Revista Jurídica Derecho #6 PDF

Revista Jurídica
La Paz Volumen Número Revista Jurídica

Instituto de Enero ISSN Páginas 300
Derecho 2017
Investigaciones, Bolivia 5 6 Junio 2413-2810 1-186 ejemplares
UMSA
Seminarios y Tesis
Revista Jurídica
Derecho
ISSN 2413 – 2810
Publicación de la Carrera de Derecho
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis REVISTA JURÍDICA DERECHO
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS ISSN 2413 – 2810, Volumen 5. Nro. 6
Enero – Junio, 2017
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
REVISTA JURÍDICA DERECHO

VOLUMEN 5 - Nº. 6
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UMSA

ISSN 2413 – 2810
ISBN 978-99974-56-29-8
revistajuridicaderecho@gmail.com

Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
UMSA – BOLIVIA
5
Depósito Legal: 4-3-14-16 PO
Periodicidad: Semestral
Volumen 5
DIRECCIÓN:
Revista Jurídica N°. 6
Enero–Junio de 2017 BOLIVIA - LA PAZ
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
Impresión y Diseño -UMSA
Editorial Quatro Hermanos
CARRERA DERECHO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES,
La Paz – Bolivia
SEMINARIOS Y TESIS
Autoridades de la Carrera de Derecho Calle Loayza (entre Obispo Cárdenas y

Juan de la Riva) 4to. Piso de la Carrera
Dr. Franz Remy Camacho de Derecho
Decano de la Facultad de Derecho y Teléfonos: 591 2 2204280
Ciencias Políticas UMSA 591 2 2204218
Interno 146
M.Sc. Javier Tapia Gutiérrez
DIRECTOR DE CARRERA revistajuridicaderecho@gmail.com
Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD. Casilla de Correos: Nº 6042

RESPONSABLE INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, Fax: 591 - 2 2357515
SEMINARIOS Y TESIS
REVISTA JURÍDICA DERECHO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
ISSN 2413 – 2810, Volumen 5. Nro. 6 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
Universidad Mayor de San Andrés

Higher University of San Andres
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Carrera Derecho
Faculty of Law and Political Science
The Law Department
Revista Jurídica Derecho. Publicación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
ISSN: 2413 – 2810/Vol. 5 Nº 6. Enero –Junio de 2017
Periodicidad: Semestral
Law Journal
Publication of the Institute for Research and Seminars
ISSN: 2413 - 2810
No. 6. January- June 2017
Director: M.Sc. Jose Javier Tapia Gutiérrez

Director de la Carrera de Derecho
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad Mayor de San Andrés UMSA
Director of Law Department
6
Faculty of Law and Political Science
javiertapia2002@yahoo.com.mx
EDITOR: Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD.

Responsable Instituto de Investigaciones,
Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Director of the Institute For Research and Seminars
The Law Department
karina.medinaceli@gmail.com
Co-Editor: Dr. Miguel Angel Zapata Rea

Instituto de Investigaciones,
Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Institute For Research and Seminars
The Law Department
zrmiguel301@gmail.com
Comité Editorial
Editorial Staff
Dra. Karina Ingrid Medinaceli Díaz, PhD.

Higher University of San Andrés
Dr. Osmar Sotomayor Terceros, PhD.

Dr. Farit Rojas Tudela, PhD.

MSc. Jorge Omar Mostajo Barrios

MSc. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza

Universidad Mayor de San Andrés 7
MSc. Boris Wilson Arias López

Comité Científico
Scientific Staff
Dr. Fernando Carbajo Cascón, PhD.

Universidad de Salamanca
University of Salamanca
Dr. Faustino José Martínez Martínez, PhD.

Universidad Complutense de Madrid
Complutense University of Madrid
Dr. Roberto Viciano Pastor, PhD.

Universidad de Valencia
University of Valencia
Dr. Rubén Martínez Dalmau, PhD.

Universidad de Valencia
University of Valencia
Dra. Silvia Bagni, PhD.

8
Universidad de Bolonia
University of Bolonia
Dr. Ricardo David Rabinovich Berkman, PhD.

Universidad de Buenos Aires
University of Buenos Aires
Dr. Eric Tremolada Álvarez, PhD.

Universidad Externado de Colombia
Externship University of Colombia
Dr. Bernardo Vela Orbegozo, PhD.

Universidad Externado de Colombia
Externship University of Colombia
Dr. © Omar Huertas Díaz, PhD.

Universidad Nacional de Colombia
National University of Colombia
Dr. © Camilo Alberto Borrero García, PhD.

Universidad Nacional de Colombia
National University of Colombia
Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, PhD.

Benemérita Universidad Autónoma de Puebla
Meritorious Autonomous University of Puebla
Dr. César Montaño Galarza

Universidad Andina Simón Bolívar
Simón Bolívar Andean University
Dr. Carlos Borth irahola, PhD.

9
Comité de Pares Evaluadores

Evaluator Committee
Dr. Martín Gonzales Orus, PhD.

Universidad de Salamanca
University of Salamanca
Dra. Carolina Restrepo Munera, PhD.

Universidad UNAULA, Medellín
University of Medellín UNAULA
MSc. Christian Benítez Núñez

Universidad Autónoma del Estado de Morelos
Autonomous University of State of Morelos
MSc. Edgar Athzel Carmona Arias

MSc. Filiberto Eduardo R. Manrique Molina

10
MSc. Emilio Barea Medrano

Universidad Católica Boliviana San Pablo
San Pablo Bolivian Catholic University
Dr. Carlos Ricardo Crespo Torrico

Dr. Leonardo Villafuerte Philippsborn

Dr. Luis Gonzalo Inarra Zeballos

Universidad Mayor de San Simón
Higher University of San Simón
MSc. Fernando Eduardo Miranda Mendoza

MSc. Diana Borelli Geldrez

MSc. Javier Quenta Fernández

11
Comité Redacción
Editorial Staff
Lic. Gualberto Torrico C.

Docente de la Carrera de Ciencia Política y Gestión Pública
Professor of the Political Science and Public Management Faculty
Dr. Miguel Angel Zapata Rea

Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Institute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law Department
Dra. Zulma Torrez Villanueva

Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho
Institute of Investigations, Seminaries and Thesis of Law Department
Traducción
Lic. Paola Andrea Rios Calabi

Licenciada en Idiomas
Universidad Autónoma Juan Misael Saracho
12
Autores:
Félix Peralta Peralta La discrecionalidad judicial y la sanción
DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO.
Luciano Damián Laise El cultivo de la filosofía del derecho y las metodolo-

PROF. DE TEORÍA DEL DERECHO gías de aprendizaje activo
Universidad de la Sabana
Boris Wilson Arias López La reparación integral en el proceso penal boliviano
DOCENTE INVESTIGADOR
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS
Y TESIS
Martín González-Orús Charro Infracción del deber de preaviso y compensación
PROFESOR ASOCIADO DE DERECHO MERCANTIL por clientela en el contrato de concesión mercantil.
Universidad de Salamanca Comentario a la sentencia del tribunal supremo de
16 de marzo de 2016 (rj 2016/858)
Erika J. Rivera La democracia deliberativa Según jürgen habermas

CARRERA DE FILOSOFÍA
Marco Antonio Saavedra Mogro Los procesos de reforma judicial en bolivia (1991-
DOCENTE INVESTIGADOR 2017)
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS
Y TESIS
Universidad Mayor de San Andrés 13
Javier Quenta Fernández El populismo del derecho penal
DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO. (La necesidad de racionalizar las leyes punitivas po-
Universidad Mayor de San Andrés pulares)
William Mariaca Garrón La seguridad ciudadana en la superestructura jurí-
DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO. dico – política del estado plurinacional de bolivia
Los artículos son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen el criterio del Instituto de
Investigaciones y Seminarios ni de la Carrera de Derecho.
Los documentos de esta publicación no pueden ser reproducidos total ni parcialmente.
The articles are the sole responsibility of the authors and do not necessarily represent the official view of
the Institute for Research and Seminars and the Department of Law.
The documents of this publication cannot be reproduced, neither totallynor partially.

Perfil de la Revista Jurídica de Derecho

Profile of the Law Journal
MISIÓN
La Revista Jurídica de Derecho del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, Ca-
rrera de Derecho – UMSA, promueve y difunde el conocimiento científico y la investi-
gación en el ámbito social, jurídico, histórico, político a nivel nacional e internacional,
con el fin de contribuir a la reflexión y análisis crítico de la realidad socio jurídica.
MISSION
The Law Journal of the Institute for Research and Seminars, the Law Department of
the Higher University of San Andres, promotes and disseminates scientific knowle-
dge and research in social, legal, historical and political fields, at national and inter-
national level, in order to contribute to the reflection on and critical analysis of the
socio- legal reality.
14
VISIÓN:
La Revista Jurídica de Derecho será reconocida a nivel Nacional e Internacional por
su excelencia académica y su compromiso crítico en el ámbito jurídico-social bus-
cando la investigación en sus artículos bajo un perfil reflexivo, analítico y con rigor
académico, respondiendo en forma real al desarrollo de la ciencia jurídica.
VIEW:
The Law Journal will be recognized nationally and internationally for its academic
excellence and critical engagement in the socio-legal field, seeking for research in its
articles ofa reflective, analytical and academically rigorous profile,genuinely corres-
pondingto the development of legal science.
Contenido
Misión........................................................................................................................ 14
Visión......................................................................................................................... 14
Presentación ............................................................................................................. 17
Editorial..................................................................................................................... 19
LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y LA SANCIÓN
Félix Peralta Peralta................................................................................................... 23
EL CULTIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LAS METODOLOGÍAS DE
APRENDIZAJE ACTIVO
Luciano Damián Laise................................................................................................ 33
LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL PROCESO PENAL BOLIVIANO
Boris Wilson Arias López........................................................................................... 49
INFRACCIÓN DEL DEBER DE PREAVISO Y COMPENSACIÓN POR CLIENTELA EN
EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE MARZO DE 2016 (RJ 2016/858)
Martín González-Orús Charro.................................................................................... 67 15
LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA SEGÚN JÜRGEN HABERMAS

Erika J. Rivera............................................................................................................. 89
LOS PROCESOS DE REFORMA JUDICIAL EN BOLIVIA (1991-2017)
Marco Antonio Saavedra Mogro.............................................................................. 109
EL POPULISMO DEL DERECHO PENAL
(LA NECESIDAD DE RACIONALIZAR LAS LEYES PUNITIVAS POPULARES)
Javier Quenta Fernández.......................................................................................... 133
LA SEGURIDAD CIUDADANA EN LA SUPERESTRUCTURA JURÍDICO – POLÍTICA
DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
William Mariaca Garrón........................................................................................... 155
Presentación
La Revista Jurídica Derecho nace de la necesidad sostenida de nuestra Facultad de

Derecho de contar con una publicación que promueva y difunda la investigación jurídica
generada en nuestra Carrera de Derecho, bajo estándares de calidad internacional y
excelencia académica, desafío que el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
asumió como un esfuerzo institucional, bajo un estricto rigor académico reflexivo y
crítico, más allá de toda consideración política.
Todos los artículos publicados en este número contaron con la evaluación de los
distintos comités revisores que conforman la Revista Jurídica Derecho, con el ánimo de
continuar mejorando en la calidad de nuestra publicación que le permita una mayor
visibilidad nacional e internacional.
El artículo titulado “la discrecionalidad judicial y la sanción” hace referencia a las

fuentes de validez de las normas jurídicas a partir del principio de jerarquía normativa,
para justificar la imposición de la sanción jurídica, desde del principio de legalidad
como adjetivo respeto al debido proceso, para tal propósito se analiza la imposición
de una sanción jurídica en el ámbito de la Justicia Indígena Originaria Campesina. El
artículo “El cultivo de la filosofía del derecho y las metodologías de aprendizaje activo”
analiza el uso del método de casos, para construir aprendizajes significativos, y resalta
sus ventajas de sencillez para la enseñanza de la filosofía del derecho.
17
Este trabajo titulado “La reparación integral en el proceso penal Boliviano” hace
referencia a La reparación integral como un derecho humano fundamental que
reconoce a la víctima diferentes componentes como ser la restitución, la rehabilitación,
la indemnización, las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, en
el marco de la jurisprudencia internacional demuestra la necesidad de adecuar la
normativa y práctica boliviana a dicho estándar internacional. El siguiente artículo
“infracción del deber de preaviso y compensación por clientela en el contrato de
concesión mercantil, comentario a la sentencia del tribunal supremo de 16 de marzo
de 2016 (rj 2016/858)” analiza muy acertadamente los contratos de concesión
mercantil por su carácter atípico que a falta de una regulación específica, la sentencia
que se comenta en este trabajo aborda concretamente el derecho a la compensación
por clientela. El titulo siguiente denominado “La democracia deliberativa según
jürgen habermas” versa sobre la vida y filosofía de Jürgen Habermas de la Escuela de
Frankfurt y de su influencia sobre la democracia en américa latina.
“Los Procesos de Reforma Judicial en Bolivia (1991-2017)” el autor expone, los procesos
de reforma judicial de los últimos 26 años, analizando las coyunturas cambiantes,
emergentes en la época de la democracia pactada en el proceso constituyente y
en el mandato de la cumbre de justicia” en el Estado Plurinacional de Bolivia. Otro
interesante artículo es el denominado “El populismo del derecho penal la necesidad de
racionalizar las leyes punitivas populares” el autor hace un análisis de la contradicción
existente entre la búsqueda de una convivencia armónica y pacífica y el surgimiento
de leyes penales que desafían la racionalidad y los criterios de políticas criminales
resocializadoras. Por último el artículo titulado “La seguridad ciudadana en la

superestructura jurídico política del Estado Plurinacional de Bolivia” analiza señala
que desde la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado en Bolivia,
surge una necesidad social modificar la superestructura jurídica y política del Estado,
que permitan alcanzar el desarrollo del país en un ambiente de seguridad para la
población, mediante la participación y el control social.
Es una satisfacción presentar a ustedes la Revista Jurídica Derecho N° 6 y los invito a

analizar y reflexionar sobre su contenido y a través de este medio hacernos conocer
sus apreciaciones.
La Paz, Junio de 2017
Dr. José Javier Tapia Gutiérrez
DIRECTOR CARRERA DE DERECHO
18
Editorial
La Universidad Mayor de San Andrés a través del Instituto de Investigaciones,

Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, continúa en su labor de difundir y
promover la investigación científica del Derecho, convirtiendo a la Revista Jurídica
Derecho en un verdadero medio de debate, interlocución y socialización de la
producción académica y científica en el ámbito público, privado, penal e internacional,
propiciando el intercambio de conocimiento y experiencias de investigadores
nacionales e internacionales.
Es pertinente mencionar, que nuestro objetivo es posicionarnos como un referente

en el ámbito académico del derecho, por lo que estamos trabajando bajo los más
altos estándares de calidad científica, si ello se logra, habremos cumplido con uno
de los aspectos primordiales del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
que es generar generación y contribuir a la reflexión y análisis del derecho, desde
una postura crítica más allá de cualquier consideración política, de acuerdo a las
cambiantes condiciones de nuestra realidad.
Tenemos la firme convicción de que el esfuerzo colectivo para producir este ejemplar,
estará a la altura de las ediciones anteriores, y sobre todo, constituirá un instrumento de
19
investigación académica, que motivará a la consulta tanto a estudiantes, profesionales
y catedráticos, con lo cual se cumpliría el propósito sustancial de este esfuerzo.
La Paz, Junio de 2017
Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD.
EDITORA REVISTA JURÍDICA DERECHO

Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La discrecionalidad judicial y la sanción.
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS REVISTA JURÍDICA DERECHO
ISSN 2413 – 2810, Volumen 5. Nro. 6 Enero – Junio, 2017 pp. 23 - 29
LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y LA SANCIÓN*

JUDICIAL DISCRETION AND PENALTY
Félix Peralta Peralta**
fisperalta@yahoo.es
Presentado: 03 de Agosto de 2017. Aceptado: 22 de Noviembre de 2017
RESUMEN
La decisión judicial como instrumento legal que dirime un conflicto de relevancia

jurídica, se puede expresar en un tipo de sanción del mismo carácter, sin embargo
esta debe fundarse en normas jurídicas llámense reglas o principios, cuya validez
se encuentran en la propia Constitución Política del Estado, tanto en su estructura
formal como en su contenido. No obstante esas mismas normas jurídicas otorgan
al juez la facultad de adoptar diferentes soluciones para un caso, así surge la idea
de la discrecionalidad judicial. Este trabajo hace referencia a las fuentes de validez
de las normas jurídicas a partir del principio de jerarquía normativa para justificar la
imposición de la sanción jurídica, así como los planteamientos teóricos que pretenden
justificar la solución a adoptarse según la textura de la norma que en su caso sea
vaga o indeterminada, dejando sentado que su abordaje tanto desde el punto de vista
sustantivo -respeto al principio de legalidad- como adjetivo respeto al debido proceso
en su vertiente de fundamentación constituyen el limite a la discrecionalidad, para tal 23
propósito se analiza la imposición de una sanción jurídica en el ámbito de la Justicia
Indígena Originaria Campesina.
PALABRAS CLAVE: Sanción jurídica / discrecionalidad / derechos esenciales
SUMMARY
The judicial decision as a legal instrument that settles a conflict of legal relevance can
be expressed in a type of sanction of the same character, however it must be based
on legal or principles whose validity is in the Political Constitution of the State, both in
its formal structure and its content. However, these same legal norms give the judge
the power to adopt different solutions for a case, thus the idea of judicial discretion
arises. This paper refers to the sources of validity of legal norms based on the principle
of normative hierarchy to justify the imposition of the legal sanction, as well as the
theoretical approaches that seek to justify the solution to be adopted according to
the texture of the norm that in its case is vague or indeterminate, stating that its
substantive -the legality principle- and adjective -the due process and its foundation
aspects- approaches constitute the limit to discretion. For this purpose, the imposition
of a legal sanction is analyzed in the field of Peasant Native Indigenous Justice.
KEYWORDS: Legal sanction, discretion, essential rights

* Artículo de investigación producto del Programa de Investigación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y
Tesis de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andres, desarrollado en la gestión 2017.
** Félix Peralta Peralta es docente de la Carrera de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
FÉLIX PERALTA PERALTA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
REVISTA JURÍDICA DERECHO UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
I. INTRODUCCIÓN. afecta de manera intensa los derechos

de los sancionados- y la consiguiente
La convivencia social plantea un decisión del Tribunal Constitucional
conjunto de posibilidades en cuanto al mostrando que si bien dicha jurisdicción
establecimiento de las relaciones entre tiene un margen de apreciación cultural
los individuos que conviven en ella, aún falta trabajar la argumentación
de estas relaciones pueden emerger jurídica de forma que se respete la
algunos conflictos de relevancia jurídico- discrecionalidad cultural sin llegar a la
social. Estos conflictos en un Estado arbitrariedad.
Constitucional de Derecho deben ser
resueltos a la luz de las decisiones II. DESARROLLO:
judiciales, generando la aplicación de
un conjunto de normas y principios de Para analizar la discrecionalidad judicial,
carácter jurídico. Sin embargo, en ese es imprescindible realizar un análisis
escenario se puede advertir diferentes de la norma superior en relación a
soluciones que le otorgan al juez un la norma inferior, relación entendida
margen de discrecionalidad es decir como jerarquía normativa, permitiendo
el juez puede elegir entre diferentes establecer el orden de aplicabilidad de
interpretaciones autorizadas como las normas jurídicas y el criterio para
ocurre en la imposición de la pena tipo de solucionar las posibles contradicciones
sanción jurídica donde la ley establece un entre normas de distinto rango teoría
máximo y un mínimo, pero no prescribe recogida por nuestra Constitución que
24 con precisión cual debe ser la decisión a garantiza expresamente el principio de
adoptarse surgiendo la posibilidad de que jerarquía normativa; la formulación de
el juez adopte una determinación que Hans Kelsen en la obra Teoría Pura del
puede tornarse arbitraria, desconociendo Derecho, señala que la norma superior
la certeza jurídica y el principio de regula el acto por el cual la norma
legalidad que rige en materia sustantiva inferior es creada –lo que incluye a las
como procesal. normas indígenas-; de la misma manera
una norma que se encuentra al final del
Ahora bien considerando imprescindible proceso de creación del derecho regula
establecer límites a este margen de el acto por el cual debe ser ejecutada,
discrecionalidad a través de la aplicación sin que una nueva norma sea creada.
de métodos de interpretación y de un La norma superior puede también
pronunciamiento fundamentado en la determinar el contenido de la norma
norma positiva y principios de carácter inferior, de forma incompleta, dado que
ético moral emergen la argumentación no puede regular en todos sus detalles
jurídica ligado a la debida fundamentación el acto por el cual debe ser aplicada.
de resoluciones como componente de la Siempre deja un margen más o menos
garantía del debido proceso. amplio de libre apreciación, y se presenta
de esta manera como una especie de
Conforme lo expuesto en el presente marco que se debe llenar, lo que ocurre
trabajo se hará referencia a una decisión en la imposición de pena ante la eventual
sancionatoria de la jurisdicción indígena determinación de condena, como
originaria campesina en Bolivia –que consecuencia del hecho ilícito.
La determinación de la interpretación de jurídica, evitando la arbitrariedad en

la norma incluso sancionatoria para su las decisiones judiciales. Comprendida
aplicación al caso será, por tanto, fruto tradicionalmente como la negación a la
de una decisión libre, de una decisión arbitrariedad; entendiéndola como el
no siempre regulada con precisión por el quiebre de la confianza de los ciudadanos
ordenamiento jurídico, en definitiva, una en la previsibilidad de las decisiones de
decisión discrecional. La discrecionalidad las autoridades judiciales, quienes tienen
es así, en la construcción de Hans Kelsen, la difícil labor y obligación de inspirar
un fenómeno inherente a todo proceso seguridad jurídica a los ciudadanos que
de concreción y aplicación de la norma y acuden ante ellos para la resolución de
que, por tanto, se presenta en todas las sus conflictos.
gradas del ordenamiento.
Asimismo se ha establecido que la certeza
Asimismo tenemos posiciones jurídica no solo es entendida como una
moderadas, como la de H.L.A. Hart, decisión aceptable; significa que no
según la cual, los jueces gozarían de es suficiente que la decisión tomada
discrecionalidad sólo en algunos casos: optimice únicamente su predictibilidad
los “difíciles”; y posiciones absolutistas a la vista de las normas jurídicas válidas
según las cuales los jueces no gozarían sino que también debe optimizar su
de discrecionalidad en ningún caso aceptación moral
como refiere Dworkin con su tesis de la
única respuesta correcta. Concluyendo En este orden de ideas, con la finalidad de
que la discrecionalidad es aquel margen evitar la afectación a la certeza jurídica, 25
de libertad en la toma de decisiones debe identificarse el mecanismo idóneo
de la autoridad judicial; entendida para evitar esta afectación, cuando se
como la facultad que el ordenamiento analiza la discrecionalidad judicial como
jurídico otorga a la autoridad judicial posibilidad de elegir entre diferentes
para que decida según los estándares cursos de acciones válidas en los casos
que considere justificadamente ante la en que no exista una respuesta jurídica
indeterminación o el carácter abierto de valida, también llamado “casos difíciles”,
la norma jurídica a ser aplicada. porque en ellos es imprecisa la regla a
seguir, por lo que los jueces al conocer
Este grado de discrecionalidad otorgado este tipo de casos usan la discrecionalidad
a las autoridades judiciales por la para escoger la interpretación que
indeterminación de la normativa jurídica, consideren más apropiada y razonable en
se encuentra al borde de una línea muy la solución del caso en concreto; criterio
fina que lo separa de la arbitrariedad, desarrollado por H.L.A. Hart; Ronald
la cual afectaría a la certeza jurídica y el Dworkin, objeta esa postura en el sentido
principio de legalidad, que debe existir de afirmar que tales decisiones no son de
en todo proceso y del que debe hallarse conveniencia social, si no por el contrario
resguardado el mismo. son básicamente de consistencia
jurídica y moral, ya que los principios
Certeza jurídica analizada por Aarnio, funcionan de manera diferente a las
como la posibilidad que todo ciudadano reglas, sosteniendo que: “…los principios
tiene al derecho de esperar protección dictan resultados menos precisos que las
normas…”; son igualmente obligatorios, judicial en la aplicación de la sanción

en tanto deben ser tenidos en cuenta por judicial?; pregunta difícil de responder,
cualquier juez o interprete en los casos en pero necesario de hacerlo, para así evitar
que sea pertinente. Por esta razón, según que las autoridades judiciales- también
Dworkin los argumentos del positivismo las indígenas- incurran en arbitrariedades
de Hart son falsos. Ya que los jueces en los a momento de tomar una decisión; para
casos difíciles, no tienen discrecionalidad realizar una adecuada reflexión debemos
para crear derecho pues los jueces considerar las características que debe
“deben aplicar el derecho creado por tener toda Resolución emitida por una
otras instituciones y no crear nuevo autoridad judicial.
derecho” aplicando principios vigentes
en el sistema jurídico, porque aunque no En mi criterio dicho límite emerge de
existan reglas aplicables al caso concreto, la obligación que tiene los jueces de
siempre existirán principios que lo sean justificar correctamente una decisión
y en consecuencia, una de las partes en sancionatoria; sobre esta base debe
un litigio tendrá derecho a que el juez decirse que la racionalidad, la razonabilidad
le reconozca en su sentencia que esos y el principio de proporcionalidad son
principios le dan la razón. criterios para la valoración correcta
de los argumentos interpretativos
Comprendiendo de esta manera que ante de las disposiciones legislativas y
la posibilidad de más de una solución de constitucionales y en este sentido son
un problema, siendo la norma aplicable criterios para la fundamentación correcta
26 de textura abierta o de expresiones de las decisiones que se adoptan por las
lingüísticas vagas, nos encontramos en autoridades judiciales a momento de
presencia de casos difíciles. Siendo un imponer una pena.
claro ejemplo de normas de textura
abierta, la determinación de tipos Las Resoluciones que resuelven una
penales conformado por el hecho y solicitud o reclamo, deben contener una
su consecuencia, el cual es abierto, motivación coherente consigo mismas,
porque el legislador determina un con los antecedentes del caso y con el
mínimo y un máximo de pena, ante la ordenamiento jurídico, exponiendo de
adecuación de una conducta a un tipo forma clara y precisa los fundamentos
penal, remitiéndonos a parámetros y que llevaron a la autoridad a resolver el
lineamientos generales y vagos para la caso de una u otra forma, respondiendo
imposición de la pena, ante la posibilidad a todos los aspectos demandados; la
de considerar circunstancias agravantes exigencia de fundamentar y motivar
y atenuantes para la determinación del las resoluciones judiciales, el Juez debe
quantum de la pena; posibilitándose de exponer con claridad los motivos que
esta manera que la autoridad judicial a sustentan su decisión, que la garantía
momento de imponer la pena, lo realice del derecho al debido proceso, entre sus
en el marco de la discrecionalidad que la presupuestos exige que toda resolución
propia norma le otorga. sea debidamente fundamentada, esto
es, que cada autoridad que dicte una
De esta manera surge este debate y análisis resolución debe imprescindiblemente
de ¿Cuál es el límite de la discrecionalidad exponer los hechos, realizar la
fundamentación legal y citar las normas Sobre las medidas de hecho denunciadas, es
que sustenta la parte dispositiva de la decir los desalojos ilegales y agresiones de
misma, por cuanto la estructura de una las cuales habrían sido víctimas, el órgano
resolución tanto en el fondo como en la de control de constitucionalidad, evidenció
forma, dejará pleno convencimiento a que tras ser desalojados los accionantes
la partes de que se ha actuado no sólo acudieron a la policía y al Delegado del
de acuerdo a las normas sustantivas y Gobierno Departamental, quienes también
procesales aplicables al caso, sino que fueron amenazados y expulsados del lugar,
también la decisión está regida por los reteniéndose esa vez a los accionantes a
principios y valores supremos rectores quienes agredieron física y verbalmente.
que rigen al juzgador, eliminándose Dicho actuar de los demandados al margen
cualquier interés y parcialidad, de un procedimiento y el respeto de las
proveyendo al administrado el pleno garantías procesales se entendió como
convencimiento de que no había otra justicia por propia mano y no el ejercicio
forma de resolver los hechos juzgados de justicia indígena.
sino de la forma en que se decidió. Lo
que evitara que la autoridad judicial sea Respecto al segundo punto a resolver,
arbitraria en la decisión asumida y que el que era la resolución comunitaria de
margen de discrecionalidad se enmarque 31 de marzo de 2013, que determinó la
en los parámetros normativos propicios expulsión definitiva de los accionantes,
en la determinación asumida. se recordó por el órgano de control de
constitucionalidad que para que se active
III. UN EJEMPLO DE FALTA DE la competencia de la jurisdicción indígena 27
FUNDAMENTACIÓN EN en Bolivia deben concurrir tres ámbitos:
UNA RESOLUCIÓN DE LA
JURISDICCIÓN INDÍGENA EN El ámbito de vigencia personal, respecto
BOLIVIA al cual el art. 191-II-1 de la Constitución
establece que: “están sujetos a esta
Dentro del amparo constitucional que jurisdicción los miembros de la nación o
concluyó en la sentencia SCP 0033/2015- pueblo indígena originario campesino…”
S3, los accionantes manifestaron que los dicha membrecía se determina por
comunarios ingresaron a sus sembradíos el vínculo “particular”1 que une a los
de quinua y los desalojaron, por lo que miembros de una nación o pueblo
acudieron a la policía y a la jurisdicción indígena originario campesino.
penal, tras lo cual se emitió resolución
comunitaria de 31 de marzo de 2013, El ámbito de vigencia territorial, es
que determinó expulsarles de manera decir la justicia indígena: “…se aplica
definitiva ordenándose el desalojo y la a las relaciones y hechos jurídicos que
pérdida definitiva de sus terrenos. se realizan o cuyos efectos se producen
dentro de la jurisdicción de un pueblo
2
El Tribunal Constitucional identificó indígena originario campesino” , de
dos problemáticas: 1) Sobre medidas
de hecho y 2) Sobre la determinación 1 BOLIVIA. Constitución Política del Estado. 2009.
Artículo 190-I.
comunitaria de 31 de marzo de 2013 de
2 BOLIVIA. Constitución Política del Estado. 2009.
expulsión definitiva.
Artículo 191-II-3.
forma que no alcanza a migrantes fundamentar, entendiéndose que: “…

que individual y voluntariamente las autoridades demandadas omitieron
abandonaron sus espacios geográficos ese deber limitándose a señalar que
y se sometieron a la competencia de la se cometieron faltas graves, pero sin
justicia ordinaria. mostrar que la expulsión está prevista
en sus estatutos y normas y cómo las
El ámbito de vigencia material, referido supuestas faltas provocan que deba
por el art. 191-II.2 de la Constitución que adoptarse una medida tan drástica como
establece que la jurisdicción indígena la expulsión”, omisión argumentativa que
originaria campesina: “…conoce los vulnera el debido proceso.
asuntos indígena originario campesinos
de conformidad a lo establecido en una ley Al respecto es importante tener presente
de Deslinde Jurisdiccional…” dicha norma la jurisprudencia sentada por la Corte.
hace referencia a “asuntos” debido a
que en las comunidades indígenas no Constitucional de Colombia mediante
se diferencian materias como las civiles, sentencia T-552/2003, que entre otras
3
penales, etc. cosas señalo que el principio de legalidad
importa tanto materia sustantiva como
Hecha dicha precisión se analizó la adjetiva es decir que la facultad del
resolución comunitaria de 31 de ejercicio jurisdiccional encuentra su
marzo de 2013, y se estableció que la garantía en la preexistencia de normas
misma sostiene que el accionante no que revistan ambos caracteres.
28
sería comunario, incurriendo en una
incongruencia en la medida en la que si Sin embargo bajo el principio de oralidad
no sería miembro de dicha comunidad que rige en materia de justicia indígena
entonces ellos no tendrían competencia originaria campesina, existe la necesidad
para determinar su expulsión y que: de una “reconceptualizacion” que excluye
“…para que las determinaciones de la condición de presentar compilaciones
la justicia indígena sean respetadas en materia sustantiva como adjetiva.
es necesario que muestren, en la No obstante también queda claro que
resolución de los casos, que concurren los el sistema normativo tradicional de la
ámbitos personal, material y territorial, justicia indígena no puede ser contrario
explicando que según sus normas y a los derechos fundamentales que
procedimientos propios están juzgando reconoce la constitución entre los que se
problemas producidos bajo su jurisdicción encuentra el principio de legalidad, con
y competencia”. los alcances antes mencionados.
Por otra parte ya en el análisis de fondo Ahora bien este principio de legalidad en
de dicha resolución se observó que el ámbito de la justicia indígena debe ser
la resolución impugnada tras referir entendido en el marco fundamental de
los antecedentes de hecho, pasa asegurar la “previsibilidad” atendiendo la
directamente a declarar la expulsión especificidad de la organización social y
definitiva ignorando el deber de política de la comunidad y los caracteres
de su ordenamiento jurídico. Sin embargo
3 Dicha ley No. 073 se promulgó en fecha 29 de esto no implica llegar a la arbitrariedad
diciembre de 2010.
absoluta y “que las autoridades están 1.- La norma da la posibilidad a las

obligadas necesariamente a actuar autoridades judiciales, para que estas
conforme lo han hecho en el pasado y tomen determinaciones con un grado
con fundamento a las tradiciones que de discrecionalidad ante la existencia
sirven de sustento a la cohesión social” de normas vagas e indeterminadas
recordando que el núcleo esencial de los debiendo admitirse en materia indígena
derechos fundamentales reconocidos en cierto margen de apreciación cultural.
la Constitución constituyen el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los 2.- La discrecionalidad tiene como límite
particulares. la arbitrariedad, que solo se puede
materializar en el marco establecido
Análisis del que se desprende que si bien por ley o norma indígena sin vulnerar la
la justicia indígena tiene cierto margen certeza jurídica y el principio de legalidad
de discrecionalidad por su especificidad pues un indígena también requiere cierto
cultural sin embargo la misma a tiempo grado de certeza en la sanción.
de ejercer su potestad jurisdiccional
llámese imponer una sanción, debe 3.- Que, uno de los instrumentos para
cumplir con el debido proceso en su evitar la arbitrariedad en la imposición
vertiente de fundamentación en los de la sanción es la fundamentación
márgenes de previsibilidad referidos, conforme a prescripciones establecidas
evitando ingresar en la arbitrariedad. en la ley, principios, normas tradicionales,
practicas usos y costumbres, observando
IV. CONCLUSIONES: el núcleo esencial de los derechos 29
esenciales reconocidos en nuestra
Del análisis precedente concluimos, constitución
que es una línea muy fina la que divide a
la discrecionalidad de la arbitrariedad, V. BIBLIOGRAFÍA
esta última debe ser evitada a fin de
no afectar a los ciudadanos que serán · KELSEN, Hans; Teoría Pura del
a quienes se dirige las determinaciones Derecho, Editorial Unión Ltda., Santafé
asumidas por la autoridad siendo de Bogotá D.C., Colombia.
la única forma de evitar esta
· NINO, Carlos Santiago; Ocho lecciones
discrecionalidad la fundamentación
sobre ética y derecho, Editorial Siglo
y argumentación legal de las
Veintiuno, Argentina, 2013.
autoridades en las determinaciones
asumidas. Más aún cuando la norma · BERNAL, Pulido Carlos; El Derecho
sobre todo en el ámbito indígena es de los Derechos, Editorial Printed in
abierta y pasible de que la autoridad Colombia, 2005.
pueda discrecionalmente tomar
determinaciones en base a los · RODRIGUEZ, Cesar; La decisión Judicial
parámetros generales de la norma, – El Debate Hart&Dworkin, Siglo del
como se evidencia en la imposición de Hombre Editores Universidad de los
una sanción ante la comisión de una Andes, 1997.
falta-asunto- de ahí considero que:
· Constitución Política del Estado
Plurinacional de Bolivia, 2009.
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El cultivo de la filosofía del derecho y las metodologías de aprendizaje activo
EL CULTIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LAS

METODOLOGÍAS DE APRENDIZAJE ACTIVO*
CULTIVATING THE LEGAL PHILOSOPHY BY ACTIVE LEARNING
METHODOLOGIES
Luciano Damián Laise**
Idlaise@gmail.com
Presentado: 02 de Agosto de 2017. Aceptado: 03 de Noviembre de 2017
RESUMEN
El uso de metodologías activas de aprendizaje, particularmente el método de

casos, ha venido ganando terreno como metodología para construir aprendizajes
significativos en disciplinas orientadas directamente a la praxis como las ciencias de
la administración, la medicina y el derecho. En el campo del Derecho, las ventajas de
este método resultan poco problemáticas o más sencillas de advertir en “derecho de
daños” o “contratos”. Sin embargo, la contribución de este método ha sido relativizada
en el campo de saberes o disciplinas jurídicas de corte eminentemente teórico y/o
filosófico. Frente a ello, en este trabajo se defenderá que el método de casos puede
realizar un aporte relevante a la enseñanza de la filosofía del derecho.
Palabras claves: Metodologías activas de aprendizaje; aprendizaje significativo; filo- 33

sofía jurídica.
SUMMARY
The use of active learning methodologies, particularly the case method, has been
gaining ground as a methodology to build meaningful learning in disciplines directly
oriented to the praxis such as administration sciences, medicine and law. In the legal
field, the advantages of this sort of method are not very problematic or simpler to
notice in “right ofto damages” or “contracts”. However, the contribution of this method
has been relativized in the field of legal knowledge or law disciplines of an eminently
theoretical and/or philosophical nature. In front of it, this paper will defend that the
case method can make a relevant contribution to the teaching of the legal philosophy.
Keywords: Active learning methodologies, significant learning, legal philosophy
* Trabajo de investigación desarrollado en el marco del proyecto: “Coordinación y autoridad en el Estado

Constitucional de Derecho. Desafíos teóricos y prácticos en un contexto de fragmentación moral” (Código
PICTO-2016-0095), financiado por la Agencia Nacional de Promoción Científica y Tecnológica. Una versión
preliminar del presente artículo fue presentada y sometida a discusión en las VI Jornadas sobre Enseñanza del
Derecho (Universidad de Buenos Aires, 2016) y en las XXX Jornadas de la Asociación Argentina de Filosofía del
Derecho (Buenos Aires, 2016).
** Doctor en Derecho, área: filosofía del derecho (Universidad Austral, Argentina). Prof. de “Teoría del Derecho”,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de La Sabana, Campus del Puente del Común, Km. 7,
Autopista Norte de Bogotá. Chía, Cundinamarca, Colombia (53753). ORCID: N° 0000-0003-4249-5948. E-mail.
luciano.laise@unisabana.edu.co
LUCIANO DAMIÁN LAISE Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
Introducción: reconciliar filosofía y entrena a los estudiantes de abogacía en

práctica a partir del método de casos el razonamiento judicial (Kenny, 1916,
pág. 189).
El método de casos ha venido ganando
terreno en diversas disciplinas no solo en En cambio, el cultivo de disciplinas
el campo de las ciencias “blandas” sino teóricas —o, mejor dicho,
también en el de las llamadas ciencias especulativas— como la filosofía del
“duras” (Freeman Herreid, 2007). Sin derecho, sobre todo en sus niveles
embargo, los usos paradigmáticos introductorios, supone la enseñanza-
del método de casos se ubican en la aprendizaje de distinciones y conceptos
educación jurídica, médica y de los altamente abstractos que, muchas
negocios (Freeman Herreid, 2007, pág. veces, solo mediata o indirectamente se
xiii-xiv). La valía de este método es que utilizan para resolver casos o problemas
posibilita no solo aprehender conceptos concretos. En tal sentido, es preciso
en abstracto sino su aplicación para remarcar que la filosofía del derecho es
resolver situaciones reales o hipotéticas. una actividad y no una teoría (Guastini,
Más aún, el método de casos permite 2016) es decir, ya sea que se asuma un
evaluar posibles usos de los conceptos enfoque analítico en que el objeto de
que podría calificarse como correctos o la filosofía derecho es la clarificación
incorrectos y, en la medida que se pueda, del análisis lógico del lenguaje que
permite determinar cuál podría ser la utilizan los operadores jurídicos; o bien
mejor solución posible a un problema se adopte un enfoque no positivista en
34 jurídico. que la filosofía del derecho se ocupa
principalmente por el sentido último
La introducción de este método de del Derecho (Serna, 1995, pág. 295), lo
enseñanza llevó a la Facultad de Derecho cierto es que en ambos casos la filosofía
de Harvard a quintuplicar su cantidad de jurídica es considerada como una
estudiantes (Kenny, 1916, pág. 188). Esto práctica social y no como un conjunto
se debe a que, en palabras de Fernando de proposiciones. Se podría decir, pues,
Toller, la metodología de enseñanza que si la filosofía es una forma de vida
basada en casos permite entrenar a (Hadot, 1995, pág. 264), la filosofía del
futuros profesionales en el desarrollo de derecho se concentra en un segmento
un pensamiento reflexivo y crítico para de la vida humana misma atravesado
resolver problemas (Toller, 2010, pág. por el Derecho.
25).
Ahora bien, si asumimos que la filosofía
Ahora bien, esto se advierte con del derecho es una actividad, ¿esto
mayor sencillez en disciplinas tales significa que es posible enseñar-aprender
como “derecho societario”, “derecho filosofía jurídica con un método de casos?
de familia”, o “concursos y quiebras”. Hay autores que sugieren que no. Por
En efecto, aprender tales asignaturas ejemplo, McGechan afirma abiertamente
supone saber cómo resolver problemas que el propósito de aplicar el método de
concernientes a esos sectores del casos no es enseñar lo que es el Derecho
conocimiento jurídico. De esta manera, sino que consiste exclusivamente en
como remarca Kenny, el método de casos educar y entrenar abogados para la
práctica profesional (McGechan, 1999, filosóficas a partir de una metodología

pág. 406 y Cavers, 1943, pág. 449)1. centrada en resolver casos o problemas
concretos? Sobre esta cuestión versará el
Frente a esta tesis, se ha mantenido que próximo epígrafe.
el método de casos es una vía posible
— aunque no necesariamente la única— I. Las precondiciones del método
para adquirir conocimientos altamente de casos: el talante docente
abstractos a partir de la resolución de imprescindible para trabajar con
problemas jurídicos2. Más en concreto, casos
en este trabajo se defenderá la tesis de
que el método de casos puede contribuir En este trabajo se seguirá la línea trazada
realizar una contribución a la construcción por Hess & Friedland en lo que hace a
de aprendizajes significativos en el área la educación jurídica en general (Hess &
de la filosofía jurídica. Friedland, 1999). Esto permitirá avanzar
en la presentación de algunos de los
Sin embargo, es preciso remarcar que elementos o factores que configuran el
no existen soluciones mágicas. Un horizonte o el terreno sobre el cual se ha
inmediato abandono de otros métodos de cimentar un aprendizaje significativo
de enseñanza para volcarse de lleno por medio de método de casos que
a una enseñanza centrada en casos resulte eficaz en el campo jurídico.
no es la propuesta de quien escribe Dicho de otra manera, en esta sección se
estas líneas. No solo porque no existe describirá qué es lo que hace falta para
un único método que garantice una una aplicación fructífera del método de 35
enseñanza y aprendizaje significativo, casos.
sino porque trabajar con casos requiere
cumplir con algunas pre-condiciones o 1. Entusiasmo: los estudiantes desean
exigencias previas para que ese método inscribirse en comisiones de asignaturas
de enseñanza-aprendizaje sea fructífero. cuyos docentes disfrutan sus actividades
y se preocupan por sus prácticas
Es preciso aclarar que las conclusiones de de enseñanza. No es posible fingir
este trabajo no pretenden extrapolarse este entusiasmo, sino que ha de ser
sin más a todas las disciplinas jurídicas enteramente genuino. Los estudiantes
ello, a lo sumo, sería posible mutatis notan cuando el profesor finge interés
mutandi. El objetivo de este escrito es por sus clases y estudiantes.
algo más modesto y se podría condensar
en la siguiente pregunta: ¿cómo se ha de Este entusiasmo no solo ha de
preparar el terreno para que brote un manifestarse genéricamente sino
aprendizaje significativo de cuestiones también en cuestiones más específicas
1 Kerper afirma que el método de casos no enseña
tales como la selección de la bibliografía,
a pensar como abogados sino exclusiamente como el esmero por desarrollar un mejor uso
jueces (Kerper, 1998, p. 371) de sus técnicas docentes, la búsqueda
2 En un sentido similar, se ha defendido la posibilidad del crecimiento intelectual de sus
de enseñar ética profesional a partir de la resolución estudiantes y, en general, de la institución
de problemas hipotéticos o reales. Este sería uno
de los métodos viables, no el único, para enseñar educativa en la que se desempeñan (Hess
cuestiones de filosofía moral. (Morgan, 1998, p. & Friedland, 1999, págs. 12-13).
415)
Esto conlleva que la aplicación el método Esto implica, en el plano de la enseñanza

de casos no debería ser una obligación de la filosofía del derecho, que no suele
impuesta por la superioridad, por el resultar conveniente que se distribuyan
gobierno central de la universidad o por una serie de preguntas o actividades
vía de acto administrativo emitido por vinculados con los temas de la unidad
un organismo público. Es preciso que el o sesión de aprendizaje que se han de
profesor esté convencido de que trabajar responder a la luz del texto del texto
con una enseñanza basada en casos completo de una sentencia judicial3. En
redundará en un mejor y más gratificante cambio, resulta más aconsejable el uso
desempeño de sus labores docentes de extractos de decisiones judiciales o,
(Hess & Friedland, 1999, págs. 12-13). mejor aún, que el profesor elabore un
Con otras palabras, no es deseable que un relato del caso —lo que en las escuelas
profesor sea obligado a enseñar con una de negocios suelen llamar como
metodología de casos, sino que éste que “statement of the case”—, tal como
debe estar persuadido de la contribución parece seguirse de la crítica de Llewellyn
que tal metodología realizará a su trabajo al uso de reproducciones parciales o
docente. completas de reportes jurisprudenciales
(Llewellyn, 1948, pág. 212).
2. Preparación y organización. El trabajo
con el método casos resulta sumamente 3. La elaboración del caso. El relato
desafiante en la fase de preparación de habrá de contener tanto el sustento
la sesión de enseñanza-aprendizaje. Aquí fáctico como jurídico a partir del cual
36 resulta de máxima importancia que el se desarrollará la resolución del caso.
profesor explicite con claridad tanto las Tal relato bien podría basarse en un
actividades como los objetivos; esto es, caso real (v. gr, una o varias sentencias
aquello que se espera que realicen los judiciales), como suele hacerse en las
estudiantes y lo que se pretende que facultades de derecho de los Estados
aprendan después de la clase (Hess & Unidos (Toller, 2010, pág. 60 y Llewellyn,
Friedland, 1999, pág. 13). 1948, pág. 212); o bien se podría apelar a
casos hipotéticos como Frier & McGinn,
Es importante, a su vez, que el caso haya profesores de derecho romano, en su
sido cuidadosamente seleccionado y,
sobre todo, que el relato del problema 3 Toller afirma que el uso de sentencias judicialse
muy extensas no es infrecuente en la enseñanza
sea estrictamente conciso; esto es, que del derecho que aplica el método de casos, aunque
no sobre pero que tampoco falte ningún sugiere que eso no debería ser de lo más común
dato que permita comprender todos los (Toller, 2010:60). Con todo, al modo de ver de quien
escribe estas páginas, el uso de casos extensos puede
hechos del mejor modo posible en el ser aconsejable para alcanzar ciertos objetivos
tiempo disponible. En efecto, es preciso de la enseñanza propios del nivel dogmático del
que el profesor realice un esfuerzo conocimiento jurídico (v. gr, derecho constitucional,
derecho administrativo, derecho internacional
considerable de síntesis para dejar de de los derechos humanos, derecho contractual).
lado toda información que distraiga la Más en concreto, si el profesor se propone que los
estudiantes aprendan a identificar el núcleo central
atención de los estudiantes de lo que se del “holding” de una sentencia judicial que resuelve
espera que aprendan en la sesión (Toller, un problema jurídico muy complejo, entonces es
2010, pág. 60). muy recomendable que los estudiantes trabajen con
el texto completo y no con extractos o resúmenes.
célebre obra: A Casebook on Roman en contrate, no anticipa ninguna clase de

