DERECHO MERCANTIL

I.- Actividad comercial en los pueblos antiguos.

Podemos ver claramente que el comercio se compone de dos elementos:

1) Interposición y

2) especulación.

De ahí que podamos definir al comercio como “la actividad económica que consiste
básicamente en la interposición en el tráfico de bienes y servicios con ánimo
especulativo, y en todas las actividades relacionadas”.

No existe mucha información acerca del comercio en los pueblos de la antigüedad, sin
embargo se sabe de la existencia de comisionistas desde tiempos remotos, los que
llevaban consigo productos de otro a la ciudad más próxima, realizaba alguna operación
sobre ella y volvía.

a) Egipto.- Durante la tercera dinastía (año 2755 a.C.) comenzó a promoverse el

comercio y la minería. Los pueblos cercanos a Egipto empezaron a necesitar el
oro y los egipcios necesitaban el cobre que no había en su región. Se requirió
gente que transportara los metales y demás productos regionales, quienes se
encargaban de esta actividad lo hacían como intermediarios, con ánimo de lucro.
b) Mesopotamia.- Hacía el año 4500 a.C. los pobladores de la zona del río Tigris y
Eufrates empezaron a criar ganado y a realizar trabajos de tejido, curtiduría y
metales, algunos comenzaron a comerciar con otras sociedades.
Código de Hammurabi.- En Babilonia, primera metrópoli del mundo, se
encontró una figura semejante a la comisión, se trataba de un suministro de
fondos o plata a uno o varios comerciantes, quienes se comprometían a
devolverlos pagando un interés o participaban en una comisión en los beneficios
obtenidos; el código de Hammurabi, la llamaba commenda, que se ha
considerado que corresponde más a la sociedad en comandita que a la comisión.
El código regulaba cuestiones parecidas a los seguros por riesgos, así como la
actividad de transporte marítimo.
c) India.- Existen constancias de que hubo comercio no solo dentro de la India,
sino con los sumerios y centros del oeste de Asia, Egipto y Creta. Las Leyes de
Manú contienen diversas disposiciones relativas al comercio, tanto marítimo
como terrestre, y es el más antiguo libro de leyes en el mundo.
d) Fenicios.- Las ciudades de Tiro, Sidón y Biblos vieron florecer el comercio
marítimo en la zona del Mediterráneo. Ahí se generaron diversas instituciones
como “la echazón”, la “fortuna de mar” y “el préstamo a la gruesa”, así como la
moneda que de ahí se transmitió a los pueblos de Mesopotamia.
e) Grecia.- El pueblo griego destacó en materia de navegación marítima y los
principales ordenamientos se encargaron de regularla. En Grecia aparecen clases
de sujetos mercantiles con relación al derecho marítimo, como el nauclero y el
 emporoi, el primero es el comerciante que vende sus mercancías en barco ajeno
y el nauclero era el dueño del barco quien lo tenía a su órdenes.

II.- Antecedentes del derecho mercantil.

1.- Leyes rodias. Regulaban el comercio marítimo de los países que mantenían comercio
marítimo con Grecia. Fue un código marítimo general. Este cuerpo de leyes tuvo una
gran importancia, al grado de que algunas de sus figuras prevalecen hasta la actualidad,
por ejemplo “la echazón”, que consistía en que cuando un buque se encontraba en
peligro de naufragio, se aventaban al mar algunas mercancías para aligerar el peso y el
monto de las pérdidas se distribuía entre los interesados en la suerte de la nave,
actualmente se le conoce como “avería común o gruesa”.

Ley de Navegación y Comercio Marítimos:

ARTICULO 157. SE ENTIENDE POR AVERIA TODO DAÑO O MENOSCABO QUE SUFRA LA
EMBARCACION EN PUERTO O DURANTE LA NAVEGACION, O QUE AFECTE A LA CARGA DESDE
QUE ES EMBARCADA HASTA SU DESEMBARQUE EN EL LUGAR DE DESTINO; ASI COMO TODO
GASTO EXTRAORDINARIO EN QUE SE INCURRA DURANTE LA EXPEDICION PARA LA
CONSERVACION DE LA EMBARCACION, DE LA CARGA O AMBOS.

