Villasis RH

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Universidad del Perú. Decana de América
Dirección General de Estudios de Posgrado

Facultad de Derecho y Ciencia Política
Unidad de Posgrado
El prevaricato y la predictibilidad
en un estado de derecho
TESIS
Para optar el Grado Académico de Doctor en Derecho y Ciencia

Política
AUTOR
Hugo Raúl VILLASÍS ROJAS
ASESOR
Dr. Raúl Roosevelt CHANAMÉ ORBE
Lima, Perú
2022
Reconocimiento - No Comercial - Compartir Igual - Sin restricciones adicionales
https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/
Usted puede distribuir, remezclar, retocar, y crear a partir del documento original de modo no
comercial, siempre y cuando se dé crédito al autor del documento y se licencien las nuevas
creaciones bajo las mismas condiciones. No se permite aplicar términos legales o medidas
tecnológicas que restrinjan legalmente a otros a hacer cualquier cosa que permita esta licencia.
Referencia bibliográfica
Villasís, H. (2022). El prevaricato y la predictibilidad en un estado de derecho.

[Tesis de doctorado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de
Derecho, Unidad de Posgrado]. Repositorio institucional Cybertesis UNMSM.
Metadatos complementarios
Datos de autor
Nombres y apellidos Hugo Raúl Villasís Rojas
Tipo de documento de identidad DNI
Número de documento de identidad 10556538
URL de ORCID ----------------
Datos de asesor
Nombres y apellidos Raúl Roosevelt Chanamé Orbe
Tipo de documento de identidad DNI
URL de ORCID https://orcid.org/0000-0002-8879-9544
Datos del jurado
Presidente del jurado
Nombres y apellidos José Félix Palomino Manchego
Tipo de documento DNI
Miembro del jurado 1
Nombres y apellidos Carlos Antonio Pérez Ríos
Nombres y apellidos
Dante Martín Paiva Goyburu
Nombres y apellidos Yasmina Beatriz Riega Viru

Datos de investigación
Línea de investigación E.1.2.2. Derecho Penal
Grupo de investigación --------------
Agencia de financiamiento Sin financiamiento
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Ubicación geográfica de la
coordenadas geográficas:
investigación
12°03'30''S 77°05'00''O
Año o rango de años en que se

2018 – 2020
realizó la investigación
Derecho
https://purl.org/pe-
repo/ocde/ford#5.05.00
URL de disciplinas OCDE
Derecho Penal
https://purl.org/pe-
repo/ocde/ford#5.05.02
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
(Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA)
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UNIDAD DE POST GRADO
ACTA DE EXAMEN DE GRADO DE DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
En la ciudad de Lima, a los catorce días del mes de noviembre del año dos mil veintidós, siendo las
dieciséis horas, bajo la Presidencia del Dr. José Félix Palomino Manchego, con la asistencia de los
Profesores: Dr. Carlos Antonio Pérez Ríos, Dr. Raúl Roosevelt Chanamé Orbe, Dr. Dante Martín Paiva
Goyburu, Dra. Yasmina Beatriz Riega Virú y el postulante al Grado Académico de Doctor en Derecho y
Ciencia Política, Mg. Hugo Raúl VILLASÍS ROJAS, procedió a hacer la exposición y defensa pública
virtual de su tesis titulada: “EL PREVARICATO Y LA PREDICTIBILIDAD EN UN ESTADO
DE DERECHO”.
Concluida la exposición, se procedió a la evaluación correspondiente, habiendo obtenido la siguiente

calificación:
Aprobado con calificación de Muy Bueno con la nota de Dieciocho ( 18 )
A continuación, el Presidente del Jurado recomienda a la Facultad de Derecho y Ciencia Política se le

otorgue el Grado Académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política al Mg. Hugo Raúl VILLASÍS
ROJAS.
Se extiende la presente Acta en dos originales y siendo las diecisiete diez minutos horas, se
dio por concluido el acto académico de sustentación virtual.
Dr. José Félix PALOMINO MANCHEGO

Presidente y Jurado Informante
Profesor Principal
Dr. Carlos Antonio PÉREZ RÍOS Dr. Raúl Roosevelt CHANAMÉ ORBE
Jurado Informante Asesor
Profesor Principal Profesor Principal
Dr. Dante Martín PAIVA GOYBURU Dra. Yasmina Beatriz RIEGA VIRÚ
Miembro Miembro
Profesor Auxiliar Profesora Contratada
Informe de Evaluación de Originalidad N° 027-2022-UPGD
1. Facultad: Facultad de Derecho y Ciencia
Política
2. UNIDAD DE POSGRADO
3. Director de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política
4. Dr. Francisco Miró Quesada Rada
5. Operador: Ing. Oscar Basilio Tambraico Quispe
6. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política.
7. Autor: HUGO RAÚL VILLASÍS ROJAS
8. Tesis: ͞EL PREVARICATO Y LA PREDICTIBILIDAD EN UN ESTADO DE DERECHO͟
9. Fecha de Recepción de Documento (correo electrónico): 09/05/2022
10. Fecha de Aplicación del Programa Informático de Similitudes: 11/05/2022
11. Software Utilizado
a. TURNITIN
12. Configuración de Programa detector de similitudes

a. Excluye textos entrecomillados, citas y referencias
b. Excluye bibliografía
c. Excluye cadenas menores a 40 palabras
d. Excluye nombres de instituciones y documentos comunes como (Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Constitución Política del Perú, Ley General de
Sociedades, etc,)
13. Porcentaje de similitud según programa detector de similitudes
a. 8% (Ocho por ciento)
14. Fuentes originales de las similitudes encontradas

a. https://core.ac.uk/reader/228574190 (1%)
b. https://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2005/Abril/12/L-28492.pdf (1%)
c. https://www.turnitin.com/paperInfo.asp?lang=es&cv=1&output=json&oid=oid:1:5964
29489&n=1&perc=0 (1%)
d. http://repositorio.unheval.edu.pe/bitstream/handle/UNHEVAL/3077/PCP%2000103%
20C24.pdf (1%)
15. Observaciones
Con respeto a las fuentes originales de similitudes (todos los textos coloreados) se
pude observar lo siguiente:
Imagen 1.
Imagen 1 – Se detectan similitud referente a citas referenciadas comunes al tema

tratado, y otros que no superan el límite de 10%.
Observacion: Las similudes no resultan significativas a la evaluacion.
16. Calificación de la Originalidad
a. Documento cumple criterios de originalidad, sin observaciones
Lima, 16 de mayo del 2022

IV
Dedicatoria
Dedico la presente tesis a mi
familia.
A mi madre, por los valoresque
me inculcó y por la motivación
constante, que hizode mí una
persona de bien, pero por
sobre todo por el infinito amor
que me dio.
A Dios, por la vida y por
haberme permitido obtener
conocimientos y salud para
poder lograr mis objetivos.
V
Agradecimiento
A la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos por
darme la oportunidad de
permitirme desarrollar
capacidades, competencias y
optar el grado académico de
Doctor en Derecho.
A mi asesor de tesis: Dr. Raúl
Chanamé Orbe, quien me
brindó su valiosa y
desinteresada orientación y
guía en la elaboración del
presente trabajo de
investigación.
A mis maestros, amigos,
colegas y compañeros de toda
la vida, que me trasmitieronsus
enseñanzas y
conocimientos y a todos
aquellos que me apoyaron y
ayudaron de manera directa o
indirecta en la realización de
esta tesis.
VI
ÍNDICE GENERAL
Dedicatoria ................................................................................................ IV
Agradecimiento ........................................................................................... V
Resumen .................................................................................................... X
Abstract ..................................................................................................... XI
Resumo .................................................................................................... XII
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 1
ASPECTOS METODOLÓGICOS ................................................................... 3
i. Situación problemática.......................................................................3
ii. Formulación del problema .................................................................4
ii.a. Problema general.............................................................................. 4

ii.b. Problemas específicos ...................................................................... 4
iii. Formulación de la hipótesis ...............................................................5
iii.a. Hipótesis general ............................................................................. 5

iii.b. Hipótesis específicas ....................................................................... 5
iv. Objetivos ............................................................................................6
iv.a. Objetivo general ............................................................................... 6

iv.b. Objetivos específicos ....................................................................... 6
v. Metodología aplicada .........................................................................7
v.a. Tipo y diseño de investigación ...........................................................7
v.a.1. Tipo de investigación ............................................................... 7

v.a.2. Diseño de investigación ........................................................... 7
v.b. Unidades de análisis ..........................................................................8
v.c. Población de estudio ..........................................................................8
v.d. Tamaño de la muestra .......................................................................9
v.e. Técnicas e instrumentos de recolección y análisis de datos ..............9
v.e.1. Técnicas de recolección de datos ........................................... 9

v.e.2. Instrumentos de análisis de datos ..........................................10
v.f. Análisis e interpretación de la información........................................ 10
VII
vi. Justificación ..................................................................................... 10
vi.a. Justificación teórica ......................................................................... 10
vi.b. Justificación práctica ....................................................................... 11
CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO ................................................................ 13

1.1. Antecedentes de la investigación ....................................................... 14
1.2. Estado actual de las propuestas doctrinarias de solución al problema

............................................................................................................ 24
1.2.1. Estudio y revisión doctrinaria del delito de prevaricato .............. 24
1.2.2. Juez ........................................................................................... 45
1.2.3. Fiscal ......................................................................................... 46
1.2.4. Junta Nacional de Justicia (antes Consejo Nacional de la

Magistratura) .............................................................................. 48
1.2.5. Árbitro ........................................................................................ 48
1.2.6. Notario ....................................................................................... 53
1.2.7. Funcionario Administrativo ......................................................... 57
1.2.8. La administración de justicia como organización jurisdiccional . 63
1.2.9. Precedente vinculante ............................................................... 68
1.2.10. Predictibilidad en un estado de derecho .................................... 80
1.3. Marco filosófico o epistemológico de la investigación ...................... 89
1.4. Marco histórico del prevaricato ........................................................ 93
1.5. Orientación jurisprudencial entorno a la aplicación normativa ....... 102
1.5.1. Jurisprudencia con relación a los árbitros y su jurisdicción ......102

1.5.2. Con relación a los supuestos de responsabilidad penal del
prevaricato ...............................................................................110
1.5.3. Con relación al precedente vinculante y su observancia. ........118
CAPÍTULO 2: TOMA DE POSTURA / SOLUCIÓN / TESIS /
CONTRASTANDO LA HIPÓTESIS ............................................................ 125
2.1. Análisis, interpretación de la información....................................... 126
2.1.1. Entrevistas ............................................................................... 129

VIII
2.1.2. Análisis de fuente documental ................................................. 157
2.1.3. Análisis de normas nacionales................................................. 166
2.1.4. Análisis normativo de derecho comparado .............................. 169
2.1.5. Análisis de jurisprudencia nacional e internacional .................. 187
2.1.6. Prueba de hipótesis ................................................................. 192
2.2. Presentación de la propuesta de solución del problema – Postura

personal con fundamento teórico ............................................................ 201
2.3. Propuesta de proyecto de ley ........................................................ 204
CAPÍTULO 3: CONSECUENCIAS ............................................................. 210

3.1. Consecuencias de la implementación de la propuesta .................. 211
3.2. Beneficios que aporta la propuesta ............................................... 211
CONCLUSIONES ....................................................................................... 212

RECOMENDACIONES ............................................................................... 213
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................... 214
ANEXOS ..................................................................................................... 223
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1. Tabulación y análisis de entrevistas ...........................................149

Cuadro 2. Bazán & Pereira. (s.f). Problemas y soluciones al derecho de
acceso a la justicia en el Perú. Lima, Perú .................................................157
Cuadro 3. Benavides, L. (2017). El delito de prevaricato en el Perú. Lima, Perú
..................................................................................................................... 158
Cuadro 4. Vásquez, L. (2014). El precedente laboral: aplicación y ejecución
inmediata a través de la extensión de los efectos de sentencias de casación.
Lima, Perú...................................................................................................159
Cuadro 5. Bazán, J. (2014). Principio de predictibilidad en las resoluciones
judiciales. Lima, Perú ..................................................................................160
Cuadro 6. Gutiérrez, Cárdenas, & Tineo. (2013). El efecto normativo de los
precedentes constitucionales vinculantes y su relación con el delito contra la
administración de justicia en la modalidad de prevaricato. Lima, Perú 161
Cuadro 7. Ruiz, W. (2011). La predictibilidad en la justicia penal. El Peruano.
Lima, Perú...................................................................................................162
IX
Cuadro 8. Del Águila, L. (2016). El delito de prevaricato en la modalidad de

embargo a fondos públicos del estado. Trujillo, Perú..................................163
Cuadro 9. García & Pérez. (2015). La jurisdicción ordinaria y la
indeterminación restrictiva que representa el tipo penal de prevaricato de
Colombia. Cúcuta, Colombia ......................................................................164
Cuadro 10. Peña, Olaya & Zapata. (2004). El prevaricato, breve reseña
histórica- Estudio de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia
y la Corte Constitucional- El derecho español y argentino. Bogotá, Colombia
..................................................................................................................... 165
Cuadro 11. Legislación peruana .................................................................166
Cuadro 12. Proyectos de ley .......................................................................167
Cuadro 13. Legislación argentina ...............................................................169
Cuadro 14. Legislación boliviana ................................................................171
Cuadro 15. Legislación brasileña ................................................................172
Cuadro 16. Legislación chilena ...................................................................173
Cuadro 17. Legislación colombiana ............................................................175
Cuadro 18. Legislación ecuatoriana ............................................................177
Cuadro 19. Legislación guatemalteca .........................................................178
Cuadro 20. Legislación paraguaya .............................................................180
Cuadro 21. Legislación costarricense .........................................................181
Cuadro 22. Jurisprudencia nacional ............................................................187
Cuadro 23. Jurisprudencia nacional ............................................................188
Cuadro 24. Jurisprudencia internacional .....................................................189
X
Resumen
La presente investigación titulada “El prevaricato y la predictibilidad en un

estado de derecho”, tiene como objetivo determinar si la actual regulación del
prevaricato permite generar predictibilidad en un estado de derecho, por lo
que se ha analizado información de diversa naturaleza, procedente de
bibliotecas físicas y digitales, fuentes primarias y secundarias, así como
repositorios nacionales e internacionales.
El tipo de tesis es jurídico-normativa, cuyo enfoque de estudio utilizado es el

cualitativo, de nivel descriptivo y explicativo, con un diseño de investigación
no experimental transversal o transeccional, en donde las unidades de análisis
son el prevaricato y la predictibilidad en un estado de derecho. Para efectos
de recopilación de información de campo se tuvo como población a ocho
operadores de derecho del Distrito Judicial de Lima Sur. Las técnicas de
investigación empleadas son el análisis de derecho comparado, normas
nacionales, entrevistas y fuentes documentales con sus respectivos
instrumentos de recolección y análisis.
Se concluye que la actual regulación del delito de prevaricato es limitativa para

generar la predictibilidad en un estado de derecho, toda vez que no se
sanciona por este delito a árbitros, quienes ejercen también funciones de
administración de justicia, tampoco se comprende la inaplicación de los
precedentes constitucionales vinculantes, lo cual hace que la predictibilidad
sea limitada.
Finalmente, con relación a los resultados obtenidos, se recomienda la revisión

de la norma penal a fin de que se incluya a los árbitros y se les sancione por
pronunciarse en contra del texto expreso de la norma, citar pruebas
inexistentes o hechos falsos o aplicar normas derogadas, asimismo, sesugiere
la ampliación de los supuestos del delito, en la que se comprenda también a
la inaplicación del texto expreso de un precedente constitucional vinculante de
observancia obligatoria.
Palabras claves: prevaricato, predictibilidad, estado de derecho, árbitro y

precedente constitucional vinculante.
XI
Abstract
The present investigation entitled “The prevarication and the predictability in a

rule of law”, has as objective to determine if the current regulation of the
prevarication allows to generate the predictability in a rule of law, for which
purpose the information of diverse nature has been analyzed, from physical
and digital libraries, primary and secondary sources, as well as national and
international repositories.
The type of thesis is legal-normative, the case study approach is qualitative,

descriptive, and explanatory, whose research design is non-experimental
transverse or cross-sectional, where units of analysis are prevarication and
predictability in a rule of law. For the purpose of gathering information from the
field, we have selected as study population, eight legal operators from the
Judicial District of Lima Sur. The research techniques used are comparative
law analysis, national standards, interviews and documentary sources with
their respective collection and analysis instruments.
It is concluded that the current regulation of the crime of prevarication is limited

to generating predictability in a rule of law, this offence does not sanction
arbitrators, who also have functions of justice administration, the inapplicability
of constitutional binding precedents is not understood, which limits the
predictability.
Finally, in relation to the obtained results, it is recommended the

comprehensive review of the criminal law to sanction arbitrators for the
pronouncement against the express text of the law, citing non-existent
evidence or false facts or applying repealed standards, likewise, it is suggested
the extension of the subject of the offence, where the inapplicability of the
express text of a constitutional binding precedent of mandatory observance is
not understood.
Key words: Prevarication, predictability, rule of law, arbitrator, and

constitutional binding precedent.
XII
Resumo
A presente pesquisa intitulada "Prevaricar e previsibilidade em estado de

direito", visa determinar se a atual regulamentação da prevaricação permite
gerar previsibilidade em estado de direito, para a qual foram analisadas
informações de natureza diversa, a partir de bibliotecas, fontes físicas e
digitais, primárias e secundárias, bem como repositórios nacionais e
internacionais.
O tipo de tese é jurídico-normativo, cuja abordagem de estudo é qualitativa,

descritiva e explicativa, com delineamento de pesquisa transversal ou
transversal não experimental, onde as unidades de análise são prevaricadas
e previsíveis em um determinado estado da lei. Para fins de coleta de
informações de campo, a população foi composta por oito operadores de
direito do Distrito Judicial de Lima Sur. As técnicas de pesquisa utilizadas são
análise de direito comparado, normas nacionais, entrevistas e fontes
documentais com seus respectivos instrumentos de coleta e análise.
Conclui-se que a atual regulamentação do crime de prevaricação é limitante

para gerar previsibilidade no estado de direito, uma vez que os árbitros, que
também exercem funções de administração de justiça, não são
compreendidos por este crime, nem a não aplicação de precedentes
constitucionais vinculativos, o que torna a previsibilidade limitada.
Por fim, em relação aos resultados obtidos, recomenda-se a revisão da

legislação penal de forma a incluir os árbitros e puni-los por se pronunciarem
contra o texto expresso da norma, citando provas inexistentes ou fatos falsos
ou aplicando normas Também revogada, sugere-se a ampliação dos
pressupostos do crime, o que inclui também a inaplicabilidade do texto
expresso de precedentes constitucionais vinculativos de observância
obrigatória.
Palavras chaves: Prevaricação, previsibilidade, estado de direito, árbitro,

precedente constitucional vinculativo.
1
INTRODUCCIÓN
La presente investigación pretende ahondar en la figura del prevaricato, desde

una perspectiva más amplia y comparativa en el contexto actual de un estado
de derecho, teniendo en cuenta la actual envergadura de responsabilidad de
todos los entes que administran justicia en el territorio nacional, efectuando
conforme al marco metodológico de la tesis un análisis propositivo,
considerando también la legislación internacional vigente.
En ese sentido, se plantearán hipótesis, a fin de determinar con los objetivos

propuestos, una postura personal en relación al problema abordado, para
poder establecer si la actual regulación del delito de prevaricato es limitativa
para generar predictibilidad en un estado de derecho y si ésta resulta
insuficiente, posición que se podrá erigir o no al concluir la prueba de
validación de hipótesis, con la indagación respectiva mediante técnicas e
instrumentos de recolección de datos y el análisis de los mismos.
Además, se desarrollará el marco histórico del prevaricato, los lineamientos

jurisprudenciales y doctrinarios que versan al respecto, considerando para el
delito de prevaricación, una presunta responsabilidad de otros agentes
involucrados en el sistema de justicia y la debida observancia de los
precedentes vinculantes como nuevo supuesto de la conducta prevaricadora,
conforme a la legislación procesal constitucional vigente, a fin de que pueda
generarse una mayor predictibilidad en el tema.
2
ASPECTOS METODOLÓGICOS
3
ASPECTOS METODOLÓGICOS
i. Situación problemática
El problema planteado en la presente investigación consiste en las diferentes

deficiencias en la aplicación fáctica y estructural de las normas jurídicas, las
mismas que provocan dificultades en alcanzar la justicia, tal es el caso en el
delito de prevaricato, donde taxativamente los precedentes vinculantes de
observancia obligatoria, por ejemplo, señalan un criterio que obliga a proceder
en ese sentido a los operadores de justicia, sin embargo, aquellos hacen caso
omiso a dichas pautas, pronunciándose en contra de las mismas sin
justificación alguna.
En tal sentido, el hecho que se pronuncien en contra del precedente vinculante

afecta la predictibilidad del resultado para la otra parte, más aún cuando
encontrándonos en un estado constitucional, donde los derechos, como es el
caso de la justicia predictible, deben primar. En estos casos, lo más grave es
la vulneración de los derechos e intereses sociales, que afecta la previsibilidad
de la justicia por un lado, y los derechos sustantivos de las partes por otro.
Esto se incrementa cuando no existe una norma que sancione a aquella
autoridad, ya sea juez, fiscal o funcionario público administrativo, entre otros.
Entonces, ¿Es correcto que la autoridad que administra justicia se pronuncie

en contra del texto expreso del precedente vinculante de observancia
obligatoria? En un estado constitucional de derecho ¿Las autoridades que se
pronuncian en contra del texto expreso del precedente vinculante deberían ser
comprendidos dentro del delito de prevaricato?, de esta forma, surgen
cuestiones respecto al problema, que deberá ser absuelto en el desarrollo de
la presente investigación.
Asimismo, es pertinente indicar que el delito de prevaricato no sólo comprende

como elementos configurativos a la conducta típica, sino también a los sujetos
activos que componen la misma. Por lo que también, cabe reflexionar, porqué
el código penal peruano no comprende, o no tipifica en el delito de prevaricato
a otros operadores de justicia, como al árbitro, por ejemplo, al notario público
4
o a los funcionarios administrativos que diariamente emiten resoluciones

(sean municipales o de tribunales administrativos, entre otros).
En ese sentido, actualmente los árbitros pueden laudar contrariamente a lo

establecido en la norma, pero como no existe ninguna sanción de última ratio
por dicha conducta, los más perjudicados son las partes y la sociedad, donde
últimamente las controversias arbitrales son de mayor uso, dada su agilidad
procedimental, pero también se observa en los últimos años, que en la vía
arbitral se está cometiendo una serie de irregularidades en sus distintas
modalidades, por ejemplo, los procedimientos arbitrales que guardan estrecha
relación con la contratación pública, muchos de ellos resueltos irregularmente,
advirtiéndose un vacío legal.
Finalmente, el delito de prevaricato es totalmente insuficiente para generar

predictibilidad en un estado de derecho, por lo que hay una urgente necesidad
de realizar un análisis profundo de cada uno de sus elementos, todo ello
enfocado a la predictibilidad de la justicia en un estado de derecho, logrando
así un firme concepto de prevaricación, conducente a la justicia.
ii. Formulación del problema
ii.a. Problema general

¿La actual regulación del prevaricato permite generar predictibilidad en un
estado de derecho?
ii.b. Problemas específicos

1) ¿Es adecuada la regulación del sujeto activo del prevaricato para
generar predictibilidad en un estado de derecho?
2) ¿Es adecuada la regulación de los supuestos de responsabilidad penal
del prevaricato para generar predictibilidad en un estado de derecho?
3) ¿Es adecuada la regulación penal por la inobservancia del precedente
vinculante para generar predictibilidad en un estado de derecho?
4) ¿Cuáles son los alcances que debe tener el delito de prevaricato para
generar predictibilidad en un estado de derecho?
5
iii. Formulación de la hipótesis
Para Ramírez, el concepto de hipótesis es “una afirmación conjetural que

resuelve de una manera anticipada un problema de investigación y que será
confirmada o no en el proceso de investigación luego de aportarse la evidencia
o prueba a su favor ya sea mediante contrastación o demostración”. (Ramírez
Erazo, 2010, p. 207)
“La hipótesis es la premisa de un razonamiento, es una suposición de dar por

cierta una cosa; su planteamiento implica tomar una posición respecto a la
realidad que se está analizando; es decir asumir una cierta perspectiva
teórica, lo cual tiene repercusiones en la adopción del método a desarrollar”.
(Riega-Virú, 2010, p. 83)
“La hipótesis surge como una solución al problema por investigar y su origen
está en función a los elementos que integran al objeto de investigación y al
conocimiento previo del investigador”. (Riega-Virú, 2010, p. 83)
iii.a. Hipótesis general
La actual regulación del delito de prevaricato es limitativa para generar

predictibilidad en un estado de derecho, toda vez que no se sancionan a
árbitros, notarios y funcionarios administrativos, así como tampoco se
comprende la omisión de los precedentes vinculantes, de observancia
obligatoria, lo cual hace que la predictibilidad sea reducida.
iii.b. Hipótesis específicas
1) Es inadecuada la regulación del sujeto activo del prevaricato para

generar predictibilidad en un estado de derecho, en la medida que
actualmente no comprende a los árbitros, notarios ni funcionarios
administrativos.
2) La regulación de los supuestos de responsabilidad penal delprevaricato

es insuficiente para generar predictibilidad en un estado dederecho.
6
3) Es inadecuada la regulación del delito de prevaricato para generar

predictibilidad, toda vez que no comprende a los precedentes de
observancia obligatoria, laudos arbitrales, resoluciones electorales y
otras decisiones de funcionarios administrativos.
4) El delito de prevaricato debe ser más amplio para generar

predictibilidad, en tal sentido debe alcanzar como sujetos activos a los
notarios, árbitros y funcionarios administrativos y establecer como
conducta ilícita la inobservancia inmotivada de los precedentes
vinculantes.
iv. Objetivos
iv.a. Objetivo general

Determinar si la actual regulación del prevaricato permite generar
predictibilidad en un estado de derecho.
iv.b. Objetivos específicos

1) Determinar si es adecuada la regulación del sujeto activo del
prevaricato para generar predictibilidad en un estado de derecho.
2) Determinar si es adecuada la regulación de los supuestos de
responsabilidad penal del prevaricato para generar predictibilidad en un
estado de derecho.
3) Determinar si es adecuada la regulación penal por la inobservancia del
precedente vinculante para generar predictibilidad en un estado de
derecho.
4) Identificar cuáles son los alcances que debe tener el delito de
7
v. Metodología aplicada
v.a. Tipo y diseño de investigación
v.a.1. Tipo de investigación

La presente tesis es de enfoque cualitativo, tiene como tipo de nivel
descriptivo y explicativo.
Cualitativo: Según lo que establece Sabino: “Los diseños cualitativos,

exclusivos de este campo del conocimiento, intentan recuperar para el
análisis parte de esta complejidad del sujeto y de sus modos de ser y de
hacer en el medio que lo rodea. Lo íntimo, lo subjetivo, por definición
difícilmente cuantificables, son el terreno donde se mueven por lo tanto
los métodos cualitativos”. (Sabino 1992, pp. 89-90)
Otro de los puntos que señala Sampieri es que “en la investigación

cualitativa se utiliza la recolección de datos sin medición numérica para
descubrir o afinar preguntas de investigación en el proceso de
interpretación.” (Hernández Sampieri, Baptista Lucio & Fernández
Callado, 2010, p. 7)
Descriptivo - Explicativo: El tipo de investigación “consiste en describir

las partes o los rasgos de fenómenos fácticos o formales del Derecho”
(Aranzamendi, 2010, p. 261)
Conforme sostiene Ramírez, (2010) la investigación descriptiva se

encarga de identificar los rasgos característicos del fenómeno materia
de investigación, describe cada una de sus partes, analiza su naturaleza,
situación y circunstancias en las que ocurre (Ramírez, 2010, p. 200).
v.a.2. Diseño de investigación
El diseño de la investigación es no experimental transversal o

transeccional, ya que, “Los diseños de investigación transeccional o
transversal recolectan datos en un solo momento, en un tiempo único.
Su propósito es describir variables, y analizar su incidencia e
interrelación en un momento dado. Es como tomar una fotografía de algo
que sucede.” (Hernández 2006, p. 120)
8
Siguiendo la misma línea de ideas, Carrasco señala que "Este diseño se

utiliza para realizar estudios de investigación de hechos y fenómenos de
la realidad, en un momento determinado del tiempo.” (Carrasco Díaz,
2008, p. 72)
Hay que tener en cuenta que “la investigación no experimental es aquella

que se realiza sin manipular deliberadamente variables. Es decir, es
investigación donde no hacemos variar intencionalmente las variables
independientes. Lo que hacemos en la investigación no experimental es
observar fenómenos tal y como se dan en su contexto natural, para
después analizarlos.” (Hernández 2006, p. 118)
v.b. Unidades de análisis

Prevaricato
• Árbitro.
• Notario.
• Funcionarios Administrativos.
• Jueces
• Fiscales
• Sentencias
• Resoluciones Administrativas.
• Jurisdicción militar.
• Jurisdicción Electoral.
• Junta Nacional JNJ
Predictibilidad en un Estado de Derecho
• Seguridad jurídica.
• Observancia de la Ley
• Observancia del precedente.
• Coherencia de la sentencia.
v.c. Población de estudio

La población estudiada para esta investigación estuvo conformada por
operadores de justicia del distrito judicial de Lima Sur. Cuya obtención de la
9
muestra para fines del estudio ha sido a través del uso intencional del
muestreo no probabilístico a criterio y juicio del tesista.
v.d. Tamaño de la muestra

Para efecto de esta entrevista, la población de estudio de la presente
investigación está compuesta por 2 jueces, 2 fiscales, 2 abogados litigantes
y 2 funcionarios administrativos.
v.e. Técnicas e instrumentos de recolección y análisis de datos
v.e.1. Técnicas de recolección de datos
• Entrevista: Se desarrollará a los operadores en la materia, dado que

“una entrevista es una pieza de la interacción social en la cual una
persona responde a otra, una serie de preguntas sobre un tópico
específico, en sí representa una interacción cara a cara entre dos o
más personas. La entrevista representa una excelente técnica de
recolección de la información”. (Ávila Baray, Héctor, 2006, p. 55).
Asimismo, a través de ésta, se establecerán lineamientos para

determinar si la actual regulación del prevaricato permite generar
• Análisis de fuente documental: Análisis de documentos de

conocedores en la interpretación del tema, es decir esta técnica
permite analizar si la actual regulación del prevaricato genera
• Análisis de normas nacionales: Se analizará la legislación

peruana que regula las funciones de los operadores jurídicos
propuestos como sujetos activos en la hipótesis, a fin de precisar si
pueden ser comprendidos en los supuestos de la prevaricación.
• Análisis de derecho comparado: Se realizará un análisis de la

legislación comparada, donde se desarrollará las semejanzas y
diferencias que existe entre la legislación peruana y la legislación
internacional.
10
• Análisis de jurisprudencia nacional e internacional: Se

desarrollarán análisis de casos relacionados al tema de
investigación.
v.e.2. Instrumentos de análisis de datos
• Guía de preguntas de entrevista: Se detallarán específicamente

las preguntas que se realizarán a los expertos del caso.
• Ficha de análisis de fuente documental: Se desarrollarán fichas

donde se analice la doctrina, así como los libros, revistas y demás
documentos que aborden específicamente el tema de investigación.
• Ficha de análisis de normas nacionales: Se analizarán las

diferentes normas nacionales que regulen el delito de prevaricato.
• Ficha de análisis de derecho comparado: Se analizarán las

diferentes normas de países extranjeros que regulen el delito de
prevaricato.
• Ficha de análisis de jurisprudencia: Se compilará jurisprudencia

relevante relacionada al tema, a fin de desarrollar la investigación.
v.f. Análisis e interpretación de la información

Uriarte sostiene que “es la etapa en la que se registran, clasifican, codifican
y analizan los datos obtenidos, de acuerdo con el marco teórico, al problema,
la hipótesis y los objetivos, principalmente.
En esta parte es de utilidad el análisis del contenido, de esta manera se

tendrán los datos fundamentales (insumos) para el procesamiento de la
información.” (Uriarte Morote, p. 5).
vi. Justificación
vi.a. Justificación teórica

La presente investigación adquiere su justificación teórica toda vez que,
mediante la aplicación de teorías y conceptos básicos recopilados de la
revisión de la literatura y fuentes de confianza, se busca encontrar posibles
11
explicaciones y soluciones referidas al tema del prevaricato, su importancia,

su alcance y su trascendencia en el derecho penal, así como también en la
esfera de la predictibilidad en un estado de derecho. En ese sentido, los
indicadores que se abarcarán serán el delito de prevaricato, las resoluciones
administrativas, los funcionarios públicos, las sentencias, los precedentes,
etc.
Finalmente, adquiere también su justificación teórica en la medida que el

propósito de la investigación busca generar reflexión, discutir respecto de los
elementos de estudio y también contribuir y compartir los conocimientos
adquiridos -mediante esta investigación- a la comunidad en general,
pudiendo ser dirigido a profesores, alumnos, operadores de justicia, entre
otros.
vi.b. Justificación práctica

La presente investigación adquiere su justificación práctica toda vez que se
busca resolver y proponer estrategias de solución y resolución a la
problemática del fenómeno de estudio. En ese sentido, la presente tesis
titulada “El prevaricato y la predictibilidad en un estado de derecho” es un
tema de suma trascendencia en el ámbito jurídico, en el sentido de que busca
el correcto desempeño de los operadores encargados precisamente de
administrar justicia. Lo que en la realidad no parece ser tan efectivo, ello en
el sentido de que los efectos del prevaricato no llegan a sancionar
penalmente a los árbitros, funcionarios administrativos y notarios que
resuelven y emiten decisiones que contravienen una norma legal, lo que
implicará además que el justiciable no podrá prever los resultados respecto
de su solicitud.
En tal sentido, la no implicancia del prevaricato a asuntos referidos a los

pronunciamientos de los árbitros, funcionarios administrativos y notarios, en
sus laudos, decisiones administrativas o actas, respectivamente, en contra
de los precedentes o normas ya establecidas, es un problema que afecta, de
alguna manera, derechos de los justiciables y la predictibilidad de los
mismos.
12
Por ello, una forma de sancionar dichas decisiones que contravienen normas
legales o precedentes vinculantes, podría ser la debida y correcta aplicación
del prevaricato, ello en asunción de la búsqueda de equiparar las sanciones
a todos los funcionarios y que éstas no solamente recaigan en el juez o en
el fiscal, garantizándose así la correcta aplicación de las normas ya
establecidas.
En ese orden de ideas, la justificación práctica de la presente investigación

no sólo implica una búsqueda de dar solución sancionadora sino también por
otra parte salvaguardar los derechos del justiciable, quien, al no tener certeza
sobre la predictibilidad por las malas prácticas de los árbitros, así como la de
los funcionarios administrativos y notarios, por la contravención de un texto
legal o de los precedentes vinculantes, se ve perjudicado en el proceso.
13
CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO

14
CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO
1.1. Antecedentes de la investigación
• Tesis de Jorge Luis Pajuelo Cabanillas, con el título “Jurisprudencia

vinculante del Tribunal Constitucional y régimen disciplinario de los
jueces” de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2020:
La investigación señala que el control disciplinario afecta tanto el

principio de independencia judicial como la independencia judicial
subjetiva, porque, soslayando el criterio del juez, lo obliga a la aplicación
del precedente y jurisprudencia vinculantes del Tribunal Constitucional.
Esto muestra la necesidad de comprender cómo se enlazan las fuentes

del derecho y el stare decisis en el sistema que le dio origen (el common
law) para garantizar la independencia de los jueces como una de las
salvaguardas de la administración de justicia.
La investigación puede resumirse en que el apartamiento motivado de

la jurisprudencia y precedente constitucional del Tribunal Constitucional
no debe ser sancionable por el órgano de control. Lo que debe ser
sancionable es la omisión dolosa en la aplicación de la jurisprudencia y
del precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, o su
apartamiento inmotivado.
• Tesis de Jim Leofel Ramírez Figueroa, con el título “Los hechos en el

precedente: Fundamentos para una reconstrucción racional del
precedente constitucional en el Perú” de la Escuela de Posgrado
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019:
La investigación arrojó que el precedente vinculante emitido por el

Tribunal Constitucional careció de fundamento en su formación, debido
a que el precedente fue creado al margen de los hechos del caso
15
concreto; siendo fijados como extremo vinculante aquellos fundamentos

compuestos por la obiter dicta.
La doctrina del precedente es derivada de la tradición del common law

y gira en torno a los hechos de un caso particular. Así, una categoría
que afecta la comprensión de su significado y alcance -ratio decidendi,
obiter dicta, distinguishing u overruling- sólo puede entenderse a la luz
de los hechos del caso que la constituye, donde debe aplicarse. Desde
este punto de vista, los precedentes no son más que juicios de razón
suficiente construidos para decidir un caso particular. Así que no hay
precedente sin hechos.
La investigación concluyó que un resultado vinculante de una decisión

anterior establecida más allá de los hechos de un caso particular no
puede clasificarse como un precedente, en la medida en que la razón
suficiente (ratio decidendi) se determinó sobre la base de los hechos de
un caso particular. Asimismo, indica que la aplicación y/o inaplicabilidad
del precedente a un caso específico se determina con base en un
análisis comparativo de los hechos del primer caso y del segundo caso,
por lo que si los hechos relevantes del caso y del segundo son
sustancialmente similares a los hechos del caso anterior, los jueces
deben seguir el precedente, y si los hechos son diferentes, pueden
distinguir un caso de otro sin aplicar el precedente.
• Tesis de Clemente Nicolás Campos Tiza, con el título “El delito de

prevaricato y su incidencia en la responsabilidad penal del fiscal en la
región Huánuco” de la Escuela de Posgrado de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán, Huánuco, 2018:
La investigación tuvo por objeto determinar en qué medida existe una

relación entre la prevaricación y la responsabilidad penal del fiscal por
sus actuaciones, actitudes y capacidades cuando existen indicios claros
de que torció el debido proceso en la emisión de cargos acusatorios en
la región de Huánuco. El requerimiento acusatorio fiscal debería ser una
16
garantía legal para salvaguardar el interés público, sin embargo, el acto

prevaricador se aparta de los principios rectores del derecho.
Los hallazgos de la encuesta realizada a una muestra de 223 personas

confirmaron la hipótesis general, mostrando de manera mayoritaria que
existe una relación directa y significativa entre la prevaricación y la
responsabilidad penal de los fiscales por su comportamiento, actitud y
capacidad negativa cuando se desvirtúa el debido proceso con la
emisión de requerimientos acusatorios en Huánuco. Este hallazgo es
consistente con las evaluaciones de las entrevistas a los juzgadores
penales del Distrito Judicial de Huánuco, a los funcionarios de las
Fiscalías Penales y los abogados penalistas del ilustre Colegio de
Abogados de Huánuco.
• Tesis de Iván M. Campos de la Rosa, con el título “El delito de

prevaricato y la responsabilidad penal del árbitro en las contrataciones
con el Estado de región Huánuco” de la Escuela de Posgrado de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Nacional Hermilio
Valdizán, Huánuco, 2017:
La investigación tiene como objetivo determinar los elementos del

prevaricato que inciden en la determinación de la responsabilidad penal
de los árbitros en los contratos con el Estado en Huánuco con el fin de
integrar el control punitivo sobre el arbitraje, y para ello recomendar
modificaciones al Código Penal. para brindar mayor garantía para la
eficaz y correcta actuación de los árbitros en esta materia, por lo que
propone al Congreso de la República la reforma del artículo 418 del
Código Penal a fin de mejorar esta disposición y hacerlo aplicable a
jueces, fiscales y árbitros que contraten con el Estado.
Los resultados arrojados por un cuestionario aplicado a una muestra de

95 personas confirman la hipótesis general de la investigación,
indicando que en la mayoría de los casos, existe una relación directa y
significativa entre la prevaricación y la responsabilidad penal del árbitro
en términos de conducta, actitud y competencia al contratar con el
17
Estado en la región de Huánuco. Este hallazgo es consistente con

entrevistas realizadas a jueces, fiscales y árbitros del mismo distrito
judicial.
La bibliografía referida a la doctrina concluyó que la posición mayoritaria

de la doctrina y la jurisprudencia se inclina fundamentalmente a sostener
que los árbitros tienen las cualidades de verdaderos jueces, siempre que
su misión sea esencial y sustancialmente la misma, para dictar un laudo
que sustancialmente no es diferente a la sentencia de un juez, decisión
que se considera absolutamente igual a la sentencia en el momento de
la ejecución.
• Tesis de Johnny William Mogollón Longa, con el título “Alcances del

artículo 418° del Código Penal en el delito de prevaricato en la Corte
Superior de Lima Norte”, Escuela de Posgrado de Derecho, Universidad
César Vallejo, Lima, 2017:
Con el fin de investigar el alcance del delito de prevaricación en la Corte

Superior de Lima Norte, la investigación se orienta a probar que dicho
delito no es exclusivo de jueces y fiscales.
La conclusión muestra que la prevaricación, de acuerdo a la realidad

social del Perú, no es una figura jurídica penal exclusiva de jueces y
fiscales, sino que puede alcanzar a otros órganos que ejercen funciones
jurisdiccionales y dictan resoluciones con fuerza de ley en nuestra
sociedad de la misma forma que los magistrados, siendo que sus actos
quedan impunes, amparados por el principio de legalidad.
Las autoridades o personas que deberían encontrarse como sujetos

activos dentro del ámbito de las actividades de prevaricación son: los
miembros del Tribunal Constitucional, los funcionarios públicos
(integrantes de tribunales administrativos) y los árbitros.
Asimismo, se señala la existencia de un vacío normativo, pues el bien

jurídico lesionado en el delito de prevaricato corresponde a “la correcta
administración de justicia”, por lo tanto, el bien lesionado debe ser
18
reemplazado por “la correcta administración pública”, debido a que

siendo un término más amplio evitaría la interpretación errónea de que
el bien jurídico de administrar justicia se extiende también a las otras
autoridades que se ven alcanzadas como agentes activos de la
conducta ilícita de prevaricación.
• Tesis de Javier Fernando Villacrés López, con el título “La aplicación

directa de la constitución frente al prevaricato en el Ecuador: prohibición
de fallar contra norma expresa”, Área de Derecho de la Universidad
Andina Simón Bolívar, Ecuador, 2014:
Cuya conclusión resalta que en el Ecuador el ilícito de prevaricato es

concebido como acciones contrarias a la administración judicial, donde
cuyo responsable de aplicar las normas traiciona la ley al inaplicar o
pronunciarse en contra de su disposición, siendo una conducta
maliciosa que perjudica a los administrados o los justiciables.
“En tal sentido, hay que tomar en cuenta la posición del juzgador frente
a la Constitución y a la norma legal en cada momento histórico, tanto
dentro del modelo de estado legal, como dentro del modelo de estado
constitucional de derechos y justicias y justicia social”. (Villacrés, 2014,
p. 16)
El autor tiene por objetivo “(…) dar a conocer las repercusiones que la
aplicación directa de la constitución genera en sus intérpretes, en
relación con la vigencia del delito de prevaricato y su prohibición de fallar
contra norma expresa” (Villacrés, 2014)
Asimismo, presenta las siguientes conclusiones: A pesar de que el delito

de prevaricato lesiona intereses individuales o particulares, en el fondo
existe la afectación de la administración de justicia, pues indirectamente
la institucionalidad de los organismos públicos es afectada o degradada
por la existencia de la prevaricación. En un estado constitucional, el ilícito
de prevaricación, que es concebido en sus propios términos como
resolver contra los preceptos legales, genera temor en los justiciables y
19
la incertidumbre en la tutela de los derechos que se invoquen en el

proceso legal. (Villacrés, 2014)
Finalmente, el autor recomienda que los administradores de justicia

deben buscar los mecanismos más eficientes para analizar los
problemas jurídicos y tutelar de manera más eficiente los derechos, en
el marco constitucional y legal. Se requiere que la Corte especializada
en materia constitucional establezca los alcances del delito de
prevaricato mediante una jurisprudencia de carácter obligatorio, debido
a que éste se presta para interpretaciones con malicia y arbitrariedad; y
por último, se debe regular con mayor precisión al delito de prevaricato,
pues es factible que los administradores de justicia inapliquen las normas
legales con el fin de tutelar los derechos constitucionales, es decir,
inapliquen la ley para aplicar la constitución, no debiendo ser sancionada
esta última por ser una facultad de control, control difuso.
• Tesis de Eraldo Marcelino Zhiñin Quezada, con el título “Necesidad de

reformar el artículo 186, numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional para que los jueces de la Corte
Constitucional sean objeto de responsabilidad penal por fallos,opiniones
y votos emitidos en el ejercicio de su cargo, y puedan ser denunciados
por prevaricato”, desarrollada en la Universidad Nacional de Loja,
Ecuador, 2012:
“La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos

ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público. Con ello, las normas de menor
jerarquía deben estar acordes a la norma constitucional, o deben irse
adaptando a ella, lo que no ocurre con la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece que los jueces
de la Corte Constitucional no pueden ser objeto de responsabilidad
penal por sus opiniones, votos y fallos realizados en el ejercicio de sus
funciones, lo que es inconstitucional, al no poder ser procesados por
20
prevaricato de ser el caso, esto atenta contra el principio de igualdad

ante la ley consagrado en la norma constitucional en su artículo 11,
numeral 2, donde señala que todas las personas son iguales y gozarán
de los mismos derechos, deberes y oportunidades, asimismo
encontramos otra disposición en el artículo 66, numeral 4, que expresa
que se reconoce y garantiza el derecho a la igualdad formal, igualdad
material” (Zhiñin, 2013, p. 89).
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

prevé que los jueces de la Corte Constitucional no pueden ser objeto de
responsabilidad penal por los votos, fallos y opiniones emitidas en el
ejercicio de sus funciones; es decir no pueden ser procesados por
prevaricato. El prevaricato es un delito cometido por magistrados, en
este caso cuando los jueces violan los preceptos legales en beneficio de
uno de los involucrados en el proceso, o por ignorancia inexcusable.
• Tesis de Emilson Jhonathan Argueta, Lesli R. Cruz Granada y Liliana

