1006-Texto Del Artículo-3098-1-10-20180926 PDF

La responsabilidad del operador frente a los
no operadores en los contratos petroleros

de operación conjunta y su desarrollo
jurisprudencial en los Estados Unidos
The operator’s responsibility face of the non-operators
in joint operating agreements and the case law in the
United States
Carlos Arturo Torres Latorre*
Universidad Sergio Arboleda
Resumen
Este trabajo analiza las posiciones jurisprudenciales en
Estados Unidos en torno al nivel de responsabilidad del
operador en los contratos de operación conjunta que celebran
las empresas de la industria del petróleo. El estudio se centra
en tres aspectos principales: la incorporación o no en los
acuerdos de deberes fiduciarios para el operador, el alcance
de las cláusulas de exoneración de responsabilidad como
limitante de la misma y, por último, analiza el estándar de
operador prudente y razonable. El estudio realizado también
permite concluir la existencia de una variedad de posiciones
entre las cortes, que hace poco claro para la industria definir
cuál es el nivel de responsabilidad del operador en este tipo
de contratos.
Palabras clave: Contratos de Operación Conjunta (JOA),
operador, responsabilidad del operador.
Abstract
This paper analyzes courts decisions in the United States
of the level of responsibility that the operator holds in the
joint operation contracts executed by companies in the oil
industry. The study covers three main aspects: The existence
or not of fiduciary duties for the operator and its impact
on the level of responsibility; The application or not of the
*
Abogado. Magíster en Derecho de la Universidad Sergio
Arboleda. Árbitro de la Cámara de Comercio de Tunja. Correo
electrónico: acatycia@gmail.com
CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||113

exculpatory clauses as limitation to the operator’s responsibility; and
finally study the reasonable and prudent operator standard. The
study allows us to conclude the existence of a variety of positions
inside the courts that makes unclear for the industry to determine the
real responsibility of the operator in this type of contract.
Keywords: Joint Operations Agreement (JOA), operator, operator
responsibility.
Introducción
La búsqueda de hidrocarburos siempre ha conllevado asumir
grandes riesgos, el primero de ellos, que es connatural a la acti-
vidad, es el geológico. Hoy en día, a pesar del desarrollo tecno-
lógico y científico existente, además de utilizar las herramientas
de búsqueda más avanzadas, el hallazgo de un pozo productor de
petróleo implica una buena dosis de suerte. A manera de ejem-
plo, en Colombia el éxito exploratorio ha oscilado en los últimos
años entre el 42 y 48 % (ACP, 2016); igualmente, la búsqueda de
hidrocarburos es costosa y precisa de cuantiosas inversiones, que
sumadas al riesgo geológico obliga a que las empresas busquen
compartir el compromiso de los proyectos exploratorios.
Además, es connatural a la práctica de la industria del pe-
tróleo, y así lo menciona Abidemi (2017), que cuando dos o más
compañías se involucran en un proyecto se designa entre ellas a
una operadora, que aparte de llevar a cabo las operaciones de ma-
nera directa también aporta recursos al proyecto, mientras que las
otras pasan a ser únicamente socias aportantes de capital. Esta re-
lación entre operador e inversionista se regula mediante el Acuer-
do de Operación Conjunta o JOA, como comúnmente se conoce.
Por ejemplo, Estados Unidos es un país referente en la indus-
tria del petróleo, allí se han desarrollado dos de los modelos de
operación conjunta más utilizados que vienen trabajando dos aso-
ciaciones diferentes dedicadas al estudio de temas relacionados
con la industria de los hidrocarburos, la American Association of
Professional Landman (AAPL) y la Association of International Pe-
troleum Negotiators (AIPN)1. Estos modelos han permitido evitar
El modelo de la AIPN es el más utilizado para las operaciones interna-
1
cionales, entre ellas las colombianas.
114 ||
La responsabilidad del operador frente a los no operadores
en los contratos petroleros de operación conjunta y su desarrollo
largas negociaciones entre las partes, pues las reglas en ellos in-
corporadas son universalmente aceptadas por la industria y hacen
negociable solo las cláusulas que se deben ajustar de acuerdo con
las características de cada proyecto (Laurent, 2011).
Pero a pesar de la existencia de estos modelos, las responsabi-
lidades del operador –entendidas como el estándar de conducta
que este debe tener en las operaciones y los deberes– hacia los no
operadores y el alcance que se les dé a las cláusulas de exoneración
de responsabilidad no han sido unívocos.
Por consiguiente, el propósito del este trabajo es realizar un
análisis jurisprudencial en el ámbito de las cortes de Estados Uni-
dos sobre tres aspectos que definen el grado y el nivel de res-
ponsabilidad del operador, que han sido objeto de controversias
y de variadas posiciones jurisprudenciales. En primer término,
se estudia el desarrollo jurisprudencial en torno al debate sobre
la existencia o no de deberes fiduciarios en cabeza del operador.
Para esto, se exponen posiciones tanto a favor como en contra y
las consecuencias de asignarles estos deberes. En segundo tér-
mino, se estudia el alcance de las cláusulas de exoneración de
responsabilidad que los modelos incorporan y si estas terminan
señalando una exoneración total de responsabilidad. Por último,
se estudia el estándar de conducta a la luz de la jurisprudencia
estadounidense.
De igual forma, los fundamentos que llevan a estudiar los fa-
llos de las cortes de Estados Unidos son dos: primero, los con-
tratos de operación conjunta por lo general pactan la ley de ese
país; y segundo, allí en donde más se han dado pronunciamientos
y planteado las diferencias, sin que exista una clara y unánime
posición jurisprudencial 2. Por otro lado, la importancia de este
estudio radica en dar a conocer a los operadores colombianos las
posiciones existentes para que ellos tengan mejores herramientas
2
En Australia y el Reino Unido, la actividad petrolera ha hecho que las
cortes se pronuncien. No obstante, los acuerdos de operación firmados
para las actividades en Colombia han pactado en su mayoría la legislación
estadounidense, principalmente la de los estados de Texas y Nueva York.
Por esta razón, este trabajo se enfocará en la jurisprudencia (case-law) de
Estados Unidos.