Family Law (Frier & McGinn, 2003). respuesta y, por lo mismo, dificulta que
los estudiantes se limiten a rechazar o
La necesidad de apelar a relatos de aceptar la justificación que ha propuesto
casos hipotéticos en una disciplina como un tribunal frente a un determinado
derecho romano salta a la vista. No problema jurídico (Llewellyn, 1948,
abundan registros históricos en los que págs. 212-213). Así, los estudiantes
se transcribe enteramente una sentencia no se limitarán a analizar y examinar
judicial que verse sobre derecho privado una respuesta dada en un caso real,
en la antigua Roma. Sin embargo, Toller sino que propondrán una solución que
defiende la posibilidad de apelar a exigirá ser defendida y solventemente
casos hipotéticos con dos argumentos argumentada.
que trascienden las insuficiencias
documentales: i) se aprende el 3. Estimular el pensamiento e interés de los
Derecho enfrentando problemas sin las estudiantes. La habilidad de estimular el
limitaciones de la estructura rígida que pensamiento e interés de los estudiantes
supone un caso resuelto; ii) los principales es una parte fundamental para lograr
problemas jurídicos ya han sido resueltos que éstos se involucren activamente en
por los tribunales (Toller, 2010, pág. 60) y, su aprendizaje. Esto suele ser una de las
por ende, se dificulta el desarrollo de un principales valías pedagógicas que se han
pensamiento creativo para afrontar una asociado a la enseñanza del derecho a
cuestión problemática de índole jurídica. través del método de casos (Patterson,
1951, pág. 5). 37
Sin embargo, también resulta conveniente
remarcar que la elaboración de un caso Sin embargo, es cierto que no existe
hipotético no necesariamente ha de un solo método de aprendizaje y que
suponer la invención ex nihilio de un algunos aprenden más eficientemente
problema jurídico; esto es, se puede partir leyendo, otros hablando, otros oyendo,
de una descripción más o menos fiel de otros observando y otros actuando (Hess
un caso real, pero a la que se le agregan & Friedland, 1999, pág. 13). Una de las
matices o variaciones que enriquecen la ventajas más notables del método de
discusión que podría suscitar el caso. casos es que permite articular todas esas
actividades de aprendizaje. El trabajo
Con todo, ya sea que se emplee con casos implica necesariamente leer
un caso real o hipotético, lo que sí el relato del caso y sus instrucciones de
resulta de suma importancia, tal como trabajo. Exige, pues, una habilidad para
advierte Llewellyn, es el empleo de una escuchar tanto los argumentos que se
descripción del problema —“statement discuten entre los estudiantes como con
of the case”— y no el uso de sentencias el profesor. Y como no todos pueden
completas o extractos de sentencia. Esto estar hablando al mismo tiempo resulta
se debe a que una sentencia judicial inevitable, por razones de mínimo orden,
incluye necesariamente la propuesta y escuchar lo que otros dicen. Finalmente,
justificación de una respuesta que ha la presentación de las respuestas bien
sido utilizada para resolver el problema puede resultar en una cierta clase de
del caso. La descripción del problema, actuación o representación histriónica.
Aún más, el profesor bien podría indicar de casos no solo por razones de tiempo
que los resultados de la discusión se y espacio sino porque, como advierte
brinden mediante un juego de roles v. Rundell, las aplicaciones de este método
gr, representar el rol del fiscal, defensor son extremadamente variadas (Rundell,
o juez. 1926-1930, pág. 698).
En cualquier caso, lo más destacable del No obstante, se podría subrayar que

método de casos es que el profesor, como la aplicación del método de casos
dije anteriormente, puede articular todos a la enseñanza de la asignatura
estos estilos de aprendizaje activo (Hess Jurisprudence en las escuelas de derecho
& Friedland, 1999, pág. 14 y Monroy estadounidense ha sido mucho más lenta
Cabra, 1999, pág. 175-176). Porque, que en el resto de las disciplinas jurídicas
en efecto, aprender con el método de orientadas inmediatamente a la praxis
casos supone discusiones en pequeños (Rooney, 1958, pág. 173). En efecto, la
grupos, simulación de resolución de primera obra que ha incorporado casos
conflictos y, eventualmente, se puede fue escrita por Jerome Hall y se tituló
incluir actividades de escritura. En este Readings in Jurisprudence (1938). Sin
punto es importante señalar que las embargo, como señala Rooney, no se
investigaciones empíricas advierten trataba tanto de una obra que contenía
que los métodos de aprendizaje activos decisiones judiciales que reclamaban un
facilitan el desarrollo de altos niveles de examen filosófico sino de un elenco de
pensamiento abstracto (Hess & Friedland, citas de autores que permitían ilustrar
38 1999, pág. 14). Esto pareciera rebatir algunos tópicos de la filosofía del derecho
aquellas consideraciones que reducen (Rooney, 1958, pág. 173).
el método de casos a la adquisición
de habilidades profesionales directa y En contraste, The Elements of
exclusivamente orientadas a la práctica Jurisprudence (1949) de Lon Fuller
forense. Sobre este punto versará la proporcionó una innovación a la
siguiente sección de este trabajo. enseñanza de la filosofía del derecho al
incorporar tres casos hipotéticos para
II. Enseñar a resolver problemas: analizar los presupuestos filosóficos
más similitudes que diferencias sobre los que descansa el razonamiento
entre disciplinas teóricas y juídico. Y, más aún, como sugiere Ronney,
prácticas Fuller ha sido uno de los primeros en
revelar el impacto que puede tener una
Existen múltiples definiciones sobre lo teoría del derecho en el juez al momento
que es el método de casos, pero todas de dictar sentencia (Rooney, 1958, pág.
coinciden en que tal método radica en 173).
poner en manos de los estudiantes,
la resolución y discusión sobre cómo Sin perjuicio de esto, no ha faltado
resolver un problema jurídico concreto quien ha dicho que el método de casos
y particular (Rundell, 1926-1930, pág. supone entrenar a futuros profesionales
698 y Llewellyn, 1948, pág. 211). No en la resolución de problemas. Esto se
se pretende esbozar aquí un concepto puede advertir, por ejemplo, en la tesis
claro y distinto de lo que es el método de McGechan, quien rechaza que el
propósito del método de caso se dirige a análogos a los que se emplean para
conocer lo que es el Derecho (McGechan, discutir un problema filosófico o teórico.
1999, pág. 406). Esto, al modo de ver de Más específicamente, 1) identificar y
quien escribe estas páginas, ignora las diagnosticar un problema; 2) proponer
profundas semejanzas que existen entre soluciones alternativas; 3) desarrollar un
resolver problemas prácticos y filosóficos plan de acción; 4) implementar un plan
o teóricos. de acción; 5) mantener el proceso abierto
a nuevos datos e ideas (Hess & Friedland,
De hecho, en una interesante nota 1999, pág. 37).
publicada por el Business Insider, titulada
provocativamente “11 Reasons to Ignore Estos cinco pasos describen buena
the Haters and Major In The Humanities”, parte de lo que hacen quienes se
se destacan varias razones para trazar dedican exclusivamente a la docencia
la continuidad entre ambas clases de e investigación en ciencias jurídicas,
problemas (Nissen, 2013). A los fines incluso de quienes cultivan la filosofía del
de este trabajo, interesa lo siguiente: derecho. De hecho, las fases de trabajo
1) se aprende a pensar críticamente y a no resultan enteramente distintas entre
escribir; 2) se aprende a realizar aquello quienes pretenden comprender y dar una
que las maquinas no pueden realizar respuesta a una cuestión filosófica y el
en una economía centrada en brindar trabajo que se realiza en la clínica jurídica
servicios; 3) se aprende a explicar y en la que se entrena a los estudiantes de
defender una idea y, por lo mismo, a tratar abogacía en la práctica foresense.
con los demás. En efecto, puede que el 39
método de casos no suele orientarse a Naturalmente, también existen
comprender lo que el derecho es, pero diferencias que no solo radican en
esto no ha de implicar la negación de su las distintas materias u objetos de
utilidad tanto para enseñar como para conocimiento. Por un lado, en las
aprender cuestiones filosóficas de índole disciplinas ordenadas directamente a la
jurídica. Con otras palabras, el método de práctica v. gr, contratos, daños, etc. se
casos bien podría aplicarse para enseñar pretende enseñar a saber cómo usar los
y aprender cuestiones teóricas de una conceptos jurídicos y razonar con ellos
manera activa. (Ogden, 1984, pág. 657). En cambio, en
la filosofía del derecho se utilizan casos
Así, la filosofía del derecho no solo para evaluar críticamente el uso de los
daría una capa de barniz cultural a los conceptos por parte de los operadores
futuros operadores jurídicos. Conocer jurídicos concretos. Por lo tanto, en
activamente lo que el derecho es y, sede teórica no solo interesa aprender
en general, comprender activamente a razonar jurídicamente a partir de una
los problemas teóricos o filosóficos red de conceptos, reglas, estándares
del derecho, podría contribuir al y principios sino, ante todo, analizar y
entrenamiento para comprender y proponer una justificación para tales
resolver prácticos. En efecto, los cinco razonamientos.
pasos que suele implicar la resolución
de un problema práctico por medio Pero puede irse aún más lejos. Porque
de una metodología de casos, resultan incluso en disciplinas prácticas resulta
menester que el estudiante conozca las tanto de profesionalizar al máximo el

razones que permiten calificar a un uso trabajo de los profesores de la escuela
de un concepto jurídico como correcto o de Derecho como de reclutar a los
incorrecto, como mínimo. De lo contrario, mejores juristas del país para la facultad
se incurrirá en la transmisión de un saber de Derecho que dirigía. Y para ello no se
meramente mecánico o acrítico que podrá limitó a contratar a los graduados de esa
generar rutinas, pero no conocimientos prestigiosa universidad, como solía ser
(Llano, 2011, pág. 319). la tradición hasta ese entonces (Chase,
1980, pág. 342).
Con todo, el ámbito específico de la
filosofía del derecho es remontarse Este reclutamiento de profesores
a las causas últimas o primeras del altamente capacidos no solo resultaba
conocimiento jurídico. Así, en efecto, conveniente sino imprescindible para la
lo medular de una enseñanza filosófica exitosa aplicación de una enseñanza del
con casos es echar luz sobre el sentido Derecho centrada en la metodología de
último o evaluar críticamente el uso casos. Porque, en efecto, el método de
del lenguaje al que refiere el Derecho, casos requiere un alto nivel de dominio de
partiendo de la discusión de problemas una disciplina jurídica en la que se imparte
reales o hipotéticos. Lo dicho hasta aquí clases. Esto supone que el docente tiene
último conlleva algunos desafíos que que ser capaz de dar respuesta a los
serán presentados sintéticamente a interrogantes, objeciones y planteos
continuación. de los estudiantes que desbordan el
40 conocimiento meramente descriptivo
III. Algunos desafíos de una o informativo de los contenidos de la
metodología de casos aplicada asignatura.
a la enseñanza de la filosofía del
derecho Es por ello que se ha dicho que aplicar
el método de casos supone estimular el
Primer desafío: el reclutamiento de pensamiento por medio de preguntas
docentes altamente capacitados que interpelan a los estudiantes a
confrontar lo que saben o cree saber
La aplicación de un método de casos sobre un determinado asunto, tal como lo
exige una preparación del docente que hacía Sócrates (Weaver, 1991, pág. 548 y
va más allá de saberse bien el material Kerper, 1998, pág. 367). En consecuencia,
bibliográfico para la correspondiente aplicar el método de casos requiere que
unidad del programa. Kenny afirma que el profesor no solo sepa describir los
el éxito de una enseñanza basada en el contenidos del programa, sino que los
método de casos rindió notables frutos comprenda en profundidad y, por lo
en Harvard porque se trataba de una mismo, que sea capaz de articular una
universidad capaz de atraer a los mejores visión crítica sobre ellos. Más aún, el
profesores del país (Kenny, 1916, pág. profesor debe ser capaz de elaborar una
190).. En efecto, cuando Langdell fue respuesta alternativa a los contenidos
Decano de Harvard se propuso establecer que imparte.
una enseñanza del derecho centrada en
el método de casos, y para ello se ocupó Esto implica repensar tanto los métodos
de evaluación como de selección de principales problemas de la asignatura

profesores sobre la base del conocimiento en la que pretende ser designado como
crítico o reflexivo de la asignatura que profesor regular. Y, lo que es peor aún,
dictan. Tómese, por caso, el reglamento queda a discreción del jurado la decisión
de concursos para cargos de profesores de valorar la capacidad del profesor
adjuntos, asociados o titualres de la para articular una reflexión crítica de los
Universidad de Buenos Aires. Según el contenidos o núcleos temáticos de la
artículo 37, inciso c) de ese reglamento asignatura.
se indica que el detalle de la evaluación
de cada postulante debe versar sobre En el caso puntual de la Facultad de
cinco puntos: “1- antecedentes y títulos, Derecho de la Universidad de Buenos
2- publicaciones, trabajos científicos y Aires, el modelo de enseñanza por medio
académicos, 3- entrevista personal y plan de lecciones magistrales parece ser el
de trabajo (docente, de investigación, de camino para evaluar las capacidades
extensión), 4- prueba de oposición; 5- de un postulante al cargo de profesor
demás elementos de juicio considerados”. regular. En efecto, el artículo 9° inciso a)
En ninguno de esos elementos se del Reglamento Interno para la provisión
exige o se evalúa ineludiblemente un de cargos de profesor titular, asociado
conocimiento reflexivo o crítico de la o adjunto (Resolución n° 66-UBA-2010)
asignatura en cuestión. establece que: “la oposición tiene el
carácter de prueba de capacidad docente
La prueba de oposición, en rigor, consiste y consiste en una exposición oral por
en disertar durante veinte minutos parte del aspirante, realizada del modo 41
en algunos de los núcleos temáticos en que daría una clase ante alumnos
fundamentales de la asignatura que de grado”. Aquí el reglamento guarda
se sortearán entre los postulantes silencio sobre si puede haber estudiantes
(Reglamento Interno para la provisión en la clase de oposición.
de cargos de profesor titular, asociado
o adjunto, Resolución n° 66-UBA-2010, En efecto, la falta de una indicación
Artículo 9° inciso a). Y, en efecto, el plan precisa en relación sobre si la clase de
docente tampoco prescribe la necesidad oposición ha de ser un simulacro de una
de demostrar una visión parámica o situación de aprendizaje-enseñanza con
global de los principales problemas de la estudiantes o quienes hagan las veces de
asignatura4. Es cierto que el reglamento tales, parece sugerir que la capacidad de
actual tampoco prohíbe tal extremo. En reflexionar críticamente los contenidos
cualquier caso, queda a discreción del de la asignatura de la mano de las
postulante argumentar que ha detenido preguntas dirigidas a los estudiantes
a reflexionar detenidamente sobre los resulta ser, en el mejor de los casos, algo
secundario o accesorio.
4 En efecto, el reglamento de concursos docentes
se limita a prescribir que todo postulante deberá Lo decisivo, en contraste, será poder
presentar un “plan de actividades docentes”. emitir una alocución de 20-45 minutos
Artículo 5, inc. 8. Reglamento para la provision
y renovacion de cargos de profesores regulares
sobre un tema fundamental de la materia,
titulares, asociados y adjuntos. Vale aclarar que el como prescribe el reglamento interno en
citado reglamento tampoco indica cómo el jurado el citado artículo 9. Con todo, eso podrá
habrá de evaluar ese plan docente.
mostrar que un profesor está informado Segundo desafío: la capacitación en el

de tal o cual contenido, pero no uso de la metodología de casos.
necesariamente refleja —aunque esto no
imposibilita— la capacidad de reflexionar En hilo con lo anterior, el método
críticamente en torno a él. Esto refuerza de casos exige de los profesores un
la idea de que lo importa es mostrar que conocimiento de los criterios mínimos
el postulante está informado y, en todo para la aplicación exitosa de esta
caso, queda a merced de la discreción del metodología de enseñanza-aprendizaje.
jurado el ponderar su capacidad crítica o En efecto, como se ha dicho más arriba,
reflexiva. una metodología de enseñanza centrada
en resolver problemas supone cinco
Frente a este panorama, el primer desafío pasos: 1) identificar y diagnosticar
de la aplicación de una metodología un problema; 2) proponer soluciones
de enseñanza basada en casos invita a alternativas; 3) desarrollar un plan
repensar los criterios que utilizamos para de acción; 4) implementar un plan de
valorar las competencias profesionales acción; 5) mantener el proceso abierto a
de los profesores. Porque si se busca nuevos datos e ideas (Hess & Friedland,
profesores que apliquen el método de 1999, pág. 37).
casos no bastará con una tropa de buenos
expositores de bibliografía especializada La savia que amalgama esos pasos, al
sino docentes capacitados para desplegar menos en lo que hace al case-method,
un pensamiento complejo, riguroso, es el método socrático. De hecho, como
42 crítico y sofisticado. advierte Toller, ese método, es uno los
antecedentes históricos del método de
El mencionado caso de la Universidad casos. A grandes rasgos, esto supone
de Buenos Aires fue tan solo un botón entender y valorar los argumentos
de muestra. El punto que cabe poner de ofrecidos por el adversario, para así
relieve es que la enseñanza de la filosofía llegar a una decisión (Toller, 2010, pág.
del derecho exige revisar los criterios de 42). Sobre la base de este método se
selección y promoción de los profesores estructuró la dialéctica clásica que
universitarios. Maś en concreto, es durante mucho tiempo fue considerado
preciso determinar las aptitudes de un el camino más apropiado para arribar
profesor de filosofía o teoría del derecho a la verdad cuando se discute con
a la luz de su capacidad reflexiva y crítica alguien. Más aún, esta ha permitido
en torno a los contenidos fundamentales transmitir el conocimiento jurídico a
de la asignatura. Y, por lo mismo, resulta través del desarrollo de habilidades
secundario —si acaso— el talento para de pensamiento crítico, el cultivo del
describir o informar a los estudiantes talento de argumentar inteligente y
sobre tal o cual tema. Lo relevante será persuasivamente y, por último, esto
diseñar instancias de evaluación de posibilitaba un entrenamiento tendiente
las aptitudes docentes que reflejen un a saber cómo señalar los errores e
alto nivel de reflexividad al trabajar los inconsistencias del adversario (Toller,
contenidos de la asignatura en el aula. 2010, pág. 42).
Ahora bien, en lo que respecta a la con lo que sabe o cree saber en torno
filosofía del derecho, este método solo a las cuestiones teóricas, para iluminar
podrá alumbrar ideas en los estudiantes mejor eso a partir del caso. Esto de
en la medida en que la discusión de los ningún modo ha de pretender mostrarle
problemas teóricos esté dirigida por al estudiante que no sabe nada sino cómo
una inteligente y apropiada guía de ha de conocer con mejor consistencia
preguntas (Areeda, 1996, pág. 915). aquello que, en alguna medida, ya
Aquí el rol de profesor ha de exigir un conocía o sobre lo que todavía no se
nivel de conocimiento de la materia que había detenido a reflexionar5.
necesariamente no solo ha de expresarse
o manifestarse de una manera puramente En este sentido es importante subrayar
expositiva, descriptiva o informativa. que el profesor de filosofía no puede
sustituir al estudiante en la elaboración
En efecto, un docente de teoría o filosofía de sus propias preguntas, sino que ha
del derecho no solo ha de informar de guiarlo u orientarlo a encontrar por si
sobre lo que dijo tal o cual autor o lo mismo las respuestas más hondas sobre
que resolvió tal cual sentencia judicial, lo que es el derecho. En una palabra,
sino que ha de guiar a sus estudiantes a enseñar filosofía del derecho no es tanto
reflexionar sobre el material bibliográfico. limitarse a describir el derecho “tal como
Con otras palabras, la filosofía jurídica es” sino transmitir una habilidad muy
no ha de enseñarse como si fuera mera precisa; a saber; aprender a reflexionar
acumulación de datos eruditos. Resulta críticamente sobre las causas del
preciso que el profesor, a partir de sus derecho a partir de un diálogo centrado 43
preguntas y repreguntas, y sobre la en el uso de preguntas y repreguntas
base de la bibliografía asignada, haga (Solari, 2015, pág. 386), que van y
las veces del partero de las ideas de sus vienen constantemente de la práctica del
estudiantes. derecho, a la teoría y, por último, hacia la
filosofía.
Aquí el buen uso de preguntas es
el recurso más significativo para la Tercer desafío: el uso de una metodología
enseñanza-aprendizaje centrada en de casos en cursos con gran cantida de
casos de cualquier disciplina filosófica y, estudiantes
en general, de cualquier saber científico.
La contribución del interrogante radica Una pregunta u objeción, más o menos
en que, como afirma Llano, supone un frecuente, que reciben aquellos que
claroscuro. Porque disponemos de la proponen el uso de una metodología de
suficiente luz para atisbar aquello que casos para la enseñanza del derecho —en
no conocemos, pero no vemos tanto general— y de la filosofía del derecho —
como para hallar inmediatamente las en particular— se podría condensar en la
respuestas que buscamos (Llano, 2011). siguiente pregunta: ¿es posible aplicar un
método de caso en cursos de cuarenta o
El profesor que centra una situación de más estudiantes?
enseñanza-aprendizaje en casos ha de
orientar la reflexión crítica a partir de 5 Una interesante explicación de la metáfora socrática
preguntas que conectan al estudiante acerca del partero de las ideas en D’ Auria (2010:31-
38).
Ante tal interrogante podríamos la descripción, evaluación, y solución

responder que bien podría usarse el de un problema teórico repercute
método de casos en amplios grupos significativamente en el proceso de
de estudiantes, en la medida en que aprendizaje concerniente a cuestiones
trabajen con el mismo material y bajo prácticas-operativas. Con todo, esto exige
las mismas consignas o instrucciones docentes que estén capacitados para
(Llewellyn, 1948, pág. 215). Con todo, desarrollar altos niveles de pensamiento
es innegable que ante grupos amplios crítico y reflexivo.
resulta muy aconsejable que se fomente
el trabajo independiente —fuera Se podría decir que un aprendizaje teórico
del aula— para que los estudiantes de lo que es el Derecho, especialmente a
manejen solventemente no solo aquella partir de esta metodología de enseñanza-
información necesaria para la solución del aprendizaje centrada en casos, brinda
caso, sino para comprender las cuestiones al estudiante una serie de habilidades
filosóficas sobre las que se centra la que después le permitirán no solo
resolución de caso. En estos escenarios entender problemas filosóficos o teóricos
es recomendable complementar ese sino también ponderar soluciones
trabajo independiente con la transmisión a cuestiones jurídicas concretas y
de información a través de metodologías particulares. Aún más, a partir de
de enseñanza más tradicionales como, una buena teoría el estudiante podrá
por ejemplo, la clase magistral (Llewellyn, aprender no solo a aplicar conceptos sino
1948, pág. 215). valorar críticamente sus respectivos usos.
44 Por ello Bertrand Russell decía que “no
En consecuencia, el desafío que tiene hay nada más práctico que una buena
el método de casos frente a grupos teoría”. En otras palabras, una mirada
numerosos no radica tanto por su teórica, o mejor todavía: filosófica, nos
aplicabilidad como en la posibilidad pone en condiciones óptimas para valorar
de que se desvirtúe. Dicho con otras la consistencia de nuestras prácticas
palabras, el reto de la aplicación del jurídicas actuales.
método de casos en cursos con muchos
estudiantes es mantenerlo en su quicio: Referencias bibliográficas
medio o instrumento de que facilita
la construcción de un aprendizaje AA. VV. (2007) Start with a Story: The
significativo y no un fin en sí mismo de la Case Study Method of Teaching College
práctica educativa. Science, Clyde Freeman Herreid (ed.).
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IV. Conclusiones Association.
El método de casos resulta una Areeda, P. E. (1996) The Socratic Method.

herramienta didáctica que bien podría Harvard Law Review, 109, 911-922.
aplicarse a la enseñanza de asignaturas
Cavers, D. F. (1943) In Advocacy of rhe
como “Filosofía del derecho”. No se trata
Problem Method. Columbia Law Review,
solo de un método viable, sino que el
43, 449-461.
desarrollo de un pensamiento crítico y
reflexivo; esto es, el entrenamiento en
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46
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La reparación integral en el proceso penal boliviano
LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL PROCESO PENAL

BOLIVIANO*
INTEGRAL REPARATION IN THE BOLIVIAN PENAL PROCESS
Boris Wilson Arias López**
borisito55@hotmail.com
Presentado: 04 de Julio de 2017. Aceptado: 27 de Octubre de 2017
RESUMEN
La reparación integral es un derecho humano y fundamental que reconoce a la víctima

diferentes componentes entre ellos a la restitución, la rehabilitación, la indemnización,
las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición. El presente trabajo hace
referencia a dichos componentes y en el marco de la jurisprudencia internacional
demuestra la necesidad de adecuar la normativa y práctica boliviana a dicho estándar
internacional.
Palabras Clave: Reparación integral / elementos / Bolivia
SUMMARY 49
The integral reparation is a human and fundamental right that recognizes to the victim
different components including restitution, rehabilitation, compensation, measures of
satisfaction and guarantees of non-repetition. This paper refers to these components
and, in the framework of international jurisprudence, demonstrates the need to adapt
the Bolivian regulations and practice to this international standard.
Keywords: Integral reparation, elements, Bolivia
** Boris Wilson Arias López es Docente Investigador del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera
de Derecho, Abogado, Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar (2008) y de
Defensa y Seguridad Nacional de la Escuela de Altos Estudios Nacionales (2009), cursante del Doctorado en
Derecho Constitucional y Penal de la Universidad Mayor de San Andrés. Docente investigador de la Universidad
Mayor de San Andrés. borisito55@hotmail.com
BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
1. EXORDIO AL TEMA PLANTEADO. En efecto, la reparación debe ser

suficiente, efectiva, rápida y proporcional
La Corte Permanente de Justicia a la gravedad de las violaciones y al daño
Internacional en el Asunto de la sufrido, pero para ello, es decir para
Fábrica de Chorzow sostuvo que: “es reparar primero se debe saber qué es
un principio de derecho internacional, lo que se está dañando, lo que refiere al
e incluso un concepto general del alcance del daño y luego recién se puede
derecho, que cualquier incumplimiento definir cómo reparar; entonces, tenemos
de un compromiso entraña la obligación que reconocer el derecho a la reparación
de efectuar una reparación”, lo que alcanza a los mecanismos para hacerlo
concuerda con lo señalado por la Corte efectivo.
Interamericana de Derecho Humanos
cuando alude el deber de reparar En el presente trabajo defenderé la idea
previsto por el art. 63.1 CADH en el de que la pena al autor de un delito,
caso Aloeboetoe, en el que sustentó es una pequeña parte o elemento de
lo siguiente: “constituye una norma la reparación integral, pero el proceso
consuetudinaria que es, además, uno penal boliviano reduce toda la reparación
de los pilares fundamentales del actual a la pena, o al dinero, ignorando que la
derecho de gentes tal como lo ha configuración del derecho a la reparación
reconocido esta corte… y la jurisprudencia integral debe ser flexible de acuerdo a los
de otros tribunales”. derechos afectados2.
50 Ahora bien, en este marco debe A partir de lo expuesto surge la siguiente

considerarse que en materia penal se hipótesis:
busca defender bienes jurídicos que
en general se constituyen o pueden desmovilización, desarme, reinserción, desmonte
de las organizaciones delictivas y prohibición, en
traducirse en derechos, y entonces todas sus formas y expresiones, de la conformación
emergen las siguientes premisas: si de grupos armados paraestatales y el diseño de
estrategias paramilitares; reparación simbólica:
los hechos graves contra los derechos aseguramiento de la memoria histórica, aceptación
humanos son multidimensionales la pública de la comisión de delitos, perdón difundido
reparación integral debe expresar y restablecimiento de la dignidad de las víctimas, v.
gr. la construcción de camposantos, de monumentos
dicha multidimensionalidad que abarca o la colocación de placas en sitios especiales;
lo psicológico, lo económico, etc., reparación colectiva: recuperación sicológica y social
pero además, debe considerarse la de las comunidades victimizadas” (Barreto. 2009).
interdependencia de los derechos por lo 2 Sobre la necesidad de que la reparación sea flexible
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
que no solo debe afrontarse la reparación el caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala
de un derecho sino de varios al mismo sostuvo que: “…con la muerte de las mujeres y los
tiempo1. ancianos, transmisores orales de la cultura maya
achí, sus conocimientos no pudieron ser transmitidos
1 “El derecho a la reparación comporta las labores a las nuevas generaciones, lo que ha producido
de restitución: devolver a la víctima a su statu quo en la actualidad un vacío cultural... Sólo desde la
ante; indemnización: sufragar el valor material perspectiva colectiva, fundada en la comprensión
de los perjuicios morales, materiales y fisiológicos de los elementos socio-culturales característicos
irrogados; rehabilitación: recuperar a las víctimas del pueblo maya como son su cosmovisión,
de las secuelas físicas y psicológicas derivadas de espiritualidad y estructura social comunitaria,
los delitos cometidos; satisfacción: compensación y en el reconocimiento de la magnitud de los
moral orientada a restaurar la dignidad de la víctima actos genocidas cometidos en su contra, pueden
y divulgar lo acontecido; garantía de irrepetibilidad: determinarse las medidas de reparación…”.
Existe la necesidad de que en Bolivia los por diversas instancias internacionales

jueces penales al momento de disponer así el Comité de Derechos Humanos en la
reparaciones a víctimas de delitos Comunicación 107/1981 dentro del caso
utilicen los estándares (restitución, Elena Quinteros contra Uruguay consideró
rehabilitación, indemnización, medidas que el deber de reparar el daño incluye
de satisfacción y garantías de no el poner fin al estado de incertidumbre e
repetición) desarrollados por el derecho
ignorancia, la Comisión IDH en su informe
internacional para que la reparación
dispuesta sea efectivamente integral. 37/00 refirió a que conocer la verdad de
los hechos es parte de la reparación en su
Respecto a los objetivos de la investigación modalidad de satisfacción y garantías de no
tenemos los de: repetición y en su informe 136/99 sostuvo
que el derecho a la verdad “…constituye
1. Establecer los fundamentos teórico una obligación que el Estado debe satisfacer
- doctrinales y elementos de la respecto a los familiares de las víctimas
reparación integral (restitución, y la sociedad en general” no sólo como
rehabilitación, indemnización, mecanismo de reparación sino también
medidas de satisfacción y garantías para evitar y prevenir futuras violaciones.
de no repetición) a las víctimas
de delitos o de la vulneración de La Corte IDH sostuvo que: “…en cuanto al
derechos humanos por parte de
llamado derecho a la verdad, este Tribunal
los Estados parte de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. lo ha entendido como parte del derecho
de acceso a la justicia…”3 pero a la vez lo
2. Demostrar la necesidad de adecuar la reconoció como un derecho autónomo 51
novísima normativa y las estructuras o vinculado a otros derechos como se
judiciales penales bolivianas a los estableció en el caso Trujillo Oroza en
estándares internacionales para el cual se sostuvo que: “…la privación
que la reparación sea efectivamente continua de la verdad acerca del destino
integral. de un desaparecido constituye una forma
de trato cruel, inhumano y degradante
Respecto al método se utilizó el método para los familiares…”4 y como elemento
dogmático jurídico que permitió el que hace parte de las reparaciones5 que
análisis de la normativa y jurisprudencia alcanza a conocer los hechos sucedidos y
boliviana e internacional en lo referente a los responsables6.
a la temática de la reparación integral.
3 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
2. LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
Entre los derechos que hacen a los 4 Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia.
derechos de las víctimas reconocidos Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero
internacionalmente tenemos a los de 2002. Serie C No. 92.
siguientes: 5 Cfr. Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz

Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120.
2.1. DERECHO A LA VERDAD.
6 Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana
Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
La verdad como derecho de las víctimas y Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de
de la sociedad en general fue desarrollado 2005. Serie C No. 124.
En este contexto, la importancia del que permita la reflexión constante sobre

derecho a la verdad puede extraerse lo sucedido como podría ocurrir con la
del hecho de que: “…desde el punto de existencia de museos, el resguardo de
vista psicosocial, el olvido se conecta archivos, etc. o 2. Cuando se pretende
con mecanismos de negación; terror y elaborar esta memoria parece hacerse
horror aleccionadores; resignación y como venganza, como sucedió con
desesperanza; domesticación, alienación los conflictos en el departamento
y supremacía de la obediencia al statu de Chuquisaca ocurridos durante la
quo. En el terreno de la impunidad se constituyente boliviana, donde el maltrato
siembran las semillas de la repetición…” a algunas personas afines al partido de
(Bottinelli, 2007) y su efectivización gobierno provocó que incluso se señale
está muy relacionada a las medidas esa fecha como el Día Nacional contra el
de satisfacción y las garantías de no Racismo y se enjuicie penalmente a toda
repetición si se considera que: “… la élite política de dicho Departamento,
mientras que la historia es informativa, la en cambio las muertes de opositores
memoria es comunicativa, por lo que los en la Calancha no pasa de ser una mera
datos verídicos no le interesan, sino que anécdota11; es decir, en estos términos
le interesan las experiencias verídicas…” la determinación del pasado es una
(Bottinelli, 2007) de donde emerge que: continuación de la lucha política y no un
“El derecho a la verdad conlleva un deber auténtico esfuerzo por reconciliar, lo que
de memoria por parte del Estado…” provoca que a largo plazo en realidad se
(Gómez, 2008). mantenga el conflicto y el resentimiento.
52
Sin embargo, en Bolivia el manejo de 2.2. DERECHO A LA JUSTICIA.
la memoria7, o bien: 1. No responde a
una política pública8 pues la memoria se Para que los derechos sean efectivos
limita a los familiares de las víctimas9 que deben ser coercitivos o al menos,
por ejemplo llevan flores a la tumba10 sin declarados por un tribunal nacional
llegar a tener una trascendencia social o internacional, de tal forma que el
derecho de acceso a la justicia implica
7 “mientras que la historia es informativa, la memoria por una parte la prohibición de la auto-
es comunicativa, por lo que los datos verídicos no
le interesan, sino que le interesan las experiencias tutela, y por otra parte la prohibición
verídicas” (Botinelli, 2007). de la denegación de justicia que puede
8 De forma que el presidente tiene un museo propio presentarse por aspectos económicos, la
pero no las víctimas de las dictaduras. distancia, entre otros.
9 “…si la memoria individual es tan duradera como
la existencia de quien viaja con ella, la memoria 11 El Comité de Derechos Humanos considera que
nacional no tiene vida corta…” (García, 2008). el deber de reparar el daño incluye el poner fin al
estado de incertidumbre e ignorancia Comunicación
10 El juez Cancado Trindade en su Voto Razonado en 107/1981 Elena Quinteros contra Uruguay y la CIDH
el caso Bulacio versus Argentina del 18.09.2003 en el informe 37/00 dijo que conocer la verdad de
dijo: “El rechazo de la indiferencia y del olvido, y los hechos es parte de la reparación en su modalidad
la garantía de no-repetición de las violaciones, son de satisfacción y garantías de no repetición y en el
manifestaciones de los lazos de solidaridad entre los informe 136/99 dijo que el derecho a la verdad
victimados y los potencialmente victimables, en el “constituye una obligación que el Estado debe
mundo violento y vacío de valores en que vivimos. Es, satisfacer respecto a los familiares de las victimas
en última instancia, una expresión elocuente de los y la sociedad en general” no solo como mecanismo
lazos de solidaridad que unen los vivos a sus muertos de reparación sino también para evitar futuras
(...)”. violaciones informe 37/00.
En este contexto, la impunidad para En congruencia con lo anterior, la Corte

la Corte IDH en general es: “…la falta IDH estableció que los crímenes de lesa
en su conjunto de investigación, humanidad como la desaparición forzada
persecución, captura, enjuiciamiento, son imprescriptibles16.
y condena de los responsables de las
violaciones de los derechos protegidos Por otra parte, respecto a la investigación
por la Convención…”12 que provoca la posición de la Corte IDH refiere a que:
la repetición de las violaciones de “…no es la voluntad de las partes, sino las
derechos humanos mientras que en normas de la Convención Americana las
los principios Joinet se refiere a: “…la que exigen a los Estados partes investigar
inexistencia, de hecho o de derecho, los hechos, procesar a los responsables y
de responsabilidad penal por parte de eventualmente, si el proceso lo amerita,
los autores de violaciones, así como de condenar a los culpables y ejecutar las
responsabilidad civil, administrativa penas…”17 y respecto a su naturaleza que:
o disciplinaria, porque escapan a
…La de investigar es, como la de
toda investigación con miras a su
prevenir, una obligación de medio o de
inculpación, detención, procesamiento
comportamiento que no es incumplida
y, en caso de ser reconocidos culpables,
por el solo hecho de que la investigación
condena a penas apropiadas, incluso a
no produzca un resultado satisfactorio.
la indemnización del daño causado a
Sin embargo, debe emprenderse
sus víctimas…”.
con seriedad y no como una simple
Al respecto, en el caso Barrios Altos13, formalidad condenada de antemano a 53
se rechazó como inadmisibles las ser infructuosa. Debe tener un sentido
disposiciones de amnistía que busquen y ser asumida por el Estado como un
impedir la investigación, captura, deber jurídico propio y no como una
enjuiciamiento y sanción de los simple gestión de intereses particulares
responsables de violaciones de Derechos que dependa de la iniciativa procesal
Humanos debido a que las amnistías de la víctima o de sus familiares o de
impiden que los familiares de las víctimas la aportación privada de elementos
puedan ser oídos14, vulneran el derecho probatorios, sin que la autoridad pública
a la protección judicial15 y per se implican busque efectivamente la verdad…18
el incumplimiento del artículo 1.1 de la
Para ello: “…el Estado garantizará
Convención Americana sobre Derechos
que las autoridades encargadas de la
Humanos.
investigación cuenten con los recursos
12 Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones 16 Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros
y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Serie C No. 43. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
13 Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. septiembre de 2006. Serie C No. 154.
Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75. 17 Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo,
14 Cfr. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de
HUMANOS. Artículo 8. 2005. Serie C No. 121.
15 Cfr. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS 18 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
HUMANOS. Artículo 25. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No.
4.
logísticos y científicos necesarios para la general del derecho, que cualquier

recaudación y procesamiento de pruebas incumplimiento de un compromiso
y, en particular, tenga las facultades entraña la obligación de efectuar
para acceder a la documentación e una reparación…”24, por lo que una
información pertinente para investigar reparación es un: “…término genérico
los hechos denunciados…”19. que comprende las diferentes formas
como un estado puede hacer frente a
2.3. DERECHO A LA REPARACIÓN. la responsabilidad internacional en que
haya incurrido…”25.
La reparación como consecuencia de la
vulneración de derechos humanos no Cuando la Convención Americana sobre
sólo busca reafirmar el ordenamiento Derechos Humanos garantiza el: “…derecho
jurídico internacional sino reponer la a un recurso sencillo y rápido o a
dignidad de las personas y por ello mismo cualquier otro recurso efectivo ante los
debe ser apropiada20 y adecuada21 y en jueces o tribunales competentes, que
definitiva integral. la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos
El derecho a la reparación que: “… por la Constitución, la ley o la presente
constituye una norma consuetudinaria Convención…”26 incluye en su caso a la
que es, además, uno de los pilares reparación integral.
fundamentales del actual derecho
de gentes tal como lo ha reconocido La integralidad de la reparación parte
esta Corte… y la jurisprudencia de de la idea de que “…la reparación debe,
54
otros tribunales…”22, es una lógica en la medida de lo posible, eliminar
consecuencia a una vulneración de todas las consecuencias del acto ilegal y
los derechos humanos, de forma que restablecer la situación que, con mayor
las: “…reparaciones son medidas que probabilidad, hubiese existido si el acto
tienden a hacer desaparecer los efectos no se hubiere cometido…”27 aunque
de las violaciones cometidas…”23, en este por supuesto debe reconocerse que
sentido: “…es un principio de derecho es imposible reparar todo lo dañado y
internacional, e incluso un concepto que lo importante en realidad es que
la reparación sea proporcional al daño
19 Corte IDH. Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
sufrido, lo que es posible si se parte de
noviembre de 2008. Serie C No. 190. la premisa de que en la realidad social:
20 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Smirnova v. “…la igualdad no está entre las cosas,
Russia, CCPR/C/81/D/712/1996 de 18 de Augusto
de 2005 y Kankanamge v. Sri Lanka, CCPR/ 24 Corte Permanente de Justicia Internacional, Caso de
C/81/D/909/2000 de 26 de Augusto de 2004. la Fábrica Chorzow. 1928, P.C.I.J., Sr.A, Nro. 17 de 13
de septiembre.
21 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Perterer v.
Austria, CCPR/C/81/D/1015/2001 de 20 de Augusto 25 Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina.
de 2004. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de
1998. Serie C No. 39.
22 Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de 26 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
septiembre de 1993. Serie C No. 15. HUMANOS. Artículo 25-1.
23 Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. 27 Corte Permanente de Justicia Internacional, Caso de
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de la Fábrica Chorzow. 1928, P.C.I.J., Sr.A, Nro. 17 de 13
noviembre de 2005. Serie C No. 138. de septiembre.
sino entre las relaciones…” (Guilis, 2007), no fue inutilizado o desnaturalizado por
aspecto que permite por ejemplo que de completo, en cuyo caso debe acudirse
acuerdo al caso concreto la reparación a medidas de indemnización como
más que pecuniaria sea por ejemplo sucede por ejemplo cuando la víctima ha
simbólica. fallecido.
Finalmente referir que no existe 2.3.2. La rehabilitación de la víctima.

unanimidad respecto a los componentes
de la reparación, Michel Frühling refiere Referida a la rehabilitación y
a: 1) la restitución que implica reponer recuperación29 de la víctima mediante
la situación al estado original, 2) la tratamiento psicológico de por vida30,
rehabilitación que refiere a la recuperación atención médica31 con la provisión
de personas por tratamientos sicológicos, de medicinas gratuitas32, cursos de
médicos, etc., 3) la indemnización capacitación, beca de estudios superiores
referida a la compensación económica o universitarios33, entre otros que buscan
que comprende el damnum emergens y en definitiva recomponer su calidad y
el lucrum cessans; y, 4) la satisfacción y proyecto de vida.
las garantías de no repetición (Frühling.
2003), lo que concuerda con lo establecido 2.3.3. Aspectos generales de la in-
por los “Principios y directrices básicos demnización.
sobre el derecho de las víctimas de
La indemnización (especie) se
violaciones manifiestas de las normas
constituye en una forma de
internacionales de derechos humanos 55
reparación (género) para compensar
y de violaciones graves del derecho
económicamente a las víctimas
internacional humanitario a interponer
por el menoscabo a sus derechos,
recursos y obtener reparaciones”28.
en este contexto y respecto a la
En este contexto es posible citar las indemnización tenemos que la
siguientes formas básicas y no excluyentes indemnización (especie) refiere
de reparación individual y colectiva: exclusivamente a un aspecto
económico que procede únicamente
2.3.1. La restitución (restituitio in a favor de la víctima, y la reparación
integrum). (género) en cambio puede alcanzar a
29 La víctima al igual que el imputado puede requerir
Las medidas de restitución buscan afirmar tras el delito su resocialización.
y devolver al derecho a su estado anterior 30 Cfr. Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú.
del hecho denunciado -reponer el estado Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre
de cosas a la situación original-, por ello de 2001. Serie C No. 89.
es la forma idónea de reparación y por 31 Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
eso a la vez solo proceden si el derecho
julio de 2004. Serie C No. 109.
32 Cfr. Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Perú.
28 Basado en los trabajos de la antigua Comisión Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de
de Derechos Humanos a partir de los informes noviembre de 2004. Serie C No. 115.
de cuatro ilustres juristas contemporáneos: el
francés Louis Joinet, el holandés Theo Van Boven, 33 Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú.
el egipcio-estadounidense M. Cherif Bassiouni y la Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre
norteamericana Diane Orentlicher. de 2001. Serie C No. 88.
la sociedad y exceder lo económico, hechos y las consecuencias de carácter

por ejemplo cuando se traduce en pecuniario que tengan un nexo causal
medidas de no repetición, además con los hechos del caso sub judice…”38
la indemnización es de carácter que a su vez comprende:
subsidiario a la restitución. En el
caso Daison Aloeboetoe y otros la El daño emergente (“damnum
Corte IDH sostuvo: “En cuanto al emergens”), referido al menoscabo
futuro, el artículo 63.1 dispone que directo o la destrucción material de los
se ha de garantizar al lesionado el bienes protegidos por el derecho que
goce del derecho o de la libertad incluye el salario dejado de percibir, los
conculcados. Respecto del tiempo medicamentos, gastos de búsqueda39,
pasado, esa prescripción faculta a la tratamientos médicos que los familiares
Corte a imponer una reparación por se vieron obligados a tomar por la
las consecuencias de la violación y desaparición de la víctima40, los recursos
una justa indemnización” 34. que la familia de la víctima dejó de
percibir a raíz de la búsqueda de la víctima
Asimismo, considerar que debe existir por ejemplo al tener que renunciar a su
una relación –proporcionalidad- entre fuente de trabajo41.
el monto y la violación de derechos,
de forma que: “las reparaciones no El lucro cesante (“lucrum cessans”),
pueden implicar ni enriquecimiento, ni referido a la ganancia o beneficio que
empobrecimiento para la víctima o sus se dejó de percibir como consecuencia
56 sucesores…”35, porque la reparación no de la violación del derecho humano; por
tiene una naturaleza sancionatoria o ejemplo, lo dejado de ganar por la venta
ejemplarizadora36, debiendo considerar de un libro indebidamente censurado42
además el contexto económico, social del o cuando se intervino una empresa
Estado demandado37. por parte de un Estado y su mala
administración provocó que el valor de la
2.3.3.1. La Indemnización por daño misma decrezca significativamente43.
material.
Dentro del lucro cesante debe
El daño material: “…supone la pérdida o considerarse: “…la expectativa de vida
detrimento de los ingresos de la víctima, 38 Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela.
los gastos efectuados con motivo de los Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
noviembre de 2005. Serie C No. 138.
34 Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. 39 Ibídem.
septiembre de 1993. Serie C No. 15. 40 Cfr. Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero
35 Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. de 2002. Serie C No. 92.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero
de 2002. Serie C No. 92. 41 Ibídem.
36 Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. 42 Cfr. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 1998. Serie C No. 43. noviembre de 2005. Serie C No. 135.
37 En el caso Neira Alegría y otros Vs. Perú el juez ad 43 Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo
hoc Jorge Orihuela observó que el monto dispuesto Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,
por la Corte IDH no reflejaba la realidad económica Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de
del Perú. noviembre de 2007. Serie C No. 170.
de las víctimas, comprendida como es decir, no existen elementos suficientes

el número de años adicionales que se para determinar la perdida de una chance
espera que cada víctima hubiese vivido, cierta”48, en el caso Molina Theissen ante
tomando en especial consideración el alegato de los familiares en sentido
datos tales como la edad, sexo y zona de que la víctima pretendía estudiar
geográfica de residencia…”44, en este ingeniería civil: “…la Corte considera
sentido en el caso Paniagua Morales que es presumible y razonable suponer
se consideró que si bien la víctima se que Marco Antonio habría finalizado
ocupaba en la labor de labrador: “…era sus estudios secundarios y continuaría
razonable que la víctima en el transcurso estudios superiores, pero no hay un
de seis años (desde muerte) hubiese hecho cierto que permita establecer la
podido cambiar de ocupación…”45, por actividad o profesión que desarrollaría
lo que se efectuó el cálculo en base en el futuro, que “debe estimarse a partir
al salario mínimo de un comerciante de un perjuicio cierto con suficiente
informal, en el caso Cantoral Benavides fundamento para determinar la probable
se consideró que la víctima estaba a un realización de dicho perjuicio”…”49.
año de graduarse de biólogo y que era
previsible su graduación46, en el caso de 2.3.3.2. La indemnización por daño
Diecinueve Comerciantes se dispuso el moral.
pago de los ingresos dejados de percibir
por las víctimas si hubiesen seguido El daño inmaterial refiere a la agresión
desarrollado su labor de comercio47 pero injusta a la dignidad humana, así como
a la vez la Corte IDH dejó claramente a la angustia y sufrimiento provocado a 57
establecido que para determinar dicha la víctima y a su grupo familiar así: “…
expectativa se requería elementos el daño inmaterial puede comprender
ciertos y concretos que den lugar a tanto los sufrimientos y a las aflicciones
fundar una presunción semejante así en causados a las víctimas directas y a sus
el caso Bulacio se sostuvo que la víctima allegados, como el menoscabo de valores
ganaba aproximadamente 400 pesos de muy significativos para las personas,
propinas pero que era: “…presumible y así como las alteraciones, de carácter
razonable suponer que el joven Bulacio no pecuniario, en las condiciones de
no habría desempeñado esta actividad existencia de las víctimas…”50 que
el resto de su vida, pero no hay un hecho ante graves hechos atentatorios a la
cierto que permita establecer la actividad vida e integridad personal no requiere
o profesión que desarrollaría en el futuro, demostrarse, se califican por la Corte
IDH bajo el criterio de equidad y son de
44 Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua
Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y
carácter heredable.
Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C
No. 76. 48 Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo,
45 Ibidem. Septiembre de 2003. Serie C No. 100.
46 Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. 49 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de
de 2001. Serie C No. 88. 2004. Serie C No. 108.
47 Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. 50 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
julio de 2004. Serie C No. 109. de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
2.3.4. Satisfacción y las garantías de emitir una sentencia en donde se entre

no repetición. al fondo del asunto constituye una
forma de reparación para la víctima y
2.3.4.1. Medidas de satisfacción. sus familiares y a su vez, constituye una
manera de evitar que se vuelvan a repetir
Para devolver la dignidad a la víctima y en hechos”52 además de ello tenemos:
el marco del principio de la integralidad
de la reparación la misma también • Realizar actos públicos en los
debe ser simbólica51 de tal manera que cuales el Estado reconozca su
el nombre de la víctima, el lugar de los responsabilidad internacional53.
hechos, alguna obra de arte o un dibujo
• Erigir monumentos en honor a las
puedan representar un concepto e ideas víctimas54 en los cuales aparezca el
–respeto al dolor sufrido, la necesidad nombre de las víctimas55 o dar una
de la no repetición de los hechos, plaza o calle el nombre de la o de las
etc.- sin necesidad de la utilización de víctimas.
palabras lo que por supuesto requiere
de un proceso socio-cultural-histórico • Publicar las sentencias de manera
–piénsese por ejemplo en la cruz-, en total o parcial en diarios o su lectura
este sentido por ejemplo: “…no basta en medios de comunicación56 en su
con nacer humano para devenir en ser caso dicho cumplimiento implica
humano; es precisamente la capacidad la traducción del fallo a un idioma
indígena57 o solo con las iniciales
para la construcción de un sistema
de las víctimas para no dañar su
58 simbólico lo que nos diferencia del resto imagen58 o estigmatizar a la víctima59.
de los animales… Tampoco basta con
dejar de respirar para que un ser humano 52 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala.
muera. Es preciso que se cumplan Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
rituales –simbólicos y propios de cada
cultura– para que un cuerpo muerto se 53 Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.
convierta en un ser humano muerto…” Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
(Portillo, 2007) así en este contexto al
54 Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia.
menos: “…las reparaciones simbólicas Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
deben buscar: (i) dignificar y reconocer julio de 2004. Serie C No. 109.
a las víctimas, (ii) recordar la verdad de 55 Cfr. Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo,
los hechos victimizantes y (iii) solicitar Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
perdón y asumir la responsabilidad por
56 Cfr. Corte IDH. Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala.
parte de los victimarios…” (Patiño, 2010). Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
La primera medida de satisfacción hacia
57 Cfr. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs.
la víctima es la propia sentencia así en Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19
el caso Myrna Mack Chang la Corte IDH de noviembre 2004. Serie C No. 116.
sostuvo que: “…la Corte considera que 58 Cfr. Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del
dada la naturaleza del presente caso Menor” Vs. Paraguay. Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos 4 de julio de 2006.
51 Así en el derecho anglosajón existe la posibilidad de
que el demandado deba entregar al demandante un 59 Cfr. Voto concurrente del Juez García en el caso
centavo. Gutiérrez Soler Vs. Colombia.
• Disponer la búsqueda de los garantías de no repetición buscan evitar

restos mortales de la víctima60 y que los hechos vulneratorios de los
entregarlos a sus familiares así en derechos humanos se repitan.
el caso Gómez Palomino se sostuvo
que se: “…considera indispensable Pese a lo anteriormente referido debe
que el estado realice con la debida aclararse que las garantías de no repetición
diligencia las actuaciones necesarias exceden a la figura de la reparación y se
tendientes a localizar y hacer constituyen en un deber independiente de
entrega de los restos mortales del
los Estados –exista o no una declaración
señor Santiago Gómez Palomino
a sus familiares, a fin de que estos judicial de responsabilidad de los Estados-
puedan realizar los ritos funerarios así en el caso Villagrán Morales y otros
según sus costumbres y creencias… pese a que el Estado no fue condenado a
”61. tomar medidas judiciales, administrativas
o de otra índole se determinó que de todas
2.3.4.2. Garantías de no repetición. formas el Estado: “…debe implementar
en su derecho interno al citado Art. 2 de
Finalmente, la reparación debe permitir la convención las medidas legislativas,
la superación de un estado de violencia administrativas y de cualquier otra índole
institucionalizada así para la Corte IDH que sean necesarias…”64 para prevenir que
es claro que incluso resulta implícito en los hechos juzgados se reptan en el futuro
todo fallo de la Corte IDH la obligación esto porque en general: “…la injusticia no
de los Estados de adoptar las medidas es un acto azaroso, donde la impunidad
pertinentes para evitar la reiteración de los representa solo un caso aislado, sino que 59
hechos que dieron lugar a la declaración es de orden estructural; ello demanda
de responsabilidad internacional62 y que una serie de reformas políticas, sociales,
todo Estado: “…está obligado, en virtud económicas y de carácter cultural, moral
de los deberes generales de respetar y psicosocial…” (Bottinelli, 2007) y porque
los derechos y adoptar disposiciones están directamente relacionadas al deber
de derecho interno (arts. 1.1 y 2 de la de los Estados de: “…adoptar, con arreglo
Convención) a adoptar las medidas a sus procedimientos constitucionales y a
necesarias para asegurar que violaciones las disposiciones de esta Convención, las
como las que han sido declaradas en la medidas legislativas o de otro carácter
presente sentencia no se producirán de que fueren necesarias para hacer
nuevo en su jurisdicción…”63; es decir las efectivos tales derechos y libertades…”65
consignado en la Convención Americana
60 Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. sobre Derechos Humanos.
julio de 2004. Serie C No. 109.
2.3.5. Costas y Gastos.
61 Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo,
noviembre de 2005. Serie C No. 136. Las costas y gastos hacen referencia a toda
62 Cfr. Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del 64 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán
Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C
septiembre de 2004. Serie C No. 112. No. 77.
63 Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. 65 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35. HUMANOS. Artículo 2.
remuneración (abogados, transporte, puede sancionar al Estado, ni desarrolla

llamadas, etc.) en la que debió incurrir garantáis de no repetición pero además
la víctima o víctimas ante las instancias no puede obligar a los Estados a asumir
internas -judiciales o administrativas- por ejemplo las indemnizaciones en cuyo
o internacionales para restablecer sus caso también se entiende que dicho
derechos mediante el proceso. fallo sirve para acudir a los órganos
jurisdiccionales internos para determinar
3. DEFICIENCIA DE LA REPARACIÓN la correspondiente responsabilidad
EN LOS TRIBUNALES estatal.
INTERNACIONALES.
Finalmente, en lo referente a los
Respecto a los tribunales penales estándares o parámetros de la
internacionales ad hoc como el Ruanda integralidad de reparación la Corte IDH
o el creado para la ex – Yugoslavia que para alcanzar dicha integralidad incluso
nacieron amparados en el Capítulo VII de prevé un ítem denominado “otras
la Carta de Naciones Unidas con el objetivo formas de reparación” pese a ello en la
básico de poner fin a diferentes crímenes jurisprudencia es evidente que no resulta
por lo que se entendió que únicamente claro todavía la diferenciación de los
era posible disponer la restitución elementos de la reparación originada
de las ganancias y bienes adquiridas probablemente en su propia complejidad;
por las conductas criminales pero no así por ejemplo, en los fallos de la Corte
disponer indemnizaciones económicas IDH la adecuación de la normativa
60 y menos a cargo de los Estados pues interna a los parámetros establecidos en
la responsabilidad investigada es la la Convención Americana sobre Derechos
individual pese a ello se concluyó que Humanos respecto a normas que regulan
con dichos fallos era posible acudir a los un determinado procedimiento penal
órganos jurisdiccionales internos para a la vez puede constituir una medida
solicitar la correspondiente reparación. de satisfacción al caso concreto o una
garantía de no repetición con efecto
En el marco de la Corte Penal Internacional erga omnes a otros casos, o el deber de
si bien existe un gran avance en materia investigar hasta esclarecer los hechos
de reparaciones en comparación a los puede constituirse en una garantía de no
tribunales referidos anteriormente pues repetición, una medida de satisfacción
para solicitar la reparación la víctima no pero a la vez per se constituirse en el
está obligada a participar en el proceso derecho a la verdad.
e incluso se crea un Fondo Fiduciario en
beneficio de las víctimas66 pudiendo la Por otra parte debe observarse que si
Corte Penal Internacional emitir órdenes bien la Corte IDH entiende que: “…el
de reparación a favor de las víctimas67 proceso se dará por concluido una vez
-entendiéndose relacionados a los que el estado haya dado cabal aplicación
hechos que dieron lugar a la condena- a lo dispuesto en el presente fallo…”68 lo
no reparación no es integral pues no que incluye por supuesto a las medidas
66 CORTE PENAL INTERNACIONAL. Reglas de
Procedimiento y Prueba. Regla 98. 68 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala.
67 ESTATUTO DE ROMA. Artículo 75. noviembre de 2003. Serie C No. 101.
de reparación por lo general existe en procedimientos constitucionales y a las

la práctica una notable demora en su disposiciones de esta Convención, las
cumplimiento que contraviene el derecho medidas legislativas o de otro carácter
de acceso a la justicia, puede provocar que fueren necesarias para hacer
revictimización e impunidad –piénsese efectivos tales derechos y libertades…”
por ejemplo en la muerte del autor de lo que alcanza por supuesto al Órgano
una violación a los derechos humanos- de Judicial que debe asimilar que la
esta manera es indudable que el trabajo reparación no es únicamente económica
de la Corte IDH y por ende el seguimiento así en el caso de las Masacres de Ituango
a sus decisiones sea permanente, exista se sostuvo que: “…en los términos de
un fondo para el pago a víctimas hasta la obligación de reparación que surge
que el Estado responsable reintegre el como consecuencia de una violación de
pago y se creen mecanismos efectivos la Convención, el proceso contencioso
para obligar a los Estados a cumplir con administrativo no constituye per se un
sus obligaciones internacionales. recurso efectivo y adecuado para reparar
en forma integral esa violación”70 sino
4. DEFICIENCIA DE LA REPARACIÓN que se requería además de medidas de
EN LOS TRIBUNALES PENALES rehabilitación, satisfacción y garantías de
BOLIVIANOS. no repetición.
Todo Estado parte de la Convención En todo caso: “…la obligación de

