforme a la ley 28, no entran a formar
parte del activo de la sociedad, pues el marido ya no es jefe de ella, ni la mujer incapaz; tanto
la mujer como el marido administran libremente sus bienes. Sostener que el art. 1781 del C. C.
no fue modificado por la ley 28 de 1932, es defender un contrasentido, como lo comprueba la
siguiente hipótesis: en el momento de contraer matrimonio la mujer tiene cien mil pesos; si no
se considera modificado el num. 3 del art. 1781, dicha suma entrará a formar parte del activo
de la sociedad, con la obligación para esta de restituir la misma suma al cónyuge aportante.
Empero, según el art. 1° de la ley 28 de 1932, «cada cónyuge tiene la libre administración y
disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio
como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiriera         »,
que es como decir que la mujer dispone libremente de los cien mil pesos que tiene en el
momento de casarse, y que si se supone que dicha suma forma parte del activo de la sociedad
conyugal, entonces adquiriría un crédito contra esta por tal suma, lo cual significa que la mujer
sería acreedora y deudora de sí misma".
Otros autores6, como GÓMEZ PIEDRAHÍTA, SUÁREZ FRANCO Y NARANJO OCHOA,
sostienen algo diverso. El último de los citados invoca, a su vez, un pronunciamiento de la
Corte Suprema de Justicia, de 1956, según el cual, "El art. 1781 es aplicable cabalmente al
sistema de la ley 28 de 1932".
La vigencia del sistema de la sociedad conyugal, la del ordina14° del artículo 1781 y la de
la existencia del haber relativo de la sociedad conyugal han sido sostenidas por la
jurisprudencia colombiana, en sentencias de 20 de octubre de 1937, 18 de abril de 1939 ("G.
J.", t. XLVIII), 25 de abril de 1991, 5 de septiembre de 2001 y 19 de mayo de 2004 entre otras.
En la finalmente relacionada, después de remontarse a la exposición de motivos de la ley 28 de

5
5 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 305.
6
6 GÓMEZ PIEDRAHÍTA, op. cit., pág. 417; SuÁREz FRANCO, op. cit., pág. 39; NARAJ'lJO OCHOA, op. cit., pág 400
1932, para concluir que esta no había tenido por fin hacer desaparecer la sociedad conyugal,
consideró la Corte:
"Si a lo expuesto se reduce el cabal entendimiento que tiene esta ley, ha de reiterarse
cómo resulta evidente que tal normatividad no pretendió modificar [178] la composición del
haber social en la forma como lo estructura el Código Civil, ni particularmente derogar lo
previsto en el numeral 4 del articulo 1781, y más patente si se sopesa el alcance de su
contenido frente al caso particular del numeral último citado, de lo cual sin duda surge como
palmario que toda referencia que aquella hace de esta, está circunscrita únicamente para
mandar que el cónyuge aportante conserva, respecto de los efectos aportados al amparo de
esta disposición, su libre administración y disposición, dejando a salvo, eso sí, la posibilidad de
que, sin las extremas formalidades de las capitulaciones matrimoniales, los cónyuges puedan
excluir esa clase de bienes de la comunidad.
"De suerte que reconocidas esas características, típicas de los bienes muebles,
corporales e incorporales, el legislador no podía menos que imponerlos como activos sociales,
y en aras de propender por un tratamiento justo, para que no hubiera lugar a un
enriquecimiento sin causa de uno de los consortes y el empobrecimiento del otro, a renglón
seguido señaló que en estos eventos quedaba «obligada la sociedad a restituir su valor según
el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición»; y como el concepto jurídico de
patrimonio comprende tanto los bienes corporales como los incorporales, según las voces del
artículo 653 del Código Civil, es claro entonces, precisó la Corporación en sentencia de 7 de
septiembre de 1953, "que a ese haber social deben ingresar, no solamente los primeros, sino
también los derechos y acciones de cada cónyuge, que forman entre los segundos (ar1. 1781,
ibídem) (<<G. J.», 1. LXXVI, pág. 277)".
Con esos antecedentes observó perentoriamente la Corte que "No se remite a duda, por
consiguiente, que la ley 28 de 1932 en ninguno de sus apartes es derogatoria del numeral 4 del
artículo 1781, Y que, por tanto, las especies muebles -de las cuales son tipo las cuotas de
interés de sociedades en comandita simple, por así tenerlo dispuesto expresamente el arto
667 del C. c.- y las cosas fungibles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o
que dentro de su vigencia adquieran, son efectos que conforman el activo de la sociedad
conyugal, como lo señaló la Corte en sentencia de 10 de abril de 1968, en la que, al estudiar un
asunto semejante, en el que la cónyuge enajenó unos bienes muebles pretextando que le
pertenecían exclusivamente y no a la sociedad conyugal, expuso que era «palmario en la
legislación colombiana que todos los bienes muebles aportados por los esposos al tiempo de
contraer matrimonio, como también los adquiridos posteriormente por estos a cualquier título
antes de la disolución de la sociedad, ingresan a esta» (<<G. J.», 1. CXXIV, pág. 51)".

185. EL CONCEPTO DE GANANCIALES

"Ganancial" es un adjetivo, que significa "propio de la ganancia o perteneciente a ella".
En sentido amplio, enseñan VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE 7 [179], gananciales son "las
ganancias o rendimientos que produce el trabajo o un capital".
Estrictamente, gananciales serían los mayores valores de los bienes. Pero también son
estos, hablando de la sociedad conyugal. Es decir, por gananciales se entiende, por una parte,
los bienes que son del haber social; y, por otra, el derecho de cada cónyuge en ese haber.
Considerado este como universal, el derecho de gananciales, que asciende a un 50 por ciento
para cada cónyuge, es también un derecho universal, que no debe confundirse con los bienes
mismos que forman el activo de la sociedad. Así, entonces, puede ocurrir que la sociedad
conyugal carezca de bienes y, en todo caso, tener los cónyuges derecho de gananciales.

186. DEL ACTIVO SOCIAL

7
7 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 304. 8 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 306.
 Divide la doctrina el activo social en haber absoluto y haber relativo, compuesto, el
primero, por los bienes que ingresan al activo de manera irrevocable y el segundo, por los que
entran, con cargo de restitución, al cónyuge que los aportó, del valor de dichos bienes. En
otras palabras: integran el haber absoluto los bienes por cuya adquisición la sociedad conyugal
nada debe a los cónyuges; y hacen parte del haber relativo los que sí generan deuda a favor
del marido o la mujer que los aporta.
Para los profesores VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE 8, el haber de la sociedad conyugal
se " ... forma únicamente con los bienes que obedecen al concepto de gananciales, es decir,
con las rentas de trabajo o de capital y las capitalizaciones que se hagan con dichas rentas".
Justamente, el artículo 1781 señala cómo se compone el haber social, y expresamente
los artículos 1783 y 1792 excluyen de él algunas especies.
Las rentas del trabajo producidas durante la sociedad conyugal, los fru tos de bienes
propios o sociales, los inmuebles adquiridos en vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso (por regla general), y los bienes muebles, pertenecen a la sociedad conyugal.

187. RENTAS DE TRABAJO

Conforme al ordinal1 o del artículo 1781, el haber social se compone "de los salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio". [180 ]
La expresión final, " ... durante el matrimonio", debe ser reemplazada por otra: "durante
la existencia de la sociedad conyugal".
Se dispone, pues, que todo salario y emolumento o retribución proveniente de cualquier
empleo u oficio hace parte del haber social. Refiérese, por tanto, la ley, a salarios, sueldos,
honorarios, comisiones, pagos por oficios menores o subempleos, precios de contratos varios
(por ejemplo, los de obras públicas), etc. Igualmente, quedan comprendidas en este caso las
sumas percibidas por trabajos independientes que no tuviesen el carácter de honorarios (tales
como los ingresos obtenidos en una industria propia, almacén, taller, etc.).
Pero aunque los salarios son un bien social, no se distribuyen cuando ocurre la
liquidación de la sociedad conyugal, pues es obvio que durante esta se han destinado a la
manutención de la familia. Desde luego, si para entonces hubiera sumas ahorradas o
capitalizadas, provenientes de salarios, las mismas sí serán objeto de liquidación 9.
Los dineros percibido s por vacaciones y descansos, con ese nombre o el de primas o
bonificaciones, tienden a excluirse del haber social 10.
Para algunos, los premios recibidos por uno de los cónyuges en razón de realizaciones
científicas o técnicas en concursos y las ganancias del juego o de la apuesta, son también
materia de gananciales 11. Los premios, por no ser donación; y el juego y la apuesta, por
requerir actividad intelectual.
Las prestaciones sociales serán de la sociedad conyugal en la parte causada durante su
existencia y los seguros de vida12 y las indemnizaciones pagadas por otros riesgos después del

8
Op cit. P. 304.
9
9 PIEDAD RESTREPO CASTRO, Régimen patrimonial en el matrimonio, Medellín, Señal Editora, 2002, pág. 54. Cita providencia de
la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá de 9 de mayo de 1995.
10
la Así lo ha dicho la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, en providencia de 26 de marzo de 2004, con el criterio de
que las vacaciones no son factor salarial.
11
11 VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE que citan, en pág. 307 de su obra, a RODRÍGUEZ FONNEGRA Y EDUARDO V AZ FERRElRA.
En igual sentido se pronuncia ENRIQUE LÓPEZ DE LA P A V A al considerar que "La actividad, los esfuerzos e inversiones realizados
por el cónyuge adquirente de esos bienes, se efectúan a expensas y en provecho de la sociedad conyugal y de ahí que dichos
dineros o bienes sean sociales" (Derecho defamilia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, reimpresión, 1968, pág. 83).
12
12 La autora PIEDAD REs TREPO CASTRO sugiere que los dineros recibidos por seguros de vida son parte del haber relativo y
analiza si el cónyuge es asegurado o beneficiario y en el primer caso si el otro cónyuge es el beneficiario o lo es un tercero. Cuando
el cónyuge es el asegurado, afirma que las primas pagadas constituyen recompensa a favor de la sociedad conyugal y que,
además, si el otro cónyuge es el beneficiario, lo pagado por el seguro le pertenece, dada la disolución de la sociedad conyugal
acaecida por la muerte del asegurado. Op. cit., págs. 66 y 67.
matrimonio, así como las minas y el 50 por [181] ciento de un tesoro descubierto por uno de
los cónyuges en terreno ajeno (e. e., arts. 1786 y 1787).
Con todo, la pensión de jubilación 13 (o la de vejez) no se considera ganancial, de acuerdo
con interpretación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia contenida en sentencia de
29 de junio de 1994, en la cual precisó que la sustitución pensional tiene origen no en el haber
social conyugal sino en "la prolongación de las obligaciones de asistencia mutua entre los
cónyuges, que se extiende con posterioridad a la muerte del pensionado, en virtud del vínculo
matrimonial".
El término "devengar", ha dicho la Corte 14, significa " ... hacer alguno suya una cosa
mereciéndola, o adquirir derecho a ella por razón del trabajo o servicio". Entonces, lo causado
antes del matrimonio y percibido después de este, es propio del cónyuge; y lo causado durante
el matrimonio --expresión legal-, pagado después de disuelta la sociedad conyugal, entra en la
masa divisible.