en la toma de decisiones y puedan brindar a sus casas matrices una
mejor asesoría.
Así pues, este trabajo se estructura en tres partes: en la pri-
mera se hace un análisis jurisprudencial sobre cómo las cortes de
Estados Unidos han tratado el tema de los deberes fiduciarios
como elementos de la responsabilidad del operador; la segunda
hace un análisis de la jurisprudencia de ese país en torno al tema
de las cláusulas de limitación de responsabilidad y, por último, se
analizan dos sentencias sobre la existencia o no del estándar de
operador prudente y razonable como parte de su estructuración
de responsabilidad.
Desarrollo jurisprudencial sobre la existencia o no de deberes

fiduciarios en el Acuerdo de Operación Conjunta (JOA) como
determinante del nivel de responsabilidad del operador
Un principio general que establecen los diferentes modelos de
contrato de operación conjunta en materia de responsabilidad es
que cada parte responde, de conformidad con su porcentaje de
participación, por cualquier pérdida, costo o gasto que surja o
que esté conectado con las operaciones conjuntas3. Igualmente, el
modelo incorpora que cada parte se obliga a mantener indemne
a las otras partes de y contra cualquier incumplimiento, pérdida,
gasto o daño que se produzca en exceso de su porcentaje de par-
ticipación; lo que implica que las obligaciones con respecto a las
partes entre sí son conjuntas y no solidarias.
Una explicación del porqué existe esta cláusula en los mode-
los la da Macattram (2006) al señalar la necesidad, de parte del
operador, de limitar los riesgos al ser la industria de los hidro-
carburos una operación con alta exposición financiera. Pero pro-
nunciamientos judiciales han cuestionado la cláusula, los jueces
han elevado el nivel de responsabilidad del operador al señalar la
existencia de obligaciones implícitas en los acuerdos, como sería
el caso de las obligaciones fiduciarias, inclusive y en contra de la
3
Para ampliar información se recomienda remitirse a la cláusula 4.6 del
modelo AIPN 2002.
116 ||
manifestación de las partes sobre la no existencia de estas de ma-