Americana sobre Derechos Humanos garantizar los derechos humanos
tiene: consagrados en la Convención no se 61
agota con la existencia de un orden
…el deber… de organizar todo el aparato normativo dirigido a hacer posible el
gubernamental y, en general, todas las cumplimiento de esta obligación, sino
estructuras al través de las cuales se que comporta la necesidad de una
manifiesta el ejercicio del poder público, conducta gubernamental que asegure la
de manera tal que sean capaces de existencia, en la realidad, de una eficaz
asegurar jurídicamente el libre y pleno garantía del libre y pleno ejercicio de los
ejercicio de los derechos humanos. derechos humanos…”71.
Como consecuencia de esta obligación
los Estados deben prevenir, investigar y En este contexto, el artículo 113-I de la
sancionar toda violación de los derechos Constitución boliviana reconoce que: “La
reconocidos por la Convención y procurar, vulneración de los derechos concede a las
además el restablecimiento, si es posible, víctimas el derecho a la indemnización,
del derecho conculcado, y, en su caso, la reparación y resarcimiento de daños
reparación de los daños producidos por la y perjuicios en forma oportuna” y por
violación de los derechos humanos…69 otra parte que: “…en un proceso penal
Esto porque el artículo 2 de la Convención 70 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango
Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo,
Americana sobre Derechos Humanos Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de
establece que los Estados tienen el 2006 Serie C No. 148.
deber de “…adoptar, con arreglo a sus 71 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
69 Ibídem. de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
podrá intervenir de acuerdo con la ley, y de una pena o medida de seguridad

tendrá derecho a ser oída antes de cada y la acción civil para la reparación
decisión judicial. En caso de no contar de los daños emergentes” y respecto
con los recursos económicos necesarios, al procedimiento se establece que
deberá ser asistida gratuitamente por emitida la correspondiente sentencia
una abogada o abogado asignado por condenatoria la víctima puede optar por
el Estado”72 asesoramiento que por acudir a la vía civil o al juez de sentencia
supuesto debería alcanzar a la etapa de para: “…solicitar al juez de sentencia que
reparaciones dentro del proceso penal ordene la reparación del daño causado
pero que todavía no fue desarrollado o la indemnización correspondiente…”73
normativamente o institucionalmente. debiendo la demanda dirigirse contra: “…
el condenado o contra aquel a quien se
Por su parte, el legislador ordinario le aplicó una medida de seguridad por
en uso de su libertad configuradora al inimputabilidad o semi-imputabilidad
desarrollar el Código de Procedimiento y/o contra los terceros que, por previsión
Penal considera como víctima: legal o relación contractual son
responsables de los daños causados…”74 y
1) A las personas directamente
una vez admitida el juez puede disponer:
ofendidas por el delito;
“…en su caso pericias técnicas para
2) Al cónyuge o conviviente, a los determinar la relación de causalidad y
parientes dentro del cuarto grado evaluar los daños y medidas cautelares
de consanguinidad o segundo de reales que considere conveniente…”75 y
62
afinidad, al hijo o padre adoptivo y debe señalar audiencia en un plazo de
al heredero testamentario, en los cinco días en cuyo desarrollo se intenta
delitos cuyo resultado sea la muerte una conciliación para luego de producida
del ofendido; la prueba emitirse resolución apelable en
efecto devolutivo. De lo anterior puede
3) A las personas jurídicas en los delitos extraerse lo siguiente:
que les afecten; y,
• El texto constitucional no desarrolla
4) A las fundaciones y asociaciones con mayor precisión los elementos
legalmente constituidas, en aquellos de la reparación a favor de las
delitos que afecten intereses víctimas además que no se
llegó a desarrollar normativa, ni
colectivos o difusos, siempre que el
institucionalmente el apoyo y
objeto de la fundación o asociación asesoramiento a las víctimas de
se vincule directamente a estos violaciones de derechos humanos
intereses... referido por el texto constitucional.
En este contexto, el artículo 14 del Código • El Código de Procedimiento Penal se
de Procedimiento Penal establece que:
“…de la comisión de todo delito nacen: 73 BOLIVIA. Código de Procedimiento Penal. Artículo
382.
la acción penal para la investigación del
74 BOLIVIA. Código de Procedimiento Penal. Artículo
hecho, su juzgamiento y la imposición 383.
72 BOLIVIA. Constitución Política del Estado. Artículo 75 BOLIVIA. Código de Procedimiento Penal. Artículo
121-II. 385-IV.
limita a la restitución e indemnización enfoque como un proceso y no solo

sin prever la rehabilitación, las como un momento procesal así es
medidas de satisfacción y menos a indispensable que: “La reparación no
las garantías de no repetición como debe entenderse como un elemento
parte integrante de la reparación añadido a las resoluciones de la
por lo que la misma no es integral. Corte, ni siquiera como una acción
“complementaria” a las medidas
• En un proceso penal no existe de carácter penal. La reparación
posibilidad de determinar la debe entenderse como una forma
responsabilidad institucional del de justicia en sí” (Bottinelli, 2007)
Estado lo que provoca que incluso es decir excede a la indemnización
la indemnización este únicamente económica de las víctimas sino
a cargo del victimario de forma que busca recomponer a la sociedad. En
si el mismo no cuenta con bienes o Bolivia los procesos penales duran
en su momento se deshizo de los años en este sentido el proceso de
mismos la víctima quedará burlada reparación es un proceso nuevo a
independientemente a la actividad cargo de la víctima de forma que
u omisión del Estado. concluido el proceso principal la
víctima pensará dos veces el costo
• La configuración de la etapa y las penurias de iniciar un nuevo
preparatoria del proceso penal proceso de reparación.
boliviano se enfoca únicamente
a la comisión del delito de forma • La jurisdicción internacional no
que no incluye elementos que de se encuentra subordinada a la
darse una sentencia condenatoria jurisdicción de la Corte IDH sino 63
demuestren luego qué medidas son que la misma le es subsidiaria ello
las apropiadas para determinar qué por ejemplo provoca que pueda
se dañó y cómo reparar. plantearse un caso al sistema
interamericano porque la reparación
• La calificación de la indemnización en el derecho interno es insuficiente
no prevé el daño moral. y ello mismo obliga a que los
Estados otorguen reparaciones
5. CONCLUSIONES. que consideren los estándares
internacionales y elementos que
• El diseño del proceso penal hacen a la reparación entre las
boliviano re-victimiza, y como lo cuales se encuentran las garantías
saben las víctimas, desalienta las de no repetición.
denuncias por ejemplo de violencia
familiar, de forma que una mujer • El marco normativo e institucional
que depende económicamente boliviano en materia penal no
de su esposo abusador incluso desarrolla la rehabilitación, las
si logra una condena en su medidas de satisfacción y las
contra posteriormente su propia garantías de no repetición, en la
dependencia provocará que sea la calificación de la indemnización
más perjudicada. no se prevé el daño moral, no se
consideran las particularidades
• La integralidad de la reparación culturales o de género y tampoco
obliga a que la reparación tenga un se considera la jurisprudencia de la
Corte IDH a momento de disponer de Pensamiento Iberoamericano Sitio

una reparación, de forma que la web: https://dialnet.unirioja.es/servlet/
misma no es integral. articulo?codigo=2873338
6. BIBLIOGRAFÍA. Guilis Graciela. (2004). La reparación:

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América Latina. 1 de agosto de 2017,
Publicación de la Carrera de Derecho Infracción del deber de preaviso y compensación por clientela en el contrato de concesión mercantil. Comen-
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis tario a la sentencia del tribunal supremo de 16 de marzo de 2016 (rj 2016/858)

INFRACCIÓN DEL DEBER DE PREAVISO Y

COMPENSACIÓN POR CLIENTELA EN EL CONTRATO
DE CONCESIÓN MERCANTIL. COMENTARIO A LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE
MARZO DE 2016 (RJ 2016/858)*
Martín González-Orús Charro**
martinorus87@gmail.com
Presentado: 01 de Septiembre de 2017. Aceptado: 28 de Noviembre de 2017
RESUMEN
Los contratos de distribución continúan generando mucha polémica por su carácter

atípico. A falta de una regulación específica al respecto, la jurisprudencia procura las
soluciones a los principales problemas que se plantean en la práctica contractual. La
sentencia que se comenta en este trabajo aborda dos cuestiones. La primera gira en
torno al incumplimiento del preaviso en el desistimiento unilateral de los contratos
de duración indefinida. La segunda abarca la necesidad de una tutela patrimonial
del distribuidor una vez finalizada la relación, concretamente analiza el derecho a la
compensación por clientela.
67
Palabras clave: Contratos de distribución, denuncia unilateral, preaviso, compensación

por clientela.
SUMMARY
Distribution contracts continue to generate a lot of controversy due to their atypical

nature. In the absence of a specific regulation in this regard, jurisprudence seeks
solutions to the main problems that arise in contractual practice. The sentence
discussed in this paper addresses two issues. The first turns around the noncompliance
of the forewarning in the unilateral withdrawal of indefinite duration contracts. The
second covers the need for a patrimonial protection of the distributor once the
relationship ends, specifically, it analyzes the right to compensation for customers.
Keywords: Distribution contracts, unilateral complaint, forewarning, compensation

for customers.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Abogado. Profesor colaborador de la Universidad
Internacional de La Rioja. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca. Miembro
del Comité Editorial de la Revista Jurídica Derecho, editada por el Instituto de Investigaciones y Seminarios de
la Universidad Mayor de San Andrés (Bolivia). Coordinador de la obra monográfica anual: «Reflexiones sobre
Derecho Privado Patrimonial», editada por Ratio Legis.
MARTÍN GONZÁLEZ-ORÚS CHARRO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
I. ANTECEDENTES DEL CASO de algunas pruebas para analizar las

diversas modificaciones y mejoras que
El caso analizado gira en torno a un contrato sobre él debían efectuarse. Tras un
de distribución en exclusiva concertado estudio de campo, Felipe Borrás emite un
entre el distribuidor Felipe Borrás, S. L., informe del nuevo producto el 26 de abril
empresa dedicada a la comercialización de 2006.
de maquinaria y productos agrícolas por
toda España, y Campagnola Ibérica de En mayo de 2007, Felipe Borrás recibe
Suministros Agrícolas, S. L. (en adelante un e-mail de Campagnola Italiana en
Campagnola Ibérica), filial de la matriz el que le reconoce su buena labor
italiana Campagnola, S. R. L. (en adelante relativa al aparato «Alice» y le ratifica la
Campagnola Italiana), dedicada a la exclusiva territorial de distribución para
fabricación de maquinaria agrícola. el territorio antes indicado. En febrero de
2008, recibe otro e-mail de la compañía
Ambas partes firmaron el contrato italiana para confirmar sus relaciones
en mayo de 2005 bajo los siguientes comerciales y solicitar su ayuda para
términos: solucionar los problemas del vareador
«Alice». Asimismo, le pide que canalice
1) Felipe Borrás comercializará para los contactos a través de su filial en
toda España un aparato vibrador,
España, Campagnola Ibérica.
denominado «Toro», fabricado por
Campagnola, S.R.L. En mayo de 2008, el distribuidor recoge
de sus clientes todos los vareadores
68 2) Campagnola, S.R.L. fabricará un
nuevo vareador eléctrico, que se «Alice», vendidos en la anterior campaña,
comercializará con el nombre de para realizar sobre ellos una modificación
«Alice» y concederá a Felipe Borrás importante en su mecanismo, la cual
la exclusividad comercial en España, fue efectuada, tanto por operarios de
excepto la comunidad Valenciana Campagnola Italiana como de Felipe
y Cataluña, territorios que serán Borrás. Una vez superados los problemas
compartidos. técnicos del vibrador «Toro» y del
vareador «Alice», la compañía italiana
3) Felipe Borrás no renovará el acuerdo envía otro e-mail a Felipe Borrás con las
comercial con la empresa Volpi indicaciones del «Alice» para la campaña
Originale para la comercialización
2009/2010.
del vareador eléctrico denominado
«Giulivo», que hasta esa fecha venía Sin embargo, los problemas acaecen en
vendiendo en exclusiva para toda
febrero de 2009, cuando Felipe Borrás
España.
comienza a percibir un enfriamiento de la
Comenzada la relación comercial, entre relación comercial al recibir varios e-mails
julio y septiembre de 2006, Felipe Borras por parte de Campagnola Italiana, donde
recibe 52 aparatos «Toro», devolviendo le insta a retirar toda la publicidad de su
varios de ellos por presentar ciertos página web relativa a «Toro» y «Alice».
problemas mecánicos. Paralelamente, se Ante esta circunstancia, Felipe Borrás
inicia la fabricación del modelo «Alice», envía un burofax a la compañía italiana
y se encarga al distribuidor la realización pidiendo explicaciones de lo ocurrido,

de modo que, si no recibía respuesta, (i) Entre la matriz italiana y la filial

entendería resuelto unilateralmente el española existe una confusión
contrato. No hubo contestación alguna y de personalidad jurídica, ya que
Campagnola Ibérica expuso los productos esta última se creó únicamente
«Toro» y «Alice» en una feria, indicando con carácter instrumental para la
expresamente que eran distribuidos comercialización y facturación de
los productos en territorio español,
directamente por ella.
reservándose la primera la toma de
todas las decisiones importantes.
Felipe Borrás demandó a Campagnola
Por esta razón, resulta indistinto
Ibérica y solicitó, conforme al art. demandar a una u otra empresa,
1101 CC, bien en apoyo a la teoría del porque ambas son la misma.
enriquecimiento injusto, o por aplicación
analógica de las normas del contrato de (ii) La demandante tenía la exclusiva
agencia, que fuera condenada al pago de venta de los productos «Toro»
de una indemnización por la resolución y «Alice» en una zona equivalente
unilateral del contrato. El resarcimiento al 80-90% del territorio olivarero
estaba constituido por los siguientes español.
conceptos y cantidades:
(iii) Felipe Borrás ha llevado
a) Disminución de los ingresos sobre fundamentalmente la promoción e
previsiones y paralización en los introducción de ambos productos
ingresos por actividad: 778.980 €. en el mercado español desde el
año 2005. Además, realizó un labor
b) Gastos en promoción y mejora del de asistencia técnica para mejorar 69
diseño y funcionamiento que no las dos máquinas y adaptarlas a
podrán ser amortizados: 97.487,56 las necesidades de la clientela
€. española, procediendo a la retirada
y devolución de los productos
c) Devengo de gastos no previstos: defectuosos para su reparación.
25.219,91 €.
(iv) El contrato se extinguió formalmente
En total, 901.687,47 €. el 23 de abril de 2009, sin apreciar
incumplimiento alguno por parte del
La sentencia de primera instancia distribuidor u otra causa justificativa
apreció falta de legitimación pasiva de de la terminación, de modo que fue
la demandada por considerar que quien calificada como denuncia unilateral
del proveedor.
había mantenido la relación contractual
con la demandante no era la filial (v) Procede la indemnización solicitada
española, sino la matriz italiana, a quien en la demanda, por los conceptos y
debía haber demandado. Por este motivo, cuantías en ella reseñados.
el juzgado desestimó la demanda.
Conocido el fallo de la sentencia dictada
Felipe Borrás interpuso recurso de en segunda instancia, Campagnola
apelación, que resultó estimado por Ibérica interpuso recurso extraordinario
la Audiencia Provincial en base a las por infracción procesal y de recurso de
siguientes y resumidas razones: casación ante el Tribunal Supremo, dando
lugar a la sentencia de 16 de marzo de características propias. Es una relación

2016, objeto de este comentario. jurídica de carácter mercantil, puesto
que se ejecuta en el ámbito de los
II. CONSIDERACIONES GENÉRICAS actos del comercio (art. 2 CCom). Es un
AL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN contrato bilateral-sinalagmático, porque
EN EXCLUSIVA Y A SU despliega obligaciones para ambas
SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL partes y cada prestación trae su causa o
razón de ser en la del otro contratante.
El asunto controvertido versa sobre un Además, es un acuerdo de colaboración
contrato de distribución en exclusiva, entre empresarios, porque procura una
también denominado «contrato de estrecha cooperación entre ambas partes
concesión mercantil». Se define como para la satisfacción de sus intereses
un acuerdo por el cual un empresario se económicos, que resultan paralelos.
compromete a adquirir en determinadas
condiciones, productos normalmente de Correlativamente a lo que acabamos de
marca, a otro que le otorga una cierta apuntar, cabe decir que es un contrato de
exclusividad en una zona, y a revenderlos confianza3, tradicionalmente ligado a un
también bajo ciertas condiciones, así intuitu personae que, según la doctrina,
como a prestar a los compradores de ha ido cediendo progresivamente en
estos productos asistencia una vez favor del intuitu instrumentii o tabernae.
realizada la venta1. Esta afirmación se apoya en que la causa
principal del negocio ya no descansa tanto
Esta figura aparece encuadrada dentro en la persona del distribuidor, sino en sus
70
de la categoría «contratos de distribución aptitudes técnicas para comercializar los
en sentido estricto»2 y presenta unas productos4. Sin embargo, aún se recurre
con cierta frecuencia al intuitu personae
1 Definición aportada por el art. 2.3 del Real Decreto
201/2010, de 26 de febrero, que regula el ejercicio de como mecanismo que proporciona al
la actividad comercial en régimen de franquicia y la proveedor un absoluto control sobre el
comunicación de datos al registro de franquiciadores
(BOE 13 marzo 2010). Esta norma desarrolla el art.
acceso de nuevos distribuidores a su red
62 de la Ley, 7/1996, de Ordenación del Comercio comercial. Así, por ejemplo, se impide
Minorista, de 15 de enero (BOE 17 enero 1996) y la sucesión mortis causa de un tercero
sustituye al RD 2485/1998, de 13 de noviembre (BOE
26 noviembre 1998). asunto, consúltese: Carbajo Cascón, F. (2015):
2 Dentro de esta categoría se incluyen también el «Mercado, sistemas y contratos de distribución
contrato de distribución selectiva o autorizada y comercial». En Carbajo Cascón, F. (Dir.), Los contratos
la franquicia de distribución. Ambas modalidades de distribución en las propuestas armonizadoras del
contractuales, junto con la de distribución en derecho contractual europeo. Valencia: Tirant lo
exclusiva o concesión, comparten dos notas Blanch, p. 35-49, 39 y ss.
caracterizadoras básicas: 1) la actuación por cuenta 3 SSTS de 28 de febrero de 1989 (RJ/1989/1409); de
propia del distribuidor, quien asume los riesgos 21 de diciembre de 1992 (RJ/1992/10705); y de 17
derivados de su actividad económica, y 2) su plena de mayo de 1999 (RJ/1999/4046).
integración en la red comercial del proveedor con
el que colabora. Al margen de estos dos aspectos, 4 En este sentido: Iglesias Prada, J. L. (1978): «Notas
cualquier otro contrato que sea útil para realizar para el estudio del contrato de concesión mercantil».
la distribución y que no reúna alguno de estos dos En AAVV, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje
requisitos, queda excluido de esta clasificación a Rodrigo Uría. Madrid: Civitas, p. 249-281, 277-
y se integra en otra denominada “contratos de 278; y Galán Corona, E. (2010): «Los contratos de
distribución en sentido amplio” (a modo de ejemplo: distribución. Ideas generales». En Herrero García, M.
el contrato de comisión, la agencia, el contrato J. (Dir.), La contratación en el sector de la distribución
estimatorio, la licencia de marca, etc.). Sobre el comercial. Pamplona: Aranzadi, p. 21-40, 27-28.

(sucesor) en la posición contractual de una colaboración prolongada entre

del distribuidor (persona física) ante las partes para el buen desarrollo y
su fallecimiento. También se dificulta alcance de sus fines. El proveedor busca
sobremanera la subcontratación, incrementar y consolidar su clientela
supeditada al expreso consentimiento con la ayuda de un tercero, mientras
del proveedor y para casos en que que el distribuidor trata de procurarse
el concesionario garantice que la un medio de vida estable con el que
distribución se efectuará de igual manera pueda obtener buenos ingresos desde
en que éste venía ejecutándola, de modo el principio, beneficiándose de una
que no se aprecie diferencia entre su marca que goza de cierto renombre en
actuación y la del subcontratista. el mercado. Pese a que la determinación
de la duración es libre, se precisa un
Por otra parte, la concesión se cataloga tiempo de vigencia mínimo que permita
como un «contrato marco», en tanto que al concesionario la amortización de
implica una organización de relaciones todos los gastos necesarios para iniciar
jurídicas complejas. Además, en la gran el negocio y, a la vez, disfrutar durante
mayoría de las ocasiones, se materializa un tiempo subsiguiente de los beneficios
en forma de acuerdo de adhesión que conseguidos7.
integra condiciones generales a la luz
del art. 1 de la Ley de Condiciones En último lugar, cabe apuntar que,
Generales de la Contratación5. Aquí, el pese a su indudable tipicidad social8, el
distribuidor se limita a aceptar o rechazar contrato de concesión mercantil sigue
el contenido de contrato, sin tener siendo legalmente atípico, ya que carece 71
capacidad -o muy escasa- de negociación de una regulación normativa acerca
sobre sus términos. Su uso obedece a la de su contenido9. No obstante, existen
necesidad del fabricante de construir una algunas normas relativas al Derecho
red homogénea, evitando diferencias Europeo de la Competencia que le
sustanciales entre los miembros que la afectan directamente, pero que resultan
componen6. insuficientes para dar respuesta a los
problemas que se producen en la práctica.
Otro elemento caracterizador y esencial Cabe citar los Reglamentos UE 330/2010,
de estos contratos es la duración. sobre acuerdos verticales10, y 461/2010,
Las relaciones de distribución y, relativo al sector de vehículos a motor11.
particularmente la concesión, necesitan Por otro lado, la escasa legislación estatal
5 BOE 14 abril 1998. El art. 1.1 de la citada norma de la que disponemos en la actualidad
dispone: «Son condiciones generales de la
contratación las cláusulas predispuestas cuya 7 Lara González, R. (1998): Las causas de extinción del
incorporación al contrato sea impuesta por una de contrato de agencia. Madrid: Civitas, p. 63-64.
las partes, con independencia de la autoría material
de las mismas, de su apariencia externa, de su 8 En este sentido, afirma Castro Lucini, F. (1974): «Los
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, negocios jurídicos atípicos». Revista de Derecho
habiendo sido redactadas con la finalidad de ser Notarial, 1974, 3: 9-34, 13 y 33, que todo negocio
incorporadas a una pluralidad de contratos». jurídico legalmente atípico es siempre socialmente
típico.
6 Vaquero Pinto, M. J. (2013): «Contratos de
distribución comercial». En Bercovitz Rodríguez- 9 Galán Corona, E. (2010), p. 28.
Cano, R. (Dir.), Tratado de contratos, tomo III. 10 DOL 23 abril 2010.
Valencia: Tirant lo Blanch, p. 3319-4221, 3637 y
3638. 11 DOL 28 mayo 2010.
sólo aborda determinadas cuestiones Comisión General de Codificación (en

relativas al contrato de franquicia. El art. adelante, PALCD)14. En el año 2008,
62 de la Ley de Ordenación del Comercio fue promovida una Proposición de Ley
Minorista (LOCM) y el Real Decreto de Contratos de Distribución (PLCD)
201/2010 que lo desarrolla, regulan por la Federación de Asociaciones
ciertos deberes precontractuales de de Concesionarios de Automoción
información e instauran el Registro de (FACONAUTO), quedando en un simple
franquiciadores junto con sus normas de intento por no alcanzar las firmas
funcionamiento. necesarias15. Más esperanzador resultó
el Proyecto de Ley de Contratos de
En consecuencia, es la autonomía de Distribución, publicado en el Boletín
la voluntad la que nutre de contenido Oficial de las Cortes Generales el 29 de
al contrato, supeditada a los límites del junio de 2011 (en adelante, PrLCD)16,
art. 1255 CC12 y, muy especialmente, pero que no llegó a buen puerto como
a los impuestos por el Derecho de la consecuencia de la disolución de las
competencia. Sin embargo, los contratos Cortes Generales en septiembre de 2011.
de distribución comparten ciertas Los dos últimos textos de interés surgen,
afinidades con otros negocios típicos, no para procurar una exclusiva regulación
como por ejemplo, el contrato de de los contratos de distribución, sino con
agencia, de modo que es muy recurrente el objetivo de modernizar el Derecho
la aplicación analógica de su normativa Privado en General, que, desde hace
específica (Ley 12/1992 del Contrato de años, necesitaba una renovación para
72 Agencia13) para llenarlos de contenido en adaptarlo a la realidad socio-económica
la medida de lo posible. También se acude actual. El primero es la Propuesta de
a la legislación en materia de propiedad Código Mercantil de 2013 (PROCOMER),
industrial, ya que es muy frecuente que encargada a la Sección de Derecho
el acuerdo incorpore licencias de uso mercantil de la Comisión General de la
sobre signos distintivos, patentes, know- Codificación para sustituir al Código de
how, etc. comercio de 188517. El segundo es la
En los últimos años, han sido múltiples, 14 Puede consultarse en el Boletín Oficial del
Ministerio de Justicia núm. 2006, págs. 216 a 227.
aunque infructuosos, los intentos por Para mayor información sobre los antecedentes y
regular los contratos de distribución. El contenido del Anteproyecto de Ley de Contratos de
primer texto que surge es la Propuesta Distribución, consúltese Alonso Soto, R. (2010): «El
Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución».
de Anteproyecto de Ley de Contratos En Vázquez Albert, D. (Dir.), Los contratos de
de Distribución, elaborada en 2006 por distribución comercial. Novedades legislativas y
la Sección de Derecho mercantil de la jurisprudenciales. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 33 y
ss.
12 Vid. Castro Lucini, F. (1974), p. 19-20. Castro Lucini, 15 BOCG 11 de abril de 2008.
F.; Chuliá Vicent, E. y Beltrán Alandete, T. (1995):
Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, vol. II. 16 BOCG, Serie A. Núm. 138-1.
Barcelona: Bosch, p. 340-341; Díaz-Ambrona Bardají,
M. D. (1998): «Los contratos atípicos». Actualidad 17 Fue realizada a petición del Gobierno a través de
Civil, 1998, 2: p. 345-362, 345 y 354; y Olmo Gascón, la Orden de 7 de noviembre de 2006. Para una
A. M. (2003): La franquicia. Un procedimiento visión general de la regulación de los contratos de
de descentralización productiva desregulado distribución en la PROCOMER, consúltese: Cañabate
laboralmente. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 43. Pozo, R. (2014): «Nueva perspectiva de regulación
de los contratos de distribución», Revista Aranzadi
13 BOE 29 mayo 1992. Doctrinal, 2014, 11: p. 23 a 42.

reciente Propuesta de Código Civil de expreso, el vínculo se entiende pactado

2015 (PCC) elaborada por la Asociación por tiempo indeterminado19.
de Profesores de Derecho Civil, que
dedica a estos contratos una regulación El supuesto discutido en la sentencia
detallada en su Título IX (“De los contratos abarca un contrato de duración
de distribución”) del Libro V (“De las indeterminada, cuya forma más
obligaciones y contratos”)18. Todos ellos característica de extinción es el
serán utilizados de forma recurrente a lo desistimiento ad nutum, que constituye
largo del trabajo. una facultad unilateral inherente a
cada una de las partes para darlo por
III. DURACIÓN INDEFINIDA Y finalizado en cualquier momento. Sin
DESISTIMIENTO UNILATERAL embargo, es preciso la observancia de
DEL CONTRATO ciertos requisitos para su ejercicio.
Sin perjuicio de la necesidad de una 1. Fundamento y requisitos del

duración mínima, el contrato de desistimiento ad nutum: el
distribución en exclusiva puede pactarse preaviso
tanto por tiempo determinado como
indefinido (art. 1255 CC). Conforme Nuestro Derecho no regula con carácter
establece el art. 23 LCA, aplicable por general la facultad unilateral de
analogía a este tipo contractual (art. terminación para las relaciones por tiempo
4.2 CC): «El contrato de agencia podrá indeterminado, pero sí se reconoce
pactarse por tiempo determinado o de forma unánime por la doctrina20.
73
indefinido. Si no se hubiera fijado una 19 Esta medida tiene su origen en el Derecho laboral,
duración determinada, se entenderá encaminada a proteger al trabajador frente a la
que el contrato se ha pactado por contratación encadenada que utilizaba el empresario
de forma abusiva para impedir proporcionarle una
tiempo indefinido». La misma línea estabilidad indefinida en la empresa y, de este modo,
han seguido las propuestas en materia abaratar el coste del despido en caso de querer
de contratos de distribución. A modo ejercitarlo.
de ejemplo, la PCC dispone: «Salvo 20 Entre otros: Díez-Picazo y Ponce de León, L. (2008):
Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. II, Las
pacto en contrario, se entiende que el relaciones obligatorias. Pamplona: Aranzadi, p. 1088 y
contrato de distribución se ha pactado Vaquero Pinto, M. J. (2006): «El desistimiento unilateral
por tiempo indefinido» (art. 5104- en los contratos de duración indefinida». En Llamas
Pombo, E. (Coord.), Estudios de derecho de obligaciones:
1.1 PCC. De manera similar: arts. 20 homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, tomo II.
PALCD, 22 PLCD, 21 PrLCD y 543-18 Madrid: La Ley, p. 897-914, 899-900. En relación a los
PROCOMER). Se consolida la libertad contratos de distribución: Lascorz Collada, M. C. (2015):
«El desistimiento unilateral (termination at will) en los
de pacto acerca de la duración, contratos de larga duración: análisis del Common Law
añadiendo que, a falta de acuerdo en los contratos de distribución». Revista de Derecho
Patrimonial, 2015, 36: p. 251-276, 255; Vaquero Pinto, M.
J. (2015): «Duración del contrato y extinción del contrato
18 Puede consultarse en Asociación de Profesores por tiempo determinado y por tiempo indefinido: el
de Derecho Civil (Coord.) (2016): Propuesta de preaviso». En Carbajo Cascón, F. (Dir.), Los contratos
Código Civil. Libros Quinto y Sexto: Valencia: de distribución en las propuestas armonizadoras del
Tirant lo Blanch. Concretamente, la parte relativa derecho contractual europeo. Valencia: Tirant lo Blanch,
a los contratos de distribución se encuentra en p. 517-545, 526 y ss.; Alcalá Díaz, M. A. (2015): «El pacto
las páginas 254-268, cuya redacción ha sido de duración y extinción anticipada de los contratos de
elaborada por los profesores Fernando Gómez distribución». En Alcalá Díaz, M. A. (2015): Los contratos
Pomar y Arístides Jorge Vieira González. de distribución comercial: aspectos económicos y jurídicos.
El fundamento de esta modalidad de la intención de extinguir el contrato.

extinción descansa en la protección de En principio, la comunicación no
la libertad de los contratantes frente está sujeta a forma alguna. Sin
a la vinculación perpétua, prohibida embargo, la normativa sobre el
expresamente por el art. 1583 CC en contrato de agencia impone la forma
escrita para dejar mayor constancia
materia de arrendamiento de servicios:
probatoria del mensaje: «El contrato
«Puede contratarse esta clase de servicios de agencia de duración indefinida,
sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para se extinguirá por la denuncia
una obra determinada. El arrendamiento unilateral de cualquiera de las partes
hecho por toda la vida es nulo». Este mediante preaviso por escrito»
precepto ha servido de base para crear (art. 25 LCA). Inspiradas en este
una regla general. precepto, las propuestas legislativas
en materia de distribución también
El desistimiento constituye un derecho han optado por este criterio de
que se le concede a cada parte21 y forma: «El contrato concluido por
cuyo ejercicio no puede prohibirse ni tiempo indefinido se extingue por
sancionarse por pacto contractual22. Es la denuncia unilateral de cualquiera
un acto voluntario y libre, porque quien de las partes mediante preaviso
lo ejercita no está obligado a justificar su formulado por escrito y con una
antelación razonable» (art. 5104-
decisión en base a alguna causa concreta
2.1 PCC. De manera muy similar:
(ad nutum) y puede hacerlo cuando arts. 22.1 PALCD, 24.1 PLCD, 23.1
quiera. Una vez ejercitado, el otro PrLCD y 543-20.1 PROCOMER).
74 contratante tiene el deber de soportar
sus efectos23. Una vez tomada la decisión, la
declaración produce efectos
Ahora bien, pese a la libertad de desistir, cuando llegue a conocimiento del
su ejercicio queda condicionado al destinatario o, en su caso, desde
cumplimiento de ciertas garantías en que, habiéndosela remitido, no
favor de la otra parte. En este sentido, pueda ignorarla sin faltar a la
quien decide llevarlo a cabo, debe buena fe (art. 1262 CC). Como
respetar unos requisitos específicos: regla general, el emisor puede
revocar el desistimiento, salvo que
1. Se precisa una declaración la otra parte no esté de acuerdo.
unilateral y recepticia que ponga en En tal caso, suscita la duda de si
conocimiento del otro contratante la denuncia mantiene sus efectos
o, por el contrario, se entiende
Barcelona: Bosch, p. 193-244, 202 y ss.; y Zurita Herrera, P. realizado un nuevo desistimiento
(2012): «Duración y extinción del contrato de distribución por quien no acepta la revocación
en el proyecto de ley del contrato de distribución». Revista
de Derecho Patrimonial, 2012, 29: p. 363-403, 376.
del anterior. Nos posicionamos a
favor de la primera solución porque
21 STS de 12 de mayo de 1997 (RJ/1997/4121).
entendemos que quien desiste, lo
22 Vaquero Pinto, M. J. (2015), p. 526. hace con todas las consecuencias,
23 En este sentido, apunta Rodríguez Marín, C. (1991): asumiendo la posible discrepancia
El desistimiento unilateral (como causa de extinción del otro contratante en caso
del contrato). Madrid: Montecorvo, p. 206, que el de arrepentimiento. Como
deber de soportar el ejercicio del desistimiento es
una verdadera obligación de la parte desistida. comprobaremos a continuación, el

vínculo no finaliza inmediatamente De lo contrario, el desistimiento es

tras la denuncia, sino a partir de un abusivo26 y genera daños a la otra
plazo cuyo cómputo comienza tras su parte que deberán ser resarcidos,
ejercicio. Por ello, carece de sentido como veremos a continuación.
reiniciar el término y retrasar la
extinción si el desistido se opone a la Ahora bien, la cuestión más
revocación del desistimiento y ya se polémica se plantea en torno a la
está preparando para desvincularse determinación de los períodos de
del contrato. preaviso. El art. 25 LCA establece
un sistema de plazos progresivo en
2. Por otra parte -y como acabamos función de la duración del contrato:
de apuntar-, el desistimiento debe «El plazo de preaviso será de un
ir precedido de un plazo de preaviso mes para cada año de vigencia
para que la parte desistida pueda del contrato, con un máximo
amortiguar las consecuencias de seis meses. Si el contrato de
negativas que, de lo contrario, agencia hubiera estado vigente
le generaría una terminación por tiempo inferior a un año, el
inmediata. El preaviso provoca plazo de preaviso será de un mes».
la extinción automática llegado Un sector de nuestra doctrina
su vencimiento. En este sentido, considera analógicamente aplicable
puede afirmarse que la denuncia al contrato de concesión este
transforma el vínculo en un contrato precepto27. También es el caso de la
de duración determinada, cuya sentencia comentada, que lo afirma
terminación queda supeditada a la en el punto noveno del fundamento
duración del preaviso. de derecho cuarto: «Como quiera 75
que la relación contractual entre
Sobre el asunto, concluye las partes tuvo una duración de
CARRASCO que, si bien no todos los cuatro años, la indemnización por
contratos de duración requieren de lucro cesante debe calcularse en
un preaviso, sí lo precisan aquéllos función del plazo de preaviso que,
donde la otra parte necesite un por aplicación analógica del art.
tiempo razonable para deshacerse 25 LCA hubiera correspondido, es
de sus compromisos con terceros decir, cuatro meses». En realidad,
o reestructurar sus activos24. En el estos plazos han resultado ser de
contrato de concesión, las partes
gestionan y mantienen estructuras También: Gutiérrez Peña, F. (2002): «El desistimiento
complejas compuestas por multitud unilateral extintivo de los contratos de concesión
mercantil o distribución comercial en nuestra
de activos, de modo que una jurisprudencia». En Miscelánea de derecho privado.
liquidación instantánea resulta Madrid: F. Gutiérrez editor, p. 279-342, 308.
imposible. Aunque no se haya 26 Entre otras: SSTS de 27 de noviembre de 2006 (TOL
pactado, el deber de preaviso en el 1022984); de 4 de diciembre de 2007 (TOL 1227436);
contrato de distribución de duración de 23 de diciembre de 2008 (TOL 1438954); de 13 de
indefinida es indispensable y se exige abril de 2010 (TOL 1830839); y de 16 de marzo de
2016 (TOL 5674619).
conforme al principio de la buena fe
(cfr. arts. 7 y 1258 CC y 57 CCom)25. 27 Valenzuela Garach, F. J. (1997): «El contrato de
concesión mercantil y su extinción por denuncia
24 Carrasco Perera, Á. (2010): Derecho de contratos. unilateral». Revista de Derecho Mercantil, 1997,
Cizur Menor: Aranzadi, p. 480. 225: p. 1297-1324 y Moralejo Menéndez, I. (2007)
El contrato mercantil de concesión. Cizur Menor:
25 STS de 21 de noviembre de 2005 (RJ/2005/7677). Aranzadi, p. 267-268.
gran inspiración para la mayoría a falta de pacto sobre el tiempo de

de las propuestas en materia de preaviso y no habiendo posición de
distribución, que prácticamente dependencia económica entre las
calcan el contenido del art. 25 LCA: partes, dicho plazo será el mismo que
«El plazo de preaviso será de un el que establece el 25 LCA: «Cuando
mes por cada año de vigencia del las partes no se encuentren en una
contrato, con un máximo de seis posición de dependencia económica
meses. Si el contrato hubiera estado el plazo de preaviso es, en defecto
vigente por tiempo inferior a un año, de otro plazo razonable pactado,
el plazo de preaviso será de un mes» de un mes por cada año de vigencia
(art. 543-20.2 PROCOMER. También: del contrato con un máximo de seis
arts. 22.2 PALCD, 24.2 PLCD y 23.2 meses. Si el contrato ha estado en
PrLCD). vigor por un período inferior a un año
el plazo de preaviso es de un mes»
A nuestro entender, los preavisos (art. 5104-2.3 PCC). La dependencia
contenidos en la LCA no sirven o equivalencia económica de los
para la concesión. Las diferencias contratantes justifica la adopción
existentes entre la estructura de un tratamiento diferenciado.
organizativa empresarial del agente Si hay dependencia, la parte
y del distribuidor distan mucho más vulnerable precisa de cierta
entre sí, puesto que las de este protección, de modo que sólo
último presentan una mayor e procede un preaviso razonable en
importante complejidad, lo que consideración a sus necesidades
exige unos plazos mayores. Además, para liquidar la relación evitando
76 atendiendo a la integración del ocasionarle daño alguno. En cambio,
concesionario en la red comercial si hay equivalencia de posiciones,
del proveedor, las exigencias de carece de sentido otorgar una tutela
reorganización en una relación mayor a uno de los contratantes,
económica que presenta tantos de modo que es posible utilizar los
elementos cobran una especial plazos fijos predeterminados por
importancia y precisan de un la ley, independientemente de que
proceso más duradero. resulten o no razonables. En este
caso, la falta de un preaviso pactado
Por esta razón, consideramos que constituye un riesgo asumido por
lo más apropiado es un tiempo de ambas partes.
preaviso razonable que se ajuste
a las necesidades de cada caso, 2. Indemnización por infracción
facilitando, a la vez, cierta libertad del preaviso
para su determinación. Es la línea
que mantiene la PCC: «Las partes Tal y como apunta el Alto Tribunal, la
pueden establecer libremente los parte activa del desistimiento no realizó
plazos de preaviso que entiendan preaviso alguno. Además, ejercitó la
razonables, siempre que sean iguales
denuncia sin efectuar la comunicación
para ambas partes y que tengan en
cuenta la posición de dependencia oportuna. Campagnola no respondió al
económica en que una de las partes burofax emitido por Felipe Borrás, en
del contrato se pueda encontrar el que éste expresamente anunciaba
respecto de la otra» (5104-2.2 PCC). que, si no recibía contestación al mismo,
Ahora bien, determina la PCC que, el contrato quedaría extinguido por

desistimiento unilateral de la otra parte. se ocasionan daños y perjuicios a la otra

Además de no contestar, Campagnola parte. Señala la STS de 12 de mayo de
Ibérica expuso en una Feria de España 199728: «La falta de señalamiento de un
los productos “Toro” y “Alice” (cuya plazo concreto de duración del contrato,
distribución tenía concedida en permite, de acuerdo con una doctrina
exclusiva el demandante), con expresa jurisprudencial aplicable a toda clase
indicación de que ya eran distribuidos de contratos de duración indefinida,
directamente por ella. Esta conducta la resolución unilateral del contrato,
manifiesta sobradamente la intención de sin perjuicio de las consecuencias
Campagnola de desistir. indemnizatorias cuando la resolución
del vínculo se hubiere producido en
Y así se hace constar en la sentencia forma abusiva que produzca de manera
de segunda instancia: «FELIPE BORRÁS necesaria daños y perjuicios a la otra
remitió Burofax, el 29 de abril de 2009, parte»29. Es lógico este planteamiento
a CAMPAGNOLA IBÉRICA (dto. 71 de si tenemos en cuenta que el preaviso
la demanda) en el que manifestaban: cumple una función de prevención. Si
“tras más de dos años de confección éste se omite parcial o totalmente, el
de la página WEB de mi representada, concesionario se ve impedido de tomar
a la que aluden en su correo, en la que las medidas oportunas para la liquidación
se fijaba la exclusiva nacional, ahora le de la relación jurídica que se extingue. Al
requieran para que eliminen dichos dos no poder atemperar las consecuencias
productos de la misma. Esto induce a negativas de la terminación inmediata,
pensar, que pretenden dar por resuelta la el desistido sufre daños que deben ser 77
relación de forma unilateral, como se ha indemnizados.
dicho. En base a lo anterior les requiero
para que en el plazo de 5 días desde la Las propuestas en materia de distribución
recepción del presente burofax, indiquen no han dejado vacía esta cuestión. Así, la
con claridad si dan por resuelta dicha gran mayoría de ellas contemplan una
relación de distribución habida hasta la indemnización por el incumplimiento
fecha. Les anunciamos que caso de no del preaviso: «El incumplimiento por
contestar, o de contestar que se da por una de las partes de lo establecido en
resuelta la misma, se iniciarán contra este artículo en relación con el preaviso
Ustedes las acciones legales pertinentes, dará derecho a la otra parte a exigir una
en reclamación de los daños y perjuicios indemnización por los daños y perjuicios
que se le van a producir a mi representada, ocasionados por dicha causa» (art. 543-
como consecuencia de su decisión”. Al 20.6 PROCOMER. En términos exactos:
burofax de FELIPE BORRÁS no se le dio arts. 24.6 PLCD y 23.4 PrLCD). En cambio,
respuesta alguna, por lo que quedó clara la reciente PCC va más allá, pues no
la voluntad de CAMPAGNOLA IBÉRICA de sólo sanciona la omisión del deber de
rescindir el contrato de distribución en preavisar, sino que además extiende
exclusiva» la obligación de resarcir si el preaviso
pactado no resulta razonable en atención
El ejercicio del desistimiento sin el
28 STS de 12 de mayo de 1997 (RJ/1997/4121).
preaviso genera en el contratante que
29 También: STS de 18 de julio de 2012 (RJ 2012/8363)
lo ejercita la obligación de indemnizar si y de 15 de marzo de 2011 (RJ 2011\3321).
a las necesidades de la relación: «El indemnizaciones laborales32. En cuanto al

establecimiento de plazos no razonables lucro cesante, es objeto de resarcimiento
de preaviso o el incumplimiento del plazo la ganancia que el distribuidor habría
previsto en el contrato da derecho a la obtenido durante el tiempo de preaviso
parte que recibe la denuncia a exigir no respetado. En torno a este último
indemnización de los daños y perjuicios concepto, la sentencia acoge la valoración
originados por esta causa» (art. 5104- del perito, que estimó un beneficio
2.6 PCC). Es oportuna la indemnización medio trianual de 480.723,28 euros.
cuando el tiempo de preaviso estipulado Habida cuenta que el Tribunal aplica
no es adecuado en términos objetivos, analógicamente los plazos del art. 25
aun siendo plenamente respetado, va a LCA, y que el contrato tuvo una duración
resultar insuficiente para que la otra parte de cuatro años, corresponde abonar al
pueda prepararse convenientemente concesionario la cuantía equivalente
para la extinción del contrato. En este a cuatro meses (uno por cada año de
caso, parece también procedente el vigencia), lo que resta una cantidad de
deber de indemnizar, salvo que el plazo 53.413,69 euros.
haya sido determinado unilateralmente
por la parte desistida y que ahora sufre IV. La compensación por clientela
las consecuencias del mismo. del concesionario
En relación al daño indemnizable, el Tras una larga historia jurisprudencial,

resarcimiento derivado de la falta de y a falta de una regulación sustantiva
78 preaviso es totalmente distinto al que sobre contratos de distribución, la
procede en caso de resolución (por compensación por clientela continúa
incumplimiento)30, pues en el primer siendo la prestación económica estrella
supuesto sólo se indemnizan los perjuicios del distribuidor (concesionario en
ocasionados (y acreditados) por la este caso) solicitada tras la extinción.
omisión del preaviso31. Su fundamento Actualmente se recoge en el art. 28 LCA,
también descansa en el art. 1101 CC, de cuyo apartado primero dispone: «Cuando
modo que la indemnización abarca, tanto se extinga el contrato de agencia, sea
el daño emergente como el lucro cesante por tiempo determinado o indefinido,
(art. 1106 CC). el agente que hubiese aportado nuevos
clientes al empresario o incrementado
Sobre el daño emergente, suele referirse sensiblemente las operaciones con la
a las inversiones no amortizadas (cfr. clientela preexistente, tendrá derecho
art. 543-22.3 PROCOMER) y a las a una indemnización si su actividad
anterior puede continuar produciendo
30 Alcalá Díaz, M. A. (2015), p. 219-220. ventajas sustanciales al empresario y
31 Así, por ejemplo, la STS 16 de diciembre de 2003
resulta equitativamente procedente por
(TOL 348313) afirma: «Declarado por la sentencia la existencia de pactos de limitación de
recurrida que la conducta de la demandada competencia, por las comisiones que
concedente es contraria a la buena fe contractual
al haber procedido a la resolución unilateral sin pierda o por las demás circunstancias que
un plazo de preaviso razonable, es correcta la concurran».
resolución recaída al establecer la indemnización
procedente con base, exclusivamente, en esa falta
de aviso previo». 32 STS de 12 de junio de 1999 (TOL 1955459).