188. FRUTOS
Según el numeral 2 del artículo 1781 del Código Civil, los "frutos, réditos, pensiones,
intereses y lucros" de bienes sociales o no, son sociales. Se puede resumir en frutos, y se
comprenden los civiles y los naturales y los productos de las cosas. Por ejemplo, intereses de
capitales, utilidades en sociedades o dividendos de acciones en sociedades anónimas y
arrendamientos de bienes muebles o inmuebles.
Los lucros son ganancias o ventajas y no pueden confundirse con el mayor valor de las
cosas.
Es claro que los frutos, a medida que se producen, se pueden consumir, razón por la cual
al momento de la liquidación de la sociedad conyugal no se incluirían. Por tanto, se
comprenderán en la liquidación solamente si se hubieran capitalizado y existieran al tiempo de
la disolución.
Resulta natural que los frutos de los bienes sociales sean a su vez sociales. En cuanto a
los frutos de bienes propios, suele explicarse que son sociales porque se destinan al servicio de
la sociedad conyugal, para el mantenimiento o sostenimiento de la familia. [182]

189. DINEROS
De acuerdo con el numeral 3 del mismo artículo 1781, hace parte de la sociedad el
dinero "que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere,
obligándose la sociedad a la restitución de igual suma".
Al comparar los ordinales 3° y 5° del citado artículo 1781, se concluye que si el dinero se
consigue gratuitamente (num. 3), procederá la restitución mencionada al liquidarse la sociedad
conyugal; y si a título oneroso (num. 5) no habrá restitución. Empero, como luego se explica
(ver núm. 194), se podría sostener válidamente que el dinero recibido en forma gratuita
durante la sociedad, por herencia, por ejemplo, le pertenece al adquirente y no ingresa al
haber social. Mas es de anotar que la opinión mayoritaria es contraria a la que acaba de
exponerse.
El dinero que tenían los esposos a la fecha del matrimonio, adquirido a cualquier título,
ingresa al haber social.

13
13 Conviene advertir que existen tesis contrarias, cuya aplicación práctica resulta compleja, pues al aceptar que la pensión de
jubilación o la de vejez sean gananciales, deben distinguir entre el derecho a la pensión y las mesadas y separar el supuesto en que
la pensión ya se devenga al momento de disolución de la sociedad conyugal del caso en que la pensión se causa y hace exigible
con posterioridad. Por esto es más válida la posición adoptada por la jurisprudencia laboral, a la cual puede añadirse el argumento
de que la pensión es intuito personae, a pesar de fundarse en una relación laboral.
14
14 Cita de José J. GÓMEZ, Nuevo régimen de bienes en el matrimonio, op. cit., pág. 103.
 Se ha discutido la vigencia de este numeral 3, con base en el artículo 1° de la ley 28 de
1932. En general, se admite que todavía tiene vigor (ver núm. 184).
Dispone el texto que la sociedad conyugal restituirá, al disolverse, " ... igual suma" de
dinero que la aportada. La frase entre comillas, a primera vista, dice relación a la cantidad
numérica, como puede además interpretarse analógicamente con apoyo en el artículo 2224
del Código Civil. De ser correcta esta consideración, no habrá de este modo reajustes por
pérdida del poder adquisitivo. Lo cual tiene explicación en que el Código Civil fue promulgado a
la luz de conceptos económicos nominalistas15.
Contra este sistema se han alzado voces de protesta. MONROY CABRA 16 ha propugnado
una reforma en la que se modifique " ... el régimen de las recompensas [183] en cuanto a que
el valor de estas por aportes de los bienes muebles al matrimonio, adquisición de estos a título
gratuito, venta de bienes propios sin subrogación y mejoras o gastos hechos en ellos, se
pagarán a la disolución del matrimonio por el valor que tendrían en esta última fecha,
«haciendo el correspondiente reajuste de su valor constante»".
A su vez, CARLOS HOLGuÍN17, puntualizó que "Resulta de una inequidad absoluta que
una sociedad conyugal disuelta al cabo de veinte (20), treinta (30) o más años, restituya al
cónyuge cantidades del orden de miles de pesos por el aporte o la adquisición de bienes
muebles y por la enajenación de inmuebles propios, cuyo valor actual significara millones.
Aunque la jurisprudencia podría rectificar la situación aplicando la corrección monetaria para
asegurar el valor constante de tales créditos, el problema es de dudosa legalidad y será fuente
de nuevas controversias".

ESPECIES MUEBLES Y COSAS FUNGIBLES ADQUIRIDOS ANTES DEL MATRIMONIO O

GRATUITAMENTE DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL
También conforman el haber social, a tenor del numeral 4 del artículo 1781 del Código
Civil, "las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiere [sic]; quedando obligada la sociedad a restituir su valor
según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición".
Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos antes del matrimonio y que se tengan al
celebrarse este forman parte del haber relativo, habiendo lugar a compensación.
De la misma forma que en el caso del numeral 3, debe este compararse con el numeral
5, para inferir que la adquisición es gratuita y no onerosa.
Como se indicó, esta fuente del ordinal 4° del artículo 1781, para algunos, está
derogada18 (sin embargo, también antes se corroboró lo contrario, en el núm. 184, a la luz de
varias sentencias, doctrina reiterada en la de 19 de mayo de 2004).
Según interpreta parte de la doctrina, la expresión especies muebles es más amplia que
la de bienes muebles y fue utilizada por el legislador para abarcar más que las cosas
corporales. Así quedan incluidos los derechos de crédito.

15
15 El nominalismo es tanto una teoría sobre la naturaleza del dinero como sobre la extensión de las obligaciones dinerarias. En
este último sentido "implica que el deudor de una suma de dinero cumplirá con la entrega al acreedor de una cantidad igual a la
prometida, sin importar las fluctuaciones que haya sufrido el poder adquisitivo de la moneda", según explican OSCAR HERNANDO
PARADA BARRENECHE y OSCAR ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ en su tesis "Inflación y revaluación en las obligaciones dinerarias",
Pontificia Universidad J averiana, 1988, pág. 20. En ese texto los citados autores mencionan el concepto de NA VIA ARROYO,
conforme al cual "la unidad monetaria, un peso, un dólar, un franco, etc., es siempre igual a sí misma, pues se trata apenas de una
unidad ideal, abstracta, que actúa como un sistema de cuenta que permite decir en un momento dado cuántas unidades deben
darse por un bien, sin que el aumento o disminución del quantum signifique que la unidad en sí misma haya variado". La teoría
opuesta a la nominalista es la valorista, que predica que la moneda vale lo que con ella se puede comprar. Acerca de este punto
puede consultarse a JEAN CARBONNIER, Derecho civil, t. n, vol. 1, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1965, pág. 21.
16
16 MONROY CABRA, op. cit., introducción ala segunda edición de su obra, 1991, pág. VIII.
Pero debió referirse al momento de disolución de la sociedad conyugal y no del matrimonio.
17
17 HOLGUÍN HOLGuÍN, ponencia citada, pág. 3.
18
18 Por ejemplo, VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 305.
 Por ejemplo, las participaciones en sociedades que tenga uno de los cónyuges al
momento de casarse, serán un bien social, del haber relativo. Para el caso, dijo la Corte en la
aludida sentencia de 19 de mayo de 2004: [184]
"Así que si antes del matrimonio uno de los esposos es socio de una compañía, como
aquí ocurrió [ ... ], al contraer matrimonio y formarse por ende la sociedad conyugal esas
acciones, que tienen que considerarse como bienes muebles aun cuando la compañía sea
dueña de inmuebles, entran a formar parte de la sociedad conyugal, quedando esta obligada a
restituir su valor al disolverse. (<<G. 1», t. CLXXVI, págs. 221 Y 222).
"9. Síguese de todo lo anterior, que si antes del matrimonio uno de los cónyuges poseía
cuotas de interés en una persona jurídica, debe concluir la Corte que al contraer el vínculo
connubial y formarse por ende la respectiva sociedad conyugal, esos efectos patrimoniales,
que por su naturaleza son especies muebles, entran a formar parte del haber de la sociedad
conyugal, quedando esta obligada a restituir a la disolución de la misma su valor, según el que
correspondiere a la fecha en que se hizo el aporte; por lo mismo si para efectos de integrar la
masa social una vez disuelta esta, como aquí ha acontecido, tales bienes ya no se encontraren
en cabeza del cónyuge aportante, porque supuestamente simuló su desprendimiento jurídico,
como acá alega el cónyuge actor, surge para este el interés serio y actual para deprecar la
simulación del acto por el cual considera que se ha desplazado irrealmente el bien social, todo
para que finalmente se haga la liquidación de la sociedad conyugal respecto de ellos en la
forma que legalmente correspondiere".
Situación similar se presenta si uno de los cónyuges hereda un bien mueble, como un
ganado o un vehículo o un establecimiento mercantil: este ingresa al haber social; pero cuando
se disuelva y liquide, la sociedad conyugal deberá reembolsar al cónyuge heredero el precio
que ese bien tenía en la época en que se defirió la herencia.
Como en el supuesto del dinero, en este puede disputarse con alguna razón que los
muebles adquiridos gratuitamente no sean bienes sociales (núm. 194). O que la restitución no
se efectúe sin el reajuste que, impuesto por equidad, compense la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda.

191. BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO POR

CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES DURANTE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART.
1781, ORD. 5°). LA SUBROGACIÓN
Las especies muebles e inmuebles adquiridas a título oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal, pertenecen al haber absoluto de esta. Tratándose de los inmuebles, esa es
una regla general, puesto que de conformidad con el ordinal1 del artículo 1783 del Código, no
entra al haber social el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cónyuges.
Subrogar es reemplazar una cosa por otra (subrogación real) o una persona por otra
(subrogación personal). En este caso la ley se ocupa de la primera [185], en los artículos 1789 y
1790, Y existe de inmueble a inmueble o de inmueble a valores propios de los cónyuges, con
tal que se hayan destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales.
Mediante la subrogación se busca que un inmueble que es propio de uno de los
cónyuges, se sustituya por otro inmueble que, entonces, no ingrese al activo de la sociedad
conyugal sino que le pertenezca a aquel.
Si los dos bienes tienen el mismo valor, la subrogación no suscita dificultad. Pero si al
hacerla se encuentra que la finca que se tenía es de diferente precio que la que se adquiere,
habrá un excedente, que lo deberá la sociedad al cónyuge subrogante cuando la primera vale
más que la segunda o el cónyuge a la sociedad, en el caso contrario.
No habrá subrogación cuando el saldo en favor o en contra de la masa social exceda a la
mitad del precio de la finca que se recibe; en este caso el fundo será bien social y la sociedad
conyugal deberá al cónyuge el valor del inmueble que enajena. Ejemplo: el cónyuge tiene un
predio que vale $ 50.000.000; lo vende en esa suma y con su producido compra otro que vale $
102.000.000. Según la regla inicial, hay un saldo a favor de la sociedad por $ 52.000.000, mayor
que la mitad del precio de la nueva finca ($ 51.000.000). No hay subrogación en este ejemplo.
Cuando por razón del saldo no se configura la subrogación, conservará el cónyuge que la
intentó el derecho de llevarla a efecto, comprando otra finca.
Para que la subrogación valga se debe expresar en las escrituras de enajenación (si se
vende para comprar, en la de venta y en la de compra; si se permuta, en la de permuta).
Según lo anotado, tres son los requisitos fundamentales para que se produzca la
subrogación y, por consiguiente, para que el bien que se adquiera a título oneroso no ingrese
al haber social:
a) Que el acto recaiga sobre bienes inmuebles. No hay, pues, subrogación, de mueble a
mueble, ni de mueble a inmueble o al contrario.
b) Que el ánimo de subrogar se haga constar en las escrituras respectivas, con la
expresión subrogación o una equivalente, corno cuando se dice que el precio de venta se
destinará a la compra de otro inmueble que pertenecerá exclusivamente al comprador.
c) Que exista la proporción de precio arriba explicada, en cuanto el saldo a favor o en
contra de la sociedad conyugal no sea superior a la mitad del precio de la nueva finca.
Inquiere la doctrina si puede haber subrogación por anticipación, esto es, comprar un
bien para reemplazar uno propio que no se ha vendido, con cuyo precio se pagará el primero.
Ocurriría porque el nuevo bien se pueda adquirir en buenas condiciones. Literalmente no cabe
esta subrogación. Para otros, sin [186] embargo, es válida porque la venta no está sometida en
su validez, cronológicamente, porque puede ser un acto ventajoso y porque no hay alteración
del régimen patrimonial ni perjuicio a terceros.