LAS AVERIAS SE CLASIFICAN EN:

I. AVERIA COMUN O GRUESA. ES AQUELLA EN LA QUE EL SACRIFICIO O GASTO

EXTRAORDINARIO PARA LA SEGURIDAD COMUN CONTRAIDO INTENCIONADA Y
RAZONABLEMENTE, SE REALIZA CON EL OBJETO DE PRESERVAR DE UN PELIGRO LAS
PROPIEDADES COMPROMETIDAS EN UN RIESGO COMUN DE LA NAVEGACION MARITIMA. EL
IMPORTE DE LAS AVERIAS COMUNES ESTARA A CARGO DE TODOS LOS INTERESADOS EN LA
TRAVESIA, EN PROPORCION AL MONTO DE SUS RESPECTIVOS INTERESES; Y

II. AVERIA PARTICULAR O SIMPLE: AQUELLA QUE NO DEBA SER CONSIDERADA COMO AVERIA
COMUN. EL IMPORTE DE LAS AVERIAS PARTICULARES ESTARA A CARGO DEL PROPIETARIO
DEL BIEN QUE SUFRA EL DAÑO O QUE REALICE EL GASTO EXTRAORDINARIO, SIN PERJUICIO
DE LAS ACCIONES POR RESPONSABILIDAD QUE ESTE LEGITIMADO A EJERCER CONTRA
TERCERO.

Nota: Los artículos 157 a 160 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos regulan lo relativo a las
averías.

Otra institución de las leyes rodias, fue el llamado “préstamo a la gruesa” o

“nauticum foenus”, que consistía en que el prestamista otorgaba crédito a un naviero
exportador, y si el viaje concluía en feliz arribo, el prestamista recibía un interés
elevado, pero si el viaje fracasaba, no tenía el prestamista derecho a cobrar el importe de
lo prestado.
2.- Derecho Romano. En el derecho romano también encontramos normas aplicables al
comercio, sin embargo, no se hace una distinción formal entre el Derecho Civil y el
Derecho Mercantil, pues el Jus Civile, se encargaba de normar la actividad privada de
los ciudadanos independientemente de que se tratara de actos de comercio o no; por
tanto, gracias a su perfección, flexibilidad y adaptabilidad era posible aplicarlo a todas
las relaciones privadas incluso las nacidas del comercio, pues a través del pretor fue
posible adaptar el derecho privado romano a las necesidades del tráfico comercial.

Encontramos figuras jurídicas como “la actio institoria” por virtud de la cual el pater
familias se hace responsable de las obligaciones que contraiga el filius familia o el
esclavo que ha puesto al frente de una negociación en tierra como institor (gerente o
administrador); la “actio exercitoria”, que consistía en lo mismo básicamente, pero
respecto de buques, de manera que el pater familias se hace responsable de las
obligaciones contraídas por el filius o el esclavo, en su carácter de capitán de la nave; la
“actio tributaria”, que consistía en que cuando el filius familias había destinado el
peculio al comercio con el conocimiento del pater familias y después resultaba
insolvente, se formaba un concurso de acreedores en donde se encomendaba al pater
familias el reparto del peculio entre todos los acreedores. Si el pater familias actuaba
dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados
podían entablar contra él la actio tributoria para reclamar la parte que le correspondiera.

También entre las instituciones del derecho romano encontramos la “receptum

argentariorum”, por virtud de la cual el banquero se obligaba, frente a un tercero, a
pagar la deuda de su cliente.

3.- El derecho mercantil en la edad media.

Es en la edad media cuando florece el comercio, y como consecuencia, el derecho

mercantil aparece y se afirma como derecho autónomo.

Fueron las ciudades situadas en las rutas marítimas las que cobraron auge debido a su
situación geográfica, que favorecía el tránsito y el transporte y el desarrollo de la
actividad mercantil, principalmente en el norte de Italia.

Durante la edad media se dio un gran auge al comercio, el crédito y el cambio

incentivaron las relaciones mercantiles y eso provocó que el derecho común no fuera
capaz de regular todas las situaciones exigidas por nuevas situaciones y necesidades del
comercio, de forma tal que estas nuevas relaciones jurídicas generaban mayores
complejidades que escapaban a los principios del derecho romano. El sistema
romanístico ya no alcanzaba a regular dichas formas y figuras, y así empezó a hacerse
necesaria la creación o la aplicación de nuevas normas de derecho.

A la caída del imperio romano, ciudades italianas surgen como centros comerciales,
destaca Venecia que se dedicó al comercio y la navegación.

Otra ciudad italiana, Génova, floreció gracias a las cruzadas, pues desde ahí se
embarcaban los cruzados que partían hacia Tierra Santa y llevaban consigo
avituallamiento.

Los comerciantes, armadores y cambistas ampliaron las rutas comerciales impulsando el

desarrollo económico de Europa. En las ciudades italianas se van formando gremios,
las guildas y las corporaciones de comerciantes, con la intención de proteger y
defender los intereses comunes de sus integrantes. Incluso surgen corporaciones de artes
y oficios.

Los comerciantes acudían a las ferias en estas ciudades, donde se daba el comercio
entre comerciantes, el trueque y la compraventa.