Se trata de atribución de carácter clientela y que dicha aportación siga

económico, fruto de la captación clientelar produciendo ventajas al principal33.
del distribuidor que reportará importantes
beneficios al proveedor tras abandonar Si bien ya descartada la naturaleza
la red comercial. Sobre las cuestiones indemnizatoria, conviene determinar su
más interesantes que giran en torno a fundamento. Antes de que se promulgara
esta institución, merecen ser analizadas la LCA, la concesión de la compensación
fundamentalmente tres. La primera gira por clientela respondía a la idea tradicional
en torno a la naturaleza y finalidad de la del enriquecimiento injusto, mantenida
compensación por clientela que, aunque hasta hace poco tiempo. El argumento
ha sido un asunto muy discutido, lo de esta idea descansaba sobre la base
cierto es que en la actualidad está muy de que el proveedor se beneficiaba de
consolidado; no obstante, realizaremos unos clientes cuya captación le era
algunos apuntes sobre ello. La segunda atribuible a un tercero (distribuidor); en
va encaminada a determinar si procede consecuencia, si no se compensaba al
aplicar analógicamente al concesionario el verdadero merecedor de ese mérito, la
art. 28 LCA (compensación por clientela), ganancia económica era injustificada. Muy
y cuáles son los requisitos que han de determinante fue la STS de 22 de marzo
concurrir para ello. En tercer y último lugar, de 198834: «la doctrina científica sostiene
se establecen los criterios para hallar la la existencia de un enriquecimiento por
cuantía compensatoria. parte del concedente de la exclusiva que
habrá de ser compensado al agente, si
1. Naturaleza jurídica no queremos que pueda ser calificado de 79
enriquecimiento sin causa»35.
Determinar la naturaleza de la
compensación por clientela no ha 33 Martí Miravalls, J. (2015): «El método para la
resultado una cuestión pacífica. Tanto cuantificación de la compensación por clientela en
el contrato de agencia: la cuestión pendiente de la
la doctrina como la jurisprudencia, jurisprudencia española. Comentario a la sentencia del
han adoptado diferentes posturas a lo Tribunal Supremo [1ª] de 3 de junio de 2015». Revista
largo de los años. Una de las razones de Derecho Mercantil, 2015, 298: p. 439-455, 449.
de este conflicto radica en la equívoca 34 STS de 22 de marzo de 1988 (TOL 1732710).

denominación que efectúa el legislador 35 También: STSS de 15 de octubre de 1992 (TOL
al procurarle un carácter resarcitorio: 1655204); de 27 de mayo de 1993 (TOL 1663049);
de 17 de marzo de 1993 (TOL 1656249); de 14 de
«Indemnización por clientela». Esta febrero de 1997 (TOL 5114279); de 12 de junio de
atribución patrimonial, conforme 1999 (TOL 1955459); de 3 de mayo de 2002 (TOL
a la propia naturaleza del contrato 161871); de 23 de diciembre de 2002 (TOL 4927514);
de 20 de julio de 2007 (TOL 1123951 STSS de 15 de
de concesión, ostenta una finalidad octubre de 1992 (TOL 1655204); de 27 de mayo de
puramente compensatoria. Su objetivo 1993 (TOL 1663049); de 17 de marzo de 1993 (TOL
1656249); de 14 de febrero de 1997 (TOL 5114279);
no reside en la reparación de ningún de 12 de junio de 1999 (TOL 1955459); de 3 de
daño, quedando al margen de los mayo de 2002 (TOL 161871); de 23 de diciembre
clásicos conceptos de dolo o culpa. de 2002 (TOL 4927514); y de 20 de julio de 2007
(TOL 1123951). La jurisprudencia menor también
Muy acertadamente, señala MARTÍ se ha mostrado favorable a esta postura: SSAP de
MIRAVALLS que su reconocimiento Barcelona de 8 de mayo de 2000 (TOL 1877760);
presenta un carácter objetivo: aportar de Madrid de 24 de enero de 2001 (TOL 49679); de
Vizcaya de 6 de octubre de 2004 (TOL 5653205); y de
Alicante de 3 de noviembre de 2011 (TOL 2396487).
Sin embargo, esta postura ha recibido proveedor y que no queda suficientemente

fuerte rechazo por una buena parte de la remunerada con el margen de beneficio
doctrina y la jurisprudencia, que niegan obtenido por el distribuidor en la reventa
el carácter injustificado del beneficio de los productos39.
que recibe el proveedor por la clientela.
Este sector entiende que la justificación La STS de 22 de junio de 200740 ya
de esa ganancia reside en el propio puso de manifiesto que se trata de una
contrato de distribución, cuya finalidad «retribución adicional por una actividad
va encaminada a obtener la colaboración realizada pero no retribuida en su
de otro empresario para incrementar totalidad durante la vigencia del contrato
y fortalecer la cartera de clientes del mediante las simples comisiones de
principal36. La STS de 18 de marzo de promoción o conclusión de operaciones.
200437 determinó que: «el posible Visto desde el plano económico, el
enriquecimiento de la concedente sistema operativo de un concesionario
debido a la extinción del contrato tendría no difiere esencialmente, en este punto.
una causa tan perfectamente identificada El margen entre el precio de compra
como indiscutiblemente lícita, y que no y el de reventa retribuye la concreta
sería otra que el propio contrato»38. operación, pero el concesionario busca
también, como antes se ha puesto de
Por tanto, era necesario buscar un cauce relieve, la promoción de relaciones
alternativo para fundamentar el pago mercantiles estables o duraderas. No hay
por la clientela. Actualmente, la posición razón de fondo que permita sostener que
80 mayoritaria lo concibe como una retribución en el caso del concesionario el margen
diferida, encaminada a compensar una le ofrece una remuneración total que
aportación clientelar que va a generar la comisión ordinaria». Es, también, la
importantes beneficios futuros para el postura que defendemos41.
36 Por todos: Martinez Sanz, F. (1998): La indemnización 2. Reconocimiento del distribuidor
por clientela en los contratos de agencia y concesión.
Madrid: Civitas, p. 102. También: Quiñonero de la compensación por
Cervantes, E. (1988): «Sentencia de 22 de marzo de clientela y requisitos
1988. Contrato de agencia; incumplimiento parcial.
Resolución unilateral del contrato. Indemnización
de daños y perjuicios». Cuadernos Civitas de Desde hace décadas, se solicita a
Jurisprudencia Civil, 1988, 16: p. 237-242, 242 nuestros Tribunales que se pronuncien
(apoyando esta postura de forma indirecta); y Ruiz
Peris, J. I. (2003): «Sentencia de 23 de diciembre
de 2002. Contrato de agencia: indemnización por 39 De esta posición: Martínez Sanz, F. (1998), p. 110;
clientela: fundamento, aplicación a contratos en Moralejo Menéndez, I. (2010): «La indemnización
los que el agente está sometido a una prohibición por clientela en los contratos de distribución». En
de competencia, aplicación a contratos de duración Herrero García, M. J. (Dir.), Contratos de distribución
determinada prorrogados. Servicio técnico oficial: comercial. Garantías personales. Salamanca: Ratio
recompra de stocks de piezas de recambio». Legis, p. 137-154, 138; y Vaquero Pinto, M. J. (2015);
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 2003, 63: «Compensación por clientela». En Carbajo Cascón, F.
p. 925-938,931. (Dir.), Los contratos de distribución en las propuestas
armonizadoras del derecho contractual europeo.
37 STS de 18 de marzo de 2004 (TOL 360009). Valencia: Tirant lo Blanch, p. 611-626, 617.
38 En la misma línea: SSTS de 31 de octubre de 1994 40 STS de 22 de junio de 2007 (TOL 1146778).
(TOL 1656971); de 19 de diciembre de 1996 (TOL
1658735); de 31 de julio de 2002 (TOL 213023); de 41 Ya mantuve esta opinión en la obra Los contratos
26 de abril de 2004 (TOL 392360); y de 15 de enero de distribución. Extinción: problemática y práctica,
de 2008 (TOL 1292786). Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 306.

sobre la posible tutela patrimonial del Además, es preciso que pruebe la

distribuidor en sede de extinción de concurrencia de todos los requisitos
contrato, aun no reconocida legalmente. exigidos por el citado art. 28 LCA, que
La respuesta jurisprudencial defiende examinaremos a continuación. En este
que la compensación por clientela no sentido, afirma la citada STS de 15 de enero
es exclusiva de los agentes comerciales de 2008: «como la jurisprudencia viene
y se muestra favorable a la aplicación reiterando sin fisuras, el demandante
analógica «no automática» del art. 28 que pretenda aquella compensación
LCA a los concesionarios. habrá de probar la efectiva aportación de
clientela y su potencial aprovechamiento
Así lo dispuso la STS de Pleno de 15 por el concedente».
de enero de 200842: «en los casos de
extinción de un contrato de concesión Como la aplicación analógica del art.
o distribución, la compensación por 28 LCA no se efectúa con carácter
clientela y la aplicación analógica de automático, cabe su exclusión por pacto
la idea inspiradora del art. 28 de la Ley contractual, de modo que el distribuidor
del Contrato de Agencia no pueden queda legítimamente privado de dicha
obedecer a criterios miméticos o de atribución económica en estos casos44.
automatismo»43. El distribuidor debe
solicitarla expresamente para que le En cuanto a los presupuestos para su
sea concedida, sin posibilidad de una atribución, el art. 28.1 LCA exige que el
atribución imperativa (automática), igual distribuidor aporte nuevos clientes a la
que al agente comercial (art. 3 LCA). Debe empresa, o que gracias a su actuación, 81
demostrar la semejanza entre el supuesto los ya existentes incrementen el volumen
de hecho contemplado en la norma y de compras que hasta ahora realizaban.
aquél al que pretende ser aplicada, así También es requisito indispensable que
como la existencia de identidad de razón el proveedor siga obteniendo beneficios
entre ambos para justificar la analogía de estos clientes con posterioridad a la
(art. 4.1 CC). marcha del distribuidor.
En lo relativo al requisito de la aportación

42 STS de 15 de enero de 2008 (TOL 1292786). clientelar, el distribuidor debe
43 Esta idea ya era defendida por sentencias anteriores proporcionar compradores nuevos a la
y se ha mantenido con posterioridad a esta empresa, es decir, que hasta ahora no
resolución Entre ellas: SSTS de 5 de noviembre de
2013 (TOL 4031786); de 2 de octubre de 2012 (TOL
han adquirido sus productos. También
2666349); de 3 de marzo de 2011 (TOL 2062554); se admite la recuperación de aquéllos
de 22 de febrero de 2010 (TOL 1793063); de 12 que cesaron sus relaciones comerciales
de julio de 2010 (TOL 1911090), Comentada por
García Vicente, J. R. (2011): «Sentencia de 12 con el proveedor y que por acción
de julio de 2010. Compensación por clientela del concesionario las han retomado y
en contrato de concesión o distribución en vuelven a ser clientes activos45. Cabe
exclusiva. Subcontratación». Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil, 2011, 85, p. 609-626, 616 también que aporte sus propios clientes
y ss.; de 22 de marzo de 2007 (TOL 1072198); de 44 Vid.: SSTS de 5 de febrero de 2004 (TOL 345078); de
6 de noviembre de 2006 (TOL 1014488); de 29 18 de marzo de 2004 (TOL 360009), de 9 de julio de
de septiembre de 2006 (TOL 1014547); de 21 de 2008 (TOL 1351245) y de 23 de diciembre de 2008
noviembre de 2005 (TOL 759113); de 18 de marzo (TOL 1438954).
de 2004 (TOL 360009); o de 28 de enero de 2002
(TOL 4974168). 45 Martínez Sanz, F. (1998), p. 152.
para ampliar la cartera de su principal. probabilidad de futuro fundada sobre

En contadas ocasiones se compensa premisas actuales. Además, los beneficios
el esfuerzo por lograr la permanencia deben ser sustanciales, de modo que
de la clientela cuando se atraviesan justifiquen una retribución adicional; en
situaciones difíciles o recesivas46. consecuencia, si son de escasa cuantía,
no habrá derecho a la compensación.
Por otra parte, el distribuidor puede
lograr que los clientes incrementen el En último lugar, el art. 28.1 LCA incluye una
número de pedidos que realizan a la cláusula de cierre. Tras el cumplimiento
empresa. En este caso, dicho aumento de los requisitos anteriores, la
debe ser considerable y duradero, de compensación por clientela debe
modo que equivalga a la aportación de resultar «equitativamente procedente
un nuevo cliente47. por la existencia de pactos de limitación
de competencia, por las comisiones que
También es fundamental que el pierda o por las demás circunstancias
proveedor, o incluso un nuevo que concurran». Este último inciso del
distribuidor48, continúe obteniendo precepto obedece a razones de justicia
ventajas económicas de esta clientela y equidad. No es propiamente un
tras la extinción del contrato. No se requisito, sino un aspecto modulador de
exige plena certeza del aprovechamiento la cuantía e, incluso, excluyente del pago
futuro de esos beneficios, sino una cierta compensatorio.
probabilidad. La STS de 9 de febrero
82
de 200649 dispuso: «consiste en una Diversos son los factores que influyen.
apreciación meramente potencial, es El primero que cita la norma es la
decir, la susceptibilidad de continuar el existencia de pactos de no competencia
empresario disfrutando de la clientela post-contractuales, cuya duración
con aprovechamiento económico, porque no puede exceder de un año tras la
se trata simplemente de un pronóstico ruptura del vínculo51. Este pacto impide
razonable acerca de un comportamiento al distribuidor continuar ejerciendo la
que no deja de ser probable por parte misma actividad económica durante su
de dicha clientela»50. Se trata de una vigencia, de modo que no podrá atender
a la clientela ni, en consecuencia,
46 Fontcuberta Llanes, J. (2009): El contrato de
distribución de bienes de consumo y la llamada
conservarla. Esta circunstancia
indemnización por clientela. Madrid: Marcial Pons, opera como un posible incremento
p. 174. de la cuantía compensatoria, pero
47 Martínez Sanz, F. (1998), p. 164. no siempre es necesariamente así,
48 STS 12 de julio de 2010 (TOL 1911090). porque la privación de los clientes al
49 STS de 9 de febrero de 2010 (TOL 839281).
concesionario no significa que aquéllos
acudan al proveedor, porque pueden
50 Vid., también, STSS de 4 enero de 2010 (TOL
1773353); de 22 de junio de 2007 (TOL 1146778); obviamente beneficiará en el futuro al empresario
de 22 de marzo de 2007 (TOL 1072198); de 29 de y perjudicará al representante, quien se ve privado
septiembre de 2006 (TOL 1014547); de 23 de junio de unos ingresos probables, según se deduce de las
de 2005 (TOL 674255); de 30 de abril de 2004 (TOL máximas de experiencia»; y SAP de Valencia de 25
411094); de 7 de abril de 2003 (TOL 4928778); de noviembre de 2010 (TOL 2036333).
entre otras. También la SAP de Tarragona de 1 de
febrero de 2005 (TOL 640610): «…que exista una 51 Así lo dispone el art. 5.3 d) Reglamento Europeo
probabilidad de certeza de ganancias futuras, que 330/2010, sobre Acuerdos Verticales.

optar por marcharse a la competencia. por la extinción del contrato. Aunque

En tal supuesto no se cumpliría el el distribuidor no está sujeto a este
requisito de aprovechamiento futuro y sistema retributivo, por comisiones hay
no correspondería pago alguno por la que entender los márgenes de beneficio
clientela. Procede, por tanto, examinar perdidos por pedidos ulteriores a la
cada caso detenidamente para valorar terminación del vínculo, que también
la verdadera incidencia de este pacto se computan en el importe de la
sobre la compensación. compensación.
Llegados a este punto, resulta criticable Por último, la norma alude a otras
que la gran mayoría de las propuestas circunstancias que concurran, refiriéndose
sobre contratos de distribución a otros factores que sirvan de base para
hayan considerado este pacto de no modular la cuantía compensatoria. A este
competencia como un verdadero respecto cabe citar la vis atractiva de la
requisito para compensar al distribuidor: marca, que cuestiona la procedencia de
«Excepcionalmente, el distribuidor la compensación cuando la atracción del
tendrá derecho a una compensación cliente se produce, no tanto por la acción
cuando concurra cualquiera de las del distribuidor, sino por el elevado
circunstancias siguientes: c) exista un renombre que tiene la empresa en el
pacto por el cual el distribuidor, una vez mercado52. También son determinantes
extinguido el contrato no pueda hacer las campañas publicitarias costeadas por
competencia al proveedor o al nuevo el proveedor, que excluyen el derecho al
distribuidor. La duración del pacto de pago compensatorio cuando, a través de 83
no competencia no podrá exceder de un ellas, los terceros conocen la existencia
año» (arts. 26.2.c) PALCD, 28.2.d) PLCD del producto y acuden a adquirirlo al
y 543-24.2.c) PROCOMER). Sin embargo, establecimiento del concesionario, sin
el Informe relativo al Anteproyecto que éste haya participado en la labor de
de Ley de Contratos de Distribución captación53.
aprobado por la Comisión Nacional de la
Competencia el 15 de junio de 2011, muy La sentencia analizada concluye que
acertadamente, criticó esta postura: «en el distribuidor sí era merecedor de la
relación con la existencia de un pacto de no compensación. El informe del perito,
competencia, cabría valorar la posibilidad donde se comparan los listados de
de no considerar esta circunstancia como ventas a clientes de los productos «Toro»
elemento necesario para generar el y «Alice» por parte de Felipe Borrás
derecho a esta indemnización, derecho durante las campañas 2006-2009 y las
que se generaría por la concurrencia realizadas directamente por Campagnola
de las otras dos circunstancias antes Ibérica durante el ejercicio 2009, estimó
mencionadas, siendo la existencia de este que la cifra de ventas que en este último
pacto exclusivamente relevante a efectos ejercicio que tuvo la proveedora por
de determinar equitativamente la cuantía clientes que pertenecían al distribuidor
de la indemnización».
52 SSTS de 20 de mayo de 2004 (TOL 434235) y de 5 de
mayo de 2006 (TOL 934868).
Otra circunstancia que apunta el precepto
53 SSTS de 21 de enero de 2009 (TOL 1438946) y de 3
es la pérdida de comisiones ocasionadas de diciembre de 2010 (TOL 2009085).
ascendió a 230.238,62 €. Así, concluye el recientemente el criterio del margen

Alto Tribunal que «se había producido un neto: «la sentencia recurrida establece
aumento significativo de ventas a clientes dicho cálculo de acuerdo con el criterio
nuevos y un incremento sensible de las de “margen bruto”. Por lo que se opone
operaciones con la clientela preexistente. a la doctrina jurisprudencial expuesta y
De donde cabe inferir que la labor del dicho criterio debe ser sustituido por el
distribuidor va a continuar produciendo criterio de “margen neto”». Esta postura
ventajas sustanciales al comitente, resulta la más acertada, a nuestro juicio.
puesto que de las comparaciones antes Tomando la cifra neta de la ganancia
dichas (listados de clientes y facturación) económica del distribuidor, se remunera
se desprende que “Campagnola Ibérica” exclusivamente su labor de captación
aumentó sus ventas a clientes que antes clientelar, detrayendo otras cantidades
lo eran de “Felipe Borrás” en los citados que no obedecen a tal concepto y que
230.238,62 €». engrosan el beneficio (por ejemplo, los
impuestos)57.
3. Cuantificación de la
compensación por clientela Bibliografía
De conformidad con el art. 28.3 LCA, la Alcalá Díaz, M. A. (2015): «El pacto de
compensación por clientela «no podrá duración y extinción anticipada de los
exceder, en ningún caso, del importe contratos de distribución». En Alcalá Díaz,
medio anual de las remuneraciones M. A. (2015): Los contratos de distribución
84 percibidas por el agente durante los comercial: aspectos económicos y jurídicos.
últimos cinco años o, durante todo el Barcelona: Bosch, p. 193-244.
período de duración del contrato, si
éste fuese inferior». Para determinar el Alonso Soto, R. (2010): «El Anteproyecto
quantum compensatorio se utilizan como de Ley de Contratos de Distribución». En
referencia los márgenes de beneficio del Vázquez Albert, D. (Dir.), Los contratos
distribuidor. Ahora bien, hasta hace poco de distribución comercial. Novedades
tiempo se discutía si la base del cálculo legislativas y jurisprudenciales. Valencia:
debía efectuarse sobre la ganancia bruta Tirant lo Blanch, p. 33 y ss.
o neta. Un sector jurisprudencial se
Asociación de Profesores de Derecho Civil
inclinaba por el margen bruto54, mientras
(Coord.) (2016): Propuesta de Código Civil.
que otro lo hacía en favor del neto55, una
Libros Quinto y Sexto: Valencia: Tirant lo
vez descontados los costes empresariales
Blanch.
e impuestos.
Cañabate Pozo, R. (2014): «Nueva
Para poner fin a esta controversia, el
perspectiva de regulación de los contratos
Tribunal Supremo, en su sentencia
de distribución», Revista Aranzadi Doctrinal,
de 1 de marzo de 201756, ha fijado
2014, 11: p. 23-42.
54 SSTS de 26 de abril de 2002 (TOL 162043) y
de 27 de mayo de 2015 (TOL 5171969). Carbajo Cascón, F. (2015): «Mercado,
55 SSTS de 21 de marzo de 2007 (TOL 1050543) sistemas y contratos de distribución
y de 12 de julio de 2010 (TOL 1911090).
56 STS de 1 de marzo de 2017 (RJ 2017/611). 57 González-Orús Charro, M. (2017), p.343.

comercial». En Carbajo Cascón, F. (Dir.), Los de derecho privado. Madrid: F. Gutiérrez

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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La democracia deliberativa según jürgen habermas
LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA
SEGÚN JÜRGEN HABERMAS*
DELIVERATIVE DEMOCRACY ACCORDING WITH JÜRGUEN HABERMAS
Erika J. Rivera
erikajimenariveravargas@gmail.com
Presentado: 19 de Junio de 2017. Aceptado: 21 de Noviembre de 2017
RESUMEN
La sociedad Boliviana exhibe elementos violentos y poco democráticos, que se muestran

por un claro desdén por los mecanismos institucionales de la democracia moderna.
Jürgen Habermas de la Escuela de Frankfurt, corriente que desde 1930 analizó la
cultura política del autoritarismo en una sociedad altamente industrializada como la
alemana. Naturalmente que este conglomerado de teorías no puede ser aplicado a
la realidad boliviana, pero podemos ganar algunas perspectivas heurísticas porque
Habermas estudió la sociedad contemporánea y la cultura de masas, la cual, pese a
su carácter hedonista, también favorece una despolitización de los sectores juveniles
y por ello promueve una manipulación de los mismos de parte de las autoridades del
momento. El estudio de Habermas nos muestra que la crítica democrática siempre
incluye algo estrictamente racional, como es la discusión de políticas públicas siguiendo
argumentos discursivos. El desdén por el racionalismo discursivo en América Latina
abarca un rechazo a todos los modelos de la democracia deliberativa moderna. 89
Palabras Claves: Democracia deliberativa, Escuela de Frankfurt, realidad boliviana,

sociedad contemporánea, estudio de Habermas.
SUMMARY
Bolivian society exhibits violent and undemocratic elements that are shown by a clear
scorn towards the institutional mechanisms of modern democracy. Jürgen Habermas
belongs to the Frankfurt School, a trend that since 1930 analyzed the political culture
of authoritarianism in a highly industrialized society such as the German one. Naturally,
this conglomerate of theories cannot be applied to Bolivian reality, but it can gain
some heuristic perspectives because Habermas studied contemporary society and
mass culture which, despite its hedonistic nature, it also favored a depoliticization
of the youth sectors and, therefore, it promotes a manipulation of them by the
current authorities. The study of Habermas shows that democratic criticism always
includes something strictly rational, such as the discussion of public policies that
follow discursive arguments. The scorn towards discursive rationalism in Latin America
includes a rejection of all models of modern deliberative democracy.
Keywords: Deliberative democracy, Frankfurt school, Bolivian reality, contemporary

society, Habermas’ study
ERIKA J. RIVERA Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
I Introducción los pseudo-radicales (entre ellos

Carl Schmitt y Martin Heidegger),
Según mis observaciones de la realidad que pusieron en duda la tradición
cotidiana, la sociedad boliviana exhibe occidental del racionalismo1.
elementos violentos y poco democráticos,
que se muestran, por ejemplo, en el b) La mentalidad antirracionalista tuvo
como efecto una revalorización de
desinterés de los sectores populares de
las emociones y las intuiciones, algo
mi barrio por una discusión pública de muy similar a lo que se vive en el
nuestros propios problemas y asimismo área andina.
un claro desdén por los mecanismos
institucionales de la democracia c) El estudio de Habermas nos
moderna. Me llama la atención sobre muestra que la crítica democrática
todo el desinterés de los sectores siempre incluye algo estrictamente
juveniles, desinterés referido también racional, como es la discusión
a una negativa de los mismos a debatir de políticas públicas siguiendo
públicamente acerca de sus problemas argumentos discursivos. El desdén
y temores. Jürgen Habermas proviene por el racionalismo discursivo en
América Latina abarca un rechazo a
de la llamada Escuela de Frankfurt,
todos los modelos de la democracia
corriente que desde 1930 analizó la deliberativa moderna.
cultura política del autoritarismo en
una sociedad altamente industrializada 1. Datos biográficos sobre Jürgen
como la alemana. Naturalmente que Habermas
90 este conglomerado de teorías no puede
ser aplicado a la realidad boliviana, pero El 18 de junio de 1929 nació Friedrich
podemos ganar algunas perspectivas Ernst Jürgen Habermas en Dusseldorf
heurísticas porque Habermas estudió (Alemania)2. Pasó su niñez y juventud
la sociedad contemporánea y la cultura en Gummersbach hasta los 20 años
de masas, la cual, pese a su carácter porque su padre trabajaba en este lugar
hedonista, también favorece una como director de la cámara de comercio
despolitización de los sectores juveniles y local (los padres eran empleados
por ello promueve una manipulación de administrativos de la pequeña ciudad).
los mismos de parte de las autoridades En 1949 hizo el bachillerato en
del momento. Gummersbach. Luego estudió de 1949
a 1954 filosofía, psicología e historia.
Creo que el tema es relevante para Primero estudió en Göttingen, luego en
comprender tres aspectos:
a) La modernización que se ha 1 Me baso sobre todo en: Jürgen Habermas, “La

crítica nihilista del conocimiento en Nietzsche”, en:
alcanzado en Bolivia no ha incluido Jürgen Habermas, Sobre Nietzsche y otros ensayos,
aspectos institucionales y cultural- compilación y prólogo de Manuel Jiménez Redondo,
políticos. Pese a toda la distancia México: REI 1996, pp. 31-61.
histórica y con muchas reservas, creo
percibir algunos paralelismos con 2 Me baso sobre todo en: Manuel Jiménez Redondo,
la situación alemana después de la “La trayectoria intelectual de Jürgen Habermas”, en:
Jürgen Habermas, Sobre Nietzsche y otros ensayos,
Primera Guerra Mundial. Habermas op. cit., pp. 9-29.
estudió a la llamada generación de
Zurich y Bonn, donde hizo su doctorado jurídico y la filosofía del derecho en sus
en filosofía con una tesis titulada Lo aspectos más progresistas dentro de las
absoluto y la historia: una investigación tradiciones occidentales. Cuando era
sobre la filosofía del Schelling tardío. joven Habermas tuvo simpatías por el
Habermas fue de 1956 a 1959 asistente Partido Socialdemocrático de Alemania
en la Universidad de Frankfurt en el (SPD), que fue la oposición a la exitosa
Instituto de Investigaciones Sociales Democracia Cristiana del famoso
bajo la dirección de Theodor W. Adorno. canciller federal (Primer Ministro) Konrad
En 1961 hizo la habilitación para ser Adenauer, quien representó lo que
catedrático titular en filosofía bajo quedaba del espíritu democrático de la
la dirección del marxista Wolfgang República de Weimar.
Abendroth en la Universidad de Marburg.
De 1964 a 1971 fue profesor titular de 3. La situación alemana criticada
filosofía y sociología en la Universidad de por Habermas
Frankfurt. De 1971 a 1983 fue Director
del Instituto Max Planck en Starnberg, En 1962 se publicó su primer gran libro “El
cerca de Munich. A partir de 1983 a 1994 cambio estructural de la opinión pública”,
fue otra vez catedrático en la Universidad que muestra las alteraciones históricas
de Frankfurt. Se jubiló en 1994. de la opinión pública durante dos siglos.
Esta última comenzó como la libertad
2. Contexto histórico de expresión de un grupo aristocrático,
se amplió convirtiéndose en la opinión
Durante su infancia y primera juventud, pública de amplios sectores sociales y se 91
Habermas vivió en una época signada halla ahora en peligro de transformarse
por una inestabilidad política y crisis en una opinión pública mayoritaria, pero
económica constante. Estos dos últimos manipulada por unos pocos grandes
factores condujeron a partir de 1930 a consorcios de la comunicación masiva
la formación de grandes movimientos a favor de los intereses prevalecientes
políticos radicales. Sobre todo el Partido de la empresa privada. Este es
Nacional-Socialista Alemán, liderado aproximadamente el tenor general de
por Adolf Hitler, ganó enormemente en la crítica de Habermas a la sociedad
importancia parlamentaria, desplazando alemana de su tiempo: mayor acceso a
a los partidos moderados del centro y de la cultura, a la educación superior y a los
la derecha, lo que condujo al colapso de bienes culturales, pero menor posibilidad
los partidos tradicionales asociados al real de influir democráticamente sobre
liberalismo. En la escuela Habermas se las políticas públicas de largo alcance.
distinguió poco de los otros alumnos y no Tempranamente Habermas criticó el
llamó la atención como alumno rebelde. déficit democrático del grueso de la
Posteriormente Habermas afirmó que población alemana, la permanencia de
experimentó la ocupación de los aliados estructuras elitarias convencionales en
– a partir de 1945 – como algo liberador. política y economía y la preservación de
En 1949 la recién fundada República ciertos rasgos autoritarios, que también
Federal de Alemania se dotó de una estarían expandidos en los movimientos,
Constitución, que sigue aún en vigencia, partidos y grupos de izquierda.
que ha representado el pensamiento
Frente a la revolución estudiantil que 4. Contexto filosófico de Jürgen

empezó en junio de 1967 en Berlín, un Habermas
año antes que en París (mayo de 1968),
calificó a los líderes universitarios como Sostengo que son cuatro los fundamentos
fascistas de izquierda3 porque estos filosóficos y humanísticos sobre los cuales
empujaban a los estudiantes a actuar descansa la filosofía habermasiana:
de manera peligrosa para sus vidas, sin
pensar en las consecuencias prácticas, 1) La influencia de la Escuela de
y reiterando prácticas jerárquicas de los Frankfurt, sobre todo la de Max
movimientos izquierdistas tradicionales. Horkheimer y Theodor W. Adorno,
Habermas hizo clara aquí su posición de que fueron simultáneamente
defensa de las estructuras democráticas profesores y colegas de Habermas.
que de ninguna manera se agotaban
2) El marxismo crítico, sobre todo en la
en “formalismos burgueses”, como
versión de Georg Lukács, rechazando
así lo afirmaba la propaganda de los
enérgicamente al llamado marxismo
estudiantes radicalizados. Las prácticas
ortodoxo propagado por la Unión
estudiantiles radicalizadas le parecieron
Soviética.
formas de una provocación innecesaria,
que, sin poner en peligro el mundo 3) La influencia irradiada por Max
establecido de la burguesía, daban la Weber, que incluye algunos autores
impresión de una revolución aparente, de la época clásica de la sociología;
de carácter infantilista4. y
92
A partir de 1968 Habermas se convirtió 4) La influencia de la filosofía lingüística
en el pensador alemán más importante a partir de su propio giro lingüístico,
de la llamada democracia deliberativa, que fue preparado por la filosofía
que es la formación de voluntades de Martin Heidegger, autor que en
políticas mediante la discusión libre, la juventud de Habermas jugó un rol
abierta y permanente entre todos los importante5.
participantes en el diálogo político en
igualdad de condiciones. Al fundamentar La obra habermasiana debe ser
la democracia deliberativa, Habermas comprendida como un proceso abierto
redescubrió el valor teórico y práctico de aprendizaje, como una construcción
de los aspectos formales de la misma, teórica en permanente modificación y
que pueden ser definidos como los desarrollo ulterior. Se puede ver leyendo
procedimientos y las instituciones que los libros de Habermas que este siempre
permiten el respeto del adversario. considera todas las nuevas apariciones en
ciencias sociales y filosofía y que trata de
integrar estos nuevos aportes dentro de
3 Me baso en: Rolf Wiggershaus, La Escuela de su propia concepción. Desde un comienzo
Francfort, México: FCE 2010, pp. 768-782. de su vida universitaria Habermas entró
4 Ibid., pp. 783-787. Véase también: Blithz Lozada en contacto con publicaciones de la
Pereira, “Comunicación, historia y cultura en Jurgen
Habermas”, en: Blithz Lozada Pereira, Filosofía de la 5 Véase aquí Blithz Y. Lozada Pereira, Nuevas
historia. Ensayos sobre el retorno, la utopía y el final sugerencias intempestivas. Ensayos de filosofía,
de la historia, La Paz: IEB, 2009, vol. I, pp. 307-311. política y cultura, La Paz: IEB 2014, p. 279.
Escuela de Frankfurt y con productos los mismos intereses y las mismas

del marxismo occidental. Se puede decir corrientes ideológicas. Su teoría de la
que Habermas ha construido una síntesis acción comunicativa posterior tiene
entre la filosofía clásica racionalista aquí un fundamento que podemos
(Kant, Hegel y Marx) y los aportes del llamar clásico8, es decir anterior al giro
marxismo crítico que después de la lingüístico.
Segunda Guerra Mundial ganaron en
importancia en la universidad alemana6. En la larga controversia con Karl R. Popper
Un antecedente importante ha sido el y Hans Albert (1962-1968), Habermas
debate conocido como la controversia insistió en el tratamiento de los aspectos
entre dialéctica y positivismo, que bajo históricos porque la sola constatación
otras denominaciones más actuales, exacta y confiable de datos empíricos
sigue siendo uno de los puntos más (como lo piden los positivistas), no alcanza
discutidos en las ciencias sociales de según Habermas para comprender “el
nuestros días. Habermas siempre ha interés emancipatorio”, que Habermas
tratado de rescatar el método dialéctico- cree descubrir en los procesos histórico-
crítico usado por Marx y desvirtuado por políticos. La mera constatación de hechos
los seguidores de Marx, añadiendo la tiende, según Habermas, a encubrir las
necesidad de enriquecer la investigación relaciones de dominio y de subordinación
empírica mediante reflexiones histórico- que se forman indefectiblemente en
dialécticas. Este énfasis en la dialéctica todos los procesos sociales y políticos.
es lo que llevó a Habermas a una doble De acuerdo a Habermas, el positivismo
consideración7: la necesidad de incluir los (denominación usada generosamente 93
antecedentes históricos que configuran por la Escuela de Frankfurt), propende a
todo contexto social de manera a veces igualar regimenes muy diferentes entre
decisiva, y la necesidad de reconocer los sí y por lo tanto a encubrir principios
factores contradictorios que se forman autoritarios y totalitarios bajo el manto
en cada una de las etapas históricas. En de la corrección legal o burocrática.
ambos aspectos Habermas intentó una Este fenómeno, extraordinariamente
reactualización de Hegel y de Marx, sin importante a la hora de analizar los
incluir obviamente los oropeles que las regímenes fascistas, no sale a flote si no se
escuelas sucesorias habían sedimentado estudia el interés emancipatorio que está
sobre los fundamentos intelectuales de detrás de los fenómenos empíricamente
los dos grandes autores. Por otra parte, constatables. El positivismo jurídico por
este retorno a la dialéctica tenía que ejemplo tiende a ver la legitimidad de
ver con la significación original de este una norma o ley en su mera formalidad
término: el diálogo, precisamente entre legal, con lo cual se puede disimular
personas y grupos que no comparten muy exitosamente un orden autoritario.
Desde muy temprano Habermas criticó a
6 Me he basado en: Jürgen Habermas, Teoría de la
acción comunicativa, vol. I: Racionalidad de la acción Thomas Hobbes y su idea: auctoritas non
y racionalización social, Madrid: Taurus / Santillana / veritas facit legem, lo que contribuye a
Alfaguara 1999, sobre todo en el primer acápite del
primer capítulo, pp. 15-27. 8 Blithz Lozada Pereira, “Comunicación, historia y
cultura en Jürgen Habermas” en: Blithz Lozada
7 Me he basado en: Jürgen Habermas, “¿Para qué aún Pereira, Filosofía de la historia. Ensayos sobre el
filosofía?”, en: Jürgen Habermas, Sobre Nietzsche y retorno, la utopía y el final de la historia, La Paz: IEB,
otros ensayos, op. cit., pp. 62-88. 2009, vol. I, p. 320.
disolver los elementos autoritarios bajo que el capitalismo habría generado. Lo

la corrección legal. (La autoridad del importante por lo tanto, debe ser visto
momento, cualquiera que sea establece en el reconocimiento de los aspectos
lo que es la ley, y no una verdad histórica positivos que estructuralmente genera
o intelectual que ha sido discutida el capitalismo y, simultáneamente, en
racional y abiertamente por la opinión la constatación de los muchos aspectos
pública). Al contrario Habermas propone negativos que están asociados a ese
el principio: veritas non auctoritas facit periodo histórico.
legem (la verdad que ha sido constituida
mediante la discusión racional y abierta Prácticamente en todas sus obras
en a que hace o debería hacer las leyes Habermas ha estudiado el muy complejo
y no la autoridad casual del momento)9. nexo entre el esfuerzo racional y la
praxis concreta, que en la mayoría de
Esta preocupación por los principios los casos difiere poderosamente de
enunciados originalmente por Thomas aquello que los intelectuales esperan.
Hobbes es constante en la obra de Habermas muestra con el ejemplo
Habermas a partir de Teoría y praxis de pensadores contemporáneos que
(1963). A este contexto pertenecen la sociología actual puede describir
también su obra: Hacia la reconstrucción fehacientemente la realidad social, pero
del materialismo histórico (1976)10. la praxis cotidiana sigue marcada por una
En este texto Habermas apunta a lo infinidad de factores que difícilmente
rescatable de la teoría original de Marx pueden ser tomados en cuenta en su
94 sin los aditamentos posteriores de Engels, verdadera dimensión. Un ejemplo muy
Lenin y todos los marxistas del siglo XX. claro de todo esto es la evolución de
Lo rescatable del marxismo reside, según las instituciones que acompañan la
Habermas, en su capacidad de reflexión construcción de la Unión Europea. Los
crítica: para Habermas Marx es el gran mejores testimonios de la filosofía del
autor que midió la época del capitalismo derecho, de la sociología crítica y de la
ascendente de acuerdo a sus propios politología basada empíricamente no
postulados, y encontró que la sociedad lograron aprehender el desarrollo de
burguesa y capitalista había resultado una la Europa contemporánea, que, según
traición, o por lo menos, una desilusión Habermas, ha terminado en medio de
con respecto a los planteamientos un remolino tecnocrático sin legitimidad
teóricos de la Revolución Francesa. En racional en sentido estricto y sin
una palabra: Marx reflexionó sobre los legitimidad democrática11. La sociedad
logros que significaba el capitalismo con contemporánea europea se ha convertido
respecto a todos los sistemas anteriores, en una “cultura de expertos”, altamente
pero también reflexionó sobre los nuevos diferenciada y todo poderosa, que en el
fenómenos de alienación y explotación fondo coloniza y empobrece el mundo de
9 Jürgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el
derecho y el Estado democrático de derecho en
términos de teoría del discurso, Madrid: Trotta 1998,
pp. 199-261. 11 Para todo este acápite me he basado en los varios
apéndices adosados a: Jürgen Habermas, Facticidad
10 Jürgen Habermas, “Hacia la reconstrucción del y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático
materialismo histórico”, en: Jürgen Habermas, Sobre de derecho en términos de teoría del discurso, op.
Nietzsche y otros ensayos, op. cit., pp. 89-110. cit., pp. 535-661.
la vida12. Él ha llamado la atención sobre el Habermas publicó en 1985 El discurso

aspecto irónico que tendría la evolución filosófico de la modernidad. Aquí
actual: el grado mayor de racionalidad Habermas sintetiza su crítica a las
que tendrían todos los procesos políticos, posiciones posmodernistas: el proyecto
económicos y culturales, por un lado, y la de la modernidad basado en la aplicación
mayor racionalidad del mundo de la vida de la razón a los asuntos sociales y
por otro conducen paradójicamente a políticos, sería una posibilidad que
una complejidad mayor del sistema, de no estaría agotada aún. En contra de
modo que la extrema complejidad de pensadores posmodernistas Habermas
los circuitos del sistema (dinero y poder) sostiene que la modernidad sociopolítica
hacen que este último solo pueda ser tiene todavía posibilidad de evolución
comprendido por grupos elitarios de propia y que no ha llegado todavía la hora
expertos que se hallan muy lejos de la de su superación. El posmodernismo
comprensión de las masas. para Habermas es una posición
fundamentalmente conservadora que se
Según Habermas conceptos centrales distancia del potencial emancipatorio de
de la vida social: persona, individuo, los movimientos de izquierda para ocultar
libertad, emancipación, comunidad sus tendencias antirrevolucionarias
y solidaridad, son creaciones de las que podrían ser rastreadas hasta el
grandes culturas religiosas, cuyas ideas escepticismo de la Grecia clásica. Como
centrales habrían pervivido hasta hoy se sabe, los escépticos de aquella
en forma secularizada, lo que se percibe época dudaban de todo en la teoría,
claramente, de acuerdo a Habermas, en pero proponían simultáneamente la 95
los grandes filósofos que él denomina aceptación apolítica de cualquier régimen
religiosos: Sören Kierkegaard, Ernst que detentase el poder14.
Bloch, Walter Benjamin, Emmanuel
Lévinas y Jacques Derrida. La propia razón 5. La discusión en torno de la
no podría fundamentarse a sí misma sino democracia deliberativa de
que dependería de una especie de acto Jürgen Habermas
de fe en ella. Toda razón que reflexiona
sobre sus límites choca indefectiblemente 5.1 Primer aporte
sobre algo que ella misma no puede
determinar, y ese indeterminable se Creo que desde muy temprano en la
parecería a un acto de fe religiosa. Por obra habermasiana aparece la idea
otra parte la comunicación libre habría política central: el progreso técnico
sido en su origen un aspecto de la religión tiene que ser corregido mediante una
judía: los procesos de abstracción que discusión pública y abierta, construida
realizó el judaísmo serían el fundamento por el método discursivo argumentativo.
previo del racionalismo moderno13. Desde un comienzo Habermas criticó
12 Para todo el acápite sobre la Unión Europea véase:
severamente la discrepancia entre el
Jürgen Habermas, Facticidad y validez, op. cit., pp. gigantesco progreso técnico (a partir
629-636 (apéndice titulado: “Estado nacional y
democracia en la Europa unida”). tiene este título, pese a que el libro no contiene una
carta al pontífice.
13 Para todo este acápite me he basado en: Jürgen
Habermas, Carta al Papa. Consideraciones sobre 14 Jürgen Habermas, El discurso filosófico de la
la fe, Barcelona: Paidós 2009.- La edición española modernidad, Madrid: Taurus 1989.
de 1950: transformación de la industria comunicación actual de masas. Estos

mediante racionalización extensiva) enfoques sirvieron para que Habermas
y la falta de democracia en todas las reconozca la vigencia y la legitimidad de
ramas de la economía alemana, cuya los intereses grupales y sectoriales. La
organización interna seguía siendo industria de la cultura, que criticó Adorno,
altamente jerárquica y autoritaria. La convirtió la esfera pública parcialmente
originalidad de Habermas reside en el en una civilización del espectáculo. En
hecho de que él criticó las tendencias lugar de explicitar los intereses sectoriales
sociológicas dominantes de su época como algo legítimo para el grupo
porque estas atribuían un enorme respectivo, la nueva cultura planetaria
potencial de progreso histórico a la tiende a la mistificación de esos intereses
racionalización radical de la industria, particulares, desvirtuando su núcleo y
dejando de lado todas las cuestiones haciendo pasar estos intereses como
relativas a la participación de obreros y falsamente generales. Una discusión
empleados en el manejo a largo plazo en racional y pública de los mismos puede
el manejo de las empresas. mostrar la legitimidad parcial de los
mismos y la necesidad de encontrar
Siguiendo la misma línea Habermas un segmento parcial de vigencia de los
creyó importante el construir una teoría mismos, porque todo interés tiene que
que combinase conceptos filosóficos confrontarse con tendencias similares
centrados en la emancipación de la que tienen iguales derechos.
humanidad con la sociología y politología
96 de su época, que se habían ya separado Habermas ha construido su teoría de la
totalmente del pensamiento filosófico. acción deliberativa aprovechando los
El aporte de Habermas desde un dilatados trabajos preparatorios de otros
comienzo puede ser visto entonces miembros de la Escuela de Frankfurt, como
como la vinculación entre los elementos Erich Fromm15 y Ludwig von Friedeburg16.
emancipatorios de enfoques radicales Este último estudió empíricamente el
(marxismo crítico, Escuela de Frankfurt, comportamiento político de jóvenes en
hegelianismo de izquierda, social- general y universitarios en particular,
democracia radicalizada y utopismo llegando a la conclusión de que el
político) con las tendencias más comportamiento juvenil en estos círculos
avanzadas de la ciencia política de su está también determinado por los
época que estudiaban problemas de la valores del consumismo masivo. Esta es
democracia occidental. una tendencia general a la apoliticidad,
que se veía venir desde la época del
5.2 La influencia de la teoría de nacionalsocialismo. Habermas se basó
la comunicación sobre la también en los estudios previos del único
democracia politólogo de la Escuela de Frankfurt,
Mediante su “Teoría de la acción 15 Sobre la relación entre Erich Fromm y la Escuela

comunicativa”, como es conocido, de Francfort véase Rolf Wiggershaus, La Escuela de
Habermas realizó un giro lingüístico Francfort, op. cit., pp. 71-81, 222-225, 335-345.
moderado y una aproximación muy 16 Sobre la relación entre Ludwig von Friedeburg y la
Escuela de Francfort véase Rolf Wiggershaus, ibid.,
importante al tratamiento de la pp. 701-703.
Franz Neumann17, cuya obra fundamental e iguales en la elección o designación de