Y. Ordoñez Castellón, con el título “El prevaricato en la legislación penal
salvadoreña y el buen funcionamiento de la administración de justicia”,
del Departamento de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Facultad
Multidisciplinaria Oriental, Universidad de El Salvador, El Salvador,
2012:
“El comportamiento delictivo del prevaricato en El Salvador tiene sus

orígenes en el Código Penal Español de 1822; por tanto, en las primeras
normativas penales existen variaciones en cuanto a la tipificación de las
conductas prevaricadoras que se presentan en la actualidad -C. Pn.
1998- incorporando características propias de la codificación española;
se disciplinaban conductas prevaricadoras que ahora constituyen otros
delitos, como el patrocinio infiel, así mismo existía pluralidad de sujetos
activos y se hacía diferenciación en las penas que incurría el
prevaricado. En la actualidad, el delito de Prevaricato se encuentra
disciplinado en el Titulo XV, Capítulo I, de los Delitos Relativos a la
Administración de Justicia, específicamente en el Artículo 310 del
Código Penal, que describe las modalidades de comisión siguientes: a)
21
dictar resoluciones contrarias a la Ley, fundadas en hechos falsos; b)

dirigir por sí o por interpósita persona al interesado o a las partes en el
juicio o diligencia que se sigue en el tribunal en el que desempeña su
función o en algún otro y c) dictar sentencias manifiestamente injustas
por ignorancia o negligencia inexcusable; en el cual los sujetos activos
lo constituyen el Magistrado, Juez, Árbitro o Secretario Judicial;
quebrantando así la seguridad jurídica y con ello se administra justicia
en forma arbitraria, al cometerse tal ilícito. La tipificación de esta
conducta es consecuencia de dos características esenciales de la
Carrera Judicial: la independencia y la imparcialidad. La primera de las
dos se encuentra normada en el artículo 186 de la Constitución de la
República, donde se regula el ejercicio de las funciones judiciales con
plena libertad, en forma imparcial y sin influencia ninguna, mientras que
la segunda aparece reglada en el artículo 188 del texto constitucional,
declarando la incompatibilidad con el ejercicio de la abogacía y del
notariado, así como toda actuación como funcionario de otro órgano,
salvo la enseñanza y la actividad transitoria como diplomático”.
(Argueda, Cruz, & Ordoñez, 2012, p. 2)
De los fundamentos de los citados autores se desprende que el delito

de prevaricación es una tipificación básica, cerrada, dolosa, pero
compuesta y alternativa, entre otras características atribuibles a este
tipo penal. La finalidad de la regulación de este delito es justamente
garantizar el adecuado ejercicio del sistema de justicia, así como evadir
comportamientos que afecten dicha administración, tal es el caso del
abuso de autoridad y el ejercicio de la arbitrariedad, buscando que las
autoridades actúen con estricto apego a la constitución y las leyes.
• Tesis de Alma Anabella López Zúñiga, con el título “Análisis jurídico de

la importancia de la lucha contra el prevaricato como mecanismo para
fortalecer la justicia penal en Guatemala”, de la Universidad de San
Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Guatemala, 2010:
22
El autor tiene como objetivos conocer las generalidades del delito de

prevaricato, así como su desarrollo histórico, y analizar los mecanismos
e instrumentos para fortalecer a la justicia penal a través de la lucha
contra esta transgresión en la ciudad de Guatemala.
En dicha investigación de tesis se utilizó el método jurídico e inductivo,

aplicándose como técnicas de investigación la observación y las
técnicas de investigación documental y bibliográfica.
Asimismo, presenta las siguientes conclusiones:
a) Se ha determinado que el ilícito de prevaricación judicial no

constituye un delito de resultado, sino que se consuma al tiempo de
dictar la sentencia o resolución injusta y que únicamente puede ser
cometido por jueces en el ejercicio de sus funciones, quienes a
sabiendas de la transgresión que realizan, la confirman.
b) En la República de Guatemala existen infinidad de casos concretos

del delito de prevaricato, en los cuales se presentaron denuncias
contra jueces y magistrados; por lo tanto, existe una tendencia
progresiva de crecimiento con relación a este delito.
Finalmente recomienda que el Congreso de la República de

Guatemala, debe reformar el ilícito de prevaricación regulado en la
norma penal, decreto 17-53, con el fin de incluir nuevos elementos
constitutivos de la figura tipo y tomar en cuenta que debe regularse
el delito de prevaricato judicial, distinguiéndolo de otros tipos de
prevaricato que cometen fiscales, defensores y demás funcionarios
públicos, así como aumentar las penas impuestas.
c) Los jueces y magistrados al ejercer su labor, además de la probidad,

dedicación y excelencia profesional, es necesario que cuando
emitan las diversas resoluciones se abstengan de actuar fuera del
marco legal, especialmente de cometer el delito de prevaricato lo
cual contribuirá a fortalecer la justicia penal en Guatemala.
d) Es importante que la Corte Suprema de Justicia, realice el control de

las decisiones judiciales a través del ejercicio de facultades
23
administrativas y de control disciplinario, con el fin de impedir que los

jueces cometan errores que en la mayoría de casos son
considerados como conducta ilícita por cualquiera de los
involucrados, así como hacerles conciencia a los jueces, que deben
aplicar la ley con ética, equidad y justicia.
• Tesis de Martin Eduardo Recinos Gramajo, con el título “El delito de

prevaricato, uno de los más comúnmente cometido y menos sancionado
y su relación con la impunidad”, de la Universidad de San Carlos de
Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Guatemala,2009:
Dicho autor tuvo conclusiones diversas, entre las cuales resaltan las
siguientes: sostuvo que el delito de prevaricato es de difícil
cuestionamiento y probanza, ya sea por los sujetos parte del proceso, y
aún más difícil es para los que no son partes en el proceso, debido a
que previamente se deben agotar los procedimientos prestablecidos por
la ley, como por ejemplo recurrir al órgano de control a efectos de que
pueda dilucidar previamente y determinar si efectivamente el funcionario
ha incurrido en supuesto acto de prevaricato. El autor sostiene que no
se conoce que los jueces hayan sido condenados por el ilícito de
prevaricato, el cual evidencia la complejidad de investigación y sanción
que presentan estos tipos de delitos, más cuando el investigado por este
ilícito es profesional del derecho, quien utilizará todo los medios
impugnatorios y cuestionamientos necesarios para no ser sancionado.
Otra de las conclusiones a las que el autor llega es que los jueces tienen
mecanismos alternativos que les podría incluso liberar de la sanción
penal, como es el caso de las aclaraciones o enmiendas para corregir
los errores en los que hubieran incurrido. Finalmente, el autor realiza
algunas recomendaciones, entre las cuales resalta tales como: el
Estado debe seguir con la modernización de los mecanismos de
administración de justicia a fin de lograr la eficiencia en tal
administración; debe haber mejor dotación de presupuesto en el sector;
el parlamento debe reformar la conducta ilícita de prevaricato para incluir
24
nuevos elementos constitutivos del mismo, ampliándose que no solo

deben incurrir en el ilícito de prevaricación los jueces, sino además los
representantes de la fiscalía, defensores y demás funcionarios públicos.
Asimismo, recomienda que la Procuraduría Guatemalteca de Derechos
Humanos debe intervenir para evitar los abusos de funciones de los
funcionarios de los organismos judiciales.
1.2. Estado actual de las propuestas doctrinarias de solución al

problema
1.2.1. Estudio y revisión doctrinaria del delito de prevaricato
Debemos tener en cuenta, de manera genérica, que el concepto global de

prevaricato o prevaricación en el mundo del derecho alude esencialmente a
un ilícito penal consistente en que un funcionario, sea juez u otro servidor
público emita arbitrariamente una disposición en materia judicial, pudiendo
darse también en el ámbito administrativo, con pleno conocimiento de que
dicha decisión es injusta y opuesta a las leyes o al derecho.
Con esta premisa básica, coexisten diversos matices en el mundo,

diferenciándose según la legislación de cada país, la autoría específica de
dicho delito y los supuestos de responsabilidad penal; y es que el
prevaricato, si bien busca tutelar el correcto desenvolvimiento de la
administración pública, especialmente la de justicia, pretende también que
las autoridades encargadas elaboren resoluciones o dictámenes con la
debida observancia de la ley y el derecho.
1.2.1.1. Prevaricato
La sentencia casatoria 684-2016 - Huaura del 08 de noviembre del 2018,
señala que la prevaricación es un delito de larga data. Etimológicamente,
proviene de la palabra latina praevaricatio. Más precisamente, la palabra
prevaricar se relaciona con el adverbio latino prae -adelante- y con el
adjetivo varus que implica lo "torcido o contrario a lo recto". Se puede inferir
que el significado etimológico de la palabra es sugerir algo distorsionado o
incorrecto. En el sentido habitual del lenguaje, de acuerdo con el
25
Diccionario de la Lengua Española, edición del tricentenario, prevaricato

significa: “Delito consistente en que una autoridad, un juez o un funcionario
dicte, a sabiendas, una resolución injusta”. Apreciándose pues que el
concepto tradicional del prevaricato es emitir una sentencia o disposición
injusta.
Complementando lo anterior, Arbulú menciona de la siguiente manera:
“Etimológicamente proviene de dos voces latinas prae (delante) y vicare

(abrir las piernas) o sea el que da un traspiés, quien invierte el orden lógico
de las cosas y en el caso del Juez que coloca su capricho por sobre la
ley”. (2011, p.1-2)
Salazar Sánchez, señala como definición:
“Que el delito de prevaricato es un delito de infracción de deber, por lo

tanto, el fundamento de la imputación del delito de prevaricato se
encuentra en la infracción de un deber positivo extrapenal, el cual no se
deriva de la relación del sujeto con el Estado, sino de la posición jurídica
que ostenta el juez respecto de la administración de justicia, es decir, de
la responsabilidad institucional que posee el magistrado”. (Salazar
Sánchez, 2005, pp. 75, 76)
Este concepto también fue recogido por la Resolución N° 775-2008-

F.SUPR.CI del 30 de mayo del 2008 (Caso N° 1821-2007: Expediente 141-
2006-ODCI.PIURA, fundamentos jurídicos del cuarto al sexto).
Benavides Vargas indica que:
“El prevaricato, al configurarse como un delito instantáneo se consuma

con la sola emisión de la resolución o dictamen, esto es con la firma o
rúbrica en el objeto sobre el cual recae la acción, sin necesidad de
precisarse una efectiva causación de perjuicio -siquiera potencial- al
interés de alguna de las partes del proceso, pues no debe olvidarse que
el precepto legal que regula este injusto no prohíbe un proceso de
causación de un daño o afectación sino la prohibición de desobedecer un
26
deber impuesto por el ordenamiento jurídico para una correcta

administración de justicia”. (Benavides Vargas, 2020, p. 87)
Muñoz Conde señala que:
“En relación con el prevaricato, que la acción radica en el dictado de la

resolución o dictamen definitivamente injusta y que el resultado solo debe
tomarse para efectos de atenuar o agravar la responsabilidad penal; sino
también del mismo Código Penal español, que en su artículo 404 consigna
la categora 'injusticia' como un componente del tipo objetivo”. (Muñoz
Conde, 1996, pp. 792, 793)
Al respecto, Salazar nos señala:
“Jurídicamente y en la actualidad la palabra prevaricato se usa para

designar la violación de distintos deberes de los funcionarios públicos en
el ejercicio de sus funciones. A ese respecto cada ley fija sus propios
límites, de manera que no podría darse una noción que comprendiese los
detalles, sino con referencia a una ley determinada”. (Salazar, 2008,
p.127)
Arbulú señala que:
“El delito de prevaricato sanciona a funcionario judicial o administrativo

que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos
falsos. Esa es la línea conceptual de este delito. Con las variantes en
cuanto a los abogados, el prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso
del derecho”. (Arbulú, 2011, p.1)
Asimismo, Casallas señala que:
“El prevaricato es el delito en que funcionarios judiciales típicamente,

incurren en el ejercicio propio de sus cargos. Sin embargo, históricamente
se dio antes esa denominación al contubernio entre las partes y a la
infidelidad de los apoderados o consultores”. (Casallas, 2014, p.7)
27
Por otro lado, Zhiñin dice:
“[…] prevaricato es desviarse de lo correcto, del camino del derecho, lo

que conlleva a que se aplique este delito exclusivamente a funcionarios
públicos, en especial a los jueces cuando se desvían de lo que establece
la ley para favorecer intereses de una de las partes, o incluso suyo (…) es
decir, cuando un juez o funcionario público emite un dictamen,
providencia, sentencia, resolución o cualquier diligencia violando
expresamente la ley (...)” (Zhiñin, 2013, p.8-9)
1.2.1.2. Antecedentes históricos
Con respecto a la historia, Arbulú opina señalando lo siguiente:
“Si rastreamos los orígenes del prevaricato tenemos que ir al derecho

romano que conoció la acción de perduelito frente a la violación de un
deber por el magistrado y en la Lex Cornelio se incluyó el castigo al pretor
que se apartara de la correcta aplicación de las leyes. La prevaricación
está también en el Digesto, el Fuero Real y las Partidas. Sin embargo, no
era sólo un delito de magistrados, sino también lo constituía la infidelidad
de los defensores con sus defendidos, por eso que el abogado que
asesora a las partes en conflicto se le denomina patrocinio infiel o
prevaricación abogadil y también el delito de prevaricación administrativa
de funcionarios públicos”. (Arbulú, 2011, p. 1)
En esa misma senda Peña, Olaya y Zapata refieren:
“El derecho penal en Roma, en este aspecto, comienza en el momento en

que el estado a través de sus leyes pone limitaciones al arbitrio del juez
sentenciador. La ley designa objetivamente cuales son las acciones
inmorales contra las que hay que proceder por causa y en beneficio de la
comunidad, y por lo tanto prohíbe a la vez el empleo de tal procedimiento
para la persecución de aquellas. Esa misma ley señala de un modo fijo la
reparación que corresponde imponer por cada uno de los delitos”. (Peña,
Olaya, I, & Zapata, L, El prevaricato. Breve reseña histórica - Estudio de
la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional- El derecho español y argentino, 2004)
28
Agregan:
“Aunque la prevaricación pertenecía también al procedimiento acusatorio,

el castigo que llevaba consigo era de índole penal, no sólo en el caso de
que se conociera de ella en causa criminal extraordinaria, sino también en
el caso de que el patrono jurídico (abogado o procurador) que interviniese
en un proceso penal o en uno privado se hubiese puesto en connivencia
con la parte contraria”. (Peña, Olaya, I, & Zapata, L, El prevaricato. Breve
reseña histórica - Estudio de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia y la Corte Constitucional- El derecho español y argentino,
2004)
Por otra parte, Argueta, Cruz y Ordoñez señalan:
“El delito de prevaricato fue utilizado en un principio por los romanos,

quienes lo denominaron con el nombre de prevaricatus; haciendo
referencia que prevaricador era aquel que ayudaba a otro en juicio público
o privado, vendiendo su propio juicio. Se describía también del secreto
que debían guardar los abogados. Es así como se les prohibía la
revelación de los hechos conocidos con ocasión del ejercicio de la
profesión”. (2012, pp. 1-2)
“En el derecho romano se calificaba de prevaricador al acusador que,

habiendo asumido ese carácter en juicio público, llegaba a un
entendimiento con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia”.
(Balestra citado por Casallas 2014, p. 7).
Por otro lado, Ferrer señala:
“El derecho romano contenía disposiciones dirigidas a prevenir y reprimir

las ilegalidades cometidas por los juzgadores, como la acción de
perduelio, frente a la violación del deber del magistrado, y la Lex Cornelia,
que castiga al pretor que se aparta de la correcta aplicación de las leyes.
Si bien, había magistrados de diversas clases, sólo eran titulares del
imperium los cónsules (representantes supremos del poder socialmente
reconocido) y sus colegas menores, los pretores”. (2003, p. 14)
29
Agrega a la misma:
“Justiniano, en la tercera década del siglo VI d.c., encargó a una comisión

de juristas la redacción de los Digesta o Pandectas (éste era el nombre
en griego, ambos significan materia ordenada), surgiendo el año 533 el
llamado Digesto. En esta norma se castigaba la prevaricación, pero no se
refería esta locución a un funcionario que incumplía su función, sino que
se sancionaba una conducta de deslealtad”. (2003, p.15)
1.2.1.3. Antecedentes en la legislación nacional
Manuel Frisancho Aparicio señala que:
“En el Perú tenemos como antecedentes al Código Penal de Santa Cruz

que describía el delito de prevaricato entre los ilícitos penales cometidos
por funcionarios públicos en general. No tomaba aún como sujetos activos
de esta figura a los jueces, abogados y procuradores. Para la comisión
del delito se requería básicamente, que los funcionarios procedan contra
las leyes”.
“Otra característica de este código, en lo que respecta a la tipificación, fue

que no distinguía nítidamente la prevaricación del cohecho o soborno”.
“En el Código Penal de 1863 en donde el legislador asigna un título

específico para reprimir el prevaricato (Título III del prevaricato). A pesar
de que la figura se sigue ubicando bajo el rubro de los delitos peculiares
a los empleados públicos (Sección Quinta), el codificador de 1863 se
cuidó de no comprender como posibles agentes de este delito a todos los
funcionarios públicos. Así, podían ser sujetos activos del prevaricato
únicamente los jueces, abogados, procuradores y peritos”. (Frisancho
Aparicio, 2014, p. 191)
Viterbo Arias, destacado jurista del Código Penal del año 1863 indicaba
que:
“Este Código restringía la acepción de la palabra prevaricato a la de

crimen peculiar a los que administran la justicia común. Otraslegislaciones
extienden más su significado haciéndole comprender ciertos
30
delitos análogos, perpetrados por otros géneros de funcionarios y

particularmente por los jueces y tribunales en materia contencioso-
administrativa”. (Viterbo Arias, 1894, p. 366)
Frisancho señala que:
“La actividad prevaricante de los jueces y de los que colaboran con éstos
-según opinión de Viterbo – riñe más directamente con la administración
de justicia. Mediante su combate se busca evitar la alarma social que
puede ocasionar una maleada administración de justicia. El castigo del
prevaricato se vuelve, de esta manera, una forma de preservar la buena
administración de justicia que es la más sólida garantía del orden social y
político”.
“Para lograr una correcta aplicación de los incisos del artículo 170 del
Código Penal de 1863 se abrió un amplio debate doctrinal. Entre todas las
posturas exegéticas sobresalió con nitidez la posición de Viterbo Arias que
al referirse al inciso 1 del artículo 170 sostiene: ¿Cuándo es
manifiestamente injusta una sentencia? No lo dice la ley; más el sentido
común enseña que debe decirse lo primero cuando no haya disposición
legal expresa, principio o regla de derecho, ni razón de mera equidad que
puedan servirle de fundamento, pues solo entonces hay motivo bastante
para creer que el juez, no pudiendo equivocarse en la apreciación legal
de los hechos y de las circunstancias de la litis, han obrado con intención
punible”.
“(…) Al no estar de acuerdo con la equiparación entre las sentencias

civiles con las criminales y, entre estas, las absolutorias con las
condenatorias, o las que imponían pena grave con las que imponían una
leve, propuso un trato penal diferente para cada uno de estos casos”.
Según Viterbo (citado por Frisancho): “El juez está ciertamente obligado a
hacer el detenido estudio de la legislación para aplicarla con oportunidady
acierto, más son tantas las leyes que tenemos abrogadas sin derogación
expresa, y tantas las derogaciones y reposiciones en esta materia, que se
necesita un paciente y prolongado examen, incompatible con el ejercicio
31
de funciones públicas permanentes, para alejar el riesgo de errar en lo

que no sea de uso ordinario”.
“La invocación de leyes supuestas o derogadas en apoyo de la resolución

judicial que se expida debe ser castigada, aun cuando se haga en una
sentencia justa; porque de otro modo se tendría el caso previsto por el
Código, y el fraude no sería sino una prueba de la malicia del juez que
apeló a él para sacrificar el derecho de la parte perjudicada”. (Frisancho
Aparicio, 2014, pp. 191, 192, 193)
Asimismo, Frisancho Aparicio señala que:
“El designio político criminal del legislador ha sido principalmente, tutelar

el desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional frente a las actividades
ilícitas de los jueces o de aquellos que las realizan de una forma
íntimamente conexa a la administración de justicia (v. gr., fiscales,
abogados)”.
“En el paradigma del estado constitucional de derecho – o sea, el modelo

garantista – se cambia la relación entre el juez y la ley y se asigna a la
jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones
de cualquier nivel de la legalidad, por parte de los poderes públicos”.
(Frisancho Aparicio, 2014, p. 196)
La forma del delito de prevaricación se encuentra tipificada entre los

artículos 354 al 357 del Código Penal de 1924, y en delitos contra deberes
de función y los deberes profesionales en la sección XIV, Título 5, asimismo
se advierte que en el artículo 357 se encuentra comprendida la
prevaricación de abogados o procuradores.
Reategui señala que:
“El Decreto Legislativo 121 de 1981, modificó el texto del Código Penal de
1924, introduciendo la prevaricación que comprendía a los fiscales y a los
funcionarios o servidores públicos facultados para dictar resoluciones en
asuntos administrativos. La regulación penal vigente de 1991 si bien ha
mantenido a los fiscales, como posibles sujetos activos en el delito de
32
prevaricato, no hace lo mismo con los funcionarios o servidores públicos.

La decisión del legislador ha sido comprender la actividad prevaricante de
los funcionarios o servidores públicos en el tipo destinado a describir el
abuso de autoridad a través del artículo 376, delitos contra la
Administración Pública”. (Reátegui Sánchez, 2014, p. 609)
En resumen, el texto del Código Penal de 1924 con la modificatoria

reseñada, en relación con el Código de 1991 no sufrió modificación
sustancial.
De acuerdo con Ferrajoli, citado por Frisancho en su libro “Delitos contra la

Administración de Justicia” p. 197, que se remite a la ponencia “El Derecho
como sistema de garantías” presentada en las sesiones sobre “Las crisisdel
Derecho y sus alternativas” llevada a cabo en Madrid, por el Consejo
General del Poder Judicial, 1992, señala que:
“La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma

positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado,
sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la
Constitución. Y, en el modelo constitucional-garantista, la validez ya no es
un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino a una cualidad
contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la
Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la
valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley
es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez,
junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o
sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los
derechos fundamentales establecidos por las mismas”.
1.2.1.4. El bien jurídico protegido en el delito de prevaricato
El bien jurídico a proteger es la correcta administración de justicia, debido

a ello es que los magistrados deben sustentar sus decisiones conforme a
la normativa actual, fundando las mismas en hechos asumidos y probados
por las partes.
Benavides Vargas señala que:

33
“En la doctrina –sea nacional o extranjera– no hay aún consenso al

momento de indicar cual sería el bien jurídico que se tutela con el injusto
de prevaricato, pues un sector de la doctrina, en su mayoría, se limita a
señalar a la administración de justicia como el bien jurídico protegido, pero
no hacen el esfuerzo –siquiera mínimo–, para especificar qué medida o
aspecto del mismo es directamente vulnerado por las actividad
prevaricante”. (Benavides Vargas, 2020, p. 69)
Soler indica que: “El bien jurídico o el interés social protegido penalmente
en este delito constituye la legalidad en el ejercicio de la actividad de
administrar justicia, es decir, en cumplimiento de los actos funcionales
referidos a la función de los jueces y fiscales”. (Soler, 1975, pp. 208, 209)
Buompadre señala que:
“El bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, esencialmente

se protege la función jurisdiccional, así el delito contra la función
jurisdiccional deriva la cautela de una administración de justicia correcta,
interés jurídicamente protegido por tratarse de bienes de carácter
colectivo. En otras palabras, el bien jurídico tutelado es el correcto
ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales,
y especialmente es el debido respeto del principio de legalidad en el
ejercicio de las distintas funciones públicas, como principio esencial el que
debe someterse a la actividad pública en un Estado social y democrático
de Derecho”. (Buompadre, 2001, p. 560)
Serrano Gómez señala que:
“La protección es principalmente el correcto funcionamiento de la

Administración de Justicia, institución fundamental para la convivencia
oficial y desarrollo de las libertades y otros principios democráticos de
cualquier país”. (Serrano Gómez, 2000, p. 819)
Urquizo Olaechea señala que:
“El ilícito consiste no en la lesión del bien, sino en el incumplimiento de un

deber del juez como garante institucional del bien. Según su punto de
34
vista, en el delito de prevaricato, el legislador a partir del dato

proporcionado por la posición de salvaguarda de la aplicación correcta del
Derecho, decide tutelar penalmente el cumplimiento de un deber del que
depende la efectiva garantía del bien (llámese recta administración de
justicia, realización del Derecho o correcto ejercicio de la función
jurisdiccional) pues dicha responsabilidad existe extrapenalmente como
consecuencia de la propia atribución al juez de la función jurisdiccional.
Esa función se desarrolla desde un determinado estatus o posición

funcional, en la que es esencial la sujeción exclusiva del juez a la ley. En
consecuencia, todo lo dicho significa que al juez le corresponde, en cada
caso concreto, garantizar la realización del Derecho, de forma que su
deber no consiste solo en no lesionar el bien jurídico (deber que compete
a todos los ciudadanos), sino que ha de garantizarlo y realizarlo. Este
deber no es impuesto por el legislador, a través del delito, pues este deber
especial surge de la función asignada al juez en nuestro Estado; esto es,
garantizar y realizar el imperio del Derecho. Dicho deber es independiente
de la existencia del artículo 418; aquí más bien el legislador protege el
deber que posee el juez respecto de la averiguación de la verdad,
búsqueda y aplicación del Derecho, institución positiva que se encuentra
regulada en el ordenamiento constitucional y procesal. Deber que se
infringe cuando el juez tuerce el Derecho; es decir cuando no construye
su convicción en base a reglas y métodos de interpretación y aplicación
del derecho, sino que decide en base a consideraciones arbitrarias o
ajenas al asunto o cuando ni siquiera obtenga una convicción jurídica de
acuerdo con su deber prevalente”. (Urquizo Olaechea, 2016, p. 491)
Para Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, en relación al prevaricato

señala que: “Al encontrarnos ante un ilícito que se configura con la
vulneración del bien jurídico institucional del correcto funcionamiento de la
Administración de Justicia, y conforme a lo establecido por la doctrina, nos
encontramos ante un ilícito de mera actividad, por consiguiente resulta
inoperante la causación de algún perjuicio ulterior a algún sujeto (partes del
proceso o tercero), que se materializa con la vulneración de algún derecho
subjetivo , por lo que resulta suficiente la sola emisión de la
35
resolución o dictamen, con independencia de que haya adquirido o no

firmeza o fuera revocada en instancia superior”. (Calderón Cerezo &
Choclán Montalvo, 2001, p. 545)
En la doctrina como en la jurisprudencia se viene adoptando la tesis de que

el perjuicio es irrelevante para la configuración del ilícito de prevaricato,
aunque podría tener alguna trascendencia para efectos de la determinación
de la pena.
Por su parte Jakobs, señala que: “No es lo mismo merecimiento de pena

que su necesidad político criminal, dentro del marco del principio de
legalidad, pues dicha necesidad deberá estar justificada y previamente
establecida, de lo contrario no se podría hablar de orden normativo, sino de
un amorfo amontonamiento antojadizo de normas arbitrariamente
reunidas”. (Jakobs, 1997, p. 407)
Finalmente, Creus sostiene que: “El ilícito de prevaricato atenta contra la

recta administración de justicia, por medio de la actuación infiel de sus
integrantes”. (Creus, 1998, p. 326)
1.2.1.5. Sujeto activo del prevaricato
La prevaricación en sí misma es un delito especial, predominantemente

doloso, que requiere una condición hermética o específica de autoría,
donde sólo el juez o fiscal es sujeto activo, en cualquier nivel o situación en
que se encuentre y bajo cualquier condición de empleo, ya sea titular o
provisional.
Quinteros Olivares señala que:
“Los Jueces, el Poder Jurisdiccional, ostentan el deber de dictar

resoluciones y sentencias y, además, el monopolio de la jurisdicción, que
supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los
procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de
modo vinculante y definitivo cuál es el contenido y voluntad de la ley”.
(Quintero Olivares, 2006, pp. 1281, 1282)
36
En el Perú, los magistrados son los llamados y encargados de impartir y

administrar justicia y por lo tanto son conocedores del derecho, siendo las
autoridades competentes para aplicarlo, conforme a la ley y la Constitución.
Peña Cabrera Freyre sostiene que:
“Cuando se hace alusión al término ‘magistrado’, debe entenderse juez o

fiscal, eso sí, el agente al momento de realizar la acción típica debe
encontrarse en uso pleno de sus atribuciones funcionales. Por Juez o
Magistrado debe entenderse aquel que realiza una actividad jurisdiccional
en el Sistema de Justicia, concretamente en el Poder Judicial; mientras
que en el caso de los Fiscales, serán todos aquellos comprendidos en la
Ley Orgánica del Ministerio Público – decreto legislativo Nro. 052. Se
excluye de este ámbito autoral a los notarios, quienes no ejercen actividad
jurisdiccional según el marco jurídico-constitucional”. (Peña Cabrera
Freyre, 2011, pp. 444, 445)
“El delito de prevaricato es un delito especial, por cuanto sólo serán autores
de este delito aquellos sujetos que son portadores de deberes positivos
institucionales, es decir, aquellos sujetos sobre los cuales recaen ciertas
características objetivo-personales de carácter normativo. Pues es sabido
que, en el delito de prevaricato, el juez o fiscal defraudan las expectativas
funcionales de las instituciones”. (Urquizo Olaechea, 2016, p. 489)
James Reategui señala que:
“Al haber el Estado monopolizado para sí la potestad de imponer penas,

es decir, la capacidad punitiva (ius puniendi) y la potestad de administrar
justicia (función jurisdiccional), la cual realizan por intermedio de personas
llamadas jueces, estos no deben ejercitar de cualquier forma ni
arbitrariamente sino que deben su actuación a lo establecido por las leyes
y lo establecido por la Constitución, del mismo modo, deben respetar las
resoluciones y los mandatos de instancias superiores. En otras palabras,
el Estado de Derecho exige a los jueces sometimiento a la ley y a la
Constitución”. (Reátegui Sánchez, 2014, p. 611)
37
Laje Anaya indica que:
“Cuando el agente es el juez, en la doctrina hay consenso de que debe

entenderse como tal en sentido amplio, es decir, debe comprender a los
jueces que integran un tribunal colegiado o unipersonal, sin importar la
jerarquía, condición de titular o provisional, pues es suficiente que el acto
prevaricador haya sido realizado cuando era competente para ver el caso,
siendo su función ejercida de manera temporal o permanente”. (Laje
Anaya, 1996, p. 165)
Muñoz Conde precisa que:
“El tipo de prevaricato se configurará cuando ha sido cometido en el seno

de un tribunal, siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros
a título personal en calidad de autor o coautor”. (Muñoz Conde, 1996, p.
791)
Por su parte, Alonso Peña Cabrera sostiene que:
“El arbitraje constituye una de las variantes de la Jurisdicción que

reconoce nuestra Ley Fundamental en su artículo 139, cuyo basamento
radica esencialmente en el sometimiento que ambas partes declaran
voluntariamente, de que las controversias que puedan surgir entre ambas,
mediando un vínculo contractual, sean resueltas por un árbitro, quien
dirime la controversia, aplicando el derecho que corresponde. Laudo
Arbitral que es plenamente vinculante para las partes en conflicto. Es
decir, por intermedio de este proceso extrajudicial, se les confiere a los
particulares el derecho de acudir a una vía ajena a la judicial, para resolver
sus conflictos. El artículo 8 de la Ley 26572 establece que: El laudo arbitral
consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente a una sentencia eficaz
y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo
ordenado en el Laudo no se cumple por la parte o partes a quienes
corresponde hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada
ante el Juez especializado en lo civil del lugar de las sedes de arbitraje
que corresponda”.
38
“Ahora bien se entiende, entonces, que los árbitros cuentan con plena
potestad y con ello de legitimidad para conocer resolver las controversias,
cuya resolución les ha sido encomendada, tratándose de materias de
carácter disponible para las partes, es por ello, que rige el principio de
“autonomía de la voluntad”, pues los sujetos hacen plena disposición de los
derechos subjetivos que la Constitución y las leyes le reconocen, empero,
este poder autonómico no puede trascender dicha esfera individual,
dando lugar a la disposición de derechos, facultades y/o autorizaciones
que solo pueden ser expedidos por las entidades de la Administración
Pública, de ninguna forma la voluntad del particular puede sustituir la
voluntad estatal, por lo que aquella está sujeta a límites. El Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 06167- 2005-HC,
ha dejado sentado en su considerando 11, que: La facultad delos árbitros
para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en laautonomía
de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo2° inciso 24
literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia,
su límite, en el artículo 139° de la propia Constitución”.
“En base a lo expuesto, se podría llegar a concluir que los árbitros podrían
ser comprendidos como posibles sujetos activos del injusto típico de
Prevaricación. Sin embargo, dicha inferencia, ha de encontrar reparos a
un nivel de lex estricta, en tanto la descripción típica solo hace alusión al
Juez y al Fiscal y, no al árbitro”. (Peña Cabrera Freyre, 2011, pp. 445, 446)
Dictar una resolución injusta no puede ser atribuida a cualquier persona,

sino solamente a aquellos que tienen la función específica de operar en el
desenvolvimiento de administrar justicia.
1.2.1.6. Sujeto pasivo del delito de prevaricato
En el delito de prevaricación, el Estado es sujeto pasivo, pero la víctima

puede ser cualquier persona natural o jurídica que intervenga en el proceso
de dictar la resolución de prevaricación.
39
Vera Donaires refiere que:
“Sujeto pasivo del delito es el Estado o la administración pública, como

titular del bien jurídico bajo tutela penal, pudiendo un particular ser
agraviado o perjudicado con la resolución. Y es que no siempre existe
identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Esto ocurre en algunas
de las modalidades delictivas cometidas por funcionarios y servidores
públicos -como el delito de prevaricato en donde existen agraviados
directos distintos a los entes estatales (generalmente los particulares) que
resultan lesionados en sus derechos o intereses con los actos
vulneratorios del bien jurídico”. (Vera Donaires, 2007, p. 119)
1.2.1.7. Supuestos de responsabilidad penal
El legislador ha dispuesto en la conducta típica de este delito, tres

supuestos claros de infracción a la correcta administración de justicia, los
mismos que se presentan como modalidades prevaricadoras y operan de
manera independiente.
En tal contexto, Liz Patricia Benavides Vargas, en su libro “El delito de

prevaricato, Análisis dogmático y práctico”, Editorial A&C Ediciones
Jurídicas SAC, 2020, delimita tales supuestos estipulados en el artículo 418
del Código Penal, de la siguiente manera:
a) “Prevaricato de derecho, cuando la resolución resulta

manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley”.
b) “Prevaricato de hecho y por introducción de pruebas inexistentes,

que se presenta si se citan hechos falsos o pruebas inexistentes”.
c) “Prevaricato por insubsistencia normativa, que se configura cuando

se apoya en leyes supuestas o derogadas”.
La sentencia de apelación de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

de Justicia de la República, Apelación N° 12-2016 Ica del 18 de mayo del
2018, sumilla y quinto considerando (5.2) señala que: “El prevaricato se
divide en prevaricato de hecho y prevaricato de derecho. El primer caso se
genera cuando al expedir la resolución controversial apoya su
40
fundamentación fáctica en proposiciones alejadas de la realidad. Mientras

que el prevaricato de derecho se configura cuando el operador jurídico, al
expedir la resolución o dictamen, lo hace abiertamente en contra de lo que
regula la ley; defraudando de esta manera la expectativa que tienen los
justiciables en la recta administración de justicia, principio de legalidad y el
debido proceso como garantía genérica”.
Prevaricato de derecho: La emisión de resolución o dictamen

contrario a la ley
Carlos Creus sostiene que:
“La resolución es contraria a la ley cuando adopta una solución que

dispone algo contrario a lo que la ley invocada permite disponer, o sea
manda o prohíbe algo, algo que la ley invocada no manda o no prohíbe”.
(Creus, 1998, p. 327)
En este supuesto se afecta claramente al principio de legalidad y a la

garantía del debido proceso, en este extremo lo que se va a cuestionar y
sancionar es la contradicción entre la resolución o dictamen y la ley
invocada.
El término ley comprende tanto la ley en sentido formal, como susdecretos

reglamentarios y los decretos de poder estatal.
Edgardo Alberto Donna señala que:
“El delito solo se podrá dar cuando la cita de la ley aparezca hecha con
manifiesta mala fe, cuando el argumento sea forzado y no corresponda
la conclusión a lo que dice el precepto legal. Por tanto, es indispensable
tener en cuenta el propósito que ha guiado al magistrado en el dictado
de las resoluciones o dictámenes”. (Donna, 2008, p. 418)
Para este supuesto es fundamental la existencia previa de una ley que

disponga o restrinja lo contrario a la resolución emitida por el juez.
41
Prevaricato de hecho: Citar pruebas inexistentes y hechos falsos.
Al contrario de lo que sucede en el prevaricato de derecho, el sujeto activo

se apoya en fundamentos fácticos que no guardan correlato con larealidad
de los hechos o se apoya en pruebas inexistentes de supuestos que nunca
fueron invocados por algunos de los sujetos procesales.
Alonso Peña Cabrera refiere que:
“La prevaricación de hecho supone alegar circunstancias que no se han

dado en la realidad del caso, el autor necesita de una apoyatura fáctica,
que le permita finalmente subvertir el derecho, encauzar su decisión a
un plano antinormativo”. (Peña Cabrera Freyre, 2011, p. 463)
De esta manera torciéndose los hechos se logra que el derecho se

desnaturalice, poniéndose en sumo peligro al bien tutelado.
Carlos Creus, al respecto, sostiene que:
“El hecho es falso cuando el juez sabe que no existió o que no existe, o
existió pero no tal como él lo presenta en la fundamentación”. (Creus,
1998, p. 328)
Prevaricación por insubsistencia normativa: La emisión de

resolución o dictamen apoyado en leyes supuestas o derogadas
Todo magistrado, juez o fiscal, tiene el deber de conocer la ley vigente

aplicable al caso en concreto.
En ese sentido, Peña Cabrera Freyre, clasifica:
“Al prevaricato como de derecho y de hecho, además señala como una

tercera modalidad a la ‘prevaricación manifiestamente ilegal’ aludiendo
que de las variantes del delito de prevaricato es la modalidad más
grosera, y resulta cuando el juez o fiscal, sostienen el amparo jurídico de
sus decisiones, en mérito a leyes supuestas o derogadas; se refiere a
normativas que no se encuentran regladas en todo el universo del
ordenamiento jurídico o con dispositivos legales que han sido abrogados
42
por el legislador, a lo cual hace incluir aquellas normas que han sido
expulsadas del Derecho positivo virtud a una sentencia estimatoria, de
un proceso de inconstitucionalidad”. (Peña Cabrera Freyre, 2011, pp.
464, 465)
En la Sentencia de Apelación N° 23-2018-Ancash de la Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del 19 de
octubre del 2020, quinto considerando, se indica:
“La conducta consistente en apoyarse en ‘leyes supuestas o derogadas’

alude al supuesto en el que el sujeto activo funda su decisión en una ley
inexistente que, por ende, nunca tuvo vigencia o, habiéndola tenido, ya no
existe con fuerza normativa en el ordenamiento jurídico. La derogación,
en términos típicos puede ser expresa o tácita, según su pérdida de
vigencia haya sido manifiesta y literalmente señalada en la ley, o pueda
inferirse de una cláusula derogatoria general. Desde la perspectiva de la
imputación objetiva, ambas formas de derogación pueden generar un
aumento del bien jurídico protegido -funcionamiento eficaz del sistema de
justicia- por la aplicación de una ley derogada. Para que el riesgo pueda
considerarse prohibido, la norma que sustenta la decisión debe haber sido
determinante en la sustentación de la decisión cuestionada. A tal efecto,
no es relevante, desde la perspectiva de la tipicidad objetiva, que ley haya
sido derogada expresa o tácitamente ni que el resultado material (la
equivocada decisión plasmada en el dictamen o resolución) haya sido
posteriormente corregido. El bien jurídico protegido está directamente
relacionado con la confianza de los usuarios del sistema en el eficaz
funcionamiento del servicio de justicia desde la instancia primaria, con
independencia de su corregibilidad mediante la aplicación del principio de
instancia plural.
Desde el plano de la tipicidad subjetiva, nos encontramos ante una

conducta dolosa, entendida como el conocimiento potencial por parte del
magistrado de que la norma que sustenta esencialmente su decisión se
encuentra en una ley derogada tácita o expresamente. Los criterios
objetivos para determinar este conocimiento deben evaluarse en función
43
de las circunstancias del caso. No se exige que se pruebe que el sujeto

activo conocía de dicha circunstancia al tiempo de los hechos o, mucho
menos, que existió la voluntad manifiesta de aplicarla. Es necesario
determinar si, desde la competencia personal y de las circunstancias
objetivas del caso, el agente estaba en la posibilidad de conocer o
informarse de la vigencia o no de la ley a invocar”.
1.2.1.8. Elemento típico subjetivo: Dolo
La conducta prevaricadora es eminentemente dolosa, no se ha legislado un

supuesto culposo o por negligencia inexcusable, incluso la conducta
postulada con la Ley 28492 del 2005, que modifica el texto original de
prevaricato del Código Penal de 1991, retira el término “a sabiendas” de su
estructura típica y agrega el término “manifiestamente” contrarios al texto
expreso y claro de la ley.
El espíritu del legislador, según el debate en la Comisión de Justicia y