La ferias fueron creciendo en importancia, y para promover la asistencia de los

mercaderes era necesario asegurar la protección de sus intereses.

Estos gremios crean sus propios tribunales ante el debilitamiento del poder público, y
fueron creando sus normas de origen consuetudinario sobre el comercio y los
comerciantes, con la finalidad de resolver sus controversias mercantiles. Dichas normas
las aplicaban los cónsules, que eran los órganos de decisión.

Los cónsules eran los más autorizados y expertos en la materia, eran los encargados de
decidir sobre las controversias suscitadas entre los miembros de los gremios. Estos
cónsules tenían profundo conocimiento de las costumbres y reglas, que eran elevadas a
ley.
Los mercaderes de las ciudades italianas estaban sometidos a la jurisdicción de los
cónsules de las corporaciones de las que formaban parte, de ahí que no pertenecieran al
fuero eclesiástico ni al fuero laico ordinario, por lo que se origina una tercera
jurisdicción, la comercial, denominada consular.

Las normas mercantiles referidas y las decisiones de los tribunales consulares fueron
recopiladas sistemáticamente y llegaron a constituir verdaderos ordenamientos
mercantiles en la época, estatutos y ordenanzas que diferían de una a otra ciudad, pero
con aplicación en amplias regiones. Nace así un derecho comercial estatutario,
procedente de las costumbres, elaborado por comerciantes para los comerciantes
agremiados, aplicado por los tribunales especiales. Estas normas se conocen como Lex
mercatoria.

Esa tendencia de hacer del derecho mercantil un derecho local de la corporación o de la

ciudad también se dio en España.

Algunas de estas recopilaciones fueron: el Consulado del Mar, de origen catalán; los
Rooles de Olerón, de la costa atlántica francesa; las leyes de Wisby, de la isla de
Gothland; las capitulare nauticum, de Venecia. Estas importantes normas jurídicas
constituyen el antecedente de los códigos del siglo XIX.

El Libro del consulado del mar sirvió de modelo en todo occidente, se ignora su fecha
exacta y se dice que tiene su origen en Barcelona; constituye un conjunto de normas
sobre la jurisdicción del consulado, los usos y costumbres concernientes a cuestiones
marítimas y comerciales para el mercader, el marinero, el pasajero y el patrón, así como
las relativas al corso, la armada y las naves.

De esta forma, el comercio organizado nace en la Edad Media y junto con este surge
como un derecho especial frente al derecho común, consuetudinario y uniforme que
regula instituciones comunes a todos los comerciantes, que se reconocen, se extienden y
se difunden por todos los ámbitos del continente para atender las necesidades de los
mercaderes.

El derecho mercantil medieval ya contenía algunos caracteres del actual derecho

mercantil, tales como el carácter subjetivo consistente en su aplicación a los
comerciantes y el objetivo, pues se refiere al comercio, a tal grado de que quienes
ejercía el comercio aún cuando no pertenecían al gremio estaban sometidos a sus
tribunales y normas de sus estatutos.

El derecho mercantil, entonces, floreció como un derecho de clase por cuanto era
creado, interpretado y aplicado por los comerciantes y por sus gremios y que respondía
tanto a la especialidad de la actividad de los comerciantes como a las exigencias
impuestas por su explotación que no se satisfacían adecuadamente con las fórmulas
elementales de la ley civil.

Las notas que distinguen al derecho mercantil desde entonces, son el lucro, la
celeridad de las transacciones, la ausencia de formalidades, la universalidad o
internacionalidad y la reiteración de actos.

4-. Edad moderna.

Con el descubrimiento de América y el paso hacia las Indias Orientales por el Cabo de
Buena Esperanza la actividad comercial abandona el Mediterráneo la prosperidad de las
Repúblicas italianas declina rápidamente y los Estados occidentales (España, Portugal,
Francia, Holanda y Gran Bretaña) pasan a ocupar en los vastos dominios del comercio
un lugar de primer orden gracias a los felices atrevimientos de sus navegantes.

Code Savary.- Esta ordenanza de 1673 de Luis XIV para el comercio terrestre,
representa la fuente de muchas instituciones recogidas en el código de napoleón.

Ordenanza de Colbert.- En vigor de 1681 a 1790. Recopiló estatutos marítimos

dispersos como las tablas de Amalfi, las Roles de Olerón y el Consulado del Mar.
Confirmó y perfeccionó los principios de la jurisdicción comercial y el tercer fuero
ajeno a la jurisdicción laica y la eclesiástica.