Behemoth18 nos muestra la mentalidad los principales órganos estatales); y
consumista, apolítica, obediente y
manipulable de las masas alemanas y Tercero: la conformación de un espacio
especialmente de los sectores juveniles, independiente de opinión pública
situación que dificultó enormemente efectiva (existencia de medios públicos,
la construcción de una sociedad privados y comunitarios de difusión de
democrática en Alemania. ideas y programas políticos, cuya función
es además la de servir de puente abierto
Pasando revista a gran parte de la obra entre el Estado y la sociedad civil)19.
de Habermas, creo que él propone
tres elementos fundamentales para la 5.3 Las debilidades del modelo
construcción de la democracia deliberativa: habermasiano
Primero: el mercado abierto (libre A este modelo habermasiano se le

intercambio de mercancías sin pueden hacer dos importantes críticas:
restricciones estatales y a nivel
internacional), en el ámbito económico. 1) El modelo presupone un nivel
relativamente alto de educación e
Segundo: el foro institucionalizado información, que en la mayoría de las
(libertad permanente de conocer todo lo sociedades a nivel mundial no se da
posible de informarse sin restricciones, en la praxis. En la realidad cotidiana
de discutir sin límites sobre ideas e hay poquísimas sociedades cuyos
miembros estuvieran en la posibilidad 97
intereses), en el ámbito político, y
de comprender una deliberación de alto
Tercero: el teatro consolidado (ejercicio nivel sobre asuntos públicos.
de una opinión pública de carácter crítico
en los terrenos cultural y político de una 2) El modelo presupone además un
conciliación de ideas e intereses) en el conocimiento previo relativamente
ámbito cultural. extenso de los aspectos detallados,
sobre los cuales se trata de establecer
Tres factores adicionales son una voluntad política. Para entender
indispensables para la democracia estos contextos a fondo los ciudadanos y
deliberativa: electores tendrían que tener hoy en día
una visión relativamente amplia y bien
Primero: la autonomía privada de los informada sobre el contexto mundial,
ciudadanos (el derecho de llevar una vida los complejos vínculos de uno mismo
determinada por los propios intereses y dentro de ese contexto, un mínimo de
gustos de los ciudadanos); fundamentos históricos y culturales y,
Segundo: la ciudadanía democrática (la sobre todo, un conocimiento detallado
inclusión equitativa de ciudadanos libres de asuntos y problemas técnicos acerca
de las opciones a tratar y decidir.
17 Sobre la relación entre Franz Neumann y la Escuela
de Francfort véase ibid., pp. 352-367.
18 Franz Neumann, Behemoth. Pensamiento y acción 19 Me he basado principalmente en: Jürgen Habermas,
en el nacionalsocialismo, México: FCE 1983. Facticidad y validez, op. cit., pp. 409-468.
Sostengo que la democracia deliberativa cuales no constituyen la preferencia del

habermasiana representa en el fondo elector habitual.
una reconstrucción altamente idealista
de la polis griega clásica, adaptada (4) Aunque exista un número muy
a las circunstancias de la época considerable de ciudadanos interesados
contemporánea. En la prosaica realidad por asuntos públicos, se puede decir que los
de las sociedades europeas actuales no ciudadanos no pueden todos ellos poseer
se dan los siguientes factores que serían los conocimientos técnico-científicos que
indispensables para el funcionamiento hoy son imprescindibles para debatir con
efectivo de la democracia habermasiana: soltura en torno a los temas específicos
del desarrollo actual, el cual depende
(1) El ciudadano normal de la Europa casi exclusivamente de los últimos
contemporánea es un consumidor descubrimientos científicos e innovaciones
selectivo que tiene simultáneamente técnicas, cuya comprensión exigiría en cada
varios intereses y aficiones; su interés caso dilatados estudios específicos.
por cuestiones políticas es relativamente
restringido. Se preocupa por estos Por todo ello se puede decir que el
asuntos en épocas electorales solamente modelo habermasiano funcionaría
y en lo referente a cuestiones que le exclusivamente en la antigua polis griega,
pueden afectar personalmente. Un es decir cuando todos los hombres
interés de todos los ciudadanos por el libres podían comprender los contextos
bien común o temas similares es una económicos y técnicos, que eran
98 especie de utopía optimista, que no está relativamente simples. La democracia
cubierta por las encuestas públicas de deliberativa resultaría hoy anacrónica.
alta representatividad. Un modelo de discusión y determinación
de asuntos públicos funciona solo en un
(2) El interés del ciudadano normal por estadio evolutivo relativamente simple y
asuntos supranacionales es, según todas fácil de comprender por todos. El propio
las encuestas, muy bajo, orientado casi Habermas mencionó muchas veces la
exclusivamente por el sensacionalismo creciente influencia de la “cultura de los
de los medios de comunicación. El interés expertos”, que amenazaba con colonizar
del ciudadano común por cuestiones el mundo de la vida. Esta opinión realista
culturales e históricas de otras áreas habermasiana es uno de los principales
geográficas resulta igualmente muy reproches contra la viabilidad práctica de
limitado. la democracia deliberativa, que entonces
permanece como una especie de ilusión
(3) Según los estudios de opinión pública, racionalista que rara vez es conseguida
el conocimiento de los presupuestos en la realidad.
históricos y culturales de asuntos públicos
es muy restringido. Este interés se reduce No se puede negar el carácter normativo
aún más con la distancia geográfica. del modelo habermasiano: sigue siendo
Sin embargo, los asuntos públicos el mejor paradigma racionalista de
actualmente están entrelazados con tratar de organizar el mundo político
complejos temas de comercio exterior según los criterios de la razón, pues
e intereses geopolíticos y militares, los esta, en cuestiones políticas, emerge
preferentemente como la fuerza del Dos autores de tendencias

mejor argumento. La democracia posmodernistas, Chantal Mouffe y
deliberativa sigue teniendo importancia Ernesto Laclau, han afirmado que
como una idea regulativa en sentido la teoría habermasiana sería una
kantiano: no podemos renunciar a reconstrucción idealista de la polis
una especie de meta ideal a la cual griega, reconstrucción que deja de lado
deberíamos dirigir nuestros esfuerzos el punto más importante: los seres
público-políticos, sobre todo a largo humanos no toman sus decisiones de
plazo, pero en la vida política cotidiana acuerdo a argumentos racionales, por
el modelo habermasiano juega un papel más correcto que sea el procedimiento
muy reducido, generalmente como uno del mejor argumento, sino de acuerdo a
entre varios paradigmas en la politología intereses político-materiales. La posición
actual. de Habermas adquiere el aire de lo
anacrónico e impracticable porque un
5.4 La democracia deliberativa a la interés político es algo elemental que
vista de las nuevas teorías sobre no puede ser negociado de acuerdo a
la formación de voluntades una deliberación racional. Las decisiones
políticas políticas se toman en un contexto agonal,
es decir en un juego competitivo entre
En las últimas décadas han surgido amigos y enemigos donde no se busca la
interesantes críticas a la democracia comprensión del otro, sino su derrota. El
deliberativa. Se puede sostener que binomio amigo / enemigo nos mostraría,
la teoría habermasiana es abstracta, según Mouffe y Laclau, el núcleo de lo 99
normativa y ahistórica, puesto que político, que es una competencia por
ninguna sociedad se ha comportado de intereses materiales, cuya consecución
manera permanente tomando decisiones siempre implica un retroceso o una
derivadas del mejor argumento racional. derrota del otro. La política sería en
Creo que la historia universal nunca ha el fondo una competencia por bienes
configurado regímenes sociopolíticos escasos, que no admitiría arreglos
estrictamente según criterios de la permanentes o duraderos sino la lucha
razón. La concepción habermasiana perenne entre adversarios. Esta posición
(el respeto estricto a procedimientos que se considera estrictamente realista
democráticos, la corrección completa en considera que el modelo habermasiano
las elecciones, la continuidad del estado funciona solamente en determinadas
de derecho, el patriotismo constitucional épocas de prosperidad y paz general, en
y hasta la toma de decisiones, según el las cuales la competencia política adopta
mejor argumento) no contiene factores el carácter de una excepcionalidad
suficientes de tipo emotivo para asegurar histórica que no puede ser ampliada
una democracia deliberativa. Hace falta al resto de las sociedades y de los
también un conjunto social determinado desarrollos históricos20.
por la solidaridad, el reconocimiento y
el amor para asegurar una participación
efectiva en la vida pública. Se trata 20 Me he basado en: Chantal Mouffe, En torno a lo
político, Madrid: FCE 2007; Ernesto Laclau / Chantal
evidentemente de valores premodernos, Mouffe, Hegemonía y estrategia socialista, Madrid:
típicos de la vida comunitaria. FCE 2004.
6. Insuficiencias del aporte políticos adquieran una naturaleza agonal

habermasiano aplicado a la muy marcada, se requiere de una voluntad
realidad latinoamericana de comprensión de los otros para evitar
la guerra civil abierta. Algunos nuevos
Hay relativamente pocos cientistas movimientos juveniles en América Latina
sociales y movimientos políticos que han adquirido el modelo del diálogo
han intentado aplicar la teoría de Jürgen permanente y la comunicación política
Habermas en particular y de la Escuela sin saber que la versión más elaborada
de Frankfurt en general a la realidad de esta proviene de Jürgen Habermas y
latinoamericana. Las posiciones más de la Escuela de Frankfurt. Siguiendo la
cercanas a Habermas han sido la de los concepción habermasiana, aunque no
pequeños partidos centristas como en se la conozca, estos grupos, situados
Chile, Costa Rica y Uruguay, y aún en generalmente en el centro del espectro
estos casos la influencia más fuerte ha político, propugnan una estrategia
sido la de la democracia racionalista comunicacional basada en la articulación
propugnada por pensadores como Karl libre y racional de nuestros intereses,
Popper y recreadas en América Latina porque la comunicabilidad de nuestros
por ensayistas como Octavio Paz21 y anhelos pertenecería a una variable
Mario Vargas Llosa22. Este último fundó antropológica: el idioma expresa el ansia
el Movimiento Libertad en el Perú, de comprender al otro y ser comprendido
pero tuvo una vida efímera y no pudo por él. El poder comunicativo que emana
establecerse como un partido político de la libre deliberación se ha expandido
100 permanente. como una especie de derecho humano
inalienable, aunque muchas veces las
Se puede afirmar, por lo tanto, que experiencias históricas nos muestran la
la teoría habermasiana ha servido base muy estrecha de la mencionada
como una “idea regulativa”, es decir comunicabilidad. Creo que la doctrina
como un paradigma o ejemplo que no de Habermas se basa en presupuestos
tiene una conexión inmediata con la anti-intuitivos y contrafácticos, pero que
praxis, pero que preserva la idea de un pueden ser comprobados en la praxis
ordenamiento político racional. Lo que política de muy largo aliento.
sí puede afirmarse es que la democracia
deliberativa tiende a expandirse como un En general desde la conclusión de los
modelo ideal en América Latina, a la vista regimenes militares y dictatoriales en
de que no existen alternativas pacíficas América Latina en la década de 1980, se
de comunicación entre grupos que no puede detectar un cierto resurgimiento de
sea el entendimiento argumentativo. Aún formas deliberativas en el campo político,
en el caso de que las diferencias resultan con las posibles excepciones de Cuba y
irreconciliables y que los intereses Haití. En muchos de estos casos, como
en Chile, Costa Rica, Panamá, Colombia y
21 Octavio Paz, El ogro filantrópico. Historia y política Perú tenemos el caso antes impensable
1917-1978, Barcelona: Seix Barral 1981; Octavio Paz, de coaliciones gubernamentales de
Tiempo nublado, Barcelona: Seix Barral 1983, pp.
161-188. varios partidos antes enfrentados entre
22 Véase ante todo: Mario Vargas Llosa, La civilización
sí, porque aisladamente ninguno de ellos
del espectáculo, Madrid: Alfaguara 2012, pp. 33-59. tenía la fuerza suficiente para conquistar
el poder en solitario. Este es también el teoría habermasiana puede ser calificada

caso de Bolivia en los veinte años entre como la expresión teórica más elevada
1985 y 2005. de “hacer política” de forma racional, lo
que ha sido más o menos usual desde el
Ninguna de estas experiencias estaba siglo XVIII y que se ha ido expandiendo
explícitamente basada en la democracia a nivel mundial, con muchas dificultades,
deliberativa habermasiana, pero no hay juntamente con el ensanchamiento de la
duda de que la praxis política siguió, con democracia electoral, por un lado y con
las reservas del caso, la teoría de que la democratización de la educación y de
una deliberación racional es siempre los medios masivos de comunicación, por
preferible a una solución de fuerza. Aún otro punto.
sin referirse a Habermas estos modelos
latinoamericanos practicaron, en 7. Contexto boliviano criticable
términos relativos, dos elementos de la según la Escuela de Frankfurt
doctrina habermasiana:
El contexto boliviano no es
(a) Los partidos no representaban fundamentalmente distinto al
verdades absolutas, por las cuales latinoamericano en términos políticos y
había que pelear hasta las últimas culturales. En 1982 llegó a su fin el ciclo
consecuencias, sino solamente de dictaduras militares y, con muchos
intereses sectoriales, es decir retrocesos, se instauraron modelos
parciales. racionales de solución de conflictos.
Bolivia siguió las pautas ya mencionadas 101
(b) Una buena deliberación, aunque no
de una democracia pluralista que se
se decante siempre por la “suave
modernizaba de manera evidente,
coacción” (Habermas) del mejor
aunque con muchos retrocesos. En este
argumento, se acerca al ideal
contexto político y cultural se puede
racionalista de que constituye el mal
detectar una considerable cantidad
menor en comparación con la lucha
de publicaciones en el campo de la
abierta de todos contra todos.
teoría política, aunque pocas de ellas
De esta manera podemos afirmar que la se han debatido fuera de las fronteras
teoría habermasiana, pese a su notable bolivianas. Entre los pensadores que se
calidad intelectual, no es la única han destacado se hallan Jorge Lazarte,
alternativa en el campo de la solución de con sus escritos sobre el movimiento
conflictos políticos. En realidad la teoría sindical y la cultura política; entre estas
de la democracia deliberativa es la forma publicaciones sobresale su obra Entre
extraordinariamente bien lograda y dos mundos, que es un estudio basado
teóricamente muy elevada de una praxis en fuentes documentales y empíricas
política que se ha ido difundiendo con el acerca de la cultura política prevaleciente
sistema parlamentario de gobierno, con en Bolivia23. También hay que mencionar
la existencia más o menos permanente los aportes de Fernando Molina (historia
de partidos políticos, con la expansión del
23 Jorge Lazarte R., “Entre dos mundos: la cultura
derecho electoral y con la popularización política y democrática en Bolivia”, en: CNE,
de los medios masivos de comunicación. La Democracia y cultura política en Bolivia, La Paz: CNE
/ PRONAGOB 2001, pp. 27-153.
de las ideas)24, H. C. F. Mansilla (cultura 1985-2005 Mayorga propuso el término

política)25 y Blithz Lozada Pereira (filosofía “presidencialismo parlamentarizado”
de la historia)26. para denotar un sistema de gobierno
relativamente avanzado que se acercaba
Ninguno de estos autores se considera al parlamentarismo de Europa occidental
como discípulo o seguidor de Jürgen y que reducía las posibilidades de fricción
Habermas, pero una cierta influencia de permanente típicas del parlamentarismo
este maestro es detectable en sus obras. tradicional31. Mayorga y los autores
Por otra parte, René Antonio Mayorga antes citados han sido partidarios de una
ha publicado las siguientes obras, en modernización política y cultural, que
las cuales el diálogo con Habermas tenía como objetivo la racionalización
es evidente: Teoría como reflexión progresiva de los conflictos políticos y
crítica (1990)27, Democracia a la deriva sociales.
(1987)28, De la anomia política al orden
democrático (1991)29 y Antipolítica y Lo que les ha faltado a estos autores es
neopopulismo (1995)30. Mayorga, quien una comprensión de las fuerzas profundas
estudió en universidades alemanas, que subyacen a la política boliviana como
estuvo seguramente bajo la influencia ser la religiosidad popular, la fuerza del
de la Escuela de Frankfurt y de Jürgen caudillismo y las tradiciones populares de
Habermas en sus años formativos. organización corporativa. En este sentido
Aunque en forma insegura, se puede a estos autores les ha faltado una visión
afirmar que Mayorga adoptó con algunas de las formas estrictamente nacionales
102 modificaciones la idea regulativa de del accionar político, junto con un
la democracia deliberativa en cuanto análisis de la constelación internacional.
la meta institucional y procedimental Estas carencias en la teoría boliviana
que se debería alcanzar. Para el periodo fueron vistas por James M. Malloy32,
el gran bolivianista norteamericano.
24 Fernando Molina, La izquierda boliviana frente a la Otra notable tradición crítica, que ha
democracia y la revolución, La Paz: Nómadas 2016;
Fernando Molina, La idea aristocrática y la idea
sido promovida por Josefa Salmón33 y
liberal. Estudio de la élite política boliviana en el Silvia Rivera Cusicanqui34, pone también
siglo XIX, La Paz: Nómadas 2017.
25 H. C. F. Mansilla, Herencias culturales y prácticas 31 René Antonio Mayorga, “La democracia o el
sociales. Ensayos en filosofía política, La Paz: Plural desafío de la modernización política”, en: Fernando
2015, pp. 91-108. Campero Prudencio (coordinador), Bolivia en el siglo
26 Blithz Y. Lozada Pereira, Filosofía de la historia. XX. La formación de la Bolivia contemporánea, La
Ensayos sobre el retorno, la utopía y el final de la Paz: Harvard Club de Bolivia 1999, pp. 329-358.
historia, vol. I, La Paz: IEB / UMSA 2009, pp. 291-337. 32 James M. Malloy, Bolivia: The Uncompleted
27 René Antonio Mayorga, Teoría como reflexión crítica, Revolution, Pittsburgh: Pittsburgh University
La Paz: CEBEM / HISBOL, 1990. Press 1970; James M. Malloy / Richard S. Thorn
(eds.), Beyond the Revolution. Bolivia since 1952,
28 René Antonio Mayorga (coordinador), Democracia a Pittsburgh: Pittsburgh University Press 1971.
la deriva. Dilemas de la participación y concertación
social en Bolivia, La Paz: CLACSO / CERES 1987. 33 Josefa Salmón, El espejo indígena. El discurso
indigenista en Bolivia, La Paz: Plural 2013.
29 René Antonio Mayorga, ¿De la anomia política
al orden democrático? Democracia, Estado y 34 Silvia Rivera Cusicanqui, “El movimiento sindical
movimiento sindical en Bolivia, La Paz: CEBEM, 1991. campesino en la coyuntura democrática”, en:
Roberto Laserna (comp.), Crisis, democracia y
30 René Antonio Mayorga, Antipolítica y neopopulismo, conflicto social, Cochabamba: CERES 1985, pp. 129-
La Paz: CEBEM, 1995. 164.
en duda los principios normativos del Entre los puntos criticables de la teoría
racionalismo liberal. habermasiana se hallan su grado muy alto
de abstracción y generalidad así como su
II Conclusiones desinterés por la creación politológica
actual y por la producción teórica de todo
Desde épocas clásicas la reflexión teórica el Tercer Mundo. La teoría habermasiana
en torno a la política ha conformado pretende ser una concepción válida a
una parte sustancial de la filosofía. Las nivel mundial, pero no considera ningún
obras magnas de Platón (La República), aporte de origen extra-europeo y por lo
Aristóteles (La Política) y San Agustín tanto es de difícil aplicación a dilatadas
(La ciudad de Dios) son los testimonios áreas del mundo.
más claros de esta tendencia. Lo mismo
puede decirse de autores posteriores Esta teoría vale sobre todo como una idea
como Nicolás Maquiavelo, Thomas regulativa, es decir como un paradigma
Hobbes, G. W. F. Hegel y Max Weber. La al que hay que acercarse, pero resulta
Escuela de Frankfurt y Jürgen Habermas ser una concepción que nos brinda pocas
ha continuado esta tradición, poniendo luces sobre el terreno concreto. La idea
la reflexión sobre temas políticos del mejor argumento como algo que sería
en el centro de sus preocupaciones aceptado por los contendientes políticos
filosóficas. Autores como Horkheimer razonables, es probablemente una ilusión
y Adorno prepararon el terreno para idealista, de la cual han participado
Habermas, sobre todo mediante su Immanuel Kant y numerosos pensadores
teoría de la sociedad de masas, su crítica del idealismo clásico alemán. Tenemos 103
del consumismo y sus reflexiones en entonces un gran aparato teórico, una
torno a la diferencia entre racionalidad notable concepción político institucional,
instrumental y racionalidad global. pero que tiene pocas posibilidades de ser
El mérito de Habermas reside, entre aplicada sin más en la realidad política.
otros puntos, en haber combinado los El destino de la democracia deliberativa
teoremas centrales de Max Weber con en Alemania es en este sentido muy
el impulso emancipatorio de Karl Marx y ilustrativo: una doctrina teórica muy
con los adelantos institucionales debidos respetada en el ámbito académico, pero
a la moderna democracia pluralista de con poca aplicabilidad en el terreno
corte liberal. El alto grado alcanzado por práctico.
la filosofía habermasiana y su aceptación
en muchas partes del mundo académico III Bibliografía
tiene que ver con su exitosa vinculación
entre los aportes de la filosofía clásica Habermas, Jürgen:
con el giro lingüístico y las teorías Carta al Papa. Consideraciones sobre
contemporáneas en las ciencias de la la fe, Barcelona: Paidós, 2009.
comunicación. Como hemos visto la
teoría habermasiana reconstruye lo que Habermas, Jürgen:
ha sido pensado por otros autores y lo Teoría de la acción comunicativa,
integra eficazmente en un corpus teórico vol. I: Racionalidad de la acción y
de muy alto nivel y de considerable racionalización social, Madrid: Taurus,
plausibilidad. 1999.
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Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis Los Procesos de Reforma Judicial en Bolivia (1991-2017)
LOS PROCESOS DE REFORMA JUDICIAL EN BOLIVIA

(1991-2017)*
JUDICIAL REFORM PROCESSES IN BOLIVIA (1991-2017)
Marco Antonio Saavedra Mogro**
marcoantonio_saavedra@hotmail.com
Presentado: 15 de Agosto de 2017. Aceptado:14 de Noviembre de 2017
RESUMEN
El presente trabajo expone, bajo la estrategia del institucionalismo histórico, los

procesos de reforma judicial en Bolivia durante los últimos 26 años, explicando los
contextos institucionales cambiantes, las coyunturas y secuencias rivales emergentes
en la época de la “Democracia Pactada”, en el “Proceso Constituyente” y en el
“Mandato de la Cumbre de Justicia”; desarrollando argumentos sobre las trayectorias
crecientes y decrecientes de los procesos de reforma o de refundación de la justicia,
sobre la dinámica de retroalimentación del sistema jurídico, el tipo de resultados
lentos o acelerados de la institucionalización de la justicia y, las perspectivas de una
política jurídica orientada a la independencia de la justicia e imparcialidad del juez en
el Estado Plurinacional de Bolivia.
Palabras clave: institucionalismo histórico, procesos de reforma judicial, contextos

institucionales cambiantes, coyunturas y secuencias rivales, trayectorias crecientes 109
y decrecientes, dinámica de retroalimentación del sistema jurídico, independencia e
institucionalización de la justicia.
SUMMARY
This paper exposes, under the strategy of historical institutionalism, the judicial reform
processes in Bolivia during the last 26 years, explaining the changing institutional
contexts, the conjunctures and emerging rival sequences at the time of the “Agreed
Democracy”, in the “Constituent Process” and in the “Mandate of the Justice Summit”;
developing arguments on the increasing and decreasing trajectories of the processes
of reform or refoundation of justice, on the feedback dynamics of the legal system,
the type of slow or accelerated results of the institutionalization of justice and the
perspectives of a legal policy oriented to the independence of justice and impartiality
of the judge in the Plurinational State of Bolivia.
Keywords: Historical institutionalism, judicial reform processes, changing institutional
contexts, conjunctures and rival sequences, increasing and decreasing trajectories,
feedback dynamics of the legal system, independence and institutionalization of
justice
** Marco Antonio Saavedra Mogro es Docente Investigador del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la
Carrera de Derecho.
MARCO ANTONIO SAAVEDRA MOGRO Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
Introducción instituciones, la ingeniería constitucional

y la configuración de organizaciones,
El presente trabajo tiene como objetivo permitiendo en este estudio sobre “Los
investigar los procesos de reforma Procesos de Reforma Judicial en Bolivia
judicial en Bolivia en el período 1991- (1991-2017)”, desarrollar explicaciones
2017 y determinar las condiciones macrotendenciales sobre más de dos
institucionales de su consolidación en contextos histórico institucionales de
dos contextos (el del neoliberalismo y el cambio en la reforma de la justicia
del Estado Plurinacional) caracterizados boliviana en un periodo relativamente
tendencialmente por la ruptura política, corto; para ello la secuencia del tiempo
ideológica y jurídica; la investigación en las reformas de los años 90´, las
mostrará las variantes de reforma y decisiones tomadas por la Comisión
organización de un Poder Judicial en Judicial en la Asamblea Constituyente
condiciones de desigualdad institucional, instalada en Bolivia el año 2006 y el
en coyunturas políticas diferenciadas, pero Mandato de la Cumbre de Justicia del
con gobiernos de derechas y de izquierdas año 2016 son determinantes, como
sin voluntad de transformar radicalmente también es de importancia el movimiento
la justicia y con irrenunciable decisión dialectico hacia atrás y adelante para
de controlar fácticamente el Órgano institucionalistas históricos descubren balances de
Judicial. En perspectiva se analizara la poder y recursos complejos, y ven a las instituciones
factibilidad política y jurídica en el Estado como productos desarrollados a partir de luchas
entre actores desiguales. Los académicos de la
Plurinacional para la construcción de elección racional a menudo se enfocan en un set de
110 un Órgano Judicial independiente y, el ´reglas´ a la vez. Los institucionalistas históricos no
desarrollo de una política jurídica que presumen que varias ´piezas´ institucionales que se
intersectan puedan encajar en un todo coherente, y
incentive la meritocracia, la imparcialidad por esa razón prestan mucha atención a las formas,
y el comportamiento ético de la autoridad como múltiples áreas institucionales y procesos que
se intersectan, a menudo creando intencionalmente
judicial. aperturas para actores que desatan cambios.
Los institucionalistas históricos analizan los
La dinámica de la forma y reforma del orígenes, impacto y estabilidad o inestabilidad de
Poder Judicial en Bolivia durante los configuraciones institucionales enteras, algunas
veces para explicar los arreglos institucionales en sí
últimos 26 años y sus interacciones mismos y otras para utilizar variables que refieren
con los poderes Legislativo y Ejecutivo a configuraciones institucionales para explicar
pueden ser explicados mejor a través resultados de interés”. Pierson, P. y Skocpol, T.
(2008). Institucionalismo histórico en la Ciencia
del institucionalismo histórico. Política contemporánea. En Revista Uruguaya
El enfoque del institucionalismo de Ciencia Política, Volumen 17 No 1 Enero a
Diciembre de 2008. Uruguay: Ediciones Cauce. Pag.
histórico1 enfatiza la construcción de 19. Sobre las corrientes del análisis institucional,
ver: North, D. (2006). Instituciones, Cambio
1 El institucionalismo histórico define su estrategia Institucional y Desempeño Económico. México:
de investigación abordando preguntas del Fondo de Cultura Económica; March, J. y Olsen J.
mundo real, rastreando procesos a través del (1997). El Redescubrimiento de las Instituciones.
tiempo y analizando configuraciones y contextos México: Colegio Nacional de Ciencias Políticas y
institucionales “Pero aunque institucionalistas de Administración Pública, A.C. - Universidad Autónoma
diferentes tipos han convergido en preguntas y de Sinaloa - Fondo de Cultura Económica; Tsebelis,
respuestas complementarias (Thelen 1999: 372-81), G. (2006). Jugadores con veto. Cómo funcionan las
aún existen diferencias importantes. Los académicos instituciones políticas. México: Fondo de Cultura
de la elección racional suelen enfocarse en las ´reglas Económica; Ostrom, E. (2015). Comprender la
del juego´ que proveen ´soluciones´ de equilibrio diversidad institucional. México: Fondo de Cultura
a dilemas de acción colectiva. Mientras tanto, los Económica.
evaluar resultados en los procesos fuertes; por lo que un Poder Judicial

de transformación judicial. Bajo la independiente y un juez neutral no son
estrategia del institucionalismo histórico la ruta positiva en la tradición estatal
sintetizaremos información secundaria latinoamericana2.
emergente de la reforma judicial durante
la época de la “Democracia Pactada” y La justicia es un problema irresuelto
en el actual “Proceso de Cambio”, con en Bolivia, la evaluación de su
la finalidad de desarrollar argumentos comportamiento tiene su antecedente
sobre los rendimientos crecientes inmediato en la reapertura democrática
o decrecientes de los procesos de en octubre de 1982. Durante los
reforma judicial, sobre la dinámica de gobiernos del periodo neoliberal la
retroalimentación del sistema jurídico, sujeción de la justicia y la intimidación
el tipo de resultados lentos o acelerados a los administradores de justicia
de la institucionalización de la justicia mediante juicios de responsabilidades
y, las perspectivas de una política y destituciones fue “ejemplarizadora”;
jurídica orientada al diseño institucional este disciplinamiento del Poder Judicial
de independencia de la justicia e y un control político asfixiante desde el
imparcialidad de la autoridad judicial en gobierno, no sufrió variaciones positivas
el Estado Plurinacional de Bolivia. durante el llamado Proceso de Cambio,
por el contrario se agudizo. El proceso
En la retrospectiva histórica hay una político durante la democratización de los
tendencia que evalúa la construcción últimos 35 años demostró que al Estado
de instituciones en América Latina bajo Boliviano no le interesa la tragedia de la 111
el signo de la persistente inestabilidad, injusticia, tampoco hubo gobierno que
con poderes judiciales ineficaces y leyes no haya renunciado al control factico de
con bajo nivel de aplicación, de hecho la justicia y del Ministerio Publico, siendo
los países de la región copiaron sistemas una constante tenebrosa la composición
políticos occidentales con sus virtudes y
sus defectos; la separación de poderes en 2 “Más que ninguna otra institución política después
tres ramas, fue una imitación del sistema de la independencia, la organización de justicia
heredó numerosas prácticas coloniales, algunas
político de Estados Unidos, de Francia de (las) cuales perduran hasta el Siglo XXI. Durante
se copió el centralismo y la legislación muchos años, los criollos dejaron el sistema
por decreto y, la Constitución española español de justicia mayormente intacto. Los
legados incluyeron la tradición civil o romana de
de 1812 sirvió para modelar el gobierno la ley, la indeterminación entre funciones políticas
limitado y el centralismo; los sistemas y judiciales, un cuerpo de jueces autónomo y
corporativo, una justicia dependiente del ejecutivo
políticos latinoamericanos ampliaron los y una formidable estructura extra-judicial de
poderes presidenciales hasta el punto de empleados y notarios públicos que frustraron
tutelar al Poder Judicial y designar jueces cualquier intento de cambio o de tornar al sistema
más eficiente y eficaz. Asimismo, el imperio de la
directa o indirectamente a través de los ley durante el periodo colonial y el posterior a la
Poderes Legislativos (Drake, 2012: 7 y independencia fue extremadamente irregular y laxo
ss.). El diseño institucional de la justicia en áreas periféricas, lo cual generó desconfianza y
pérdida de respeto por el sistema legal”. Drake, P.W.
permaneció congelado en sus principales (2012). Difusión histórica, desarrollo y durabilidad
atribuciones en tanto funcionamiento de las instituciones democráticas en América Latina
en los siglos XIX y XX. En Revista Uruguaya de Ciencia
de un Poder Judicial con independencia Política. Volumen 21 No 2-Julio a Diciembre de 2012.
débil y debilitada desde los Ejecutivos Montevideo: Ediciones Cauce. Pag. 17.
política de los magistrados, jueces y el año 19913 determinaron la reforma

fiscales. e institucionalización del Estado y la
reforma del Poder Judicial; subyacía en
1. Contexto institucional dichas reformas la despartidización, la
cambiante en los procesos de cualificación técnica, la independencia
reforma judicial y la meritocracia como nuevo modelo
a seguir. Un nuevo sistema de
La temporalidad de las reformas de justicia conformado por el Tribunal
la justicia en los últimos 26 años es Constitucional, el Consejo de la Judicatura,
importante para determinar la decisión la Defensoría del Pueblo, la renovación
política y los costes económicos e de los miembros de la Corte Suprema
institucionales, porque no lograron de Justicia y la institucionalización de los
resolver la independencia de la justicia ni vocales de la Corte Nacional Electoral, y
la imparcialidad de la autoridad judicial; posteriormente la modificación del Código
bajo la estrategia del institucionalismo Penal (que expulsó del ordenamiento
histórico nos planteamos las siguientes jurídico la prisión por deudas) tenía
preguntas de investigación ¿Por qué como finalidad lograr desde arriba la
los procesos de reforma judicial y de interacción democrática en términos de
institucionalización han fracasado en gobernabilidad, estabilidad y confianza
Bolivia, reproduciendo una tendencia en el sistema político. A la vez podía
de continuidad negativa en términos de y debía generar la retroalimentación
dependencia del Órgano Judicial y de positiva entre los poderes del Estado;
112 parcialización del juez?, ¿Qué modelo es decir que dichas reformas del Estado
factible de limitación del poder con buscaban mejoras en la capacidad de
independencia judicial razonable e gobernar y nuevos patrones de ruptura
imparcialidad fuerte, de institucionalidad con la poderosa inercia de los poderes
de la justicia y de institucionalización de estatales desiguales, donde el Poder
la carrera judicial, está en condiciones de Judicial se encontraba en clara desventaja
viabilizar el poder político?. La conflictiva respecto del Poder Ejecutivo y del Poder
dependencia y parcialización del Legislativo.
Poder Judicial y la turbia y corrompida
administración de justicia, la explicaremos La Constitución Política del Estado
en una perspectiva histórico institucional, promulgada el 6 de febrero de 1995 dio
comparando las reformas estatales de los 3 “Después de varias reuniones previas, promovidas
años 90´ con las reformas establecidas en por la Conferencia Episcopal y el Nuncio Apostólico,
el Mandato de la Cumbre de Justicia el finalmente el 25 de julio los tres partidos más votados
suscribieron un acuerdo en el que se comprometieron
año 2016. a realizar reformas a la ley electoral para preservar
la imparcialidad y transparencia de las cortes
El desarrollo institucional relativo a la electorales. Este convenio fue la base para que el 5 de
febrero de 1991, los jefes de los cinco partidos más
justicia en el periodo analizado (1991- votados del país suscribieran lo que se conoce ahora
2017), se produjo en los noventas como los Ácuerdos de febrero de 1991´, que iniciarían
en base a un acuerdo político entre el proceso de institucionalización de las instituciones
fundamentales de la democracia, empezando por
las principales fuerzas políticas de la el organismo electoral”. Lazarte, J. (2005). Entre los
época; fueron cinco partidos políticos espectros del pasado y las incertidumbres del futuro.
Política y democracia en Bolivia a principios del siglo
(MNR, ADN, MIR, CONDEPA y MBL) que XXI. La Paz: ILDIS/Plural Editores. Pag. 283.
un salto cualitativo al constitucionalismo de los 90’ se había trazado una nueva

liberal para reconocer a Bolivia como agenda de rediseño estatal que se conoció
un país multiétnico y pluricultural, como Dialogo Nacional de 1997 y Diálogo
determinando la independencia y Nacional 2000; las nuevas reformas del
coordinación de los poderes Legislativo, Estado modeladas en el Diálogo Nacional
Ejecutivo y Judicial, prohibiendo que las de 1997, conocido también como
funciones del poder público se reúnan en “Diálogo Nacional Bolivia hacia el siglo
el mismo órgano; esta Constitución creó XXI, de 1997” se desarrollaron en cuatro
nuevas instituciones como el Tribunal mesas (Oportunidad, Dignidad, Justicia e
Constitucional, el Consejo de la Judicatura, Institucionalidad y Equidad), fue la mesa
el Defensor del Pueblo y, el artículo 116 referida a Justicia e Institucionalidad
disponía la organización del Poder Judicial4 que mayor avance tuvo en materia de
estableciendo la independencia de los reforma del Estado tratando cuestiones
magistrados y jueces en la administración de justicia, administración de justicia,
de justicia, además del Escalafón organización institucional y reforma
Judicial para promover la carrera judicial del Estado, Estado de Derecho, sistema
basada en méritos. Si bien la revolución político, gestión pública, descentralización,
institucional lograda con los “Acuerdos de género y desarrollo, política de defensa
febrero de 1991” habían dado lugar a un y fortalecimiento de la sociedad civil
modelo institucionalizador de los poderes (Toranzo, 2006: 189), de este Diálogo
públicos, estos no tuvieron sostenibilidad fueron partícipes en representación del
en el tiempo, no sirvieron para un positivo
desempeño de la democracia y tampoco administrativa. Privatizó (capitalizó) las empresas 113
públicas. Aplicó una de las reformas más
generaron confianza ciudadana en la importantes del Estado: la participación popular,
administración de justicia. que es una suerte de descentralización municipal;
todos los contenidos de la participación popular son
elementos de creación ciudadana y de impulso de la
El analista Carlos Toranzo afirma que capacidad de la sociedad.
durante las últimas dos décadas (1985- El cambio institucional condujo a modificar la
2005) en Bolivia se realizaron más reformas forma de elección de los diputados, pues aprobó la
elección de 50% de ellos en distritos uninominales.
político institucionales que todas las que Se modificó el sistema de la seguridad social, en
se ejecutaron de 1952 a 19855. Para fines especial la previsional, creando las administradoras
de pensiones. Por otra parte, se fundó un amplio
4 “Articulo 116.- I. El Poder Judicial se ejerce por la sistema de regulación sectorial, se modificó las
Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal normas bancarias con una superintendencia
Constitucional, las Cortes Superiores de Distrito, los destinada a ese efecto. El campo de la justicia vio
tribunales y jueces de Instancia y demás tribunales el nacimiento del Tribunal Constitucional y del
y juzgados que establece la ley. La ley determina Consejo de la Judicatura. Se aprobó la creación de
la organización y atribuciones de los tribunales y la Defensoría del Pueblo. Se cambió la forma de
juzgados de la República. El Consejo de la Judicatura elección de los magistrados de la Corte Suprema. Se
forma parte del Poder Judicial”. Constitución Política comenzó a generalizar el principio de los dos tercios
del Estado 1995. H. Cámara de Senadores. La Paz: del Parlamento para la elección de cargos públicos
Publicidad Arte Producciones. importantes.
En fin, el desarrollo de la democracia en estas dos
5 “Para citar solo algunas de ellas, digamos que el décadas ha modificado de manera muy profunda
país cambio de Constitución Política del Estado, la organización institucional del país, por tanto,
reconociendo la pluriculturalidad y el multilingüismo; no es errado decir que la Bolivia de 2001 es muy
modifico el Código Penal, aceptando la oralidad diferente a la de 1982”. Toranzo, C. (2006). Rostros
de los procesos; asistió a la reforma de pensiones; de la democracia: una mirada mestiza. La Paz: ILDIS
hizo su reforma educativa congruente con el - Plural Editores. Pags. 252 y 253.
cambio de Constitución; aprobó la descentralización
Poder Judicial los miembros de la Corte La evaluación sobre la justicia boliviana

Suprema de Justicia. El Diálogo Nacional realizada por el ex Ministro de Justicia
2000 o denominado “Diálogo 2000 y Derechos Humanos en el año 2002,
de Lucha Contra la Pobreza” fue una Carlos Alberto Goitia Caballero, es que el
continuidad del anterior y conformo tres fortalecimiento institucional emprendido
mesas: la Municipal, la Departamental desde 1994 dio lugar a una adecuación
y la Nacional, en esta última se tematizo del sistema de justicia a la democracia y
la elaboración de una agenda de temas a mejoras de la justicia expresadas en un
político-institucionales y, se promulgó la mejor marco constitucional9 con la creación
“Ley Diálogo Nacional 2000” el año 20016. Poder Judicial está minando la legitimidad global
del sistema político……En una de las encuestas que
Lo relevante de estos diálogos eran comentamos (L, 1996) encontramos que un 78% de
los encuestados dice explícitamente que no existe
las encuestas que habían realizado el igualdad de todos ante la ley, solo un 21% sugiere que
Programa de las Naciones Unidas Para hay simetría……Por el lado de la ninguna confianza
el Desarrollo (PNUD) y la Corte Nacional o desconfianza, no sorprende, porque ya son
datos que van en esa dirección, que la ausencia de
Electoral (CNE) cuyos datos revelaban confianza esté concentrada en las instituciones del
una crisis de confianza y de credibilidad sistema político partiendo por los partidos políticos,
ciudadana en las instituciones del Estado; pasando por el Congreso y el Poder Judicial…..
Algunos otros elementos a destacar en la CC, 1996
de hecho el Poder Judicial ya no gozaba son los siguientes: un 79% de la gente expresa que
de legitimidad y estaba desacreditado y todos debemos pagar nuestros impuestos, 21% dice
que nadie debería hacerlo. Para un 73% las leyes
debilitado institucionalmente (Toranzo, deben ser cumplidas así no nos gusten, 27% más
2006: 186 y 201). Los datos de las pragmático, entiende que hay que cumplir solo las
114 encuestas del (PNUD), del Instituto leyes que les favorezcan…..el alto grado de exigencia
de los derechos de la población, frente a una poca
Latinoamericano de Investigaciones disposición a cumplir las leyes y una poca conciencia
Sociales (ILDIS), del Programa Nacional de sus obligaciones, lo menos que expresa es la
de Gobernabilidad (PRONAGOB) y de construcción incompleta de ciudadanía en Bolivia”.
Toranzo, C., Op. Cit., Pags. 558-561-563-582-586.
la Corte Nacional Electoral (CNE)7 para
9 “En lo institucional, tenemos desde 1994 un Poder
el periodo 1995 - 2000 mostraban una Judicial con tres órganos importantes: la Corte
tendencia de desconfianza ciudadana Suprema de Justicia, que se encarga de administrar
en el Poder Judicial, desafección por la justicia en lo penal, civil y familiar; el Tribunal
Constitucional, que se encarga de controlar y proteger
la administración de justicia, la no que se respete la Constitución y, al mismo tiempo,
existencia de igualdad de todos frente a protege a los derechos humanos por medio del habeas
la ley, la percepción clientelar del Estado corpus y el amparo constitucional; por último, el
Consejo de la Judicatura, que se encarga de los temas
y, la exigencia de la gente de cumplir las de la administración de los recursos del personal y
leyes así no nos gusten8. régimen disciplinario. Fuera de estos tres órganos,
hay que mencionar al Tribunal Agrario Nacional, que
6 Ley Nº 2235, Ley de 31 de Julio de 2001 “Ley Dialogo está dentro del Poder Judicial. Al Poder Judicial lo
Nacional 2000”. http://www.bivica.org/upload/ acompañan un Ministerio Publico y un Servicio de
control-social-reglamento.pdf Defensa Nacional Pública que da asistencia jurídica
7 Cfr. PNUD - CNE - BID - PRONAGOB (2001). en hechos delictivos a la gente de escasos recursos,
Democracia y Cultura Política en Bolivia. La Paz: además de la Policía Nacional, que es el otro órgano
EDOBOL. Y, Toranzo, C. (2006). Rostros de la importante en este ámbito de justicia en lo penal.
democracia: una mirada mestiza. Op. Cit., Pags. 533 También vale la pena destacar el rol del Defensor del
y ss. Pueblo, que sin ser un órgano de justicia, ha aportado
a su fortalecimiento”. Goitia, C.A. (2007). Justicia
8 “En la ESH, 1995 un resumen de datos referidos a la boliviana. Una conversación con Carlos Alberto Goitia.
desafección de la política se sintetiza del siguiente En: Democracia boliviana. Un modelo para Armar.
modo: ‘El desgaste o falta de legitimidad de partidos 32 entrevistas por Diego Ayo. La Paz: OXFAM-ILDIS-
políticos, Congreso, Presidencia de la Republica o “Garza Azul” Impresores & Editores. Pag. 404.
del Tribunal Constitucional, el Consejo de mala administración de justicia fue la

la Judicatura, la Defensoría del Pueblo, característica en el Estado neoliberal,
la Defensa Publica, la Aprobación de la que extendió como fuego en la pradera
Ley del Ministerio Público, la integración la corrupción judicial, la discriminación,
del Tribunal Agrario, la modernización de la retardación de justicia y un desigual
procedimientos y reglamentos internos, acceso; el comportamiento de la
que los órganos de justicia cuenten con autoridad judicial estuvo bajo sospecha
bases de datos y estadísticas judiciales, permanente por sus actuaciones al
el diseño de una carrera judicial y margen de la ley11. En el microanálisis
escalafones que ponderan los méritos, del mal funcionamiento de la justicia
un mejor acceso a la justicia de los más están el litigio de tiempo indeterminado,
débiles, la modernización del marco legal la obstaculización o distorsión de las
ejemplificado con el procedimiento oral investigaciones hechas por el personal
en materia penal y la capacitación de los de la policía, la conducta inadecuada de
operadores de justicia y de la ciudadanía los subalternos judiciales que reciben
en general en temas de justicia, es decir coimas y, los peritos cuyas opiniones
que en los hechos en los comienzos no siempre son las mejor calificadas;
del siglo XXI se han superado distintas configurando un sistema tenebroso que
injusticias; pero también se ha podido pone en subasta a la justicia y la vende
ver que hay municipios pobres donde la al mejor postor, consecuencias estas
población no tiene justicia, el acceso a la devastadoras por el alejamiento de la
justicia es aun restringido y la calidad de la gente de la corrompida y discrecional
prestación del servicio de justicia es baja; administración de justicia. 115
quedan estas como tareas pendientes del
Estado. No transcurrió ni una década para que el
Estado reformado en los noventas ingrese
Las reformas judiciales de los años
noventa no lograron los rendimientos el Sistema de Justicia en su integridad un promedio
de 42.0.”.
positivos esperados, ni una Son alarmantes los bajos niveles de confianza de
retroalimentación institucionalizadora la población en cuanto a todas las instituciones
en términos de independencia e que administran o trabajan con el tema de justicia
en nuestro país, pues todas esas instituciones se
imparcialidad de mediano plazo; encuentran por debajo de otras instituciones como
tampoco se pudo evitar la erosión de la de Áutoridad Originaria´ (con un promedio de
confianza y credibilidad ciudadana en 53.9), el ´Defensor del Pueblo´ (con un promedio
de 58.2) o los Centros de Conciliación´ (con un
el sistema de justicia en Bolivia10. La promedio de 52.4)”. Gazahui, R. (2007). El Órgano
Judicial y la Democratización de la Justicia en Bolivia.
10 Rodrigo Gazahui hace referencia a la desconfianza En: Las Reformas al Estado. Oscar Alba S. y Sergio
ciudadana en las instituciones en el periodo 1998 R. Castro Coordinadores. Cochabamba: IDEI-AECI-
a 2006, basado en investigaciones del Proyecto Talleres Gráficos “Kipus”. Pags. 291 y 292.
de Opinión Pública Latinoamericano (LAPOP) “En
11 “En términos absolutos, el último informe
relación a los temas referentes a las instituciones
correspondiente a la gestión 2005 presentado por el
encargadas de la administración y manejo de la
Defensor del Pueblo al Congreso Nacional, determina
justicia, ninguno supera el mínimo aceptable,
que dentro los derechos más vulnerados está el
pues el Tribunal Constitucional tiene un promedio
Derecho a la Justicia, donde los tribunales y juzgados
de confianza de 48.5; los Tribunales de Justicia
de justicia, así como los órganos administrativos con
un promedio de 46.0; los Defensores Públicos un
potestad jurisdiccional, continuaron siendo (como
promedio de 46.0; los Fiscales un promedio de 44.7;
en años pasados) masivamente denunciados”.
la Corte Suprema de Justicia un promedio de 44.5; y
Gazahui, R. (2007). Op. Cit. Pag. 294.
en tensiones profundas y en una crítica legalidad enunciaba el hundimiento del

radical al funcionamiento de los Poderes Estado que para algunos pensadores de
Ejecutivo, Legislativo y Judicial; los la época se caracterizaba por una crisis
ataques al Estado Republicano cobraron del ordenamiento estatal republicano y
forma de protesta ciudadana, rebelión una crisis del modelo neoliberal. Para
de los movimientos sociales, acusaciones Álvaro García la organización de la
de los partidos políticos opositores y la institucionalidad gubernamental había
denuncia de intelectuales de distinta privilegiado en los últimos 18 años la
procedencia. La dinámica de la crisis del división de poderes, la gobernabilidad,
Estado estuvo marcada por la caída del la centralidad parlamentaria, la
gobierno de Gonzalo Sánchez de Lozada, construcción de normativa liberal; esta
el interinato del Presidente Carlos Mesa institucionalidad construida no tenía
a partir de octubre de 2003 y su renuncia correspondencia con la lógica real de
el 7 de junio de 2005, momento a partir la dinámica social y ni siquiera era
del cual asume el mando presidencial acatada por las elites reformadoras
el 9 de junio de 2005 (luego de la (Garcia, 2003: 41). Para Jorge Lazarte
renuncia a su derecho de sucesión de la coyuntura del 2003 no expresaba
los parlamentarios Hormando Vaca Diez una crisis de Estado sino que era una
y Mario Cossio) el Presidente de la Corte crisis en el Estado, es decir una crisis del
Suprema de Justicia Eduardo Rodríguez gobierno y de la forma como estaban
Veltzé quien convoca a elecciones organizadas sus instituciones y, más
generales para el 18 de diciembre de amenazas que realidades12. Desde la
116 2005, donde ganara el Movimiento Al izquierda moderada se caracterizaba la
Socialismo y llegara al poder Evo Morales coyuntura como de transición desde la
Ayma. crisis de la forma estatal neoliberal hacia
un nuevo contrato social incluyente,
Las demandas de una gran justo y democrático, proponiendo
transformación se condensaron para la Asamblea Constituyente una
narrativamente en la impugnación arquitectura estatal cristalizada en la
al Estado que se había reformado en Federación Boliviana de Municipios,
los tiempos del neoliberalismo y a
la democracia pactada que le daba 12 “Miradas las cosas desde el Estado, se deben
gobernabilidad y, en la exigencia de los distinguir tres crisis: crisis del fundamento del
Estado; crisis de legitimidad del Estado y crisis de
de debajo de refundar el Estado cuyos la estructura del Estado. La primera tiene que ver
antecedentes inmediatos estaban en los con la capacidad del Estado de garantizar un orden
político; la segunda se refiere a las razones por
bloqueos iniciados en abril de 2000 y las cuales la acción del Estado es aceptada por la
en los conflictos y rebeliones de febrero sociedad (aquí esta crisis es equivalente a la crisis
y octubre de 2003 (que más tarde se de régimen político), mientras que la tercera tiene
que ver con la forma como se organiza el Estado,
conocerá como la Agenda de Octubre); es decir, con sus instituciones (crisis en el Estado).
a partir de las movilizaciones del año Ciertamente estas crisis pueden darse por separado
2000 la sociedad comenzó a actuar por o de manera combinada. Una crisis conjunta es el
derrumbe del orden político. Una guerra civil es
fuera de la institucionalidad que se había el ejemplo más catastrófico”. Lazarte, J. (2003). El
establecido en la Constitución de 1995, Conflicto entre un Estado del “Demos” y un Estado
del “Etnos”. Apuntes para un debate. La Paz: PIEB
esta movilización social al margen de la -Tinkazos - No 14 - Junio de 2003, “Grupo Design”.
Pag. 55.
Regiones y Nacionalidades Originarias evalúan el momento constituyente como