Derechos Humanos del Congreso, según consta en el diario de los debates
del Congreso de la República del Perú, Tomo I. Segunda Legislatura
Ordinaria del 2004, Sesión vespertina del 17/03/2005, p. 357, al modificar
la norma y eliminar el término “a sabiendas” precisó que: “estos son delitos que
se cometen a título de dolo, es decir, cuando conscientemente un juezo un
fiscal, teniendo pleno conocimiento de la normatividad, dicta una resolución
contraria a esa norma”. En tal sentido, se consideró el retiro de la frase
aludida, porque se entendía que ésta era obvia y por lo tanto implícita,
debiendo aplicarse la pena respectiva al juez o fiscal que dicte una
resolución o emita un dictamen que sea contrario a la ley.
Asimismo, se consideró incorporar el adverbio “manifiestamente”, tomando

como referencia al Código Penal colombiano del 2000 y al Código Penal
boliviano de 1999. Es así que emulando a la legislación comparada
anotada, se propuso agregar este término “manifiestamente” al subtipo
penal en análisis, de manera que se configura esta modalidad de
prevaricato cuando un juez o un fiscal dicta una resolución o emite un
dictamen manifiestamente contraria a la ley.
44
Manifiesto, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española,

vigesimotercera edición, 2014, es “lo que está descubierto, lo que es
patente, lo claro”. Entonces, “manifiestamente contrario a la ley” es aquello
que viola el tenor literal o el contenido primordial de la ley, es decir, lo que
los funcionarios no pueden ignorar en el ejercicio de sus facultades. Por lo
que los legisladores estimaron oportuno incluir la palabra "manifiestamente"
en la tipificación del delito de prevaricación, contenida en el artículo 418 del
Código Penal.
1.2.1.9. Prevaricación fiscal en el marco del Código Procesal Penal del

año 2004
El delito de prevaricato se plasma como una consecuencia de la acción

desplegada por el Magistrado, de lege lata, a la resolución y dictamen, sin
embargo con la implementación del modelo procesal penal, los actos
procesales de los fiscales no solo se rigen por la emisión de dictámenes
sino según lo establecido por el artículo 122 del Código Procesal Penal del
2004 también se comprende como parte de las actuaciones procesales la
emisión de disposiciones, requerimientos y providencias.
En ese sentido tenemos que el dictamen acusatorio se constituye en

opiniones o sugerencias para el órgano jurisdiccional, siendo distinto a lo
que ocurre hoy en día en las disposiciones y requerimientos fiscales.
En ese sentido, Benavides Vargas señala que: “Esto constituiría una

problemática de lege lata del artículo 418 del Código Penal y ésta se
presenta en la primera garantía del principio de legalidad (nullum crimen
sine lege), pues no se puede atribuir un injusto culpable, si es que
previamente no ha sido regulado con todos sus componentes típicos. Lo
contrario significaría contravenir el principio de legalidad, concretamente en
su vertiente de lex stricta”.
“Esta problemática es lo que se está manifestando en la subsunción de

ciertas actuaciones de los fiscales en el delito de prevaricato, al imputarse
tal ilícito penal, pese a que de lege lata no se recoge la disposición o
requerimiento fiscal como elementos normativos del tipo. Por ello, de lege
45
ferenda, propone modificar el texto del artículo 418 del CP para incluir como
objeto de la acción en la prevaricación fiscal a las disposiciones y
requerimientos fiscales, bajo pena de contravención del principio de
legalidad y una incorrecta aplicación de la proscrita analogía. Además no
debemos olvidar que la actividad interpretativa de los operadores jurídicos
no puede llevar a crear nuevos tipos penales, o a la aplicación analógica,
pues el intérprete no puede convertirse en creador de derecho en materia
penal”. (Benavides Vargas, 2020, pp. 165, 166, 167)
En nuestro ordenamiento, se prohíbe recurrir a la analogía para sancionar

una conducta, tal como se prescribe en el artículo 139, inciso 9 de la
Constitución Política y el artículo III del Título Preliminar del Código Penal.
En tal sentido, el fiscal no podría ser pasible de imputación del delito de

prevaricato porque el tipo penal del artículo 418 no regula como
componente normativo a las disposiciones ni a los requerimientos.
1.2.2. Juez
Calles, Mena y Tenas manifiestan que el juez:
“[…] Es quien interpreta y aplica lo que señala la ley, en base a ello emite
su decisión en todo lo relacionado a su jurisdicción, es decir el juez es el
que decide lo que por ley le corresponde a cada una de las partes que se
someten a su juicio o diligencia”. (Calles, Mena, & Tenas, La seguridad en
la administración de justicia a la luz del delito de prevaricato en la
legislación penal salvadoreña, 2010, p. 18)
Gouburg citado por Nieves (2013) sostiene:
“[…] al juez le corresponde resolver la questio iuris, que es su deber de dar

una respuesta a través de una decisión que a juicio de Kelsen no es
considerada como declarativa, sino más bien constitutiva de las
circunstancias en las que se refiere y basa su decisión”. (p.15)
46
Sentencia
Devis Echandia citado por Toussaint (2007) sostiene que: “Es el acto por el
cual el juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del
derecho de contradicción de resolver sobre las pretensiones del demandante
y las excepciones de mérito o fondo del demandado”. (p.3)
Por otra parte, según Rodríguez (2010)
“[…] La sentencia no es otra cosa que una resolución llevada a cabo por
un órgano jurisdiccional que pone fin a un procedimiento judicial.
Jurídicamente hablando, quien la decide siempre será un Juez o un
cuerpo colegiado y contiene la declaración de voluntad de aquellos para
aplicar el derecho a un determinado caso concreto”. (p.81)
Asimismo, Zhiñin en su tesis dice que:
“[…] Es un acto jurídico de carácter adjetivo que resuelve el asunto

principal del juicio, para ello ésta debe estar motivada y sobre todo
respetar los puntos que se señaló en la primera conceptualización sobre
el fallo, siendo quien realiza esta diligencia el juez y de conocer a
profundidad el asunto sobre el cual va a resolver, a través de su raciocinio
y amparado en la ley establecer su dictamen final en base a las pruebas,
y respetando las garantías del debido proceso”. (p. 17)
1.2.3. Fiscal
El fiscal es el representante del Ministerio Público, y según su ley orgánica

se indica que: “Tiene como funciones principales la defensa de la legalidad,
los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e
incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la
persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención
del delito y por la independencia de los órganos judiciales y la recta
administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política
del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”.
47
Los fiscales desempeñan sus funciones en los ámbitos penal, civil, familia y
prevención del delito. En el ámbito penal se encuentran las fiscalías
especializadas según la complejidad de la materia, tales como corrupción de
funcionarios, criminalidad organizada, trata de personas, materia ambiental,
entre otros.
El fiscal tiene un mayor desenvolvimiento en el área de penal, siendo este el

titular de la acción penal y el defensor de la legalidad, es quien conduce la
investigación policial desde que ésta se inicia, asimismo acorde al nuevo
modelo procesal penal, casi vigente en todo el territorio nacional el fiscal
viene tomando un papel más preponderante en la administración de justicia,
pues aparte de calificar, formalizando la investigación preparatoria, es quien
tiene a cargo, de manera monopólica, la investigación que antes solamente
correspondía al juez de instrucción, lo que le hace acopiar elementos de
convicción que más adelante podrían servirle de medios de prueba para un
adecuado sustento de acusación fiscal en juicio.
Francisco Javier de la Torre Díaz, en su libro Ética y Deontología Jurídica,

sobre la figura del fiscal, señala que:
“Corresponde al fiscal la defensa de la legalidad con objetividad e

imparcialidad (función específica), el respeto a los derechos fundamentales
e instituciones constitucionales, el ejercitar acciones penales y civiles por
delitos, velar por la independencia de los tribunales, defender el interés
público y los derechos de los ciudadanos”. (De la Torre, 2000, p. 380)
Asimismo, se señala que la función investigadora e instructora debe hacerse

con desapasionamiento y objetividad a la vez que obliga a descender a la
arena del combate. Un fiscal debe tener virtudes que al principio pueden
parecer contrapuestas como la serenidad en la instrucción y el arrojo para
afrontar causas impopulares o difíciles, pero ambas son necesarias en esta
actividad de la que el ordenamiento ha separado al juzgador. Debe tener
fortaleza ante los más fuertes y no tanto ante los más débiles o pobres. Debe
conjugar tanto rapidez y eficacia como firmeza, mesura y cortesía. El fiscal
ha de trabajar tanto para procurar el castigo del procesado (si es culpable)
como para sostener su absolución (si es inocente). Su función no es solo la
48
de acusador público, sino que también debe pedir la absolución de personas

injustamente acusadas o apoyar recursos a favor del reo. Debe saber que
no es acusador a ultranza y que también es defensor del inocente. (De la
Torre, 2000, p. 385)
1.2.4. Junta Nacional de Justicia (antes Consejo Nacional de la

Magistratura)
Según Bazán (2008) entiende que con relación al CNM (ahora JNJ):
“[…] Es un órgano constitucional autónomo que, al ser incorporado al

sistema de justicia peruano, nos permite contar con un diseño institucional
que garantiza mayores niveles de independencia y eficiencia en la
administración de los ejes centrales de la carrera judicial”. (p. 20)
“Es el organismo constitucional encargado de dirigir los aspectos básicos

de la carrera judicial y fiscal: nombra, ratifica y sanciona con destitución a
todos los jueces y fiscales del país, y a todas las juezas y fiscales del país”.
(El Consejo Nacional de la Magistratura, 2009, p. 5)
“Es un órgano constitucional de una importancia muy grande, puesto que

en sus manos está, entre otras funciones, la selección, el nombramiento, la
ratificación y la destitución de los magistrados”. (Pásara, 2003, p. 3)
1.2.5. Árbitro
El árbitro es un juzgador que resuelve un litigio que involucra una pretensión

jurídica, emitiendo finalmente un laudo que vincula a las partes por tener
fuerza de cosa juzgada.
La Corte de Apelaciones de Santiago en el recurso de casación del 15 de

abril de 1999, interpuesto por Aetna Chiles Seguros de Vida S.A. en los
seguidos por la sucesión Walter Roehrs Bello, establece como doctrina que
los árbitros son jueces y como tales, tienen jurisdicción, más allá de los
efectos de la convención que da origen a su desempeño jurisdiccional; su
existencia no proviene de la voluntad de las partes que han querido someter
a su decisión determinadas materias, sino que está establecida en la
49
legislación y se rigen en su desempeño por las mismas reglas que dirigen el

accionar de los demás jueces.
“La jurisdicción del árbitro emana de la ley y su competencia deviene de la

convención de las partes, con las restricciones que la ley establece”.
(Redacción Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 29)
“En el arbitraje de derecho los árbitros están obligados a aplicar el derecho

al caso concreto, les está vedado el juzgamiento contra legem, y deben
seguir el procedimiento legal que corresponda. No obstante, las partes
pueden indicarles las formas y reglas de derecho que deban seguir siempre
que no contraríen el orden público y las buenas costumbres. Los principios
generales de derecho, las costumbres y las reglas internacionales pueden
servir de base para la decisión arbitral”. (Álvarez Ramos, 2008, p. 121)
Puglianini (2012) señala que:
“Los árbitros son jueces, pero no solamente porque las partes los hayan
nombrado como tales, sino porque el estado ha consentido en reconocerles
ese carácter. No solo la voluntad de las partes es la que atribuye jurisdicción
a los árbitros, es también el estado, como titular de la jurisdicción, quien los
posibilita a través del ordenamiento jurídico, bajo ciertas condiciones”.
(Puglianini, 2012, p. 29)
Romero (2003) señala que el árbitro:
“[…] Es el juez que debe dictar una decisión obligatoria por lo que no es
suficiente el poder otorgado por las partes a los árbitros, sino que se
requiere de un poder especial, de una facultad y una autoridad que solo
pueden emanar del estado”. (p. 51)
González de Cossío (2004) indica que:
“El arbitraje antecede a la jurisdicción estatal. Lo que es más, el arbitraje

precede el nacimiento de la nación-Estado”. (González de Cossío, 2004,
p. 2)
50
Del Águila (2011) afirma que:
“Desde finales del siglo XX, luego de la regulación del arbitraje en la mayor
parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el
proceso ideal en donde los particulares son protagonistas de la dirección y
administración de su propia justicia. El arbitraje se configura como un juicio
de conocimiento en donde jueces particulares, a través de un laudo,
resuelven una determinada controversia con toda la amplitud de validez
intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial”. (Del Águila Ruiz de
Somocurcio, 2011, p. 17)
Según Vidal Ramírez (2003):
“Los deberes de los árbitros se resumen, a nuestro entender, en la

independencia e imparcialidad que deben observar. La independencia
supone libertad, autonomía, entereza y firmeza de carácter y, la
imparcialidad, observar absoluta neutralidad y discreción, todo lo cual a
su vez se resume en probidad”. (Vidal Ramírez, 2003, p. 84)
Teorías que exponen la naturaleza jurídica del arbitraje
a) Teoría contractualista
“Respecto a la primera teoría sostiene Quiroga León: Que el arbitraje es

un negocio jurídico que solo depende de la voluntad de los sujetos, de
los negocios jurídicos cuyo contenido sea transaccional. De este modo,
es posible consagrar como su base inicial una cláusula arbitral”. (Quiroga
León, 2017, p. 79)
De acuerdo con lo señalado por el tratadista Rezzonico: “La libertad

contractual, considerada por algunos autores como un ideal, forma parte
de la autonomía privada, asentada esta, a su vez, en los principios de
autodeterminación y autorresponsabilidad. Esa autonomía posibilita a
los interesados escoger su parte y, en definitiva, hacer su contrato en
libertad. El Derecho privado de hoy presupone que los particulares
pueden conformar sus relaciones jurídicas con autodeterminación y
autorresponsabilidad, adecuándolas a sus necesidades e intereses y
51
para ello reconoce, con algunas limitaciones, la libertad contractual”.

(Rezzonico, 1999, p. 205)
Ledesma Narváez señala que: “El arbitraje es un contrato. El convenio

arbitral nace de la voluntad de las partes. Ello permite que surja esta
institución y se desarrolle. Su origen contractual reclama una visión
civilista respecto a la capacidad de los sujetos contratantes y a los demás
requisitos de dicho contrato. Así, en el arbitraje no hay ejercicio de
función jurisdiccional porque los árbitros carecen de dicha potestad. La
jurisdicción es un atributo estatal reservado en exclusiva a los jueces
estatales”. (Ledesma Narváez, 2009, pp. 30, 32)
b) Teoría jurisdiccionalista
Quiroga León afirma que: “La teoría jurisdiccionalista asume al arbitraje

como uno de los tipos de proceso judicial cuyo esquema, configuración
y fórmula vienen dados por el Estado y están dispuestos por la ley.
Desde este punto de vista, el arbitraje sería tan solo una de las formas
que puede adquirir el proceso, solo que más liberal y con mayor
incidencia de la intervención de las partes”. (Quiroga León, 2017, p. 85)
De acuerdo con Mallandrich: “Para esta concepción, el Estado tiene la

función de controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de
su jurisdicción […]. Por consiguiente, si puede tener lugar la solución de
una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre,
puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita”.
(Mallandrich Miret, 2010, p. 58)
Para Vidal Ramírez: “La posición de la teoría jurisdiccional se

fundamenta en considerar la labor de un árbitro idéntica al juez del
órgano estatal de justicia, pues ambos conocen y emiten fallos que
buscan resolver controversias. Del mismo modo, la decisión final del
árbitro es equiparada a la sentencia judicial, ya que tienen valor de
cosa juzgada”. (Vidal Ramírez, 2003, p. 9)
52
c) Teoría mixta
De acuerdo con Vidal Ramírez: “Esta teoría ecléctica postula que el

origen contractual del arbitraje es un contrato, reflejo de la libertad
contractual que tienen las personas. Asimismo, reconoce la tesis
jurisdiccional debido a la actividad de emitir la decisión final por los
árbitros, además de los efectos de cosa juzgada que produce el laudo
arbitral”. (Vidal Ramírez, 2003, p. 26)
Para González de Cossío: “De conformidad con esta postura, los árbitros
realizan un acto jurisdiccional, pero carecen de poder judicial alguno. No
existe acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a resolver,
en base a derecho, un conflicto. La función del árbitro es equivalente a
la de un juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez está
investido, en principio, de poder público estatal, la decisión del árbitro
no tiene dicho poder público”. (González de Cossío, s.f., p. 15)
El árbitro y el prevaricato
En relación al árbitro, con fecha 10 de agosto del 2017, Pablo Sánchez

Velarde, en su calidad de Fiscal de la Nación, presentó el proyecto de ley
Nro. 1774 mediante el cual propuso entre otros, modificar el artículo 425
del Código Penal, a fin de que se incorpore el inciso 6 para considerar como
funcionarios a los árbitros, siempre y cuando los organismos o entidades
del Estado, incluidas las empresas estatales o Sociedad de Economía Mixta
incluidas en la actividad empresarial del Estado, formen parte de la
controversia arbitral.
Benavides Vargas precisa que: “Esta iniciativa de reforma pretendía un

acercamiento para poder sancionar penalmente a los árbitros que emitieran
algún laudo arbitral en contravención al texto expreso y claro de la ley,
citando hechos falsos o pruebas inexistentes, o sustentándose en leyes
supuestas o derogadas; es decir, el propósito fue considerar al árbitro como
funcionario, siempre y cuando las entidades u organismos del Estado
formen parte de la controversia arbitral, para efectos de ser sancionado por
el delito de prevaricato”.
53
Esta propuesta de reforma legislativa va aparejada de diversos proyectos

de ley a fin de modificar el artículo 418 del Código Penal, en el extremo de
que se incluya como posible autor del delito de prevaricato al árbitro, siendo
que dichas iniciativas se sustentan en una lucha frontal contra la corrupción
y política de integridad, respaldándose además en algunas legislaciones
comparadas donde se incluye al árbitro como autor del ilícito de prevaricato.
Benavides Vargas acota que: “Si bien dichas propuestas legislativas

prosperaran se estaría desnaturalizando la esencia del arbitraje –como
mecanismo de solución de controversias de origen contractual y privado –
otorgando la cualidad de intraneus cualificado (funcionario o servidor
público) a un particular que las partes en un contrato con convenio arbitral
confieren la tarea de resolver una posible y futura controversia, sin embargo
con ello se lograría reducir los altos índices de corrupción al interior del
arbitraje donde por lo general, el Estado – como una de las partes–, ha sido
casi siempre desfavorecido por los laudos arbitrales, originando graves
perjuicios pecuniarios para el Estado”. (Benavides Vargas, 2020, pp. 205-
207)
1.2.6. Notario
Proviene de notarius (persona que escribe notas) significa un funcionario

público autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos
extrajudiciales y redacta actos jurídicos, conforme a las leyes. En esa línea
Enrique Antonio Pedraza refiere que el notario es un funcionario que obra al
margen del Estado, lo que ocasiona incongruencias legales y conceptuales,
que no se limitan a un problema de designación, sino que repercuten en la
esencia misma de una función pública que no ejerce el Estado. (Pedraza,
2004, pp. 8, 9)
Se define como notario público al abogado dotado por el Estado de fe pública

para interpretar la voluntad de las partes, elaborar el documento que
contenga el acto jurídico que requieren, con la certeza de la autenticidad y la
solemnidad que la ley exige.
54
El notario es un funcionario público, pero no un servidor público, si

consideramos que no recibe emolumentos provenientes del Estado. Genera
total confianza en sus actos por la certidumbre de la fe pública que le
imprime, al extremo de que su afirmación hace prueba plena en todo tipo de
procedimientos judiciales.
“El notario sirve al interés público o general al dar forma y autenticar los actos
y negocios jurídicos de los particulares, a quienes sirve al mismo tiempo y
prevalentemente, esto lleva a que se conserve la paz social mediante la
afirmación del derecho. El mismo autor continúa explicando su posición al
respecto, definiendo que el notario, por tanto, desempeña una funciónpública
o de interés público, pero se trata de un funcionario especial que ofrece las
siguientes particularidades: complejidad, independencia, elección y
retribución”. (Ávila Álvarez, 1986, pp. 25-26)
Pérez Fernández (1995) señala que:
“Históricamente, fue la Ley del Ventoso XI de 1803, la que por primera vez
estableció que el notario es un funcionario público. Luego, el mismo autor
nos explica que la Ley del Notariado Francés de 1943, rectifica esta postura
y denomina al notario como ‘oficial público’. Asimismo, en México la Ley de
1901 califica al notario como funcionario público”. (Pérez Fernández del
Castillo, 1995, p. 167)
Es usual que se señale la frase: “Notaría abierta, Juzgado cerrado”, pero ello
no es porque se asuma las funciones propias de un Tribunal que dirime
controversias sino por la seguridad jurídica que le es inherente, en razón que
impide problemas y dificultades entre las partes ya que, al interpretarse
adecuadamente sus propósitos y sus acuerdos, traslada a los instrumentos
públicos que elabora la voluntad de los contratantes. (Bejar, 1999, pp. 191,
192)
Abello (2015) señala que:
“El notario es entonces un particular con carácter de autoridad a quien el

estado ha confiado la importante labor de brindar seguridad jurídica a los
actos, contratos, negocios jurídicos y situaciones o relaciones jurídicas de
55
los individuos, cuando en aquellos se exige el cumplimiento de ciertas

solemnidades o cuando los interesados, previo acuerdo, optan por
revestirlos de las mismas”. (p. 89)
“El notario es considerado como un funcionario público que ejerce su

actividad en el marco de una profesión liberal. Ello se da de esta manera
porque, entre otros detalles, la legislación le atribuye a la función del notario
características propias de la actividad profesional, como son el prestar
asesoramiento y consejo jurídico a los particulares que libremente lo eligen
y a informar a éstos de los efectos y consecuencias del acto o contrato que
celebran. Del mismo modo, se le considera un profesional independiente en
el ejercicio de su función, incardinado en una organización profesional, sujeto
a responsabilidad civil y disciplinaria por los daños y perjuicios que ocasione.
Asimismo, se encuentra obligado a guardar el secreto profesional; y,
finalmente, percibe sus honorarios directamente de los particulares que
acuden a él”. (Gómez-Martinho Faerna, 1997, p. 25)
Características del notario peruano
“A inicios del siglo XX se producen importantes cambios en el notariado

peruano, originándose la primera Ley del Notariado Peruano (Ley N° 1510)
que fuera aprobada en 1911 y que entró a regir en 1912. Esta norma
detallaba las labores del notario, como la de dar fe de los actos y contratos
que ante su persona se celebraran, además de establecer requisitos para
acceder al cargo notarial, permitiéndose el desempeño de personas que no
fueran abogados, tratándose de doctores o bachilleres en jurisprudencia. Se
incluyó además los actos prohibidos a los notarios y sus obligaciones, así
como también se dio la opción explícita de la utilización de la denominación
de notario, quedando atrás la denominación de escribano público”. (Vega
Erausquín, 1998, p. 55)
“Los notarios de la República iniciaron sus actividades el 4 de diciembre de

1911, cuando el Congreso de la República aprobara la Ley Orgánica antes
citada y fue promulgada al día siguiente por el Presidente Don Augusto B.
Leguía. El número inicial de notarios fue de veinte. El 16 de enero de 1953,
se dio la Ley N° 11960 y fijó en treinta el número de registros notariales en
56
la capital”. (Flores Barrón, Apuntes para la historia del Colegio de Notarios

de Lima, 1997, p. 37)
En el caso del Perú, se le ha dado un tratamiento legislativo al tema, debido

a que en el Artículo 4° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1049, del Decreto Legislativo del Notariado, dado mediante
Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, el mismo que literalmente dice: “El
notario no es funcionario público para ningún efecto legal”.
“El notariado tiene particularidades que lo distinguen de otras actividades

profesionales: se trata de una función pública que se ejerce en forma privada
e independiente, sin que exista un superior jerárquico al que hubiera de
obedecer ni se integra al aparato administrativo del Estado. Por otro lado, el
bien jurídico protegido es la fe pública, que no es un bien que pueda estar
en el comercio de los hombres y que el notario imprime en todos los actos
que ejecuta en el desempeño de sus funciones. La retribución que se percibe
por parte del notario como el honorario profesional debe ser reguladoa través
del arancel en consideración a la necesidad social de la intervenciónnotarial y
a fin de evitar la competencia desleal que puede muy bien poner en riesgo
la fe pública”. (Sotomayor Bernos, 1995, p. 54)
Becerra Palomino (2000) indica que:
“El notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una
función pública, especialmente habilitado para dar fe de los hechos o
contratos que otorguen o celebren las personas, redactar los documentos
que soliciten y asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio”.
(Becerra Palomino, 2000, pp. 197, 243)
“La responsabilidad penal se produce cuando el notario dolosamente incurre

en alguna de las conductas tipificadas en la legislación penal. Si para el juez
la conducta típica es el prevaricato, para el notario lo es el delito contra la fe
pública. La fe pública solamente se extiende respecto a la comprobación de
hechos que haya visto u oído durante su actuación. La autenticidad se aplica
exclusivamente en el ámbito de los hechos, los cuales pueden ser calificados
como ciertos o falsos y no sobre el derecho. Por lo tanto, en los instrumentos
57
notariales existe un margen delimitado de fe pública, sobre los hechos que

el notario comprueba directamente, ya que el resto de su actuación no está
amparada por la fe pública, ya sea porque emite un simple juicio o estimación
profesional, por ejemplo, que la simple estimación de que una persona es
capaz de entender sus actos no es asunto de fe pública”. (Gonzales Barrón,
2008, p. 739)
1.2.7. Funcionario Administrativo
Toda actividad estatal de tipo administrativo se manifestará a través del

procedimiento administrativo, y por ello existe una coincidencia entre el
concepto de función administrativa y el de procedimiento administrativo.
Gordillo señala que:
Función administrativa es “toda la actividad que realizan los órganos

administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativo y
jurisdiccional, excluidos, respectivamente, los actos y hechos
materialmente legislativos y jurisdiccionales”.
Es decir, “los órganos administrativos no realizan sino función

administrativa, siendo impropio y antijurídico pretender reconocerles
función jurisdiccional o legislativa; por lo tanto, los procedimientos de los
órganos administrativos constituyen ‘procedimientos administrativos’, sea
que se trate de órganos de la administración central, o de organismos
descentralizados del Estado (entes autárquicos, etc.)”. (Gordillo, 1999, pp.
I-9, IX-5, IX-6)
La función pública es el régimen jurídico de relaciones entre el Estado y las

personas naturales a través de las cuales el Estado realiza sus actividades,
presta servicios y ejerce las atribuciones que le confieren la constitución y
las leyes. Además, la función pública agrupa funciones legislativas,
administrativas y jurisdiccionales, así como gubernamentales, o funciones
realizadas en nombre o por cuenta del Estado que pertenecen al Estado
mismo.
58
En otras palabras, la función pública es equivalente a una organización (nivel

orgánico), a una función, capacidad, atributo o actividad (nivel funcional) y a
las personas que sirven a esa organización (nivel personal). Esta triple
dimensión implica que el poder y las funciones están a cargo de los cargos
de las entidades públicas, pero son las personas las que ejercen el poder y
las funciones en acciones concretas.
Las funciones gubernamentales, legislativas, judiciales y ejecutivas son

funciones públicas. Las acciones de sus titulares -sean resoluciones
supremas, leyes, decisiones judiciales o actos administrativos- son
expresiones del poder público, en tanto tengan la facultad de crear, modificar
o revocar situaciones jurídicas.
Bernal Pinzón escribe que: “El Estado obra a través de los órganos de la
administración pública, y esos órganos de la administración pública,
representantes del Estado frente a los terceros, son los funcionarios
públicos; personas naturales investidas de ciertas calidades que representan
la persona jurídica ‘Estado’ en sus necesarias relaciones con los terceros”.
(Bernal Pinzón, 1965, p. 2)
El concepto de Funcionario Público
De acuerdo con las disposiciones constitucionales pertinentes, la

administración pública se organiza a través de una serie de jerarquías, y su
correcto funcionamiento es esencial para el logro de los fines sociales
asignados al Estado; sin embargo, como se ha argumentado, la
administración es una entidad abstracta y por tanto sus acciones concretas
se materializan en servicios públicos realizados, desarrollados y ejecutados
por los denominados funcionarios y/o servidores públicos.
Las formalidades legales y procesales, de cómo a los ciudadanos se les

inviste la categoría de funcionarios públicos, son un aspecto importante del
enfoque riguroso del derecho administrativo, que a su vez incluye los
regímenes disciplinarios que motivan a las instituciones públicas, asimismo,
se tienen cuestiones distintas en el campo del derecho penal, en el sentido
de reconocer las anteriores cualidades para la responsabilidad penal. Se
59
debe tener en cuenta también, que la administración pública se fundamenta

en una especial conexión interna (institucional) con el derecho penal, por lo
que debe ser relevante considerar una mayor responsabilidad si el agente
comete ilícitos penales bajo la condición de funcionario público.
“Ahora bien, desde un vistazo de la lege lata apreciamos que el legislador ha

pretendido construir un concepto omnicomprensivo de funcionario público,
tal como se desprende del tenor literal del artículo 425 del Código Penal,
concordante con la llamada ‘extensión de punibilidad’ contenida en el artículo
392 del Código Penal. Por consiguiente, se advierte una orientación
criminalizadora del legislador, a efectos de hacer ingresar a la red depunición
a una mayor cantidad de personas, lo que si bien puede resultar político
criminalmente satisfactorio es dogmáticamente desacertado, cuando se
incluyen a personas que no se encuentran vinculados funcionalmente con la
Administración Pública”. (Peña Cabrera Freyre, 2011, pp. 50-53)
No debe confundirse la concepción penal de funcionario público con la

percepción administrativa o laboral, cada área del derecho manejará un
concepto de funcionario público en función a sus objetivos.
La técnica de contemplar una definición legal (como la peruana) o una regla

interpretativa (como la española) tiene la ventaja de eliminar la arbitrariedad
interpretativa y asegurar una interpretación de conformidad con los propios
objetivos del Derecho Penal. (Valeije Álvarez, 1997, p. 442)
Por eso para la doctrina y jurisprudencia comparadas, ha quedado

perfectamente claro que la concepción penal de funcionario público es
independiente de la manejada en otras áreas jurídicas, especialmente en el
Derecho Administrativo.
Para efectos penales, tiene que ser no solamente alguien con legitimidad
administrativa para ejercer funciones públicas, sino también aquel a quien,
pese a no tener legitimidad, la ley le permite o le obliga ejercer funciones
públicas en relación con determinado objeto del bien jurídico tutelado.
(Abanto Vásquez, 2003, p. 30)
60
El Artículo N° 425 del Código Penal señala expresamente que:
“Son funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las
empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas
en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente,
para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del
Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”
En “Breve excurso sobre el Derecho Administrativo, La Administración

Pública y los Funcionarios Públicos”, por Javier Jiménez Vivas, citado por
Peña Cabrera Freyre se indica:
“El concepto de funcionario público es uno que emana del Derecho

Administrativo y que primigeniamente es atribuible a todos aquellos sujetos
que se encuentren al servicio del Estado en cumplimiento de su función
administrativa, a cuyo desarrollo sirven en calidad de agentes de contacto
de la Administración con los sujetos particulares, destinatarios de dicha
función. En ese sentido, la definición de un concepto corresponde ser
realizada dentro de la disciplina de origen. De esta manera cualquier
ampliación de sus límites tendrá un carácter instrumental respecto a su
sentido inicial, significará un aporte a su interpretación, y por ende una
alternativa de trabajo para el operador jurídico. Lo que ha ocurrido con el
61
concepto de ‘funcionario público’ es todo lo contrario, el legislador penal lo

ha tomado y ha intentado otorgarle una definición olvidando completamente
el origen del concepto, y lo ha puesto al servicio de objetivos penales
pragmáticos a partir de un texto normativo que empuja los tipos penales
involucrados a cumplir funciones distintas a la de ‘ultima ratio’ que les
corresponde”. (Peña Cabrera Freyre, 2011, p. 66)
Salinas Siccha menciona que:
“Funcionario público es aquella persona natural con poder de decisión que

presta servicios o trabaja para el Estado. Su poder de decisión y de
representación, en forma expresa, determina o ejecuta la voluntad estatal
a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa, orientándolo siempre
a la realización del bien común, que viene a ser su finalidad última. En tanto
que el servidor público es aquella persona natural que también presta sus
servicios al Estado, pero sin poder de decisión. Es trabajador estatal sin
mando que brinda al Estado sus conocimientos técnicos y profesionales en
tareas o misiones de integración o facilitación de la que realizan los
funcionarios públicos en el cumplimiento del objetivo de la administración
pública: el bien común. El servidor o empleado público siempre está en una
relación de subordinación frente a los funcionarios”. (Salinas Siccha, 2011,
p. 8)
Laura Ortiz señala que: “El funcionario es uno de los actores de mayor
importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene
responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la característica especial de su
labor, frente a los órganos de control del Estado”. (Laura Ortiz, 2009, p. 1)
Asimismo, Cervantes señala que:
“Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de designación

especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una elección
y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas es una
delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en virtud
de un fin público.
62
Por su parte servidor público es el denominado empleado público, que es

la persona técnica o profesional que presta su actividad para la realización
de los fines de interés público, cumpliéndolos de hecho o ayudando a su
realización, a cambio de ciertos derechos exigibles a la administración”.
(Cervantes Anaya, 2009, pp. 145, 146)
“Ambos funcionarios y servidores públicos ejecutan, desarrollan y

desempeñan sus actividades a nombre de la Nación, y como tales han de
servir los intereses estrictamente comunitarios. De hecho, que la investidura
de funcionario público adquiere una distinción importante con respecto al
servidor público, pues sólo a él se le confieren capacidades decisorias,
resolutivas, lo que viene de la mano con el concepto de autoridad”. (Donna,
2000, p. 24)
“Los criterios morales o éticos de los funcionarios públicos ni bien son

indiscutiblemente pautas de comportamientos objetivos que deben alentar y
ser promovidos al interior de la administración pública no pueden ni deben
ser objeto de las normas penales, ni ha de entenderse como comprendida
dentro de los alcances del bien jurídico, toda vez que el concepto y noción
de bien jurídico necesariamente se aleja y toma distancia de las
consideraciones éticas, más aún en un Estado de Derecho en donde se
garantiza la naturaleza heterónoma del orden jurídico”. (Castillo Alva &
García Cavero, 2008, pp. 67, 68)
Según Bernal (2008) el funcionario público:
“[…] Deberá atender los asuntos que correspondan a su cargo, con

imparcialidad, resultando responsable cuando no se declare impedido al
existir algún motivo que así lo impida, ya sea por la existencia de algún
vínculo de consanguinidad o de afinidad, por una relación de amistad o
enemistad con esas personas, porque tenga un interés propio o porque
represente el interés de un tercero, o busque la protección o el interés de
un tercero, con las personas vinculadas al asunto a su cargo”. (p.138)
“Sayagués Laso citado por ONSC (Oficina Nacional del Servicio Civil de
Uruguay) define que éste es todo individuo que ejerce funciones públicas en
63
una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento

legal”. (Funcionarios públicos, s.f, p. 1)
“Cabe resaltar, que existen procesos en donde los funcionarios públicos

dirigen a una de las partes dentro del juicio o diligencia que se tramita en el
tribunal donde desempeñan sus funciones o en algún otro, lo cual provoca
que la parte procesal que está siendo dirigida posea ventajas no otorgadas
por la Ley, sino otorgadas ilegítimamente por los Funcionarios Públicos que
asesoran a una de las partes en el juicio; cuando cualesquiera de las dos
conductas anteriormente descritas (dictar resoluciones contrarias a la Ley o
dirigir a una o ambas partes procesales) son cometidas por el Juez, Árbitro,
Magistrado o Secretario, es cuando se rompe la Seguridad Jurídica y con
ello se Administra Justicia en forma arbitraria, consumándose así el delito de
Prevaricato” (Calles, Mena, & Tenas, 2010, p. 4)
Resolución Administrativa
“Es un documento de carácter oficial que contiene la declaración decisiva de

la autoridad administrativa sobre un asunto de su competencia”. (Cabrera,
2009, p. 81)
“Consiste en una orden escrita dictada por el jefe de un servicio público que
tiene carácter general, obligatorio y permanente, y se refiere al ámbito de
competencia del servicio”. (Resolución, Ley, acuerdo, 2008)
Por otro lado, Fernández (2011) sostiene que:
“[…] Es el acto administrativo que pone fin a un procedimiento de manera

expresa, o presunta en caso de silencio de la autoridad administrativa
competente, que decide todas y cada una de las cuestiones planteadas por
los interesados o previstas por las normas”. (p. 38)
1.2.8. La administración de justicia como organización jurisdiccional
En el Perú existe un conjunto de órganos jurisdiccionales disgregados a lo

largo de todo su territorio, a esta organización compleja y a su poder de
administrar justicia se le denomina jurisdicción. El derecho del estado o
64
derecho oficial no es el único existente, por lo tanto, distintas prácticas

jurídicas pueden ser también reconocidas como formas de derecho.
A esta existencia de múltiples sistemas jurídicos en una misma área

geográfica se le conoce como pluralismo jurídico. En el país existen tres
tipos de jurisdicción: la común, la extraordinaria y las especiales.
1.2.8.1. Jurisdicción ordinaria

Es la principal jurisdicción con reconocimiento constitucional debido a la
amplitud de su radio de acción, de su labor permanente y del rol que cumple
en la tarea de administrar justicia en el país. Esta jurisdicción también es
llamada fuero común y es ejercida por el Poder Judicial. Sus principios son
la unidad, la exclusividad y la independencia; los cuales se reconocen en el
ya referido artículo 139 de la Constitución Política, en sus incisos 1 y 2.
Por prescripción constitucional no puede existir ni establecerse jurisdicción

alguna de manera independiente o apartada del Poder Judicial, excepto la
jurisdicción militar y la arbitral. No están permitidos procesos de carácter
judicial por delegación o comisión
Couture (1995), señala que:
“Función jurisdiccional, es la actividad pública realizada por órganos

competentes nacionales o internacionales con las formas requeridas
por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden
jurídico establecido para dirimir conflictos y controversias, mediante
decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa Juzgada,
eventualmente factibles de ejecución”. (Couture, p. 369)
1.2.8.2. Jurisdicción extraordinaria

Es una jurisdicción independiente excepcional señalada en el Artículo N°
139 de la Constitución Política. Dentro de esta tenemos a la jurisdicción
militar y a la arbitral.
a) La jurisdicción militar
Esta jurisdicción administra justicia de manera especializada.
65
Para Carzola Prieto citado por Helenina:
“[…] Se encuentra una exigencia técnica de especialización en

relación con la materia atribuida donde el ordenamiento estatal a
través de la organización militar, por medio de órganos propios como
los tribunales militares garantiza el mantenimiento de la disciplina
castrense”. (Helenina, 2006, p. 49).
“Es aquella especializada en administrar justicia en materia de delitos

y faltas cometidos por los miembros de las instituciones de las fuerzas
armadas y policiales en estricto cumplimiento de sus funciones”.
(Machicado, 2015).
b) La Jurisdicción arbitral
Esta jurisdicción excepcional se activa a iniciativa de las partes en
conflicto; son los árbitros quienes a través de sus laudos ponen fin al
proceso. En ambas jurisdicciones excepcionales se podrá recurrir a la
jurisdicción ordinaria, luego de finalizado el proceso respectivo.
Al igual que la jurisdicción militar, la arbitral también es excepcional y

está concebida en el ordenamiento constitucional peruano, pero a la
fecha y hablando en forma cuantitativa no tiene una aplicación práctica.
Esta jurisdicción se da a iniciativa de las partes en conflicto, las cuales
recurren a los componedores que son los árbitros, quienes dirimen en
las causas puestas en su conocimiento y sus laudos equivalen a
sentencias, que deben ser acatados por quienes se someten a ellos.
1.2.8.3. Jurisdicción especial

La Constitución prescribe tres tipos de jurisdicción especial: la
constitucional, la electoral y la campesina.
a) Jurisdicción constitucional
Está a cargo del Tribunal Constitucional y se activa ante la presencia
de conflictos o materias controvertidas en un orden constitucional. En
el Perú tenemos a la jurisdicción constitucional desde la Constitución
de 1979; ejercido por el Tribunal de Garantías Constitucionales, el cual
entró en actividad en el año 1982, con su Ley Orgánica N° 23385; y fue
66
disuelto el 5 de abril de 1992. Actualmente, de acuerdo con la

Constitución de 1993, se le denomina Tribunal Constitucional. En el
Perú coexisten el control concentrado y el difuso; el primero se
encuentra a cargo del Tribunal Constitucional y el segundo, del Poder
Judicial. La Constitución también reconoce la jurisdicción internacional
y tiene su base en los tratados o convenios en los que el Perú es parte.
b) Jurisdicción Electoral
“[…] Es la función pública, realizada por el tribunal, con las formas
requeridas por ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina
el derecho del recurrente, con el objeto de dirimir una controversia de
relevancia jurídica electoral, mediante decisiones para precautelar el
respeto y vigencia de los derechos políticos”. (Machicado, 2015).
La Constitución de 1993 sitúa al Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

como elemento del sistema electoral, junto al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC) y la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE). El JNE tiene por finalidad resolver en
materia de elecciones, de referéndum o de otro tipo de consultas
populares, y sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva
y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
c) Jurisdicción campesina, indígena y rondera

Prescrita en el Artículo N° 149 de la Constitución Política de 1993: “Las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo
de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y
con las demás instancias del Poder Judicial”.
Las Comunidades Campesinas, Nativas y las Rondas Campesinas

tienen jurisdicción autónoma y resuelven sus conflictos en base al
derecho consuetudinario, teniendo sus decisiones la calidad de cosa
juzgada. Debido a la gran diversidad cultural existente en Perú, las
67
normas aplicadas en las ciudades no son las más apropiadas para las
comunidades o caseríos en determinadas situaciones; por lo que,
paralelamente a la jurisdicción ordinaria, existe una jurisdicción
especial para solucionar sus conflictos, en base a sus usos y
costumbres. Sin embargo, en muchas ocasiones las normas jurídicas
colisionan con las normas no escritas, practicadas por las Rondas
Campesinas dentro de sus territorios.
Garzón (2013) señala que:
“El pluralismo jurídico es una perspectiva que cuestiona aquella

concepción monista que ha reducido la diversidad endémica de la
sociedad a una sola visión dominante del derecho. La presencia de
varios sistemas jurídicos en un mismo espacio territorial es una
realidad a la que el Estado muchas veces niega. El desafío principal
del pluralismo jurídico cuestiona la exclusividad de la teoría del
monismo jurídico para explicar fenómenos jurídicos
contemporáneos”. (Garzón López, pp. 186, 187)
Yrigoyen (2002) expresa que:

“Históricamente, la falta de respeto del pluralismo cultural y legal se
ha traducido en diversas formas de marginación y represión de la
diferencia, incluyendo la ilegalización de los sistemas normativos
indígenas y campesinos y de otros colectivos”. (Yrigoyen Fajardo,
p. 31)
El pluralismo jurídico se da cuando dos o más sistemas jurídicos

conviven en una misma sociedad; es decir, cuando dentro de un
espacio geográfico, sin la necesidad de contar con demarcación
territorial, se desenvuelven dos o más instituciones jurisdiccionales. En
este sistema normativo inclusivo las normas oficiales y las normas de
derecho no oficial son aplicadas de manera coordinada y orientadas a
la solución de controversias.
68
Arrieta (2011), en su documento publicado: “¿Una aproximación a la

determinación de la competencia de la jurisdicción indígena o
comunal?” menciona que:
“La autoridad rondera al estar facultada para ejercer función

jurisdiccional emplea tres potestades:
- Notio, pueden conocer conflictos suscitados en sus territorios,

incluyendo funciones administrativas, citar a las partes y recaudar
pruebas.
- Judicium, pueden impartir justicia siguiendo su propio criterio

normativo o derecho consuetudinario.
- Imperium, pueden utilizar la fuerza para ejecutar sus decisiones en

caso sea necesario y que éstas tengan la calidad de cosa juzgada”.
1.2.9. Precedente vinculante
El término precedente deriva del verbo preceder, es decir aquello que es

anterior en el tiempo; sinónimo de antecedente. En tal sentido “precedente”,
es un fallo relacionado a un caso específico anterior que fija reglas para todos
y para casos sucesivos, en forma vinculante. En esa línea, el precedente es
la primera decisión de un juez o colegiado superior (precedente vertical), o
del propio juez (precedente horizontal), que esacogida por los operadores
jurídicos, adquiriendo efectos normativos vinculantes para casos posteriores.
1.2.9.1. Antecedentes
Los antecedentes del precedente se remontan al derecho anglosajón,
también conocido como “common law” o “ley común” traducido al
castellano, el mismo que se derivó del sistema aplicado en la Inglaterra
medieval que fue un derecho creado por las decisiones o sentencias
judiciales de los Tribunales Superiores y por las interpretaciones que éstos
efectuaban sobre las leyes.
69
“La expresión Common Law constituye la traducción de ‘comune ley’ en la

jerga normanda que hasta el siglo diecisiete era hablada por los juristas
en Inglaterra”. (David & Jaufret-Spinosi, 2002, p. 354)
El common law se caracteriza porque en este sistema se releva la

jurisprudencia como principal fuente del derecho, jerárquicamente es
considerada por encima de la ley, a diferencia del sistema continental
europeo o civil law, que emerge influyentemente del derecho romano que
se ocupó esencialmente que las normas jurídicas fueran escritas, que
preexistan y se codifiquen con la finalidad de que todos las pudieran
conocer. Es un sistema eminentemente legalista, siendo su principal fuente
de derecho la ley.
En el derecho anglosajón o common law la jurisprudencia se torna con

carácter vinculante, es decir, es de cumplimiento obligatorio para todos los
magistrados, quienes no pueden apartarse de dicha jurisprudencia; en
cambio en el sistema continental o “civil law” las sentencias emitidas por
otras judicaturas no tienen el carácter de “vinculante” para el resto de los
jueces, ni siquiera las sentencias de Tribunales Supremos son obligatorias
para jueces de instancias inferiores.
En otras palabras, mientras en el common law un fallo puede sentar una

base jurisprudencial firme con rango de ley, en el civil law poco importa que
existan numerosas sentencias concordantes respecto a una situación
concreta, las cuales podrían ser invocadas, pero no vincularán a un
magistrado.
En la actualidad la diferencia entre ambos sistemas es cada vez más

estrecha, pues el sistema anglosajón tiene una marcada tendencia a la
codificación de las normas, situación que va desplazando a los precedentes
y reemplazándolos por leyes.
En el Perú influye predominantemente el civil law, pues tenemos un sistema

netamente legalista derivado del derecho romano, heredado por los
españoles desde los comienzos de la vida republicana sin embargo con la
creación del Tribunal Constitucional, de poca data en nuestra vida nacional
70
(como “Tribunal de Garantías Constitucionales” en la Constitución Política

del Perú en 1979 y con la denominación actual, “Tribunal Constitucional” de
acuerdo con la Constitución de 1993), nuestro sistema también recoge la
dinámica del common law, pues la jurisprudencia adquiere mucha
relevancia que vincula a los órganos jurisdiccionales con la puesta en
vigencia del Código Procesal Constitucional del 2004 que normativiza la
observancia del precedente de manera vinculante u obligatoria (Artículo
Séptimo, Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
Falcon y Tella menciona que:
“El common law inglés es el Derecho histórico existente desde la

conquista normanda (1066) por Guillermo el conquistador. La expresión
‘common law’ designa en sentido amplio el derecho anglosajón en
general, frente al ‘civil law’ o Derecho continental. En sentido más
restringido es el conjunto sistemático de principios y reglas jurídicas no
escritas – un Derecho consuetudinario de carácter feudal – extraído de los
precedentes judiciales emanados de los Tribunales reales de Westmister
Hall que se han denominado precisamente Courts of Common Law”.
(Falcon y Tella, 2010, p. 39)
Tinoco Pastrana indica que:
“Se considera que el Common Law tuvo sus orígenes en los precedentes
judiciales de las antiguas Cortes de Derecho común, y que actualmente
viene referido a todo el conjunto de los precedentes judiciales. Dichas
cortes que supervisaban la actuación de las Cortes locales y estaban
centralizadas, construyeron y aplicaron un sistema jurídico uniforme para
todo el territorio, que empezó a denominarse ‘común’ para diferenciarlo
de los antiguos derechos locales”. (Tinoco Pastrana, 2001, p. 19)
“Las diferencias entre el Civil y el Common Law y sus respectivas

especialidades, están relacionadas con la diversa evolución histórica y no
sólo jurídica de las naciones que pertenecen a estas familias, al igual que
dependen de las distintas formas de organización constitucional y social.
Ciertamente, también entre las naciones de una misma familia puede haber
71
enormes diferencias como por ejemplo, en el Civil Law entre Europa

continental y Sudamérica. Las diferencias entre ambas familias jurídicas se
acentuaron enormemente entre la segunda mitad del siglo XVIII y principios
del XIX, si bien en determinados ámbitos se han ido atenuando. En aquellos
años se produjo un fenómeno jurídico extraño por definición al Common
Law: la codificación. En esta familia, a diferencia del Civil Law, no se exalta
la Ley y la principal fuente del derecho es la jurisprudencia, el precedente.
El Common Law se caracteriza por estar fundado en reglas elaboradas

jurisprudencialmente, por las Cortes de Justicia inglesas a lo largo de la
historia, por la escasa influencia del Derecho romano, el Derecho natural y
la codificación, por la poca utilización de conceptos abstractos, el
predominio de las normas casuísticas y la unión de las reglas de fondo y de
procedimiento”. (Tinoco Pastrana, 2001, p. 20)
Cuando Michele Taruffo refiere al precedente, establece que: “Ya no existe

la original y marcada distinción que había entre el common law y el civil law.
Lo cual indica que, anteriormente, se entendía que el Derecho anglosajón
era aquel que se basaba únicamente en el precedente y que el Derecho
romano se basaba en la ley escrita. En la actualidad, los jueces ingleses y
americanos reconocen las normas escritas, mientras que los jueces de
sistemas romanos, como el nuestro, reconocen el precedente como
motivación para dictar sentencia. Tendencia muy afortunada, pues la tarea
de fijar jurisprudencia que brinde certeza y seguridad jurídica a todas las
partes es una de las principales y más importantes funciones del juez
contemporáneo. De esta forma, es posible reconocer que el precedente se
ha convertido en uno de los insumos de mayor relevancia en el dictado de
una sentencia, y que la jurisprudencia que emiten los tribunales, a partir de
los precedentes que se tienen, además de servir como fundamentación y
motivación en una sentencia, muchas veces ha sido adoptada por el
legislador para plasmarla en la ley. Por lo tanto, el precedente juega un
papel preponderante en sistemas judiciales como el mexicano al ser fuente
de las leyes que nos rigen. El juez complementa el trabajo del legislador,
en tanto que su jurisprudencia deberá estar basada en interpretaciones
acordes a los principios constitucionales que den certeza y seguridad
72
jurídica a las partes, garantizando que se imparta justicia conla