Francia se preocupó con movimiento desarrollado por los navegantes para encauzarlo y
protegerlo por medio de sus leyes; así lo atestiguan sus ordenanzas principalmente las
de Colbert (Code Merchant) las cuales en 1673 comenzaron a regular el comercio
terrestre y a partir de 1681 la segunda parte de estas ordenanzas rigió el comercio
marítimo, siendo ambas verdaderos Códigos de Derecho Mercantil. Estas grandes obras
trajeron consigo que los demás Estados comenzaran a legislar en materia Mercantil
surgiendo así los primeros pasos firmes de la codificación en este ramo.
Ordenanzas de Bilbao.- En vigor desde 1737. Se elaboraron para aclarar dudas y
confusiones, evitar pleitos y discordias entre los comerciantes y prever dilaciones y
daños ocasionados por los pleitos. Tuvieron vigencia en las Indias Orientales y en
especial en México a partir de abril de 1801.

5.- La codificación.

Napoleón, en Francia, en 1801 creó una comisión en la que intervenían comerciantes y

juristas, para formar el Código de Comercio, como lo hizo también para la elaboración
de los códigos penal, civil y procesales.

Código de Comercio de Napoleón.- Entró en vigor en el Imperio de Napoleón, el 1 de

enero de 1808, para dar lugar al derecho mercantil objetivo, es decir para incorporar el
concepto de acto de comercio. Tuvo tal impacto que fue seguido por muchos códigos
europeos como el alemán de 1861 y el italiano de 1882, llamado código albertino, y
también por el código de comercio de Egipto de 1875 e influyó notablemente en el
Código español y por tanto en los código de América latina, en los que se estructuraron
los ordenamientos con base en el acto de comercio.

En Inglaterra por el contrario, el desarrollo de su derecho mercantil se debió más a la

práctica que a la legislación, por lo que fue ajena al movimiento codificador, y lo mismo
ocurrió con las colonias de América.

6.- Antecedentes del derecho mercantil en México.

1503.- El comercio con América estaba regulado por España mediante la Casa de
Contratación de Sevilla, la que fue suprimida hasta 1790.

1543.- Carlos V constituyó un Consulado, dependiente de la Casa de contratación de

Sevilla con el nombre de Universidad de Cargadores de Indias, la que era competente
para conocer de las controversias surgidas con motivo de las operaciones comerciales
con América.
1581.- Se crea en la Ciudad de México, la Universidad de Mercaderes, autorizada por el
rey Felipe II.

1592.- El comercio de la Nueva España estuvo regido por las Ordenanzas del Consulado
de México, constituido en junio de 1592 y regido supletoriamente por la de los
consulados de Sevilla ,Burgos y Bilbao hasta 1594.

En lo que refiere al comercio marítimo y terrestre mexicano, las ordenanzas de Bilbao

fueron el Código de Comercio que rigió hasta la promulgación de los códigos de
comercio.

Los consulados en México, igual que en Italia, eran tribunales de comercio.

1822.- Aunque se había obtenido la independencia en 1821, se seguían aplicando las

Ordenanzas de Bilbao, hasta que en 1824 se suprimieron los consulados.

En 1822 se nombró una comisión para la elaboración de proyectos de leyes para varios
ramos, entre ellos el código de comercio.

1824.- El Congreso Constituyente del 16 de octubre de 1824 se ordenó la supresión de

los consulados y se dispuso que los pleitos que se suscitaran sobre negocios mercantiles
se resolverían por los alcaldes o jueces de letras conforme a las leyes vigentes en la
materia.

1841.- Se declaran vigentes las ordenanzas de Burgos hasta la promulgación del Código
de Comercio. Antonio López de Santa Anna, expidió un decreto sobre la organización
de las Juntas de Fomento y Tribunales Mercantiles, que era algo parecido a los
consulados. Estas juntas estuvieron vigentes hasta 1853, estas Juntas tenía a su cargo la
administración de justicia en los asuntos mercantiles. El decreto referido tiene
importancia por ser el primer ordenamiento en México que enumeraba los actos
jurídicos que consideraba “negocios mercantiles”, lo que hoy llamamos “actos de
comercio”.

1854.- El primer Código de Comercio promulgado en México fue el 16 de marzo de

1854, para el Distrito y Territorios Federales. Fue confeccionado por Teodosio Lares,
empezó a regir el 3 de junio de 1854. Se basó en el Código de Comercio español, el que
a su vez se inspiró en el Francés.
Se le llamó “Código Lares”, refrendaba la creación de tribunales especializados en
materia mercantil, hecha por Santa Anna en 1841 y reorganizó los tribunales de
comercio, regulando su organización. Este código fue abrogado por el presidente
Comonfort en 1856, sin embargo, en 1863 por decreto de Maximiliano se restableció su
vigencia.