Autónomas13. un proceso intenso de reforma estatal,
de alta legitimidad y de emergencia de
A pesar de la progresista reforma de un nuevo sentido común; la Asamblea
la Constitución Política del Estado de Constituyente fue caracterizada como
13 abril de 2004 que incorporaba la una demanda desde abajo en busca de
Asamblea Constituyente, la Iniciativa participación ciudadana y justicia social
Legislativa Ciudadana, el Referéndum y con la esperanza de los bolivianos de
y nuevas formas de Representación “contar con una nueva legalidad más
Popular14, la organización de la abierta, participativa y justa, que ahora
institucionalidad neoliberal se hizo sí, se cumpla para beneficio de todos”
pedazos con la refundación del Estado (PNUD-IDEA, 2007: 20). La lectura de la
en la Asamblea Constituyente convocada cultura de la legalidad en Bolivia, en el
para el año 2006; estaba en curso la referido “estado de la opinión”, afirma
edificación del mundo plurinacional y, la que hay una aplicación diferenciada,
incertidumbre de los bolivianos comenzó discrecional y discriminatoria de las
a disiparse abriéndose la esperanza normas y una exigencia desigual y de
de que el entretejido del Estado conveniencia en el cumplimiento de las
Plurinacional seria para bien y que se leyes, un grupo mayoritario de bolivianos
podía construir instituciones justas. Las considera que las leyes en el país son
encuestas y entrevistas en profundidad injustas y consideran que la Constitución
realizadas en junio de 2006 denominadas garantiza los derechos solo de algunos
“El estado de la opinión: los bolivianos, siendo que el Estado no respeta sus 117
la Constitución y la Constituyente”15 derechos ciudadanos, los imaginarios
13 El Secretario Ejecutivo Nacional del Movimiento y percepciones sobre la ley tienen una
Sin Miedo, Javier Bejarano, proponía que “Las carga negativa porque son injustas, no se
funciones gubernativas de los gobiernos autónomos
regionales son legislativas, ejecutivas y judiciales….. respetan, se aplican discrecionalmente y
el sistema judicial se organiza a partir de los distritos benefician a las minorías económicas y
municipales y el nivel de apelación se encuentra en
políticas16.
las cortes regionales, mientras que los niveles de
casación y control constitucional pertenecen al nivel
federal”. Bejarano, J. (2004). Un nuevo contrato
social. La Paz: PIEB -Tinkazos -No 17 - Noviembre de
2004, EDOBOL. Pags. 62 y 64. 16 “En general, los bolivianos cuestionan la legitimidad
14 “Artículo 4.- El pueblo delibera y gobierna por medio de las leyes y de las autoridades encargadas de su
de sus representantes y mediante la Asamblea elaboración y cumplimiento. Ello plantea un tema
Constituyente, la iniciativa Legislativa Ciudadana y mayor en cuanto hace a la percepción que tienen
el Referéndum, establecidos por esta Constitución y los bolivianos de relación entre poder y legalidad:
normados por Ley”. quienes detentan el poder de la elaboración y
“Artículo 222.- La Representación Popular se ejerce cumplimiento de las leyes, o bien las hacen a su
a través de los partidos políticos, agrupaciones medida o las aplican de forma discrecional para su
ciudadanas y pueblos indígenas, con arreglo a la propio beneficio. A partir de esta percepción, en
presente Constitución y las leyes”. Constitución el momento en que se sale del plano normativo-
Política del Estado 2004. Reformada mediante prescriptivo (lo que debería estar bien, que todos
Ley No 2650, Ley de 13 de Abril de 2004. Unidad cumplan las leyes) y se ingresa al nivel concreto
de Coordinación para la Asamblea Constituyente y cotidiano de la elaboración y cumplimiento de
(UCAC) www.constituyente.bo. las leyes en el país, los ciudadanos no dudan en
reconocer que habitan en una sociedad en la que
15 PNUD-IDEA (2007). Encuestas para el Desarrollo prima la trasgresión de las normas”. PNUD-IDEA
Humano. Una Publicación del Informe sobre Desarrollo (2007). “El estado de la opinión: los bolivianos, la
Humano en Bolivia. La Paz: Impresión Weinberg. Constitución y la Constituyente”. Op. Cit., Pag. 80.
Sobre la justicia y el sistema judicial el en minoría Poder Democrático y Social

“estado de la opinión” afirma que los (PODEMOS); estas fuerzas políticas
bolivianos tienen una valoración negativa gravitantes de la coyuntura tenían
de las instituciones y de las autoridades visiones de país rivales que las expresaron
encargadas de impartir justicia, de los constituyentes en la dinámica de
hecho el Poder Judicial es la institución funcionamiento de las Comisiones que se
que genera menos confianza17, la habían conformado; en dichas Comisiones
ciudadanía mayoritariamente duda de y Subcomisiones las diferencias fueron de
la independencia de los fallos de los fondo y terminaron en serias dificultades
jueces y de que hagan su trabajo libre de para llegar a consensos.
presiones e interferencias18; la justicia es
entonces invariablemente una mercancía La Comisión Judicial fue integrada por
susceptible de compra-venta y, los 11 constituyentes titulares19, se dividió
jueces la subastan al mejor postor. Las en 3 Subcomisiones: la Subcomisión de
expectativas positivas sobre la Asamblea Justicia Comunitaria, la Subcomisión de
Constituyente para el 2006 y 2007 eran Justicia Ordinaria, la Subcomisión de
el logro de justicia social, cumplimiento Tribunal Constitucional, Tribunal Agrario
de las leyes, protección de los derechos y Consejo de la Judicatura, iniciando el
ciudadanos y participación democrática, proceso de votación de articulados el 12
el horizonte del sentido común de de julio de 2007; es de suma importancia
la bolivianidad era la convivencia destacar el Acta de Reunión de 12 de
intercultural y de igualdad social y julio de 2007 en la cual la Comisión
118 económica (PNUD-IDEA, 2007: 295). Judicial propuso la selección y elección
de magistrados mediante voto popular20.
La ideología rupturista con el viejo régimen Las Actas de Sesiones y Deliberaciones
y los anhelos fundacionales de un nuevo reflejan las diferencias ideológicas de
Estado hicieron síntesis en la Asamblea las Subcomisiones y la imposibilidad
Constituyente que se instaló en Bolivia el de llegar a consensos en relación a la
año 2006 con una correlación de fuerzas jerarquía de la Justicia Comunitaria y la
mayoritariamente favorable al Movimiento Justicia Ordinaria. El Informe Final de
Al Socialismo (MAS), encontrándose la Comisión Judicial en mayorías (MAS)
17 En relación al aparato judicial-penal del Estado, se
observa que los niveles de confianza pasan de ser 19 Los constituyentes del MAS fueron: Rebeca Elvira
ńeutros´ en el caso de la Corte Suprema de Justicia Delgado de Bleichner, Victor Ezequiel Borda Belzu,
a ser francamente negativos en el caso de los Jimena Maglene Leonardo Choque, Marcela Choque
jueces y la Policía Nacional que, junto a los partidos Barrionuevo, Lidia Choque Olazo y Edgar Arraya
políticos, ocupan los últimos sitiales en materia de Santa Cruz; los constituyentes de PODEMOS fueron:
confianza ciudadana”. PNUD-IDEA (2007). “El estado Oscar Urquizo Córdova, Osvaldo Ulloa Peña, Jeanine
de la opinión: los bolivianos, la Constitución y la Añez Chávez de Ribera; un constituyente del MNR:
Constituyente”. Op. Cit., Pag. 95. Freddy Ibañez Gómez Ortega y, un constituyente del
MBL Gíldaro Flores Coca. Cfr. Enciclopedia Histórica
18 “la mitad de las respuestas refuerzan la idea de que la Documental del Proceso Constituyente Boliviano
´justicia se compra con plata´ y de que la ley es áncha (2006-2009). Estado Plurinacional de Bolivia -
para los ricos y angosta para los pobres´ mientras Vicepresidencia del Estado - Presidencia de la
que una cuarta parte de los consultados señalan que Asamblea Legislativa Plurinacional. Tomo III - Vol.1.
la actuación de los jueces está subordinada a lógicas Impresiones Quality SRL. Pags. 721 al 858.
propias del sistema político y, particularmente, a los
privilegios de que gozan las autoridades”. PNUD- 20 Enciclopedia Histórica Documental del Proceso
IDEA (2007). “El estado de la opinión: los bolivianos, Constituyente Boliviano (2006-2009). Op. Cit. Pag.
la Constitución y la Constituyente”. Op. Cit., Pag. 97. 732.
y minorías (PODEMOS-MNR) registro y, opta por ir a la raíz fundacional

como principales puntos del debate el de un nuevo Estado Plurinacional21.
pluralismo jurídico, el acceso a la justicia, En materia judicial al menos cinco
los mecanismos de control social, la fueron las transformaciones: el
participación ciudadana, la justicia pluralismo jurídico, el reconocimiento
comunitaria, un diagnóstico sobre de los derechos indígenas y la justicia
fortalezas y debilidades del Poder Judicial comunitaria22 (denominada también
y del Tribunal Constitucional, donde se justicia plurinacional indígena originaria
relieva la injerencia política, la falta de campesina), la nomenclatura del Órgano
credibilidad y transparencia. Judicial, la paridad expresada en cuotas
de género y plurinacionalidad para
Dos contextos institucionales ocupar cargos de autoridad judicial y, la
contrapuestos, cambiantes y rupturistas, elección de magistradas y magistrados
el de la reforma judicial neoliberal y el de mediante sufragio universal y mayoría
la pretendida refundación de la justicia simple de votos y con un mandato de seis
en el proceso de cambio, se anularon años23.
mutuamente; las visiones rivales de las
elites de derechas y de las contraelites
de izquierdas para reorganizar el Poder
21 “Artículo 1. Bolivia se constituye en un Estado
Judicial trazaron una ruta de cambios con Unitario Social de Derecho Plurinacional
retroalimentación negativa; posiciones Comunitario, libre, independiente, soberano,
democrático, intercultural, descentralizado y con
del poder gobernante y de las potencias autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el
opositoras fueron incapaces de dar pluralismo político, económico, jurídico, cultural y 119
continuidad a las fortalezas de la reforma lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.
Constitución Política del Estado. Edición Oficial. 7 de
judicial y fueron extremadamente Febrero de 2009. Gaceta Oficial de Bolivia. La Paz -
insensibles a las debilidades del Bolivia.
funcionamiento catastrófico de la justicia. 22 “La existencia de sistemas legales diferentes son el
derecho positivo occidental y el derecho indígena
2. Trayectoria de los procesos de consuetudinario, reclaman la constitucionalización
de su pluralismo jurídico, bajo una coordinación
reforma judicial y el Mandato mayor que estará en manos del Estado Unitario
de la “Cumbre Nacional de Plurinacional…..entre los derechos indígenas
Justicia Plural”. altamente necesarios para alcanzar una
interculturalidad del Estado Plurinacional, están el
derecho a la autodeterminación y las autonomías,
El constitucionalismo boliviano nacido el derecho a la cultura e idioma funcional propio;
el año 2009 inaugura una narrativa el derecho a la tierra y al territorio propio.” Díez
Astete, A. (2007). Temáticas en interculturalidad.
constructora de un innovador Estado En: Asamblea y Proceso Constituyente. Análisis y
Plurinacional fundamentado en el propuestas para un nuevo tiempo. La Paz: REPAC-
reconocimiento de los de abajo y en la PNUD-IDEA-AECI-Asdi. Pag. 25.
potencia de la acción colectiva de los 23 Sobre la singularidad de las elecciones judiciales

el ex vocal del Tribunal Supremo Electoral sostiene
pueblos indígenas y de las naciones que “Se realiza en dos sedes, una legislativa que
originarias portadores de un nuevo en rigor funciona como jurisdicción administrativa
sentido de justicia. La Nueva Constitución (donde se efectúa la preselección de postulantes)
y otra electoral (responsable de la organización y
Política del Estado promulgada el 7 de publicación de resultados del acto comicial, como
Febrero de 2009 rompe con la tradición tal). Ramiro Paredes Zárate. A propósito de las
elecciones judiciales. La Razón, Domingo 23 de Abril
de la reforma incremental del Estado de 2017.
Se suponía que la respuesta histórica a más desconfianza ciudadana24. A pesar

la crisis de la justicia era la elección de de las modificaciones al “Reglamento
magistrados, que se implementó por de Preselección de Candidatas y
primera vez en el Estado Plurinacional Candidatos Para la Conformación del
de Bolivia en octubre de 2011. El proceso Tribunal Constitucional Plurinacional,
de selección del 2011 que llevó a cabo Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal
la Asamblea Legislativa Plurinacional Agroambiental y Consejo de la
terminó en una depuración política Magistratura” dado en la Sala de Sesiones
que validó la selección de militantes de la Asamblea Legislativa Plurinacional el
del partido de gobierno ¿Cuál fue la veintinueve de abril de dos mil diecisiete
respuesta del pueblo en la elección de años, para que el Comité Ejecutivo de la
magistrados? La respuesta ciudadana Universidad Boliviana (CEUB) participe
fue el rechazo, ganaron los perdedores en la evaluación curricular de los
con tremendo déficit de legitimidad postulantes a candidatos a autoridades
y, el rendimiento institucional del judiciales, el CEUB ha terminado con
Órgano Judicial durante estos seis posiciones divididas sobre el fondo
años de mandato constitucional fue del acompañamiento universitario, la
empobrecedor, inundado de escándalos transparencia y credibilidad del proceso
internos, pugnas de poder, fallos y, de manera específica el Rectorado
judiciales cuestionados, denuncias de de la Universidad Mayor de San Andrés
corrupción, juicios de responsabilidades (UMSA) se pronunció públicamente por
y marcada ineptitud y retardación de el “Establecimiento de un Gran Acuerdo
120 justicia. Los magistrados electos cumplen Nacional Por Una Nueva Justicia en
su mandato constitucional en octubre de Bolivia”25, posteriormente el Honorable
2017 y, se ha iniciado un segundo proceso Consejo Universitario de la UMSA
de selección y elección de magistrados decidió no participar de la selección
a través de la Asamblea Legislativa de los postulantes a magistrados26. La
Plurinacional con cuestionada legalidad y
24 Sobre la elección judicial de 2011 Juan Carlos Pinto
déficit de legitimidad.
afín al gobierno afirma “Así, la elección de jueces
no es un tema de detalle, sino estructural para
La elección de magistradas y magistrados construir la justicia relacionada con la Democracia
al Tribunal Supremo de Justicia, Intercultural. También pudimos ver con la primera
experiencia de elección judicial que fueron elegidos,
Tribunal Agroambiental, Consejo de la en su gran mayoría, jueces por su dimensión
Magistratura y Tribunal Constitucional simbólica relacionada con la plurinacionalidad,
Plurinacional, tenía por finalidad mejorar aunque llevaban consigo expectativas de poder
propias basadas en la tradicional formación del
la justicia y democratizarla; pero el Derecho que han pervertido en mucho la defensa
proceso de preselección por la Asamblea de los derechos fundamentales. Muchos de ellos
con poncho, ojota o pollera no estuvieron a la
Legislativa Plurinacional el año 2011 altura de las transformaciones que el país requiere
termino eligiendo en octubre de ése y profundizaron aún más la crisis de la justicia”. Juan
año a los menos votados. Luego de seis Carlos Pinto. Democracia Intercultural ¿Por qué
elegimos a los jueces en Bolivia? La Razón, Domingo
años el proceso de selección y elección 18 de junio de 2017.
de altas autoridades judiciales está en
25 Universidad Mayor de San Andrés. Por Un Nuevo
entredicho y la independencia del Órgano Sistema de Justicia en Bolivia. La Razón, Domingo 23
Judicial está bajo sospecha y sumando de Abril de 2017.
26 Sobre las opiniones divididas en el sistema
conclusión del proceso de selección de mayoría de los actores políticos, sociales

magistrados (al finalizar el mes de agosto e institucionales muestra que el nuevo
de 2017) a través de la mayoría del MAS Órgano Judicial atraviesa por una crisis
en la Asamblea Legislativa Plurinacional estructural29 marcada por el manoseo
no está libre de sospechas, de denuncias político, el cuoteo solapado, la corrupción
y de escándalos, las listas de candidatos judicial, la red de jueces incompetentes y
judiciales tampoco tiene consenso entre la retardación de justicia; el Presidente
las fuerzas políticas del oficialismo y de del Estado Plurinacional Evo Morales
la oposición27 y, comienza a ser vista por calificó a la justicia como la peor30, el
la ciudadanía como una oportunidad expresidente Carlos Mesa califica a la
perdida para cambiar la desprestigiada reciente justicia refundada como la peor
justicia boliviana. de todas31, el propio Vicepresidente del
Estado expresó una crítica dura al decir
De manera paralela al cumplimiento del que la justicia en Bolivia decepciona y
mandato de seis años de los actuales apesta32. De hecho el tema que generó
magistrados del Órgano Judicial y del
la Cumbre de Justicia, anunciada un año atrás, y
Tribunal Constitucional, se posicionó en la que tiene la trascendental misión de encontrar la
agenda pública a fines del 2014 la Cumbre solución a los problemas que aquejan al sistema
judicial del país”. La Razón, 25 de Enero de 2016.
Nacional de Justicia y fue impulsada
por el Ministerio de Justicia; el objetivo 29 Cfr. Universidad Mayor de San Andrés - Rectorado
- Facultad de Derecho y Ciencias Políticas - Instituto
trazado para la Cumbre de Justicia fue de Investigaciones y Seminarios. Crisis Estructural
poner fin a la mala imagen de la justicia del Órgano Judicial. La Paz, Bolivia, Julio de 2015.
y promover la meritocracia en el Órgano 30 “´Dentro de las estructuras del Estado Plurinacional 121
Judicial28. El diagnóstico compartido por la lo peor que tenemos en este momento es la Justicia
boliviana´, así calificó el presidente Evo Morales,
universitario, ver: Waldo Albarracín Sánchez. a la situación de la administración judicial en el
Preselección de Magistrados. Con el retiro se país, sumida en pugnas internas en los tribunales,
busca generar una reflexión. La Razón, Domingo corrupción, dilación de procesos y falta de recursos
11 de Junio de 2017 y, Saúl Paniagua. El papel económicos, entre otras acciones. La posición de
de la Comisión Académica. La participación de la Morales fue compartida por el vicepresidente Álvaro
universidad es una obligación. La Razón, Domingo García y representantes de diferentes instituciones
11 de Junio de 2017. estatales y organizaciones sindicales”. La Razón, 18
de Enero de 2016.
27 “Con posiciones encontradas, gritos y acusaciones
mutuas entre oficialismo y oposición, ayer comenzó 31 “El resultado de la gestión 2011-2017 se puede
la sesión de la Asamblea Legislativa para seleccionar calificar sin temor a error, como una de las peores
a los 96 nombres de los postulantes que figurarán en de toda la historia del Poder Judicial en democracia
la papeleta electoral del Órgano Judicial y Tribunal desde que somos República”. Carlos D. Mesa Gisbert.
Constitucional en la elección del 3 de diciembre….. Un Órgano Judicial a tumbos. Página Siete, domingo
El oficialismo impuso sus dos tercios frente a los 10 de Septiembre de 2017.
opositores que votaron nulo. Los oficialistas tenían
listas marcadas con un punto a un lado de cada 32 “García dice que la justicia en Bolivia ´decepciona’
nombre, otros optaron por tener la información y ápesta´, anuncia cambios. El vicepresidente
en sus celulares y un grupo tenía apuntes con una Álvaro García Linera fue crítico con la situación de
lista”. Los Tiempos, 31 de Agosto de 2017. Sobre la justicia y aseguró que este año será ‘sacado de
la última etapa de preselección de las candidatos cuajo este cáncer’ para evitar se irradie al resto del
a magistrados de la justicia, el periódico La Razón Estado. Perfiló ajustes como la incorporación de la
registra el siguiente titular “El MAS elige a los 96 meritocracia en la elección de nuevas autoridades.
candidatos con desmarque opositor”. La Razón, 31 El vicepresidente Álvaro García Linera durante
de Agosto de 2017. la entrevista que ofreció hoy al sistema RTP. El
vicepresidente Álvaro García Linera aseguró hoy
28 “Entre los muchos anuncios que hizo el Presidente que la Justicia en Bolivia decepciona y que es “uno
en su informe del 22 de enero, uno que merece la de los lugares de mayor corrupción y apesta”. Por
mayor atención posible es el referido al inicio de ello, comprometió para este sacar ´de cuajo este
mayores controversias en la precumbre Para transformar la justicia se organizaron

de justicia fue la elección de magistrados 6 mesas de trabajo y se arribaron a una
y consejeros del Órgano Judicial y del cantidad considerable de conclusiones
Tribunal Constitucional Plurinacional. y recomendaciones provenientes de
una variedad de actores, desde las
Dada la trayectoria errática de la reforma organizaciones sociales y dirigencias
judicial y la acelerada desconfianza sindicales, hasta las instancias académicas,
ciudadana en el Órgano Judicial, en profesionales, empresariales y políticas,
la administración de justicia y en los que sintetizamos a continuación.
operadores de la justicia, el gobierno del
Estado Plurinacional impulso durante La Mesa de Trabajo 1 “Elección de
el año 2016 una Cumbre de Justicia Magistrados y Consejeros del Órgano
conjuntamente las organizaciones Judicial y del Tribunal Constitucional
sociales e instituciones públicas y privadas Plurinacional”, ratifico su apoyo a la
vinculadas a la cuestión de la justicia, de la nueva institución creada para elegir
cual a mediados de año surgió un mandato autoridades judiciales mediante voto
para transformar la cuestionada justicia popular, bajo el argumento de que esta
boliviana. La “Cumbre Nacional de Justicia era una conquista social y garantizaba la
Plural. Para Vivir Bien”33, se instaló en la independencia del Órgano Judicial y del
ciudad de Sucre los días 11 y 12 de junio de Tribunal Constitucional Plurinacional.
2016 con el objetivo de ponerle fin a la crisis
de la justicia; la ingeniería reformadora de La Mesa de Trabajo 2 “Acceso a la Justicia
122 la justicia se inauguró con la propuesta Plural” recomendó refundar el sistema de
del Vicepresidente del Estado Alvaro justicia a partir de la descolonización, la
Garcia de instaurar la cadena perpetua despatriarcalización, la interculturalidad
para casos de violación de niños y niñas34. y la complementariedad sobre la
necesidad de la población en servicios
cáncer´ mediante una serie de iniciativas que serán de justicia plural y, finalmente el acceso
discutidas en la Cumbre de Justicia, que aún no tiene
fecha”. La Razón, 5 de Enero de 2016. igualitario a la justicia para poblaciones
33 “Cumbre Nacional de Justicia Plural. Para Vivir
en situación de vulnerabilidad.
Bien”. Sucre 11-12 de Junio de 2016. Ministerio
de Comunicación. Estado Plurinacional de Bolivia. La Mesa de Trabajo 3 “Retardación
www.comunicacion.gob.bo; Bolivia Ministerio de de Justicia” recomendó lograr que
Comunicación; @mincombolivia; mincombolivia.
Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional las decisiones judiciales se tomen sin
http://www.justicia.gob.bo/
34 Al respecto el analista Rafael Puente sostiene de “cadena perpetua” del Vicepresidente, aprobada
“¿Así que la reforma de la justicia consiste en la sobre tablas en la inútil “Cumbre Judicial” de
cadena perpetua? No es que esperáramos mucho junio de este año? Ninguno. No sólo que reitera la
de esa Cumbre de Justicia, que ciertamente peligrosa demagogia de los gobiernos que tratan
estaba condenada al fracaso, pero no deja de de aprovecharse de la indignación popular frente
apesadumbrarnos el hecho de que su única a los crímenes más graves, haciendo creer que las
innovación real —lo demás es puro verso— sea cárceles o la guillotina acabarán con la delincuencia
la implantación de la pena de cadena perpetua, (como lo hizo la dictadura banzerista que implantó
porque parece que dicha cumbre se hubiera la pena de muerte), sino que de seguir la corriente
celebrado en las nubes. Rafael Puente es miembro europea, la de la “prisión perpetua revisable”, la
del Colectivo Urbano por el Cambio (CUECA) de propuesta sería inútil, ya que los limites carcelarios
Cochabamba”. Página Siete, 17 de Junio de 2016. estarían por debajo o cercanos a nuestra actual pena
El político y abogado Juan Del Granado al respecto máxima de 30 años sin derecho a indulto”. Página
afirma “¿Tiene algún sentido la reiterada propuesta Siete, 20 de Diciembre de 2016.
dilación y oportunamente “Justicia y coordinación interinstitucional e

a tiempo”; la implementación de intersectorial en el desarrollo de las
plataformas de atención al usuario, y acciones de prevención.
efectivizar la oralidad plena en todo el
sistema de justicia. Implementación del La Mesa de Trabajo 6 “Formación, Ingreso,
gobierno electrónico y la gestión en línea; Capacitación y Régimen Disciplinario
establecer un sistema de evaluación y de Servidores Judiciales y Profesionales
control de las actuaciones judiciales, Abogados” de extraordinaria importancia
fiscales y policiales para establecer para el sistema universitario, recomendó
responsabilidades por el incumplimiento rediseñar el perfil de ingreso de las y los
de plazos procesales; mejorar las estudiantes de la carrera de Derecho,
condiciones materiales y presupuestarias modificar y adecuar las mallas curriculares
del Órgano Judicial, Ministerio Público, a la realidad social, económica, política,
Régimen Penitenciario, Defensa Pública y cultural, nacional e internacional en
otros servicios. base a la Constitución Política del Estado
adicionando nuevas materias con
La Mesa de Trabajo 4 “Corrupción en enfoque holístico (pluralismo jurídico,
el Sistema de Justicia” recomendó el derechos humanos, ética, deontología
fortalecimiento del control social en el jurídica, oralidad, MASC, derecho
sistema de administración de justicia autonómico, idiomas, entre otros),
y selección de sus operadores, en los establecer y fortalecer las menciones
niveles nacional y subnacionales a para que en los últimos años exista una
partir de la reglamentación inmediata mayor formación teórica y práctica en 123
de la Ley de Participación y Control las áreas del Derecho promoviendo la
Social; implementar un mecanismo de cultura de paz, instituir el servicio social
verificación patrimonial permanente de en la formación del abogado a través de
los operadores de justicia que comprenda la asistencia legal y orientación jurídica
movimientos financieros y que alcance obligatoria por un tiempo mínimo de 6
a sus familiares, incorporar la figura del meses dentro de los años de formación
agente encubierto en la lucha contra académica, para su cumplimiento,
la corrupción y personal altamente las universidades, gobernaciones
especializado que investigue la posible y municipios deberán aperturar
implicancia de operadores de justicia en consultorios populares y casas comunales
hechos de corrupción, en consorcios de de justicia, transparentar la designación
jueces, fiscales y abogados. de docentes en universidades públicas y
privadas a través de concurso de méritos,
La Mesa de Trabajo 5 “Política Criminal convocatorias públicas y examen oral de
y Justicia Penal” recomendó diseñar una competencias con la conformación de
política criminal, preventiva, generacional tribunales evaluadores externos dentro
descolonizada, despatriarcalizada, del sistema universitario boliviano,
democrática, plural, intercultural, las universidades públicas, privadas y
planificada, concertada, integral, basada de régimen especial deberán destinar
en la gestión pacífica de la conflictividad parte de su presupuesto en actividades
con enfoque de derechos humanos y de investigación y actualización para
acorde a la realidad social, planificación mejorar la formación académica tanto
de los estudiantes como también del 2017) se produjeron en un contexto

plantel docente permanente; modificar institucional cambiante; su trayectoria
la Ley del Órgano Judicial introduciendo última expresada en la preselección
el procedimiento de designación de de 96 candidatos a cargos judiciales y
vocales, jueces y personal de apoyo el Mandato de la “Cumbre Nacional
judicial, promoviendo la meritocracia de Justicia Plural. Para Vivir Bien”,
y probidad; fortalecer la Escuela de no tuvo consenso entre las fuerzas
Jueces, Escuela de Fiscales del Estado y políticas primando la imposición de la
Universidad Policial. mayoría gobernante; dicho proceso
de reforma de la justicia termino en
Dentro de las conclusiones y desacuerdos, ruptura y acusaciones
recomendaciones en las seis mesas de mutuas entre oficialismo y oposición.
trabajo organizadas, se aprobó mantener Los expresidentes Carlos Mesa, Jorge
el voto popular para elegir magistrados, Quiroga y otros cuatro líderes políticos
la cadena perpetua (criticada desde opositores rechazaron las elecciones
la oposición por considerarla parte judiciales del 3 diciembre de 2017
de un plan del gobernante MAS para emitiendo una “Declaración Conjunta
perpetuarse en el poder). Con la finalidad Sobre la Preselección de Candidatos
de dar cumplimiento a las conclusiones al Órgano Judicial”35, acusando a los
de la “Cumbre Nacional de Justicia Plural. candidatos a magistrados de ser afines
Para Vivir Bien”, el Estado Plurinacional o militantes del partido de gobierno
de Bolivia promulgó la Ley No 898 de 26 (MAS), una convocatoria ausente de los
124 de Enero de 2017 “Ley de la Comisión mejores juristas del país y, convocando
de Seguimiento de las Conclusiones de al pueblo boliviano a rechazar lo que
la Cumbre de Justicia” cuyo objeto es ellos consideran un “nuevo atropello a la
crear una Comisión de Seguimiento de institucionalidad democrática del país”.
las Conclusiones de la Cumbre de Justicia La respuesta del gobierno a través del
y definir una agenda de trabajo. La Ley Presidente en Ejercicio Álvaro García, no
No 898 de 26 de Enero de 2017 “Ley se dejó esperar y estuvo marcada por la
de la Comisión de Seguimiento de las hostilidad hacia los opositores que se han
Conclusiones de la Cumbre de Justicia” manifestado en contra de las elecciones
tiene un enorme desafío para introducir judiciales; la declaración de los jefes de la
mejoras en el sistema de justicia boliviano oposición fue calificada por Álvaro García
y, la Carrera de Derecho de la UMSA tiene el como mentiras de la derecha con fines
deber de colaborar con la Comisión creada electorales y la asoció con el pasado de
para tal efecto, especialmente en lo que cuoteo y dedazo de la justicia36.
se refiere a la cualificación de los recursos
humanos y nuevas readecuaciones de su 35 Cfr. “Declaración Conjunta Sobre la Preselección
novel e innovadora curricula universitaria de Candidatos al Órgano Judicial”. Refrendada por
Carlos D. Mesa Gisbert, Jorge Quiroga Ramírez,
para una nueva enseñanza del derecho Víctor Hugo Cárdenas Conde, Samuel Doria Medina,
orientado a la conciliación y la reducción Rubén Costas Aguilera y Luis Revilla Herrero. Página
del conflicto y del litigio. Siete, 1 de Septiembre de 2017.
36 “Con recortes de periódicos en la mano, García
Podemos afirmar que la trayectoria de Linera, recordó que, en la época de la democracia
pactada, los partidos de gobierno negociaban con
los procesos de reforma judicial (1991- los de la oposición la designación de ministros de
El proceso de Preselección de Candidatas así como el gobierno actual critica

y Candidatos Para la Conformación del ácidamente el cuoteo de la justicia entre
Tribunal Constitucional Plurinacional, los partidos neoliberales ellos también
Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal asumen su mea culpa al reconocer que
Agroambiental y Consejo de la también cuotearon la justicia entre las
Magistratura, fue una imposición de organizaciones sociales38. Entonces el
la mayoría gobernante, con una baja cuoteo, el manoseo y el tutelaje no fue
disponibilidad al consenso y ninguna exclusividad de la dictadura militar, ni
tolerancia con visiones innovadoras del neoliberalismo, también el proceso
de justicia rivales. Por otra parte las de cambio sucumbió a la tentación de
iniciativas principales de implementación la desinstitucionalización endógena y
de las conclusiones y recomendaciones exógena de la justicia.
“Cumbre Nacional de Justicia Plural”
tienen su fuente en el Órgano Ejecutivo37, 3. Conclusiones
mostrando una evolución del sistema
de gobierno hacia un presidencialismo La conclusión sobre los procesos de
imperial. reforma judicial tiene que ver con
el dominio de contextos de cambio
En síntesis, la trayectoria de los institucional inestables y de trayectorias
procesos de reforma judicial pueden procesuales erráticas. La justicia boliviana
caracterizarse por la discontinuidad, la no solamente que es la más cuestionada
prevalencia de mayorías gobernantes, de América Latina y la más corrupta sino
la no voluntad de arreglos políticos que también la desconfianza ciudadana 125
plurales y estructurales, el tutelaje, el es absoluta en la institución judicial. A
cuoteo, el manoseo y el control fáctico pesar de que el problema de la justicia
del Órgano Judicial, que el propio es de todos los bolivianos, no se ha
Movimiento Al Socialismo reconoció podido dar con soluciones estructurales
como una “inevitabilidad metódica”; a la decadencia de la administración de
justicia durante el periodo democrático
la Corte Suprema de Justicia. Señaló directamente a
Mesa de designar a dedo a autoridades del Poder (1982-2017); la consecuencia ha sido la
Judicial……Luego recordó que el entonces presidente injusticia sobre los más débiles y sobre
de la Republica, el 30 de julio de 2004, designó por
decreto a autoridades judiciales. Él señor Mesa nos
los que tienen menos dinero; de hecho la
acusa de incumplir las leyes, cuando el único que no independencia razonable, la meritocracia
tiene transparencia, el que acudió al dedazo es el necesaria, el juez imparcial obligatorio,
señor Mesa. Él lo hizo solo, con decreto; nosotros
lo hicimos mediante el Congreso, con exámenes no son garantía de no control político y,
y apoyo de la universidad´, gatilló Garcia Linera”. siempre han sido vistos como un peligro;
Urgente.com. 1 de Septiembre de 2017. garantizar justicia independiente e
37 “El 3 de enero de 2017, el presidente Evo Morales imparcial y distancia de los poderosos,
puso en marcha el plan de reforma del sistema
judicial y remitió al Legislativo cuatro proyectos 38 “Un magistrado cree que sectores sociales hicieron
de ley que recogen las sugerencias de una Cumbre daño a la justicia. El magistrado Gonzalo Hurtado
Judicial, uno de ellos el Código de Sistema Penal. reconoció que algunos de sus colegas tuvieron apoyo
La Asamblea Legislativa, a través de la Comisión de de las organizaciones sociales en la preselección
Constitución de la Cámara de Diputados, comenzó el para las elecciones judiciales. Criticó al Legislativo
debate del proyecto del nuevo Código del Sistema porque no aprobó un paquete de normas”. Página
Penal que incorporará reformas como sanciones por Siete, 29 de Enero de 2016.
retardación de justicia”. La Razón, 7 de Marzo de
2017.
es un mal negocio para la hegemonía del Las instituciones no se hacen de la noche

bloque en el poder. a la mañana, son procesos constructivos
de larga duración, donde están en juego
El cambio positivo, la trayectoria de hechuras y rehechuras, progresos y
reformas sostenibles, y la configuración retrocesos. Los procesos de reforma
de institucionalidad de la justicia boliviana judicial en Bolivia durante los últimos 26
es el problema a resolver, analizando el años (1991-2017) reformaron tres veces la
impacto de las reformas judiciales en Constitución y reestructuraron la justicia
tanto resultados positivos y negativos en dos oportunidades. Dichos procesos
y, en cuanto a metas concretadas y de reforma institucional en Bolivia
consecuencias no buscadas ni deseadas, han dependido de acuerdos político
en dos contextos políticos, económicos partidarios y, sus alcances, profundidad
y constitucionales históricamente y consolidación han sido mayores en
diferenciados, el del neoliberalismo y el términos de institucionalización cuando
del proceso de cambio. Más allá de las esos acuerdos se dieron entre los partidos
expectativas de una path dependence39 políticos oficialistas y de oposición, como
positiva de la reforma judicial en Bolivia lo fueron los Acuerdos de Reforma del
y de la esperada institucionalización, la Estado del año 1991. Simultáneamente,
prevalencia dominante en la interacción las rutas de la contrarreforma
de los poderes del Estado (luego y la desinstitucionalización se
de las reformas contenidas en las desencadenaron cuando advinieron
Constituciones de 1995, de 2004 y de rupturas partidarias, partidización de
126 2009) fue la asimetría de los poderes del dichas reformas estatales, la no voluntad
Estado en dinámicas de dependencia y política de respetar las reglas del juego
subordinación que caracterizaron, en un democrático y la no incorporación
nuevo escenario, al Poder Judicial como un ciudadana y de las voluntades colectivas
poder dependiente y al juez como un juez en la construcción de institucionalidad;
parcializado y tremendamente corrupto. este marginamiento de la sociedad en
Dichos procesos de reforma institucional la construcción de instituciones justas
en el periodo 1991-2017 evidencian que provoca el ingreso violento de los
el Estado Boliviano es un Estado injusto y movimientos sociales en la arena política
fallido por la debilidad de sus instituciones, interpelando al orden establecido como
por la ausencia de institucionalidad, por sucedió con la demanda de refundación
una tendencia alarmante de falta de del Estado en clave plurinacional el año
confianza ciudadana en la justicia, las 2006.
actuaciones parcializadas del juez y, una
agravada subordinación del Poder Judicial Si bien el sistema de justicia experimentó
a los poderes Ejecutivo y Legislativo. varias reformas en los referidos 26 años,
estas no le favorecieron a la gente,
su trayectoria fue la de la imposible
39 “Path dependence puede ser un término mañoso, sin institucionalidad del Poder Judicial y de
un significado preciso, pero los mejores académicos
institucionalistas históricos refieren a la dinámica la ausencia de institucionalización de
de los procesos de retroalimentación positiva en los cargos judiciales; esta trayectoria de
un sistema político -lo que los economistas llaman
procesos de ´rendimientos crecientes´-”. Pierson, P.
hechuras y rehechuras en los procesos
y Skocpol, T. Op. Cit. Pag. 13. de reforma judicial evidenciaron una
ruta negativa que se expresó en el Häberle y Domingo García Belaunde

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Paz: EDOB.
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis El populismo del derecho penal
EL POPULISMO DEL DERECHO PENAL*

(La necesidad de racionalizar las leyes punitivas populares)
THE POPULATION OF CRIMINAL LAW
(The need to rationalize popular punitive laws)
Javier Quenta Fernández**
javiquen@hotmail.com
“Aparece un sistema penal que ejerce un poder que no pasa por nuestras manos jurídicas. Nos hemos dedicado a elaborar
un cuidadoso discurso de justificación del poder punitivo que es ejercido por otras agencias que no tienen nada que ver
con nosotros, especialmente las agencias policiales y ejecutivas, las de publicidad (medios masivos) y las políticas”
Eugenio Raúl ZAFFARONI. “Hacia un realismo jurídico penal marginal”
Presentado: 08 de Septiembre de 2017. Aceptado: 30 de Noviembre de 2017

RESUMEN
Creo que el Derecho penal, representa un ámbito de apasionamiento científico y humano
que puede permitirnos construir una convivencia humana sin Derecho penal, pero también
creo que se torna en una expedición quimérica, cuando absorbiendo una inteligencia de otra,
apenas se logra una comprensión mínima de aquella aspiración humana. Por eso el presente
trabajo aproxima, aunque sin profundidad, una contradicción entre la pretensión de lograr una
convivencia armónica y pacífica y el surgimiento de leyes penales que desafían la racionalidad
y los criterios éticos del poder, cuando se construyen normas penales sin considerar las bases 133
de una Constitución material, ni la formulación de políticas criminales resocializadoras para
reflexionar sobre las incongruencias ideológicas y políticas del populismo penal.
Palabras clave: Constitución material, seguridad ciudadana, criminalización primaria,
política criminal resocializadora, populismo penal, racionalidad de la ley penal.
SUMMARY
I believe that Criminal Law represents an area of scientific and human passion that can
allow us to build a human coexistence without Criminal Law, but I also believe that it
becomes a chimerical expedition when, absorbing one intelligence from another, it is
barely achieved an minimum comprehension of that human aspiration. For this reason,
the present paper approaches, although without depth, a contradiction between the
pretension of achieving a harmonious and peaceful coexistence and the emergence of
criminal laws that challenge the rationality and ethical criteria of power, when criminal
norms are constructed without considering the basis of a material Constitution, or the
formulation of re-socializing criminal policies in order to reflect on the ideological and
political incongruities of criminal populism.
Keywords: Material constitution, citizen security, primary criminalization, re-socializing

criminal policy, criminal populism, rationality of criminal law
* Versión revisada y ampliada de la Conferencia sobre “DERECHO PENAL POPULAR Y LEYES PENALES IRRACIONALES”
dictada en el “I CONGRESO INCA DE DERECHO PENAL” organizada por la Facultad de Derecho y el Centro Federado
de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, en Cusco-Perú, del 18 al 21 de junio de 2014.
** Docente en las materias de Derecho penal y Derecho procesal penal de la Universidad Mayor de San Andrés (La
Paz-Bolivia). Magister Scientiarum en Ciencias Penales y Criminológicas y Doctorando en Derecho penal y Derecho
constitucional.
JAVIER QUENTA FERNÁNDEZ Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
1. La reacción punitiva y la sólo que en ese caso el soberano era el

construcción del paradigma de monarca y no el pueblo, y la fuente de
la seguridad ciudadana. legitimidad del poder, era la voluntad de
la divinidad y no la voluntad del pueblo.
Si la criminalidad es un fenómeno social
y jurídico, cuya expresión sociológica El Derecho penal, es científico, racional,
y política es lo que denominamos pero profundamente humano, sin
comúnmente delincuencia, no es embargo, a partir de la inflación
posible alejarla del análisis y estudio legislativa de las leyes penales producto
serio y científico, como tratamiento del poder hegemónico legislativo en la
previo antes de conocer los alcances construcción de leyes, que además tiene
del Derecho penal como instrumento un carácter eminentemente político, poco
de reacción punitiva del Estado, porque a poco se ha ido alejando de sus propios
en los tiempos actuales de respeto a los principios y fundamentos, gradualmente
derechos y libertades democráticas, el deja de ser un instrumento garantizador
Derecho penal no puede sustraerse de de los derechos fundamentales, dejando
los efectos de aquel fenómeno y de la huérfana aquella afirmación del Profesor
injerencia política determinativa en la Juan Carlos Carbonell cuando señalaba
construcción de leyes penales, más allá que “(…)La Constitución es la norma
de la permanente pretensión de justificar que define y escoge los valores. Por
el discurso del poder punitivo por el eso no solamente delimita el campo
aumento cuantitativo de la criminalidad, de acción del Derecho Penal, sino
134 discurso que en el debate, no tiene que además fundamenta y limita la
más importancia que la otorgada por la actuación de los poderes públicos”2.
filosofía política, terminando por legitimar Esa relación indisoluble que existe entre
el ejercicio de ese “poder de castigar”, la Constitución y el Derecho Penal a la
como la expresión de la voluntad general hora de establecer cánones preceptivos
del pueblo mediante el mecanismo para regular el poder normativo en la
estatal de los poderes constituidos, algo construcción jurídica de los delitos y las
parecido sucedía con el llamado Derecho penas, es lo que nos permite hablar del
penal de la Monarquía Absoluta, donde fenómeno de la constitucionalización del
el rey concentraba todos los poderes de Derecho Penal, pero paulatinamente,
legislar, juzgar y administrar, y legitimaba bajo el “obscurantismo de la seguridad
su “poder de castigar” por el solo hecho ciudadana”, esa relación se está
se ser soberano, “cuyo contenido se apartando, no solo de las razones
presenta como prueba del progresivo de legitimidad constitucional del
fortalecimiento del poder, nota distintiva discurso jurídico punitivo, sino de
de una etapa histórica en la que ya se la propia voluntad jurídica y política
encuentra asentado el carácter público del constituyente expresada en la
de la sanción, o penalización de las Constitución, hasta lograr transformar
conductas que provocan o pueden
CARLOS DÍAZ REMETERÍA, Historia del Derecho
provocar, una determinada alteración en Indiano, Madrid 1992, Edit. MAPFRE S.A. Pág. 387.
aquella configuración político-social”1, 2 JUAN CARLOS CARBONELL MATEU, Derecho Penal,
Concepto y Principios Constitucionales, Valencia
1 ISMAEL SÁNCHEZ BELLA, ALBERTO DE LA HERA, 1996, Edit. Tirant lo Blanch, Pág. 80.
el Derecho penal en un “Derecho penal bienes jurídicos que constituyen objeto

de la Seguridad Ciudadana”, cuyo de tutela del Derecho penal, pero que
simbolismo es más fuerte que el de su generan ilusoriamente la creencia de que
efectividad, porque discretamente deja el Derecho penal es capaz de combatir la
de lado los principios básicos del Estado criminalidad y la peligrosidad social, de
Constitucional de Derecho y el sistema manera más efectiva, justificado por el
de garantías constitucionales, como “ideario” de la convivencia humana en
elementos esenciales de la civilización armonía, pero siempre bajo la mirada
jurídica y de la propia seguridad que las élites políticas tienen sobre las
ciudadana, transformándose en un demandas y clamores populares de
verdadero instrumento de poder político seguridad ciudadana que exigen una
en relación directa con la “atención lucha efectiva contra la criminalidad y
de las demandas populares”, de ahí una convivencia pacífica que fictamente
surgen vinculadas las concepciones de está preocupada por el miedo a
“seguridad ciudadana” y de “peligrosidad vivir en inseguridad, sentimientos
social”, esta última frase para justificar de oportunamente provechosos para ser
facto, el alejamiento de los principios y utilizados políticamente y para generar
garantías constitucionales. rédito político frente a la población,
cuando se lanzan discursos punitivos y se
Es posible que sea solamente una opera punitivamente.
visión política de la criminalidad
o una visión filosófica del poder, Tal es la demagogia política, que las leyes
circunscrita a desarrollar los alcances penales encuentran serias dificultades 135
de una determinada estructura del para afirmarse con fundamentos
poder político, sin embargo, aún en constitucionales cuando atienden el
esa prospectiva política, se pretende clamor popular, frente a la opción de
“dogmatizar” la seguridad ciudadana, buscar otras alternativas menos lesivas
concibiendo un Derecho penal a su para los derechos y libertades; este recurso
servicio, quizá así nos aproximamos al del poder político ha sido perfectamente
origen del llamando “populismo punitivo”, aprovechado en los últimos tiempos y
enclaustrando al Derecho penal, dentro ha generado desproporciones frente
de una concepción puramente represiva, a la libertad y dignidad4, como límites
impulsada por la pretensión de lograr constitucionales del poder punitivo del
una mayor certidumbre en el resguardo Estado, Michel Foucault señalaba que,
de derechos e intereses, más allá de lo “…la objeción no recae en el abuso de
racionalmente necesario o permitido3, soberanía sino en el exceso de quienes
gobiernan, ante la cultura del peligro, que
3 “…si no hubiera tutela de nuestros intereses, estos se traduce en procedimientos de control,
quedarían sometidos a la ley del más fuerte, si
en definitiva no pudiéramos defender lo que es coacción y coerción que van a constituir
nuestro y más queremos: la vida, la libertad, la la contrapartida y el contrapeso de las
propiedad, etc., carecerían de valor, cualquiera libertades”.
podría destruirlos o apropiárselos con violencia,
engaño o de cualquier otro modo. Y la experiencia
demuestra que eso sucedería inexorablemente. La 4 “La dignidad y la libertad de la persona son
vida en sociedad sería imposible y aún la individual inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber
sumamente precaria” JUAN CARLOS CARBONELL primordial del Estado”, Art. 22 de la Constitución
MATEU, Ob. Cit., Pág. 26 boliviana.
Es posible que al estudiar al Derecho penal caso, direcciona los fines y las funciones
como una disciplina jurídica y científica, estatales hacia la construcción de una
la motivación preliminar se encuentre “sociedad justa y armoniosa”5, por lo
en las realidades que se presentan menos visto desde la ideología básica
con el fenómeno de la criminalidad en de la convivencia humana en todos los
general y en el propio clamor popular Estados, por tanto, la estructura lógica
de seguridad de la población, sin del sistema normativo penal también
embargo, esas realidades determinarán debe responder al sistema ideológico
“peligrosamente” a futuro, el “Derecho y político de un Estado, que en buena
penal de la seguridad ciudadana” parte se expresa en aquellos principios
muy vinculado a una percepción ético morales y valores constitucionales
política, que “artificialmente” pretende como el de igualdad, dignidad, libertad,
justificar la lucha contra la criminalidad, respeto, armonía, equilibrio, bienestar
incorporando “políticas penales” antes común, responsabilidad, entre otros,
que “políticas criminales”. De esa para “vivir bien”.6 Representa la base
manera se extraña el equilibrio de la fundamental del Estado y en definitiva
potestad de penar con los límites a esa representa el último armazón o si se
potestad, principios tan elementales quiere, la camisa de fuerza para contener
como necesarios concentrados en la las discrecionalidades, arbitrariedades
intervención mínima, en la prohibición o excesos de poder en la concepción y
de exceso, en la proporcionalidad, en elaboración de las leyes penales para
la adecuación, en la necesidad y en la el bien común. No sin razón el Profesor
136 lesividad, entre los más importantes. Rodolfo Vigo, señalaba que, “el orden
de lo jurídico y su saber respectivo, se
En consecuencia, partiendo de una inscribe en el orden de lo ético social y
premisa fundamental, es posible del saber práctico (…) El derecho se ubica
preguntamos si nos encontramos frente en el campo del bien humano, del bien
a un populismo punitivo, que confina debido, y en la determinación de ese
al Derecho penal a una concepción bien se computará siempre, -de manera
puramente represiva para otorgar directa o indirecta- el bien común”7
mayor “seguridad ciudadana”, o si es
necesario imponer la racionalidad de Vinculado a su contenido ideológico,
la ley penal, a partir de sus contenidos el sentido teleológico de las leyes
ideológicos y políticos brindados por su penales, se debate entre, tener normas
base constitucional. penales “mas efectivas” con penas más
graves o con nuevos delitos, utilizando
2. Contenido ideológico de la
norma jurídica penal. 5 El constituyente asignó entre los fines y funciones del
Estado, en el numeral 1 del Art. 9 de la Constitución
boliviana, la función y la finalidad de “Constituir una
Sin duda alguna, además de que el sociedad justa y armoniosa…”
derecho aspira a la justicia, la norma 6 La filosofía constitucional del “vivir bien” se
jurídica tiene un contenido ideológico asienta en los principios y valores acordados por el
que es expresión del fundamento constituyente en el Art. 8 de la Constitución Política
del Estado
ideológico, político constitucional del
7 RODOLFO LUIS VIGO. Las Causas del Derecho.
Estado, que a su vez, como en nuestro Buenos Aires 2010. Edit. Abeledo Perrot S.A. Pág. 17.
procedimientos más expeditos para que respeten las normas básicas del
encerrar a los “delincuentes” en las orden social, y al final, paradójicamente
cárceles y lograr mayor eficiencia frente a la pretensión social de mayor
preventiva o generar mejor eficacia punitivismo, es la propia sociedad la
disuasiva para reducir la criminalidad; que asume su responsabilidad junto al
o reflexionar sobre la efectividad de Estado sobre su seguridad ciudadana,
las funciones de control social que y aquí es pertinente recordar la célebre
suponen las normas penales, que frase de Lacassagne: “Las sociedades
no corresponden exclusivamente al tienen los delincuentes que merecen…”.9
Derecho penal, sino también a todas las
instituciones de la sociedad que no son 3. El populismo penal y los riesgos
necesariamente instituciones jurídicas8. de su irracionalidad.
Precisamente, de la mano de aquellos Consiguientemente, el Derecho penal