Constitución y la ley en la mano”. (Taruffo, 2012, pp. 20, 21)
La civilización occidental se encuentra divida en dos grandes sectores, en

relación con la cultura jurídica, es así como tenemos a los países de la
Europa Continental y por el otro lado al mundo anglosajón.
En tal sentido, mientras que la Europa Continental poseía una estructura

legislativa, siendo la ley la norma principal y prácticamente la casi exclusiva
fuente del derecho, caracterizada por el empleo de la técnica codificadora
en las distintas ramas del derecho, el mundo anglosajón era netamente de
base jurisprudencial. El derecho no se promovía a través del legislador sino
a través de los magistrados de los tribunales. El mundo anglosajón no se
apega rígidamente a la ley, sino que es más promotor de proponer nuevas
soluciones ante el ordenamiento jurídico de lagunas, observando los
precedentes.
1.2.9.2. Aspectos Conceptuales Básicos: El precedente vinculante en

la jurisdicción constitucional actual
En cuanto al origen del derecho positivo, se tiene una fuente indiscutible
que es eminentemente la ley, y tanto la costumbre como la jurisprudencia
se tienen en cuenta de forma secundaria.
Nuestro ordenamiento jurídico es neorromanista y positivista. Esta forma

tradicional de entender el origen del derecho supone que los jueces aplican
la ley, no la crean. Los pronunciamientos judiciales dan cuenta de normas
positivas solo cuando son vagos o ambiguos; las reglas establecidas son
seguidas por los constituyentes o legisladores, preferencial o
exclusivamente; los jueces están obligados por la ley, pero resuelven
independientemente en relación a sus casos anteriores, ya que la
jurisprudencia se considera una fuente secundaria o accesoria del derecho
que solo funciona si la fuente primaria permanece en silencio, y finalmente,
el derecho se ve como un conjunto de reglas principalmente prestablecidas
en normas jurídicas codificadas y de origen legislativo.
73
“Afirmar que una sentencia (o parte de ella) pueda ser considerada una
fuente de derecho, parece ser mal recibido por la familia del civil law, en
donde el derecho es creación del legislador y no del juez. Inmediatamente,
surgen las voces que acusan a tal suceso de significar una usurpación de
las competencias del Parlamento (vulneración del Principio de Separación
de Poderes) advirtiendo además que ello supondría importar instituciones
del common law a tradiciones jurídicas ajenas”. (Ruiz Riquero, 2021, pp.
192 - 195)
“Actualmente, el precedente se aplica en el Perú, España y Alemania, por

aparecer reguladas tales facultades en las leyes orgánicas de sus
Tribunales Constitucionales. En México, también aparece en su ley de
Amparo; en Colombia, por creación jurisprudencial, y en el caso brasileño
por una enmienda ha quedado establecido que la jurisprudencia
constitucional sea vinculante”. (Ruiz Riquero, 2021, p. 206)
“La recepción del precedente vinculante en el Perú ha significado contar

con una herramienta distinta de aquella originaria del modelo
norteamericano y de la clásica jurisprudencia de la tradición romano-
germánica que conocemos mejor, lo cual refleja la necesidad y obligación
de fortalecer una serie de instrumentos y mecanismos procesales que
permitan una mayor protección de los derechos fundamentales a través de
los procesos constitucionales. Así lo entendió el Tribunal Constitucional al
recibir del legislador la breve previsión sobre el precedente vinculante
contenido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional”. (Tito Puca, 2011, p. 114, 115)
“Desde esta perspectiva es que el Tribunal Constitucional tiene la potestad

de establecer – en la resolución de cada caso en concreto y frente a la
urgencia de tutela – normas y reglas procesales que regulen los procesos
constitucionales, los cuales guardan reciprocidad y sustento constitucional
directo con el precedente vinculante del artículo VII del Código Procesal
Constitucional en aquellos aspectos en que la regulación procesal
constitucional presenta vacíos o imperfecciones de la norma procesal,
debiendo orientarse a la sanción de los actos violatorios provenientes del
74
Estado o de particulares, así como también a la realización y optimización

de los fines del proceso”. (Urviola Hani, 2014, p. 43)
Eto Cruz afirma que: “La expedición de un precedente constituye la

cristalización de un proceso racional de argumentación que se refleja en la
sentencia y que el juez asume como lo suficientemente correcto para su
aplicación a otros casos similares. Es la expresión jurídica del principio
Kantiano universal, según el cual uno debe estar convencido de la validez
moral universal de una conducta, a fin de estar dispuesto a comportarse de
acuerdo con ella con cualquier interlocutor ocasional”. (Eto Cruz, 2009, p.
10)
“Hoy en día hay que diferenciar, por un lado, el precedente judicial, el

precedente administrativo y el precedente constitucional vinculante. Entre
el precedente constitucional vinculante y cualquier otro tipo de precedente,
incluyendo el precedente que emite la Corte Suprema de la República o el
precedente que emiten los órganos administrativos (conocidos como
precedentes de observancia obligatoria), hay una diferencia sustancial. El
precedente constitucional vinculante tiene unos efectos incomparables
que los dos anteriores precedentes no tienen”.(Ruiz Riquero, 2021, p.
301)
“El precedente constitucional vinculante (aquel que emite el Tribunal

Constitucional) tiene efectos de ley, lo que significaría que la decisión que
emite no solo es obligatoria para el Poder Judicial, sino que al tener efecto
erga omnes es vinculante para todo el ordenamiento jurídico, incluyendo a
todos los órganos del Estado e incluso a los particulares, como
consecuencia del ejercicio de control de constitucionalidad de las leyes y la
defensa extraordinaria de los derechos fundamentales”. (García Toma,
2014, p. 52)
El precedente judicial emitido por la Corte Suprema es un precedente

limitado, en cuanto solo tiene alcance al Poder Judicial en sentido vertical,
es decir, la obligatoriedad de estas decisiones se proyecta desde la Corte
Suprema a las instancias inferiores del sistema judicial.
75
Asimismo, los precedentes administrativos únicamente tienen alcance en

los órganos administrativos. Por ende, los precedentes judiciales y
administrativos no poseen el efecto de calidad de ley que tiene el
precedente constitucional.
1.2.9.3. Alcances del precedente constitucional
Los precedentes constitucionales tienen un alcance erga omnes (frente a

todos) así lo señala y valora el Tribunal Constitucional Peruano en el
Expediente N° 0024‐2003‐AI/TC, Municipalidad Distrital de Lurín, del 10 de
octubre del 2005, donde señala lo siguiente:
“El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta

en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro
normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza
homóloga”.
“El precedente constitucional, tiene por su condición de tal, efectos

similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como
precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible
frente a los poderes públicos”.
1.2.9.4. Naturaleza jurídica del precedente vinculante
Los precedentes vinculantes, ya no solo emergen de la jurisprudencia y

pronunciamientos del Tribunal Constitucional sino que vienen regulados a
partir del artículo séptimo del Código Procesal Constitucional del 2004.
“En estos procesos constitucionales, el Alto Tribunal tiene que resolver una
controversia definida por unas concretas circunstancias. Se trata de
procesos en los que se discute si una determinada actuación pública o
privada ha infringido el contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental. En este enjuiciamiento, el referido Tribunal puede
fallar declarando fundada o infundada la demanda constitucional según
76
haya encontrado o no violación de un derecho fundamental. Si bien la

decisión resolverá una controversia en unas circunstancias concretas y, por
ello, estará llamada a afectar solo a las partes del proceso, el Tribunal
Constitucional podrá dar valor general (con efecto erga omnes) a los
fundamentos de la sentencia siempre que los formule como precedentes
vinculantes”. (Castillo Córdova, 2009, pp. 26, 27)
El Tribunal Constitucional ha reconocido para sí mismo dos funciones

básicas: “por un lado resuelve conflictos, es decir, es un tribunal de casos
concretos; y, por otro, es un tribunal de precedentes, es decir establece, a
través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del
derecho por parte de los Jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal
Constitucional en casos futuros (cita Expediente 3741-2004-AA/TC del 14
de noviembre de 2005, foja 36)”. De acuerdo con esta declaración, la
política jurisdiccional para la aplicación del derecho la formula el Tribunal
Constitucional como el máximo intérprete de la Constitución, mediante los
precedentes vinculantes a los que se refiere el artículo séptimo del Código
Procesal Constitucional.
Los precedentes, en este contexto, aparecen “como una herramienta

técnica que facilita la ordenación y la coherencia de la jurisprudencia; y por
otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del
marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional. (cita Expediente 0024-2003-AI/TC del
10 de octubre de 2005, primera consideración previa)”.
De modo que, se entiende claramente que el mismo Tribunal Constitucional

haya determinado el precedente vinculante como: “Aquella regla jurídica
expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en
parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza
homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tales
efectos similares a una ley”. Es decir, continuará diciendo el Tribunal
Constitucional que: “La regla general externalizada como precedente a
partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que
77
alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes

públicos”.
Ratio decidendi y precedente vinculante

La ratio decidendi se trata “del fundamento directo de la decisión que, por
tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un
precedente vinculante”. De lo que se concluye que de la ratio decidendi se
pueden plantear precedentes vinculantes.
De manera adicional estos solo pueden ser resultado de las ratio decidendi
y no de la obiter dicta, siendo esto confirmado cuando el Tribunal
Constitucional asevera que una de las condiciones que respalda el uso del
precedente vinculante es la existencia de una estrecha relación entre el
precedente vinculante y el caso en concreto.
Las razones que no están relacionadas ni directa ni necesariamente con el

veredicto, -es decir los obiter dicta- por definición propia no pueden tomarse
como base para el planteamiento de un precedente vinculante tal como está
previsto en el artículo séptimo del Código Penal.
Siendo de este modo debido a que el Tribunal Constitucional ha reconocido

para la obiter dicta o razón suplementaria un valor únicamente persuasivo
u orientativo.
“Los precedentes vinculantes podrán ser declarados como tales desde la

ratio decidendi o razones suficientes para el fallo, y no desde los obiter dicta
o razones subsidiarias”. (Castillo Córdova, 2009, pp. 28, 29)
Precedente vinculante y conflicto con normas legales ordinarias
Gerardo Eto Cruz señala que otro tema que hoy puede generar eventuales
conflictos en la dinámica constitucional es relacionado a la fuente de
jerarquía entre una sentencia que tiene la categoría de precedente
constitucional frente a una norma jurídica. Desde luego, básicamente
aludiendo a la normativa con rango de Ley.
La interrogante es breve y concreta: ¿qué pasa si se presenta un conflicto

entre un precedente constitucional y una norma de rango legal?
78
Eto Cruz responde que: “Es obvio que hoy por hoy, precisamente con el
ingreso de este tipo de fallos a nuestro sistema romano canónico la fuente
del derecho ya no es solo el derecho escrito. Estamos hoy en día ante la
creación del derecho a golpe de sentencias que caracterizan el régimen del
common law. En caso hubiera un conflicto ya aludido, lo que va a primar es
el precedente vinculante antes que la norma jurídica. Subyace como
argumento que los efectos del precedente constitucional tienen un efecto
normativo, esto es, la parte que establece determinadas reglas es fruto de
una interpretación desde la Constitución (y se entiende, también, desde el
bloque de la convencionalidad), en tanto una norma legislativa ha de
suponerse que al entrar en colisión con el precedente, dicha norma estaría
contraviniendo una cosa juzgada interpretada. Ante tal situación, los jueces
deben tener el apego al precedente y no a la norma jurídica”. (Eto Cruz,
2021, pp. 69, 70)
El profesor Grández Castro analiza que: “Desde el año 2005, el Tribunal

Constitucional emitió 19 de los 52 precedentes; en el 2006, la cifra cayó en
8; mientras en el 2007, siguió bajando a 6. En el 2011, el Pleno soló emitió
un precedente; mientras que en los años 2012 y 2013 no se emitió ninguno.
La actual composición, que ingresó en el 2014, solo ha emitido 6
precedentes constitucionales hasta la fecha (Caso Huatuco, caso Elgo
Ríos, caso Vásquez Romero, Caso Toledo Manrique, Caso Flores Callo y
caso Carrillo Espejo)”. (Grández Castro, 2016, pp. 5, 6)
El precedente vinculante del sistema constitucional peruano y sus efectos

de ley se incorporan en el Código Procesal Constitucional de 2004, a través
de su artículo VII del Título Preliminar cuya comisión de redacción fue
presidida por el jurista Domingo García Belaunde, conformada por los
letrados Alberto Borea Odría, Francisco Eguiguren Praeli, Juan Monroy
Gálvez y Arsenio Oré Guardia. La Comisión de Redacción optó por un
sistema más garantista, señalando que el Tribunal Constitucional debe
expresar que un fragmento de su sentencia se constituye como precedente
vinculante, otorgándole carácter normativo a la ratio decidendi, además,
dicha Comisión estableció en la exposición de motivos del Código Procesal
79
Constitucional que dicho precedente podría ser variado por el Tribunal,

refiriéndose al overruling.
Los operadores de justicia se cuestionan si los magistrados se pueden

apartar o no del precedente vinculante constitucional conforme al principio
de independencia judicial. El sustento legal ante dicho cuestionamiento es
que según el artículo séptimo del Código Procesal Constitucional sola y
exclusivamente el Tribunal Constitucional puede apartarse.
“La posición del Tribunal Constitucional peruano se presenta en la

sentencia de Salazar Yarlenque. Esta expresa que el precedente no
solamente tiene fuerza de ley, sino que además es una norma de rango
constitucional, y por lo tanto, nadie se puede apartar del precedente
vinculante emitido por dicho Colegiado. Así las cosas, queda claro que no
existe la posibilidad alguna de apartarse, solamente el Alto Colegiado
Constitucional es el único que se puede distanciar del precedente o
cambiarlo. Así, respecto a las consecuencias jurídicas que generan su
inobservancia, contravención o desacato de las reglas establecidas como
precedente vinculante, se indicó que su vinculación es obligatoria e
inexcusable”. (Ruiz Riquero, 2021, pp. 373, 374)
Ruiz Riquero, concluye que: “El modelo del precedente constitucional

vinculante, al menos tal como ha sido establecido en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, se aparta de la tradición del
common law, ya que al Tribunal Constitucional se le ha conferido lapotestad
de elaborar criterios según los cuales se justifique que un precedente sea
vinculante, como premisa principal. Serán vinculantes, en la medida en que
el propio Colegiado lo precise en el caso en concreto”.
“En este contexto, es posible señalar que el Tribunal Constitucional crea

derecho, pero no cualquier derecho, sino derecho de rango constitucional,
y este por ser base de todo Estado democrático debe realizarse en el marco
de competencias jurisdiccionales delimitadas y sin invadir las funciones
de los demás órganos constitucionales”. (Ruiz Riquero, 2021, p. 397)
80
1.2.10. Predictibilidad en un estado de derecho
“La seguridad jurídica ha pasado de ser solamente un principio doctrinal a

un elemento que incide directamente en el desarrollo de la población”.
(Oropeza, p. 61)
“La seguridad jurídica surge con el estado de derecho, ya que únicamente

en un estado de derecho, en el que existe un verdadero sistema de legalidad
y legitimación basada en una Constitución democrática, puede hablarse de
una verdadera seguridad jurídica”. (Oropeza, p. 65)
Por otra parte, según Carbonell (s.f.) sostiene que:
“[…] La seguridad jurídica, por tanto, se expresa en mandatos de carácter

formal con respecto a la actuación del Estado y de sus órganos,
preservando la idea de la división de poderes como sujeción funcional a
una serie de reglas del juego, con el objetivo de preservar la libertad de las
personas que habitan en el propio Estado”. (p. 586)
“Seguridad Jurídica es entendida como un estado psíquico en el que los

seres humanos perciben satisfacción y tranquilidad por observar cómo se
garantiza y, a su vez, como se materializa el catálogo de valores que posee
el ordenamiento jurídico”. (Arturo, 2012, p. 76)
“Cualidad del ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas

y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicación”. (Amoros, 2012,
p. 2)
1.2.10.1. Observancia de la ley

“La observancia de la ley es una de las obligaciones que demanda el
sostenimiento del estado democrático basado en un orden constitucional”.
(Puente, 2016, p. 1)
“Con frecuencia, los términos ‘cumplimiento’ y ‘aplicación’ se usan

indistintamente. Sin embargo, es importante observar que, aunque estos
conceptos están relacionados, son distintos. Cumplimiento es el grado en
que se obedece una ley (u otro instrumento legislativo). Aplicación incluye
81
las actividades llevadas a cabo para aumentar el cumplimiento”.

(Respiratorias, 2014, p. 3)
“En este orden de ideas, nuestra Constitución reconoce el proceso de

cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario para
que cumpla una norma legal o acto administrativo, cuando sea renuente
a ello”. (Salinas, Sevilla, Sosa, & Tito, 2008, p. 9)
Según el código civil vigente en su Art. III del T.P. expresa lo siguiente:
“La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones

jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las
excepciones previstas en la Constitución Política del Perú́ ”. (D.L Nº 295).
1.2.10.2. Observancia del precedente

Morales, al respecto, expresa lo siguiente:
“[…] El antecedente del precedente vinculante es la jurisprudencia, cuyo

sentido antiguo del término es el equivalente de ciencia del derecho; en
Roma, por ejemplo: los Jurisconsultos eran llamados Jurisprudentes,
mientras que, en el sentido técnico moderno, a la jurisprudencia debe
entendérsele como el Derecho Objetivo que se desprende de los fallos
pronunciados por los tribunales”. (2010, p. 1)
La Ley Orgánica del Poder Judicial señala en el artículo 22 que:
“Todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema dictan principios

jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, significando una obligación
relativa en tanto los magistrados pueden apartarse si motivan
adecuadamente sus resoluciones”.
El Código Tributario de 1993 señalaba en el artículo 154 que:
“[…] Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso
y con carácter general el sentido de normas tributarias, constituirían
precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la
administración tributaria, mientras dicha interpretación no sea modificada
por el mismo tribunal, por vía reglamentaria o por Ley”.
82
Según la Ley 27444 de procedimientos Administrativos en el artículo VI del

Título Preliminar señala que:
“Los actos administrativos que interpreten de modo expreso y con carácter

general el sentido de la legislación, constituirán precedentes
administrativos de observancia obligatoria para la entidad, mientras dicha
interpretación no sea modificada. Ley N° 27444”
Según el Texto Único Ordenado del reglamento General de los Registros

Públicos en el Artículo 158:
“[…] Constituyen precedentes de observancia obligatoria los acuerdos

adoptados por el Tribunal Registral en los Plenos Registrales, que
establecen criterios de interpretación de las normas que regulan los actos
y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera obligatoria por las
instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean
expresamente modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de
Pleno Registral, por mandato judicial firme o norma modificatoria
posterior”.
Flores señala con respecto a los requisitos de precedentes de observancia

obligatoria:
“a) Establecer la verdadera razón y fundamento de la resolución sin el que

hubiera sido imposible la solución del caso, ratio decidendi; b) Determinar
si esta razón decisiva tiene valor ejemplar. Descartar por lo tanto las
afirmaciones hechas en la resolución de modo incidental y que responden
exclusivamente a la particularidad del caso; c) También es importante
distinguir la particularidad de los casos. Hay que comprobar si el conflicto
que reclama solución coincide, en lo esencial, con el que dio origen a la
resolución y que se presenta como precedente; y d) Conviene tener
presente, por último, que los criterios pueden cambiar, y de hecho
cambian. Deben ser lentos y siempre fundamentados. El cambio decriterio
es lo que garantiza, en gran medida, el desarrollo y evolución del
Derecho”. (Flores, 2014).
83
La obligatoriedad del precedente vinculante

Se puede concluir que el Tribunal Constitucional enuncia una
determinación del contenido protegido constitucionalmente del derecho
fundamental, a través del precedente vinculante referente a una norma
iusfundamental, de tal manera que el juez se vincula al precedente como si
se sujetase a la misma Constitución.
Ello quiere decir que al magistrado se le reconoce la libertad de analizar las

condiciones de los futuros casos que deba resolver, a fin de establecer si
la aplicación del criterio exegético dispuesto en la ratio decidendi es exigida
por su configuración fáctica. Al juez no se le otorga la autonomía de variar
el razonamiento interpretativo, el cual permanece indemne, de tal manera
que cuando el criterio sea aplicable deberá ser empleado por el juez al
momento de resolver el caso en particular. Por lo tanto, si el precedente
vinculante se enuncia en relación a la ratio decidendi, de modo que el
contenido del precedente vinculante no podrá ser modificado, sino que
subsistirá hasta que el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del
mismo, y bajo este supuesto se tendrá que “expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales
se aparta del precedente” (artículo séptimo del Código Procesal
Constitucional). Sin embargo, el contenido inalterable del precedente podrá
ser empleado en un caso en particular que no sea sustancialmente
semejante al caso respecto del cual fue formulado.
El precedente es una regla preceptiva común (expediente 0024-2003-

ALTC, primera consideración previa) y por ello viene compuesto de un
supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica.
Corresponde al juez analizar si los supuestos fácticos de las normas que

constituyen jurisprudencia vinculante son aplicables al caso concreto que
ha de resolver. No es el Tribunal Constitucional, sino el juez quien conoce
y debe decidir -al menos en primera instancia- el caso concreto, por lo que
será él quien verifique los supuestos de hecho del caso en particular y
determine si se exige la aplicación de la consecuencia legal comprendida
en el precedente vinculante. Por lo tanto, si un juez determina
84
razonablemente que los supuestos de hecho contenidos en el precedente

vinculante no han sido probados en el caso en cuestión, puede y debe
resolver el caso, independientemente del precedente en sí.
Hay que tener en cuenta que hay razones suficientes declaradas

precedentes vinculantes y razones suficientes no declaradas precedentes
vinculantes.
Una vez que el Tribunal Constitucional emita una sentencia será el Juez
quien determine cuáles de las razones que conforman los fundamentos son
razones suficientes o ratio decidendi y cuáles no, pero si el Tribunal declara
una razón suficiente como precedente vinculante en una sentencia
constitucional tiene dos consecuencias que no se habrían producido si no
se hubiera hecho tal declaración. La primera es que los jueces no pueden
dejar de considerar las razones suficientes de aquellos precedentes
declarados vinculantes por el Tribunal Constitucional en los fallos
constitucionales. Por tanto, cuando el Tribunal Constitucional establece un
razonamiento interpretativo como precedente vinculante, lo que hace es
indicar a los operadores jurídicos que el precedente así señalado deberá
ser considerado como razón o fundamento suficiente para juzgar (ratio
decidendi). Aquellos operadores podrán hallar otras razones suficientes,
pero no podrán evitar que se declaren precedentes vinculantes. De esta
forma, el precedente vinculante se convierte en aquel que permite al
Tribunal Constitucional decidir de manera explícita qué contenido
hermenéutico debe ser acatado de acuerdo con la propia vinculación de
una ratio decidendi.
“La segunda consecuencia es que los efectos de una razón suficiente

declarada como precedente vinculante será necesariamente la de una regla
preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible
frente a los poderes públicos, consecuencia no necesaria en las razones
suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en una sentencia
constitucional”. (Castillo Córdova, 2009, pp. 29-32)
Asimismo, en el fundamento jurídico 36 de la sentencia del Tribunal

Constitucional N° 03741-2004-AA, para el Tribunal la introducción en el
85
sistema jurídico peruano de la noción del precedente constitucional

vinculante originó la atribución de dos funciones esenciales a este órgano
jurisdiccional; “por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de
casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir,
establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la
aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio
Tribunal Constitucional en casos futuros”.
Finalmente, el punto de vista del Órgano de Control de la Magistratura del

Poder Judicial fue igual al del Tribunal Constitucional en el año 2007. El
Órgano de Control emitió la resolución Jefatural N° 021-2006-J-OCMA de
fecha 13 de marzo del 2006, la cual se publicó el 04 de abril de aquel año
en el diario “El Peruano” disponiendo que, bajo responsabilidad funcional,
todos los órganos jurisdiccionales de la República deben acatar los
precedentes vinculantes designados por el Tribunal Constitucional en sus
sentencias dictadas en los expedientes Nro. 0206-2005-PA/TC y Nro. 4227-
2005-AP/TC, de fecha 28 de noviembre de 2005 y 2 de febrero de 2006
respectivamente, de esta manera es que el precedente vinculante obtiene
una distinta fisonomía, en cuanto se refiere a la responsabilidad funcional
de los magistrados. Sin embargo, otra consecuencia de la inobservancia al
precedente en un acto judicial es la anulación de tal resolución.
Fundamentos que permiten sostener que la inaplicación constituye un

supuesto de responsabilidad penal
El Código Procesal Constitucional, en aras de una correcta interpretación
de los alcances de las normas de carácter constitucional y de la
correspondencia que debe existir entre las normas de máximo nivel con
aquellas que tienen un nivel inferior, ha incluido algunas disposiciones
importantes en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
señaladas en sus artículos VI, VII y VIII.
En el artículo VI se indica lo siguiente: “[...] Los jueces no pueden dejar de

aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”.
86
Así pues, el poder discrecional del magistrado tiene una excepción, y esto
es cuando el Tribunal Constitucional ya ha interpretado que una norma
resulta constitucional. Como resultado, el juez ordinario no puede ir en
contra de la interpretación que ha efectuado el Tribunal Constitucional.
El artículo séptimo indica lo siguiente: “Las sentencias del Tribunal

Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante, cuando así lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo”. En ese sentido todos los jueces están
obligados a respetar y observar el precedente.
Por lo tanto, se debe tomar en cuenta que cuando un juez emite una
resolución contraria a aquello que el Tribunal Constitucional ha
determinado como precedente de carácter vinculante y obligatorio o
contraria a una ley que precisamente el Tribunal ya ha declarado que es
constitucional, también comete el delito de prevaricato.
No resulta lógico que, por una parte, el Tribunal Constitucional disponga

una regla en base a su interpretación y que cualquier juez, inferior, señale
lo contrario. Y es debido a eso que se establece este aspecto en el Código
Procesal Constitucional.
Es pertinente precisar en este extremo, que no todas las sentencias

emitidas por el Tribunal Constitucional son precedentes vinculantes, pero
este organismo posee la competencia de establecer qué sentencias y qué
alcances son obligatorios, y los jueces se encuentran en la obligación de
respetar ese alcance que el Tribunal les proporciona. En consecuencia,
también se comete prevaricato si no respetan un fallo que ha sido declarado
como vinculante y de alcance obligatorio por el Tribunal Constitucional.
Hay que observar la diferencia cuando un magistrado ejerce un control

constitucional, vía el sistema de control difuso, este únicamente rige para
las partes. Este no es el caso del Tribunal Constitucional, pues, su veredicto
rige para todos. Cuando el Tribunal señala que una ley otorgada por el
Congreso es contraria a la Constitución su efecto es la derogación de la
misma. Por lo tanto, el Congreso deroga la norma.
87
Cuando un juez considera que una norma aplicada a un caso en particular

puede vulnerar un derecho constitucional, no la aplica, sin embargo, la
norma continúa vigente para todos. Esa es la diferencia que existe.
Contrario sensu, cuando el Tribunal señala que la ley que revisó vía control
concentrado, está bien establecida y no vulnera derecho constitucional
alguno, ningún juez menor puede expresar lo contrario.
Por otro lado, existen diferencias concernientes a los planos de control

constitucional entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional: el fallo del
juez únicamente alcanza a las partes en litigio; el del Tribunal Constitucional
alcanza a todos, es de obligatorio cumplimiento.
Además, cuando el Código Procesal Constitucional indica que un

magistrado no puede dejar de aplicar una ley cuya constitucionalidad ha
sido ya ratificada por el Tribunal Constitucional, entonces el magistrado no
puede dejar de hacerlo, porque ya el Tribunal ha ejercido el control erga
omnes.
Por lo tanto, no se puede pasar por alto un tema tan grave como es el no
cumplir con los fallos que han sido señalados como precedentes
vinculantes por el Tribunal Constitucional.
El delito de prevaricación se encuentra contemplado en casi todos los

códigos penales y en aquellos países en donde hay tribunales
constitucionales que ejercen el control concentrado, tal es el caso del Perú,
sus veredictos tienen el carácter de obligatorio por ende este supuesto de
responsabilidad penal debe ser extendido en dicho extremo para los
operadores que administran justicia.
Benavides Vargas con relación a los precedentes vinculantes señala que:

“En los casos que los magistrados, en forma dolosa, apliquen las leyes
contrariando la interpretación de las mismas por parte del Tribunal
Constitucional (precedentes vinculantes), estaríamos ante un supuesto de
prevaricato de derecho, por contravención del artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional”. (Benavides Vargas, 2020,
p. 114)
88
1.2.10.3. Coherencia de la sentencia
Según Schonbohm señala que el Nuevo Código Procesal Penal no incluye

todo lo que debe de contener en sí:
“[…] El NCPP, en los art. 394, 398 y 399, no incluye todo lo que debe
contener la sentencia sino solamente lo más esencial. No exige describir
el pasado, las relaciones y circunstancias sociales del acusado, que son
datos que el juez necesita para poder determinar adecuadamente la
pena en caso encuentre culpable al acusado”. (2014, p. 72)
Según Mercader expresa que la motivación de la sentencia afecta con

respecto al fundamento debido.
[…] La motivación afecta al fundamento de la sentencia; la congruencia a

la decisión. Desde esta perspectiva se sitúan en ámbitos distintos: en la
motivación el fallo se relaciona con su fundamentación, mientras que para
establecer la congruencia se compara la parte dispositiva con la
pretensión y la oposición. (1994, p. 278)
Según Schonbohm señala que el Consejo Nacional de la Magistratura

(ahora Junta Nacional de Justicia):
“[…] El Consejo Nacional de la Magistratura ha considerado necesario

emitir un precedente administrativo a fin de establecer las reglas
generales conforme a las cuales se evaluarán tanto las resoluciones
judiciales, dictámenes, disposiciones fiscales, así como las actas y otros
documentos producidos por los magistrados en el ejercicio de sus
funciones, las mismas que se guiarán por los criterios de orden, claridad,
coherencia, congruencia y adecuada fundamentación jurídica, contenidos
en la Ley de la Carrera Judicial”. (2014, p. 213)
Por otro parte, Ticona (s.f.) sostiene que:
“[…] Es doctrina generalmente admitida que el debido proceso exige,

entre otros, que el Juez al final del proceso expida una sentencia arreglada
a derecho o una sentencia razonable. En esta postura, se afirma que el
89
debido proceso formal o procesal tiene como exigencia una decisión

motivada, congruente, arreglada a derecho y razonable”. (Ticona, p. 1)
“Por tanto, una resolución de calidad deberá ser correcta en lo referente al
manejo del lenguaje escrito, así como en la coherencia de los enunciados
que la conforman.” (Schonbohm, 2014, p. 215).
1.3. Marco filosófico o epistemológico de la investigación
Al respecto Parra (2005) sostiene que:
“Desde el punto de vista epistemológico, la investigación cualitativa intenta

la construcción de un tipo de conocimiento, que permita captar el punto de
vista de quienes producen y viven la realidad social y cultural, y asumir que
el acceso al conocimiento en lo específicamente humano se relaciona con
un tipo de realidad epistémica cuya existencia transcurre en los planos de
lo subjetivo y lo intersubjetivo y no sólo de lo objetivo”. (p. 218)
Desde esa misma óptica Jaramillo sostiene que:
“La epistemología es aquella parte de la ciencia que tiene como objeto (no
el único) hacer un recorrido por la historia del sujeto respecto a la
construcción del conocimiento científico; es decir, la forma como éste ha
objetivado, especializado y otorgado un status de cientificidad al mismo;
pero a su vez, el reconocimiento que goza este tipo de conocimiento por
parte de la comunidad científica. Es aquella epistemología que estudia la
génesis de las ciencias; que escudriña como el ser humano ha
transformado o comprendido su entorno por la vía de métodos
experimentales o hermenéuticos en el deseo o necesidad de explicar
fenómenos en sus causas y en sus esencias”. (p. 3)
A continuación, se señala algunos de los autores más resaltantes del

conocimiento científico, así como también del derecho, entre ellos tenemos:
90
Aristóteles
En primer lugar, tenemos a Aristóteles, uno de los más grandes de la filosofía

antigua y cuyos aportes aún siguen vigentes hasta la actualidad. Desde esa
óptica trataremos de exponer la visión que tenía sobre el derecho y ciertos
aspectos relacionados al ámbito legal.
Al respecto tenemos a Contreras (2012), quien sostiene que:
“Aristóteles entiende llamar justicia a aquel hábito que dispone a los

hombres a hacer cosas justas y por el cual obran justamente y quieren lo
justo, o lo que es lo mismo, al principio de las obras justas y buenas, aquel
hábito por el cual en el hombre se causan: primero, una inclinación hacia
los actos de justicia, según la cual decimos que el hombre es ejecutor de lo
justo; segundo, la operación justa; y tercero, que el hombre quiera obrar lo
justo”. (p. 65)
Del mismo modo, respecto a la justicia y las leyes, Clusa (2015) refiere que:
“En la primera, Aristóteles aborda la relación entre la justicia y las leyes. La

tesis principal de Aristóteles en esta parte es que las leyes son justas
porque el fin de éstas es el bien común. Más generalmente, la justicia es
aquello que produce y preserva la felicidad de la comunidad política. La
relación entre las leyes y la justicia, por un lado, y la felicidad por otro,
estriba en que la ley obliga a actuar conforme a la virtud. De esta forma, las
leyes promueven la eudaimonía de la polis, puesto que, como sabemos, la
eudaimonía consiste, según Aristóteles, en actuar conforme a la virtud”. (p.
111)
Justiniano
Gómez (2010) refiere que Justiniano:
“Reconstruyó el sistema de derecho existente en su época, dando por

resultado una obra que consta de cuatro partes: El Código, El Digesto o
Pandectas, Las Institutas y Las Novelas. En la Edad Media, siglo XVI, estas
partes reunidas, se les denominó Corpus Iuris e Civilis, para distinguirlo del
Corpus Iuris Canonici”. (p. 85).
91
Asimismo, Adame (2009) refiere que:
“Como la intención del emperador era hacer un libro que sirviera, no sólo
para la enseñanza, sino para ser alegado ante los jueces, ordenó a los
compiladores que seleccionaran bien los textos que iban a incluir y que
además los depuraran, es decir que quitaran de ellos las contradicciones
que tuvieran y las palabras o frases que resultaran ya anticuadas. Las
modificaciones que introdujeron los compiladores, y que la romanística ha
logrado detectar, se llaman interpolaciones”. (p. 47)
Asimismo, Islas (s.f) refiere que:
“El período del derecho justinianeo dura hasta la muerte de Justiniano, a.

565 después de C., el derecho romano realiza su última evolución de la que
la gran codificación hecha por este emperador representa la fase
conclusiva. Las posteriores vicisitudes de tal codificación y de su influencia
determinan para Oriente la historia del derecho bizantino, y para Occidente
la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales
europeos”. (p. 2)
En conclusión, Justiniano es el primero en haber iniciado la compilación del

código de Justiniano realizado en cuatro importantes obras las mismas que
coadyuvaron en el sistema de derecho con mayor perdurabilidad en la
historia y en el campo jurídico. Bajo esa óptica se puede señalar entonces
que la finalidad fue darle un código práctico a la ciudadanía y conservar la
jurisprudencia clásica.
Kelsen
En su libro “La teoría pura del derecho” Kelsen (1960) sostiene que:
“El derecho, es una ordenación normativa del comportamiento humano; lo

que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento
humano. Con la palabra "norma" se alude a que algo deba ser o producirse;
especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada
manera. Este es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas
con intención hacia el comportamiento de otros cuando, conforme a su
sentido, proponen (ordenan) ese comportamiento; pero también cuando lo
92
permiten y, muy especialmente, cuando se les otorga el poder de

establecer las mismas normas”. (p.18)
En cuanto a la finalidad de la norma en la conducta humana sostiene que:
“Depende de cómo se acentúe uno u otro elemento en esta alternativa: las

normas que regulan la conducta humana, o la conducta humana regulada
a través de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las normas
jurídicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta
humana, o bien a determinados actos de producción, aplicación o
acatamiento, determinados por normas, pudiendo distinguirse entre una
teoría estática y una teoría dinámica del derecho. La primera tiene como
objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en
su estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el derecho
se produce y aplica, el derecho en su movimiento”. (p. 83)
Agrega al mismo:
“Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra
también regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente
significativa del derecho, el que regule su propia producción y uso. La
producción de normas jurídicas generales, esto es, el procedimiento
legislativo, se encuentra regulado por la constitución, mientras que leyes de
forma o procesales regulan la aplicación de las leyes materiales a travésde
los tribunales y las autoridades administrativas”. (p. 83)
En conclusión, como bien se puede inferir de las citas mencionadas, Kelsen

sostiene que el derecho supone una ordenación normativa del
comportamiento humano, es decir, es un sistema de normas que regula la
actividad o comportamiento del ser humano.
Rudolf von Ihering
Al respecto, en su libro “La lucha por el derecho”, Ihering (2003) sostiene

respecto al derecho lo siguiente:
“El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea o
tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el
93
fin y el medio. No basta investigar el fin, se debe además mostrar el camino

que a él conduzca. He aquí dos cuestiones a las que el derecho debe
siempre procurar una solución, hasta el punto de que puede decirse que el
derecho no es en su conjunto y en cada una de sus partes más que una
constante respuesta a aquella doble pregunta”. (p. 4)
En ese sentido se puede señalar que para Ihering el derecho tiene el objetivo
de lograr la paz social, con dicho fin se dictan normas que regulen las
relaciones en la sociedad, luchando contra la injusticia y lo injusto. Así pues,
señala que el derecho no solo parte del trabajo de los poderes estatales sino
de todo la población, y es por esa misma razón que todas las personas
tenemos que estar dispuestas a defender el derecho de manera que se
pueda enlazar el campo normativo jurídico con el campo normativo moral.
En ese sentido la lucha es aquella que determina, como hemos señalado
anteriormente, una forma por la cual se concibe al derecho como una
herramienta evolutiva.
1.4. Marco histórico del prevaricato
Los antecedentes de la palabra praevaricatio se remontan a la antigua

Roma, a la época de la República, 509 a. C. aproximadamente, es así como
proviene de la palabra latina praevaricatus, formada por el prefijo prae que
significa “antes” y por vicare, que significa “traspié”.
En aquella época existía el acto de perduelio o alta traición, que sancionaba

al magistrado por cualquier transgresión ocurrida en el ejercicio público de
su cargo. Los magistrados del imperio romano eran conocidos como
cónsules, no obstante, para la acción de perduelio también se consideraban
magistrados a los gobernantes con poder supremo fuera del Imperio y estos
eran juzgados por las asambleas romanas.
Por otra parte, mediante la Lex Cornelia, derivada del nombre del cónsul
Lucio Cornelio Sila Félix, se sancionaba a los colaboradores de los cónsules,
conocidos como pretores, cuando se apartaban de la aplicación correcta de
la ley.
94
“Después, en la época del Imperio Romano, Justiniano I, emperador del

Imperio Romano de Oriente desde el año 507 hasta el año 565 (año de su
muerte), encargó a algunos juristas la compilación del derecho romano,
constituyéndose la trascendental obra Corpus Juris Civiles, que es la base
de muchas legislaciones modernas, y que estaba compuesta por el Cotex
Iustinianus, el Digesto o Pandectas, las Institutas y las Novellae”. (Benavides
Vargas, 2017, p. 239)
En el Digesto se hallan las bases de lo que actualmente se podría llamar

prevaricato, en esos tiempos existían los delitos de los acusadores que eran
de tres tipos: la calumnia, que era la interposición de una acción pese a
tenerse conocimiento de que resultaba injustificada, la “tergiversatio”, que
era el desistimiento infundado de la acción después de haberla interpuesto
y la “praevaricatio” que resultaba ser el hecho de llevar la acción por vías
propicias al acusado culpable, lo común entre ellos, era que en todos los
casos se presuponía un proceso anterior, resultando éstos una
consecuencia del mismo, no estableciéndose un tribunal especial para
conocer éstos pues debían ser resueltos por el propio tribunal competente
que atendía el asunto principal.
La praevaricatio o también connivencia, etimológicamente significaba

atravesamiento, que señalaba la connivencia de las partes en el proceso
acusatorio, con la finalidad de favorecer injustamente al acusado, ya sea con
una pena aminorada o con una absolución, si se llegaba a afirmarse la
existencia de ésta, conocía de esta acción el propio tribunal que había
sentenciado el veredicto contra el cual se reclamaba.
“Es decir, debía verificar la prevaricación que se alegaba del juicio anterior,
y si así lo estimaba debía imponerse un segundo fallo sobre el asunto
principal, anulando la primera sentencia, además de aplicarse una pena por
el prevaricato que quedaba al descubierto. En tiempos posteriores, al arbitrio
del tribunal, se llegó a imponer una pena criminal que alcanzaba hasta el
patrono jurídico (abogado o procurador) por haber intervenido en un proceso
penal o privado, habiéndose puesto en connivencia con la parte contraria”.
(Peña Martínez, Olaya Campos, & Zapata Isaacs, 2004, pp. 6, 7)
95
En el Perú se tiene, como primer antecedente, al Código Penal de Santa

Cruz del año 1831, realizado bajo el modelo del Código Penal Español del
año 1822, sin embargo, tuvo una vigencia corta, siendo derogado pocos
años después, el 31 de julio de 1838.
El Código Penal de Santa Cruz de 1831 señalaba el delito de prevaricato en

los artículos siguientes:
“Art. 344.- Comete prevaricación todo funcionario público que en el

ejercicio de sus funciones procede contra las leyes, ya haciendo lo que
ellas prohíben expresa y terminantemente o dejando de hacer lo que
ordenan del mismo modo, por interés personal o por soborno, o por afecto
o desafecto a alguna persona o corporación, o en perjuicio de la causa
pública o de tercero interesado. Los prevaricadores perderán sus
empleos, sueldos y honores, y no podrán obtener cargo alguno público,
sin perjuicio de sufrir otras penas que merezcan por otros delitos que
cometan en la prevaricación”.
“Art. 345.- Los jueces de derecho o árbitros prevaricadores serán

condenados, además, a oír públicamente la sentencia si hubiesen
cometido la prevaricación en causa civil, y si hubiesen prevaricado en
causa criminal a igual tiempo de prisión, o la misma pena que injustamente
hubiesen hecho sufrir a alguna persona. También se impondrán las
mismas penas a los demás funcionarios públicos que con la prevaricación
hubiesen cometido otro delito contra la libertad individual de alguna
persona, de cualquiera de los modos expresados en el capítulo 4to., título
1ro. del libro 2do. de este Código”.
“Art. 346.- El funcionario público que cometa prevaricación por soborno o

cohecho dado o prometido a él o a su familia, directamente o por
interpuesta persona, sufrirá además de las penas de prevaricador, la de
infamia, y una reclusión de uno a cuatro años, si no estuviere señalada
otra mayor al delito que cometiere”.
“Art. 347.- El juez de derecho o árbitro, o cualquiera otro funcionario

público que por ś o por su familia, o por interpuesta persona, admita a
96
sabiendas, o se convenga en admitir algún soborno, cohecho o regalo, y

en su consecuencia haga alguna cosa contraria a su obligación, o deje de
hacer alguna a que est́ obligado, aunque no llegue a incurrir en
prevaricación, sufrirá́ las mismas penas que los artículos precedentes
imponen a los prevaricadores. Si la acción que cometiere por soborno
fuese no solo contraria a su obligación, sino que contenga otro delito a
que est́ señalada alguna pena, se le impondrá esta igualmente”.
Nótese pues que el prevaricato alcanzaba a todo funcionario público,

especificándose que al juez penal se le debía sancionar con el mismo tiempo
de prisión de la pena que injustamente hubiera hecho sufrir, la que también
correspondía a otros funcionarios que con el prevaricato hubiesen
perpetrado otro delito en contra de la libertad individual de alguna persona.
Otra situación relevante era la consideración del árbitro como un sujeto

activo en el delito de prevaricación, además de considerarse al cohecho,
como uno de los supuestos de la prevaricación y que en caso no se
demostrase éste, igual se le debía sancionar al sujeto activo por el soborno,
debiéndosele imponer las mismas penas que a un prevaricador.
En el año 1853, ante la ausencia de legislación penal, el gobierno de Ramón

Castilla designó una comisión integrada por senadores y diputados para
elaborar un Código Penal y un Código de Procedimientos Criminal, los
cuales recién el 23 de setiembre de 1862 serían aprobados por el Congreso,
de donde emergió una nueva legislación, la cual fue promulgada hasta marzo
de 1863, debido a la demora en la impresión.
El Código Penal de 1863 también tuvo su fuente en el Código Español de