1884.- El presidente Manuel González, con facultades exclusivas otorgadas por el

Congreso expidió el Código de Comercio que entró en vigor el 20 de julio de 1884, fue
el primer ordenamiento de carácter federal, tuvo una duración efímera, pues al encontrar
que algunos de sus preceptos resultaban contrarios a la Constitución, se realizaron
diversas reformas, hasta su abrogación por el actual Código de Comercio.

Código de Comercio de 1890.- El 15 de septiembre de 1889, el presidente Porfirio

Díaz dio a conocer el decreto por el que se expidió el Código de Comercio, el que entró
en vigor el 1 de enero de 1890.

Este código produjo la fragmentación de las disposiciones comerciales, pues se creó una
serie de leyes especiales que fueron restando normas al Código de Comercio.

El Código de Comercio actual se ha convertido básicamente en una ley procesal, solo

persiste lo referente a comerciantes y sus obligaciones, actos de comercio, el Registro
de Comercio, y contratos mercantiles, excepto los de seguros, préstamos con garantías o
títulos valores públicos o los celebrados en almacenes generales de depósito, y la
prenda, que pasaron a leyes especiales, lo mismo que los celebrados con Instituciones
de Crédito.

6.- Concepto de derecho mercantil

El derecho mercantil nació precisamente para regular el comercio o, mejor dicho, los
actos y las relaciones de los comerciantes propios de la realización de sus actividades
mediadoras.

El derecho mercantil aparece estrechamente unido a la noción económica de comercio y

mediante ésta se explicó y determinó el concepto de aquel. El derecho mercantil fue
entonces el derecho del comercio y de los comerciantes.
El comercio es el punto de partida histórico del derecho mercantil. No todo el derecho
mercantil es derecho para el comercio, ya que hay sectores enteros del derecho
mercantil que se aplican sin consideración a la finalidad comercial de la operación.

Nuestro Código de Comercio delimita la materia mercantil en función de los actos

calificados legalmente como actos de comercio. El derecho mercantil no es ya, un
derecho de los comerciantes y para los comerciantes en el ejercicio de su profesión. El
derecho mercantil mexicano vigente es un derecho de los actos de comercio, de los que
lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la
calidad de comerciante.

El Código de Comercio contiene numerosas normas sobre el comerciante y la actividad

que éste desarrolla en el ejercicio de su actividad, de su “profesión”.

La gran mayoría de los autores coinciden en que tanto el derecho civil como el
mercantil pertenecen al derecho privado, sin que esto signifique que debamos prescindir
de principios del derecho público.

Existe consenso casi unánime de que el derecho mercantil pertenece al derecho privado
y a su lado va íntimamente ligado una rama del derecho público llamada derecho
económico; el primero atiende a las relaciones de interés privado, y el segundo regula
la actuación del Estado en la economía.

Dentro del derecho privado, el derecho mercantil es, frente al civil, un derecho
especial, ya que del conjunto de las relaciones privadas del hombre rige singularmente
aquellas que constituyen la materia mercantil.

El derecho mercantil, constituye un sistema de normas que se contrapone al derecho

civil. El derecho civil regula las relaciones jurídicas privadas en general, mientras que el
derecho mercantil reglamenta una categoría particular de relaciones, personas y cosas:
aquellas a las que la ley le otorga la calidad de mercantiles.
Tiene una justificación, de carácter histórico. Se originó por la insuficiencia e
inadaptabilidad del segundo para regular las relaciones nacidas del tráfico comercial.

Una parte de la doctrina pretende que han desaparecido las circunstancias y

consecuentemente, las razones que hicieron necesario el nacimiento de un derecho
especial, propio de la materia mercantil, y se propone, por tanto, la unificación
legislativa de los ordenamientos mercantil y civil.

Suiza e Italia consideraron que la separación tradicional era injustificada, y regularon

unitariamente esas materias.

En México la polémica sobre el tema de la justificación de la separación legislativa de

las dos ramas del derecho privado debe detenerse ante una razón de orden
constitucional. La facultad para legislar en materia de comercio tiene carácter federal, la
facultad para legislar en materia civil corresponde a las legislaturas de los distintos
Estados de la Federación.

El derecho civil y el derecho mercantil constituyen el derecho privado, el derecho

mercantil es una rama desprendida del derecho civil, el derecho mercantil es un
derecho excepcional.

Se considera inexactas las anteriores afirmaciones, toda vez que la distinción entre
derecho público y derecho privado carece de base científica, ya que, por definición,
el derecho es un fenómeno público; procede siempre de un poder público efectivo. La
división entre derecho público y derecho privado ha tenido en la historia del derecho
una razón de ser y una utilidad didácticas; pero jamás ha podido establecerse, ni un
criterio distintivo rígido ni una frontera que limite los pretendidos campos. Todo el
derecho es público.