principios y valores constitucionales, debe ser “mínimo”, debe ser la “última
que necesariamente deben servir en la ratio”, no puede ser el principal o el único
construcción de las bases del Derecho mecanismo de control social, y aunque
penal, es que podemos dotar a las es el instrumento más severo que
políticas públicas del Estado, de los integra el sistema de control social, no
insumos necesarios para la inversión es el más efectivo, pues la historia y las
pública en la filosofía del “vivir bien”. “estadísticas criminales” han demostrado
En efecto, una sociedad con un buen que el Derecho penal, no ha sido capaz
sistema escolar producto de la ejecución de reducir los niveles de criminalidad, 137
de políticas educativas, con situaciones no ha sido capaz de lograr “seguridad
familiares estables e integradas, sin ciudadana”, ni ha sido capaz de revertir
carencias sociales o económicas, los déficit sociales, económicos,
producto de la ejecución de políticas laborales, educativos y de salud, a partir
sociales y económicas; es innegable de la independencia de sus objetivos,
que va a crear mejores modelos de que generalmente no convergen con
comportamiento humano y social, y esas los objetivos perseguidos por otros
políticas públicas, tendrán resultados subsistemas de control social.
más eficaces que las que se pueda
conseguir con la gestación y aplicación Las leyes penales son mecanismos
de leyes penales puramente represivas de control y de reacción social, pero
en procesos de inflación legislativa no pueden constituirse en los únicos
penal, así se puede afirmar que es el elementos de transformación, seguridad
propio Estado o la propia sociedad, la que
consigue que los ciudadanos persigan 9 Alexandre Lacassagne, médico francés y criminólogo,
en la tesis principal de su obra “La Mort de Jean-
cánones de conducta social de acuerdo Jacques Rousseau” de 1913, declaró: “El entorno
a lo esperado por cada uno de ellos, social es el caldo de cultivo de la criminalidad. El
germen es el criminal, un elemento que no tiene
8 “El Derecho penal constituye uno de los medios de ninguna importancia hasta el día donde encuentra
control social existentes en las sociedades actuales. el caldo que hace fermentar. Para el fatalismo que
La familia, la escuela, la profesión, los grupos sigue inevitablemente de la teoría antropológica,
sociales, son también medios de control social...” nos oponemos a la iniciativa social. La justicia
SANTIAGO MIR PUIG. Derecho Penal, Parte General. marchita, corrompe la prisión y la sociedad tiene los
Barcelona 2005. Editorial Reppertor. Pág. 49. delincuentes que se merece”.
y convivencia armónica social, por lo de las víctimas, cuando está claro

que la idea de que con leyes penales que las leyes penales populares no
podemos modificar la sociedad o pueden configurarse en función de los
construir la sociedad “justa y armoniosa” intereses de las víctimas, no pueden
que la Constitución establece como “recomponer” en muchos casos, la lesión
fines y funciones del Estado, es una producida sobre los bienes jurídicos de
total ingenuidad e irresponsabilidad, las víctimas, no pueden integrar a la
porque está claro que las leyes penales sociedad al delincuente, en definitiva,
no van a acabar con la delincuencia, ni no pueden construir la “sociedad justa
con la inseguridad ciudadana, más aun y armoniosa”.
cuando se han expuesto determinados
elementos de desproporcionalidad e Así emerge el fenómeno del populismo
irracionalidad, incorporando dispositivos de las leyes penales, así se configura
de carácter popular y político, que el llamado populismo penal10, donde
notoriamente han apartado a las el conocimiento de los expertos y
leyes penales del sistema de garantías de los académicos, además de ser
constitucionales, generando niveles de poco comprensibles, porque utilizan
“conveniencia política” para “luchar categorías dogmáticas teóricas y
contra la criminalidad”, con penas más abstractas, reservadas solo a los
severas, incomprensibles, reitero, en la iniciados, no interesan a la ciudadanía,
pretensión de construir una “sociedad por estar alejados de la realidad, más
justa y armoniosa”. aún cuando se proclaman formulas
138 del Estado de Derecho o del Estado
Surge así una falsa concepción del Constitucional solventados en los
Derecho penal alimentada con derechos y garantías constitucionales.
consignas políticas y mediáticas sobre
la inseguridad ciudadana, alimentada El populismo penal es un fenómeno
con los sentimientos de incertidumbre que se está produciendo en Bolivia
subjetiva y vulnerabilidad ciudadana y Latinoamérica, cuyo origen se
ante el delito, extendido hacia todos los encuentra en las demandas populares
sectores sociales; esta es la estimulación de punición, por eso cuando se trata
del fenómeno de la inflación legislativa de construir leyes penales, cuando
en el que las decisiones legislativas en se trata de debatir, casi nunca hay
materia penal son para “otorgar mayor expertos, porque se cree que los
seguridad al ciudadano”, pretendiendo únicos que saben qué Derecho penal
calmar ilusoriamente los sentimientos quiere la sociedad y cómo debemos
de inseguridad, así aparecen las leyes acabar con la delincuencia, es el
penales populares y “simbólicas”, ciudadano común, el pueblo, y esto es
nada efectivas para la prevención de peligroso, porque las élites políticas
la criminalidad y nada eficientes para se han dado cuenta que en esas
otorgar una respuesta eficaz ante expectativas ciudadanas, en esas
la comisión de un hecho delictivo,
forzando la función del Derecho 10 La expresión populismo penal ha sido difundida por
el jurista francés Denis Salas, quien la califica como
penal por el rol de sustituir, atender e una verdadera patología de la democracia.
incorporar los sentimientos de venganza
demandas populares, se encuentran de los elementos políticos recurrentes

réditos políticos, de tal modo que ante de los regímenes democráticos, con
un hecho delictivo grave, sobre todo diversas versiones en su proyección
mediático, los políticos se ponen al autoritaria o presuntamente participativa
frente para modificar o crear una ley y democrática, lo cual deja en duda el
penal popular, justificados únicamente verdadero balance que debe existir entre
por las características graves e el ejercicio efectivo del poder punitivo
inaceptables de aquellos delitos que del Estado y la eficacia de dicho ejercicio,
causan mucha indignación y alarma con los resultados conseguidos a través
social, así se configuran las bases y de una ley punitiva popular. Ni siquiera
motivaciones de una ley penal popular. resulta válida la expresión “Vox populi,
vox Dei”, la “voz del pueblo es la voz
El propio concepto de populismo11 de Dios”, o que la opinión ordinaria del
vinculado al punitivismo, parece darnos pueblo revela la voluntad de Dios, esta
a conocer una fuente de legitimidad es una forma artificiosa de encontrar
apócrifa de la concepción más elemental la legitimidad de las leyes penales
del Derecho penal al estilo neokantiano, amparándose en lo que la colectividad o
al ubicar al derecho dentro de las ciencias comunidad anhela, en lo que sus propias
culturales como producto cultural experiencias y deseos lo impulsan.
y social para garantizar un orden
social impuesto por una determinada Por otro lado, el intento por proyectar
estructura de poder, y esto parece filosóficamente una justificación material
identificar el canal adecuado del debate y teórica de las normas penales que 139
para calificar la demanda social como alimentan al populismo penal, basado
popular o perteneciente al pueblo, razón en la experiencia popular y mediática,
suficiente para que las élites políticas, es simplemente una intención política
utilizando el populismo en sentido y un espejismo filosófico porque “una
peyorativo, quieran ganar la simpatía de doctrina del derecho puramente
la población, justificando las medidas empírica es como la cabeza de madera de
de represión penal, pero sin una base la fábula de Fedro: una cabeza que puede
racional moduladora de las exigencias de ser hermosa, pero que no tiene cerebro”,
seguridad y tranquilidad de la población metáfora kantiana citada por el Profesor
que es la que en última instancia se Rodolfo Vigo, quien concluye señalando
aparta de las medidas represivas y de que “El empirismo jurídico es un error
la demagogia política para “calmar” los conocido en el campo del saber jurídico;
sentimientos de inseguridad ciudadana o su preocupación obsesiva y excluyente
de miedo ante la criminalidad en avance. por los hechos le impide alcanzar la
Es indudable que el populismo es uno razón que hace que esos hechos sean
11 El término populismo no forma parte del diccionario jurídicos”12
de la Real Academia Española, El populismo apela
al pueblo para construir su poder, entendiendo al Aunque es necesario explicar el saber
pueblo como las clases sociales bajas y sin privilegios
económicos o políticos, y en sentido peyorativo,
jurídico con base racional, esto no quiere
hace referencia a las medidas políticas que no decir que deban dejarse de lado los
buscan el bienestar o progreso de un país, sino que elementos empíricos para comprender
tratan de conseguir la aceptación de los votantes, sin
importar las consecuencias. 12 RODOLFO L. VIGO. Ob. Cit. Pág. 25.
la norma jurídica penal y su eficacia todo, su función se encuentra vinculada

en la colectividad, visión pragmática a los intereses de las élites políticas
y real que me permite considerar los que en un momento dado, pretenden
fines y funciones de la pena, es decir, el reconocimiento de sus “políticas
si la pena realmente puede cumplir o penales” en la gestión institucional de
ha cumplido una función, si la pena lucha contra la criminalidad y pretenden
se encuentra justificada como sanción obtener la justificación para una forma de
determinada por su eficacia y utilidad o prevención delictual, pero distorsionada
si la pena encuentra sentido únicamente en sus fines, por tanto incongruente en
en su carácter retribucionista, como sus funciones, al apartarse notoriamente
medio para calmar la inseguridad y el de la prudente racionalidad que ofrece la
temor popular hacia la criminalidad dogmatica penal y el sentido teleológico
real, considerando empíricamente su del Derecho penal mínimo.
aplicación y sus resultados en el sistema
penitenciario. Colateralmente, en el Este análisis es posiblemente agobiante,
debate racional y empírico, se inscriben porque toca las bases racionales del
también las corrientes preventivas, que sistema constitucional y del Estado
evidencian un “blindaje político criminal” constitucional de Derecho, y no se
frente a las proposiciones normativas de encuentra otra herramienta que
la ley penal popular, pero si la función justifique y legitime el poder punitivo
de la pena es la de prevenir, no parece y su ejercicio con la aplicación de la
acertado concebir “castigos irracionales” pena como “castigo” antes que como
140 en la norma jurídica penal, cuando una herramienta que sirva a los fines
no cumplirán, ni la función preventiva y funciones del propio Estado, la
asignada tradicionalmente a la pena construcción de una sociedad armoniosa
por la doctrina penal, ni la finalidad de y pacífica. Tomar en cuenta las posturas
enmienda asignada por el constituyente retribucionistas y utilitaristas de la pena,
en el Art. 118 p. III de la Constitución13, como enfoques que se constituyen en
tornándose abstracta y etérea la respuestas a la criminalidad real, para que
construcción de la sociedad armónica y sean aceptadas por la sociedad y sean
pacífica en el Estado Constitucional de justificadas política e ideológicamente, es
Derecho. limitarse frente a los otros factores que
inciden en la criminalidad no son tomados
Queda claro entonces, que la función en cuenta para realizar un análisis más
de la pena en el populismo punitivo, completo de las razones que justifiquen
no es otra que la de satisfacer el ejercicio de la violencia legal con la
temporalmente las demandas sociales pena, mucho más si ese ejercicio viene
de mayor seguridad, de mayor punición, precedido por las demandas sociales.
para erradicar coyunturalmente
los sentimientos de inseguridad, Ensayar razones ético políticas para
vulnerabilidad y temor, pero sobre proponer soluciones alternativas al
13 El Art. 118, p. III de la Constitución, establece: El
populismo penal, ciertamente involucran
cumplimiento de las sanciones privativas de libertad elementos de racionalidad en el Estado
y las medidas de seguridad están orientadas a la Constitucional de Derecho, como
educación, habilitación e inserción social de los
condenados, con respeto a sus derechos”.
suficientes motivos para oponerse y
rechazar la criminalización y penalización de la criminalidad de nuestro país,

desmedidas o desproporcionales, por lo en segundo lugar, el funcionamiento
que tampoco es posible dejar de lado el de las instituciones del sistema penal
carácter democrático y representativo y la efectividad de las leyes penales,
que tiene el legislador, dentro del Estado y en tercer lugar el funcionamiento
de Derecho, cuando alude a los intereses del sistema penitenciario; solo así
de la mayoría para justificar la ley penal evitaríamos profundizar una “crisis de
popular, pues representaría los intereses legalidad” donde la fuente de legitimidad
de la mayoría, sin embargo, lo que no de las leyes punitivas seria solamente
se muestra es que las leyes penales, una motivación política en la atención del
en el marco del ejercicio democrático, clamor popular de seguridad ciudadana,
indudablemente representan determi- donde la capacidad de regulación del
nadas expresiones de hegemonía orden jurídico penal, en particular cuando
de poder político, que tienen como se trata de prohibiciones y mandatos de
objetivo, la natural conservación del la norma penal, claramente se debilitaría.
poder y no necesariamente los cambios
de mentalidad o secundariamente la Lo cierto es que, por otro lado, pregonando
prevención efectiva de los delitos, menos la conservación de la paz y la tranquilidad
la consolidación de una difusa y no muy de la sociedad, se pretende justificar un
comprendida seguridad ciudadana. alejamiento de los derechos y garantías
Esto traería consigo una distorsión de la constitucionales que el constituyente
función del Derecho penal, porque como ha impulsado en la Constitución como
lo ha señalado el Profesor Zaffaroni, una decisión ideológica y política 141
“La función del derecho penal de todo contenida en los valores humanos y
estado de derecho (de la doctrina penal en el desenvolvimiento de la dignidad
como programadora de un ejercicio humana como fuente inquebrantable
racional del poder jurídico) debe ser la de los derechos fundamentales, axiomas
reducción y contención del poder punitivo propios del constitucionalismo actual,
dentro de los limites menos tradicionales que como lo señala Mark Tushnet, “no
posibles. Si el derecho penal no logra que hace más que describir gobiernos no
el poder jurídico asuma esta función, totalitarios”15
lamentablemente habrá fracasado y con
Dogmáticamente, las leyes penales no
el habría caído el estado de derecho”14.
han desvirtuado su papel garantizador
Si la sanción de las leyes penales, se sobre los derechos fundamentales, y
desarrolla en el plano político, es de una tienen que volver a constituirse en la
necesidad imperiosa, el acercamiento “barrera infranqueable de la política
a los niveles de racionalidad provistas criminal”, que en su momento Franz
por las academias y los estudios Von Lizt concibiera para evitar la
criminológicos que aproximarían los mala utilización del Derecho penal,
factores para conocer seriamente, en dejando de lado los valores y principios
primer lugar, el alcance y contenido constitucionales que ahora parecen estar
sometidas a una especie de negociación
14 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. El enemigo en el
derecho penal. Buenos Aires 2006. Edit. Ediar. Pág. 15 MARK TUSHNET. Constitucionalismo y Judicial
168. Review. Lima 2013. Edit. Palestra Editores. Pág. 57
subterránea para mantener el discurso prohibiciones en el núcleo esencial de la

político en la construcción de las leyes norma jurídica penal para justificar una
penales populares, cercenando su validez reacción social punitiva más violenta y
universal y acercando peligrosamente grave, como producto de la inobservancia
la construcción de un “enemigo” en de las normas de prohibición o de
el Estado Constitucional de Derecho, mandato y que adicionalmente puede
por lo menos en los discursos jurídico generar la ejemplaridad del “castigo”
penales y criminológicos, y que este para que la misma sociedad política
reconocimiento expreso del enemigo de la que salen las normas penales, se
en el Derecho penal, puede llevarnos al intimide a partir de la vida en común y
derecho penal de autor16. de los procesos comunicacionales que se
desarrollan por los valores y los intereses
La premonición es clara, además de la comunes, y así se logre construir la
empatía política que se quiere lograr con sociedad armónica y pacífica del “vivir
las leyes penales populistas, estamos en bien”, pero considerando siempre la
un proceso de construcción de un orden función que se le pueda asignar al
social político, cuyo fin esencial es el Derecho Penal. Al respecto, Santiago Mir
“bien común” y la autoridad política de Puig señala que “Es común a las distintas
manera discursiva se constituye en la teorías eclécticas asignar al Derecho Penal
dirección y en la fuerza que condiciona la función de protección de la sociedad.
el comportamiento de los individuos A partir de esta base de acuerdo, las
para alcanzar el bien común, para lograr, opiniones se separan. Dejando a un lado
142 si se quiere, el “vivir bien” y no puede los innumerables matices, cabría distinguir
hacerlo sino a través del control social y dos grandes direcciones. Por una parte,
del ejercicio político del poder punitivo, quienes creen que la protección de la
aunque ello conlleve riesgos en la sociedad ha de basarse en la retribución
disminución de los derechos y el recorte justa y en la determinación de la pena,
de las garantías constitucionales, pero conceden a los fines de prevención un
que al fin y al cabo siempre generan una mero papel complementario, dentro del
ventaja, réditos políticos. marco de la retribución. Esta constituye
una posición «conservadora»...Por otra
No es extraño entonces que exista
parte, un sector «progresista» de la
concordancia política a la hora de tomar
ciencia alemana invierte los términos
decisiones punitivas, porque si se procura
de la relación: fundamento de la pena
el bien común, se identificaran las mismas
es la defensa de la sociedad (protección
aspiraciones comunes de los individuos,
de bienes jurídicos), y a la retribución
que en ese sentido no se trataría de
(con éste u otro nombre) corresponde
bienes individuales o personales, porque
únicamente la función de límite máximo
para lograr la seguridad común en una
de las exigencias de la prevención,
sociedad política, se exige coincidencia
impidiendo que conduzcan a una pena
de intereses y para alcanzarlos es
superior a la merecida por el hecho
preciso un acuerdo, que se traducirá en
cometido...”17
normas jurídicas generales que en último
término determinarán los mandatos y las
16 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. Ob. Cit. Pág. 114. 17 SANTIAGO MIR PUIG, Ob. Cit., Pág. 97
Sin embargo, la ejemplaridad del Estado Constitucional de Derecho, deben

“castigo” para que la misma sociedad contar con la racionalidad necesaria para
política de la que salen las normas incorporar en las políticas criminales, las
penales, se intimide a partir de la vida en demandas de seguridad ciudadana como
común, es una falacia de razonamiento exigencias vitales del constituyente a la
que no se encuentra en los fundamentos par del respeto incólume de los derechos
del bien común, sino en las tesituras que fundamentales del ciudadano, de este
la justifican políticamente, en efecto, modo, no se limitarían simplemente a
las normas penales son ideales, no son los discursos normativos, ni siquiera los
realidades objetivas aunque el Derecho discursos dogmaticos de los académicos,
si lo es, el ordenamiento jurídico punitivo sino es con el fin de encontrar una apertura
pertenece a la sociedad política, con la para generar ámbitos de propuesta de
práctica de poder de las autoridades política criminal que desarrollen las
políticas, por tanto, no se encuentran exigencias de mayor seguridad ciudadana
perfectamente legitimadas en las y las medidas adecuadas para lograr
aspiraciones comunes de los individuos, el control social deseado en el Estado
sino en la orientación política que funda Constitucional de Derecho, cuyos niveles
su realidad, esta orientación finalmente de racionalidad deben constituirse en la
determina los intereses sectarios de premisa del “vivir bien”, mas allá de la
un grupo de poder que para alcanzar difusa e irreverente emocionalidad de
la aceptación de la sociedad política, la colectividad o de los individuos, que
requiere tomar determinaciones políticas solo provocan contorsiones políticas muy
al construir una norma penal como el redituables. 143
medio para lograr aquella aceptación,
por tanto parece apropiado señalar que 4. El modelo político criminal
el bien común es irremediablemente constitucional.
un bien común político, como lo
señala el Profesor Rodolfo L. Vigo18, Ante las leyes penales populistas, como
y sobre la construcción de una base parte de las transformaciones penales
de optimización de los temores e impulsadas políticamente, las opciones
inseguridades de la colectividad, que de política criminal que se presentan,
se expresa en demandas punitivas se manejan dentro de un determinado
populares, se terminaría por justificar modelo penal que podría calificarse
el carácter represivo de las normas como coyuntural y oportunista, dejando
penales y la tendencia ejemplarizante y de lado el análisis de otros modelos
retributiva del Derecho penal popular, sin penales, en cuya base se deben encontrar
embargo, no sería más que un proceso de fundamentos constitucionales.
creación de espejismos dentro del Estado
En efecto, el Profesor José Luis Diez
Constitucional de Derecho.
Ripollés, afirma en primer lugar la
Por eso, las leyes penales populistas, existencia de un modelo penal garantista,
deben interpretarse en el contexto social, que “se caracteriza en todo momento por
político e ideológico, en el contexto del desarrollar una estructura de intervención
penal auto limitada, hasta el punto de que
18 RODOLFO L. VIGO. Ob. Cit. Pág. 127.
se ha llamado a si mismo derecho penal
mínimo”19, además señala un conjunto En Bolivia, la reacción social de la

de principios que las sustentan. Refiere comunidad frente al delito, expresa el
también, el modelo penal resocializador, pensamiento y la actitud de la ciudadanía,
basado en que el modelo de intervención de que prefieren seguridad, afirmando un
penal se configure de acuerdo con la idea modelo de política criminal de seguridad
de la resocialización del delincuente20. ciudadana que les garantice vivir con
El nuevo modelo penal de la seguridad tranquilidad y certeza de protección de
ciudadana, basado “en la extendida sus bienes jurídicos, y por lo menos en
sensación en la sociedad de que las las ciudades principales, el Estado y los
cosas van cada vez peor en temas de ciudadanos pretenden tener un mayor
prevención de la delincuencia, sensación control en la prevención de la delincuencia,
que se proyecta en una escasa confianza por ejemplo, a los ciudadanos se les exige
en la capacidad de los poderes públicos una participación mayor en la lucha
para afrontar el problema (...)”21, es un contra la delincuencia, generándose el
modelo en el que se otorga prevalencia fenómeno de la “vigilancia ciudadana” en
al sentimiento colectivo de inseguridad los barrios y en las zonas comerciales, se
ciudadana y a los intereses de las víctimas, incrementan los servicios de la seguridad
es un modelo en el que el populismo y la privada cuando los ciudadanos utilizan
politización determinan la adopción de recursos propios para contratar empresas
medidas legislativas de carácter penal, privadas de seguridad; otra expresión
fruto de los temores y clamores del pueblo de éste fenómeno se presenta cuando
por mayor seguridad de sus intereses en barrios populares, se cuelgan en los
144 y bienes, incorporando el componente postes de luz, muñecos de trapo atados
aflictivo de la pena y la prisionización por el cuello, advirtiendo a los potenciales
como los mecanismos sustanciales más delincuentes la reacción social que les
importantes para la prevención delictual, espera si cometiesen delitos, o cuando
pero sobre todo para la intimidación. se escriben en las paredes frases como:
“Ladrón pillado, será quemado”, “auto
No en todos estos modelos, se colocan sospechoso, será quemado”, advirtiendo
las condiciones para lograr conseguir el la implantación de la justicia por propia
mayor grado de eficacia de la ley penal, mano. Estos son los factores que alimentan
la mayor efectividad del funcionamiento el clamor popular punitivista para que las
de las instituciones del sistema penal, decisiones legislativas accedan a tomar el
la máxima eficacia del sistema procesal control social mediante las leyes penales
penal, el funcionamiento adecuado populistas, criminalizando más conductas
del sistema penitenciario y la efectiva en aras de la “seguridad ciudadana”.
protección de bienes jurídicos que sean
dignos y necesitados de tutela penal, Este es el modelo de seguridad ciudadana
en cuya virtud el ordenamiento jurídico terriblemente intimidatorio, que como
punitivo habrá de conseguir su finalidad. política criminal ha generado la tendencia
19 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Política Criminal en la hacia el endurecimiento de penas por el
encrucijada. Buenos Aires 2007. Edit. Euros Editores poder político, pues basándose en que
SRL. Pág. 62. el delincuente actúa “racionalmente”,
20 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. Cit. Pág. 66. entonces hay que actuar con penas
21 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. Cit. Pág. 75. disuasivas, con penas duras, por eso los
Órganos Legislativos, se están apropiando razonablemente la sanción tiene que

“de facto” de un modelo político criminal ser proporcional, porque la pena
más represivo con el endurecimiento de verdaderamente es un mal y ese mal que
las penas y la creación de nuevos delitos, se impone, tiene que ser proporcional
y con esta tendencia o amplificación al daño que se produce, posibilitando
punitiva buscan reducir la criminalidad. racionalmente la educación, habilitación
En este modelo no importa, que la e inserción social, porque no se busca la
pena no sea proporcional, no interesa eliminación del delincuente, al contrario,
el Derecho penal mínimo, no interesa se pretende integrarlo, recatarlo,
la resocialización, porque sólo se recuperarlo, se quiere constituir con
busca intimidar o disuadir al potencial el condenado la “sociedad justa y
delincuente, implementándose medidas armoniosa” que exige la voluntad jurídica
punitivas, carentes de racionalidad y política del constituyente, por eso e
constitucional. rechaza la pena de muerte, por eso se
rechazan las cadenas perpetuas, no
Si este es el modelo político criminal buscamos aislar al delincuente el mayor
“de hecho”22 que se insufla con los tiempo posible, con penas muy largas
casos penales mediáticos, parece que que no son proporcionales, aunque
exigir la aplicación del Art. 118, p. III de pretendemos ingenuamente reducir las
la Constitución, nos deja perplejos a los tasas de criminalidad con la amplificación
juristas y académicos cuando se pretende punitiva, con el solo propósito de
la orientación de un modelo político calmar la inseguridad ciudadana,
criminal resocializador como expresión que aparentemente encuentra en 145
de la voluntad política y jurídica del el sistema penal su única forma de
constituyente, frente a las exigencias de solución, desarrollando procesos de
seguridad ciudadana que dan origen al criminalización primaria con la gestación
populismo penal. de leyes punitivas y aumentando los
procesos de criminalización secundaria,
Los modelos penales, resocializador y
como se ha evidenciado en el último
garantista, tienen bases de racionalidad
informe presentado por el Ministerio
lógica que exigen una toma de decisiones
Público en Bolivia23, cuando se informó
racionales cuando se construyen leyes
que los casos atendidos por el Ministerio
penales, modelos penales que exigen
Público se incrementaron en un 105% en
fundamentos, estudios y argumentos
el periodo 2006-2014.
criminológicos, como mecanismos
de racionalidad de la ley, que no solo Esta tendencia de aumento cuantitativo
vean aspectos de técnica legislativa en los procesos de criminalización
en la construcción de tipos penales. secundaria y la tendencia a la penalización
Si bajo el modelo resocializador, el desproporcional con los procesos
ciudadano comete un delito y la sociedad de criminalización primaria, muchas
reacciona con sus instituciones penales, veces irracionales y sin fundamentos
23 El 6 de enero del 2015, ante los medios de
22 En las últimas cinco décadas, ningún gobierno comunicación, el Fiscal General del Estado, Dr.
democrático o gobierno de facto, ha formulado Ramiro Guerrero brindó un informe de gestión del
concisamente una política criminal en Bolivia, por lo Ministerio Público, detallando los casos que han sido
menos no existen datos en el Ministerio de Justicia. atendidos por el Ministerio Público.
criminológicos, generan también esos datos o fundamentos criminológicos

problemas de prisionización e inutilidad
24
sobre el funcionamiento del sistema
de las penas privativas de libertad. penal, atendiendo la realidad criminal,
Bolivia no tiene un sistema penitenciario se podrán sentar las bases de la política
adecuado para lograr los fines de la criminal para plantear, instrumentalizar
resocialización del condenado, y posee y aplicar con mayor eficacia las normas
una de las tasas de encarcelamiento más jurídicas penales en la sociedad, por eso
altas entre los países de Latinoamérica25 Von Lizt decía que “la Política Criminal
demostrándose que existe un notable es una ciencia que se constituye en la
y fuerte crecimiento que no guarda maestra del legislador, su consejera
relación con la delincuencia medida a cuidadosa y conductora en la lucha
partir de los hechos delictivos conocidos contra el delito”.
y del número de detenciones preventivas
por la comisión de delitos (criminalidad Los criterios son concordantes para
aparente), así se puede afirmar que desterrar cualquier política criminal de
existe un fracaso en las penas privativas corte populista y para que se rechace el
de libertad. fácil expediente del populismo punitivo,
evitando que el Derecho penal responda
Por eso no es posible concebir leyes siempre y de manera inmediata a los
penales, al margen de las básicas clamores punitivistas, porque “la actual
exigencias político criminales previstas redacción y aprobación de las leyes
en la Constitución, al margen del sistema penales no obedece a una reflexión
146 de valores y del conjunto de principios serena, racional y consensuada del
ético morales, determinados por el legislador, sino que se realiza al compas
constituyente, plataforma axiológica e que marca la coyuntura política de un
ideológica para generar puntos de vista país. En otras palabras, en el ámbito penal
político criminales en la construcción se viene legislando últimamente a golpe
o elaboración de leyes penales, cuya de caso mediático. Estamos asistiendo
base racional también compromete la así a una verdadera instrumentalización
aplicación de categorías conceptuales de del Derecho Penal por parte de los
la dogmática penal; sólo contando con medios de comunicación social”26
24 En general, la prisionización debe entenderse como 5. El peligro de la crisis de la

aquel proceso de adaptaciones tanto biológicas, legalidad ante la falta de
como psicológicas y sociales que tiene que realizar racionalidad en la ley penal.
el individuo internado dentro de un recinto
penitenciario, al sistema normativo penitenciario de
la comunidad de reclusos, soportando sus efectos. Precisamente, de la relación estrecha
25 De acuerdo a la información oficial hasta mayo que debe existir entre la Política criminal,
de 2015 brindada por la Dirección Nacional de la Criminología, y el Derecho penal, es
Régimen Penitenciario, antes de la llegada del
Papa, la cantidad de privados de libertad en Bolivia
que emerge una ley penal con niveles de
se duplicó en los últimos cinco años. En 2010 se racionalidad aceptables al tener en cuenta
contabilizaban 7.200 reos y en 2015 esa cifra llega la realidad social, la realidad jurídica,
a 13.793. De los casi 14.000 encarcelados, 12.598
son varones y 1.195 mujeres. Santa Cruz, La Paz y
Cochabamba concentran la mayor cantidad de la 26 El populismo punitivo. Jornadas Juzgados de
población penitenciaria del país. (Fuente el Deber Pueblo, organizadas por Jueces para la Democracia,
de Santa Cruz, 12/06/2015) Pontevedra, 24 noviembre 2006.
los efectos que se pueden ocasionar en satisfaciendo así la función de la norma

esas realidades al tomarse la decisión como directiva de conducta. Que se va
legislativa, considerando siempre el a estar en condiciones de reaccionar
sistema de creencias y valores que al incumplimiento del mandato o la
establece el Art. 8 de la Constitución, esto prohibición mediante la aplicación
le otorga a la ley penal una racionalidad coactiva de la ley, satisfaciendo así su
ética, que de acuerdo al Profesor José función como expectativa normativa...”29
Luis Díez Ripollés, con la racionalidad Por tanto, de acuerdo con el Profesor
ética, “se saca a la luz el sistema de Díez Ripollés, la racionalidad pragmática
creencias, cultural e históricamente exige la efectividad de la norma, es
condicionado, que sustenta a una decir, su puesta en práctica o vigencia,
determinada colectividad y en el que y su eficacia tendientes a obtener los
se ha de enmarcar necesariamente el objetivos de tutela perseguidos, estos
proceder legislativo”27, pero también aspectos forman parte de la racionalidad
una racionalidad teleológica, en función pragmática, consecuentemente, la ley
de las líneas básicas del modelo político penal tiene que ser efectiva y eficaz, es
criminal que tenemos previsto en efectiva cuando se cumple o es capaz
la Constitución, que no solo busca de ser cumplida por todos nosotros
reprimir, sino también lograr la finalidad que somos destinatarios de la ley; es
perseguida con el cumplimiento de las eficaz, cuando consigue sus objetivos,
penas privativas de libertad previsto si no es efectiva ni eficaz no es una ley
en el Art. 118 p. III de la Constitución y pragmática, por tanto tampoco racional.
en el Art. 25 del Código Penal28, que en 147
definitiva podrían coadyuvar a alcanzar Se trata de construir una ley penal con
los fines del orden social expresados en estructuras racionales, pragmáticas
los fines y funciones esenciales del Estado y utilitarias, características que están
previstos en el Art. 9 de la Constitución. ausentes en la ley penal popular y
De la relación estrecha que exista entre generan una falta de eficacia normativa
Política criminal, Criminología y Derecho en la ley o una crisis de la legalidad,
penal, surge la racionalidad pragmática que puede ocasionar que el poder
de la ley, que según el Profesor Díez público asuma posiciones absolutistas,
Ripollés, “tiene la misión de ajustar los sin límites, ni controles, motivados
objetivos trazados por la racionalidad únicamente por réditos políticos
teleológica a las posibilidades de subordinados a los complejos clamores
intervención social que están al alcance populares mediáticos y que en definitiva
de la correspondiente decisión legislativa ocasionarían la ineficacia en la aplicación
(...) Que el mandato o prohibición de la norma penal, o como lo señala el
sean susceptibles de ser cumplidos Profesor Luigi Ferrajoli, la crisis de la
legalidad se interpreta como “crisis de la
27 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉZ. La racionalidad de las leyes misma capacidad regulativa del derecho,
penales. Madrid. 2003. Editorial Trotta. Pág. 92. debido a la elevada «complejidad» de
28 El Art. 25 del Código Penal establece que “La sanción las sociedades contemporáneas. La
comprende las penas y las medidas de seguridad. multiplicidad de las funciones exigidas
Tiene como fines la enmienda y la readaptación
social del delincuente, así como el cumplimiento de
las funciones preventivas en general y especial”. 29 JOSE LUIS DÍEZ RIPOLLÉS. Ob. Cit. Pág. 95.
al Estado social, la inflación legislativa, la generaría una pérdida paulatina de

pluralidad de las fuentes normativas, su confianza en las instituciones del Estado
subordinación a imperativos sistémicos Constitucional de Derecho, como que de
de tipo económico, tecnológico y hecho está ocurriendo actualmente.
político, y, por otra parte, la ineficacia
de los controles y los amplios márgenes Bajo esa concepción de racionalidad,
de irresponsabilidad de los poderes para evitar y prevenir la crisis de la
públicos, generarían -según autores legalidad, es necesario generar una
como Luhmann, Teubner y Zolo- una cultura constitucional con la finalidad de
creciente incoherencia, falta de plenitud, constreñir a los operadores legislativos
imposibilidad de conocimiento e en el rol de la creación de leyes penales
ineficacia del sistema jurídico. De aquí se racionales, con una vigorosa concepción
seguiría un debilitamiento de la misma plural en su construcción, donde
función normativa del derecho y, en indudablemente las Universidades
particular, la quiebra de sus funciones pueden tener una efectiva participación
de límite y vínculo para la política y el en la identificación de los factores
mercado, y, por tanto, de garantía de que hacen a la crisis de la legalidad,
los derechos fundamentales, tanto de aproximando diagnósticos precisos del
libertad como sociales”30. funcionamiento de las instituciones
del sistema penal para contribuir en la
La eventual crisis de la legalidad, construcción de leyes penales racionales,
debe ser conjurada con los mínimos solo así podremos evitar leyes penales
148 cánones de exigencia de racionalidad populares.
en las leyes penales, por lo menos,
aunque sea artificialmente, con un 6. La Constitución material como
conjunto de garantías constitucionales límite para el populismo penal.
expresados en los principios generales
de la administración de justicia, los Bajo el paradigma de la soberanía
principios procesales vigentes en la popular, que además, hoy en día
jurisdicción ordinaria, o el sistema de tiene nuevos matices adecuados a la
garantías previstos en la Constitución, los realidad social, con las características
Tratados y Convenios Internacionales en propias del llamado constitucionalismo
materia de Derechos Humanos, porque latinoamericano moderno, el pueblo es el
en la medida en que se aparten estos soberano, es el que considera si requiere
elementos de la construcción de leyes de un cambio del orden constitucional,
penales, se consolidarán los elementos permitiendo reflexionar nuevamente y
de una crisis de la legalidad y se alejaría con gran fuerza, sobre la naturaleza del
peligrosamente la racionalidad, el poder constituyente, la reivindicación
carácter científico y profundamente de los derechos fundamentales y sus
humano del Derecho penal, apartados del garantías; por eso la fuerza y validez de
progreso del constitucionalismo actual las decisiones del poder constituyente,
y de los instrumentos garantizadores nos increpan por el cumplimiento de
de los derechos fundamentales, lo cual su voluntad en la misma Constitución,
asegurando las normas constitucionales
30 LUIGI FERRAJOLI. Derechos y garantías. La Ley del
más débil. Madrid 2001. Editorial Trotta. Pág. 17.
como expresión de la soberanía popular.
Ahora bien, para concebir la existencia y el Poder Constituyente”31, frente a

de la voluntad del soberano y para una concepción teológica, absolutista,
construir el Estado Constitucional de jerárquica con características de mandato
Derecho, se necesita una justificación y obediencia que se pretendió otorgar a
sólida del poder constituyente, la soberanía por Jean Bodin, Hans Kelsen
instituido en un poder real y originario o Foucault, citado también por el mismo
del pueblo, que sirve para evolucionar autor.
en el constitucionalismo y respaldar
su voluntad, merced a la concurrencia Así, el poder constituyente instauró en
de dos elementos significativos: la el Estado boliviano y su Constitución,
legitimidad del poder constituyente un conjunto de principios y un
y la convicción sobre la necesidad de sistema de valores, y como afirma el
armonizar nuestra convivencia social en Profesor Rubén Martínez Dalmau, los
un marco de seguridad jurídica-política principios constitucionales, “buscan
constitucional que no atente contra los fortalecer el elemento axiológico
valores supremos o fundamentales que propio de una Constitución fuerte,
sostiene el ordenamiento constitucional, dispuesta a envolver la vida social y
la dignidad, la libertad, la igualdad y la con pretensiones transformadoras. Los
justicia; sobre todo, si estos dos últimos principios constitucionales, claves para
elementos gravitan en la construcción la interpretación del texto, plantean
del Estado Constitucional de Derecho, no solo comportamiento éticos de una
entonces, se podría justificar la evolución sociedad comprometida en un cambio,
del constitucionalismo y la vigencia del cambio para el cual la Constitución 149
un verdadero Estado Constitucional sólo es un instrumento, no un fin,
de Derecho, más allá de su retórica y señalan el verdadero objetivo del
formulación. Estado: el “vivir bien” del pueblo, no
hace referencia a cualquier “vivir bien”,
Sin embargo, utilizando los conceptos de sino al “vivir bien” de acuerdo con los
Rousseau, “sólo cuando la razón política principios que impregnan todo el texto
encuentre plena proyección en la razón constitucional...”32
jurídica”, es cuando encontraremos
el Estado de Derecho legitimado, que Además de los principios, la Constitución
refleje el propio sentir y la necesidad de boliviana, establece una profusa carta de
la soberanía del pueblo, con instituciones derechos fundamentales que la historia
necesarias para ella, con la posibilidad del constitucionalismo ha logrado
de construir al menos un Estado de reconocer, destacándose 93 artículos
Bienestar basado en el cumplimiento para los derechos fundamentales y
de la norma constitucional; por esa 27 artículos para las garantías, de
razón, cuando menos, cobra tremenda una Constitución con 411 artículos, el
importancia la concepción de soberanía 31 KALYVAS, Andreas. Artículo “SOBERANÍA POPULAR,
como poder para fundar, para constituir, DEMOCRACIA Y EL PODER CONSTITUYENTE”. Revista
como lo refieren John Locke, Paine, Sieyes Política y Gobierno. Volumen XII, Núm. 1. 1er
Semestre de 2005. México. Pág. 95
y Schmitt, citados por Kalyvas Andreas en
32
RUBEN MARTÍNEZ DALMAU. El proceso
su obra “Soberanía Popular, Democracia constituyente boliviano. La Paz 2008. Edit. OXFAM
Gran Bretaña. Pag.117.
Profesor Rubén Martínez señala que en la que se han desenvuelto, déficits

“No sólo es uno de los catálogos de educativos, déficits afectivos o déficits
derecho más extensos del mundo, sino de carácter laboral con la inexistente
también de los más exhaustivos para formación laboral o la falta de integración
su cumplimiento...”33. En cuanto a las a un mercado de trabajo; todos estos
garantías afirma el Profesor Martínez, factores señalan la necesidad de que hay
“Las garantías jurisdiccionales que los que trabajar sobre ellos para lograr la
acompañan son amplias y variadas, y pretensión constitucional de la “sociedad
están destinadas a un único objetivo: el justa y armoniosa”, y esta tarea no
cumplimiento de la Constitución en todas corresponde únicamente al Derecho
sus vertientes.”34 penal, sino a la implementación de
políticas públicas económicas, sociales,
Por tanto, los postulados de la voluntad educativas, laborales, etc., postulados
jurídica y política del constituyente esenciales de la voluntad jurídica y
incorporados en la Constitución material, política del constituyente.
superaron el concepto de Constitución
Formal, como simple limitadora del poder ¿Cuáles son las consecuencias de las leyes
constituido, para ser una Constitución penales populares? La única consecuencia
donde el poder constituyente expresa dramática de la implementación de leyes
su voluntad, este es el alcance de los que no tienen una estructura racional
principios, valores, derechos y garantías juiciosa y equilibrada, y que solo atienden
constitucionales, que justifican a la el sentimiento de las demandas populares
150 Constitución Suprema, Democrática y punitivistas, será la de crear al famoso
Normativa que tenemos, dentro de la “enemigo” de la sociedad al que se alude
concepción material de la Constitución en la noción del denominado “Derecho
en el Estado Constitucional de Derecho. penal del enemigo”, a ese ser humano
considerado como “ente peligroso o
Una ley penal popular, que se aparta de dañino” compatible únicamente desde
una Constitución material o del Estado la teoría política con un modelo de
Constitucional de Derecho, contradice Estado absoluto y total como señala el
la voluntad jurídica y política del poder Profesor Zaffaroni, produciéndose una
constituyente y puede revertir sus bases transformación regresiva de la política
de legitimidad, terminando por otorgar criminal a la “política penal” utilitaria,
una ilusión social de lucha contra la intentando justificar la expansión
criminalidad, generando ficticiamente del poder punitivo y generando un
seguridad ciudadana, aislándose de los marcado debilitamiento de las garantías
factores que hacen a esa criminalidad, procesales mediante la mirada hacia el
factores que reitero, también deben derecho penal de autor, que fácilmente
ser atendidos por otros sub sistemas de encontrará estados de vulnerabilidad del
control social, cuando estamos frente ciudadano a partir de los estereotipos
a personas que proceden de familias y prejuicios, alimentados por las leyes
desestructuradas, debido a la pobreza penales populares.
33 RUBEN MARTÍNEZ DALMAU Ob. Cit. Pág. 122. Una muestra de esa política penal
34 RUBEN MARTÍNEZ DALMAU Ob. Cit. Pág. 124.
de quebrantamiento de las garantías
constitucionales, se encuentra en la Ley son consecuencia directa de las