1848, el cual estuvo influenciado por la legislación francesa, y prescribía
respecto al delito de prevaricato de la siguiente manera:
“Art. 170.- Comete prevaricato:
1. El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta;
2. El juez que conoce en causa que patrocinó como abogado;
3. El juez que cita hechos o resoluciones falsas;

97
4. El juez que se niega a juzgar, ley o pretexto de oscuridad o insuficiencia

de la ley;
5. El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas”.
“Art. 171.- Los que incurran en cualquiera de los tres primeros delitos
comprendidos en el artículo anterior serán condenados a suspensión de
tres a seis meses”.
“Art. 172.- Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores

que defienden o representan a ambas partes simultáneamente; o que,
después de patrocinar o representar a una parte, defienden o representan
a la contraria en la misma causa”.
“Art. 173.- Los reos expresados en el artículo anterior sufrirán multa de

cincuenta a doscientos pesos”.
“Art. 174.- Los jueces árbitros, los asesores y los peritos quedan sujetos
en sus respectivos casos a las disposiciones de este título”.
En este contexto merece mencionarse a la ejecutoria del 23 de agosto de

1915, jurisprudencia relevante de esa época, en razón a que señalaba lo
siguiente:
“No procede la querella por prevaricato contra un Juez de Primera

Instancia, cuando se funda en actos que se dice ilegales, practicados en
juicio que está en tramitación. Ejemplo del 23 de agosto de 1915”.
En ese correlato jurisprudencial no procedía la denuncia por prevaricato,

cuando el proceso se encontraba en trámite, por lo que la parte agraviada
debía esperar a que se concluya el proceso judicial. Es pertinente indicar que
este razonamiento se mantuvo durante la vigencia del Código de 1924.
No es hasta el 30 de diciembre de 1921, después de infructuosas reformas,

que mediante Ley N° 4460 el presidente Augusto B. Leguía designó una
comisión para la revisión del proyecto del Código de Procedimientos en
materia criminal y del Código Penal. En tal sentido se encargó la revisión del
proyecto del Código Penal a una comisión integrada por diputados,
98
senadores y dos magistrados de la Corte Suprema, el mismo que una vez

presentado, fue promulgado el 11 de enero del año 1924 por el Presidente
de la República, conforme a la Ley N° 4460, y publicado el 28 de julio del año
1924.
En este Código Penal de 1924 se tipificaba el delito de prevaricato en los

artículos 334 a 357, señalando lo siguiente:
“Art́culo 354°.- El juez que dictara resoluciones manifiestamente

contrarias al texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o
hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será
reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación
absoluta perpetua”.
Este artículo fue modificado, tiempo después, por el decreto legislativo N°

121 de 12 de junio de 1981, incluyendo al fiscal como sujeto activo del ilícito
de prevaricato en el caso que éste emitiera dictámenes que fueran contrarios
al texto expreso y claro de la ley o que cuando cite resoluciones o hechos
falsos o cuando se apoye en leyes supuestas o derogadas.
Esta ilicitud se hizo extensiva también a los funcionarios y servidores

públicos, a quienes se les sancionaba con igual pena si en un proceso
administrativo incurrían en esta misma conducta típica; teniendo así, con la
modificación, lo siguiente:
“Art́culo 354°.- El juez que dictara resoluciones o el fiscal que emitiere

dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o
que citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes
supuestas o derogadas, será́ reprimido con multa de la renta de treinta a
noventa días e inhabilitación absoluta perpetua.
La misma pena será aplicada al funcionario o servidor público que

incurriere en las mismas acciones en asunto administrativo”.
“Art́culo 355°.- El juez que, maliciosamente, o sin motivo legal, ordenara

detención, o no otorgara la libertad del detenido o preso cuya soltura ha
99
debido declarar, será́ reprimido con multa de la renta de treinta a sesenta

días e inhabilitación absoluta no menor de un año”.
“Art́culo 356°.- El juez o el árbitro o el fiscal o el asesor que conociere en

causa que patrocinó como abogado, será reprimido con multa de la renta
de treinta a noventa días e inhabilitación, conforme a los incisos 1° y 3°
del artículo 27, por no más de tres años”.
“Art́culo 357°.- El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la

parte contraria, o que sirviese por sus consejos o su asistencia a partes
que tengan intereses opuestos, o que de otra manera perjudicase
intencionalmente la causa que defiende o representa, será reprimido con
multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación, conforme a los
incisos 1°, 3° y 6° del artículo 27, por no más de tres años”.
En la década comprendida entre los años 1950 y 1960, existió jurisprudencia

relevante con relación a la aplicación del prevaricato a magistrados,
encontrando así lo siguiente:
“No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra un

Juez Instructor, cuando los hechos denunciados se refieren a diligencias
judiciales practicadas en instrucciones que están en trámite y respecto de
los que se puede hacer valer los recursos legales. Ej. 20 de abril de 1950
– R. de J. P. 1950”.
“No esta expedita la acción penal por delito de prevaricato si el agraviado

no ha agotado los recursos legales respecto a la resolución que cree ha
sido dictada al margen de la ley - Ej. 17 de mayo de 1951”.
“La denuncia que se basa en sospechas no da lugar a la apertura de

instrucción contra un juez por los delitos de prevaricato y abuso de
autoridad. Si se considera que un juez no actúa con arreglo a ley, se debe
recurrir ante el Superior Jerárquico agotando los recursos legales. La
denuncia por prevaricato solo procede si se funda en actos ilegales
practicados en juicio que ya terminó, y no si está en tramitación. Ej. 15 de
noviembre de 1958”.
100
“No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra un

Juez de Primera Instancia a quien se imputa haber pronunciado
resoluciones indebidas, y si, además, los presuntos agraviados
formularon los recursos legales, como recusación y queja, esta última
declarada infundada. Ej. 07 de setiembre de 1961”.
En conclusión se puede advertir que pese a que el tipo penal contenido en

el artículo N° 354 del Código Penal de 1934 no presentaba mayor variación
en relación al artículo N° 418 del Código Penal vigente, que lo tipifica como
delito instantáneo; la jurisprudencia de aquella época estableció que no
procedía una denuncia por delito de prevaricación a procesos que se
encontraban en trámite, por lo que la parte agraviada debía esperar a la
conclusión del proceso judicial, lo cual también causaba incertidumbre, por
cuanto la Ejecutoria de fecha 07 de setiembre de 1961 señalaba quetampoco
procedía prevaricato si durante el proceso judicial correspondiente no se
había declarado el acto de prevaricación en que habría incurrido el
magistrado, por lo tanto, la sanción finalmente resultaba dudosa.
Finalmente, el Código Penal actual se aprobó mediante Decreto Legislativo

N° 635 del 08 de abril de 1991, este Código aborda en la sección II al
prevaricato y sus submodalidades, tipificaciones que corresponden al
capítulo tercero, referido a Delitos Cometidos contra la Administración
Pública, es así que encontramos a cuatro artículos, del 418 al 421.
El primer tipo penal del artículo 418 del Código de 1991 señalaba lo
siguiente:
“Fallo o dictamen ilegal
Artículo 418.- El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite

dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años.”
El artículo 418 señala propiamente al prevaricato que es el tipo penal que se

analiza en la presente investigación, el cual describe la punibilidad a la
101
“conducta efectuada por el juez o el fiscal que dicta resolución o emite

dictamen contrario al texto de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos
falsos, o se apoya en leyes inexistentes o derogadas”.
Es pertinente precisar que desde la creación del Código Penal en 1991 hasta
el año 2005, se señalaba el término “a sabiendas” que el Juez dicte
resolución o que el Fiscal emita un dictamen contrarios a la ley, palabra que
fue eliminada, con la dación de la ley N° 28492 del 12 de abril del 2005, al
considerarse que era un término innecesario y que se encontraba obvio o
implícito ya que se configura como un delito que se comete a título de dolo,
es decir con pleno conocimiento y voluntad de los sujetos activos. Asimismo
mediante la citada ley modificatoria se incorporó el término
“manifiestamente” contrario al texto expreso y claro de la ley, influenciados
en el Código Penal colombiano del año 2000 y en el Código Penal boliviano
del año 1999, además se sustentó que la palabra “manifiesto” de acuerdo
con el diccionario de la Real Academia Española, refiere a “lo que está
descubierto, lo que es patente, claro”, en tal sentido emplear el adverbio
“manifiestamente” describe lo que viola el tenor o contenido literal de la ley;
es decir, aquello que un funcionario no puede desconocer en el ejercicio de
sus funciones. Es así como, a partir de abril del 2005, el artículo N° 418 del
Código Penal, que conocemos y estudiamos hasta nuestros días, quedo así:
"Artículo 418.- Prevaricato
El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente

contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o
hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años."
Los demás artículos de la sección segunda del prevaricato del capítulo

tercero del Código Penal se refieren a submodalidades del mismo, así
tenemos que el artículo 419 se refiere a la detención judicial maliciosa e
inmotivada que se ordena contra una persona. El artículo 420 sanciona al
Juez o al fiscal que conoce un proceso que previamente patrocinó en calidad
de abogado. Y, por último, a través del artículo 421 también se sancionan a
102
los abogados que asumen la defensa de la parte contraria en el proceso que

estaban patrocinando.
Como se puede advertir, el prevaricato ha tenido vigencia desde las

civilizaciones más antiguas de la humanidad a fin de poner freno a las malas
acciones de algunos magistrados, sin embargo debe considerarse la
posibilidad de que la prevaricación pueda alcanzar a otros operadores de
justicia que emiten resoluciones contrarias a derecho, incluyéndose también
otros supuestos de responsabilidad que generen predictibilidad en un estado
de derecho como el nuestro, siendo deber de todos los operadores jurídicos
ajustar sus acciones al marco legal.
1.5. Orientación jurisprudencial entorno a la aplicación normativa
1.5.1. Jurisprudencia con relación a los árbitros y su jurisdicción
a) Sentencia del Tribunal Constitucional

Expediente N° 6167-2005-PHC/TC
Lima, 28 de febrero de 2006
“…los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan

vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
del Tribunal Constitucional, sin perjuicio del precedente vinculante
con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del
Código Procesal Constitucional”.
En esta sentencia, en la página 6, se desarrolla lo siguiente:
“El marco constitucional de la jurisdicción arbitral:
- Justificación de la institución arbitral

- Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral.
- Criterios para el control constitucional de las resoluciones
arbitrales.
103
- Relaciones con la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 1 de

la Constitución): Supuesto constitucional de excepción y la
apreciación de razonabilidad”.
Aquí, el Tribunal señala en el octavo fundamento que: “El ejercicio de

la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:
- Conflicto entre las partes.

- Interés social en la composición del conflicto.
- Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero
imparcial.
- Aplicación de la ley o integración del derecho”.
Asimismo, precisa que: “La confluencia de estos cuatro requisitos

definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un
ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta
de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por
extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin
perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo
VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional”.
En el noveno fundamento se indica que: “Asimismo, la naturaleza de

jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el
ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo órgano que
administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de
la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la
función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se
encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas
garantías que componen el derecho al debido proceso”.
En el décimo fundamento se señala que: “De allí que el arbitraje no

puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder
104
Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa

que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la
sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que
constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos
patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para
las controversias que se generen en la contratación internacional”.
El décimo primer fundamento señala que: “Es justamente, la

naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la
definen, las cuales permiten concluir al colegiado que no se trata del
ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino
que forma parte esencial del orden público constitucional.
La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no

se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del
conflicto, prevista en el artículo 2° inciso 24 literal a de la Constitución,
sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo
139° de la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una
doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que
su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una
dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa
de la Constitución, dispuesta por el artículo 51° de la Carta Magna;
ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es
necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en
la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como
un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un

Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los
contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las
cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de
Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional
constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía
y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace
105
necesario que el Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta

jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo
contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales”.
En su décimo segundo fundamento se indica que: “El reconocimiento

de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales
arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las
prescripciones del artículo 139° de la de Constitución, relacionadas a
los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el
Tribunal Constitucional considera y reitera la protección de la
jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio
de “no interferencia” referido en el inciso 2 del artículo constitucional
antes citado, que prevé́ que ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente,
dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para
desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluidas
autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a
materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo
arbitral y la decisión voluntaria de las partes”.
El décimo tercero fundamento señala que: “Es por tal motivo que el
Tribunal Constitucional considera conveniente reiterar la plena
vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el
artículo 39° de la Ley General de Arbitraje –Ley N° 26572–, que faculta
a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y
en el artículo 44° del referido cuerpo legal, que garantiza la
competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo
momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el
proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y
eficacia del convenio. El Tribunal Constitucional resalta la suma
importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar
que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje,
mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la
competencia de los árbitros sobre determinada controversia,
106
pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la

interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y
desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que
posteriormente se cuestione la actuación arbitral por infracción de la
tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal
Constitucional”.
El décimo cuarto fundamento señala que: “El Tribunal Constitucional

reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absolutacompetencia
para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral,
sobre materias de carácter disponible (artículo 1° de la Ley General
de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin
intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.
El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es

decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del
laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control
constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas
establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que,
tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el
artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese
sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre
derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición
de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber
agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para
impugnar dicho laudo”.
Asimismo, en el décimo séptimo fundamento se indica lo siguiente: “El

principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de
manera absoluta, sino dentro de los valores y principios
constitucionales.
En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido

privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de
107
contenidos cuyas categorías sean exclusiva y excluyentemente de

derecho privado. Interpretarlo de este modo implicaría soslayar su
naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes
primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo
139° de la Constitución; los mismos que deberán extenderse
razonablemente a la jurisdicción arbitral.
Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la

Constitución, no puede discutirse la facultad de controlarla por
razones del orden público constitucional, máxime si la propia
jurisdicción arbitral integra éste. Esto supone que, en un estado
constitucional, el poder se desagrega en múltiples centros de decisión
equilibrados entre sí por un sistema de control de pesos y
contrapesos, como postula el artículo 43° de la Constitución. Esto
hace que el poder público, pero también el privado, estén sometidos
al derecho”.
El décimo octavo fundamento indica que: “En este contexto el control

constitucional jurisdiccional no queda excluido, sino que se
desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela
procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los
propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o
los precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los
vinculan en atención a los artículos VI in fine y VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, respectivamente”.
En su décimo noveno fundamento se menciona que: “El ejercicio de

las potestades jurisdiccionales –ordinaria o constitucional- no puede
ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposición de medidas
irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos
fundamentales de autonomía de la voluntad y de contenidopatrimonial
-las libertades de contratar y de empresa-”.
En su vigésimo fundamento se indica que: “El principio de interdicción

de la arbitrariedad es uno inherente a los postulados esenciales de un
estado constitucional democrático y a los principios y valores que la
108
propia Constitución incorpora; de allí que, si bien la autonomía dela

jurisdicción arbitral tiene consagración constitucional, no lo es menos
que, como cualquier particular, se encuentra obligada a respetar los
derechos fundamentales, en el marco vinculante del derecho al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139° de la
Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será́ nulo y punible todo
acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de
conformidad con el artículo 31° in fine de la Carta Fundamental. Si
ocurriese lo contrario, la autonomía conferida al arbitraje devendría en
autarquía, lo que equivaldría a sostener que los principios y derechos
constitucionales no resultan vinculantes”.
El vigésimo primer fundamento señala que: “Quienes se inclinan por

la irrevisabilidad de los laudos arbitrales se sustentan en el artículo 4°
de la Ley N° 26572, que establece que, salvo pacto en contrario, las
partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la
jurisdicción arbitral, así como en el artículo 59°, que otorga a los
laudos arbitrales carácter definitivo, estableciendo que contra ellos no
procede alguno, salvo el recurso de apelación y de nulidad.
Una interpretación formal propia del valorismo legalista de la Ley N°

26572, concluiría que, sin ingresar en consideración adicional alguna,
una resolución expedida por un tribunal arbitral es incuestionable en
sede constitucional, incluso en aquellos supuestos en los que afecten
los derechos fundamentales de la persona.
Mas, pretender interpretar la Constitución a partir del mandato legal

de la Ley N° 26572, vaciando de contenido el principio de supremacía
jurídica y valorativa de la Constitución (artículo 51° de la Constitución),
configurado en el tránsito del estado de derecho al estado
constitucional de derecho, no es atendible para defender la
irrevisabilidad absoluta de las resoluciones de los tribunales arbitrales.
Además, resulta manifiestamente contrario al principio de fuerza
normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que
desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la
109
Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad

conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201° de la Constitución)”.
En su vigésimo segundo fundamento se menciona que: “Por otro lado,

el último párrafo del artículo 103° de la Constitución establece que
esta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder
jurisdiccional ordinario, y con mayor razón el excepcional, será
legítimo si es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
que resulte de los mismos y de las resoluciones dictadas por este
Tribunal (artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional), el cumplimiento de las sentencias que constituyan
precedente vinculante (artículo VII del Código Procesal
Constitucional) y el respeto al derecho a la tutela procesal efectiva
(artículo 4° del Código Procesal Constitucional)”.
En conclusión, a juicio del Tribunal Constitucional, en el vigésimo

tercer fundamento se señala que: “Es un hecho incontrovertible que
existe la posibilidad de cuestionar, por la vía del proceso
constitucional, una resolución arbitral. Esta, por tanto, debe ser
considerada como la única opción válida constitucionalmente, habida
cuenta de que bajo determinados supuestos procede el proceso
constitucional contra resoluciones provenientes tanto del Poder
Judicial como de un Tribunal Militar (artículo 4° del Código Procesal
Constitucional). En esa medida, no existe respaldo constitucional que
impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdicción
arbitral”.
110
1.5.2. Con relación a los supuestos de responsabilidad penal del

prevaricato
1.5.2.1. Con relación al supuesto de dictar resolución o emitir

dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro
de la ley
a) Corte Suprema de Justicia de la República

Sala Penal Permanente
Recurso de Apelación N° 02-2019 Ucayali
Lima, 9 de octubre de 2019
La sentencia de apelación señala lo siguiente:
“Vulneración de la cosa juzgada

La norma constitucional y las tres normas legales enunciadas son
claras y expresas en el sentido de que la cosa juzgada, como garantía
constitucional e instituto procesal, impide y proscribe que cualquier
autoridad (administrativa, judicial o fiscal) remueva, desnaturalice,
cuestione, inaplique, no ejecute, restrinja o deje sin efecto, el
contenido y los fundamentos de una resolución judicial contra la cual
ya no corresponda formalizar otros medios impugnatorios o cuando,
en relación a ella, las partes concernidas hayan omitido su
interposición o dejasen transcurrir los plazos legales para hacerlo.
El procesado ostentaba el cargo de juez especializado civil, es decir

que, en la línea de jerarquía judicial, ocupaba el tercer lugar. Ello
resulta suficiente para establecer razonablemente que debía conducir
su actividad jurisdiccional con pleno conocimiento y respeto de las
garantías constitucionales y legales. Por lo tanto, le concernía
imperiosamente observar los efectos de una cosa juzgada.
A partir del examen del auto cuestionado expedido por el procesado,

en general, y de sus fundamentos, en particular, se evidencia que se
vulneró la cosa juzgada establecida en la sentencia de vista
111
concernida, pues desnaturalizó en forma total y absoluta el mandato

establecido en esta última resolución.
En consecuencia, desde la perspectiva penal, el acusado, en su

condición de juez especializado civil, violó las normas reguladoras de
la cosa juzgada. No actuó de conformidad con el derecho objetivo y,
en consecuencia, infringió patentemente la Constitución y la ley.
Dadas las circunstancias del caso, no es posible connotar los hechos
como un mero ‘error’ o, en todo caso, como un ‘acto de buena fe’ o
de simple culpa”.
b) Corte Suprema de Justicia de la República

Recurso de Apelación N° 02-2018 Huancavelica
Lima, 1 de agosto de 2019
Esta sentencia señala que: “La indebida valoración probatoria. La

coincidencia de lo decidido en la resolución objeto del delito de
prevaricato con determinada posición doctrinal no acredita la ausencia
de dolo. Es necesario evaluar tal circunstancia en conjunto con los
elementos de prueba de cargo acopiados en el transcurso del
proceso”.
En su fundamento sexto, numeral 6.1 se señala que: “La configuración

del delito de prevaricato, tipificado en el artículo 418 del Código Penal,
exige que el actor tenga conocimiento de que su decisión es
manifiestamente contraria a la ley y su voluntad de resolver en tal
sentido. De aquí que un primer elemento a analizar es la claridad y
contundencia de la norma aplicada”.
En su fundamento sexto, numeral 6.3 se indica que: “La resolución

recurrida absolvió al procesado bajo el argumento de que este
interpretó el artículo 62 del Código Penal sobre la base de opiniones
doctrinales sobre su aplicación, por lo cual descartó la concurrencia
del dolo y, por ende, su responsabilidad penal”.
112
El fundamento sexto, numeral 6.4 menciona que: “Sin embargo, para

determinar que se trata de un tema de interpretación no basta la
coincidencia de la decisión controvertida con determinadas posiciones
doctrinales. Es necesario evaluar de manera conjunta este elemento
de juicio con las pruebas aportadas en el transcurso del proceso,
conforme así se señala en el artículo 393.2 del Código Procesal Penal;
más aún si la resolución aludida no se sustenta en la opinión doctrinal
citada por el a quo”.
El fundamento sexto, numeral 6.5 indica que: “Años antes a la

expedición de la resolución objeto del peculado, la ejecutoria suprema
del veintisiete de mayo de dos mil cinco, expedida en el Recurso de
Nulidad número 3332-2004, estableció jurisprudencia vinculante
respecto a la aplicación del artículo 62 del Código Penal sobre la
reserva del fallo condenatorio, en la cual se destacó que el
presupuesto de esta figura jurídica es la pena conminada, por lo cual
todos los jueces debían aplicar tal criterio al resolver”.
En su fundamento sexto, numeral 6.10 se señala que: “Por otro lado,

determinar si el magistrado acusado quería favorecer o no al
justiciable no es relevante para la configuración del delito, según
establece la ejecutoria suprema del quince de octubre de dos mil
dieciocho, recaída en la Apelación número 9-2017, en la que se
señala que el elemento subjetivo del delito de prevaricato no
comprende el motivo del agente para actuar de tal forma. No obstante,
la corroboración de tal hecho constituye un indicio importante de la
voluntad del agente para la comisión del delito de prevaricato que se
le imputa”.
El fundamento sexto, numeral 6.11 señala que: “[...] En la resolución

cuestionada no se explican las razones que sustentaron la reserva del
fallo, a diferencia de los otros implicados en el mismo hecho, a
quienes sí se les condenó [...]”.
Asimismo, en su fundamento sexto, numeral 6.12 se indica que: “La

ilogicidad en la motivación de la sentencia de primera instancia
113
constituye un vicio que vulnera el artículo 139.5 de la Constitución

Política del Perú determinando su nulidad en sí misma y como
consecuencia de ello conforme 425.3.a del Código Procesal Penal
correspondió declarar la nulidad de la sentencia apelada [...]”.
c) Corte Suprema de Justicia de la República

Recurso de Apelación N° 13-2018 Loreto
En esta sentencia de apelación se señala lo siguiente: “La

configuración del delito de prevaricato, indicando que la competencia
es un presupuesto procesal del órgano jurisdiccional apreciable de
oficio. Aquel presupuesto fue notoriamente vulnerado, afectándose el
bien jurídico constituido por una correcta administración de justicia.
La posterior anulación de la resolución prevaricadora no afectó ni la

tipicidad ni la antijuricidad de la conducta probada, pues el delito es
de mera actividad y de consumación instantánea”.
d) Corte Suprema de Justicia de la República

Recurso de Apelación N° 6-2018 Ayacucho
Lima, 5 de febrero de 2019
Esta sentencia señala en su sumilla los alcances del dolo y del delito
de prevaricación:
- “Desde el tipo objetivo, se tiene que el agente o sujeto activo de

la prevaricación debe ser un juez que dicte una resolución en el
marco de un proceso jurisdiccional, y esta resolución ha de tener
un fundamento de derecho ‘…manifiestamente contraria al texto
expreso y claro de la ley’ –el quebrantamiento del Derecho
objetivo-. La interpretación de un precepto legal –de cualquier
jerarquía normativa y ámbito jurídico–, por su claridad y
contundencia, no debe permitir, razonablemente y dentro del
114
ámbito de la ciencia jurídica, una opción hermenéutica alternativa

a la que estableció el juez cuestionado. El torcimiento flagrante
del derecho es lo esencial en la tipicidad objetiva, no hay en este
caso una opción jurídicamente defendible”.
- “El dolo no se prueba, se atribuye o se imputa al autor con base

en criterios de referencia sociales asumidos por el Derecho Penal.
En el presente caso, tratándose incluso de un juez, el
conocimiento del Derecho está en función a su propio rol, a lo que
se exige de él –conocer las normas sobre inscripción de partidas
de nacimiento es, desde luego, factible un conocimiento en
atención a sus circunstancias personales–“.
e) Corte Suprema de Justicia de la República

Recurso de Casación N° 684-2016 Huaura
Lima, 8 de noviembre del 2018
Esta sentencia casatoria señala que: “El prevaricato es un delito de

propia mano, pues requiere que la conducta típica solo pueda ser
realizada, en términos típicos, por el juez o el fiscal, según el caso. No
es suficiente considerarlo como un delito especial, para caracterizar
el círculo restringido de autores. Dicha característica excluye de plano
la autoría mediata por parte de un extraneus.
Desde el punto de vista del juicio de tipicidad y de acuerdo con una

interpretación progresiva del tipo penal de prevaricato, es
funcionalmente posible que un fiscal pueda emitir una resolución –
entendida como disposición– contraria al texto claro y expreso de la
ley; sustentada en medios de prueba inexistentes o hechos falsos, o
fundarlas en leyes supuestas o derogadas. En consecuencia, la
precisión formulada en el Código Procesal de la forma como los
fiscales realizan sus actos funcionales da lugar a una reinterpretación
de los alcances típicos del delito de prevaricato, con relación a los
mismos”.
115
Además, menciona que: “En términos de imputación objetiva, en el

delito de prevaricato no se trata de proteger formalmente la vigencia
del principio de legalidad, sino reforzar la confianza de los integrantes
del sistema social, en el sistema de justicia. En esta perspectiva, solo
son típicas las conductas que generen un riesgo prohibido intolerable
al bien jurídico protegido, debiendo quedar la sanción de conductas
que no sobrepasen este baremo axiológico, para el derecho
administrativo sancionatorio u otras formas de control social”.
Por otro lado, se indica también que: “La sola incorrección en la

motivación de una resolución o dictamen emitidos por un juez o fiscal
no constituye, por sí sola, delito de prevaricato de puro derecho;
máxime si el obrar negligente de un fiscal o juez no está tipificado
como delito culposo (artículo 12 del Código Penal). Para la
configuración del delito de prevaricato deben interpretarse las
disposiciones legales presuntamente vulneradas, en el contexto de lo
establecido en el ordenamiento jurídico en general, y recurriendo a los
demás métodos de interpretación”.
f) Corte Suprema de Justicia de la República

Recurso de Apelación N° 9-2017 Sullana
Lima, 15 de octubre del 2018
Esta sentencia señala que: “En nuestro ordenamiento jurídico, por el

momento, no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
adicional para la configuración del tipo subjetivo del delito de
prevaricato, es decir, no se requiere constatar, por ejemplo, si el
magistrado obró con la finalidad específica de beneficiarse o favorecer
a terceros, de forma indebida. El motivo puntual que dicho agente
haya tenido para actuar contrariando ostensiblemente la normativa
legal está de más en clave de tipicidad”.
116
g) Corte Suprema de Justicia de la República

Primera Sala Penal Transitoria
Recurso de Apelación N° 11-2015 Ancash
Lima, 18 de mayo de 2017
La sentencia de apelación indica lo siguiente: “La jueza acusada, enla

resolución cuestionada, hizo mención de la desatención del niño por
su madre, invocando prueba documental de diversa procedencia, así
como incorporó en su análisis el artículo IX del Título Preliminar del
Código del Niño y Adolescente. Es claro, dentro de las pautas
interpretativas correspondientes, el Tribunal Superior no consideró
atendible ese razonamiento excepcional -existencia de necesidad
impostergable- pero esa posición del órgano jurisdiccional de
apelación, también posible desde el ordenamiento procesal, en modo
alguno puede significar que lo decidido por la jueza de primera
instancia es prevaricador. Son lineamientos interpretativos
ciertamente defendibles como expresión de la potestad jurisdiccional,
más allá de que pueda calificarse la decisión de la jueza acusada de
objetivamente ilegal porque las razones que adujo no eran suficientes
para apartarse de la regla general”.
1.5.2.2. Con relación al supuesto de citar pruebas inexistentes o

hechos falsos

Recurso de Apelación N° 20-2015 Puno
Lima, 7 de febrero del 2017
Esta sentencia aborda el caso de un ex juez de investigación

preparatoria (supuesto prevaricador) que no plasmó los fundamentos
proporcionados por las partes en la audiencia de tutela de derechos y
a pesar de conocer sobre la sustracción de la materia, debido a que
los actuados fueron archivados, el acusado emitió decisión de fondo
e incorporó hechos falsos, sin embargo, la Sala Suprema consideró
117
que tal situación no produjo un hecho significativo para el

ordenamiento jurídico.
Asimismo, en su fundamento quinto, numeral 5.4 se indica que: “En

un estado social y democrático de derecho, la prevención que
corresponde al derecho penal debe encontrar ciertos límites. No toda
conducta irregular o ilícita puede ser objeto de una pena, sino solo
aquella que por su peligrosidad lesione o ponga en peligro los bienes
jurídicos tutelados por la ley (artículo IV, del Título Preliminar, del
Código Penal). En resumen, la decisión que se cuestiona era inidónea
para afectar el bien jurídico protegido por el delito de prevaricato,
puesto que el proceso había concluido por decisión del titular de la
acción penal, por lo que el hecho imputado (la emisión de la
resolución), más allá de la errada posición jurídica que adoptó, no
manifiesta una suficiente gravedad ni necesidad de pena”.

Recurso de Apelación N° 04-2013 Arequipa
Lima, 03 de diciembre del 2013
Esta sentencia señala en su noveno fundamento que: “[...] El

comportamiento prevaricador es necesariamente doloso, al no haber
previsto el legislador peruano la posibilidad de comisión culposa o por
negligencia inexcusable, razón por la cual dicha conducta no debe ser
conjeturada sino probada, es decir: (…) que el sujeto obró con
conciencia de que falta a la justicia y tener intencionalidad deliberada
de faltar a ella, en caso contrario la conducta quedaría reducida a una
mera sanción administrativa, por atipicidad subjetiva [...]”.
En el caso en concreto, el Poder Judicial observó también en su

noveno fundamento que: “[...] la encausada estaba convencida del
juicio de valor emitido mediante una inferencia lógica, no
evidenciándose intención deliberada de falsear los hechos; por lo
tanto, su falta de cuidado al momento de dictar la citada resolución no
puede ser considerado como un ilícito penal”.
118
1.5.2.3. Con relación al supuesto de apoyarse en leyes supuestas o

derogadas

Sala Penal Transitoria
Recurso de Apelación N° 27-2015; 07-2016 Cajamarca
Esta sentencia sostiene en su considerando 4.37 que: “[...] la

sentencia recurrida contiene apreciaciones subjetivas como cuando
se hace alusión a las condiciones de trabajo, a que no se contaba con
el diario oficial El Peruano ni con internet y el hecho de que no se
habría brindado alguna capacitación sobre la vigencia de la nueva
normatividad en materia de semilibertad, que también transgreden la
debida motivación”.
En resumen, no se ha observado el texto expreso y claro de la ley al

aplicarse indebidamente una normatividad de semilibertad,
concediendo la misma a un sentenciado por secuestro, cuando se
encuentra proscrita para los condenados por dicho delito.
1.5.3. Con relación al precedente vinculante y su observancia.

Recurso de Nulidad N° 273-2018 Huánuco
Lima, 30 de abril del 2018
Esta resolución señala, en resumen, que la inobservancia de

jurisprudencia no constituye delito de prevaricato.
Entre sus argumentos, indica que el párrafo final del artículo sexto del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dispone como
regla que “los Jueces interpretan y aplican las leyes, según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
119
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal

Constitucional”.
El recurso de nulidad también señala que: “No obstante, no configura

delito de prevaricato la inobservancia en una sentencia, de la
interpretación o aplicación, respecto a una ley, del Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia, entre otras razones, debido a no
ser equiparable, en puridad, la jurisprudencia a la ley, tanto más si en
la mencionada sentencia se expresan puntualmente los fundamentos
de la decisión”.
Además se indica lo siguiente: “Debe tenerse en cuenta que nuestra

tradición jurídica se adscribe al sistema jurídico del civil law, en el cual
la fuente de derecho, ante todo, principal o por excelencia, es la ley.
Ello explica que el legislador, al regular el delito de prevaricato, en lo
que respecta a las fuentes de derecho, optó por criminalizar una
determinada forma de inobservancia de la ley por parte de
magistrados, y no sanciona penalmente, de modo alguno, el soslayar,
en la resolución, otras fuentes, como sucede con la jurisprudencia. Ya
será el órgano jurisdiccional superior en grado o revisor el que
determine si la motivación es insuficiente o si cabe integrarla, de ser
el caso.
Una consideración distinta, que criminalice, sin más, la inobservancia

de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vulneraría gravemente
el principio de legalidad penal (exigencia de lex certa o taxativa)”.

Recurso de Apelación N° 03-2016 Arequipa
Lima, 23 de noviembre de 2016
Esta sentencia señala que: “El delito de prevaricato, en su aspecto

normativo, se configura cuando el juez dicta una resolución contra el
texto expreso y claro de una ley. No habrá delito de prevaricato,
cuando se interpreta la ley o cuando se omite aplicarla a un caso
120
concreto. La jurisprudencia, como fuente de derecho, no es ley, por

tanto, la resolución judicial que la inobserve o contraríe, no constituye
delito de prevaricato normativo”.
En esta resolución la decisión cuestionada no observa la

jurisprudencia constitucional atribuible al asunto, sin embargo, en el
considerando octavo se indica que: “El relato fáctico de la sentencia
apelada, evidencia que el procesado no soslayó, arbitrariamente, la
proscripción legal (…) en cuanto a la prohibición de conceder el
beneficio penitenciario de redención de la pena por el trabajo y la
educación a los sentenciados por delito de violación de la libertad
sexual; sino más bien, abordó tal escenario prohibitivo, y realizó una
interpretación respecto a su aplicación temporal, expresando una
motivación acorde a su perspectiva jurídica. Otorgó prevalencia a
principios constitucionales, frente al texto de la ley”.
Asimismo, en el considerando noveno se señala que: “En efecto, en

la resolución judicial, materia del presunto prevaricato el aludido Juez
Penal acusado sostuvo lo siguiente: (…) corresponde (…) aplicar
ultractivamente el espíritu normativo del artículo 46° del Código de
Ejecución Penal, en su versión original y su posterior modificatoria que
introdujo el artículo 2° de la Ley 27507, en cuya vigencia el interno
solicitante redimió su pena por trabajo y educación, hasta el 05 de
abril de 2006; fecha desde cuando se publicó la Ley 28704; que
prohíbe los beneficios penitenciarios de redención a los sentenciados
por los delitos previstos en [el] artículo 173° (…) del Código Penal.
Esta interpretación se funda en el principio pro-homine, y éste a su
vez se cimenta y erige sobre el principio-derecho de dignidad de la
persona”.
c) Sentencia del Tribunal Constitucional

Expediente N°001-2010-CC/TC
Lima, 12 de agosto de 2010
Hay un punto de vista que señala que el precedente vinculante tiene

rango de ley y es la que de manera aparente el Tribunal Constitucional
121
ha obtenido en el fallo del expediente citado sobre “conflicto

competencial de vehículos usados”, donde en el fundamento 27 se
señala expresamente lo siguiente:
“Si se comprueba que las resoluciones judiciales emitidas

son contrarias a las reglas establecidas como precedente vinculante
en la STC 05961-2009-PA/TC, este Tribunal considera quelos jueces
que las emitieron deben ser procesados y sancionados porel Consejo
Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura,
así como denunciados por el Ministerio Público, a fin de que sean
procesados penalmente, pues ningún juez puede fallar en contra del
texto expreso y claro de las reglas establecidas como precedente
vinculante.
Cabe recordar que en estos casos el Ministerio Público ha

considerado que el comportamiento de los jueces que fallan en contra
o apartándose del precedente vinculante se encuadra dentro del tipo
penal de prevaricato. Esta posición, fue destacada por la Fiscal de la
Nación en la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 041-2010-MP-
FN, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2010.
En dicha resolución, la Fiscal de la Nación precisó que los jueces que
emitan resoluciones judiciales contrarias al precedente vinculante
cometen el delito de prevaricato porque fallan en contra del texto
expreso y claro del artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional y de la Primera Disposición General de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional.”
d) Sentencia del Tribunal Constitucional

Expediente N° 006-2006-CC/TC
Lima, 12 de febrero del 2007
Esta sentencia señala en su fundamento jurídico 43 que: “Los

tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse
de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar
no solo los principios de supremacía y fuerza normativa de la
Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo
122
ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un

efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su
totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las
relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial”.
En el fundamento jurídico 44 se enfatiza que: “[...] frente a la fuerza

vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de
las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía
(art. 138 de la Constitución) y a la independencia (art. 139, inciso 2)
que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si
bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial
autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido
condición de autarquía. Autonomía no es autarquía. Y, es que, en un
Estado constitucional democrático los poderes constituidos no están
por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella”.
Finalmente el fundamento jurídico 45 indica que: “[...] cuando el Poder

Judicial aduce autonomía e independencia para justificar su
desvinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional, en
realidad con ello no solo está poniendo en cuestión tales ejecutorias,
sino que también se está desligando de la Constitución misma, al ser
aquellas, finalmente, una concreción de esta. Es también importante
recordar, respecto a la pretextada independencia, que, como toda
atribución constitucional, está sujeta a límites o, lo que es lo mismo,
no puede interpretarse en términos absolutos”.
e) Sentencia del Tribunal Constitucional

Expediente N° 0024-2003-AI/TC
Lima, 10 de octubre de 2005
“El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos

similares a una ley.”
Esta sentencia nos señala la estructuración interna y alcances de los

fallos del Tribunal Constitucional, determinando la: “[...] naturaleza y
forma de aplicación de sus precedentes vinculantes; las condiciones
y efectos del cambio del precedente vinculante; y la utilización del
123
precedente como forma de cubrir una laguna (normativa). Asimismo

(…) los efectos en el tiempo de las sentencias constitucionales en
general”.
La sentencia señala, además, que: “La jurisprudencia constitucional

se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales
emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de
defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento
de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad”.
También se menciona que: “En ese orden de ideas, el precedente

constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso
particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo
para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”.
Lo importante a destacar para esta investigación es que el Tribunal

señala expresamente que: “El precedente constitucional tiene, por su
condición de tal, efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los
justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”.
Asimismo, el Tribunal establece en esta sentencia supuestos básicos

para establecer un precedente vinculante, delimitando ello a lo
siguiente:
- “Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o

administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a
una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la
existencia de precedentes conflictivos o contradictorios”.

administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación
errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a
su vez, genera una indebida aplicación de la misma”.
- “Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo”.