192. IMPORTANCIA DEL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA CAUSA DE ADQUISICIÓN

Con base en el artículo 1792, "la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a
ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella". La norma consagra una serie de situaciones en que sucede lo anterior, v. gr.,
en el evento de una declaración de pertenencia por haberse poseído por el cónyuge el tiempo
necesario para hacer valer la prescripción adquisitiva.
Por esto, dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de agosto de 1954:
"Si conforme al ejemplo puesto en el ordinal 6° del artículo 1792 del Código Civil, "lo que
se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenece al cónyuge acreedor" . A priori puede decirse que es propiedad del
cónyuge comprador el inmueble adquirido por medio de escritura otorgada después de la
celebración del matrimonio, pero cuya compra había quedado formalizada antes de este, si
también antes el comprador había pagado su precio".
La interpretación de estos supuestos no debe ser estricta. Siguiendo la de la Corte,
rigurosamente, en el ejemplo propuesto, se requeriría de una promesa de contrato sobre el
inmueble de que se trata, suscrita antes del matrimonio, para que se ponga enjuego la
consecuencia de la norma. Sin embargo, la expresión relativa a que la compra quedara
formalizada puede entenderse, en su sentido natural, como equivalente a un negocio cerrado,
en firme, al cual únicamente le faltara el otorgamiento de la escritura pública.
Varios son los sucesos previstos en el artículo 1792:
a) El de las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella,
aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella.
Se emplea por el precepto, en relación con el término prescripción el verbo completar,
que debe significar, no la acumulación total del tiempo de posesión exigido por la ley para la
usucapión, sino que se haya producido la declaratoria de pertenencia.
De modo que si una persona posee un bien durante quince años, necesitando de veinte
para prescribir, contrae matrimonio, y durante la sociedad completa la prescripción, no se
entenderá que la adquisición sea para aquella sino para esta. [187]
 Acerca de la transacción, consiste en que la cosa está en disputa y vigen te la sociedad
conyugal se celebra ese contrato, reconociéndose derecho al cónyuge.
No diferencia el texto, por otra parte, si se trata de muebles o de inmuebles, debiendo
hacerla, porque los muebles son parte del haber relativo. No es, por lo mismo, una excepción a
las reglas del artículo 1781.
b) El de los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se
ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal.
Así, cuando el título adolecía de nulidad relativa y esta se convalida por las partes. En
forma similar a la primera, en esta hipótesis debieran separarse los muebles de los inmueble s
y aplicarse lo regulado solamente a estos.
é) El de los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación.
La razón de ser en este caso radica en el efecto retroactivo de la nulidad o de la
resolución, porque se considere que el respectivo bien se tenía desde antes del matrimonio.
Pero vuelve a incurrirse en inexactitud al no considerar el problema frente a los muebles, que
harían parte del haber relativo.
d) El de los bienes litigioso s de los cuales, durante la sociedad, ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica.
Pero en este caso no se adquiere el bien, propiamente, pues ya pertenecía al cónyuge, si
era inmueble, v. gr., cuando este era objeto de una reivindicación.
e) El del derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al
mismo cónyuge. Se dispone, entonces, que los frutos solo pertenecerán a la sociedad.
Si el cónyuge, antes de contraer el matrimonio, era titular únicamente de la nuda
propiedad y con posterioridad al casamiento adquiere el usufructo sobre el mismo bien, la
propiedad plena le pertenecerá, claro está, si el bien era inmueble. Pero la adquisición de tal
usufructo no puede ser onerosa, puesto que de serlo ese derecho pertenecerá a la sociedad
conyugal.
La aclaración de que los frutos sí serán de la sociedad sobra, dado el artículo 1781, que
manda que lo sean, aunque sean producidos por bienes propios. f) El de lo que se paga a
cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pues
se manda que lo pagado pertenecerá al cónyuge acreedor.
También en este caso hay error de la norma, porque los dineros y los bienes muebles,
como un crédito, que se tuvieran a la fecha del matrimonio, son siempre parte del haber
relativo.
g) El de los intereses devengado s por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y
pagados después. [188]
En este supuesto también desvía el legislador al sistema, pues los intereses no pagados
representan un crédito que, como tal, es del haber relativo.
El inciso 10 del artículo 1793 dispone que "se reputan adquiridos durante la sociedad los
bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se
adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por
haberse embarazado injustamente su adquisición o goce".
La armonía de todos estos textos permite concluir, por consiguiente, que no interesa el
momento en sí en que ingresan o reingresan los bienes en el patrimonio del cónyuge que
aparece como titular, cuando lo importante es descubrir la fuente misma, no inmediata, que
explique la presencia del respectivo bien en dicho patrimonio. No otra puede ser la inteligencia
del artículo 1792, que en los ejemplos que contempla sugiere discusiones y excepciones.
Dado lo anterior, la expresión del artículo 1792: "la especie adquirida durante la
sociedad conyugal", no tiene el significado que de entrada se insinúa. Más aún, dado el
sistema legal colombiano de "título y modo", el vocablo "adquisición" debe ser analizado
cuidadosamente en cada caso. Así, cuando el cónyuge recupera un bien (que había vendido y
traditado), por la anulación o la resolución del contrato, no lo "adquiere o readquiere". Y
menos será así si no lo había traditado.
Del artículo 1793 se debe destacar que, a contrario sensu de lo que señala, si el bien se
adquirió después de disuelta la sociedad conyugal, pero no por razón injusta que lo impidiera,
debería ser bien propio. Lo cual carece de sentido, si se insiste en la concordancia del precepto
con el que le antecede. La cualificación (injusta) sobra.
Según V ALENClA ZEA Y ORTIZ MONSALVE 19, en noción que sería de recibo tanto frente
al artículo 1793 como al 1792, pero refiriéndose a este, que la adquisición sea anterior al
matrimonio es asunto que se estructura si lo oneroso -lo que cuesta el bien- tuvo efecto antes
de la sociedad. Comprado y pagado un inmueble por A, cuando era soltero, pero registrada la
escritura una vez casado, ese bien es suyo y no social. Por extensión al artículo 1793, variando,
el bien sería social (esto es: "A" compró y pagó el bien estando casado y con sociedad conyugal
vigente, pero se le traditó cuando esta se hallaba disuelta). Respecto de esta precisa norma,
los mismos autores la analizan y opinan que su disposición obra cuando el título de adquisición
se obtuvo onerosamente durante la sociedad.
Respecto de este asunto, ha dicho la jurisprudencia: "Acaso es esta la razón por la que la
Corte lo haya sostenido de ese modo (<<G. J.», 1. LXXIX, pág. 124) Y que autorizados
expositores afirmen, en ese mismo sentido, que «así como los bienes adquiridos durante la
sociedad, por una causa o título anterior a ella, [189] pertenecen al cónyuge adquirente, los
que se adquieran después de su disolución, por una causa o título oneroso generado durante
la vigencia, pertenecen a la sociedad. Para determinar el carácter de un bien no se atiende a la
época de la adquisición del dominio sino a aquella en que se genera la causa o título que la
produce [ ... ]. De ahí que los inmuebles adquiridos en virtud de un título oneroso generado
durante la sociedad [ ... ] pertenecen a ella, aunque la adquisición efectiva haya sido el motivo
que la retardó: por no haberse tenido noticia de los bienes, por habérsela embarazado
injustamente, por olvido, descuido o negligencia, falta de tiempo, caso fortuito, etc. [ ... ]. Se
ha fallado, por eso, que es de la sociedad conyugal el inmueble comprado por el marido,
durante su vigencia, aunque se inscriba después de la solución de la sociedad producida por el
fallecimiento de la mujer» (ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Tratado práctico de las
capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer
casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, pág. 220)". (C. S. de J., sent. 17 enero
2006).

193. SÍNTESIS SOBRE LA COMPOSICIÓN DEL HABER SOCIAL

El haber social, según el tipo de bien y el título, en síntesis, está compuesto por los
bienes muebles e inmuebles adquiridos durante la existencia de la sociedad conyugal, a título
oneroso. Los bienes inmuebles adquiridos a cualquier título antes del matrimonio, y los
inmuebles adquiridos a título gratuito durante la existencia de la sociedad conyugal, son
propios de los cónyuges, pero sus rendimientos hacen parte del haber social. En lo tocante a
los muebles conseguidos gratuitamente, durante la sociedad conyugal, no hay unidad de crite-
rios para tenerlos como propios o como sociales.

BIEN MUEBLE          BIEN INMUEBLE         

Adquirido antes de la Pertenece al haber social Propio del cónyuge         
sociedad relativo         
conyugal                     
Adquirido durante la Pertenece al haber social Pertenece al haber social
sociedad conyugal a absoluto          absoluto salvo el caso de la
título oneroso subrogación          ,         
Adquirido         Pertenece al haber Pertenece al cónyuge
19
19 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pág. 313, tienen otro parecer.
durante    la   social relativo (opinión adquirente         
sociedad conyugal a mayoritaria)                   
título gratuito

194. BIENES PROPIOS

Son, por tanto, los bienes raíces adquiridos antes del matrimonio o durante este a título
gratuito. No son gananciales. Así lo establecen los artículos 1782 y 1788. [190]
También son propios los bienes inmueble s adquiridos durante la sociedad conyugal a
título oneroso, debidamente subrogados. Y los muebles de uso personal, al tenor del artículo
1795, parte final.
Conviene aclarar que para un vasto sector de la doctrina 20, los muebles adquiridos
durante la sociedad conyugal a título gratuito, pertenecen al haber relativo de esta, a tenor del
ordina14° del artículo 1781 del Código Civil, enfrentado con el ordina15° del mismo precepto.
Pero podría asegurarse otra cosa, considerados los artículos 1782 y 1788, justamente, que son
normas posteriores y no distinguen que las "especies" adquiridas sean muebles o inmuebles.
En cuanto al aumento de valor de los bienes propios durante la existencia de la sociedad
conyugal, debe indagarse si es debido a causas naturales e independientes de la industria
humana (art. 1827) o si esta ha tenido que ver con los incrementos. De ser la primera
hipótesis, el mayor valor es propio del cónyuge.
Según la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de agosto de 1920, "Para saber si el
mayor valor, que durante el matrimonio adquieren los bienes raíces que aporta uno de los
cónyuges, le pertenece a él o a la sociedad conyugal, es preciso tener en cuenta la causa que
ha determinado ese aumento. Si proviene de trabajos tales como desmontes, irrigaciones,
caminos, etc., pertenece al cónyuge dueño, pero las expensas hechas en las mejoras se deben
a la sociedad. Si proviene, ya de aumentos materiales que acrecen a la especie, formando un
mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, etc. ya de causas naturales e
independientes de la industria del cónyuge como vías férreas, fundación de poblaciones, etc.,
entonces pertenece al cónyuge sin que se deba nada a la sociedad conyugal. El mayor valor no
puede considerarse como fruto, rédito o lucro".
Todos los aumentos materiales que acrecen a especies exclusivas, formando un mismo
cuerpo con ellas, por aluvión, edificación, etc., no son del haber social (art. 1783, ord. 30). Así,
si uno de los cónyuges es propietario de un lote de terreno que había adquirido antes de
casarse, y durante la sociedad conyugal construye sobre él una casa, esta le pertenece
igualmente, siguiendo el principio de la accesión conforme al cual el dueño de la cosa principal
lo es además de la cosa accesoria. Pero el cónyuge constructor deberá a la socie dad conyugal
el valor de la construcción, según el precio de esta al tiempo de su incorporación (pudiendo
discutirse en este caso, también, lo relacionado con la corrección monetaria).
El ejemplo anterior, que comúnmente se conoce como mejoras, sirve para aclarar que
estas no son de la sociedad conyugal y que cuando se pregona que ellas se le deben,
realmente lo debido es su precio histórico.