La afirmación de que el derecho mercantil es una subrama desprendida del tronco

del derecho civil, no resiste el análisis histórico.

Las comunidades de la cuenca del Mediterráneo elaboraron sus propias normas

consuetudinarias, que se recogieron en los principios monumentos escritos del Derecho
Moderno, y como los primeros de tales monumentos, según vimos, fueron los
elaborados por las corporaciones comerciales, podemos afirmar que el derecho escrito
moderno nace, históricamente, como derecho mercantil que surge
automáticamente.

Y en cuanto a la afirmación de que el derecho mercantil sea un derecho excepcional, la

negamos por ilógica, ya que haya regla de excepción debe haber una norma general de
la cual la excepcional sea parte, y en el derecho mercantil contemplamos un cuerpo de
normas y de otras instituciones generales, que se apliquen a toda una categoría de
actividades y problemas, y que, incluso, trasciendan el campo comercial, como cuando
los no comerciantes firman cheques o contratan seguros. El derecho mercantil, es,
consecuentemente un orden jurídico de carácter general.

Mantilla Molina no acepta que se trate de un derecho excepcional frente al civil, sino
que se trata de un derecho especial. Considera que el derecho mercantil constituye un
sistema completo de normas susceptibles de ampliación analógica lo que no sería
posible si tuvieran el carácter de excepcionales, además señala: 1) En el derecho
mercantil existen figuras desconocidas por el derecho civil, por lo que no puede existir
excepción a reglas generales que no existen y 2) El mercantil es en México es federal y
el civil local.

Barrera Graf señala que el derecho mercantil es un derecho especial y no excepcional,

porque sus disposiciones son de alcance general, lo que no sucede con normas de
excepción, como especial, sus normas tienen primacía para regular hechos y actos
calificados como mercantiles por el propio ordenamiento especial.

Rafael de Pina Vara.- Derecho mercantil puede definirse como el conjunto de normas
jurídicas que se aplican a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a
los comerciantes en el ejercicio de su profesión.

León Tovar y González García, señalan que el derecho mercantil es tanto especial
como excepcional; será especial no frente al derecho civil, sino como disciplina de
derecho privado, en donde tanto el derecho civil como el mercantil son especiales en
función a la rama de derecho privado a la que pertenecen; y será excepcional, sí frente
al derecho civil, ya que el derecho mercantil es voluntariamente incompleto y
necesariamente debe echar mano del derecho común.
Es especial en cuanto que tiene su propio contenido y sus normas están dirigidas a
ciertos sujetos, a cosas, así como a determinadas relaciones que las propias normas del
derecho mercantil consideran dentro de su ámbito de aplicación.

Es excepcional no porque contenga normas de excepción, sino porque regula ciertas

instituciones con plena y franca oposición a como están reguladas por el derecho
común.

El problema de la unificación. En el ordenamiento romano, el derecho positivo

formaba un tronco unificado, y que la separación en ramas es característica del derecho
moderno.

Hay instituciones propias del comercio, que surgieron como instrumentos del mismo,
aunque después se hayan extendido a la vida civil.

Reduciremos el problema a la unificación de las normas relativas a las obligaciones y a

los contratos, y al establecimiento de tribunales mercantiles especializados.

Vivante adujo que la división se debe sólo a una contingencia histórica; pero que la
unificación haría el ordenamiento más simple y flexible; que la división es artificiosa y
obstaculiza el proceso del orden jurídico, el argumento más fuerte pro unificación,
consiste en que la estructura jurídica de las instituciones es la misma en el campo civil y
mercantil; no existe diferencia entre una compraventa civil y venta mercantil, o entre un
préstamo de una u otra clase; la estructura orgánica de las instituciones es básicamente
la misma. Consecuentemente, no hay base técnica para una dualidad de regulaciones.

En cuanto a los tribunales mercantiles especializados, es más bien un problema que se

reduce a la costumbre de cada país. Entre nosotros no existe el fuero de comercio, que
quedó abolido desde el año de 1883, y en materia comercial, la competencia de los
tribunales federales y locales es concurrente por disposición del artículo 104
constitucional, esto es: de los problemas mercantiles en que se versen intereses de
particulares, conocerán a prevención, los tribunales federales o locales según escoja el
actor, salvo que se trate de problemas de derecho marítimo, en cuyo caso la
competencia de los tribunales federales sería exclusiva.
Suelen hablar también los tratadistas de las influencias mutuas entre el derecho civil y el
derecho mercantil. El derecho mercantil es mas vital, más sensitivo a las necesidades de
la vida diaria, son más las instituciones nacidas en su campo y que después se extienden
al uso diario en la vida civil, que las instituciones civilistas que invaden el campo
mercantil. Es más amplia y profunda la comercialización del derecho civil que la
civilización del derecho mercantil.