124
- “Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de

interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso
concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas”.
- “Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente

vinculante”.
De la misma manera esta sentencia nos señala que: “El uso de los
efectos normativos y la obligación de aplicación de un precedente
vinculante depende de:
- La existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y

aquél del que emana el precedente.
- La existencia de similitudes y diferencias fácticas; las que en el

caso de estas últimas no justifican un trato jurídico distinto. Por
ende, es factible que a través del razonamiento analógico se
extienda la regla del precedente vinculante”.
125
CAPÍTULO 2: TOMA DE POSTURA / SOLUCIÓN / TESIS /

CONTRASTANDO LA HIPÓTESIS
126
CAPÍTULO 2: TOMA DE POSTURA
2.1. Análisis, interpretación de la información
La presente investigación tiene como objetivo general determinar si la actual

regulación del prevaricato permite generar la predictibilidad en un estado de
derecho y como objetivos específicos la de determinar si es adecuada la
regulación del sujeto activo del prevaricato para generar predictibilidad, la de
determinar si la regulación de los supuestos de responsabilidad penal del
prevaricato es adecuada para generar predictibilidad, la de determinar si la
regulación penal del ilícito de prevaricación es adecuada por la no observancia
del precedente vinculante y finalmente identificar cuáles son los alcances del
Así también la presente investigación parte de un estudio cualitativo toda vez

que ésta se limita a describir los hechos y no medir numérica ni
estadísticamente el fenómeno de estudio. En esta investigación el diseño
utilizado es no experimental transaccional en razón que la investigación parte
de un estudio netamente descriptivo, analítico y sin manipulación de los datos
ni modificación de variables de estudio en un determinado tiempo, donde la
investigación se suscita únicamente en la vida real actual y vigente.
Por otra parte, los métodos utilizados son el descriptivo, analítico, sintético,
deductivo, inductivo y explicativo; y como instrumentos de recolección de
datos se han utilizado los siguientes: fichas de análisis de fuentes
documentales, fichas de análisis de normas nacionales, de derecho
comparado, guía de preguntas de entrevista y la ficha de análisis
jurisprudencial, las mismas que han ayudado a recopilar la información
necesaria para la presentación de la investigación; y la muestra no
probabilística intencional se ha aplicado a 2 jueces, 2 fiscales, 2 abogados
litigantes y 2 funcionarios administrativos.
En ese sentido, de los antecedentes recabados en la investigación, Argueta,

Cruz y Ordoñez (2012) señalan que “(…) el objeto de la tipificación de este
127
ilícito es garantizar el correcto ejercicio de la administración de justicia,

salvaguardándola de comportamientos que compliquen la función
jurisdiccional y que impliquen abuso de poder -arbitrariedades-, por parte de
los juzgadores”. Pero ahora cabe hacer mención del respecto, si su regulación
es adecuada en el sistema penal peruano, toda vez que el sujeto activo, así
como los presupuestos para sancionar el delito no se encuentran plenamente
delimitados.
Tal es el caso de la regulación del prevaricato en la legislación nacional que

sanciona, como sujetos activos del delito en mención, solo a jueces y fiscales,
lo que varía en otras legislaciones, por ejemplo en Ecuador donde se sanciona
penalmente como sujetos activos no solamente a los fiscales y jueces sino
además a los árbitros y empleados públicos que ejercen autoridad judicial,
gubernativa o administrativa, cuando por medio de sus resoluciones puedan
desdeñar o causar perjuicio a una de las partes.
Bajo ese mismo criterio, uno de los problemas que también ocasiona un grave
déficit en la justicia penal guarda relación con los supuestos del prevaricato
para determinar la existencia o no del mismo. Ello a partir de qué actos pueden
considerarse como prevaricato y no solo ceñirnos al concepto de la
contrariedad de la ley para llegar a la conclusión de que existe una
configuración manifiesta del delito de prevaricato y esto a raíz de que existen
otros supuestos normativos relevantes no considerados por los agentes
decisorios, como lo son los precedentes judiciales vinculantes, los
precedentes jurisprudenciales de observancia obligatoria entre otros actos
que son necesarios a la hora de valorar o emitir una resolución final o
sentencia. El abandono e incumplimiento de dichos supuestos por parte de
los operadores que forman parte del ordenamiento jurídico, evidencia de que
es necesaria su regulación.
Por otro lado, Salazar (2008) señala que “(…) jurídicamente y en la actualidad
la palabra prevaricato se usa para designar la violación de distintos deberes
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. A ese respecto
cada ley fija sus propios límites, de manera que no podría darse una noción
que comprendiese los detalles, sino con referencia a una ley determinada”.
128
Ahora cabría señalar si ello se ajusta a la realidad y si la sanción debe recaer

a un determinado grupo de la justicia donde, en efecto, se ve alejada la
igualdad de sancionar a todos por igual y sobre todo la necesidad de
quedarnos con el precepto de la contrariedad a la ley y punto.
Apartarse de los supuestos normativos jurídicos vinculantes inmotivadamente,

resultaría un grave problema, que causaría un impacto mayor en la población
y los justiciables toda vez que las consecuencias de dichos apartamientos
generarían inseguridad jurídica y nos conllevaría a perder la capacidad de
prever o predecir el resultado final de un determinado caso. Y ello, origina que
jueces, fiscales, árbitros y funcionarios públicos emitan resoluciones
contradictorias en casos similares y que desde luego traea colación la pérdida
de la uniformidad de los criterios jurisprudenciales, supuestamente, por no
contravenir a la ley.
La importancia de delimitar correctamente a los sujetos del delito de

prevaricato y poner en énfasis los supuestos para la configuración del mismo,
desde luego supone dar mayor seguridad jurídica y predictibilidad a los casos,
es así que el criterio de los precedentes y la existencia de una norma legal
expresa no debería perjudicar ni causar incertidumbre en las partes del
proceso ni en la correcta administración de justicia.
En ese sentido podemos recapitular que el delito de prevaricato en nuestra

legislación no es adecuado, toda vez que no existe la posibilidad de predecir
el curso o resultado final de un caso, en el sentido de que el juez, al no
concebir o tomar en cuenta los precedentes judiciales sin la debida
motivación, puede emitir una sentencia que afecte la predictibilidad judicial
respecto a un determinado tema.
En ese orden de ideas, se puede colegir entonces que el delito de prevaricato

en la legislación peruana no reuniría todos los elementos necesarios para
sancionar debidamente a sujetos que al igual que jueces y fiscales, en mayor
o menor medida, también tienen capacidad decisoria en un determinado caso,
sea éste penal, civil, administrativo u otro, y en esencia tampoco reúne todo
los supuestos necesarios para la configuración del ilícito de prevaricación, lo
que de manera distinta se viene aplicando en otros países como por ejemplo
129
en Ecuador, Costa Rica y Paraguay. Siendo que, esta inserción de los

elementos mencionados a la regulación actual del ilícito de prevaricación
ayudaría a tener certeza y seguridad jurídica de nuestros casos y con mayor
significancia sancionar penalmente a todos los funcionarios con capacidad de
decisión que contravengan los supuestos del delito de prevaricato, en
correspondencia con el principio de igualdad y con la uniformidad de criterios
jurisprudenciales.
2.1.1. Entrevistas
2.1.1.1. Guía de preguntas de entrevista
• Pregunta N° 1: ¿Cuál es la importancia de la predictibilidad en un estado

de derecho como el peruano?
• Pregunta N° 2: ¿Considera usted que la actual regulación del delito de

prevaricato garantiza la predictibilidad de la justicia? ¿Por qué?
• Pregunta N° 3: ¿Considera usted que la vigente regulación del delito de

prevaricato comprende a todos los operadores de derecho que
resuelven asuntos sometidos a su conocimiento? ¿Por qué?
• Pregunta N° 4: ¿Considera usted que el tipo penal del prevaricato debe

también comprender como sujeto activo del delito al árbitro, con relación
a la emisión de los laudos manifiestamente contrarios al texto expreso y
claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o
fundamentándose en leyes supuestas o derogadas? ¿Por qué?

también comprender como sujeto activo del delito al notario, con relación
a la emisión de las actas notariales manifiestamente contrarias al texto
expreso y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o

también comprender como sujeto activo del delito al funcionario público
administrativo, con relación a la emisión de resoluciones administrativas,
130
manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley, citando

pruebas inexistentes o hechos falsos o fundamentándose en leyes
supuestas o derogadas? ¿Por qué?
• Pregunta N° 7: ¿Considera usted que los supuestos de responsabilidad

penal por prevaricato son suficientes para garantizar la predictibilidad?
¿Por qué?
• Pregunta N° 8: ¿Considera usted que la debida observancia del

precedente vinculante es una garantía de la predictibilidad en un estado
de derecho? ¿Por qué?
• Pregunta N° 9: ¿Considera usted que el pronunciamiento sin

fundamentación de su desvinculación en la resolución judicial, electoral
o administrativa, manifiestamente contrarias el texto expreso y claro del
precedente vinculante debe considerarse prevaricato? ¿Por qué?
• Pregunta N° 10: ¿Considera usted que la resolución, dictamen, laudo o

acta, según sea el caso, del juez, fiscal, notario, árbitro o funcionario
administrativo, contrario al texto expreso del precedente vinculante, sin
justificación de su apartamiento debe ser sancionado como prevaricato?
¿Por qué?
• Pregunta N° 11: ¿Cuáles cree usted que deben ser los alcances del
delito de prevaricato?
• Pregunta N° 12: ¿Considera usted que se debe modificar el Artículo 418

del Código Penal que regula el delito de prevaricato? ¿Por qué?
• Pregunta N° 13: ¿Tiene usted algún aporte o precisión adicional a la

presente investigación? Si fuera afirmativa ¿Cuál?
La precitada guía de preguntas guarda estrecha relación con el problema, la

hipótesis y los objetivos de la investigación. A continuación, se citan las
respuestas obtenidas de las entrevistas, clasificadas en relación con el
objetivo general y los objetivos específicos, según se detalla:
Respecto al objetivo general: Determinar si la actual regulación del

prevaricato permite generar predictibilidad en un estado de derecho.
131
Pregunta N° 1: ¿Cuál es la importancia de la predictibilidad en un estado de

derecho como el peruano?
Asistentes en Función Fiscal
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) La importancia radica en

que todos los operadores del derecho y las partes litigantes tengan
confianza en que su causa propuesta sea resuelta conforme a ley.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) La predictibilidad en nuestra

realidad jurídica resulta de vital importancia dado que se entiende
como una garantía de seguridad o certeza para el ciudadano de que
el resultado final de su conflicto de intereses (caso) planteado ante el
sistema de justicia se resolverá conforme a derecho, generando una
expectativa normativa en la colectividad de un estado respetuoso del
principio de legalidad y de la primacía constitucional.
Fiscal Adjunto Superior
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) Es importante pues asegura que

no haya estas contradicciones sobre el mismo hecho.
Fiscal Adjunto Provincial
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) Es básica, para otorgar

seguridad jurídica y social, y atendiendo a la coyuntura actual, el Perú
pretende generar un estado de bienestar al ciudadano el cual no se
encuentra satisfecho por la actuación de la administración de justicia
y una de las medidas a otorgar es precisamente la seguridad jurídica
o predictibilidad; una justicia con lineamientos uniformes da armas a
los operadores de justicia para determinar mejor sus acciones y éstas
acciones, a su vez, dan facilidad para una correcta tipificación que dan
al ciudadano confianza en sus controversias.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Es importante porque existe

la necesidad de seguridad jurídica y un fallo predictible y no de
acuerdo con quien resuelva.
132
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Considero que la importancia está

referida a que en nuestro sistema de justicia peruana los litigantes se
encuentran en una incertidumbre, no hay certeza de los fallos de la
administración de justicia, que ofrezcan seguridad y estabilidad
jurídica, es por ello esta gran necesidad de que esta situación de
predictibilidad sea aplicada a los fallos.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) La predictibilidad es

importante ya que busca disminuir posiciones contradictorias y
discordantes de las sentencias ante casos similares, con la finalidad
de generar seguridad jurídica y confianza en la ciudadanía.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) La importancia de la predictibilidad radica

básicamente en la seguridad que la administración de justicia le pueda
otorgar a los justiciables a través de sus fallos judiciales.
Pregunta N° 2: ¿Considera usted que la actual regulación del delito de

prevaricato garantiza la predictibilidad de la justicia? ¿Por qué?
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) No, deberían incluirse

más sujetos activos para su comisión.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) No, ya que lo único que hace
es tratar de prevenir que jueces o fiscales dicten resoluciones o emitan
dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la
ley, o citando pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyándose en
leyes supuestas o derogadas, conductas netamente dolosas, siendo
que no garantiza que jueces o fiscales, y aún otros operadores del
derecho, no incurran en errores de derecho que igualmente atenten
contra la predictibilidad de la justicia.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) No, porque en la ley puede darse

varias interpretaciones, sin que esto sea prevaricato, es por ello que
133
existen los plenos jurisdiccionales para la unificación de los criterios,

sin que la posición que se tome jurídicamente sea prevaricato.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) No, atendiendo que no

adhiera al árbitro o al conciliador como parte de los sujetos activos del
tipo penal 418°.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) No garantiza la predictibilidad

de la justicia, pues en todo caso no comprende al árbitro, notario y
funcionario administrativo.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) No, porque no se ha considerado a

estos funcionarios, tales como el árbitro, notario y los funcionarios
públicos; se debe buscar la seguridad jurídica, la igualdad de derecho,
ante pretensiones iguales los pronunciamientos deben ser iguales.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) No, porque no está

penalizando a todos los sujetos que aplican la ley para resolver
controversias.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Actualmente el delito de prevaricato no está

garantizando la predictibilidad, por cuanto no está sancionando de
manera igualitaria a todos aquellos sujetos que tienen en sus manos
la resolución de un conflicto en ejercicio de la ley.
Respecto al objetivo específico: Determinar si es adecuada la regulación del

sujeto activo del prevaricato para generar predictibilidad en un estado de
derecho.
Pregunta N° 3: ¿Considera usted que la vigente regulación del delito de

prevaricato comprende a todos los operadores de derecho que resuelven
asuntos sometidos a su conocimiento? ¿Por qué?
134
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) No, debido a que

actualmente la vigente regulación solamente comprende al juez o al
fiscal; incluir a otros sería ir en contra del principio de legalidad.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) No, toda vez que los jueces y
fiscales no son los únicos operadores de derecho que resuelven los
asuntos sometidos a su competencia conforme a ley, siendo que los
árbitros (cuando emiten laudos arbitrales), los órganos de la
administración pública (al emitir actos administrativos a través de los
funcionarios públicos) y los notarios (cuando emiten actos notariales)
también son considerados operadores jurídicos al dictar, aplicar o
resolver conforme a derecho.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) En líneas generales, sí, porque se

encuentran como sujetos activos el fiscal y el juez, quienes tienen la
responsabilidad de aplicar la ley y que además sus consecuencias en
el ámbito penal pueden ser incluso de pena privativa de libertad, lo
que no ocurre con otros operadores del derecho, la única excepción
que considero podría ser la de los árbitros, a fin de incorporarlos con
los laudos arbitrales.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) No, se debe tener en

consideración también a los árbitros y los conciliadores, sin embargo,
cabe advertir que el manejo jurídico de estos difiere a lo tipificado en
el 418° del código penal, atendiendo al bien jurídico protegido,
cautelar la recta administración de justicia, y esté en relación al poder
específico ejercido por el juez y fiscal, que en muchas formas no
concuerda con las aptitudes y alcances de los árbitros y conciliadores.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) No comprenden a todos los

operadores de derecho y más bien sí debería comprender a otros
135
órganos de la administración pública que también resuelven o aplican

de acuerdo a derecho.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) No, considero que no se ha

comprendido a todos los operadores de derecho; por cuanto existen
otros sistemas que resuelven conflictos y no están bajo la regulación
de dicho tipo penal. Debiéndose incluir a árbitros, notarios, etc.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Actualmente, se consideran

sujetos activos del delito de prevaricato solo al juez y al fiscal, sin
embargo, considero que también se deberían incluir al notario y al
árbitro.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) No, porque además del juez y el fiscal, existen
otros operadores del derecho, llamémoslo abogados que ejercen
diversas funciones tanto en el ámbito privado como público, como son
los notarios, árbitros y registradores, quienes también aplican el
derecho, los mismos que también están propensos a aplicar o
inaplicar una ley vigente o derogada, o contravenir las mismas.
Pregunta N° 4: ¿Considera usted que el tipo penal del prevaricato debe

también comprender como sujeto activo del delito al árbitro, con relación a la
emisión de los laudos manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de
la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o fundamentándose en
leyes supuestas o derogadas? ¿Por qué?
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) Considero que sí, toda

vez que cuando resuelven una causa sometida a su conocimiento
pueden emitir laudos contrarios al texto expreso y claro de la ley.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) No, dado que el ámbito de

competencia del árbitro resulta restringido a controversias referidas a
materias de carácter disponible para las partes en conflicto, las
mismas que expresan su voluntad de sometimiento a lo resuelto por
136
el árbitro, no siendo razonable ni proporcional equiparar la gravedad

del conflicto resuelto por un árbitro al conflicto resuelto por un juez o
fiscal, correspondiendo la intervención del derecho penal solo en
conflictos que denoten gravedad social, donde no cabe otro medio de
control social efectivo y eficaz para su resolución.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) En este caso creo que sí, porque
también de alguna manera está administrando justicia, y por lo tanto
también debería estar inmerso en el delito de prevaricato.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) El ejercicio de poder

ejercido por el árbitro en sus laudos, si bien requeriría de un análisis
más escrupuloso, determinarlo puede incidir directamente en
intereses ciudadanos sujetos a su discrecionalidad, atendiendo que
los laudos arbitrales permiten dirimir en una disputa ciudadana por lo
que ya en el solo hecho mediar en un conflicto le da calidad
administradora de justicia.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Sí, debería comprender al

árbitro, pero a aquellos abogados que resuelven laudos de derecho.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Considero que sí debería

comprender a los árbitros, pero sólo en el caso de arbitrajes de
derecho, por cuanto ahí sí los árbitros son abogados y tienen
conocimiento del texto expreso de la ley.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Sí, porque también aplica el

derecho, y frente a una transgresión de la ley y los derechos de los
sujetos que confiaron en su persona, debería ser pasible de sanción
penal como el juez y el fiscal.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Considero que sí, por cuanto es un operador
del derecho ante el cual los justiciables recurren para obtener una
137
decisión ajustada a derecho, confiando en que la decisión que se

emita será justa para ambas partes, por lo tanto, son propensos de
infringir la ley, aplicar leyes derogadas o sustentar su decisión en
hechos falsos, vulnerándose así el derecho de los justiciables.

también comprender como sujeto activo del delito al notario, con relación a
la emisión de las actas notariales manifiestamente contrarias al texto expreso
y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) Considero que sí, toda

vez que cuando resuelven una causa sometida a su conocimiento
(divorcios, prescripción adquisitiva, etc.) pueden emitir actas
notariales manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la
ley.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) No, hay que tener en cuenta
que estamos ante un delito que tiene como bien jurídicamente
protegido el correcto desarrollo y ejercicio de la administración de
justicia, en donde dada la estructura del sistema de administración de
justicia, resulta relevante la calidad del sujeto activo y la importancia
de las decisiones jurídicas institucionales de éste en representación
de dicho sistema. Configurándose como un delito de infracción de
deber, un deber especial y particularísimo que solo atañe a los
magistrados y fiscales pues están, o deberían estar, al servicio de la
comunidad por lo que el quebrantamiento de ese deber especial
justifica la sanción penal.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) En este caso creo que no, porque
hay otros mecanismos, de control o penal, en contra de éstos y de sus
actos.
138
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) De la misma manera a la

respuesta a la pregunta tres, el quid de la cuestión se funda en el
ejercicio del poder, en el caso del notario, sí se puede comprobar la
calidad del poder que ejerce frente al impacto que su actuar provoca
en la administración de justicia, debería ser plausible de ingresar
como sujeto activo en el tipo; es así, que considerando los alcances
de sus funciones (dar fe a actos y contratos) sí es generador de
impacto jurídico al ciudadano y al estado, por lo que es viable su
adhesión.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Sí, debería comprender

también al notario, pues éste también toma decisiones y aplica el
derecho, debiendo ser conforme al texto expreso y claro de la ley.
• Cecilia Cedrón Delgado: Considero que sí, al igual que el árbitro del
mismo modo, también debe alcanzar el tipo penal, porque éstos son
abogados y resuelven casos de derecho.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) También el notario debería

formar parte del tipo penal de prevaricato.
• Raúl Ortiz Díaz: Definitivamente sí, porque al igual que el árbitro

también resuelve controversias sometidas a su conocimiento
aplicando el derecho.

también comprender como sujeto activo del delito al funcionario público
administrativo, con relación a la emisión de resoluciones administrativas,
manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas
inexistentes o hechos falsos o fundamentándose en leyes supuestas o
derogadas? ¿Por qué?
139
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) Depende de que

funcionario público sea y sobre que causa resuelva.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) Solo en el supuesto que se

entienda que el funcionario público administrativo emita actos
administrativos que resuelvan conflictos de intereses en donde deben
aplicar el derecho, soy del parecer que igualmente no cabe su
incorporación en el tipo penal materia de análisis ya que la naturaleza
de las controversias sujetas a su competencia no son equiparables en
gravedad (importancia) a los que son de competencia de un juez o
fiscal, mas, sería conveniente la intervención de otras sanciones para
dichos operadores del derecho al ser la “cara visible” del estado -
administración pública en razón a su calidad especial.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) No, porque las resoluciones

administrativas no son de igual intensidad en cuanto a la afectación
de derechos, como ocurre en el proceso penal, en donde entra en
juego la libertad; para las resoluciones administrativas existen otros
controles.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) No, en vista que en la

posición de poder frente al impacto del mismo en la administración de
justicia no existe un vínculo suficiente que afecte directamente al
ciudadano – usuario.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Sí, debería comprender al

funcionario público administrativo, tal es el caso de SERVIR.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Que sí, por cuanto estos funcionarios
resuelven conflictos suscitados al interior de una institución pública.
140
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Creo que no.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Considero que sí, ya que el funcionario

administrativo, como por ejemplo el registrador público, resuelvecasos
aplicando la ley, el mismo que está propenso a transgredirla, por lo
tanto, debería ser sujeto pasible de sanción como el juez y fiscal.
Respecto al objetivo específico: Determinar si es adecuada la regulación de

los supuestos de responsabilidad penal del prevaricato para generar
Pregunta N° 7: ¿Considera usted que los supuestos de responsabilidad

penal por prevaricato son suficientes para garantizar la predictibilidad? ¿Por
qué?
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura: No, deberían incluirse más

sujetos al tipo penal como el árbitro o el notario.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) Creo que sí, respecto a las
modalidades de las conductas establecidas, entendidas como
“prevaricato de hecho y por introducción de pruebas inexistentes” (sicita
hechos falsos o pruebas inexistentes), “prevaricato de derecho”
(contrario al texto expreso y claro de la ley) y lo que algunos
denominan “prevaricato por insubsistencia normativa” (cuando se
apoya en leyes supuestas o derogadas).
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) No son suficientes, porque

también hay diferentes enfoques en la interpretación de la ley que
puede hacer un magistrado, sin que esto pueda ser tratado como
prevaricato.
141
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) En su ámbito de

aplicación, sí me resulta suficiente, en vista que engloba supuestos
que no permiten subjetividades. De adherirse la inaplicación motivada
del precedente vinculante abre la posibilidad de generar una gama de
posibilidades de aplicación de esta figura que desnaturaliza el limitado
marco del Código Penal, como ya pasa en el Código Procesal
Constitucional con los famosos delitos “conexos”.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) No son suficientes,

tendríamos que tener en cuenta, en todo caso, los precedentes
vinculantes, la jurisprudencia, etc.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) No, además se debe tener en cuenta

la jurisprudencia, la cual tiene suma importancia, porque es una fuente
de derecho que crea contenidos jurídicos para resolver casos futuros
análogos. Es decir, también los precedentes vinculantes.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) No, debería ampliar sumarco

de responsabilidad al notario y árbitro.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) No son suficientes, debería comprender

además la desvinculación de los precedentes vinculantes y
administrativos.
Respecto al objetivo específico: Determinar si es adecuada la regulación

penal por la inobservancia del precedente vinculante para generar
Pregunta N° 8: ¿Considera usted que la debida observancia del precedente

vinculante es una garantía de la predictibilidad en un estado de derecho?
¿Por qué?
142
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) El precedente vinculante

sí es una garantía de predictibilidad, dada su naturaleza de
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) La observancia del precedente

vinculante resulta ser una garantía de predictibilidad al ser de carácter
obligatorio, mas, debe tenerse en cuenta que la sola observancia del
mismo no garantiza la predictibilidad, ya que el derecho es amplio,
debiendo comprender dicha observancia a otras expresiones jurídicas
o, mejor dicho, otras normas jurídicas.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) Sí, porque posibilita que no haya

planteamientos contradictorios y difusos sobre el mismo hecho en la
judicatura.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) Sí, ya que dictamina una
solución al desarrollar una interpretación jurídica en el marco
constitucional de una controversia que afecta el bienestar de la
ciudadanía y uniformidad jurídica para la comunidad legal.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Sí, es una garantía de la

predictibilidad en un estado de derecho, toda vez que tiene carácter
obligatorio y si bien uno se puede apartar del mismo, tendría que
hacerlo de forma motivada y justificada.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Sí efectivamente; la predictibilidad se

genera cuando existen líneas jurisprudenciales.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Efectivamente, ya que una

jurisprudencia uniforme y vinculante genera certeza en el ciudadano,
143
que su litis será conducida con sujeción a la ley y en respeto a sus

derechos.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Los precedentes vinculantes sí son una

garantía de la predictibilidad por cuanto garantizan al justiciable la
obtención de una decisión con respecto a la ley.
Pregunta N° 9: ¿Considera usted que el pronunciamiento sin

fundamentación de su desvinculación en la resolución judicial, electoral o
administrativa, manifiestamente contrarias el texto expreso y claro del
precedente vinculante debe considerarse prevaricato? ¿Por qué?
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) Si el apartamiento es sin

fundamentación, claro que es una acción manifiestamente contraria al
texto expreso y claro.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) Considero que sí, solo

respecto a la falta de fundamentación de desvinculación en la
resolución judicial manifiestamente contraria al texto expreso y claro
del precedente vinculante, dado que una falta de fundamentación de
una resolución judicial contra derecho configura el delito en sí, mas no
creo que deba entenderse comprendidas las resoluciones electorales
o administrativas en razón a los fundamentos anteriormente
expuestos respecto a la irracionabilidad de equiparación de las
controversias en materia administrativa o electoral con las
controversias sometidas al fuero judicial.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) No, porque actualmente no está

en la ley.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) No, en vista que el tipo
penal 418° del Código Penal no contempla esa posibilidad de falta de
motivación como una causal; el precedente vinculante obliga a los
144
magistrados a respetarlos y aplicarlos, sin embargo su no aplicación

no refiere una actuación al texto expreso y claro de la ley ni mucho
menos genera la utilización de hecho o pruebas falsas o incluso de
leyes derogadas; su no aplicación apunta única y exclusivamente a
una desidia del magistrado.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Claro que sí, ya hemos dicho
que el apartamiento a un precedente vinculante debe estar
fundamentado debidamente, reiterando que el precedente vinculante
es de carácter obligatorio.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Considero que sí, por cuanto se debe
fundamentar en la resolución judicial, las razones por las cuales se
desvincula de la norma o del precedente vinculante.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Considero que sí debería

considerarse prevaricato, pues la falta de motivación en una
resolución judicial, electoral o administrativa evidencia una clara
transgresión a los derechos del ciudadano, así como también al texto
expreso de la ley y los precedentes vinculantes.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Por supuesto que sí, la ley todavía no lo
contempla como supuesto, pero sí debería por cuanto es una
transgresión a los principios que rigen la administración de justicia y
los derechos del justiciable.
Pregunta N° 10: ¿Considera usted que la resolución, dictamen, laudo o acta,

según sea el caso, del juez, fiscal, notario, árbitro o funcionario
administrativo, contrario al texto expreso del precedente vinculante, sin
justificación de su apartamiento debe ser sancionado como prevaricato?
¿Por qué?
145
Asistente en Función Fiscal
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) Sí, porque para el

apartamiento de un precedente vinculante se debe justificar y motivar.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) Solo respecto a las

resoluciones o dictámenes del juez o fiscal que son contrarios al texto
expreso del precedente vinculante, sin justificación de su
apartamiento de manera manifiesta.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) No, porque una cosa es la ley y

otra cosa es el precedente vinculante.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) No, ya hay un estadío

legal para las resoluciones y dictámenes; sin embargo, con respecto
al laudo o acta no hay un estadío legal; el laudo del árbitro no podría
conllevar a prevaricato por omisión de aplicar un precedente
vinculante puesto que la misma naturaleza del precedente lo
deslegitima, atendiendo además que el precedente no puede ser
exigible a un árbitro.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Sí, siempre y cuando no se

encuentre justificado.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Si no hay justificación o por lo menos

una sustentación adecuada de los fundamentos por los cuales se
aparta, considero que sí debería considerarse como prevaricato.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Como le reitero, considero

que sí. Los notarios y árbitros deben ser respetuosos, no sólo de la
ley que aplican, sino también de los precedentes vinculantes, a pesar
de no formar parte de la administración de justicia pública.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Considero que sí.

146
Respecto al objetivo específico: Identificar cuáles son los alcances que debe
tener el delito de prevaricato para generar predictibilidad en un estado de
derecho.
Pregunta N° 11: ¿Cuáles cree usted que deben ser los alcances del delito
de prevaricato?
Asistente en Función Fiscal
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) Debería incluirse al

árbitro y al notario como sujetos activos del delito de prevaricato.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) El texto se limita únicamente

a la comprensión de jueces (entendiendo a éstos como magistrados,
lo cual incluye a los miembros del Tribunal Constitucional) y fiscales,
siendo lo correcto, en aras a las especiales funciones y deberes de
dichos operadores adscritos al sistema de administración de justicia.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) Creo que solo debe incluirse al

árbitro en lo que respecta a sus laudos arbitrales.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) Contemplar los laudos y

sentencias, además que los conciliadores con los acuerdos que
arriban intervienen directamente en la vida ciudadana.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Los alcances del delito de

prevaricato debería comprender a otros sujetos activos como árbitro
(abogado), notario, funcionario administrativo y que su configuración,
se dé, no solo contra el texto expreso y claro de la ley, sino también
(contra) los precedentes vinculantes y similares.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Debe incluir a todos estos sujetos;

que de alguna manera tiene en sus funciones el resolver conflictos.
Es decir que no solo deben ser los jueces.
147
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Que se sancione

penalmente al árbitro y al notario por el delito de prevaricato.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Se debería sancionar al árbitro, notario y

registrador, además debería incluirse como supuesto la
desvinculación del precedente vinculante, sin una debida motivación.
Pregunta N° 12: ¿Considera usted que se debe modificar el Artículo 418 del
Código Penal que regula el delito de prevaricato? ¿Por qué?
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) Sí, debe alcanzar a otros

funcionarios que administren justicia, cual sea el ámbito en que
resuelvan.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) Quizás sería más razonable

establecer una agravante de la pena en caso que la resolución se
refiera a una sentencia condenatoria, siendo que parece poco
razonable y desproporcional equilibrar o pretender entender que todas
las resoluciones o dictámenes dictados o emitidos por jueces o
fiscales denoten un mismo perjuicio al ser manifiestamente contrarios
al texto expreso y claro de la ley o habiendo atado pruebas
inexistentes o hechos falsos o apoyándose en leyes supuestas o
derogadas, cuando es claro que una sentencia condenatoria en esas
circunstancias es de alarma social mayor.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) Sólo en cuanto al árbitro y sus

laudos arbitrales.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) Sí, adhiriendo como

sujetos activos al árbitro y al conciliador.
148
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) Sí, me remito a mi respuesta

precedente.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Que sí, agregar a estos sujetos a

efecto de controlar sus decisiones, por cuanto es una forma de
alcanzar la tan anhelada seguridad jurídica, evitar la corrupción, se
harían más céleres los procesos.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) Así es.
• Raúl Ortiz Díaz (2018) Sí, por lo antes ya expuesto.
Pregunta N° 13: ¿Tiene usted algún aporte o precisión adicional a la

presente investigación? Si fuera afirmativa ¿Cuál?
• Edison Jhancarlos Mendoza Laura (2018) No debería incluir al fiscal

como autor del delito de prevaricato, dado que el dictamen solo es una
opinión.
• Mayra Alejandra Castro Moya (2018) Ninguna.
• Carlos Cabrera Carcovich (2018) No.
• Víctor Andrés Martín Mejía García (2018) Contemplar al conciliador

como plausible de prevaricato.
Juezas Superiores
• Olga Ysabel Contreras Arbieto (2018) No, ningún aporte.
• Cecilia Cedrón Delgado (2018) Ninguna.
Abogados
• Renato Isaías Quispe Manrique (2018) No.

149
• Raúl Ortiz Díaz (2018) No.
2.1.1.2. Análisis de resultados de las entrevistas
Cuadro 1. Tabulación y análisis de entrevistas

N° Pregunta Respuesta Cantidad Porcentaje
a) Otorga seguridad a los
4 50.0%
justiciables
b) Genera la confianza de
un debido desarrollo de 1 12.5%
¿Cuál es la importancia de la predictibilidad los procesos jurídicos
1 en un estado de derecho como el peruano? c) Disminuye posiciones
contradictorias y
3 37.5%
discordantes en
sentencias y resoluciones
d) Otra 0 0%
Total 8 100%
¿Considera usted que la actual regulación a) Afirmativa 0 0%
del delito de prevaricato garantiza la
2 predictibilidad de la justicia? ¿Por qué? b) Negativa 8 100%
Total 8 100%
¿Considera usted que la vigente regulación a) Afirmativa 1 12.5%
del delito de prevaricato comprende a todos
los operadores de derecho que resuelven
3 asuntos sometidos a su conocimiento? b) Negativa 7 87.5%
¿Por qué?
Total 8 100%
¿Considera usted que el tipo penal del a) Afirmativa 6 75.0%
prevaricato debe también comprender
como sujeto activo del delito al árbitro, con b) Neutral 1 12.5%
relación a la emisión de los laudos
manifiestamente contrarios al texto expreso
4 y claro de la ley, citando pruebas c) Negativa 1 12.5%
inexistentes o hechos falsos o
fundamentándose en leyes supuestas o
Total 8 100%
como sujeto activo del delito al notario, con
relación a la emisión de las actas notariales
manifiestamente contrarias al texto expreso
5 y claro de la ley, citando pruebas b) Negativa 2 25.0%
Total 8 100%
como sujeto activo del delito al funcionario b) Neutral 1 12.5%
público administrativo, con relación a la
emisión de resoluciones administrativas,
6 manifiestamente contrarias al texto expreso
y claro de la ley, citando pruebas c) Negativa 4 50.0%
Total 8 100%
150
N° Pregunta Respuesta Cantidad Porcentaje

¿Considera usted que los supuestos de a) Afirmativa 2 25.0%
responsabilidad penal por prevaricato son
7 suficientes para garantizar la b) Negativa 6 75.0%
predictibilidad? ¿Por qué?
Total 8 100%
¿Considera usted que la debida a) Afirmativa 8 100.0%
observancia del precedente vinculante es
8 una garantía de la predictibilidad en un b) Negativa 0 0.0%
estado de derecho? ¿Por qué?
Total 8 100%
¿Considera usted que el pronunciamiento a) Afirmativa 6 75.0%
sin fundamentación de su desvinculación
en la resolución judicial, electoral o
administrativa, manifiestamente contrarias
9 el texto expreso y claro del precedente b) Negativa 2 25.0%
vinculante debe considerarse prevaricato?
¿Por qué?
Total 8 100%
¿Considera usted que la resolución, a) Afirmativa totalmente 5 62.5%
dictamen, laudo o acta, según sea el caso,
del juez, fiscal, notario, árbitro o funcionario b) Afirmativa parcialmente 1 12.5%
administrativo, contrario al texto expreso del
10 precedente vinculante, sin justificación de
c) Negativa 2 25.0%
su apartamiento debe ser sancionado como
prevaricato? ¿Por qué?
Total 8 100%
a) Incluir a otros
¿Cuáles cree usted que deben ser los operadores de justicia 8 100.0%
11 alcances del delito de prevaricato? como sujetos activos
b) Otro 0 0.0%
Total 8 100%
¿Considera usted que se debe modificar el a) Afirmativa 8 100.0%
Artículo 418 del Código Penal que regula el
12 delito de prevaricato? ¿Por qué? b) Negativa 0 0.0%
Total 8 100%
a) Incluir a otros
operadores de justicia 1 12.5%
¿Tiene usted algún aporte o precisión como sujetos activos
adicional a la presente investigación? Si b) Excluir a operadores
13 fuera afirmativa ¿Cuál? de justicia como sujetos 1 12.5%
activos
c) Ninguna 6 75.0%
Total 8 100%
a) Con respecto a si la actual regulación del ilícito de prevaricación es

limitativa para generar predictibilidad en un estado de derecho, el 100%
de los entrevistados opinan que la actual regulación no garantiza la
predictibilidad de la justicia. Asimismo, seis de los entrevistados
señalaron que ello se debe a que no se comprende a todos los
operadores del derecho, por lo que debería ampliarse su marco de
responsabilidad a los árbitros, notarios y órganos de la administración
pública, quienes al igual que el fiscal y el juez, también aplican el
151
derecho. De la misma manera, los entrevistados de manera unánime

opinaron que la predictibilidad es importante en un estado de derecho,
toda vez que apunta principalmente a otorgar a los justiciables seguridad
y confianza, garantizando que las decisiones adoptadas se realicen con
sujeción a la ley.
Compartiendo la tesis de Javier Fernando Villacrés López titulada: “La

aplicación directa de la constitución frente al prevaricato en el Ecuador:
prohibición de fallar contra norma expresa”, el prevaricato contiene
eventos que atentan contra la administración de justicia, cuyo
responsable de aplicar la ley ejerce una acción de traición y beneficia a
una y perjudica a otra parte, si bien es cierto que lesiona el interés de un
particular, en forma más amplia afecta el principio de justicia y la
institucionalidad de las entidades públicas de la administración de
justicia.
En este contexto, (Monzón Mamani, 2014) sustenta que la seguridad

jurídica se logra mediante la predictibilidad, la cual debe provenir
especialmente de los poderes públicos, de acuerdo con los hechos que
son regulados o determinados por el derecho, más aún cuando la
seguridad jurídica es considerada como una de las principales garantías
en el estado constitucional de derecho, por lo tanto, para lograr y
garantizar la seguridad jurídica se deben resolver hechos parecidos
empleando criterios similares, de modo que los justiciables puedan tener
la predicción de las causas.
b) Con relación a si es inadecuada la regulación del sujeto activo del

prevaricato para generar predictibilidad en un estado de derecho, en la
medida que actualmente no comprende a los árbitros, notarios ni
funcionarios administrativos, el 75% de sujetos que fueron entrevistados
en la presente investigación, consideran que se debería incluir a los
árbitros como sujetos activos del ilícito de prevaricación, por cuanto
aplican el derecho para resolver conflictos intersubjetivos de intereses
que son sometidos a su conocimiento, por lo tanto al igual que el fiscal
y el juez, también administran justicia y están propensos a transgredir el
152
texto expreso de la ley, inaplicando o aplicando, leyes vigentes o

derogadas o sustentando su decisión en hechos falsos; por otro lado, el
12.5% considera que no, por cuanto la competencia del árbitro se
encuentra limitada a resolver controversias que versen sobre derechos
de carácter disponible en el que las partes por voluntad propia recurren
a éste para que resuelva su controversia, por lo cual no cabe equiparar
los conflictos resueltos por el juez y fiscal con los resueltos por el árbitro
teniendo en cuenta que la intervención penal de los primeros solo se
hace efectiva cuando se traten de casos que denoten gravedad social;
el 12.5% restante mantiene una posición neutral, indicando que se
requiere de un análisis más escrupuloso.
Del universo que respondieron positivamente a la inclusión del árbitro

como sujeto activo, una sexta parte precisa que esta responsabilidad
debería estar limitada solo a aquellos que resuelven arbitrajes de
derecho.
Respecto a los notarios, en relación a la emisión de las actas notariales

manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley, citando
pruebas inexistentes o hechos falsos o fundamentándose en leyes
supuestas o derogadas; el 75% de los entrevistados consideran que el
tipo penal de prevaricato debería comprender al notario como sujeto
activo, por cuanto éstos también aplican el derecho en sus funciones,
dar fe a actos y contratos, siendo generador de impacto jurídico al
ciudadano y al estado; mientras que el 25% de entrevistados consideran
que no se debería incluir al notario como sujeto activo del ilícito de
prevaricación, en primer lugar, porque existen otros medios de control
penal que sancionan a estos sujetos y en segundo lugar, porque el delito
de prevaricato castiga la infracción al deber, un deber especial que solo
recae en el fiscal y juez.
Respecto, al funcionario público administrativo, en relación a la emisión

de resoluciones administrativas, manifiestamente contrarias al texto
expreso y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o
fundamentándose en leyes supuestas o derogadas, el 50% de los
entrevistados opina que no se debería comprender al funcionario
153
público, sustentando su posición en que las resoluciones administrativas

o los casos sometidos a su conocimiento no tienen el mismo impacto o
gravedad que un caso sometido en sede judicial; el 37.5% de los
entrevistados son de la opinión que el delito de prevaricato debería
comprender como sujeto activo al funcionario público, pero solo aquellos
que resuelven conflictos de intereses aplicando el derecho.
En ese sentido, compartiendo la conclusión de la tesis de Alma Anabella

López Zúñiga, titulada “Análisis jurídico de la importancia de la lucha
contra el prevaricato como mecanismo para fortalecer la justicia penal en
Guatemala”, esta considera que además de los jueces y fiscales, los
árbitros, notarios y funcionarios administrativos al ejercer su labor,
además de la probidad, dedicación y excelencia profesional, deben
abstenerse de actuar fuera del marco legal, especialmente de cometer
el delito de prevaricato lo cual contribuirá a fortalecer la justicia penal, no
sólo en Guatemala, sino también en el Perú.
c) Con relación a si la regulación de los supuestos de responsabilidad penal

del prevaricato es suficiente, el 75% de entrevistados opinaron que la
responsabilidad penal por prevaricato no es suficiente para garantizar la
predictibilidad; mientras que el 25% restante opina lo contrario,
considerando que dichos supuestos sí la garantizan.
Del universo que opinaron que la regulación de los supuestos es

insuficiente, la mitad opinan que debería incluirse como supuesto a la
desvinculación de los precedentes vinculantes o jurisprudencia, por
cuanto existen diferentes enfoques de interpretación de la ley
vulnerándose derechos, los cuales no están siendo tratados como
prevaricato, mientras que la tercera parte consideran que para que se
garantice la predictibilidad se debe ampliar la responsabilidad penal a los
árbitros y notarios.
Asimismo, cuando se preguntó a los entrevistados si consideraban que

la resolución, dictamen, laudo o acta, según sea el caso, del juez, fiscal,
árbitro, notario o funcionario administrativo, contrario al texto expreso del
precedente vinculante, sin justificación de su apartamiento debe ser
154
sancionado como prevaricato, el 62.5% de los entrevistados consideran

que sí deberían ser sancionados, siempre y cuando no exista una debida
motivación de la desvinculación del precedente y ley; por otro lado, el
12.5% de entrevistados considera que la sanción por prevaricato solo
debe alcanzar a las resoluciones judiciales y dictámenes fiscales que son
contrarios al texto expreso del precedente vinculante sin justificaciónde su
apartamiento de manera expresa; finalmente, el 25% de los sujetos
entrevistados considera que no debería sancionarse el apartamiento del
precedente como prevaricato, porque hay diferencias entre una ley y un
precedente, además de las diferencias entre una resolución o dictamen
y un laudo arbitral o acta notarial, en este último caso no se podría exigir
la aplicación del precedente vinculante dada su naturaleza.
“Sobre la discusión de la obligatoriedad del precedente, desde los

enfoques del derecho penal se presenta la interrogante acerca de si
desobedecer el precedente puede entenderse como prevaricato. Se
entiende, bajo esta perspectiva que la ley ya no es el único criterio para
el control de los actos de los servidores públicos, a ella hay que sumarle
la constitución y la jurisprudencia constitucional”. (García & Pérez, 2015,
p. 250)
Por otro lado, es necesario tener en cuenta que “La emisión dolosa de
una resolución o dictamen a cargo de un Juez o Fiscal contrarios al texto
expreso y claro de un precedente constitucional vinculante debe ser
calificada como delito contra la Administración de Justicia en la
modalidad de prevaricato, previsto en el artículo 418º del TUO del
Código Penal Peruano de 1991”. (Gutiérrez, Cárdenas, & Tineo, 2013,
p. 115)
d) Con relación a si es adecuada la regulación penal por la inobservancia

del precedente vinculante para generar predictibilidad en un estado de
derecho, el 100% de los entrevistados opinaron que la debida
observancia del precedente vinculante sí es una garantía de
predictibilidad, pues las interpretaciones de los operadores del derecho
155
no contravendrían dichos lineamientos de carácter obligatorio,

generando certeza y seguridad en el ciudadano.
En tal sentido, cuando se preguntó a los entrevistados si el

pronunciamiento, sin fundamentación de su desvinculación, en la
resolución (judicial, electoral o administrativa), dictamen, laudo o acta
manifiestamente contrarias al texto expreso y claro del precedente
vinculante debe considerarse prevaricato; el 75% de los entrevistados
consideran que la desvinculación sin fundamentación, sí debería
encontrarse sancionada penalmente como delito de prevaricato, pues la
falta de motivación en una resolución en la cual se haya tenido que
aplicar el derecho o adoptar una decisión en base a un precedente
vinculante, contravendría los principios que rigen la administración de
justicia y los derechos del ciudadano, siendo pertinente precisar que uno
de los entrevistados señaló que sólo debería configurarse como
prevaricato a la desvinculación injustificada de una resolución judicial, no
debiendo considerarse dicho delito cuando se trate de resoluciones
electorales o administrativas, debido a que dichos documentos no tienen
el mismo impacto que una resolución judicial; finalmente, el 25% restante
señala que no debería considerarse como prevaricato a la
desvinculación injustificada de una resolución.
e) Con relación a los alcances que debe tener el delito de prevaricato para
generar predictibilidad en un estado de derecho, el 100% de los
entrevistados opina que la responsabilidad penal por prevaricato debería
alcanzar, además de los jueces y fiscales, a los notarios, árbitros y
funcionarios administrativos. El 25% de los entrevistados considera,
además, que debería incluirse como supuesto de prevaricato, al
apartamiento del precedente vinculante sin una debida motivación, para
no originar un vacío legal. Por lo tanto, el 100% de los entrevistados
opina concluyentemente que se debe modificar el artículo N° 418 del
Código Penal que regula el ilícito de prevaricato.
156
“La predictibilidad está inmersa en los principios de seguridad jurídica o

de certeza. Con ella se pretende eliminar la desconfianza en la
ciudadanía y obtener resultados previsibles en los casos planteados ante
el sistema de justicia. Se busca disminuir la emisión de sentencias
discordantes o contradictorias frente a situaciones similares. De allí que
los plenos jurisdiccionales hayan sido concebidos como espacios de
reflexión y de análisis, pero también de decisión respecto de la
unificación de criterios jurisprudenciales con el fin de mejorar la calidad
de la justicia”. (Ruiz, 2011, p. 13)
157
2.1.2. Análisis de fuente documental
Cuadro 2. Bazán & Pereira. (s.f). Problemas y soluciones al derecho de

acceso a la justicia en el Perú. Lima, Perú
Fuente
Contenido de la
Formato Análisis crítico Conclusión
fuente
APA
Uno de los aspectos
“Es en este aspecto En conclusión, se puede
más importantes dentro
que presento mi decir entonces que uno de
de la justicia penal essin
hipótesis, dado que, si los problemas que se
lugar a duda la
el Poder Judicial es suscitan dentro del poder
predictibilidad en la
tan ineficiente, ¿por judicial es la falta de
justicia, pero la realidad
qué la población sigue precedentes judiciales de
nos demuestra siempre
acudiendo a él? Esto, naturaleza obligatoria, y que
lo contrario toda vez que
en mi opinión, se debe éstos dirijan al juez a tomar
no existe por parte de
a dos causas. La la decisión correspondiente
los justiciables la de
primera es por la falta y no emitir una resolución
determinar la certeza de
(Bazán & Pereira, s.f, p. 341)
de precedentes que a su criterio le parezca

los actos que se juegan
judiciales obligatorios, mejor o adecuada. En ese
en la nebulosa jurídica.
ya que no podemos sentido, los precedentes de
Uno de los problemas
seguir teniendo un alguna forma buscan
son los llamados
poder judicial donde uniformizar las decisiones y
precedentes judiciales
los jueces decidan lo no tener respuestas
obligatorios, lo cual
que quieran, ya que contradictorias de un mismo
desde distintos puntos
ello tiene como caso, perdiendo así la
de vista traería a
principal mensaje enla predictibilidad en los juicios
colación el prever los
población que en el que puedan acontecerse. La
resultados de una
Poder Judicial importancia entonces esque,
petición en el universo
cualquier cosa puede habiendo un precedente
jurídico, ateniéndose a
suceder sea cual sea judicial
los precedentes que
la instancia. De esta obligatorio, el juez pueda
acabamos de
manera, la emparejarse a él y no emitir
mencionar y no causar
predictibilidad en los una decisión en particular
incertidumbre de lo que
juicios no ocurre en que pueda desfavorecer los
pueda pasar en el Poder
nuestro país (…)” intereses de los justiciables.
Judicial.
158
Cuadro 3. Benavides, L. (2017). El delito de prevaricato en el Perú.