195. PASIVO SOCIAL

20
Es lo que sostienen, entre otros: FERNANDO VÉLEZ, op. cit., t. VII, pág. 48; MANUEL SOMARRIVA U., Derecho defamilia,
Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1982, pág. 191; MONROY CABRA, op. cit., págs. 379 y 380; NARANJO OCHOA, op. cit., pág.
399; SUÁREZ FRANCO, op. cit., pág. 340; GÓMEZ PIEDRAHíTA, op. cit., pág. 417. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 31
agosto 1935, extracto publicado en el Código Civil, edición especial de la Superintendencia de Notariado y Registro, 1987, pág.
605, dijo: "Tómese el arto 1782, sin relacionarlo con el que 10 precede, y ha de imponerse la conclusión de que el dinero heredado
durante el matrimonio por cualquiera de los cónyuges, aumenta el haber del heredero en vez de agregarse al de la sociedad. Pero
coordínense estas dos disposiciones, colocadas dentro de un mismo capítulo, una después de otra, y será preciso concluir diciendo
que el arto 1782 mira a las adquisiciones de bienes raíces solamente, puesto que las de dinero y otras especies muebles, no
eximidas de la comunión en las capitulaciones o en la lista testificada que autoriza la ley, deben entrar en el haber de la sociedad
conyugal". [191]
 Lo constituyen las deudas sociales, por oposición a las deudas personales de los
cónyuges. Desde luego, como en el caso del activo, cabe distinguir la época en que se
contrajeron las respectivas obligaciones. Y, también, entre pasivo absoluto o real y pasivo
relativo o aparente: el primero está a cargo exclusivo de la sociedad conyugal y el segundo da
lugar a recompensa a su favor21
De acuerdo con el artículo 2° de la ley 28 de 1932: "Cada uno de los cónyuges será
responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer
las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos
comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y
proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil".
Esta norma, para muchos intérpretes, consagra como pasivo social únicamente el
originado en las ordinarias necesidades domésticas y de los hijos comunes. Sin embargo, este
modo de entender la ley no es acertado, porque lo que el transcrito artículo 2° prescribe,
atendida la disposición del artículo 1°, es que el cónyuge que contrae una obligación, mientras
no se disuelva la sociedad conyugal, debe responder por ella "personalmente", dice el texto, lo
que equivale a que no es exigible al otro cónyuge, a no ser que se trate de las nacidas en la
satisfacción de tales necesidades domésticas y de crianza, educación y sostenimiento de los
hijos comunes, de las que no puede eximirse el cónyuge que no se obligó directamente, puesto
que lo que se traza en el precepto es, en ese aparte, ni más ni menos, una solidaridad
anticipada, al no haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por tanto, el pasivo social no se reduce a los conceptos relacionados en el artículo 2° de
la ley 28 de 1932. [192]
En este sentido conviene distinguir que el hecho de que por una deuda no se responda
solidariamente por los cónyuges, no implica que no sea social.
En el Código, el pasivo social está regulado básicamente por el artículo 1796.
Opinaba JosÉ 1. GÓMEZ22, al confrontar estas disposiciones, que " ... Consideramos que
el pasivo de la sociedad nueva -habla después de 1932- está reducido a dos renglones de los
cinco que 10 forman en la comunidad del Código, según el artículo 1796:
"1°) Las obligaciones que se contraigan para satisfacer las ordinarias necesidades
domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con el
artículo 2° de la ley.
"2°) Los gastos usufructuarios a que haya lugar en la explotación de los bienes
personales y sociales".
O sea, que no hay discusión en lo tocante a dichas causas del pasivo, a saber, las cargas
familiares y las cargas usufructuarias: pero también integran el pasivo social las pensiones o
intereses que deba atender la sociedad conyugal y los gastos para adquisición de un bien
ganancial.

196.LAS CARGAS FAMILIARES

Según el numeral 5 del artículo 1796, la sociedad es obligada al pago "Del
mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes, y de toda otra carga de familia".
El alcance de la carga de familia se define por el inciso 2° del citado numeral 5: "Se
mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges está por ley obligado a
dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el
juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cónyuge".
21
En este sentido, SUÁREZ FRANCO, op. cit., pág. 364; GÓMEZ PlEDRAHÍTA, op. cit., pág. 424. Algunos hablan de pasivo externo, o
sea, el que se tiene frente a personas diversas de los cónyuges y de pasivo interno, que serían las recompensas que se deben a
estos.
22
22 JOSÉ J. GÓMEZ, op. cit., pág. 112.
 La redacción de la norma del numeral 5 es original del Código Civil. Sin embargo, el
artículo 1796, en el numeral 2, en su versión de 1974 conforme al artículo 62 del decreto 2820,
señala que la sociedad conyugal "es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas
durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquel o esta,
como lo serían las que se contrajeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior" (bastardillas fuera del texto).
Se resalta, entonces, que este ordinal 5° choca parcialmente con el ordinal 2° del mismo
artículo 1796, puesto que este, por medio de una norma posterior en el tiempo, considera
"deuda personal" el establecimiento de los hijos de matrimonio anterior y aquel señala que los
alimentos debidos a un descendiente que no sea común constituyen una carga de familia.
Esta contradicción se puede salvar de una de dos formas:
a) Entendiendo que la carga familiar comprende únicamente a los alimentos debidos a
los descendientes o ascendientes comunes de ambos cónyuges; es decir, que no se extiende a
los descendientes o ascendientes que no sean comunes.
b) Excluyendo de los alimentos lo relativo al establecimiento del descendiente no
común, es decir, los gastos no permanentes para situar al hijo en estado competente,
especialmente en el ejercicio de una profesión u oficio. La determinación de cuáles sean esos
gastos podrá no ser siempre fácil en la práctica.
También debe afirmarse que en el citado ordinal 5º carece de sentido la mención de los
"ascendientes que no lo sean de ambos cónyuges", porque los padres son ascendientes y es
obvio que no pueden ser comunes. En punto a la incoherencia subrayada, se observará que la
primera interpretación sugerida sirve para superar esta última cuestión. De aceptarse, se
seguirá de ella que si un cónyuge provee alimentos a sus ascendientes, deberá reembolsar a la
sociedad conyugal lo que ellos importen.
Dada la estructura de la sociedad conyugal, de las dos opciones interpretativas resulta
preferible la de la letra a), por acomodarse más al sistema general, que muestra como
propósito legislativo que se vele por los descendientes comunes.
Así, por una parte, el artículo 1800 del Código, que en su redacción actual es el artículo
63 del decreto 2820 de 1974, establece que "Las expensas ordinarias y extraordinarias de
alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos médicos de un descendiente común, se
imputarán a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido
que se pague de sus bienes propios". Y agrega: "Lo anterior se aplica al caso en que el
descendiente común no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas
extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que se
probare que el marido o la mujer, o ambos de consuno, han querido pagarlas de sus bienes
propios".
y por otra parte el inciso 10 del artículo 257 del Código Civil, que impone que "Los gastos
de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos pertenecen a la sociedad
conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se dirán".
No obstante, si se insistiera en tener como fuente de pasivo social los alimentos pagados
a descendientes o ascendientes de cualquiera de los cónyuges, conviene precisar que del texto
brotaría una diferenciación importante que no podría omitirse, a saber, entre gastos medidos
y juiciosos y gastos exagerados o desmesurados, por cuanto "podrá el juez o prefecto moderar
este gasto [194], si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". Tén gase
presente que esta atribución del juez existe igualmente para el caso de los alimentos
suministrados a descendientes comunes, con lo cual se confirma que el ordenamiento aspira a
que no haya detrimento de la sociedad conyugal.

197. LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS

De ellas se ocupa el numeral 4 del artículo 1796. Constituyen pasivo no solo por bienes
sociales, sino también por bienes propios de los cónyuges que están al servicio de la sociedad.
Se trata de expensas ordinarias de conservación y cultivo de los bienes (pintura, pagos de
seguro, impuestos de patrimonio etc.).
Sin embargo, pueden tener las deudas sociales otras causas, como claramente surge del
artículo 62 del decreto 2820 de 1974, de acuerdo con el cual la sociedad conyugal debe pagar
"las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no
fueren personales de aquel o esta".
Entonces, en 1974 se prescribió, sin distinguir, que deudas sociales son las contraídas
por cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, que no les
procuren beneficio exclusivo o individual. Cayó, por tanto, la interpretación basada en el
artículo 2° de la ley 28 de 1932, que sostenía como regla general las deudas personales y como
excepción el pasivo social. Ahora, en cambio, la generalidad es la de las deudas sociales. Esto lo
corrobora el artículo 25 de la ley la de 1976, cuando señala que si los cónyuges disuelven y
liquidan la sociedad conyugal de mutuo acuerdo, por escritura pública, deben responder
solidariamente ante los acreedores -sin hacer distinción-, con título anterior al registro del
respectivo instrumento.
PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN CONTRA LA SOCIEDAD (ART. 1796, NUM. 1) o
QUE ESTA DEBE PAGAR AUNQUE SE DEBAN EN RAZÓN
DE BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES
Los debe la sociedad, por cuanto los frutos de los bienes sociales y propios hacen parte
del haber social. Así, si un inmueble del marido produce renta, esta ingresa al haber social; y si
por el mismo se deben cuotas de préstamo obtenido para adquirido, estas deben ser
sufragadas por la sociedad conyugal, quedando esta con derecho al reembolso de las sumas
pagadas por capital y obligada a devolver las recibidas por corrección monetaria, cuando se
emplee tal sistema23. [195 ]

199. GASTOS POR ADQUISICIÓN DE BIEN GANANCIAL

Los debe la sociedad conyugal, aplicando el axioma de que esta debe sufrir el pasivo en
la medida que adquiere el activo. Es el caso de obligaciones garantizadas con hipotecas
constituidas sobre los bienes sociales, contraídas para poder adquiridos.