Nº 007 de Modificaciones al sistema leyes penales populares, “leyes de
normativo penal, en el ámbito de las emergencia” para “detener” el avance
medidas cautelares de carácter personal, de la criminalidad y “resolver” la
cuando el legislador, atendiendo el inseguridad ciudadana, porque al invocar
clamor popular, ha modificado los estados de “emergencia” se pretenden
requisitos para “viabilizar” los riesgos generar “estados de excepción” que
procesales y hacer posible la detención luego son permanentes apartándose de
preventiva, al establecer como un los fines y funciones del Estado previstos
requisito para el peligro de fuga, que el en el Art. 9 de nuestra Constitución y de
imputado represente un “peligro efectivo la verdadera función del Derecho penal
para la sociedad o para la víctima o cuando se actúa a golpe de las demandas
el denunciante”35; esta determinación populares punitivas, de una sociedad
legislativa se constituye en un verdadero que ciertamente aspira a la seguridad,
giro de 180 grados hacia el derecho que busca una convivencia armónica
penal de autor, es una regresión hacia y pacífica, pero que irónicamente
la “peligrosidad” del positivismo desvaloriza al ser humano bajo pretextos
criminológico, porque se está tratando a de “amplificación necesaria” del ejercicio
un ser humano por su “peligro o potencial del control social punitivo.
dañosidad” y que por tanto sólo requiere
pura contención o represión penal, eso Es un espejismo creer que el Derecho
le quita o niega su carácter de persona, penal sea la solución de los problemas
es un paso extremadamente peligroso de la criminalidad, así como es una 151
para segregar o eliminar, porque incluso ilusión creer que este fenómeno pueda
el juicio de peligrosidad que se realiza suprimirse, es una ficción acabar con
decide también el grado de peligrosidad, la inseguridad ciudadana, porque esta
dependiendo siempre de un juicio pervivirá mientras existan las sociedades
subjetivo de quien tiene el poder de y sus carencias; a lo que podemos aspirar
determinar la peligrosidad, supone esto es a disminuir la criminalidad o a buscar
un “arbitrio judicial muy peligroso” que los delitos causen el menor daño
para retornar a las características del posible a los intereses individuales
“hombre delincuente” de Lombroso, y sociales. La inseguridad ciudadana
regresando a una época prehistórica del existirá siempre y es un imperativo moral
“canibalismo penal” junto a un periodo de los penalistas, el de no permitir el
de enjuiciamiento inquisitorial que la retorno de la peligrosidad, del Derecho
humanidad ya había superado. penal de autor, que encubren prácticas
del positivismo criminológico y de las
7. Conclusiones necesarias. formas de enjuiciamiento inquisitorial;
es un imperativo que nos apropiemos del
El retroceso o la “involución” en la carácter científico y humano del Derecho
pretensión de construir una sociedad penal, dentro de las exigencias de una
justa y armoniosa, paradójicamente Constitución material, es un imperativo
vinculadas a una sociedad “desarrollada”, generar cultura constitucional para alejar
35 Ley N° 007 de Modificaciones al Sistema Normativo
al populismo penal.
Penal, Art. 234 (peligro de fuga), núm. 10.
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Madrid 2003.
Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis La seguridad ciudadana en la superestructura jurídico – política del estado plurinacional de bolivia
LA SEGURIDAD CIUDADANA EN LA
SUPERESTRUCTURA JURÍDICO – POLÍTICA DEL
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA*
CITIZEN SECURITY IN THE SUPERSTRUCTURE LEGAL - POLICY OF
THE PLURINATIONAL STATE OF BOLIVIA
William Mariaca Garrón**
wmmariaca@umsa.bo
Presentado: 07 de Junio de 2017. Aceptado: 16 de Octubre de 2017
RESUMEN.
Desde la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado en Bolivia el 7 de

febrero de 2009, a raíz de una necesidad social que precisamente involucro el proceso
de modificación de la superestructura jurídica – política del Estado, empero además
desarrollaba y evidenciaba la necesidad inminente de desarrollar políticas públicas
que permitan alcanzar el desarrollo del país en un ambiente de seguridad para la
población, la percepción de la sociedad a este respecto es la variable que permite
evidenciar la eficacia de la misma como política pública.
PALABRAS CLAVE.Seguridad ciudadana, superestructura jurídica y política, políticas

públicas, política criminal, Observatorio Nacional de Seguridad Ciudadana, sociedad 155
civil.
SUMMARY.
The enactment of the new Political Constitution of the State in Bolivia, on February
7, 2009, was born as a result of a social need that precisely involved the process
of modification of the legal - political superstructure of the State, however, it also
developed and evidenced the imminent need for developing public policies that
allow to achieve the development of the country in an environment of security for
the population; the perception of society in this regard is the variable that allows to
demonstrate its effectiveness as public policy.
Keywords:Citizen security, legal and political superstructure, public policies, criminal

policy, National Observatory of Public Security, civil society.
Tesis de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, desarrollado en la gestión 2017.
** Docente Titular de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Andrés de La Paz
– Bolivia; Philosophy Doctor © en Gestión del Desarrollo y Políticas Públicas - UMSA, Magister Scientiarum en
Educación Superior - UAB, Magister Scientiarum en Análisis, Negociación y Resolución de Conflictos Sociales -
UNIPOL, Especialista Superior en Educación Superior Intercultural para las Ciencias Jurídicas y Políticas - UMSA,
Docente Academia Nacional de Policías, Asesor UNIPOL - Policía Boliviana, Doctor “Honoris Causa” Universidad
Policial “Mcal. Antonio José de Sucre”, varios textos y artículos científicos escritos y publicados.
WILLIAM MARIACA GARRÓN Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
INTRODUCCIÓN. las bondades que tienen los enfoques

cuantitativos y cualitativos, puesto que
La consolidación del Estado Plurinacional la investigación cuantitativa nos ofrece la
ha desarrollado precisamente este posibilidad de generalizar los resultados
elemento, más si se toma en cuenta que más ampliamente, nos otorga control
es el fundamento filosófico que está sobre los fenómenos y un punto de vista
referido en la misma Constitución, cuando de conteo y magnitudes de éstos, y que la
en su artículo 8, claramente establece investigación cualitativa da profundidad
que “El Estado asume y promueve como a los datos, la dispersión, la riqueza
principios ético-morales de la sociedad interpretativa, al contexto del ambiente
plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa o entorno.
(no seas flojo, no seas mentiroso ni
seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), La comparación de resultados con otros
ñandereko (vida armoniosa), teko kavi estudios que permiten el análisis de
(vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) texto llegando a la descripción, análisis
y qhapaj ñan (camino o vida noble)” y desarrollo temático, el mismo está
(Estado Plurinacional de Bolivia, 2009). en función de un estudio descriptivo
explicativo, que intenta, por un lado,
Para alcanzar este ideal la seguridad señalar “como es y cómo” se manifiesta
ciudadana ha jugado, un rol importante la problemática de la relación entre
en la vida cultural, social y política del la percepción de inseguridad y de
país, por eso la importancia de realizar evaluación de las instituciones de
156 un estudio analítico de los elementos seguridad ciudadana y claro el efecto de
que interactúan e integran con relación estas en el establecimiento de políticas
a esta temática y su correspondencia públicas del Estado Plurinacional de
con las políticas públicas propias en la Bolivia.
superestructura del ámbito jurídico –
político del Estado. Es decir, no solamente se pretende
medir y describir variables en términos
Se puede entender a la seguridad ciudadana, cuantitativos, sino básicamente explicar
como es concebida por la Organización de “el por qué y cómo dos o más variables
Estados Americanos, en este caso aquella se encuentran relacionadas bajo nexos
situación donde las personas pueden causales”, para ello las técnicas que se
vivir libres de las amenazas generadas utilizaron están basadas en la técnica del
por la violencia y el delito, a la vez que el análisis del contenido, el análisis político-
Estado tiene las capacidades necesarias jurídico, la observación, la perspectiva
para garantizar y proteger los derechos sociológica, el análisis de encuestas de
humanos directamente comprometidos percepción y evaluación correspondiente.
frente a las mismas.
Desde esa perspectiva las mismas
METODOLOGÍA Y TÉCNICAS. permitieron llegar a entender la
importancia de las políticas públicas como
Se establece los parámetros ese acuerdo que se da entre el Estado y
metodológicos en una investigación de lógicamente la sociedad, esto genera que
tipo mixto (cualicuantitativo) porque el estado tenga un nuevo rol en el sentido
de hacerlo más ágil y organizador, aquí como objeto y no sujetos de derechos, típica
podemos rescatar el sentido participación concepción de las políticas de la reacción
entre estos dos actores, pero el beneficio social y la llamada nueva prevención.”
a la sociedad como finalidad. (Dobles, 2013).
RESULTADOS. Como se puede apreciar una posición

se refiere a la teoría basada en que la
La seguridad ciudadana ha jugado, un rol seguridad ciudadana representa los valores
importante en la vida cultural, social y y prioridades que se propone alcanzar un
política del país, por eso la importancia Estado, pero no deja de lado el que son
de realizar un estudio analítico de consecuentes con los objetivos que se traza
los elementos que se relacionan e también el sistema político y que por ende
integran con relación a esta temática son también utilizados para un sistema de
y su correspondencia con las políticas dominación y control.
públicas propias de la superestructura del
Estado Plurinacional de Bolivia, definida La Encuesta de Victimización constituye
en su Constitución Política. otra fuente de información relevante y
complementaria que permite identificar
“La constitución debe definir expresamente la magnitud real de determinados hechos
un concepto de seguridad ciudadana, delictivos, el nivel de afectación en la
enmarcado dentro del más amplio concepto sociedad y profundizar en la caracterización
de seguridad humana. Por supuesto, con de las modalidades delictivas que permiten
las limitaciones que ponen los derechos el poder analizar las políticas públicas que 157
fundamentales, pero según la nueva se deben desarrollar en la temática de
concepción propuesta por la criminología seguridad ciudadana y claro está todo el
crítica, en la que se incluyan los riesgos y proceso consiguiente para verificar los
daños que sufren mujeres y niños en el resultados alcanzados hasta la actualidad.
sector privado, los atropellos policiales,
los delitos ecológicos, los de corrupción y El Observatorio Nacional de Seguridad
concusión, y las desviaciones criminales en Ciudadana realizó la Encuesta de
el interior de órganos civiles y militares del Victimización (EVIC) la misma ha sido
Estado. realizada en dos etapas: la primera, que
comprende siete ciudades capitales (La Paz,
En una teoría correcta de la constitución de Santa Cruz, Cochabamba, Oruro, Potosí,
los estados sociales de derecho, el concepto Sucre y El Alto) y la segunda etapa amplia la
de la política social corresponde a una cobertura al resto de las ciudades del país:
concepción integral de la protección y de la Tarija, Trinidad y Cobija.
seguridad de los derechos, y tienen la misma
extensión normativa que el campo de los El tamaño de la muestra, alcanza a 5.564
derechos económicos, sociales y culturales hogares, de los cuales 3.709 son hogares
en su integridad. Es fundamental no caer en victimizados por algún delito y 1.855 son
el engaño de criminalizar la política social, hogares no victimizados, que respondieron
con políticas específicas hacia poblaciones el módulo de percepción y evaluación
vulnerables por su posible peligrosidad, institucional.
siendo concebidos estos grupos sociales
Las encuestas investigan la victimización El hurto es el delito de mayor incidencia

de delitos contra la propiedad (robo, hurto, en las diez ciudades en conjunto, más del
robo de vivienda, la victimización fuera 22% de los hogares declaran que uno de
del hogar por violencia física o psicológica sus miembros ha sido victimizado por
y el robo de vehículos y autopartes), la este tipo de delito, le sigue en orden de
percepción de inseguridad, las medidas importancia el robo, con algo más del
de seguridad y prevención adoptadas en 17%. Las agresiones físicas o verbales
los hogares y la opinión y evaluación de (violencia física o psicológica), alcanzan al
las instituciones vinculadas a la seguridad 5,2% de los hogares que declararon que
ciudadana y de esta manera analizar los alguno de sus miembros fue víctima de
resultados de las políticas públicas en el alguno de estos tipos de violencia.
Estado.
En cuanto a los delitos contra la
El diseño de la muestra ha sido calculado propiedad que afectan al hogar (los
con un error del 2,4%, lo cual significa que delitos de robo, hurto y violencia afectan
los resultados de la investigación pueden a los miembros del hogar, en tanto que el
tener un error de más o menos el 2,4% para robo en vivienda y el robo de vehículos
el conjunto de las ciudades y alrededor del afectan al hogar en su conjunto), el
4% para cada una de ellas por separado. delito de mayor incidencia es el robo de
autopartes (6,8%) y el robo en vivienda
Si bien las estadísticas oficiales, a partir de (5,9%). El robo de vehículos motorizados
los registros de denuncia interpuestos en y la bicicleta, solamente afecta al 1,4% de
158
la Policía Boliviana, contienen información los hogares de las ciudades capitales del
importante para caracterizar los delitos, país y El Alto.
existe otra información relevante y
complementaria que ha sido rescatada A nivel de cada una de las ciudades, el
a partir de la aplicación de las encuestas delito de robo tiene mayor porcentaje de
de victimización y percepción, a través hogares victimizados en las ciudades de
de las cuales se puede profundizar en Cochabamba y La Paz, donde dos de cada
la caracterización de las modalidades diez hogares son víctimas de robo. Santa
delictivas y el nivel de afectación en la Cruz tiene un promedio menor, similar
población. a Potosí (14,9 y 15,4 respectivamente),
en tanto que Oruro, Sucre Tarija y El
Gráfico N° 1 Alto tiene entre 16% y 17% de hogares
victimizados por ese delito.
FUENTE: Observatorio Nacional de Seguridad Ciudadana.

Gráfico N° 2
HOGARES VICTIMIZADOS POR CIUDAD, SEGÚN TIPO DE DELITO Y VIOLENCIA - 2013

Total La Paz Santa Cruz Cochabamba Oruro Potosí Sucre Tarija Trinidad Cobija El Alto
Robo 17,1 20,3 14,9 21,7 16,5 15,4 16,9 16,1 11,3 7,0 16,2
Hurto 22,2 28,1 16,1 18,8 30,0 27,8 27,3 21,2 4,6 11,7 25,6
Violencia física o psic 5,2 6,5 4,3 5,1 4,3 7,8 3,8 5,1 2,7 2,2 5,8
Robo en vivienda 5,9 4,3 7,5 5,8 4,7 3,5 4,2 6,6 13,0 22,1 4,7
Robo de vehículo 0,3 0,4 0,3 0,4 0,2 0,1 0,3 0,5 0,3 0,0 0,4
Robo de autopartes 6,8 5,5 5,7 11,4 8,3 7,9 10,6 12,9 1,4 1,4 3,9
Robo de motocicleta 0,7 0,0 0,3 1,2 0,3 0,0 0,3 2,9 11,8 9,0 0,1
Robo de bicicleta 0,4 0,0 0,1 1,1 1,1 0,1 0,0 1,6 0,4 0,3 0,6
FUENTE: Observatorio Nacional de Seguridad Ciudadana.
Según la información de la Encuesta, Tarija presentan porcentajes entre cuatro

Oruro es la ciudad que presenta el mayor y seis puntos porcentuales por encima del
porcentaje de hogares victimizados por promedio nacional.
hurto (30%), seguido por La Paz y Potosí
(28%), Sucre (27%) y El Alto (26%). La Con todos estos datos se puede definir que
violencia física o psicológica tiene una alta la incidencia de la seguridad ciudadana 159
incidencia en la ciudad de Potosí (8%), en la calidad de vida de las personas y
seguido de La Paz y El Alto (ambos con 6%). como estas deben ser prioridades en
la ejecución de políticas públicas que
El robo en vivienda afecta a una mayor permitan el desarrollo de la sociedad en
proporción de hogares en Cobija (22%) y la búsqueda del bien común, de ese que
Trinidad (13%), en tanto que en Potosí tanto preocupaba al mismísimo Platón
(3,5%) se observa la menor proporción de en “La República” y que como se explicó
hogares que declararon haber sido víctimas antes es principio filosófico que sustenta la
del robo en su vivienda. propia Constitución.
El robo de vehículos automotores de Por ello, se puede comprender la

cuatro ruedas tiene alta incidencia en la importancia de las políticas públicas como
ciudad de Tarija (0,5% del total de hogares), ese acuerdo que se da entre el Estado y
en tanto que las ciudades del oriente del lógicamente la sociedad, esto genera que
país, Trinidad y Cobija, presentan altos el primero tenga un nuevo rol en el sentido
porcentajes de hogares víctimas del robo de de hacerlo más ágil y organizador.
motocicletas (12% y 9% respectivamente).
“Desde una perspectiva progresista, en el
La proporción de hogares víctimas del marco de una política de seguridad ciudadana
robo de autopartes, a nivel nacional, resulta esencial y prioritario promover
alcanza a cerca el 7% de los hogares, pero un proceso gradual, pero sostenido, de
las ciudades de Cochabamba, Sucre y reforma policial que la oriente, fije sus
objetivos, permita ir variando la cultura de “Cuando hablamos de seguridad

las instituciones policiales y las adecue a los ciudadana hablamos del fortalecimiento
avances del sistema democrático. Los rasgos de la ciudadanía en el sentido de potenciar
jerárquicos, militarizados y los altos niveles los derechos individuales y colectivos.
de autonomía que aún pueden observarse en Pero en Bolivia, la inseguridad ciudadana
muchas de las policías de la región, constituyen no sólo es la principal preocupación de
serios obstáculos para una real adecuación de los bolivianos que habitan en las ciudades
estas instituciones en el contexto democrático del eje central, sino sobre todo sinónimo
de nuestros países. Se sabe que ésta no es de un conjunto de medidas preventivas,
una tarea fácil, pero no se puede soslayar. de control y represivas contra el delito.”
Por el contrario, de no acometer este desafío (Fundación Konrad Adenauer - Asociación
estratégico, cualquier propuesta progresista Boliviana de Ciencia Política, 2014).
en materia de seguridad ciudadana
enfrentará serias dificultades para una Como se puede apreciar, es evidente que
eficaz implementación, especialmente en lo se tiene una percepción muy grande con
referido a la prevención y participación de la referencia a la inseguridad ciudadana y
comunidad.” (Espinoza Grimalt, 2007). el otro elemento es el que demuestra
que precisamente se cree poco en las
No es ajeno entonces el poder apreciar por Instituciones fundamentales del Estado
ejemplo en una encuesta que se realiza sobre y que guardan estrecha relación con esta
la calidad de la democracia en Bolivia el 2013, temática, pues generan un fenómeno
en lo referido a percepción y evaluación opuesto al que precisamente se busca de
160 de los actores, que una de las dimensiones ellas.
más débiles de la democracia boliviana es
precisamente la referida a que una de las DISCUSIÓN.
principales preocupaciones de los ciudadanos
en Bolivia es el tema de la inseguridad La seguridad ciudadana es de mucha
ciudadana, pero más específicamente la importancia, porque es un legado de
dimensión del Estado de Derecho. la humanidad para su continuidad, es
el patrimonio más valioso al cual tiene
Gráfico N° 3 derecho todo ser humano.
Es un principio donde se sustenta el

horizonte de las personas, la sociedad y
la región o país en su conjunto, en este
principio se sustenta la importancia de la
convivencia en paz y armonía, el mismo
que está directamente vinculado con la
calidad de vida de las personas, unidades
familiares y comunidad en general,
puesto que ningún hogar y menos
una sociedad, pueden desarrollarse si
conviven permanentemente agredidos
FUENTE: Elaboración Propia en base a datos de la por diferentes delitos que atenten contra
encuesta de percepción y evaluación de los actores – La la paz y la seguridad de sus miembros.
calidad de la democracia en Bolivia 2014.
Un tema de agenda es tomar en al alcance de seguridad ciudadana desde

consideración que muchos fenómenos un enfoque progresista, es en este sentido
sociales presionan de manera que en principio se encara a la seguridad
incontrolada para una manifestación ciudadana desde una perspectiva amplia,
espasmódica de pánico y violencia, y que la vincula al conjunto de sistemas de
que posiblemente en torno a elementos protección de la vida y los bienes de los
interactivos educativos de prevención ciudadanos ante diferentes factores de
de ejecución de políticas entre policía riesgo o amenaza.
y ciudadanía, está la solución para el
control de estos problemas. “Este enfoque se aproxima a la
conceptualización integral de modernas
“La Seguridad Ciudadana en sentido teorías del desarrollo al referirse a una
amplio es una situación social en la que seguridad humana y a un desarrollo
no existen riesgos o peligros para los humano, articulando variables e
ciudadanos; es decir, que éstos pueden indicadores que apuntan a medir avances
ejercitar libremente sus derechos y en igualdad y democracia en los países.”
libertades sin que exista obstáculo para (Escobar Sepulveda, 2001).
ello.” (Escobar Sepulveda, 2001).
En términos generales, algunos de los
Desde ese enfoque se puede entender elementos que resultan distintivos de las
que la Seguridad Ciudadana, es la acción perspectivas progresistas en esta materia
integrada que desarrolla el Estado, con la apuntan a:
colaboración de la ciudadanía, destinada 161
a asegurar su convivencia pacífica, la • Buscar construir soluciones
erradicación de la violencia y la utilización colectivas frente a la inseguridad,
basadas en compromisos sociales
pacífica de las vías y espacio público, del
amplios que promueven la
mismo modo, contribuir a la prevención participación ciudadana, integrando
de la comisión de delitos y faltas. distintos sectores de la sociedad
(ciudadanía, policía, gobierno, etc.):
En otros términos, la Seguridad
Ciudadana, es el conjunto de medidas • Situar a la prevención de la
y previsiones que es adoptada por el delincuencia en un primer plano
Estado, a través de sus instituciones y (eventualmente, junto al control):
de la comunidad organizada, dentro del
marco de la Ley y los derechos humanos, • Sobre la base de lo señalado en los
con la finalidad que las personas puedan puntos anteriores, se establece una
desarrollar sus actividades libres de diferencia sustantiva respecto de los
riesgos y amenazas que genera la abordajes meramente represivos,
criminalidad y delincuencia. que apelan generalmente al
endurecimiento de las penas y a
Es objeto de este trabajo de investigación ampliar las facultades de las policías
profundizar en el concepto mismo de en materia de represión. Es decir, se
seguridad ciudadana, cabe explicitar prioriza el mínimo uso de fuerza y el
profundo respeto por los derechos
algunas cuestiones básicas que
humanos.
especifiquen a qué se refiere al referirse
“Un enfoque de este tipo contrasta teniendo como marco la consolidación del
marcadamente con la percepción nuevo Estado Plurinacional, asumiendo,
que aparece como más tradicional y dentro y en algunos casos fuera de
difundida, tendiente a concentrarse en sus posibilidades jurídicas y fácticas, la
los problemas de inseguridad” (Jofre, necesidad de dar respuesta a la misma.
2005), en este sentido, el esfuerzo central
desde los gobiernos apuntaría a instalar La consecuencia de todos estos procesos
un nuevo paradigma en donde se piense y por sobre todo de la percepción de
la seguridad y la delincuencia a partir de la ciudadanía demuestra la creciente
una percepción de la seguridad como existencia de políticas públicas
bien común que incluye a otros servicios relacionadas a la seguridad ciudadana
del Estado como la salud, la educación o que incorporan una noción del término
el empleo y que también involucra a la mucho más amplia que la supuestamente
sociedad civil y los habitantes. cubierta por el accionar nacional, regional
y municipal, una noción que entiende a la
Para comprender estos procesos se debe seguridad como elemento ineludible para
contextualizar que la problemática de la el desarrollo de una sociedad, que no solo
seguridad es multicausal y plurisocial, tiene que ver con la realidad preventiva
además claro está de ser universal, o defensiva ante el delito, sino con un
puesto que no existe para contrarrestar sentimiento que hace a la plenitud del
la misma una solución única, por el individuo en su vida de relación social y
contrario se presentan múltiples y a las posibilidades ciertas de desarrollo
162 diversas soluciones para cada uno de los personal y comunal.
aspectos de esta problemática, aunque
muchas de ella exceden la competencia De este modo se está siendo testigo de
y verificar el margen de gobernabilidad un cambio progresivo y novedoso en
que se muestran a partir de la imagen la noción de seguridad que parte de un
de sus Instituciones encargadas de este concepto tradicional restringido hacia
proceso. un concepto amplio y abierto, se puede
sintetizar cuatro formas de aproximación
De todas maneras y por diversos motivos, a la problemática en estudio.
están tomando un protagonismo cada
vez mayor en el diseño de políticas de La primera aproximación reduce el
seguridad y al hacerlo advierten que problema de seguridad al de reforma
solo se puede construir una política y control del acto policial; existe otra
que aumente el nivel de efectividad aproximación más amplia que nos habla
si se cuenta con la participación e del complejo concepto de seguridad
involucramiento real de todos los actores formado por el sistema judicial, el sistema
sociales. policial y el sistema penitenciario; otra
visión más novedosa aún, la llamada
Es por esta misma razón que los Estados visión multiagencia, incorpora al sistema
sienten el crecimiento de la demanda anterior los planes sociales como
ciudadana de seguridad e inmersos sistema complementario de prevención
en una formal, informal y creciente y contención y por último, la concepción
descentralización de responsabilidades y a la que adherimos entiende que a los
cuatro elementos se les debe agregar la criminología teórica en el discurso que

uno más: la participación social. pretende explicar etimológicamente la
criminalización y con ello supone que
No se trata de escamotear, sustituir o puede aportar los elementos teóricos
delegar las responsabilidades del Estado necesarios para la prevención en los
que, en materia de seguridad, como casos particulares (clínica criminológica
bien jurídico público de carácter superior o criminología clínica), como también
sería imposible desde la lógica del Estado proveer los elementos para una
moderno. “planificación general preventiva” a la
que suele denominarse política criminal.
Por el contrario, el actuar del Estado
a través de la justicia, el sistema La expresión política criminal se utiliza
penitenciario, la policía y las políticas desde los albores del siglo pasado con
sociales debe ser profesionalizado y diferentes acepciones, pero no cabe
mejorado en su calidad, pero el moderno duda que siempre ha estado subordinada
concepto de seguridad, como elemento a la idea de “delito” preponderante
básico para mejorar la calidad de vida de en la época, desde esa conjunción
una sociedad requiere la consideración, comúnmente se entiende a la política
resolución y atemperación de una serie de criminal como la política estatal de lucha
problemáticas complejas que sólo puede contra el crimen; la selección de los
conseguirse en el delicado entramado medios para luchar contra el delito.
que constituyen los nuevos espacios de
participación público-privados. Por otro lado podemos apreciar la 163
siguiente postura que alimenta el debate
Para que haya efectivo desarrollo, la a este respecto; “la constitucionalizacion
gente debe tener cierta situación básica de los derechos fundamentales de las
de bienestar (alimentación, salud), personas, genero un desequilibrio entre:
adecuados conocimientos y destrezas ejercicio del poder (tradicional) derechos
(cultura, educación), oportunidades de y libertades de las personas (derechos
acción (democracia, libertad, seguridad) humanos), la concepción tradicional
y además, utilizar creativamente sus del orden público que se superpuso con
recursos (producción, comercio). la novísima finalidad fundamental el
orden interno; por lo que se soslayo su
En consecuencia, el desarrollo no solo
sistematización” (Cabanillas Chavarry,
tiene como objeto al ser humano, sino
2009), poniendo de lado que deba ser
que el ser humano es el principal agente
utilizada la seguridad ciudadana en
del desarrollo, partiendo de esta premisa
beneficio del sistema político y que debe
un enfoque participativo resulta vital
encargarse exclusivamente del orden
en cualquier estrategia de desarrollo
público.
humano, lo que implica descentralización
de la gestión e incremento de la También se debe entonces exponer en la
participación de la ciudadanía. discusión los aspectos referidos a analizar
el proceso que con lleva a verificar
Pero como entender entonces la política
la percepción que tiene la sociedad
criminal que se establece en este
boliviana con relación al ámbito de la
escenario, sino desde la perspectiva de
seguridad ciudadana y por supuesto de las diferencias en la prosperidad de los

las Instituciones que son fundamentales países” (Acemoglu, Raíz Histórica: Un
en este proceso, de esta manera se puede enfoque histórico de la función de las
confrontar la percepción de inseguridad instituciones en el desarrollo económico,
y evaluación de las instituciones de 2003), en este sentido el mismo hace un
seguridad ciudadana. análisis profundo basado en indicadores
económicos sobre la geografía y las
Surge el elemento central de discusión instituciones que son tomadas en cuenta
para este caso Acemoglu hace un análisis para explicar las prosperidad distinta de
basado en una concepción referida los Estados.
al porque se desarrollan mejores
Instituciones en unas sociedades más Desde esta perspectiva, basado en la
que en otras, “subrayaron la importancia llamada hipótesis geográfica, se toman
del origen colonial (la identidad del en cuenta los factores climáticos de
colonizador) y del origen legal sobre medio ambiente que repercuten en
las instituciones actuales, y mostraron el desarrollo de una sociedad y que
que los países con sistemas de derecho incentivan la inversión en maquinaria,
consuetudinario y las antiguas colonias capital humano y mejores tecnologías,
británicas tienen mejores derechos a lo largo del análisis de sus artículos se
de propiedad y mercados financieros puede apreciar que estos factores no
más desarrollados. North, Summerhill pueden ser del todo indispensables para
y Weingast (1998) y Landes (1998) economías fuertes.
164 sostienen que las antiguas colonias
británicas prosperaron más que las Basta verificar que, en sus análisis,
francesas, españolas y portuguesas demuestra que no siempre existe una
debido a las buenas instituciones relación entre geografía y prosperidad,
políticas y económicas y a la cultura que porque como lo demuestra en condiciones
heredaron de Gran Bretaña.” (Acemoglu, de abundancia de recursos naturales se
2005). fueron más bien generando condiciones
en las cuales se apropiaron del poder
En todo el análisis se toma en cuenta élites que no dejaron que se desarrollen
que, el hecho de generar mejores mayores y mejores condiciones para su
instituciones en un principio y que hasta desarrollo económico.
la actualidad mantienen esa fortaleza
genera a su vez también un desarrollo En cambio, con relación a la hipótesis
económico fuerte que es visible en el institucional se puede apreciar que en los
Producto Interno Bruto del Estado, lugares de poca extracción de riquezas
claro que para poder verificar esto como primarias se fueron consolidando
hipótesis de análisis, promueve también pequeñas colonias en las cuales no
que se pueda identificar varios elementos eran necesarias instituciones de
(tomados como variables) que refuercen extracción y saqueo más bien se fueron
esta noción. consolidando “pequeñas Europas”, con
organización propia basada en los países
“Hay dos factores básicos que podrían de colonización, con una copia de su
explicar las causas fundamentales de legislación y sobre todo con instituciones
que no lograron el fortalecimiento y el anteriormente citadas, el resultado

desarrollo económico de estos países, es altamente negativo y por eso
como es el caso boliviano. la importancia que merece realizar
mayores análisis con relación a esta
CONCLUSIONES Y temática.
RECOMENDACIONES.
La construcción de una política
Si se reflexiona sobre la realidad del pública de seguridad ciudadana es un
sistema de seguridad ciudadana en el proceso que parte de la identificación
Estado Plurinacional de Bolivia, se puede del problema de la violencia, como
entender que los puntos en crisis no son fenómeno de magnitud creciente y de
pocos, desde la opinión pública que grave impacto en la sociedad, en este
reclama mayores penas y los medios de caso, la violencia tiene, ante todo, una
comunicación que maximizan el pedido; naturaleza delincuencial, que impacta
el rating que tiene en la violencia en la sociedad hasta conformar una
un condimento seguro; los discursos generalizada percepción de inseguridad.
ambiguos de los políticos del oficialismo
y de la oposición; el descreimiento Frente a ello, se construye socialmente
generalizado que padece el Poder la necesidad de dar respuesta y se
Judicial; la burocracia del sistema; los perfila una demanda de intervención del
crecientes proyectos de Ley con nuevos Estado, entidad que debe controlar la
tipos penales; la desconfianza en la delincuencia, dar seguridad al conjunto
policía; la corrupción; el debate diario de la sociedad y bajar al mínimo 165
sobre la pena de muerte; la construcción soportable los índices de afectación a la
de nuevas cárceles y finalmente la atroz convivencia pacífica.
realidad de las prisiones, de las que
todos hablan pero muy pocos conocen. El proceso de construcción de una
política pública de seguridad ciudadana
Todos los puntos mencionados deben se consolida mediante la participación
ser tenidos en cuenta por un Estado social y el empoderamiento de la
que pretende delinear una determinada norma, en este contexto, la construcción
política, hoy se puede decir que no de políticas de seguridad ciudadana es
existe en Bolivia un Plan Nacional la manifestación de la necesidad de
de Seguridad Ciudadana eficiente y formular estrategias que apunten a dar
estamos muy lejos de ello, por lo menos soluciones al problema de la violencia,
así lo demuestran los resultados de la especialmente de aquella derivada del
percepción ciudadana con referencia a incremento de la acción delincuencial.
esta temática.
A partir del momento que una sociedad
Las medidas que se aplican, ante dispone de una norma de seguridad
situaciones coyunturales, son rápidas ciudadana o ley, las acciones de política
e improvisadas, cuando no falsas y pública cobran sentido dentro de un
carecen de un estudio serio, cualitativo sistema que articula actividades en
y pormenorizado de todas las cuestiones varios niveles: primero, en las instancias
del Estado con los gobiernos locales
o municipios a la cabeza; luego, con el desafios. La finalidad del Estado es el

involucramiento del gobierno central Orden Justo, existiendo este, los demás
y la intervención de la policía, en esas se cumplen por añadidura. Lima: Santo
acciones es de supremo interés que se Tomás de Aquino.
garantice la vigencia de los derechos
humanos tal como lo determina la Dobles, P. (2013). Pensar en una política
Constitución. criminal para la seguridad humana.
En C. Barreira, J. Tavares dos Santos, J.
Otro componente indispensable del Zuluaga Nieto, R. González Arana, & F.
sistema es la participación organizada González Ortiz, Conflictos sociales,
de la sociedad civil, que asume luchas sociales y políticas de seguridad
corresponsabilidad, cumple sus deberes ciudadana. México: UAEM.
ciudadanos y acompaña a las instancias
del Estado en la gestión de seguridad, Escobar Sepulveda, S. (2001). La
con una visión que sostiene que la mejor Seguridad Ciudadana como Política de
garantía a la seguridad es la prevención Estado - El cambio de paradigma en
y la mejor estrategia es la intervención seguridad. Buenos Aires: Macros.
oportuna en los factores de riesgo de la
Espinoza Grimalt, H. (2007). Hacia
violencia.
una visión político progresista en
En resumen, las acciones de política de Seguridad Ciudadana. Santiago: Friedrich
seguridad ciudadana son coherentes Ebert Stiftung.
dentro de una visión sistémica, donde
166 Estado Plurinacional de Bolivia. (2009).
intervienen procesos de cambio
Constitución Política del Estado. La Paz:
estructural, reformas institucionales y
Gaceta Oficial de Bolivia.
organizacionales, cambios tecnológicos,
valores cívicos y morales revitalizados, y Fundación Konrad Adenauer - Asociación
corresponsabilidad ciudadana mediante Boliviana de Ciencia Política. (2014).
la participación y el control social. LA CALIDAD DE LA DEMOCRACIA EN
BOLIVIA - 2013: Percepción y evaluación
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de los Actores. La Paz: Konrad Adenauer
Acemoglu, D. (2003). Raíz Histórica: Stiftung.
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de las instituciones en el desarrollo Estrategias de Comunicación en Chile.
económico. Finanzas y Desarrollo, 27-30. Santiago - Chile: Friedrich Ebert.
Acemoglu, D. (2005). Los origenes
coloniales del desarrollo comparativo:
Una investigación empírica. Revista de
Economía Institucional.
Cabanillas Chavarry, M. (2009). Seguridad

Ciudadana, Políticas de Estado, retos y
REVISTA JURÍDICA - DERECHO

Revista del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis
Carrera Derecho, UMSA
ISSN 2413 – 2810 (Impreso), Volumen 5. Nro. 6
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Mayor de San Andrés
La Paz, Bolivia
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Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés, pueden publicar todos
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jurídica y programas de postgrado nacionales e internacionales, siendo el
requisito imprescindible que los artículos sean de su autoría y originales e inéditos
relacionados esencialmente al área del Derecho y Ciencias Sociales.
2. FINALIDAD
Promover y difundir la producción intelectual científica generada en la investigación

académica y jurídica, con el propósito de contribuir a la reflexión y análisis
de la realidad en las distintas sociedades.
167
3. METODOLOGÍA Y PROCESO DE REVISIÓN DE ARTÍCULOS
Los artículos recibidos por el Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis,

para su publicación en la Revista Jurídica previamente s o n valorados por los
siguientes comités1:
3.1 COMITÉ DE REDACCIÓN
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de fondo de acuerdo a los estándares internacionales. Tiene un plazo no mayor
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al Comité Científico.
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no mayor a 10 (diez) días calendario pueda subsanar lo indicado.
o De ser rechazado será devuelto al autor con nota de atención.

1 Los datos personales de los autores y evaluadores tendrán un carácter reservado en todo el proceso de revisión y
evaluación de los artículos, con la finalidad de evitar un posible conflicto de intereses.
3.2 COMITÉ CIENTÍFICO
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misión, visión y los requerimientos de los sistemas de indexación internacional
de revistas acreditadas. Deberán pronunciarse con aceptación, aceptación con
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o Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un plazo

no mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.
3.3 COMITÉ PARES EVALUADORES
Como expertos temáticos evaluarán si los artículos son inéditos y cumplen con
la originalidad, rigor y calidad académica, además de observar que se cumplan los
requerimientos de los sistemas de indexación internacional de revistas acreditadas.
Deberán pronunciarse con la aceptación, aceptación con observaciones o rechazo
en un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.
o De ser aceptado el artículo será enviado al comité editorial.

168 o Si es aceptado con observaciones se remitirá al autor para que en un
plazo no mayor a 5 (cinco) días calendario pueda subsanar lo indicado.
3.4 COMITÉ EDITORIAL
Tiene la decisión y atribución final para autorizar la publicación del artículo

conjuntamente al Director de la revista. Sus atribuciones son:
o Aprobar la publicación del artículo.
o Aprobar la publicación del artículo, con observaciones a corregir.
o Rechazar la publicación del artículo.
Para ello tiene un plazo no mayor a 20 (veinte) días hábiles.
o Si el artículo se aprueba con observaciones a corregir, el autor deberá

subsanar las observaciones en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles.
o De ser rechazado emitirá informe debidamente fundamentado al Director

del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis, quien comunicará por
escrito al autor de la decisión final.
o Una vez que se decida y precise cuáles artículos serán publicados, el autor
recibirá notificación por escrito informándole de esta decisión.
4. CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS
4.1.1 Estructura
Los artículos deberán ceñirse a las especificaciones descritas en el presente

documento:
o Título del artículo.
o Nombre del autor o autores y último grado académico obtenido.
o Resumen (Abstract), 10 (diez) líneas máximo.
o Palabras clave (key words), 5 (cinco) palabras máximo.
o Introducción, una (1) página máximo.
o Metodología y técnicas.
o Resultados.
o Discusión. 169
o Conclusiones/recomendaciones.
o Referencias bibliográficas, aplicar normas APA.
o Notas al pie de página, cuando se cite a un autor o documento.
4.1.2 Formato
o Interlineado: 1,15
o Fuente: letra Arial
o Tamaño de fuente: 12
o Tamaño hoja: carta (21 x 28 cm)
o Márgenes superior, inferior, izquierda, derecha: 2,5 cm
o Justificado.
o Mínimo: 15 (quince) páginas y máximo: veinte (20) páginas
o Utilizar una sola cara de la hoja.

o Cada artículo en la medida de las posibilidades debe tener una traducción al

inglés u otro idioma del resumen y las palabras claves.
4.1.3 Envío del artículo
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o En caso de autores del interior del país y extranjeros que no puedan hacer
llegar su artículo impreso, podrán hacerlo mediante el correo electrónico
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4.1.4 En relación al (los) autor (es)
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palabras incluyendo su último grado académico obtenido, cargos actuales, y
publicaciones principales. También debe constar el correo electrónico personal,
dirección, teléfono y fax.
4.1.5 Referencias bibliográficas
Las referencias bibliográficas deberán ajustarse a las normas de publicación de

las América Psychological Association (APA) “Publication Manual” (Washington,
1994). Deberán ir al final del artículo, en minúsculas excepto en la primera letra,
170 en orden alfabético.
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conclusiones falsas que no fueron generados en la investigación.
171

Carrera de Derecho
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Mayor de San Andrés ISSN
2413 – 2810 (Impreso)
La Paz – Bolivia
LAW JOURNAL
Journal of the Institute for Research and Seminars
The Law Department, UMSA
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January - June 2017
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La Paz, Bolivia
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10. RECIPIENTS
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and researchers as well as centres of Juridical Investigation and Postgraduate
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their authorship and authentic, as well as unpublished in essential relation to the
area of Law and Social Sciences.
2. PURPOSE
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academic and legal research, with the aim of contributing to the reflection on and
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the indicated, in a period not exceeding five calendar days.

attention.
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together with the Director of the Journal. Their possible opinions include:
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to the Director of the Institute for Research and Seminars, who will inform
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4. CHARACTERISTICS OF THE ARTICLES
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175
o Title of the article
o Name of author or authors and the last academic degree obtained
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o Methodology and techniques
o Results
o Discussion
o Conclusions/ recommendations
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o Footnotes. (when an author or a document isquoted)

4.1.2 Format
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o Paper size: letter (21 x 28 cm)
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4.1.3 Submission of the article
o The article must be submitted in printed and in digital or electronic format.

176
o In the case of authors within the country and abroad who are unable to
deliver a printed version,they may do so via electronic- mail to the following
address: revistajuridicaderecho@gmail.com
4.1.4 In relation to (the) author (s)
A brief biography of the author, no more than 50 words including their last academic
degree obtained, current positions, and major publications should be included, in
addition the personal e-mail, address, phone and fax should be contained.
4.1.5 BIBLIOGRAPHIC REFERENCES
Quotations must comply with the rules of the American Psychological Association
(APA) “Publication Manual” (Washington, 1994). They should be placed at end of
the article in lowercase, except the first letter, in alphabetical order.
5. CONFLICT OF INTERESTS
The law journal of the Institute for Research and Seminars, of the Law Department
Higher University of San Andres, apply internal security mechanisms to avoid
conflict of interests that affect the editorial process of our magazine.
6. FREQUENCY
The Law Journal is a biannual publication. For the January to June issue, the
deadline for submission is the 30th of March; for the July to December,the deadline
passes on the 30th of August.
7. COPYRIGHT
The approval of an article for publication means the free transfer of copyright
for the benefit of the Law Journal of the Institute for Research and Seminars in
relation to editing by any media and means.
8. DUPLICATED PUBLICATION
The articles presented in the Law Journal must be original, unique and previously
unpublished. Intentional submission or forwarding of an article with the purpose
of duplicate publication is considered as a breach of editorial ethics.
9. GRATUITY
The Law Journal does not generate profit, distribution and subscription is free
for academic and research purposes. Partial or total reproduction, indicating the
author and source, is hereby authorized.
177
10. SCIENTIFIC FRAUD
The article should prevent scientific fraud, related to the submission of false data
or conclusions that were not generated in the investigation.
CANJE Y SUSCRIPCIONES
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Profesión: 179
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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES, SEMINARIOS y TESIS
Calle Loayza (entre Obispo Cárdenas y Juan de la Riva)
4to. Piso de la Carrera de Derecho
Teléfonos: 2204280-2204218- Interno 136
Casilla de Correos: No 6042, Fax: 2357515
La Paz, Bolivia
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Cell phone:
E-mail:
180 Profession:
City:
Country:
HIGHER UNIVERSITY OF SAN ANDRES

FACULTY OF LAW AND POLITICAL SCIENCE
THE LAW DEPARTMENT
INSTITUTE FOR RESEARCH AND SEMINARS
Loayza Street (between Bishop Cardenas and Juan de la Riva)
4th Floor of the Law Department
Phone: 2204280-2204218-136 Internal 136
Post Box No 6042, Fax: 2357515
La Paz, Bolivia
CONTENIDO REVISTA JURÍDICA Nº 1- 2014
Max Mostajo Machicado

¿ES UNA ILUSIÓN O UNA REALIDAD, LA DOGMÁTICA DEL DERECHO ADMINIS-
TRATIVO PLURINACIONAL EN LA PRÁCTICA ACADÉMICA?
Juan Orlando Ríos Luna

EL DEBIDO PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (LEY 2341 DE
23 DE ABRIL DE 2002)
Luis Paz Villamor

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0100/2014
Javier Quenta Fernandez

APROXIMACIÓN AL DIAGNÓSTICO SOBRE LA CRISIS DE LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA PENAL
Aydée C. Vasquez Jiménez

EL CÓDIGO DE SEGURIDAD SOCIAL Y SUS REFORMAS
181
Estenka Quintanilla López
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS
Israel Hugo Centellas Vargas

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO Y SU INTERDISCIPLINARIEDAD ES UN RETO
CONSTANTE PARA EL DOCENTE UNIVERSITARIO
Rubén Ramiro Rodríguez Jemio

LA EDUCACIÓN Y SUS DISTINTAS BARRERAS
Luis Osmar Sotomayor Terceros

IMPORTANCIA DE LA PROTECCIÓN DE DERECHOS EN BOLIVIA
CONTENIDO REVISTA JURÍDICA DERECHO N° 2 - 2015
Israel Ramiro Campero

¿NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO?
Diana Borelli Geldrez

LAS BOFETADAS AL DERECHO DE ASILO DIPLOMÁTICO
Jorge Omar Mostajo Barrios

EL ENEMIGO COMO OBJETO CONTROL EN LA SOCIEDAD
CONTEMPORÁNEA. UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO Y LA CRIMINOLOGÍA
Mauricio E. Farfán Espinoza

FUNCIONA O NO FUNCIONA EL RÉGIMEN REGULATORIO EN LA
LEGISLACIÓN BOLIVIANA
Luis Mario Montaño Riveros

PLURALISMO JURÍDICO Y DERECHOS DE LA MADRE TIERRA
182
Félix Paz Espinoza
LA DISOLUCIÓN MATRIMONIAL, EL DIVORCIO Y LA DESVINCULACIÓN
NOTARIAL
Ramiro Samos Oroza

DIVORCIO EN EL CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR
Carlos Rocha Orosco

PONER LA JUSTICIA EN SINTONÍA CON LA CONSTITUCIÓN
JUSTICIA PARA TODAS Y TODOS
Farit Rojas Tudela

LA NECESARIA REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
Manuel Jemio Vera

ESQUEMAS DE LA REALIDAD HISTÓRICA
DERECHO PENAL
Sistema penal y hacinamiento carcelario análisis al estado de cosas inconstitu-
cionales en las prisiones colombianas
OMAR HUERTAS DÍAZ-COLOMBIA
DERECHO INTERNACIONAL
Análisis lingüístico y hermenéutico iuspolítico en la globalización
WALDINA GÓMEZ CARMONA-MÉXICO
BARBARA E. ORIHUELA ROSAS-MÉXICO
EDGAR A. CARMONA ARIAS-MÉXICO
Supremacía constitucional y primacía comunitaria, ¿Convivencia o

Incompatibilidad? Análisis jurisprudencial y estudio de caso
MARCO ANTONIO BALDIVIESO JINÉS-BOLIVIA
DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho al desarrollo en América Latina: reivindicación de un derecho
legítimo de los pueblos
183
RODRIGO ARAMAYO SOLIZ
El derechos a la consulta previa de los pueblos indígenas, el tribunal

constitucional y el TIPNIS
CARLOS BÖHRT IRAHOLA
Componentes Sustanciales de la consulta previa de los pueblos indígenas

como instrumento para garantizar el derecho a la autodeterminación de
los pueblos
ESTENKA QUINTANILLA LÓPEZ
Estudio del derecho desde la economía

FÉLIX HUANCA AYAVIRI
Los Derechos de las familias como Derechos fundamentales en la Constitución Política

de Estado y la necesidad de una garantía normativa efectiva
EMA NATALIA MIRANDA PARRA
Asdrubal Columba Jofre

COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA CAUTELAR EN EL NUEVO CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL BOLIVIANO
Carlos Börth Irahola

CONTROVERSIAS SOBRE EL RÉGIMEN COMPETENCIAL Y LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL 2.055/2012
Juan Carlos Marín Castillo - José Saúl Trujillo González

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: UN PARADIGMA AÚN POR CONSOLIDAR
Dominika Merchel
PROCEDIMIENTO PROBATORIO EN EL PROCESO PENAL POLACO
Dominika Merchel
POSTĘPOWANIE DOWODOWE W POLSKIM PROCESIE KARNYM
184 Guadalupe Guisbert Rosado

DERECHO DE IDENTIDAD Y FILIACIÓN DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE
Mauricio Ernesto Farfán Espinoza

CRISIS DE JUSTICIA Y LA FORMACIÓN DEL ABOGADO (A) Y/O JURISTA
Max Mostajo Machicado

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA
EDUCACIÓN CÍVICA DEL PUEBLO BOLIVIANO
Rubén Ramiro Rodríguez Jemio

NUEVOS DESAFÍOS PARA LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
Fernando Huanacuni Mamani

LOS DERECHOS DE LA MADRE TIERRA
Gualberto Torrico Canaviri

¿ROJO O AZUL? LA INSEGURIDAD CIUDADANA EN BOLIVIA
Carlos Börth Irahola

COMPOSICIÓN E INDEPENDENCIA DEL ÓRGANO ELECTORAL:
YERROS Y OMISIONES DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0680/2012
Omar Huertas Díaz - María Cielo Linares

Luis Bernardo Díaz Gamboa
CARACTERIZACIÓN DEL CLAN DEL GOLFO COMO ACTOR DEL CONFLICTO
ARMADO INTERNO EN COLOMBIA DESDE EL FACTOR DE INTENSIDAD
Fernando Eduardo Miranda Mendoza

ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LA SENTENCIA 231/2011 DE 11 DE
NOVIEMBRE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID-ESPAÑA, SOBRE
RESPONSABILIDAD
SOCIAL EMPRESARIAL
Marcelo Silva Mollinedo

SITUACIÓN SOBRE EL PROCESO ESTATUTARIO DE LA AUTONOMÍA GUARANÍ
CHARAGUA IYAMBAE 185
Osmar Sotomayor Terceros

PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN BOLIVIA
Guadalupe Guisbert Rosado

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON CAPACIDADES DIFERENTES
Teresita Rendón Huertas Barrera

LA INTERPRETACIÓN VICIADA DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
INDETERMINADOS
Freddy Bobaryn López

LAS TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y EL SISTEMA ELECTORAL,
POSIBILIDADES Y LIMITACIONES DE SU INCORPORACIÓN
CONTENIDO REVISTA JURÍDICA Nº 6 - 2017
LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y LA SANCIÓN
Félix Peralta Peralta
EL CULTIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LAS METODOLOGÍAS DE
APRENDIZAJE ACTIVO
Luciano Damián Laise
LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL PROCESO PENAL BOLIVIANO
Boris Wilson Arias López
INFRACCIÓN DEL DEBER DE PREAVISO Y COMPENSACIÓN POR CLIENTELA EN
EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE MARZO DE 2016 (RJ 2016/858)
Martín González-Orús Charro
LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA SEGÚN JÜRGEN HABERMAS
Erika J. Rivera
LOS PROCESOS DE REFORMA JUDICIAL EN BOLIVIA (1991-2017)
Marco Antonio Saavedra Mogro
EL POPULISMO DEL DERECHO PENAL
(LA NECESIDAD DE RACIONALIZAR LAS LEYES PUNITIVAS POPULARES)
Javier Quenta Fernández
LA SEGURIDAD CIUDADANA EN LA SUPERESTRUCTURA JURÍDICO – POLÍTICA
DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
William Mariaca Garrón

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La Paz Volumen Número Revista Jurídica

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REVISTA JURÍDICA DERECHO

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Autoridades de la Carrera de Derecho Calle Loayza (entre Obispo Cárdenas y

Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD. Casilla de Correos: Nº 6042

Universidad Mayor de San Andrés

Director: M.Sc. Jose Javier Tapia Gutiérrez

EDITOR: Dra. Karina Medinaceli Díaz, PhD.

Co-Editor: Dr. Miguel Angel Zapata Rea

Dra. Karina Ingrid Medinaceli Díaz, PhD.

Dr. Osmar Sotomayor Terceros, PhD.

Dr. Farit Rojas Tudela, PhD.

MSc. Jorge Omar Mostajo Barrios

MSc. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza

MSc. Boris Wilson Arias López

Dr. Fernando Carbajo Cascón, PhD.

Dr. Faustino José Martínez Martínez, PhD.

Dr. Roberto Viciano Pastor, PhD.

Dr. Rubén Martínez Dalmau, PhD.

Dra. Silvia Bagni, PhD.

Dr. Ricardo David Rabinovich Berkman, PhD.

Dr. Eric Tremolada Álvarez, PhD.

Dr. Bernardo Vela Orbegozo, PhD.

Dr. © Omar Huertas Díaz, PhD.

Dr. © Camilo Alberto Borrero García, PhD.

Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, PhD.

Dr. César Montaño Galarza

Dr. Carlos Borth irahola, PhD.

Comité de Pares Evaluadores

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Dra. Carolina Restrepo Munera, PhD.

MSc. Christian Benítez Núñez

MSc. Edgar Athzel Carmona Arias

MSc. Filiberto Eduardo R. Manrique Molina

MSc. Emilio Barea Medrano

Dr. Carlos Ricardo Crespo Torrico

Dr. Leonardo Villafuerte Philippsborn

Dr. Luis Gonzalo Inarra Zeballos

MSc. Fernando Eduardo Miranda Mendoza

MSc. Diana Borelli Geldrez

MSc. Javier Quenta Fernández

Lic. Gualberto Torrico C.

Dr. Miguel Angel Zapata Rea

Dra. Zulma Torrez Villanueva

Lic. Paola Andrea Rios Calabi

Luciano Damián Laise El cultivo de la filosofía del derecho y las metodolo-

Erika J. Rivera La democracia deliberativa Según jürgen habermas

Los documentos de esta publicación no pueden ser reproducidos total ni parcialmente.

The documents of this publication cannot be reproduced, neither totallynor partially.

Perfil de la Revista Jurídica de Derecho

LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA SEGÚN JÜRGEN HABERMAS

La Revista Jurídica Derecho nace de la necesidad sostenida de nuestra Facultad de

El artículo titulado “la discrecionalidad judicial y la sanción” hace referencia a las

resocializadoras. Por último el artículo titulado “La seguridad ciudadana en la

Es una satisfacción presentar a ustedes la Revista Jurídica Derecho N° 6 y los invito a

La Paz, Junio de 2017

Dr. José Javier Tapia Gutiérrez

DIRECTOR CARRERA DE DERECHO

La Universidad Mayor de San Andrés a través del Instituto de Investigaciones,

Es pertinente mencionar, que nuestro objetivo es posicionarnos como un referente