Lima, Perú
Fuente
Formato Contenido de la fuente Análisis crítico Conclusión
APA
“Es vital la labor que En conclusión, las

Una adecuada
desempeñan los labores que ejecutan
administración de justicia
magistrados, jueces y los magistrados en
depende del correcto
fiscales, de cualquier cumplimiento de sus
desempeño de sus
(Benavides, El delito de prevaricato en el Perú, 2017, p. 249)
nivel o jerarquía, quienes funciones ya sea,

operadores, quienes deben
deben actuar con éticaen emitiendo
aplicar la normativa vigente
todas las funciones que resoluciones
y pertinente para el caso
desempeñan, conforme a la ley o a
concreto, manteniéndose
debiendo aplicar en las la jurisprudencia,
así la predictibilidad en un
resoluciones que emiten supone desde luego
estado de derecho.
la ley que corresponde al la correcta
caso concreto yfundando administración de
Lo contrapuesto a ello
sus decisiones en las justicia. De esa
devendría en un perjuicio o
pruebas que obran en el manera se está
menoscabo al
expediente, a efectos de cautelando el bien
ordenamiento jurídico, lo
cautelar la correcta jurídico protegido
que generaría desprestigio
administración de referente al correcto
a la institucionalidad del
justicia; casocontrario, el desenvolvimiento, en
Ministerio Público y del
daño que efectúan al un estado de
Poder Judicial, acarreando,
Estado, a las partes y la derecho, de la
además, incertidumbre en
sociedad es enorme, administración de
el sistema de justicia y
generando incertidumbre justicia, en
sanciones para los
jurídica y el desprestigio salvaguarda de la
operadores de derecho
de la entidad a la que imagen institucional
que se aparten de los
representan”. de las entidades del
lineamientos normativos.
sistema de justicia.
159
Cuadro 4. Vásquez, L. (2014). El precedente laboral: aplicación y

ejecución inmediata a través de la extensión de los efectos de
sentencias de casación. Lima, Perú
Fuente
Contenido de la
fuente
APA
En conclusión, se puede
“Queda claro que el Es un punto muy
decir que la inobservancia
apartamiento de un importante que los
de los precedentes
precedente judicial, o precedentes judiciales
judiciales no constituye un
la negativa de sean tomados en cuenta
elemento configurativo del
aplicación del mismo, por el juez para la
delito de prevaricato, en tal
técnicamente no es emisión de una
sentido, no existe
(Vasquez, 2014, pp. 77-78)
prevaricato, pero resolución, pero la

consecuencia jurídica
debe plantearse una inobservancia de dichos
aplicable al juez que emitió
sanción equivalente preceptos vinculantes
una resolución distinta al
para el juez que sea por
precedente vinculante.
manifiesta e desconocimiento o
Es relevante plantear que
inmotivadamente discrepancia, no
el precedente judicial sea
desconoce un conlleva una sanción
tomado en cuenta como un
precedente, sea por penal, debido a que
elemento configurador del
un análisis incorrecto dicho supuesto no
delito del prevaricato, lo
de los hechos, o por el configura ilícito de
cual generaría
desconocimiento de la prevaricación en
predictibilidad en nuestro
vigencia de un nuestra legislación
sistema de justicia
precedente”. penal vigente.
peruano.
160
Cuadro 5. Monzón, P. (2014). Principio de predictibilidad en las

resoluciones judiciales. Lima, Perú
Fuente
APA
Se señala la existencia
En conclusión, la
“Precisamente, la seguridad de seguridad jurídica
seguridad jurídica
jurídica se logra a través de dentro de nuestro
supone conocer un
la predictibilidad de las sistema judicial, sin
resultado previsible de
conductas (en especial de embargo, ello no es
una pretensión
los poderes públicos) frente absolutamente
sometida a la justicia.
a los supuestos verdadero toda vez que
Por ello, la
previamente determinados la falta de esta se ha
predictibilidad es de
por el derecho, es lagarantía caracterizado por su
suma importancia para
que informa a todo el apariencia de legalidad.
determinar la
ordenamiento jurídico y que A pesar de ello, aún se
seguridad jurídica y de
consolida la interdicción de puede percibir la
esa manera evitar
(Monzón Mamani, 2014, pp. 379, 380)
la arbitrariedad. De ahí que, inseguridad jurídica con

cualquier arbitrariedad
la predictibilidad, es el eje la emisión de
que se pueda suscitar
de la seguridad jurídica. En contradictorias e
en el sistema judicial y
nuestro país, el Poder impredecibles
fiscal nacional, tales
Judicial, siempre ha sido y resoluciones en el
como la emisión de
es objeto de críticas por falta sistema de justicia.
resoluciones
de predictibilidad en las La actual normativa del
controvertidas de
decisiones que emite, en ordenamiento jurídico
casos similares, lo que
supuestos o casos iguales o peruano, si bien
no garantiza
similares, inclusive por un sanciona a los
uniformidad de
mismo órgano operadores de derecho
criterios
jurisdiccional, lo cual por actuar contra el
jurisprudenciales.
indudablemente genera texto expreso y claro de
En ese sentido, el
inseguridad, ya que si nohay la ley, aún resulta
objetivo de la justicia
predictibilidad habrá insuficiente debido a
debe ser brindar
inestabilidad. Justamente, que no se sanciona a la
seguridad jurídica en
una de las misiones del inobservancia de los
concordancia con el
Poder Judicial, es lograr la precedentes
texto expreso y claro
seguridad jurídica; así como vinculantes, pues de
de la ley y la debida
también, dentro de su hacerlo se consolidaría
observancia de los
visión, se busca la una mayor
precedentes
predictibilidad”. predictibilidad en el
vinculantes.
estado de derecho.
161
Cuadro 6. Gutiérrez, Cárdenas, & Tineo. (2013). El efecto normativo de

los precedentes constitucionales vinculantes y su relación con el delito
contra la administración de justicia en la modalidad de prevaricato.
Lima, Perú
Fuente
Contenido de la
fuente
APA
Nuestra norma legal

“La emisión dolosa En conclusión, el código penal
establece punibilidad,
de una resolución o peruano sólo configura el
como prevaricato, a la
dictamen a cargo de delito de prevaricato cuando
expedición de
un juez o fiscal se emiten resoluciones o
dictámenes o
contrarios al texto dictámenes contrario al texto
(Gutiérrez, Cárdenas, & Tineo, 2013, p. 115)
resoluciones contrariosa
expreso y claro de expreso y claro de la ley y no
la ley. Empero, los
un precedente contra los precedentes
precedentes vinculantes
constitucional constitucionales vinculantes.
constitucionales no se
vinculante debe ser En ese sentido al no
encuentran dentro de
calificada como calificarse como delito el
dichos supuestos,
delito contra la emitir un fallo contrario al texto
abordar dicha
administración de expreso y claro de un
posibilidad evitaría
justicia en la precedente vinculante
pronunciamientos
modalidad de constitucional, el funcionario
contradictorios por parte
prevaricato, previsto tiene discrecionalidad de
de jueces y fiscales,
en el artículo 418º emitir su pronunciamiento,
beneficiando además al
del TUO del Código apartándose del precedente y
justiciable, generando
Penal Peruano de no ser sancionado por dicha
certeza y seguridad
1991”. conducta.
jurídica.
162
Cuadro 7. Ruiz, W. (2011). La predictibilidad en la justicia penal. El

Peruano. Lima, Perú
Fuente
APA
En conclusión, la
“La predictibilidad La predictibilidad se
predictibilidad de la
también es conocida con caracteriza por
justicia supone para los
los principios de anticipar el probable
justiciables y para los
seguridad jurídica o de curso de un proceso,
magistrados el conocer
certeza. Con ella se esto es, conocer el
con certeza el
pretende eliminar parte direccionamiento del
direccionamiento de los
de la inseguridad jurídica pronunciamiento
(Ruiz, La predictibilidad en la justicia penal, 2011, p. 13)
resultados de una
y generar confianza en la judicial en relación
determinada pretensión
ciudadanía para que con el caso sometido
en la administración de
tenga certeza o a la justicia.
justicia.
predictibilidad de cuál
Asimismo, se pretende
será el resultado final de Ésta supone además
evitar pronunciamientos
su caso planteado ante la seguridad jurídica o
contradictorios, en la
el sistema de justicia. Se certeza a fin de que el
emisión de dictámenes
busca disminuir la pronunciamiento del
o resoluciones de casos
emisión de sentencias juez no caiga en
similares pues ello
discordantes y contradicciones en
acarrearía
contradictorias frente a situaciones similares.
disconformidad y
situaciones similares. De En tal sentido, la
rechazo de parte de la
allí que los plenos predictibilidad hace
comunidad jurídica. Por
jurisdiccionales hayan que el justiciable se
ello, es importante la
sido concebidos como sienta satisfecho en
trascendencia de la
espacios de reflexión yde razón a que el
predictibilidad dentro de
análisis, pero tambiénde magistrado va a emitir
el ordenamiento jurídico
decisión respecto de la un pronunciamiento
para emitir juicios,
unificación de criterios uniforme, razonable y
dictámenes, fallos o
jurisprudenciales con el coherente conforme a
resoluciones
fin de mejorar la calidad la jurisprudencia
enmarcados en la
de la justicia”. vinculante.
uniformidad de criterios.
163
Cuadro 8. Del Águila, L. (2016). El delito de prevaricato en la modalidad

de embargo a fondos públicos del estado. Trujillo, Perú
Fuente
Contenido de la
fuente
APA
No cabe duda de que con la

“El prevaricato tiene regulación del delito de
En conclusión, se
por bien jurídico prevaricato se está tutelando
puede decir entonces
lesionado el correctoy la correcta administración de
que el bien jurídico
regular justicia, esto es, el normal
protegido en el ilícito
funcionamiento de la desenvolvimiento del órgano
de prevaricación es el
administración de judicial para impartir justicia y
adecuado y regular
justicia, directamente evitar ir en contra del principio
desenvolvimiento dela
lesionado cuando se de legalidad en el ejercicio de
administración de
afecta el principio de la labor jurisdiccional y en la
justicia.
legalidad de la labor labor de investigación del
(Del Águila, 2016, p. 9)
jurisdiccional. De Ministerio Público. En ese

Romper y contravenir
acuerdo con este sentido, el principio de
la norma afecta el
principio, el Juez debe legalidad juega un papel muy
principio de la
interpretar las normas importante toda vez que es
legalidad, el que nos
conforme a lo señalado aquel que dirige al juez a
lleva a entender que
por la Constitución y interpretar la ley de
tanto el juez y el fiscal
sus valores conformidad con la
deben de actuar de
implícitos reconocidos, constitución política, los
conformidad a las
sirviendo así, como principios que la cubren, entre
leyes vigentes que
garante constitucional otros conexos a ella. El
regulan el
en la solución de cumplimiento de la legalidad
ordenamiento jurídico
conflictos y como una de la norma supone por parte
e impartir justicia con
especie de control del juez o fiscal ser garante
la imparcialidad
frente a los actos del constitucional para dirimir las
debida.
Poder Político”. problemáticas que se pueden
dar en la sociedad.
164
Cuadro 9. García & Pérez. (2015). La jurisdicción ordinaria y la

indeterminación restrictiva que representa el tipo penal de prevaricato
de Colombia. Cúcuta, Colombia
Fuente
Contenido de la
fuente
APA
“Sobre la discusión El problema surge en el

En conclusión, se puede
de la obligatoriedad mismo tipo estipulado en el
señalar que el
del precedente, código penal en razón a no
incumplimiento de los
desde los enfoques encontrarse como
precedentes vinculantes
del derecho penal se supuestos de prevaricato,
no acarrea sanciónpenal
presenta la la inobservancia de los
en nuestra
interrogante acerca precedentes vinculantes y
(García & Pérez, 2015, p. 250)
administración de
de si desobedecer el la jurisprudencia
justicia toda vez que no
precedente puede constitucional. Es por ello
es un supuesto que
entenderse como que, el incumplimiento de
pueda implicar la
prevaricato. Se dicha inobservancia no
configuración del
entiende, bajo esta acarrea sanción penal para
prevaricato. Ahora, el
perspectiva, que la quienes imparten justicia.
planteamiento de ese
ley ya no es el único Nuestra norma penal sólo
supuesto en el delito de
criterio para el control sanciona a aquellos que
prevaricato sería una
de los actos de los contravengan la ley. Y, los
alternativa adecuada en
servidores públicos, a precedentes y la
beneficio de los
ella hay que sumarle jurisprudencia
justiciables, lo que
la constitución y la constitucional no son parte
generaría predictibilidad
jurisprudencia de las jerarquías
en el sistema.
constitucional”. normativas.
165
Cuadro 10. Peña, Olaya & Zapata. (2004). El prevaricato, breve reseña
histórica- Estudio de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia y la Corte Constitucional- El derecho español y argentino.
Bogotá, Colombia
Fuente
APA
“Más aún, se aumenta el

Se advierte que dentro del
problema cuando la
sistema de justicia las
decisión ha sidoproyectada
personas encargadas, En conclusión, se
por el magistrado auxiliar,
mayormente, de elaborar puede decir entonces
por un abogado auxiliar o
las resoluciones, que la gravedad del
sustanciador, que son
dictámenes y otros son hecho surge cuando
aquellos que están
los asistentes, abogados el funcionario
encargados de preparar las
(Peña, Olaya, & Zapata, 2004, p. 88)
auxiliares o responsable de la
resoluciones, dictámenes o
sustanciadores para que causa no se atiene a
actos de diferentes
finalmente el funcionario revisar la
especies, para que a su vez
principal sólo los firme. documentación
el funcionario encargadolos
Esta delegación de delegada,
firme; pero el verdadero
funciones podría generar observando la
problema radica en que si
responsabilidades en el legalidad de la
bien es cierto, el
funcionario encargado de misma. Por ello, el
funcionario encargado ha
la causa, sino tiene la encargado también
delegado dicha
debida diligencia en la debe observar la
responsabilidad de
revisión de dichos congruencia con lo
proyectar la resolución o
documentos, para expuesto en el caso y
acto en cabeza de otra
determinar si lo así situarse en el
persona, está obligado a
proyectado en ellos se marco de la
revisar con la diligencia y
ajusta o no a la ley, y eso predictibilidad.
cuidado lo que está
es un problema recurrente
firmando”.
en el sistema.
166
2.1.3. Análisis de normas nacionales

Cuadro 11. Legislación peruana
CONTENIDO LITERAL DE LA
NORMA INTERPRETACIÓN EXEGÉTICA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA CONCLUSIONES
NORMA
El artículo 2, numeral 24, inciso d) de

Artículo 2 la Constitución Política del Perú
establece en el marco de los derechos
24. A la libertad y a la seguridad fundamentales, a fin de resguardar la
personales libertad y la seguridad de las
Constitución “d) Nadie será procesado ni condenado Efectuándose un análisis interpretativo - La normativa penal
personas, que es necesaria la peruana en la actualidad
por acto u omisión que al tiempo de de la Constitución Política del Perú,
Política del Perú existencia preestablecida de una ley establece taxativamente
cometerse no esté previamente artículo 2, numeral 24 inciso d) y del
cierta que sancione expresamente a que solo serán
calificado en la ley, de manera expresa artículo 418 del Código Penal, ninguna
las personas ante un proceder sancionados el juez o fiscal
e inequívoca, como infracción punible; persona que no tenga la calidad de juez por el delito de prevaricato.
específico. Es decir, la conducta no es
ni sancionado con pena no prevista en o fiscal podrá ser sancionada por
punible si la acción u omisión no está
la ley”. prevaricato, al tratarse éste de un delito - La normativa también
regulada en la ley al momento de la expresa como infracción
especial, pues solo en dicha condición y
realización del hecho. punible emitir resoluciones
en el ejercicio propio de sus funciones
podrán emitir resoluciones bajo contrarias a lo establecido
Artículo 418.- Prevaricato en la ley, así como citar
supuestos que infrinjan el sentido de la
pruebas inexistentes o
El Artículo 418 del Código Penal norma, ya sea motivándola hechos falsos, o apoyarse
“El Juez o el Fiscal que dicta resolucióno
Peruano señala estrictamente que el contrariamente a la ley, citando pruebas en normas derogadas o
emite dictamen, manifiestamente
juez o fiscal que emita resoluciones o hechos falsos, o apoyándose en supuestas.
contrarios al texto expreso y claro de la
Código penal ley, o cita pruebas inexistentes o hechos contrarias a la ley, empleando pruebas normas no vigentes.
falsos, o se apoya en leyes supuestas o o hechos falsos, sustentándose en
derogadas, será reprimido con pena leyes supuestas será sancionado
privativa de libertad no menor de tres ni penalmente por delito de prevaricato.
mayor de cinco años”.
166
166
Cuadro 12. Proyectos de ley

NORMA CONTENIDO LITERAL DE LA NORMA CONCLUSIONES
Artículo 418.- Prevaricato

Propone un segundo párrafo
“El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso
Proyecto de Ley 3227/2001-CR tipificando el delito de prevaricato
y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
Fecha: 21 de junio del 2002 notarial en los asuntos no
derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Autor: José Taco Llave contenciosos sometidos a su
Será reprimido con la misma pena, el Notario que, en los asuntos no contenciosos sometidos a su competencia.
competencia de acuerdo a ley, incurra en los mismos supuestos contenidos en el párrafo anterior”.

“El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso
Propone un segundo párrafo
Proyecto de Ley 3701/2002-CR y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
tipificando el delito de prevaricato
Fecha: 27 de agosto del 2002 derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
notarial, precisando penas menores
Autor: José Taco Llave
Si el hecho es cometido por el Juez de Paz Letrado o Notario Público en la tramitación asuntos no para notario y juez de paz letrado.
contenciosos sometidos a su competencia de acuerdo a ley, la pena será no menor de dos ni mayor
de cuatro años”.
Artículo 418.- Prevaricato Propone la no necesidad de que las

resoluciones prevaricadoras queden
Proyecto de Ley 7136/2002-CR “El Juez o el Fiscal que, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dicta resolución o emite dictamen, consentidas o que se interpongan
Fecha: 10 de junio del 2003 contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya recursos impugnatorios contra
Autor: Alcides Chamorro Balvín en leyes supuestas o derogadas, no siendo necesarias que éstas queden consentidas ni se revoquen estas. Asimismo, propone
o se anulen por el superior, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor incrementar la pena máxima a seis
de seis años”. años.
Artículo 418.- Prevaricato Propone obviar el supuesto que se

Proyecto de Ley 11571/2004-CR
“El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, citando pruebas inexistentes remite a la emisión de resoluciones
Fecha: 28 de setiembre del 2004
o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de o dictámenes “contrarios al texto
Autor: Fausto Alvarado Dodero
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. expreso y claro de la ley”.
167
166
NORMA CONTENIDO LITERAL DE LA NORMA CONCLUSIONES
Artículo 418.- Prevaricato Propone incorporar como sujeto

Proyecto de Ley 9439/2003-CR “El Juez, Fiscal, Árbitro o miembro de cualquier Tribunal Administrativo que, a sabiendas, dicta activo del ilícito al árbitro o miembro
Fecha: 17 de enero del 2004 resolución, laudo arbitral o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas de cualquier Tribunal Administrativo.
Autor: Pedro Morales Mansilla inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena Asimismo, propone incrementar el
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”. marco punitivo.

“El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la Propone incorporar el supuesto de
Proyecto de Ley 12575/2004-CR
norma legal o contrario a una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional que constituya prevaricato por la no observancia de
Fecha: 16 de marzo del 2005
precedente vinculante conforme a lo previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código precedentes vinculantes emitidospor
Autor: Natale Amprimo Plá
Procesal Constitucional, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas el Tribunal Constitucional.
o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Proyecto de Ley 2444/2012-CR “El Juez, el Fiscal o el Árbitro que dicta resolución o emite dictamen o laudo arbitral manifiestamente Propone incluir como sujeto activo
Fecha: 04 de julio del 2013 contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya del prevaricato al árbitro.
Autor: Rosa Mávila León en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni

Proyecto de Ley 4038/2018-CR “El Juez, el Fiscal o el Árbitro que dicta resolución o emite dictamen o laudo arbitral manifiestamente Propone incluir como sujeto activo
Fecha: 14 de marzo del 2019 contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya del prevaricato al árbitro.
Autor: Rosa María Bartra Barriga en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni

Proyecto de Ley 4566/2018-CR “El Juez, Árbitro o Fiscal que dicta resolución, laudo arbitral o emite dictamen manifiestamente Propone incorporar al árbitro como
Fecha: 11 de julio del 2019 contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya sujeto activo del prevaricato.
Autor: Yeni Vilcatoma de la Cruz en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
168
169
2.1.4. Análisis normativo de derecho comparado
a) Legislación comparada
Cuadro 13. Legislación argentina

REFERENCIA SEMEJANZA CON LA LEGISLACIÓN DIFERENCIA CON LA
PAÍS CONTENIDO DE LA NORMA
BIBLIOGRÁFICA PERUANA LEGISLACIÓN PERUANA
“Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser La semejanza se circunscribe a que La diferencia con la legislación
Constitución de penado sin juicio previo fundado en ley anterior al ambas legislaciones hacen mención de peruana se circunscribe a que se
la Nación de hecho del proceso, ni juzgado por comisiones que nadie puede ser sancionado menciona de manera expresa la
Argentina especiales, o sacado de los jueces designados por la penalmente sin que exista una ley que necesidad de un juicio previo para
ley antes del hecho de la causa (…)” lo sancione. ser sancionado penalmente.
La diferencia radica en que la

Prevaricato: La semejanza entre las legislaciones se
legislación peruana incluye
“Artículo 269. - Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos circunscribe a que ambas regulan el
también al fiscal como sujeto
setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua delito de prevaricato, señalan como
Argentina activo con los mismos supuestos
el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley sujeto activo al juez, y establecen como
de responsabilidad aplicables al
expresa invocada por las partes o por el mismo o supuestos de este delito la emisión de
juez, sancionándolo igualmente
citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. resoluciones contrarias a la ley y la
Código Penal con pena privativa de la libertad.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, citación de hechos falsos.
En cambio, en la legislación
la pena será de tres a quince años de reclusión o
argentina solo impone pena
prisión e inhabilitación absoluta perpetua. El fiscal también es incluido en el delito
privativa de la libertad al juez que
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, de prevaricato, en su calidad de
indebidamente sentencie
será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores funcionario que emite dictámenes en el
condenatoriamente en causa
amigables componedores”. artículo 272 del Código Penal Argentino.
criminal.
169
169
REFERENCIA SEMEJANZA CON LA LEGISLACIÓN DIFERENCIA CON LA

BIBLIOGRÁFICA PERUANA LEGISLACIÓN PERUANA
“Artículo 270. - Será reprimido con multa de pesos

dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación
El artículo 419 del Código Penal
absoluta de uno a seis años, el juez que decretare
Peruano sanciona al juez que ordena
prisión preventiva por delito en virtud del cual no Es pertinente precisar que la
una detención ilegal o no concede la
proceda o que prolongare la prisión preventiva que, legislación argentina también
libertad de un detenido que debió ser
computada en la forma establecida en el artículo 24, considera como sujeto activo al
decretada, guarda relación con el
hubiere agotado la pena máxima que podría árbitro y al arbitrador amigable
artículo 270 del Código Penal de
corresponder al procesado por el delito imputado”. componedor con la mismasanción
Argentina.
“Artículo 271. - Será reprimido con multa de pesos aplicable a un juez.
dos mil quinientos a pesos treinta mil, e inhabilitación
Argentina Código Penal Los artículos 420 y 421 del Código
especial de uno a seis años, el abogado o mandatario En la legislación argentina la
Penal Peruano también sancionan al
judicial que defendiere o representare partes sanción aplicable al juez, árbitro y
fiscal que conoce un proceso que
contrarias en el mismo juicio, simultánea o fiscal solo será de multa e
anteriormente patrocinó como abogado,
sucesivamente o que, de cualquier otro modo, inhabilitación absoluta perpetua o
y al abogado o mandatario judicial que
perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere inhabilitación especial, al igual que
asume la defensa o representación de la
confiada”. los asesores y demás
parte contraria en el mismo proceso, lo
“Artículo 272. - La disposición del artículo anterior funcionarios.
que guarda relación con los artículos
será aplicable a los fiscales, asesores y demás
271 y 272 del Código Penal Argentino.
funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las
autoridades”.
170
171
Cuadro 14. Legislación boliviana

SEMEJANZA CON LA
REFERENCIA
PAÍS CONTENIDO DE LA NORMA LEGISLACIÓN DIFERENCIA CON LA LEGISLACIÓN PERUANA
BIBLIOGRÁFICA
PERUANA
La semejanza se
La diferencia se circunscribe a que la legislación
“Artículo 23. circunscribe a que ambas
peruana se refiere a la condición de procesado o
III. Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de legislaciones hacen
Constitución condenado de una persona, no precisándose que se
su libertad, salvo en los casos y según las formas mención de que nadie
Política de encuentre en calidad de detenido o libre; en la
establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento puede ser sancionado
Bolivia legislación boliviana, en cambio, sí se refiere
requerirá que éste emane de autoridad competente y penalmente a excepción
propiamente a la aprehensión y detención, la misma
que sea emitido por escrito”. de los casos establecidos
que debe estar establecida por ley.
por ley.
Prevaricato:
La diferencia radica en que la legislación peruana
“Artículo 173.- El juez que en el ejercicio de sus incluye también al fiscal como sujeto activo con los
La semejanza entre las
Bolivia funciones dictare resoluciones manifiestamente mismos supuestos de responsabilidad aplicables al
legislaciones se
contrarias a la ley será sancionado con reclusión de dos juez, sancionándolo igualmente con pena privativa
circunscribe a que ambas
a cuatro años. de la libertad. Además, la pena base aplicable en
regulan el delito de
Si como resultado del prevaricato en proceso penal se Bolivia es de 2 a 4 años, pero si como consecuencia
prevaricato, señalancomo
Código Penal condenare a una persona inocente, se le impusiere pena del prevaricato, en proceso penal, se condena a una
sujeto activo al juez, y
más grave que la justificable ilegítimamente la detención persona inocente, la pena se incrementa de 3 a 8
establece como supuesto
preventiva, la pena será de tres a ocho años. años. En el Perú no hay distinción al respecto.
de este delito la emisión
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, es Es pertinente precisar que la legislación boliviana
de resolucionescontrarias
aplicable a los árbitros o amigables componedores o a también considera como sujeto activo al árbitro y al
a la ley.
quien desempeñare funciones análogas de decisión o amigable componedor con la misma sanción
171
resolución”. aplicable a un juez.
171
Cuadro 15. Legislación brasileña

REFERENCIA SEMEJANZA CON LA DIFERENCIA CON LA
BIBLIOGRÁFICA LEGISLACIÓN PERUANA LEGISLACIÓN PERUANA
“Artículo 5. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier

naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros La diferencia se circunscribe a que
residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, la legislación peruana se refiere a la
La semejanza se
a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos: condición de procesado o
52. Nadie será procesado ni condenado sino por autoridad condenado de una persona; en la
legislaciones hacen
Constitución competente; legislación brasileña, aparte de
mención de que nadie
Política de Brasil 53. Nadie será privado de la libertad o de sus bienes sin el debido mencionar la privación de lalibertad,
puede ser sancionado
proceso legal; (…) también hace mención expresa a
penalmente sin que este
60. Nadie será detenido sino en flagrante delito o por orden escrita y que nadie será privado desus bienes
definido en la ley.
fundamentada de la autoridad judicial competente, salvo el de los sin el debido procesolegal.
casos de transgresión militar o delito propiamente militar, definidos en
Brasil
la ley”.
La diferencia radica en que la
TÍTULO XI: Crímenes contra la administración pública legislación brasileña considera
legislaciones se
CAPÍTULO I: Crímenes practicados por funcionarios públicos como sujeto activo a los
contra la administración en general. funcionarios públicos en general.
regulan el delito de
Prevaricación Además, considera el supuesto de
Código Penal prevaricato y se establece
“Artículo 319 - Demorar o realizar indebidamente un acto oficial, o demorar o realizar indebidamenteun
como supuesto de este
practicarlo contra disposición expresa de la ley, para satisfacer acto oficial; y no incluye los
delito al accionar contra
intereses o sentimientos personales. supuestos de citar pruebas
disposición expresa de la
Pena: detención de tres meses a un año y multa”. inexistentes o hechos falsos, o
172
ley.
apoyarse en normas derogadas.
173
Cuadro 16. Legislación chilena

REFERENCIA SEMEJANZA CON LA DIFERENCIA CON LA LEGISLACIÓN
BIBLIOGRÁFICA LEGISLACIÓN PERUANA PERUANA
La diferencia se circunscribe a que la

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: La semejanza se circunscribe a legislación peruana se refiere a la
Constitución 7°. El derecho a la libertad personal y a la seguridad que ambas legislaciones hacen condición de procesado o condenado
Política de la individual. En consecuencia: (…) mención de que nadie puede ser de una persona; en la legislación
República de b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta procesado o privado de su chilena, en cambio, se refiere
Chile restringida sino en los casos y en la forma determinados por libertad sino en los casos propiamente a la privación o restricción
la Constitución y las leyes”. determinados por ley. de la libertad personal, sin especificarse
la calidad de procesado o condenado.
Prevaricato:
“Artículo 223.- Los miembros de los tribunales de justicia
La diferencia radica en que lalegislación
Chile colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán La semejanza entre las
chilena precisa como sujeto activo,
las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y legislaciones se circunscribe a
refiriéndose a los jueces, a los
oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y que ambas regulan el delito de
miembros de los tribunales de justicia
la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus prevaricato, señalan como
colegiados o unipersonales.
Código Penal grados: sujetos activos a los fiscales y
Asimismo, se señala como supuesto del
1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente jueces, y establece como
delito el ejercer funciones valiéndose
en causa criminal o civil. supuesto de este delito la
del poder para seducir o solicitar a la
2° Suprimido. emisión de resoluciones en
persona imputada o al que litiga ante
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o contra de la ley.
ellos.
valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten
a persona imputada o que litigue ante ellos”.
173
174

(…)
La legislación chilena también
“Artículo 228.- El que, desempeñando un empleo público
considera como sujeto activo al
no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas
empleado público no perteneciente al
providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio Con relación al artículo 228 del
orden judicial en los procedimientos
contencioso-administrativo o meramente administrativo, Código Penal chileno no existe
contencioso-administrativos o
incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado semejanza con la legislación
meramente administrativos.
Chile Código Penal medio y multa de once a quince unidades tributarias peruana en razón a que el
mensuales. prevaricato en el Perú no se Asimismo, considera la existencia de
Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la aplica para los empleados prevaricato culposo para los empleados
diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas públicos. públicos, ya sea por ignorancia
serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez inexcusable o negligencia, tal caso no
unidades tributarias mensuales”. se da en la legislación peruana.
174
174
Cuadro 17. Legislación colombiana

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de

actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al

acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea La diferencia se circunscribe a que en
La semejanza se
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o la legislación colombiana mencionaen
desfavorable. este artículo, además, la presunción
Constitución legislaciones hacen
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya de inocencia, el derecho ala defensa,
Colombia Política de mención de que nadie
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene el debido proceso, el derecho a la
Colombia puede ser juzgado o
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido prueba, el derecho de impugnación, el
procesado sin que exista
por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un principio de ne bis in idem y la prueba
una ley preexistente.
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar ilícita.
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a

impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del

debido proceso”.
175
174

La principal diferencia radica en que

Prevaricato: en la legislación colombiana existen
dos supuestos del delito de
“Artículo 413. Prevaricato por acción
prevaricato: por acción y por
El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta omisión.
y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de La semejanza entre las Asimismo, la legislación peruana
sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) legislaciones se incluye al fiscal como sujeto activocon
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación circunscribe a que ambas los mismos supuestos de
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) regulan el delito de responsabilidad aplicables al juez,
Colombia Código Penal
a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. prevaricato y establece sancionándolo igualmente con pena
“Artículo 414. Prevaricato por omisión. como supuesto de este privativa de la libertad; en cambio la
El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto delito emitir resolución o legislación colombiana considera
propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) dictamen contrarios a la ley. como sujeto activo a los servidores
a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) públicos en general.
a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales Además, la legislación colombiana,
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones aparte de sancionar con prisión,
públicas por ochenta (80) meses”. también impone multas a los sujetos
prevaricadores.
176
174
Cuadro 18. Legislación ecuatoriana

Art. 24
La semejanza que existe con la La diferencia radica en que en la legislación
“1. Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que
Constitución legislación peruana es que en la ecuatoriana se concibe que nadie puede
al momento de cometerse no esté legalmente
legislación ecuatoriana se señala ser juzgado por actos u omisiones que no
Política de la tipificado como infracción penal, administrativa o de
que nadie puede ser juzgado por se encuentren tipificados en la ley, no
otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no
República del una acción u omisión que al tiempo solamente por infracción penal, sino
prevista en la Constitución o la ley. Tampoco se podrá
de cometerse no se encuentre también por infracción administrativa o de
Ecuador juzgar a una persona sino conforme a las leyes
previsto en la ley como infracción otra naturaleza ni sancionado si ella no se
preexistentes, con observancia del trámite propio de
penal. encuentra prevista en la Constitución.
cada procedimiento”.
“Art. 268.- Prevaricato de las o los jueces o
La semejanza entre las La diferencia radica en que la legislación
árbitros.- Las o los miembros de la carrera judicial
legislaciones se circunscribe a que ecuatoriana incluye también al árbitro como
jurisdiccional; las o los árbitros en derecho que fallen
ambas regulan el ilícito de sujeto activo con el mismo supuesto de
contra ley expresa, en perjuicio de una de las partes;
prevaricación, señalan como responsabilidad aplicable al juez,
procedan contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe
sujeto activo al juez, y establecen sancionándolo con pena privativa de la
o dejando de hacer lo que manda, en la sustanciación
Ecuador como supuestos de este delito la libertad.
de las causas o conozcan causas en las que
patrocinaron a una de las partes como abogadas o emisión de fallo o resolución Asimismo, se menciona como supuesto
abogados, procuradoras o procuradores, serán contrarios a la ley expresa. principal, aplicable al juez y al árbitro, la
sancionados con pena privativa de libertad de tres a Los artículos 420 y 421 del Código prohibición de conocer procesos en los que
Código Orgánico cinco años. patrocinaron a alguna de las partes como
Penal Peruano también sancionan
Integral Penal al juez que conoce un proceso que procuradores o abogados; siendo que en la
Se impondrá además la inhabilitación para el ejercicio
haya patrocinado anteriormente legislación peruana dicho supuesto es solo
de la profesión u oficio por seis meses”.
como abogado, y al abogado o una submodalidad del prevaricato (Artículo
“Art. 269.- Prevaricato de las o los abogados. - La mandatario judicial que asume la 420, CP).
o el abogado, defensor o procurador que en juicio defensa o representación de la En el extremo de prevaricato de los
revele los secretos de su persona defendida a la parte parte contraria en el mismo abogados, en la legislación ecuatoriana a
contraria o que después de haber defendido a una proceso, lo que guarda relación diferencia de la peruana, se contempla
parte y enterándose de sus medios de defensa, la con los artículos N° 268 y 269 del como supuesto la revelación en juicio de
Código Orgánico Integral Penal los secretos de su patrocinado a la parte
abandone y defienda a la otra, será sancionado con
Ecuatoriano. contraria.
pena privativa de libertad de uno a tres años”.
177
178
Cuadro 19. Legislación guatemalteca

La semejanza que existe con la

Artículo 17. La diferencia se sustenta en que
Constitución legislación peruana es que la
“No hay delito ni pena sin ley anterior. No son en la legislación guatemalteca se
Política de la legislación guatemalteca señala
punibles las acciones u omisiones que no estén menciona adicionalmente a las
República de también que nadie puede recibir
calificadas como delito o falta y penadas por ley faltas, las cuales deben estar
Guatemala sanción penal por acto o por omisión
anterior a su perpetración”. calificadas en ley anterior.
sin que previamente exista una ley.
La principal diferencia radica en

Prevaricato
que en la legislación guatemalteca
“Artículo 462. El juez que, a sabiendas, dictare La semejanza entre las existen dos supuestos del delito
resoluciones contrarias a la ley o las fundare en legislaciones se circunscribe a que de prevaricato: doloso y culposo.
hechos falsos, será sancionado con prisión de dos ambas sancionan penalmente al
Guatemala a seis años. Si la resolución dictada consistiere en juez que dicte resoluciones Se considera como sujeto activo
sentencia condenatoria en proceso penal, la contrarias a la ley y cite hechos del ilícito de prevaricato a los
sanción será de tres a diez años”. árbitros (Artículo 464, Código
falsos.
Código Penal Penal Guatemalteco).
Prevaricato culposo
También se considera de manera
“Artículo 463. El juez que, por negligencia o
extensiva al fiscal (representante del La pena base aplicable en
ignorancia inexcusables, dictare resoluciones
Ministerio Público) como sujeto Guatemala es de 2 a 6 años, pero
contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos,
activo del delito, mencionándolo en en caso la sentencia es
será sancionado con multa”
el Artículo 467 del Código Penal condenatoria en proceso penal, la
De cien a un mil quetzales e inhabilitación
Guatemalteco. pena se incrementa de 3 a 10
especial de uno a dos años.
años. En el Perú no hay distinción
al respecto.
178
178

Prevaricato de árbitros
“Artículo 464. Lo dispuesto en el párrafo primero
del Artículo 462 y en el artículo anterior, será
aplicable, en sus respectivos casos, a los
árbitros”.
Patrocinio infiel
“Artículo 465. El abogado o mandatario judicial
que, de cualquier modo, perjudicare
deliberadamente los intereses que le estuvieren A diferencia de la legislación
confiados, será sancionado, siempre que el hecho peruana, el Código Penal
no constituyere un delito más grave, con prisión Guatemalteco hace referencia
de uno a tres años e inhabilitación especial por El artículo 421 del Código Penal como submodalidad de
doble tiempo de la condena”. Peruano también castiga al abogado o prevaricación al patrocinio infiel
mandatario judicial que asume la del mandatario judicial o abogado,
Guatemala Código Penal Doble representación defensa o representación de la parte que se refiere al que, de cualquier
contraria en el mismo proceso, lo que modo, de manera genérica,
“Artículo 466. El abogado o mandatario judicial guarda relación con el artículo 466 del perjudique premeditadamente los
que, habiendo tomado la defensa, dirección o Código Penal Guatemalteco. intereses que le hayan confiado,
procuración de una parte, representare después a
recibirá sanción, siempre que el
la contraria en el mismo asunto, lo auxiliare o
hecho no constituya un delito más
aconsejare, será sancionado con multa de
grave.
doscientos a dos mil quetzales e inhabilitación
especial de uno a dos años”.
Prevaricato de representantes del Ministerio

Público
“Artículo 467. Lo dispuesto en los dos artículos
precedentes se aplicará, en los respectivos casos,
a funcionarios o representantes del Ministerio
Público”.
179
178
Cuadro 20. Legislación paraguaya

Al igual que nuestra La diferencia radica en que en la

Artículo 11
legislación, la constitución legislación paraguaya se señala, además,
“Nadie será privado de su libertad física o
Constitución paraguaya señala que a la privación de libertad física; mientras
procesado, sino mediando las causas y en las
Política de ninguna persona puede ser que, en la legislación peruana, Artículo 2,
condiciones fijadas por esta Constitución y las
Paraguay privada de su libertad ni numeral 24, inciso d), solo se ocupa de la
leyes”.
procesada sin causas fijadas restricción de procesar o condenar a
por la ley de manera expresa. alguien sin la existencia de ley previa.
“1º El juez, árbitro u otro funcionario que,
teniendo a su cargo la dirección o decisión de
legislaciones se circunscribe
algún asunto jurídico, resolviera violando el La diferencia se circunscribe a que la
a que ambas sancionan
derecho para favorecer o perjudicar a una de las legislación paraguaya no solo toma en
penalmente al juez como
Paraguay partes, será castigado con pena privativa de cuenta al juez como sujeto activo del
sujeto activo del ilícito de
libertad de dos a cinco años”. prevaricato, sino también, al árbitro u otro
prevaricación.
“2º En los casos especialmente graves la pena funcionario que esté encargado de la
privativa de libertad podrá ser aumentada hasta El artículo 421 del CódigoPenal decisión o dirección de alguna materia
Código Penal
diez años”. Peruano también impone jurídica, cuando se pronunciara
sanción al abogado que se vulnerando el derecho o perjudique a una
Artículo 306.- Traición a la parte hace cargo de la defensa o de las partes. Asimismo, con respecto a la
“El abogado o procurador que, debiendo representación de la parte pena aplicable, si esta es grave, la sanción
representar a una sola parte, mediante consejo contraria en el mismo proceso, de pena privativa de libertad será
o asistencia técnica, prestara servicios a ambas lo que guarda relación con el incrementada hasta diez años.
partes en el mismo asunto jurídico, será artículo 306 del Código Penal
Paraguayo.
castigado con pena privativa de libertad de
180
hasta cinco años o con multa”.
178
Cuadro 21. Legislación costarricense

La diferencia radica en que la legislación

Articulo 39.-
costarricense menciona los términos:
“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, La semejanza que existe con
delito, cuasidelito o falta; mientras que la
Constitución cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior la legislación peruana es que
peruana solo señala infracción punible de
Política de la y en virtud de sentencia firme dictada por la legislación de Costa Rica
manera genérica. Otra diferencia es que la
República de autoridad competente, previa oportunidad menciona también que nadie
legislación costarricense añade que la
Costa Rica concedida al indiciado para ejercitar su defensa puede ser sancionado sin la
sanción deberá ser en virtud de sentencia
y mediante la necesaria demostración de existencia de ley anterior.
firme y habiéndose concedido el ejercicio
culpabilidad”.
del derecho de defensa.
Costa Rica Prevaricato.
La primera diferencia con la legislación
Artículo 350.-
La semejanza con la peruana se da con respecto a los sujetos
“Se impondrá prisión de dos a seis años al
legislación peruana es que activos, es así como en la legislación
funcionario judicial o administrativo que dictare
también se sanciona costarricense se considera también al
resoluciones contrarias a la ley o las fundare en
penalmente al funcionario en funcionario administrativo, árbitros y
Código Penal hechos falsos. Si se tratare de una sentencia
materia judicial que dicte arbitradores.
condenatoria en causa criminal, la pena será de
resoluciones en contra de las Asimismo, la legislación costarricense
tres a quince años de prisión.
leyes o las funde en falsos indica que, si el prevaricato se enmarca en
Lo dispuesto en el párrafo primero de este
fundamentos fácticos. una sentencia condenatoria en materia
artículo será aplicable en su caso, a los árbitros
criminal, la pena será más grave.
y arbitradores”.
181
178

Patrocinio infiel.
Artículo 351.-
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres
años el abogado o mandatario judicial que
perjudicare los intereses que le han sido
confiados sea por entendimiento con la otra
parte, sea de cualquier otro modo”.
El artículo 421 del Código
Penal Peruano también
Doble representación.
sanciona al abogado o
Artículo 352.- El artículo 353 del Código Penal
mandatario judicial que
“Será reprimido con quince a sesenta días Costarricense extiende la responsabilidad
asume la defensa o
multa, el abogado o mandatario judicial que, del patrocinio infiel y doble representación
Costa Rica Código Penal representación de la parte
después de haber asistido o representado a una a los asesores y demás funcionarios
contraria en el mismo
parte, asumiere sin el consentimiento de ésta, encargados de emitir su dictamen ante las
proceso, lo que guarda
simultánea o sucesivamente la defensa o autoridades.
relación con los artículos 351
representación de la contraria en la misma
y 352 del Código Penal
causa”.
Costarricense.
Sujetos equiparados.
Artículo 353.-
“Las disposiciones de los dos artículos
anteriores serán aplicables a los asesores y
demás funcionarios encargados de emitir su
dictamen ante las autoridades”.
182
183
b) Tendencia legislativa a partir del examen comparado
En relación con los supuestos de responsabilidad penal, de la compilación

de la legislación comparada, se advierte que en Guatemala no solo se
considera el supuesto del delito doloso de prevaricato, sino también el
supuesto culposo, lo que no ocurre en el Perú, donde la configuración del
delito de prevaricato es eminentemente dolosa.
Otra situación considerada a partir del examen comparado es que en Costa

Rica, se advierten distinciones según la vía procesal o causa en que
acontece el ilícito, en tal sentido que si el prevaricato se enmarca en un
supuesto de sentencia condenatoria en materia criminal, será más gravosa
la pena; a diferencia de la legislación peruana, donde no se hace distingo
en dicho supuesto, siendo que la pena es igual si el ilícito ocurre en la vía
civil o en la penal.
Entre otras consideraciones más precisas o específicas, podemos anotar

que en Argentina también se considera como sujeto activo al árbitro y al
arbitrador amigable componedor además de al Juez y al Fiscal, siendo que
los supuestos que se establecen son la emisión de resolución o dictamen
contrarios a la ley y la citación de hechos falsos.
En la legislación argentina la sanción aplicable al juez, árbitro y fiscal solo

será de multa e inhabilitación absoluta perpetua o inhabilitación especial, al
igual que los asesores y demás funcionarios, solo se impone pena privativa
de la libertad al juez que indebidamente sentencie condenatoriamente en
causa criminal.
En Bolivia, no se incluye al fiscal como sujeto activo, pero si al árbitro y al

amigable componedor a quienes se les impone la misma sanción aplicable
a un juez, estableciéndose como supuesto de este delito la emisión de
resoluciones contrarias a la ley. En relación con las penas hay distinción
siendo que la pena base aplicable en Bolivia es de 2 a 4 años, pero si como
consecuencia de la prevaricación, en un proceso penal, se condena a un
inocente, la pena se incrementa de 3 a 8 años. En el Perú no hay distinción
al respecto.
184
Por su parte, en Brasil se considera como sujeto activo a los funcionarios

públicos en general Además el supuesto de responsabilidad considera la
demora o realizar indebidamente un acto oficial; y no incluye los supuestos
de citar hechos falsos o pruebas inexistentes, o basarse en normas
derogadas.
En la legislación chilena, aparte de considerarse al juez y al fiscal, también

se considera como sujeto activo al empleado público no perteneciente al
orden judicial en los procedimientos contencioso-administrativos o
meramente administrativos, siendo que el supuesto de responsabilidad se
centra en la emisión de resoluciones contrarias a la ley.
Asimismo, considera la existencia de prevaricato culposo para los

empleados públicos, ya sea por ignorancia inexcusable o negligencia, lo
cual no se da en la legislación peruana.
En relación con la legislación colombiana, si bien advertimos que establece

como supuesto de este delito la emisión de una resolución o dictamen
contrarios a la ley, existen dos supuestos: por acción y por omisión, siendo
que también se considera a los servidores públicos en general como sujetos
activos, a los cuales aparte de sancionarles con prisión, también se les
impone multas.
En Ecuador, donde se establece como supuestos de este delito la emisión

de fallos o resoluciones contrarias a la ley expresa, la diferencia radica en
que se incluye también al árbitro como sujeto activo con el mismo supuesto
de responsabilidad aplicable al juez, sancionándolo con pena privativa de
la libertad. Asimismo, se menciona como supuesto principal, aplicable al
juez y al árbitro, la prohibición de conocer procesos en los que patrocinaron
a alguna de las partes como procuradores o abogados; siendo que en la
legislación peruana dicho supuesto es solo una submodalidad del
prevaricato (Artículo 420, CP).
En Guatemala, aparte de sancionarse al Juez que dicte resoluciones en

contra de la ley y que cite fundamentos fácticos falsos, al igual que en el
Perú, se considera de manera extensiva al representante del Ministerio
185
Público como sujeto activo del ilícito, mencionándolo en el Artículo 467 del
Código Penal Guatemalteco, también se considera como sujeto activo de
prevaricación al árbitro (Artículo 464, Código Penal Guatemalteco),
asimismo en su legislación existen dos supuestos del delito de prevaricato:
doloso y culposo.
La pena base aplicable en Guatemala es de 2 a 6 años, pero si la sentencia

es condenatoria en un proceso penal la pena se incrementa de 3 a 10 años,
situación similar ocurre en Bolivia y Costa Rica.
En Paraguay, la diferencia se circunscribe a que en su legislación no solo

se toma en cuenta al juez como sujeto activo del prevaricato, sino también,
al árbitro u otro funcionario que esté encargado de la decisión o dirección
de algún asunto jurídico, cuando resolviera vulnerando el derecho o
perjudique a alguna de las partes. Asimismo, con respecto a la pena
aplicable, si esta es grave, la sanción de pena privativa de libertad será
incrementada hasta diez años.
En Costa Rica se sanciona penalmente al funcionario judicial que dicte

resolución contraria a la ley o las funde en fundamentos fácticos falsos, sin
embargo se considera también al funcionario administrativo, árbitros y
arbitradores como sujetos activos. Al igual que en Bolivia y Guatemala si el
prevaricato se enmarca en una sentencia condenatoria en materia criminal,
la pena será más grave.
En conclusión, a partir del examen comparado, se evidencia que en los

países latinoamericanos tales como Argentina, Bolivia, Ecuador,
Guatemala, Paraguay y Costa Rica, en relación al sujeto activo del ilícito de
prevaricación, se considera al árbitro como sujeto pasible de los mismos
supuestos de responsabilidad y sanciones aplicables a los jueces.
Por el contrario, en ese mismo lineamiento, se observa que en toda la

legislación y jurisprudencia compilada en la presente investigación, no se
considera al notario como sujeto activo del ilícito de prevaricación, es decir,
no existen precedentes al respecto.
186
En relación con los funcionarios públicos, se aprecia que en la legislación

de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay y Costa Rica se considera
a éstos como sujetos activos del ilícito de prevaricación. No obstante, en el
Perú los funcionarios públicos administrativos, a diferencia de los árbitros,
no tienen una jurisdicción autónoma, debido a que el procedimiento
administrativo se encuentra inmerso en la jurisdicción ordinaria donde
prevalece el Poder Judicial, siendo que las decisiones de carácter
administrativo pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante el
proceso contencioso administrativo una vez agotada la vía administrativa
para ser revisadas en sede judicial, así como lo refiere el artículo 218.1 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444 en
correspondencia con el artículo 148 de la Constitución Política del Perú
donde expresamente se señala que las resoluciones administrativas que
causan estado son susceptibles de ser impugnadas por medio de la acción
contencioso-administrativa.
187
2.1.5. Análisis de jurisprudencia nacional e internacional