En una primera etapa el derecho mercantil llega a ser el derecho de los comerciantes,
esto es, tiene un carácter eminentemente subjetivo. Esta etapa culmina con las
corporaciones o universidades de mercaderes medievales. A partir del Código de
Napoleón, el derecho mercantil pretende convertirse en derecho objetivo, en el derecho
de los actos de comercio, porque la revolución francesa abolió las corporaciones y,
consecuentemente, pretendió quitar al derecho mercantil el carácter subjetivo. La
totalidad de nuestros Códigos pretendieron que la columna central del derecho mercantil
positivo era el acto de comercio; que el derecho mercantil era un derecho objetivo.

El derecho mercantil contemporáneo vuelve a la posición histórica original: es, en muy

importantes aspectos, derecho de los comerciantes. Entre nosotros, se ha vuelto al
sistema corporativo, y el comerciante es obligado a inscribirse en las Cámaras de
Comercio o de industria, según su especialidad profesional.

Materia del Derecho mercantil.

El Derecho Constitucional es confuso en cuanto a cierta indeterminación de lo que el

constituyente entendió por comercio.

Fracción IX, del artículo 73, se concede al Congreso de la Unión la facultad “para
impedir que en el comercio de estado a estado se establezcan restricciones”. No se quiso
referir el Constituyente a que los estados miembros de la federación comercien entre sí,
sino al tráfico mercantil que se realice del territorio de un Estado al de otro.

La fracción X del mismo artículo 73, el Legislador constitucional quiso ejemplificar, ya

que la industria cinematográfica y las instituciones de crédito son, indudablemente
elementos comerciales, deben considerarse incluidos en la expresión comercio.
Todas estas disposiciones son, evidentemente, relativas al comercio.

Si, la actividad comercial consiste en la intermediación en el proceso de producción e

intercambio de bienes y servicios destinados al mercado en general, la materia del
comercio, que constituirá el objeto esencial del derecho mercantil, no puede reducirse a
solo uno o más elementos de los que intervienen en el proceso de intermediación
señalado, sino que debe comprender todos los elementos de dicho proceso.

Se considerarán comprendidos en la materia del comercio, el comerciante o titular de

una empresa mercantil, la empresa y las demás cosas mercantiles, los actos concretos de
la actividad comercial y los procedimientos judiciales o administrativos aplicados
exclusivamente a los comerciantes.

Concepto:

Lyon-Caen y Renault.-Conjunto de los principios que rigen a las diversas operaciones

que la ley considera como mercantiles (actos de comercio) y las personas que tienen la
costumbre de entregarse a ellas.

Rocco.- Conjunto de normas jurídicas reguladoras de relaciones entre particulares,

nacidas de la industria comercial o asimiladas a éstas, en cuanto a su disciplina jurídica
y ejecución judicial. Definía también ciencia del derecho mercantil como la rama del
derecho que estudia los preceptos que regulan el comercio y las actividades a él
asimiladas, y las relaciones jurídicas que se derivan de estas normas.

Ascarelli. El derecho mercantil comprende el conjunto de normas principal, pero no

exclusivamente de derecho privado, que disciplina las relaciones jurídicas mercantiles y
a los comerciantes.

Vivante, “aquella parte del derecho privado que tiene por objeto regular las relaciones
jurídicas que surgen del ejercicio del comercio.”

La doctrina germánica considera al derecho mercantil, subjetivamente, como el derecho

de loas comerciante.
Los ordenamientos que siguen el sistema del código de napoleón, entre ellos nuestro
ordenamiento, pretenden encuadrar al derecho mercantil dentro del marco del acto de
comercio.

Heck: Derecho Mercantil es el derecho “de los negocios jurídicos del tráfico en masa”

Wieland, Mossa, Uria: y Sánchez Calero, pretenden que el derecho mercantil es el

derecho regulador de las empresas, o bien, el derecho de la economía.

Mantilla Molina.- Es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de

aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos, regulan éstos y
la profesión de quienes se dedican a celebrarlos.

Ripert.- El derecho comercial es la parte del derecho privado que regula las
operaciones jurídicas hechas por los comerciantes, ya sea entre ellos, ya sea con sus
clientes.

Cervantes Ahumada. Todos los conceptos citados son fragmentarios, y pretenden

reducir el concepto del derecho al campo exclusivo de las normas sin considerar que, el
ordenamiento jurídico no se reduce al conjunto de normas, sino que comprende todos
los ingredientes de lo jurídico.