200. PASIVO PROVISORIO

La sociedad, durante su existencia, debe atender pagos por deudas de los cónyuges, que
constituyen pasivo provisorio o relativo, en tanto el cónyuge obligado debe reembolsar lo
pagado por la sociedad conyugal. No se trata de un pasivo social real, porque a la liquidación
de la sociedad no aparece como tal.

201. DEUDAS NO SOCIALES

Las principales partidas que constituyen deudas no sociales son 24:
1) Gastos hechos para la adquisición de un bien de exclusiva propiedad de uno de los
cónyuges, y los precios y saldos debidos por la adquisición (v. gr., impuestos para recibir
herencia). Estos gastos no pueden confundirse con pagos que, comprometidos en la
adquisición del bien, sean de cuenta de la sociedad conyugal, como los intereses por deudas
hipotecarias.
Reparaciones extraordinarias de bienes exclusivamente propios.
23
Era la la tesis de SUÁREZ FRANCO, op. cit., pág. 365, para cuando existía la UPAC. Sin embargo, de ser válida esta propuesta, no
se oculta la dificultad que puede generar en la práctica el cálculo de las recompensas a cargo de la sociedad conyugal, por la
corrección monetaria. Muchos, en cambio, interpretan que no se genera el reembolso si las sumas canceladas por la deuda no la
reducen, porque en ese caso serían un gasto. Pero ese modo de entender el problema, aparentemente financiero y ajeno a la
estructura nominalista del código civil, riñe con el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, porque propicia que la
sociedad conyugal atienda una obligación y la satisfaga, en beneficio de un cónyuge y en detrimento del otro.
24
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., págs. 335 y ss. Estos autores, sin embargo, no consignan las precisiones planteadas
en la presente obra, necesarias en concepto del autor para separar debida y justamente los diversos casos.
 Algunas cargas familiares por razón de matrimonios anteriores o de hijos
extramatrimoniales, como el establecimiento de estos.
4) Multas y reparaciones pecuniarias que hubiere de pagar uno de los cónyuges por la
comisión de un delito (c. c., arto 1804).
5) Deudas anteriores al matrimonio, en cuanto al capital debido, puesto que los
intereses pueden ser deuda social, o no seda (art. 1796, nums. 1 y 3). [196]
 
202. RECOMPENSAS
Recompensa es la compensación, devolución o indemnización que los cónyuges y la
sociedad conyugal se deben entre sí. Cuando el patrimonio propio de uno de los cónyuges
obtiene provecho o sufre menoscabo de la masa común, debe pagar a esta el equivalente a
ese precio. Y al contrario.
Luego las recompensas pueden ser de la sociedad a los cónyuges, de estos a la sociedad
o de los cónyuges entre sí.

203. RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD A LOS CÓNYUGES

En primer lugar, aceptando la vigencia del ordinal 3° del artículo 1781 del Código, se
encuentra en este origen de recompensas de esta Índole. Pero, en general, si se pagan deudas
sociales con bienes propios, se deben estas indemnizaciones. El artículo 1797 contiene un
caso: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá el precio al cónyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el
artículo 1789, o en otro negocio personal del cónyuge de quien era la cosa vendida, como en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior". El fundamento de este precepto es evitar el enriquecimiento sin causa,
como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias en una de 20 de
noviembre de 1973, en la que ratificó la vigencia de la disposición citada.
Conviene puntualizar que el precio que se queda a deber al cónyuge es el que figure en
la escritura respectiva, por lo que se ha de tener cuidado en cuál se hace constar en ella. De tal
suerte, si el precio real de la venta fuera superior al que aparece en la escritura, aun cuando
aquel se demuestre no será posible alegarlo a favor en la compensación, como quiera que de
acuerdo con el artículo 1766 del Código Civil, "Las escrituras privadas, hechas por los con -
tratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros" .
El haber relativo es fuente de recompensas, visible en el siguiente resumen:
a) por el dinero que los que se casan tengan al tiempo del matrimonio y en principio por
una suma igual, si se acoge la propuesta que adelante se contempla (ver núm. 206);
b) por el dinero que gratuitamente adquiera cualquiera de los cónyuges durante la
sociedad conyugal, caso en el cual la recompensa es por la cantidad numérica, de no admitirse
reajustes;
c) por los bienes muebles que se aporten al matrimonio, equivaliendo la recompensa al
precio de aquellos al momento de celebrarse este, fijado en las [197] capitulaciones o
demostrado con los medios probatorios comunes y salvo que se reconozca corrección u otro
valor, como el actual al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal;
d) por los dineros y muebles heredados durante la sociedad conyugal, con alcance
análogo al apuntado en las letras precedentes.

204. RECOMPENSAS DE LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD

Los cónyuges deben recompensa, si la sociedad paga deudas personales de aquellos,
como en los supuestos contemplados por los artículos 1801 a 1804 del Código Civil.
En primer término, conforme al artículo 1801, "En general, los precios, saldos, costos
judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes,
derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados
por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar". Y la misma norma
señala como ejemplo que si el cónyuge adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa
a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por
todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos
bienes hereditarios o con lo suyo. De esta suerte, los pagos realizados por el trámite sucesoral
debe compensarlos a la sociedad conyugal, por haberse efectuado con dineros de esta.
Un segundo caso de recompensa lo consigna el artículo 1802, con ocasión de las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, si esas
expensas aumentan el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolución de la sociedad conyugal. En el supuesto de que el aumento de valor del bien exceda
al monto de las expensas, se debe solo el importe de estas.
Por consiguiente, si se realizan mejoras por $10.000.000 que no aumentan el valor del
bien propio del cónyuge, o aunque lo aumentare ese mayor precio no existiera al tiempo de
disolverse la sociedad conyugal, nada se deberá a esta. Si hubo aumento del costo, como en el
caso de que el bien valía antes de la mejora $ 100.000.000 y pasó a tener un valor de $
125.000.000, se deberá la menor suma entre la expensa y el mayor valor del bien, pero
siempre que al momento de la disolución de la sociedad conyugal se mantenga ese aumento
de precio del bien. En el ejemplo la recompensa será de $ 10.000.000.
De acuerdo con el artículo 1803, se debe igualmente recompensa a la sociedad, en
general, por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
común. Se evita de esa manera el enriquecimiento del cónyuge a costa de la sociedad
conyugal.
Finalmente, establece el artículo 1804 que cada cónyuge debe recompensa a la sociedad
por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, [198] y por el pago que ella
hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito.

205. RECOMPENSAS DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ

Menos frecuentes, se ocasionan porque alguno de los cónyuges obtenga beneficios, o
reporte daño, a expensas o por obra del otr0 25. Por ejemplo, si con bienes del uno se pagan
deudas del otro.

206. CUÁL ES EL VALOR DE LA RECOMPENSA

Como se dejó expuesto antes, se debate en la doctrina la posibilidad de exigir que la
recompensa se cubra con la debida actualización monetaria. Algunos consideran que esta
procede para evitar un enriquecimiento sin causa, ora para la sociedad conyugal, ora para el
cónyuge, mas no puede aceptarse ese fundamento, por cuanto es la propia ley, y entonces
habrá causa, la que determina que la compensación se pague al precio histórico. Entonces, la
justificación ha de ser la equidad, que sería la única explicación válida para some ter el régimen
al tratamiento similar que suele aplicarse al pago de obligaciones dinerarias y a las
restituciones de bienes e indemnizaciones. Desde luego, el asunto debe partir de una
interpretación del ordenamiento, como a continuación se indica.
Se refirió en otro aparte (véase núm. 189), que el Código Civil se apegó al nominalismo,
concebido como una teoría sobre el dinero. En el proyecto de Bello de 1853, con referencia al
haber relativo constituido por el dinero aportado por los cónyuges, se decía que la sociedad
quedaba obligada a "la restitución de igual suma". Pero tratándose del originado en cosas
fungibles, la obligación de restitución era por su valor, "según el que tuvieren las cosas de la
misma especie y calidad a la fecha de disolución de la sociedad" (art. 1892 del proyecto
-similar al arto 1781 del C. C. colombiano-, que puede confrontarse a pág. 446 de Obras
completas, t.n, Editorial Nascimento, 1932). Yen cuanto al mutuo de dinero, se preveía en el
artículo 2343 (id., pág. 554, semejante al arto 2224 del C. C.) que "solo se debe la suma
numérica enunciada en el contrato, aunque haya variado la relación entre la moneda

25
MEZA BARROS, op. cit., pág. 276
expresada en el contrato y las otras monedas". "Sin embargo -rezaba el segundo inciso-, si en
el tiempo intermedio hubiere variado el peso o ley de la moneda que se expresa en el
contrato, no se deberá la misma suma numérica, sino con el aumento o rebaja necesarios para
la igualdad de valores". Por ello se definió que (inc. 3°) "Se entenderán iguales los valores por
los cuales se cambien en el mercado general iguales cantidades de mercaderías". [199]
Puede verse, de estos textos, que el autor del código no tenía en la mente una sujeción
plena al nominalismo. Ahora bien, en el denominado proyecto inédito se eliminaron las
fórmulas valoristas resaltadas de los artículos 1892 (art. 1781) y 2343 (art. 2224) y se
adoptaron las de la tesis opuesta 26, pero no de forma absoluta, puesto que en el inciso final del
último de estos preceptos, que está vigente, se lee: "Lo dicho en este artículo se entiende sin
perjuicio de convención contraria".
De acuerdo con lo anterior, la corrección monetaria de la obligación en dinero puede ser
acordada por los interesados, sin pugnar con el orden público y por razones de equidad. Si la
sociedad conyugal no es ya institución con esa entidad (orden público) y las reglas de
restitución o pago de las recompensas de los artículos 1781 y concordantes son disposiciones
supletivas, bien puede ser que desde las capitulaciones matrimoniales los esposos consideren
los reajustes (o las reducciones, eventualmente), o que los pacten al tiempo de la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal. Si esas estipulaciones no existen, no podrá el juez
ordenarlas, porque en su ausencia rigen las normas del Código Civil.