Cuadro 22. Jurisprudencia nacional
DATOS DE LA
ÓRGANO DENUNCIADO DECISIÓN TEXTO DE LA JURISPRUDENCIA ANÁLISIS
JURISPRUDENCIA
“16.- En este caso es de destacar que

Como señala la Sala Penal de
de la propia resolución cuestionada se
Apelaciones, el juez que
desprende una motivación indebida
llevaba la causa, en este caso
desoyendo el mandato del Tribunal
“CONDENAR a JUAN Juan Humberto Vázquez,
Constitucional de aplicar la norma
HUMBERTO expidió una resolución
vigente al momento de solicitarse el
VÁSQUEZ LAGUNA concediendo un beneficio
beneficio penitenciario. Yendo además
como autor del delito penitenciario a un reo a
de forma contraria, a los fines de
de prevaricato, en sabiendas y contraviniendo
interpretación de control difuso de
agravio del Estado – una norma que regulaba el
convencionalidad, puesto que como se
Poder Judicial; y como trámite de los beneficios
Sala Penal de Expediente: 00021- citó los delitos de corrupción afectan y
Juan Humberto a tal le impusieron penitenciarios que debería
Apelaciones - 2012-0-2201-SP- vulneran los derechos humanos, y
Vásquez Laguna CUATRO AÑOS DE haberse aplicado
Sede Central PE-01 sobre ello no debió inaplicar una Ley
PENA PRIVATIVA DE correspondientemente,
que ponía otros límites para conceder
LA LIBERTAD, con el siendo evidente su actuación
algún beneficio penitenciario por
carácter de de favorecimiento al
hechos de corrupción por cuanto el
suspendida en su beneficiario de la misma. En
Perú como subscriptor de convenios
ejecución, por el ese sentido, se observa que
internacionales que a la postre
periodo de prueba de ha existido por parte del
configuran leyes internas, que
TRES AÑOS”. magistrado un incumplimiento
precisamente ponen parámetros para
en el deber de emitir una
hechos por los que fue condenado el
resolución de acuerdo con la
beneficiado José Tomás Gonzáles
normativa legal.
Reátegui”.
187
187
Cuadro 23. Jurisprudencia nacional
DATOS DE LA
JURISPRUDENCIA
“PRIMERO:
Condenando a JORGE “CUARTO: Consideramos, en consecuencia,
Se advierte la
CESAR FLORES que los elementos objetivo y subjetivo del ilícito
comisión del delito de
CASTILLO, cuyos datos están debidamente acreditados, es decir, el
prevaricación por
de identificación se acusado en su condición de Fiscal Provincial
parte del fiscal, debido
detallan en la parte emitió una Disposición Fiscal, prevista en el
a que emitió una
expositiva de la presente, artículo 64 del Código Procesal Penal,
disposición contraria a
como autor y responsable manifiestamente contraria al texto expreso y
lo establecido por una
del delito Contra la claro de la ley. Asimismo, el elemento
ley expresa, actuando
Función Jurisdiccional en subjetivo, es decir, el dolo con el que procedió
Expediente: 69-2010- de manera dolosa,
Sala Penal de la modalidad de se acredita palmariamente pues de manera
62-2801-SP-PE-01- Flores Castillo procediendo a
Apelaciones Prevaricato en agravio consciente y voluntaria emitió la citada
SECUENCIAL SALA Jorge César archivar la causa. Tal
de Moquegua del Estado, y como tal le Disposición Fiscal a pesar de estar advertido
N° 62-2010-62 es así que la sala llegó
imponemos TRES años que no podía archivarse la causa por medio de
a determinar una
de pena privativa de la la aplicación del artículo 2 inciso 6 del texto
conducta típica,
libertad, suspendida en su legal precitado. Por tanto, resulta ser que la
antijurídica y culpable
ejecución por el plazo de conducta del acusado es típica, antijurídica y
para la configuración
DOS años (…)” culpable pues no concurren causas de
del ilícito de
justificación o que eximan de responsabilidad
prevaricación por
“SEGUNDO: Imponemos y, por consiguiente, debe ser sancionada,
parte del fiscal al
al sentenciado la pena de recordándose que un Estado de Derecho no
emitir su disposición.
INHABILITACIÓN por el es admisible la impunidad”.
término de DOS años”.
188
189
Cuadro 24. Jurisprudencia internacional

DATOS DE LA
JURISPRUDENCIA
“El delito de prevaricación de la autoridad o El Artículo 404 del Código Penal de

del funcionario se integra por la infracción de España vigente señala: “A la autoridad o
un deber de actuar conforme al ordenamiento funcionario público que, a sabiendas de
jurídico del que la autoridad o el funcionario su injusticia, dictare una resolución
es el garante y primer obligado, por ello su arbitraria en un asunto administrativo se
actuación al margen y contra la Ley tiene un le castigará con la pena de inhabilitación
“Que debemos plus de gravedad que justifica el tipo penal. especial para empleo o cargo público y
declarar y La prevaricación es el negativo del deber de para el ejercicio del derecho de sufragio
declaramos NO los Poderes Públicos de actuar conforme a la pasivo por tiempo de nueve a quince
HABER LUGAR Constitución y al Ordenamiento Jurídico años”.
La Sala Ex a los recursos de previsto en el art. 9-1º de la Constitución
Recurso de
Segunda de Viceconsejero casación Española que tiene su explícito mandato, En ese sentido y tal como lo manifiesta la
Casación
lo Penal, del del Principado interpuestos por referente a la Administración Pública en el sala, el ilícito de prevaricato se configura
Tribunal Sentencia de Asturias y quebrantamiento art. 103 del mismo texto constitucional que cuando la autoridad o funcionario falta en
Supremo N°259/2015 su Secretario de forma, contiene los principios de actuación de la sus funciones u obligaciones de
General infracción de Administración, que como piedra angular se cumplirlas adecuadamente, por lo que
precepto cierra con el sometimiento a la Ley y al cualquier disconformidad con la norma o
constitucional e Derecho. Por ello, como se recuerda en la infracción a ella la coloca en unasituación
infracción de ley STS de 5 de abril de 2000, (...) se ejerce posible de represión penal. Porende, la
(…)” arbitrariamente el poder cuando la autoridad acción o la omisión por parte de una
o el funcionario dicta una resolución que no autoridad o funcionario de inaplicar o
es efecto de una aplicación de la desconocer una norma refrendada por la
Constitución, sino pura y simplemente, ley y la constitución, estará cometiendo
producto de su voluntad, convertida una serie de infracciones a las mismas y
irrazonablemente en fuente de norma perjudicando la correcta administración
particular (…)”. pública.
189
189

DATOS DE LA
JURISPRUDENCIA
“La jurisprudencia ha señalado en

numerosas ocasiones que, para apreciar la La jurisprudencia citada
existencia de un delito de prevaricación precisa que el prevaricato
será necesario, en primer lugar, una solo puede ser cometido por
resolución dictada por autoridad o autoridad o funcionario en
funcionario en asunto administrativo; en asunto administrativo para
“Que DEBEMOS
segundo lugar que sea objetivamente luego, detallar cuatro
DECLARAR Y
contraria al Derecho, es decir, ilegal; en supuestos en los que se
DECLARAMOS
tercer lugar, que esa contradicción con el incurre en conducta
La Sala de lo NO HABER
derecho o ilegalidad, que puede prevaricadora de manera
Civil y Penal LUGAR al recurso
Tribunal Recurso de manifestarse en la falta absoluta de copulativa, refiriéndose a que
del Tribunal de Casación por
Supremo - Casación competencia, en la omisión de trámites la resolución dictada aparte
Superior de infracción de Ley y
Sala Segunda, Sentencia esenciales del procedimiento o en el propio de ser contraria al derecho,
Justicia de la de precepto
de lo Penal N°743/2013 contenido sustancial de la resolución, sea debe manifestarse ya sea por
Comunidad Constitucional,
de tal entidad que no pueda ser explicada incompetencia u omisión del
Valenciana interpuesto por la
con una argumentación técnico-jurídica procedimiento o en el
representación
mínimamente razonable; en cuarto lugar, contenido de una resolución
procesal del
que ocasione un resultado materialmente carente de argumentos
acusado”.
injusto, y en quinto lugar, que la resolución técnico-jurídicos,
sea dictada con la finalidad de hacer ocasionándose un resultado
efectiva la voluntad particular de la injusto, donde se advierta la
autoridad o funcionario, y con el voluntad particular del agente
conocimiento de actuar en contra del prevaricador.
derecho”.
190
189

ÓRGANO DATOS DENUNCIADO DECISIÓN TEXTO DE LA JURISPRUDENCIA ANÁLISIS
“Pues bien, la Corte ha señalado que, en el El Artículo 413 del Código Penal Colombiano
delito de prevaricato por acción con el señala: "El servidor público que profiera
propósito de acreditar el dolo, esto es, que resolución, dictamen o concepto manifiestamente
el agente actuó conociendo la ilegalidad contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta
manifiesta de la resolución o el dictamen y y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144)
“CONFIRMAR
pese a él la profirió, es preciso valorar la meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y
la sentencia
mayor o menor complejidad y dificultad de seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos
condenatoria
interpretación del asunto, y los diferentes legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
objeto del
criterios existentes entre los doctrinantes y el ejercicio de derechos y funciones públicas de
recurso de
Corte la jurisprudencia. Adicionalmente, para ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144)
apelación,
Suprema de cada caso en particular el operador judicial meses”.
proferida por la
Justicia SP583-2017 Tribunal debe reconstruir el derecho
Sala Penal del "El servidor público que omita, retarde, rehúse o
Superior del verdaderamente conocido y aplicado por el
Tribunal deniegue un acto propio de sus funciones,
Sala de Radicación Distrito Judicial investigado en el desempeño de las
Superior del incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años,
Casación N° 47586 de Cartagena funciones, como el contexto dentro del cual
Distrito Judicial multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
Penal de adoptó la determinación. Aplicando esta
de Cartagena, mínimos legales mensuales vigentes, e
Colombia metodología, es incontrovertible que las
contra inhabilitación para el ejercicio de derechos y
pruebas arrimadas a la foliatura revelanque
ARNEDYS funciones públicas por cinco (5) años”.
Arnedys José Payares Pérez sabía de la
JOSÉ
ostensible ilegalidad de las decisiones por En ese sentido, el servidor público sentenciado no
PAYARES
él proferidas, pues, pese a que las cumplió con los parámetros normativos y actuó
PÉREZ”.
providencias las nutrió de abundante dolosamente, conociendo el defecto legal de su
jurisprudencia constitucional sobre la acto. Por lo tanto, al conocer la causa de un
improcedencia de la acción de tutela para determinado hecho y no tomar en cuenta criterios
el reconocimiento de derechos laborales, lo jurisprudenciales al respecto, el sentenciado
que indica que eran por él conocidas, construye una resolución ilegal, constituyendo
simplemente las desconoció”. una clara configuración del delito de prevaricato.
191
192
2.1.6. Prueba de hipótesis
d) La actual regulación del delito de prevaricato es limitativa para generar

predictibilidad en un estado de derecho, toda vez que no se sancionan
a árbitros, notarios y funcionarios administrativos, así como tampoco se
comprende la omisión de los precedentes vinculantes, de observancia
obligatoria, lo cual hace que la predictibilidad sea reducida.
El 100% de los entrevistados opinan que la actual regulación no

garantiza la predictibilidad de la justicia, señalando que no se
comprende a todos los operadores que, al igual que el fiscal y el juez,
también aplican el derecho, resaltando, además, la importancia de la
Con el resultado de las entrevistas y realizado el análisis de fuentes

documentales, el análisis de normas nacionales, el análisis normativo
de derecho comparado y el análisis de jurisprudencia nacional e
internacional se confirma la hipótesis en el sentido que la actual
regulación del delito de prevaricato es limitativa para generar
predictibilidad en un estado de derecho, debiendo incluirse a un nuevo
operador de administración de justicia y a un nuevo supuesto de
responsabilidad penal en el delito de prevaricato, de acuerdo con el
desarrollo de las hipótesis específicas que se contrastan a
continuación.
e) Es inadecuada la regulación del sujeto activo del prevaricato para

generar predictibilidad en un estado de derecho, en la medida que
actualmente no comprende a los árbitros, notarios ni funcionarios
administrativos.
Se confirma parcialmente la hipótesis, por cuanto resulta serinsuficiente

en la medida que no comprende a los árbitros, sin embargo,la inclusión
de los notarios y funcionarios administrativos no generaría
predictibilidad en razón a que estos operadores no ejercen
jurisdiccionalmente funciones de administración de justicia.
193
- Con relación a los árbitros, el 75% de entrevistados consideran que

se debería incluir al árbitro como sujeto activo del ilícito de
prevaricación, por cuanto aplican el derecho para resolver conflictos
intersubjetivos de intereses que son sometidos a su conocimiento,
por lo tanto, al igual que el fiscal y el juez, también administran
justicia y están propensos a transgredir el texto expreso de la ley. En
relación con el marco constitucional, el artículo N° 139, inciso 1 de la
Constitución Política del Perú señala la existencia de la jurisdicción
arbitral; en ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
intérprete supremo de la carta magna, indica explícitamente en la
sentencia del expediente N° 6167-2005-PHC/TC de fecha 28 de
febrero de 2006, que: “La jurisdicción arbitral supone un ejercicio de
la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de
aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces -y por
extensión, también los árbitros- quedan vinculados a los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional;
sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del
artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional.
De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo
que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino
como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a
disposición de la sociedad para la solución pacífica de las
controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la
solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo
para la resolución para las controversias que se generen en la
contratación internacional. Es justamente, la naturaleza propia de la
jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales
permiten concluir al Tribunal Constitucional que no se trata del
ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino
que forma parte esencial del orden público constitucional”.
194
Es pertinente advertir en este extremo, que en los últimos años han

existido cuatro proposiciones legislativas que pretendieron incluir a
los árbitros como sujetos activos de prevaricación, las mismas que
solo quedaron en proyecto: Proyecto de Ley 9439/2003-CR del 17
de enero del 2004, Proyecto de Ley 2444/2012-CR del 04 de julio del
2013, Proyecto de Ley 4038/2018-CR del 14 de marzo del 2019 y
Proyecto de Ley 4566/2018-CR del 11 de julio del 2019. Los
argumentos se centran en señalar que el árbitro como operador de
derecho administra justicia y, por lo tanto, es pasible de incurrir en
prevaricato.
Asimismo, efectuado el análisis de derecho comparado se observa

en toda la legislación compilada que Argentina, Bolivia, Ecuador,
Guatemala, Paraguay y Costa Rica consideran al árbitro como sujeto
activo del ilícito de prevaricación, considerando los mismos
- Con relación a los notarios, el 75% de los entrevistados consideran

que el tipo penal de prevaricato debería comprender al notario como
sujeto activo, por cuanto éstos también aplican el derecho en sus
funciones, dar fe a actos y contratos, siendo generador de impacto
jurídico al ciudadano y al estado; mientras que el 25% restante
considera que no se debería incluir al notario como sujeto activo del
ilícito de prevaricación, en primer lugar, porque existen otros medios
de control penal que sancionan a estos sujetos y en segundo lugar,
porque el delito de prevaricato sanciona la infracción al deber, un
deber especial que solo recae en el fiscal y juez.
Asimismo, se advierte que en los últimos años han existido dos

proposiciones legislativas que pretendieron incluir al notario como
sujeto activo del prevaricato, las mismas que solo quedaron en
proyecto: Proyecto de Ley 3227/2001-CR del 21 de junio del 2002,
Proyecto de Ley 3701/2002-CR del 27 de agosto del 2002. Los
argumentos se centran en señalar que el notario, al igual que los
jueces de paz letrados resuelven asuntos no contenciosos
195
sometidos a su competencia, por lo tanto, siendo los jueces de paz

letrados pasibles de ser sancionados por contravenir la norma legal
en ese extremo, de igual manera deberían ser sancionados los
notarios.
Efectuado el análisis de derecho comparado se observa que toda la

legislación y jurisprudencia compiladas no consideran al notario
como sujeto activo del ilícito de prevaricato, es decir, no existen
precedentes al respecto.
Es relevante mencionar que la contravención de la normativa legal

por parte de un notario no se circunscribe al ámbito de administrar
justicia, siendo su función esencial el ser dador de fe pública ceñido
a protocolos documentales, en ese sentido, su represión por su mala
actuación o incumplimiento legal de funciones está sometida a otros
medios de control penal específicos, siendo que los delitos en contra
de la fe pública sancionan a estos sujetos en dichos extremos, no
siendo el notario equiparable con los jueces, fiscales o árbitros en
quienes recaen deberes especiales que surgen de su rol social,
siendo estos susceptibles de ser sancionados por la infracción de
deber en el ámbito de la administración de justicia, ocasionando una
lesión típica o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos
que no competen al notario público.
- Con relación a los funcionarios administrativos, el 50% de los

entrevistados opina que no se debería comprender al funcionario
público, sustentando su posición en que las resoluciones
administrativas o los casos sometidos a su conocimiento no tienen
el mismo impacto o gravedad que un caso sometido en sede judicial.
Se advierte que en los últimos años ha existido una proposición

legislativa que pretendió incluir al miembro de cualquier Tribunal
Administrativo notario como sujeto activo del prevaricato, la misma
que solo quedó en proyecto: Proyecto de Ley 9439/2003-CR del 17
de enero del 2004. Los argumentos se centran en señalar que el
ilícito de prevaricato se concibe como un delito en contra de la
196
función jurisdiccional de manera excepcional cubriendo la conducta

de otros sujetos equiparados que realizan función jurisdiccional o
cuasi jurisdiccional como los árbitros o indicando que la legislación
española alcanza incluso a aquellos funcionarios encargados de
solucionar cuestiones o negocios administrativos, manteniendo la
característica de actuarse frente a un conflicto, reclamo, litis o
contención.
Efectuado el análisis de derecho comparado se observa que en el

caso de la legislación de Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
Paraguay y Costa Rica se considera a los funcionarios como sujetos
activos del delito de prevaricato. No obstante, en el Perú los
funcionarios administrativos, a diferencia de los árbitros, no tienen
una jurisdicción autónoma, debido a que el procedimiento
administrativo se encuentra inmerso en la jurisdicción ordinaria
donde prevalece el Poder Judicial, pudiendo las decisiones de
carácter administrativo ser impugnadas ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso administrativo una vez agotada la
vía administrativa para ser revisadas en sede judicial, tal como lo
refiere el artículo 218.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General N° 27444 en correspondencia con el artículo 148 de la
Constitución Política del Perú donde expresamente se señala que
las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles
de impugnación por medio de la acción contencioso-administrativa.
Además, es pertinente señalar que no todo funcionarioadministrativo

que conforma algún tribunal o que tenga facultad decisoria en alguna
acción administrativa es necesariamente un operador de derecho,
por lo tanto, sus decisiones administrativas no revisten carácter
jurisdiccional, en tanto el acto puede ser revocado, sustituido o
modificado en la medida que el caso particular así lo requiera en la
vía judicial, mediante el control jurídico, donde los magistrados
deben resolver conforme al texto expreso y claro de la ley.
197
f) La regulación de los supuestos de responsabilidad penal delprevaricato

es insuficiente para generar predictibilidad en un estado dederecho.
El 75% de entrevistados opinaron que la responsabilidad penal por

prevaricato no es suficiente para garantizar la predictibilidad, la mitad
de estos opinan que debería incluirse como supuesto a la
desvinculación injustificada de los precedentes constitucionales o
jurisprudencia, por cuanto existen diferentes enfoques de interpretación
de la ley vulnerándose derechos, los cuales no están siendo tratados
como prevaricato.
Asimismo, el 62.5% de los entrevistados consideran que la resolución,

dictamen, laudo o acta, según sea el caso, del juez, fiscal, árbitro,
notario o funcionario administrativo, contrario al texto expreso del
precedente vinculante, sin justificación de su apartamiento debe ser
sancionado como prevaricato, siempre y cuando no exista una debida
motivación de la desvinculación del precedente y ley.
En relación con la compilación de la legislación comparada se advierte

que en Guatemala aparte de considerarse el supuesto del delito doloso
de prevaricato, también considera el supuesto culposo, lo que no ocurre
en el Perú, donde la configuración del delito de prevaricato es
eminentemente dolosa. En Costa Rica, por su parte, se aprecia que, si
el prevaricato se enmarca en un supuesto de sentencia condenatoria
en materia criminal, será más gravosa la pena; a diferencia de la
legislación peruana, donde no se hace distingo en dicho supuesto.
Se confirma la hipótesis, por cuanto como resultado del análisis de los

datos de la investigación se desprende que los supuestos establecidos
actualmente en el delito de prevaricato no son suficientes para generar
predictibilidad en razón a que no se incluye a otros operadores de
derecho y que no se mencionan a los precedentes constitucionales de
198
g) Es inadecuada la regulación del delito de prevaricato para generar

predictibilidad, toda vez que no comprende a los precedentes de
observancia obligatoria, laudos arbitrales, resoluciones electorales y
otras decisiones de funcionarios administrativos.
El 100% de los entrevistados opinaron que la debida observancia del

precedente vinculante sí es una garantía de predictibilidad, pues las
interpretaciones de los operadores del derecho no contravendrían
dichos lineamientos de carácter obligatorio, generando certeza y
seguridad en el ciudadano.
Efectuado el análisis de fuentes documentales se concluye que, a

pesar de que actualmente la inobservancia de los precedentes
judiciales no constituye un supuesto del delito de prevaricato, los
precedentes buscan uniformizar las decisiones y no tener respuestas
contradictorias de un mismo caso, por lo tanto, es relevante plantear
que el precedente constitucional sea tomado en cuenta como un
elemento configurador del delito del prevaricato, lo cual generaría
predictibilidad en el sistema de justicia peruano.
Se advierte que en los últimos años ha existido una proposición

legislativa que pretendió incorporar el supuesto de prevaricato por la no
observancia de precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal
Constitucional, la misma que solo quedó en proyecto: Proyecto de Ley
12575/2004-CR del 16 de marzo del 2005. Los argumentos se centran
en señalar que el Perú, de acuerdo con el diseño de control
constitucional, tiene por una parte el control en manos de los jueces
ordinarios, lo que se conoce como control difuso y tiene por otro lado el
llamado control concentrado a través de un órgano ad hoc que es el
Tribunal Constitucional, en ese sentido el Código Procesal
Constitucional, en aras de crear un precedente y que tenga una
interpretación adecuada de los alcances de las normas
constitucionales y de la concordancia o correspondencia que debe
existir entre las normas de máximo nivel con aquellas que son de nivel
inferior, señala en el artículo séptimo del Título Preliminar: “Las
199
sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de

cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese
la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”. En ese
orden de ideas, cuando un juez dicta resolución en contra de aquello
que el Tribunal Constitucional ha establecido como precedente
vinculante también cometería prevaricato.
Efectuado el análisis jurisprudencial se observa que la Corte Suprema

de Justicia de la República emitió el Recurso de Nulidad N° 273-2018
Huánuco el 30 de abril del 2018, señalando que la inobservancia de
jurisprudencia no constituye delito de prevaricato. Entre sus
argumentos, indica que el último párrafo del artículo sexto del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional establece como regla
que “los Jueces interpretan y aplican las leyes, según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
Además, la Corte Suprema indica que no configura delito de
prevaricato la inobservancia, en una sentencia, de la interpretación o
aplicación, respecto a una ley, del Tribunal Constitucional en su
jurisprudencia, entre otras razones, debido a no ser equiparable, en
puridad, la jurisprudencia a la ley, tanto más si en la mencionada
sentencia se expresan puntualmente los fundamentos de la decisión.
Esta situación valida la hipótesis planteada por cuanto, si persiste la

ausencia de este supuesto en la norma, los jueces no serán
sancionados en el caso que inobserven los precedentes
constitucionales vinculantes conforme lo señala la ley.
Asimismo, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia con Expediente

N° 0024-2003-AI/TC el 10 de octubre de 2005, indicando que la
jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o
fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional,expedidos
a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal
cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de
constitucionalidad. En ese orden de ideas, el precedente constitucional
200
vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y

concreto que el Tribunal Constitucional decide determinar como regla
general; y, que, por lo tanto, deviene en un parámetro normativo para
la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. Lo relevante
es que el Tribunal indica expresamente que: “El precedente
constitucional tiene, por su condición de tal, efectos similares a una ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un
caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza
a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”.
Esta sentencia también valida la presente hipótesis en razón a que el

Tribunal Constitucional, intérprete supremo de la constitución -norma
supralegal-, establece que el precedente constitucional es de
observancia obligatoria por todos los jueces.
En relación con lo señalado en el literal b) de la presente prueba de

hipótesis que se refiere a la inclusión solamente de los árbitros en el
tipo penal del prevaricato, se hace necesario incluir también, en
correlato y por extensión, a los laudos arbitrales, dado a que son
resoluciones que los árbitros emiten en el ejercicio de sus funciones,
como lo son las resoluciones o dictámenes en el caso del juez o fiscal
respectivamente.
En conclusión, por todo lo anterior mencionado se confirma la hipótesis

planteada en el extremo de la inclusión de los laudos arbitrales y la
observancia de precedentes constitucionales.
h) El delito de prevaricato debe ser más amplio para generar

predictibilidad, en tal sentido debe alcanzar como sujetos activos a los
notarios, árbitros y funcionarios administrativos y establecer como
conducta ilícita la inobservancia inmotivada de los precedentes
vinculantes.
El 100% de los entrevistados opina que la responsabilidad penal por

prevaricato debería alcanzar, además de los jueces y fiscales, a los
notarios, árbitros y funcionarios administrativos; el 25% de los
201
entrevistados considera, además, que debería incluirse como supuesto

de prevaricato, al apartamiento del precedente vinculante sin una
debida motivación; y, finalmente, el 100% de los entrevistados opina
que se debe modificar el artículo 418 del Código Penal que regula el
delito de prevaricato.
Por lo anterior expuesto y de manera copulativa con las demás

hipótesis específicas analizadas, se confirma parcialmente la presente
hipótesis en el extremo de la inclusión de un nuevo operador de
derecho como sujeto activo -árbitro-; y en el extremo de la inclusión de
la inobservancia del precedente constitucional como supuesto de
prevaricato, se confirma la hipótesis en su totalidad.
2.2. Presentación de la propuesta de solución del problema – Postura

personal con fundamento teórico
Desarrollada la presente tesis, la propuesta de solución al problema planteado

es esencialmente la ampliación del delito de prevaricato en la legislación
peruana, debiendo extenderse en primer término la sanción a los árbitros en
el marco de los sujetos activos en el tipo penal referido, por cuanto estos
operadores de justicia al igual que los jueces, dentro de su jurisdicción
especial, tienen también la responsabilidad de ejercer la función de
administrar justicia debiendo observar los lineamientos de la Constitución y
las leyes.
De acuerdo con Castillo & Vásquez, el arbitraje es una sustracción autorizada

legalmente a la jurisdicción estatal, por lo tanto, el arbitraje es una forma oficial
– no estatal – de administrar justicia. (Arbitraje: El Juicio Privado: La
Verdadera Reforma de la Justicia, 2007, pp. 275, 276)
Es así como en el Perú el arbitraje se regula como una jurisdicción especial y

de excepción a la judicial, según lo dispuesto en el artículo 139 de la
Constitución Política del año 1993.
202
Ahora bien, el Tribunal Constitucional en su sentencia del Expediente N° 6167-

2005-PHC/TC LIMA, fundamento jurídico 10, señala que: “El arbitraje nopuede
entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco
que lo sustituye, sino como una alternativa que complementa el sistema y que
constituye una necesidad para la solución de conflictos patrimoniales de libre
disposición y, sobre todo para la resolución de controversias que se generen
en la contratación internacional”.
Añade la sentencia en el fundamento vinculante 11 que: “[…] la naturaleza

propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales
permiten concluir (…) que no se trata del ejercicio de un poder sujeto
exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden
público constitucional”.
Asimismo agrega que: “La facultad de los árbitros para resolver un conflicto
de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes
del conflicto, prevista en el artículo 2, inciso 24, literal a de la Constitución,
sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la
propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión
pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los
intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el
respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo
51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son
interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o
jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en
primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en
consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado (Tribunal)”.
En este contexto, agrega el Tribunal en su fundamento vinculante 18 que: “[…]

el control constitucional jurisdiccional no queda excluido, sino que se
desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal
efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de
la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de
observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atención a los
artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, respectivamente”.
203
Es así como en el fundamento 19 el Tribunal reseña que: “El ejercicio de las

potestades jurisdiccionales –ordinaria o constitucional- no puede ni debe ser,
desde luego, abusivo, ni supone la imposición de medidas irrazonables y
desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonomía
de la voluntad y de contenido patrimonial -las libertades de contratar y de
empresa-”.
En ese orden de ideas, de conformidad con el fundamento 23 de la resolución

acotada, existiendo la probabilidad de cuestionar una resolución arbitral
mediante la vía del proceso constitucional al igual que las resoluciones del
Poder Judicial, los árbitros deben estar incluidos como sujetos pasibles de
cometer prevaricato cuando se apartan de las leyes en sus resoluciones o
laudos.
En segundo término, la actual regulación del delito de prevaricación, en

relación a los supuestos de responsabilidad penal, vigente desde el Código
Penal de 1991 – y que no ha sufrido modificatoria trascendente en el 2005-,
es también limitada para generar predictibilidad, pues no resulta suficiente
señalar que los operadores de justicia, juez o fiscal, cometen prevaricato
cuando emiten resoluciones o disposiciones contrarias al texto expreso y claro
de la ley, en razón a que en el Perú, el derecho ha venido evolucionando en
tal sentido, por lo que debe tomarse en cuenta que en el contexto en que se
plasmó el ilícito de prevaricación no se encontraba vigente el actual Código
Procesal Constitucional del 2004, ley que nos remite – en el presente - a
observar rigurosamente la jurisprudencia constitucional vinculante emitida por
el Tribunal Constitucional, que es el ente supremo que interpreta la
Constitución, teniendo en cuenta que sus sentencias tienen efectos
normativos erga omnes, no pudiendo ser soslayados en la actualidad, por
encontrarnos en un contexto distinto al tiempo en el que se creó el texto
original de prevaricato.
Priori Posada señala que: “El precedente es una disposición contenida en una
sentencia judicial dictada por un órgano de vértice -Corte Suprema o Tribunal
Constitucional- que establece una disposición de alcance general respecto de
hechos que han sido juzgados por dicho órgano jurisdiccional. La doctrina
204
peruana usa la expresión ‘precedente vinculante’, término que se extrae de

los dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. En cualquier caso, es una norma con rango de ley la que
dispone su condición y alcances como fuente del derecho”. (El proceso y la
tutela de los derechos, 2020, p. 53)
En tal sentido, surge la necesidad de incorporar el supuesto de prevaricato de

inobservancia de los precedentes constitucionales vinculantes, de
conformidad con lo señalado por el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional del 2004 que tiene plena vigencia desde hace
dieciséis años.
Está claro que el Tribunal Constitucional resuelve conflictos de naturaleza

jurídica de dos formas, conforme a sus competencias, por un lado, resuelve
casos concretos y por el otro, define lineamientos para casos futuros a través
de los precedentes vinculantes, los mismos que tienen un poder normativo
general, otorgando certeza, predictibilidad y uniformidad jurisprudencial.
2.3. Propuesta de proyecto de ley
LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 418º DEL CÓDIGO PENAL, A FIN DE

INCORPORAR AL ÁRBITRO COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE
PREVARICATO E INCORPORAR EL SUPUESTO POR INOBSERVANCIA
DE PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Artículo Único:
Modifíquese el artículo 418º del Código Penal de la siguiente manera:
“Artículo 418.- Prevaricato
El Juez, el Fiscal o el Árbitro que dicta resolución, emite dictamen o laudo

arbitral, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o
contrario a una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional que
constituya precedente vinculante conforme a lo previsto en el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas,
205
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de

cinco años”.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
A. OBJETIVO
Incluir al árbitro como autor del delito de prevaricato, omisión que se ha

venido cometiendo en la tipificación de este ilícito en el Código Penal.
Adecuando esta norma conforme a lo señalado en la Constitución, en la
cual se reconoce, de manera excepcional, la jurisdicción arbitral, legislando
una sanción a los árbitros en igual medida que a los jueces y fiscales.
Asimismo, incorporar como supuesto del delito de prevaricato la
inobservancia de los precedentes constitucionales vinculantes acorde con
lo previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, manteniéndose el marco punitivo vigente, no mayor de tres
ni mayor de cinco años.
B. FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA:
B.1. El delito de prevaricato
El prevaricato es un delito especial propio, eminentemente doloso que

demanda una condición hermética o específica de autoría, actualmente
el sujeto activo es únicamente un juez o un fiscal, en cualquier nivel o
instancia donde se encuentre y bajo cualquier condición laboral, sea
titular o provisional.
El bien jurídico que se tutela es la adecuada administración de justicia,

en razón a ello los sujetos activos deben sustentar sus resoluciones o
decisiones dentro del marco legal vigente, basando las mismas en
hechos postulados y probados por las partes. Se sanciona la ofensa
inferida a los intereses públicos de la administración de justicia.
B.2. Función jurisdiccional del árbitro
El artículo 139º de la Constitución Política del Perú establece que sólo

pueden admitirse como distintos Fueros Ordinarios, por vía de
excepción, el Fuero Militar, el cual tiene jurisdicción sobre los miembros
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los delitos de función;
206
sobre quienes infrinjan el Servicio Militar Obligatorio; y la jurisdicción

arbitral que está legislada por el Decreto Legislativo Nº 1071, norma que
regula el arbitraje.
La acotada norma establece que: “Pueden someterse a arbitraje las

controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho,
así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales
autoricen. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea
un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un
Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio
derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio
arbitral”.
La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se

fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto,
prevista en el artículo 2º, inciso 24, literal a de la Constitución, sino que
tiene su origen, y en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la
Constitución.
Como se observa, los árbitros están facultados a administrar justicia igual

que los jueces y fiscales; sin embargo, no son fiscalizados ni
sancionados igual que éstos, originándose una omisión del legislador en
este sentido. Se debe considerar que el árbitro tiene el deber de respetar
los derechos fundamentales y el debido proceso en sus laudos arbitrales,
no es una justicia ajena a estos principios. Lamentablemente existen
casos en nuestro país en los cuales los árbitros resuelven contraviniendo
estos principios.
El Tribunal Constitucional se ha manifestado en este aspecto

sosteniendo que: "La función jurisdiccional supone un ejercicio de la
potestad de administrar justicia y en tal medida, (...) los jueces (y por
extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio
del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del
título preliminar del Código Procesal Constitucional. La naturaleza de
207
jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el

ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra
justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función
jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función
jurisdiccional.
En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de

observar directamente todas aquellas garantías que componen el
derecho al debido proceso. La jurisdicción arbitral, no se agota con las
cláusulas contractuales ni con lo establecido en la Ley General de
Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional
constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y
obligada a respetar los derechos fundamentales. El reconocimiento de la
jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales delas
normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del
artículo 139º de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos
de la función jurisdiccional".
B.3. Del Precedente Vinculante Constitucional
El Tribunal Constitucional señala que: “La noción jurisprudencia

constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos
constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a
efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal
cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de
constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella

regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende,
deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos
de naturaleza homóloga”.
Asimismo, el Tribunal señala expresamente que: “El precedente

constitucional tiene, por su condición de tal, efectos similares a una ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un
208
caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza

a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”.
Asimismo, el Tribunal establece en esta sentencia presupuestos básicos

para el establecimiento de un precedente vinculante, delimitando ello a
lo siguiente:

administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia
de precedentes conflictivos o contradictorios”.

administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación
errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su
vez, genera una indebida aplicación de la misma”.
- “Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo”.
- “Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de

interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso
concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas”.
- “Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente

vinculante”.
B.4. Legislación comparada
En la legislación argentina se considera como sujeto activo al árbitro y al

arbitrador amigable componedor además de al Juez y al Fiscal; la
sanción aplicable al juez, árbitro y fiscal solo será de multa e
inhabilitación absoluta perpetua o inhabilitación especial, al igual que los
asesores y demás funcionarios, solo se impone pena privativa de la
libertad al juez que indebidamente sentencie condenatoriamente en
causa criminal.
En Bolivia, no se incluye al fiscal como sujeto activo, pero si al árbitro y

al amigable componedor a quienes se le impone la misma sanción
aplicable a un juez, estableciéndose como supuesto de este delito la
209
emisión de resoluciones contrarias a la ley. En Ecuador, se incluye

también al árbitro como sujeto activo con el mismo supuesto de
responsabilidad aplicable al juez, sancionándolo con pena privativa de la
libertad. Asimismo, se menciona como supuesto principal, aplicable al
juez y al árbitro, la prohibición de conocer procesos en las que
patrocinaron a alguna de las partes como procuradores o abogados;
siendo que en la legislación peruana dicho supuesto es solo una
submodalidad del prevaricato (Artículo 420, Código Penal).
En Paraguay, la diferencia se circunscribe a que en su legislación no solo

se toma en cuenta al juez como sujeto activo del prevaricato, sino
también, al árbitro u otro funcionario que se encargue de la decisión o
dirección de alguna materia jurídica, cuando resuelva vulnerando el
derecho o perjudique a alguna de las partes. Asimismo, con respecto a
la pena aplicable, si esta es grave, la sanción de pena privativa de
libertad será incrementada hasta diez años. En Costa Rica se sanciona
penalmente al funcionario judicial que dicte resolución contraria a la ley
o las funde en fundamentos fácticos falsos, sin embargo se considera
también al funcionario administrativo, árbitros y arbitradores como
sujetos activos.
En conclusión, se evidencia que en los países latinoamericanos tales

como Argentina, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Costa Rica,
con relación al sujeto activo del ilícito de prevaricato, la tendencia
legislativa es incluir al árbitro como sujeto pasible de los mismos
C. ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO
La aplicación de la modificatoria del artículo 418 del Código Penal, no

generará gastos adicionales en el presupuesto del sector público. Por el
contrario, generará un impacto positivo en la legislación nacional, para el
Estado, las empresas que contraten con él, los operadores jurídicos que
acudan a la vía del arbitraje para resolver una controversia y al público en
general que acuda a esta jurisdicción.
210
CAPÍTULO 3: CONSECUENCIAS
211
CAPÍTULO 3: CONSECUENCIAS
3.1. Consecuencias de la implementación de la propuesta
La presente propuesta implica la modificación del artículo 418 del Código

Penal incluyendo como sujeto activo del delito de prevaricato al árbitro que,
faltando a los deberes de su cargo, emite laudo arbitral contrario al texto
expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se
apoya en leyes supuestas o derogadas. Asimismo, implica incorporar como
supuesto del delito de prevaricato la inobservancia de los precedentes
constitucionales vinculantes, manteniéndose el marco punitivo vigente, no
mayor de tres ni mayor de cinco años.
3.2. Beneficios que aporta la propuesta
- La modificación legislativa propuesta no ocasionará gastos al tesoro

público.
- Permitirá prevenir la emisión de laudos arbitrales que contravengan la

correcta administración de justicia.
- Generará un impacto positivo en la legislación nacional, incentivando la

seguridad jurídica y la predictibilidad de las resoluciones y decisionesen
un Estado de Derecho con la debida observancia de los precedentes
constitucionales vinculantes.
212
CONCLUSIONES
General:
La actual regulación del delito de prevaricato es limitativa para generar

predictibilidad en un estado de derecho debido a que, en primer lugar, no
incluye a todos los operadores de derecho que administran justicia y que son
pasibles de incurrir en prevaricato; y, en segundo lugar, debido a la
inobservancia de jurisprudencia constitucional obligatoria por parte de los
operadores de justicia se hace necesaria la ampliación de otro supuesto de
responsabilidad penal del delito de prevaricato.
Específicas:
1) La actual regulación del sujeto activo del prevaricato es insuficiente en la

medida que no comprende a los árbitros, operadores que, al igual quelos
jueces, tienen la potestad de administrar justicia y forman parte
fundamental del orden público constitucional. Por otro lado, la inclusión
de los notarios y funcionarios administrativos como sujetos activos del
delito no contribuiría en la generación de predictibilidad debido a que
estos operadores no ejercen jurisdiccionalmente funciones de
administración de justicia.
2) La actual regulación de los supuestos de responsabilidad penal por

prevaricato es insuficiente debido a que no se incluye la inobservancia
de la jurisprudencia constitucional vinculante, en función a lo señalado
en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
3) En razón a que la regulación del sujeto activo y de los supuestos de

responsabilidad del delito de prevaricato son actualmente insuficientes,
se concluye que el tipo penal resulta inadecuado y no favorecería a la
generación de predictibilidad en un estado de derecho.
4) Con relación a los alcances que debe tener el delito de prevaricato, este
debe ser ampliado para generar mayor predictibilidad, incorporando
como sujeto activo al árbitro, sancionándolo cuando dicte laudos que
213
vayan en contra del texto expreso y claro de la ley, cite pruebas

inexistentes o hechos falsos, o se apoye en leyes supuestas o
derogadas. Asimismo, debe incorporarse como conducta ilícita a la
inobservancia de precedentes constitucionales de observancia
obligatoria.
RECOMENDACIONES
- Elaborar un proyecto de ley que sea sometido a estudio y revisión de la

Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República,
a fin de que esta evalúe la posibilidad de incorporar en el delito de
prevaricato al árbitro como sujeto activo, así como incluir la inaplicación
del precedente vinculante constitucional como supuesto de
responsabilidad penal para la configuración de dicho delito.
- Modificar el artículo N° 418 del Código Penal en aras de generar mayor

predictibilidad.
214
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ANEXOS
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225
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228
229
230
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Dirección General de Estudios de Posgrado

Para optar el Grado Académico de Doctor en Derecho y Ciencia

Villasís, H. (2022). El prevaricato y la predictibilidad en un estado de derecho.

Nombres y apellidos Hugo Raúl Villasís Rojas

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URL de ORCID ----------------

Nombres y apellidos Raúl Roosevelt Chanamé Orbe

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Datos del jurado

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Línea de investigación E.1.2.2. Derecho Penal

Grupo de investigación --------------

Agencia de financiamiento Sin financiamiento

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Año o rango de años en que se

ACTA DE EXAMEN DE GRADO DE DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

Concluida la exposición, se procedió a la evaluación correspondiente, habiendo obtenido la siguiente

Aprobado con calificación de Muy Bueno con la nota de Dieciocho ( 18 )

A continuación, el Presidente del Jurado recomienda a la Facultad de Derecho y Ciencia Política se le

Dr. José Félix PALOMINO MANCHEGO

12. Configuración de Programa detector de similitudes

13. Porcentaje de similitud según programa detector de similitudes

a. 8% (Ocho por ciento)

14. Fuentes originales de las similitudes encontradas

Imagen 1 – Se detectan similitud referente a citas referenciadas comunes al tema

Observacion: Las similudes no resultan significativas a la evaluacion.

16. Calificación de la Originalidad

a. Documento cumple criterios de originalidad, sin observaciones

Lima, 16 de mayo del 2022

Resumo .................................................................................................... XII

ii. Formulación del problema .................................................................4

ii.a. Problema general.............................................................................. 4

iii.a. Hipótesis general ............................................................................. 5

iv.a. Objetivo general ............................................................................... 6

v.a. Tipo y diseño de investigación ...........................................................7

v.a.1. Tipo de investigación ............................................................... 7

v.c. Población de estudio ..........................................................................8

v.d. Tamaño de la muestra .......................................................................9

v.e. Técnicas e instrumentos de recolección y análisis de datos ..............9

v.e.1. Técnicas de recolección de datos ........................................... 9

vi. Justificación ..................................................................................... 10

vi.a. Justificación teórica ......................................................................... 10

vi.b. Justificación práctica ....................................................................... 11

CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO ................................................................ 13

1.2. Estado actual de las propuestas doctrinarias de solución al problema

1.2.1. Estudio y revisión doctrinaria del delito de prevaricato .............. 24