Es cierto que el derecho mercantil es derecho del comercio; pero es también derecho de
los comerciantes, y de las empresas y de las cosas involucradas en el tráfico mercantil.

Podemos definir al derecho mercantil como el conjunto coordinado de estructuras

ideales, pertenecientes al ordenamiento jurídico general y destinado a realizarse u
actualizarse principalmente en la actividad de la producción o de la intermediación en el
cambio de bienes o servicios destinados al mercado general.

Broseta Pont. Es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto,

así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa.
Rodríguez y Rodríguez concibe al derecho mercantil como el derecho de los actos en
masa realizados por empresas.

León Tovar y González García.- Es el conjunto de normas que regulan las actividades
empresariales, a los sujetos que las realizan y a sus empresas.

7.- Carácter federal del derecho mercantil.

En México existen dos clases de competencias: la que le corresponde a los poderes de la

Unión (competencia federal) y la que corresponde a los poderes de los estados
(competencia estatal local). Los términos de tales competencias están establecidos,
respectivamente, por la Constitución Federal y por las constituciones de los estados, la
Constitución federal establece casos de competencia a los poderes de la Unión, que se
encuentran distribuidos a lo largo de la misma y no en un solo artículo, en razón,
primero, del principio de división de poderes, segundo, por la propia división de títulos
y capítulos de nuestra Constitución.

Atento a lo dispuesto por el artículo 124 Constitucional, las facultades que no están
expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales se entienden
reservadas a los estados. La competencia federal resulta de lo que expresamente
disponga la constitución, en tanto que la competencia local se da por exclusión a los
estados: lo que no es federal, es local. Las facultades delegadas por la Constitución lo
poderes federales son pocas y bien definidas, mientras que aquellas que pertenecen a los
estados son numerosas e indefinidas.
Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios
federales, se entienden reservadas a los Estados.

Desde 1883 el comercio es de carácter federal; corresponde como facultad exclusiva del
Congreso de la Unión el legislar en materia de comercio, tanto sustantiva como
adjetivamente.

Al estar expresamente reservado al Congreso de la Unión el legislar sobre comercio, las

legislaturas locales están impedidas para regular dicha materia, y así tenga como objeto
el comercio, deberá ser expedida por el Congreso de la Unión.
Sánchez Bringas manifiesta que se debe buscar que la legislación tenga el atributo de la
uniformidad, ya que de no ser así, esto es, que los estados pudieran legislar sobre esta
materia, se provocaría la anarquía y el entorpecimiento en el desarrollo económico de la
nación. Se difiere de Sánchez Bringas, ya que en naciones como Estados Unidos de
América, de indudable desarrollo económico, la facultad para legislar sobre comercio
no es absoluta del Congreso, si bien es cierto que existe el Código de Comercio
uniforme, no es obligatorio para los estados, sino sólo una mera referencia que busca
precisamente la uniformidad, pero no porque sea de importancia y trascendencia para el
interés nacional.

La facultad del legislador sobre comercio es el poder de regular dicha materia o área de
actividad económica. Esta facultad es absoluta por sí misma, no existen limitaciones
más que las previstas por la propia constitución.

La facultad del Congreso para legislar en materia de comercio es absoluta y excluye en

su totalidad la posibilidad de que los congresos locales, e incluso los cabildos
municipales, traten aspectos sobre comercio.

La facultad del Congreso se limita, por disposición expresa de la frac. X del artículo 73
constitucional, a legislar sobre comercio, pero de ninguna manera tiene facultades
expresas para regular la producción, fabricación o manufactura de cualquier bien.
Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia,
industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía
eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123;

Si en México la materia de comercio es federal, encontramos que dicho sistema puede

dar lugar a muchas controversias. En las entidades federativas existen disposiciones que
regulan materias consideradas como comerciales. Asimismo en todos los municipios
mexicanos existen reglamentos relativos a la regulación de establecimientos
comerciales.

La constitución federal faculta al Congreso para legislar en materia de Comercio, pero

no para decidir qué es comercial y qué no.

¿Cuáles son los límites que el Congreso tiene para definir algo como materia de
comercio?
Esa facultad no es omnímoda y que tal naturaleza solamente puede resultar que una
determinada figura sea intrínsecamente comercial. La teoría del acto de comercio no es
suficiente para considerar a alguna persona, cosa o acto como materia de comercio. Lo
único que se puede entender como eficaz sería una reforma a todo el sistema mexicano,
donde se adopte el criterio de sustituir el complejo sistema basado en un indeterminado
acto de comercio por el de la actividad empresarial, y así facultar al Congreso para que
legisle en todo lo relativo a las actividades empresariales.