207. LA ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES SOCIALES

Conforme al artículo 10 de la ley 28 de 1932, cada cónyuge tiene la libre administración
y disposición de los bienes que figuren a su nombre, sean propios o que se lleguen a calificar
de sociales.
Esto significa que un cónyuge no está obligado a consultar al otro para realizar actos
administrativos ni a obtener consentimiento suyo para los dispositivos. Pero si un inmueble
está afectado a vivienda familiar, para enajenado o gravado o constituir sobre él un derecho
real, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges (ley 258 de 1996, arto 30).
Por esta circunstancia de la libre administración, ha sido uniforme y constante la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 27, según la cual para que el cónyuge pueda
demandar la simulación de negocios celebrados por su consorte, vinculados a bienes sociales,
debe tener interés jurídico, del cual carece si no se ha disuelto la sociedad conyugal o no ha
demandado tal disolución, por vía directa como en la separación de bienes o a través del
proceso de divorcio, separación de cuerpos o de nulidad y siempre y cuando se haya notificado
el auto admisorio de la correspondiente demanda al demandado (sents. de 30 octubre 1998,5
septiembre 2001 y 16 diciembre 2003). Esto es, que la sola calidad de cónyuge no lo faculta o
legitima para atacar de simulado el acto jurídico realizado por el otro. [200]

208. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolución de la sociedad conyugal es el fenómeno (hecho o decisión) que señala su
fin, o sea que la extingue. Síguese de allí liquidarla. Por tanto, una sociedad conyugal podrá
estar disuelta e ilíquida.
CaracterÍzase esta situación por ser irreversible, de modo que la sociedad conyugal no
puede reconstruirse después de disuelta. En efecto, ninguna norma legal establece la
posibilidad de que, habiéndose disuelto la sociedad conyugal, renazca. Pero si este régimen no
es de orden público, habría que admitir, al menos teóricamente y cuando no hubiere perjuicio
de terceros, que si los cónyuges optan por disolver la sociedad conyugal de común acuerdo,
también conjuntamente podrían reconstituirla, por resciliación (si se acepta, claro, que las

26
26 ANDRÉS BELLO, Obras completas, t. III, Edit. Nascimento, 1932, págs. 452 y 559. '
27
Sent. de 4, octubre 1982, Jurisprudencia y Doctrina, t. XI, revista núm. 132, diciembre de 1982, pág. 1059.
cosas se deshacen como se hacen). Legislaciones hay que lo toleran, como la argentina (c. C.
argentino, art. 1304)28.
El artículo 1820 del Código Civil, o 25 de la ley 1 a de 1976, consagra las causas o casos
de disolución de la sociedad de bienes. Son:
a) Disolución del matrimonio. Es decir, por muerte real o presunta de uno de los
cónyuges, o divorcio judicialmente declarado.
b) Separación de cuerpos. Siempre que no sea temporal y que en este caso los cónyuges
no hayan acordado mantener la sociedad conyugal.
Por la sentencia de separación de bienes.
Por la declaración de nulidad de matrimonio. Sea civil, católico o de otra religión. Con
todo, no se forma sociedad conyugal si alguno de los casados, o los dos, al contraer
matrimonio, tenía vínculo conyugal anterior vigente, a menos que entonces no tuviera
sociedad conyugal (ver núm. 182).
e) Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, manifestado en escritura pública. [201 ]

209. LA SEPARACIÓN DE BIENES

La separación de bienes29 requiere sentencia judicial y es cuestión independiente a la
separación de cuerpos.
De modo general, la separación de bienes es un estado en que se encuen tra la sociedad
conyugal, al disolverse. Pero no es concepto sinónimo de la disolución de sociedad conyugal, o
no el único, porque esa disolución puede provenir de otras causas, como el divorcio o la
muerte de uno de los cónyuges.
El lenguaje común, no obstante, asimila la separación de bienes a toda situación en que
hubo partición de los bienes de la sociedad conyugal. Según lo dicho, no es ello correcto, como
tampoco lo es que se confunda aquella con el acuerdo que la ley permite a los casados
consignar por escritura pública para disolver y liquidar la misma sociedad conyugal o con el
estado presuntivo dispuesto por el artículo 180 del Código Civil, para quienes se casan en el
exterior y luego se domicilian en Colombia, en el cual el régimen de separación es fruto de la
ley y no de una decisión judicial.
Se insiste, en consecuencia, en que la separación de bienes es realmente un proceso
judicial, al cual desde luego se puede llegar por acuerdo de los cónyuges.
La separación de bienes está regulada en el capítulo ID del título IX delli bro 1 del Código
Civil.
Contempla la ley en primer lugar para los casados, desde esposos, un derecho
irrenunciable a la separación de bienes (c. c., art. 198), que procede (art. 200) por las causas de
28
28 Al efecto es interesante el texto del arto 1304 del Código Civil argentino, que establece: "La separación judicial de bienes
podrá cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos.
Cesando la separación judicial de bienes, estos se restituyen al estado anterior a la separación, como si esta no hubiese existido,
quedando válidos todos los actos legales de la mujer durante el intervalo de la separación, como si hubiesen sido autorizados por
el marido". Además, si actualmente valen los contratos entre cónyuges, no parece subsistir razón válida para no permitir que el
acto de disolución voluntario pueda deshacerse por los interesados. En sentido afirmativo se pronuncia DARía V ALLEJO OCHOA,
en el artículo "La resciliación de la disolución y liquidación de las sociedades conyugal y patrimonial entre compañeros
permanentes", publicado en la revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas UPB núm. 102, mayo de 2000, págs. 47 a 59.
En concepto del mencionado autor, para que la resciliación sea posible debe perdurar el matrimonio y reunir los elementos del
acto jurídico (en torno a la capacidad, al consentimiento, al objeto y a la causa), respetar los derechos adquiridos por terceros y ser
solemne. Y podría abarcar la disolución misma y por ende la liquidación de la sociedad conyugal o solamente esta
29
29 La separación de bienes está regulada en el'cap. 30 del tít. IX del lib. 10 del e e, como "simple separación de bienes", esto es,
independiente a la separación de cuerpos o al divorcio. Cuando el cónyuge es incapaz, para que pueda solicitar la separación de
bienes debe nombrársele un curador especial, como manda el arto 199 del Código. En el trámite judicial de la separación de
bienes, proceden medidas como el embargo y el secuestro de bienes que en cabeza del otro cónyuge, puedan ser objeto de
gananciales. Con esas medidas previas se evita que se distraigan los bienes. Pero es de anotar que, de acuerdo con las normas del
procedimiento civil, estos embargos se cancelan si los acreedores, separadamente, demandan el cobro de sus créditos y embargan
los mismos bienes. Por lo demás, en esta reglamentación se dispone que la confesión de los cónyuges no vale como prueba única
para separación de bienes por mal manejo de los negocios sociales; que decretada la separación de bienes no tendrá ninguno de
los cónyuges parte alguna en gananciales que resulten de la administración del otro -lo que es abiertamente una impropiedad,
puesto que a partir de entonces no habrá sociedad conyugal y, subsiguientemente, tampoco gananciales-; y, en fin, se dispone que
la separación de bienes no elimina el deber de velar por la familia común (e C., art. 205).
la separación de cuerpos (arts. 165 y 154) o por haber incurrido el cónyuge demandado en
cesación de pagos (que es la suspensión, por parte del comerciante, del pago corriente de sus
deudas mercantiles, por iliquidez u otra causa), quiebra, oferta de cesión de bienes (o
abandono de estos al acreedor o acreedores por no poder pagar las deudas), insolvencia
(iliquidez [202], carencia de fondos), concurso de acreedores, disipación, juego habitual,
administración fraudulenta o descuidada que afecte al cónyuge demandante en sus
intereses30.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR MUTUO ACUERDO DE LOS CÓNYUGES Y

MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA
Este medio, autorizado por la ley 1 a citada, no existía antes de 1976. Por su
consagración se puede afirmar que las capitulaciones matrimoniales sirven para impedir que
haya sociedad conyugal, y que este régimen no es hoy de orden público. Puede emplearse solo
para la liquidación, después de divorcio, separación de cuerpos o de bienes y nulidad del
matrimonio.
De acuerdo con el texto legal, que es el artículo 25 de la ley 1 a de 1976, en la escritura
pública " ... se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación". Desde
luego, si no existieren, así se expresará, pero igualmente quedará liquidada la sociedad
conyugal.
Los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores "con título anterior al
registro de la escritura". Esta, para ser oponible a terceros, se debe registrar conforme a la ley:
a) en el registro del estado civil; b) en el registro de instrumentos públicos cuando hay
inmuebles, y c) en los demás registros, cuando hay otros bienes sometidos a registro, en el que
corresponda.
Como es evidente, la norma es criticable, en la expresión resaltada, porque si está bien
que se responda por créditos de origen anterior a la escritura no lo está respecto de los
posteriores a esta que, en rigor, no se podrían tratar como deudas a cargo de la sociedad
conyugal. De modo que si un cónyuge contrae obligaciones una vez otorgada la escritura, pero
sin estar ella inscrita en los registros competentes, surgiría la predicada solidaridad y el otro
estaría expuesto a tener que pagar a los acreedores si estos lo exigieran. Además, la ley se
refiere al "registro" sin detallar cuál y, como se vio, hay varios por hacer. Lógicamente habrá de
entenderse que con el primero que se efectúe cesa la probabilidad de que aparezca una
responsabilidad no querida.
Ha de preguntarse qué diferencias existen entre este supuesto del mutuo acuerdo
consignado en escritura pública y el de la separación de bienes por el consentimiento de
ambos cónyuges, que procede al remitir el artículo 200 del Código Civil al artículo 165, ibídem.
En primer término, de la comparación de los preceptos surge que aquel es un camino
extrajudicial, reservado a personas capaces y que simultáneamente exige la liquidación de la
masa social,
. [203] al paso que el otro es un proceso, que culmina con sentencia, en que puede in-
tervenir un incapaz y que apenas determina la disolución de la sociedad conyugal,
requiriéndose su posterior liquidación.
Mas, cabe definir: ¿qué razón legal justificará que cónyuges capaces, que están de
acuerdo en disolver su sociedad conyugal, acudan a la separación judicial de bienes y no al
otorgamiento de escritura pública? Porque, práctica la habría: es claro que se puede coincidir
en la extinción de la sociedad de bienes y no en la liquidación.
Para algunos intérpretes, esa razón normativa radica en la responsabilidad de los
cónyuges: quedará ella ciertamente delimitada, por su publicidad, en la separación de bienes.
Sin embargo, no parece ser esta una explicación sólida, porque el derecho del acreedor no
30
30 En el arto 551 del C. c., que sería aplicable también al marido por principio de igualdad, se establece en el inc. 2° que si la
mujer, por ser menor o por otro impedimento, no puede ser curadora de su marido demente, puede, al cesar el impedimento,
pedir la curaduría o la separación de bienes
mejora ni desmerece ni en existencia ni en protección, en razón de una u otra solución
escogida por los casados. Además, en la liquidación, sea judicial o no, se goza del beneficio
establecido por el artículo 1833 del Código Civil, que se aplica también al marido, por man dato
del artículo 64 del decreto 2820 de 1974. El citado artículo 1833, modificado, dispone que el
cónyuge no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad
de gananciales. A esto se le conoce como beneficio de emolumento.
Habrá de tenerse en cuenta, también, el artículo 1834 del Código Civil que estatuye que
"El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas según el artículo precedente". Lo que es
aplicable al caso de la mujer, por principio de igualdad.
De esto no se sigue que pueda hablarse de solidaridad. Pero es claro que, por
disposición legal, cualquiera de los cónyuges está en la situación de tener que atender al pago
de todas las deudas sociales, con derecho a cobrar al otro el 50 por ciento de lo pagado.
211. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Una vez se disuelva la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidación, como
manda el artículo 1° de la ley 28 de 1932, deduciéndose de la masa social o de lo que cada
cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes, señala
el artículo 4° de la ley, se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas las
compensaciones y deducciones de que tal obra trata.
Liquidar la sociedad conyugal significa determinar su activo, su pasivo, y los gananciales
(50% a que cada cónyuge tiene derecho). El acto se completa, luego de las distribuciones
correspondientes, con las adjudicaciones de bienes que paguen el pasivo y los gananciales.
[204]
De acuerdo con lo anterior, el primer paso consiste en definir el activo social, tanto el
que proviene del haber absoluto como el que surge del haber relativo. Al efecto se
individualizarán los bienes sociales existentes a la fecha de la disolución de la sociedad
conyugal, a nombre de cualquiera de los cónyuges, por el precio que entonces tengan. Y se
sumarán las recompensas debidas por ellos a la sociedad, por ejemplo, originadas en saldos
por subrogación de inmuebles. Todo este renglón puede denominarse activo bruto.
La segunda etapa se refiere a establecer las compensaciones a favor de los cónyuges
(que tienen como fuente principal el haber relativo) y las deudas de la sociedad conyugal
vigentes al tiempo de la disolución, que figuren a nombre de uno u otro cónyuge y por su valor
actual.
Del activo bruto se restarán las compensaciones a favor de los cónyuges y las deudas
sociales, para obtener el activo líquido o activo neto, que se dividirá por dos. La mitad para
cada socio en dicho activo líquido constituye sus gananciales.

212. UN EJEMPLO DE LIQUIDACIÓN

Una pareja se casa civilmente ello de octubre de 1999. En esa fecha el marido tiene un
vehículo que vale $ 10.000.000. Ya casados se adquiere una casa, por compra, de contado. En
junio 10 de 2003 se decreta el divorcio. Existe entonces la casa, por un valor de $ 40.000.000 y
el automóvil, cuyo precio es de $ 15.000.000 Y una deuda de $ 5.000.000. El vehículo, por ser
un bien mueble, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal. Por lo mismo, la sociedad
conyugal le deberá (recompensa) al cónyuge lo que el vehículo valía a la fecha de matrimonio
(o sea $ 10.000.000). La casa es un bien social, que hace parte del haber absoluto, porque fue
adquirida a título oneroso durante la sociedad conyugal y no hubo subrogación. Por lo tanto, al
momento de disolverse esta, es decir, enjunio 10 de 2003, cuando se decreta el divorcio, se
tienen en el inventario de la sociedad conyugal el vehículo y la casa, que constituyen el activo
bruto, el cual asciende a $ 55.000.000; se deben restar la recompensa de $ 10.000.000 Y la
deuda social de $ 5.000.000 y así queda el activo liquido, de $ 40.000.000. Los gananciales
serán de $ 20.000.000.
 213. SEGUNDO EJEMPLO DE LIQUIDACIÓN
Carlos y Amalia contraen matrimonio católico el 7 de febrero de 1985. En el momento
de casarse Carlos tiene un vehículo Dodge, que vale $ 3.000.000 y Amalia es propietaria de un
apartamento que vale $ 15.000.000. Durante la sociedad conyugal, adquieren los siguientes
bienes: a) Carlos vende el automóvil que tenía y consigue otro, marca Fiat; b) Amalia vende su
apartamento por $ 20.000.000, en la escritura dice subrogar, compra otro apartamento por
[205] S 30.000.000 Y en la escritura de compra dice subrogar; c) se compra a nom bre de los
dos una finca y para adquirirla se toma un préstamo en el banco; d) Carlos hereda un ganado,
por la suma de $ 2.500.000. El matrimonio de Carlos y AJllalia se anula el 30 de abril de 2003.
En esta fecha, la deuda con el banco asciende a $ 12.000.000. El ganado existe y vale $
4.000.000. La finca y el vehículo Fiat todavía hacen parte del patrimonio conyugal y valen $
80.000.000
$ 8 .000.000 respectivamente.
Para efectuar la liquidación deben hacerse los siguientes análisis:
1) De los bienes que Carlos y Amalia tienen cuando contraen matrimonio católico el 7 de
febrero de 1985: el vehículo, por $ 3.000.000, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal
y genera recompensa por el valor indicado; el apartamento de Amalia, que entonces vale $
15.000.000, es propio o exclusivo de ella.
2) De los negocios sucedidos durante la sociedad conyugal: a) el vehículo Dodge que
figuraba a nombre de Carlos era de la sociedad conyugal y también lo es el Fiat que se compra;
b) en cuanto a la venta del apartamento de Amalia y a la subrogación, se cumplen los
requisitos legales y el nuevo apartamento no es de la sociedad conyugal, aunque se haya
adquirido a título oneroso. El apartamento inicial era de ella y lo vende en $ 20 millones; los
otros 10 millones los toma de la sociedad conyugal. La diferencia entre el precio del nuevo
apartamento y el del viejo son $ 10.000.000, pero esa diferencia es menor que la mitad del
precio del nuevo apartamento (como el nuevo vale $ 30.000.000, la mitad es $ 15.000.000, Y
esto es mayor que aquella diferencia o saldo), luego según el Código Civil, artículo 1790, inciso
tercero, sí hay subrogación. Esos diez millones los debe Amalia a la sociedad conyugal; c) la
finca comprada es social y la deuda para adquirirla es igualmente un pasivo o deuda social; d)
el ganado heredado es haber relativo y la sociedad conyugal debe recompensa por la suma de
$ 2.500.000, o sea el valor de la herencia (ganado).
3) Inventario a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal (abril 30 de 2003):
Fiat.         $ 8.000.000
Finca..................................................................... $ 80.000.000
Ganado         $ 4.000.000
Recompensa a cargo de Amalia         $ 10.000.000
Total activo bruto         $ 102.000.000
Recompensas a cargo de la sociedad conyugal: se le deben a Carlos, por el vehículo
inicial $ 3.000.000; Y por el ganado, $ 2.500.000, para un total a cargo de la sociedad conyugal,
por $ 5.500.000. [206]
Estas recompensas se restan del activo bruto, que quedaría en $ 96.500.000.
Pasivo social.         $ 12.000.000
Activo líquido sociaL         $ 84.500.000
Este activo líquido social se divide por dos y cada mitad son los gananciales. Por tanto,
los gananciales de Carlos (y de Amalia) valen $ 42.250.000.
Al liquidar la sociedad conyugal, se adjudican las recompensas a favor de Carlos, la
deuda social (por mitades o como convengan) y los gananciales. Las adjudicaciones se hacen
con bienes del activo bruto. Se adjudica por el pasivo porque la sociedad conyugal se extingue
y quien va a pagar es el (los) cónyuges. Luego la sociedad entrega bienes en razón de ese pago.
Un modelo de adjudicación sería en este caso:
 a) Recompensa para Carlos por $ 5.500.000: se le puede entregar el ganado (que vale $
4.000.000) Y darle $ 1.500.000 en el Fiat (que vale ocho millones, luego de este queda por
adjudicar un monto de $ 6.500.000).
b) Pasivo para Carlos: la mitad de $ 12.000.000. Se le puede entregar $ 6.000.000 en el
Fiat; pasivo para Amalia: $ 6.000.000 que se le pueden adjudicar con cruce con la recompensa
que ella debe a la sociedad conyugal. Luego de esa recompensa resta $ 4.000.000.
c) Gananciales para Carlos: valen $ 42.250.000. Se le pagan $ 500.000 que faltan del Fiat
(así queda totalmente adjudicado) y el resto $ 41.750.000 en la finca.
d) Gananciales para Amalia: por $ 42.250.000; se le pagan $ 4.000.000 con el saldo de la
recompensa que ella debe. Y $ 38.250.000 en la finca.
Recuérdese que por el pasivo social son responsables los cónyuges, frente a los
acreedores. Claro está que entre ellos puede haber convenio sobre la cancelación de las
deudas. Si la liquidación la efectúan por escritura pública, según lo enseñado antes, serán
responsables solidariamente por las obligaciones contraídas antes del registro del respectivo
instrumento.

214. ADJUDICACIONES
Para las adjudicaciones se forman hijuelas, tantas como conceptos adjudicados (hijuela
del pasivo a favor del cónyuge, hijuela del pasivo a favor de la cónyuge, hijuela(s) de
recompensa (s) a favor del (y/o de la) cónyuge; hijuela de gananciales a favor del cónyuge e
hijuela de gananciales a favor de la cónyuge. [207]

215. CLASES DE LIQUIDACIÓN

Existe liquidación judicial de la sociedad conyugal, que puede tener lugar en el proceso
de sucesión o en un proceso de liquidación independiente. Igualmente, puede la liquidación
efectuarse en el trámite notarial de liquidación de la herencia o por escritura pública (ley la de
1976, art. 25).
No existe liquidación parcial.

216. RESCISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN

Toda liquidación es rescindible. En este aspecto ha de estarse a lo que prescribe el
artículo 1405 del Código Civil, en cuanto autoriza que las particiones se anulen o rescindan de
igual modo que los contratos y con sujeción a las reglas correspondientes a estos. Si es por
causa de lesión, se concede al cónyuge (o sus herederos) que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota. La acción para intentar la rescisión prescribirá en cuatro años.
Lo dicho no se opone a que también pueda atacarse la liquidación por simulación.
Si uno de los cónyuges o sus herederos ocultó dolosamente o distrajo alguna cosa de la
sociedad conyugal, "perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituida
doblada". Es lo que ordena el artículo 1824 del Código Civil, cuya eficacia ha sido reconocida
por la jurisprudencia31.

217. RENUNCIA A GANANCIALES

Corno se estableció más atrás, los gananciales son los bienes del haber social, pero
también son el derecho universal, de los cónyuges, en la sociedad conyugal que, liquidado en
forma legal, debe ser pagado con aquellos bienes.
Puede ocurrir, entonces, que el cónyuge no quiera ese derecho. De acuerdo con la ley,
podrá renunciarlo. Anteriormente, se concedía esa posibilidad solo a la mujer, para que se
pudiera liberar de responsabilidad por la administración del marido. Al cesar su incapacidad,

31
31 Puede consultarse al efecto la sent. de 14 diciembre 1990, de la C. S. de 1., publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. xx,
núm. 234, junio de 1991,págs. 433 y ss. Se refiere al punto también la sentencia de 19 octubre 1912.
con la ley 28 de 1932 y autorizada para administrar ella igualmente, el derecho a la renuncia
no tiene ese propósito y, además, existe para ambos cónyuges.
A tenor del artículo 61 del decreto 2820 de 1974, que subrogó al artículo 1775 del
Código Civil, "Cualquiera de los cónyuges, siempre que sea capaz, podrá renunciar a los
gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros".
[208]
Por su parte, el artículo 64 de ese decreto, que reemplazó al artÍCulo 1837 del Código
Civil dispuso que "Los cónyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, solo podrán
renunciar a los gananciales con autorización judicial".
Confírmase así que los gananciales son un derecho que mira exclusivamente al interés
del cónyuge, o sea, que su naturaleza no es la del orden público. Pero de ahí no se sigue que
puedan afectarse derechos de terceros, como los acreedores, razón por la cual prescribe el
artículo 1775 que la renuncia no será en perjuicio de ellos. Mas el acto no es inoponible o
ineficaz, sino que no envuelve despojo de la responsabilidad por el pasivo social. Si la renuncia
es fraudulenta, los acreedores pueden promover las acciones correspondientes (la pauliana,
por ejemplo) para la defensa de sus intereses.
La renuncia de gananciales es, pues, procedente. Requiere que el renunciante sea capaz.
De no seda, deberá obtener autorización judicial, cuya ausencia vicia el acto de nulidad
relativa.

218. CUÁNDO SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES

En realidad, la facultad prevista en el artículo 61 del decreto 2820 de 1974 es de carácter
general y no se limita, como piensa la doctrina nacional 32, a la posibilidad de ejercitada apenas
en las capitulaciones matrimoniales, para el caso contemplado por esa norma. De acuerdo con
esa doctrina, la renuncia es procedente en dos oportunidades: antes de la celebración del
matrimonio o disuelta la sociedad conyugal. Y el primer supuesto parece fundarse en que el
artículo citado del decreto de 1974, quedó dentro del régimen de las capitulaciones
matrimoniales. Esta interpretación no puede tenerse por correcta.

219. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RENUNCIA A GANANCIALES

La renuncia a gananciales es un acto jurídico unilateral, irrevocable, pero que puede
anularse o rescindirse, si hubo engaño que indujo a renunciar o error justificable acerca del
verdadero estado de los negocios sociales. Así lo dispone el artículo 1838 del Código Civil, que
establece que la acción rescisoria prescribe en cuatro años desde la disolución de la sociedad
conyugal, lo que no es de recibo, porque puede ser que ella haya permanecido ilíquida más
tiempo y no se haya renunciado aún a los gananciales. Por lo que el término, como es
razonable, debe calcularse a partir del acto de renuncia, aunque se haya omitido su registro.
Quedaría por examinar si el artículo 1838 citado es excluyente de otras causas de
nulidad, como la fuerza. Es claro que si hay incapacidad, como se [209]
ha de tener aprobación del juez para la renuncia, si se procede sin esa autori zación,
habrá nulidad, que podrá demandarse como prevé el artículo 1750 del Código, es decir, desde
cuando cesa la incapacidad. Y no se ve por qué fuera válida una renuncia obtenida como fruto
de la violencia, por lo cual del mismo modo es aplicable el dicho artículo 1750, para computar
los cuatro años desde cuando ella desaparece.
El carácter de unilateral de la renuncia no se pierde en los casos de las renuncias
recíprocas que suelen hacer los cónyuges.

220. LA RENUNCIA A GANANCIALES ES UN ACTO SOLEMNE

32
Es la opinión de SUÁREZ FRANCO, op. cit., págs. 427 y 428; MONROY CABRA, op. cit., pág. 446; GÓMEZ PIEDRAHÍTA, op. cit.,
pág. 445.
 N o parece un error afirmar que la renuncia es solemne. Primero, si se consigna en las
capitulaciones matrimoniales, porque estas deben constar en escritura pública (o privada).
Segundo, porque si se hace disuelta la sociedad conyugal, debe entenderse que es una forma
de liquidarla, puesto que al renunciar al derecho a los gananciales se evitan adjudicaciones de
bienes y, como es sabido, la liquidación ha de constar en escritura pública, si se hace de común
acuerdo; o en la actuación judicial, cuando de ella se trate o notarial si es en el trámite
conjunto de liquidación notarial de la herencia, En todos estos casos habrá una manifestación
ante el juez o el notario, que será escrita 33.

221. CLASES DE RENUNCIA A GANANCIALES

Ha discutido la doctrina, en la práctica, si la renuncia de gananciales, posterior a la
disolución de la sociedad conyugal, puede ser genérica, sin especificación de los bienes y doble
o recíproca (es frecuente que cada cónyuge, al partir, quiera quedar con los bienes que
estaban a su nombre, y que ambos se sientan en equilibrio con una liquidación de ese modo).
La solución suele inclinarse por la afirmativa, aduciéndose que la renuncia puede no vincular
ningún bien en concreto, porque su objeto es el derecho de gananciales y no los muebles o
inmuebles que hayan de ser partidos. Lo cual es cierto, en principio.
Empero, tratándose de bienes sometidos a registro, si este cumple función traslativa,
para que por la renuncia se consoliden como propios, deberá registrarse [210] el acto que
contenga la renuncia (la escritura o providencia judicial respectiva que la apruebe) y para este
efecto deberán citarse e identificarse aquellos.
Considera la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de marzo de 1996, que para la
renuncia a los gananciales "no se requiere la preexistencia de inventarios y avalúo s de bienes
y deudas, y mucho menos de partición, porque, además de no exigido la ley, resultaría
absolutamente imposible e inútil en el campo jurídico: lo primero, porque si la ley permite la
renuncia de gananciales por parte de los cónyuges, tanto mujer como varón, desde el mismo
momento en que nace el derecho, esto es, desde la perfección de la disolución social (C. c.,
arts. 1837 y 15), cuando aun material y jurídicamente no se ha hecho el inventario y partición,
que necesariamente ha de ser posterior (c. C., arto 1821), lógicamente se desprende la
imposibilidad jurídica de exigir que esto último constituya un requisito para que los cónyuges
puedan renunciar a los gananciales. Lo segundo, porque si el objeto de la disposición mediante
el negocio de renuncia es el derecho a los gananciales que, por su naturaleza universal se
refiere a una masa indivisa y abstracta de la sociedad de gananciales, porque no se recae en
forma individual y concreta sobre cada uno de los bienes, se concluye que así como para que
existan los gananciales no solo resulta innecesario el inventario de avalúo y la partición, de la
misma manera igualmente sería inútil e impertinente tal exigencia para la disposición de
dichos derechos mediante la renuncia, tal como ocurre igualmente con la repudiación de los
derechos hereditarios (C. C., arts. 1832 y 1282)".
Ha de relevarse que, en cualquier caso, la renuncia a gananciales debe registrarse en el
registro del estado civil.
Tema igualmente de debate ha sido el de que es viable la renuncia a los gananciales que
resultan de la administración del otro cónyuge y no de los que se originan en la administración
del renunciante. Se llega a decir, inclusive, que en la última hipótesis, hay donación 34• Pero no
puede aceptarse esta apreciación, porque el concepto de gananciales alude, como se ha dicho,
33
MONROY CABRA, op. cit., pág. 446, por ejemplo, asegura que cuando la renuncia es posterior a la disolución de la sociedad
conyugal, es consensual. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 4 marzo 1996, precisó que "Sin embargo, la renuncia de
gananciales, como negocio jurídico unilateral, es formal porque, al igual que el acto que le da origen real y concreto al derecho de
gananciales objeto de la renuncia, debe recogerse en escritura pública eC C, arto 1820, num. 5 en la redacción de la ley la de 1976)
o bien puede perfeccionarse en las formas como se disponen en los procedimientos judiciales y disposiciones legales pertinentes".

34
34 GÓMEZ PIEDRAHíTA, op. cit., pág. 446; MONROY CABRA, op. cit., pág. 446. Pero no es donación porque la renuncia es un
acto unilateral y aquella uno bilateral, pues es contrato (así lo reiteró la Corte Suprema de Justicia, en sent. de 30 enero 2006, ver
núm. 223).
a los bienes mismos del activo social y al derecho del cónyuge y no a las utilidades, apro -
vechamientos o rendimientos considerados aisladamente. Cuando el cónyuge renuncia, es a su
derecho a participar en la universalidad y, en consecuencia, la totalidad de los bienes queda a
disposición del cónyuge que no renunció, que los recibe no a título de donación sino por virtud
de la disolución de la sociedad conyugal. Cuando se produce la disolución, el cónyuge no se
torna propietario de bienes. En cambio, nace ahí su derecho de aceptar o repudiar los
gananciales, como acontece con la sucesión 35. [211]
En lo que respecta al objeto de la renuncia, ha de insistirse que lo constituye el derecho
del cónyuge a gananciales y no a ningún bien social en concreto. Pero, además, el artículo 1840
del Código Civil, que rige para ambos cónyuges, dispone que quien renuncia conserva derechos
y obligaciones en recompensas e indemnizaciones. Lo cual significa que la renuncia no las cobi-
ja. En tal caso, la renuncia sí sería donación.

222. LA RENUNCIA A GANANCIALES Y LA PROTECCIÓN DE TERCEROS

Corno antes se ha expuesto, el artículo 61 del decreto 2820 de 1974, que modificó el
artículo 1775 del Código Civil, consagró que cualquiera de los cónyuges, siendo capaz, puede
renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio
de terceros.
Entre esos terceros se pueden contar los acreedores del cónyuge que re nuncia a los
gananciales. Pero son terceros también sus legitimarios.

223.DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA PROTECCIÓN A TERCEROS

EN LA RENUNCIA A GANANCIALES
En sentencia de 30 de enero de 2006, dijo la Corte Suprema de Justicia, después de
repasar que en la historia legal colombiana la renuncia a gananciales fue primeramente un
derecho exclusivo de la mujer, sin limitación, transformado a favor de ambos cónyuges y con
limitación en 1974, que" se renuncia válidamente a los gananciales porque así lo autoriza la
ley, en el bien entendido que se trata en verdad de un interés de carácter particular e
individual. Y si no daña a terceros, el cónyuge obrará a su voluntad, porque entonces el impe -
rio de la autonomía de la voluntad es pleno. Si, por caso, no tiene acreedores, ni otros terceros
a quienes pueda perjudicar, conducirá sus designios muy a su sabor".
De acuerdo con la providencia, si bien es cierto que los causahabientes son
continuadores del patrimonio del causante, debe advertirse que ello es así cuando el heredero
recibe cosas del de cujus, esto es, que este le ha transmitido por causa de muerte. Pues, en
circunstancias diversas, es tercero. [212]
Expresó entonces la Corte: " ... hay derechos que surgen de la condición misma de
heredero y que, por ende, el causante no ha podido transmitirle. Tal el derecho que él tiene a
ciertas asignaciones forzosas. Si un contrato celebrado por su causante -por caso el de
donación- hiere su derecho, velando por su interés propio estará tentado a hostigar la eficacia
y el alcance de convención semejante. En tal caso no habla en el puesto del causante; habla
para sí propio".
La providencia mencionada fue pronunciada en un proceso en el cual una hija
extramatrimonial reclamó, exitosamente, por la renuncia de gananciales que había hecho su
padre, recíproca con la cónyuge de este, un año y medio antes del fallecimiento del

35
35 Aunque en 1951, en sentencia de abril 9 , cuyo extracto publica PEDRO ALEJO CAÑÓN RAMíREZ, Derecho civil, t. 1, vol. II,
Sociedad conyugal y concubinato, Bogotá, Edit. ABC, 1983, pág. 162, la Corte Suprema de Justicia, al comparar los proyectos de
BELLO y el Código francés, concluyó que mientras en el primer proyecto se consagraba que la mujer tendría facultad de aceptar o
repudiar, en el definitivo "lisa y llanamente reconoció a la mujer o a su heredero la facultad de renunciar ese derecho que le
reconozca oo.". Esto es, que la legislación colombiana " ... parte de la base oo. del derecho definido de la mujer sobre los bienes
que integran la comunidad oo.". Pero que la norma no diga que se puede aceptar o renunciar y sí que la renuncia es una facultad,
queda claro que el derecho respectivo consiste en aceptar o repudiar.
renunciante, considerándose además que la sociedad conyugal estaba integrada por un
importante patrimonio que había sido formado y conservado durante 35 años.
Concluyó la Corporación que el acto de renuncia que perjudique al legitimario le es
inoponible, por no ser un acto plurivoluntario que pudiera catalogarse como donación.

224. RECAPITULACIÓN SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

Como síntesis de lo expuesto, conviene recapitular brevemente:
a) La renuncia a gananciales es posible en la legislación colombiana, como facultad
general otorgada a los esposos antes de contraer el matrimonio o a los cónyuges después de
celebrado;
b) Se renuncia es el derecho universal a los gananciales y no a ningún bien específico.
c) La renuncia es un acto jurídico, irrevocable pero rescindible por falta de autorización
judicial si se debía obtener o por vicios del consentimiento.
d) Es un acto solemne. Hay quien36 cree que es consensual en el caso de la que se
perfecciona después de disuelta la sociedad conyugal.
e) La renuncia puede ser unilateral o bilateral y debe registrarse.
f) Con la renuncia no se puede perjudicar a terceros, que pueden ser acreedores o
legitimarios de uno de los cónyuges.

36
36 MONROY CABRA, op. cit., pág. 446.