nera expresa en los contratos4.
Aunque no existe una definición sobre qué es lo que se con-
sidera un deber fiduciario, Kasibayo (2013), citando el fallo de
Henderson vs. Merrett Syndicates Ltd. (1995), afirma que el tér-
mino “deber fiduciario” es peligroso, pues da a entender que en
todas las relaciones fiduciarias se deben las mismas obligaciones,
cosa que no es cierta ya que, dependiendo de lo acordado en la
relación contractual y la naturaleza del contrato, pueden surgir
distintos deberes.
Para Kasibayo (2013), existen ciertas conductas imperantes en
el JOA que pueden llevar a concluir la existencia de una relación
fiduciaria. Hay una serie de obligaciones implícitas derivadas de
la relación fiduciaria a cargo del operador, estas son: la de no tener
utilidad, la de tener un deber de lealtad, la de nunca ponerse en
una situación en la que exista un conflicto de interés entre su ac-
tuar y el actuar del copartícipe, y concluye que la relación fiducia-
ria existe porque el operador tiene estos deberes ya enumerados,
que no nacen simplemente de denominar la relación como fidu-
ciaria, sino de la realidad de los hechos, que es lo que predomina,
no la forma como se nombren.
Por otro lado, para Smith (2013) existen cuatro líneas de pen-
samiento interrelacionadas que las cortes han utilizado para jus-
tificar la imposición de obligaciones fiduciarias, estas son: que
el operador es un agente (mandatario) de los no operadores; la
figura del trust, es decir, el operador como administrador gratui-
to; la figura del copropietario, y, por último, el que la naturaleza
4
En la cláusula 14.1 del modelo de JOA AIPN dice: “Los derechos, de-
beres, obligaciones y responsabilidades de las partes bajo este acuerdo
serán individuales y no conjuntas o colectivas. No es la intención de las
partes crear, ni podrá este acuerdo presuponer o construir una relación
de ‘partnership’ ‘ joint venture’ o cualquier tipo de asociación o ‘trust’. Este
acuerdo no presupone o construye o autoriza a cualquier parte para actuar
como agente, sirviente o empleado de la otra parte para propósito algu-
no salvo lo establecido en este acuerdo. En su relación bajo este acuerdo
las partes no serán consideradas fiduciarias excepto que expresamente se
provea en este acuerdo” (traducción del autor).

del contrato sea de los llamados joint ventures, que incorporan
obligaciones fiduciarias.
El operador como agente

En el caso de Britton vs. Greens (1963), llevado en la Corte de
Apelaciones de los Estados Unidos, Décimo Circuito, se estudia
la existencia de la relación fiduciaria a partir de la representación
o agenciamiento. En este caso, siendo todas las partes copartíci-
pes y codueñas de unos intereses en dos áreas exploratorias en el
Condado de Lincoln, acordaron con la propietaria original de los
derechos (Brittton) la perforación y completamiento de un pozo
en cada una de las dos áreas, e igualmente la operación de los mis-
mos para beneficio de todas las partes. Los demandantes alegan
que Britton, como operadora, les causó un daño irreparable al no
completar los pozos y no operar adecuadamente la concesión, por
lo cual se solicitó la remoción de la operadora.
La Corte de Primera Instancia halló probadas las afirmaciones
de los demandantes y ordenó remover a Britton como operadora.
Sin embargo, dentro de la apelación la Corte de Apelaciones es-
tudió la existencia o no de los deberes fiduciarios como elemen-
to decisorio del incumplimiento o no de parte del operador; en
primer término, señaló que, en principio, una copropiedad o una
cotenencia no genera de por sí una relación fiduciaria o trust, pues
cada quien responde por su porcentaje de participación de manera
individual, pero que cuando dentro de esta cotenencia las partes
nombran a una de ellas como agente operador para explotar el
activo en beneficio de todos los demás, entonces allí sí surge una
relación fiduciaria. Con estos argumentos la Corte confirmó la
sentencia de primera instancia. Nótese que en la anterior senten-
cia la Corte utiliza la figura del agenciamiento para determinar la
existencia de un deber fiduciario5.
5
De acuerdo con el restatement de agenciamiento del American Law Insti-
tute (1958), el agenciamiento se da cuando una persona actúa en nombre
de otra y queda obligada a actuar exclusivamente en beneficio del que
otorga la agencia, cualquier beneficio o utilidad que se obtenga es exclu-
sivamente para quien otorga el poder.
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Pero Smith (2013) crítica esta posición, para él la clasificación

del operador como agente distorsiona la figura del operador, toda
vez que, de acuerdo con la ley estadounidense de agenciamiento,
el verdadero agente está sometido a un control total de parte del
agenciado, aun en contra de la voluntad del primero. Esto no es
cierto en el JOA porque el operador, si bien tiene cierto grado de
control de parte de los no operadores, es autónomo en la toma de
sus decisiones y no puede ser cuestionado posteriormente, ya que
no responde por errores de criterio en la toma de las decisiones.
Igualmente, el agenciado no puede revocar de forma unilateral el
mandato dentro del JOA, como sí podría hacerlo en la figura del
agenciamiento.
El “trust” como criterio para establecer una relación fiduciaria

En el caso de Reserve Oil vs. Dixon, Blake & Petroleum In-
vestments (1987) se reconoce la existencia de la relación fiduciaria
sobre la base de la existencia de una relación de confianza y leal-
tad debida.
Reserve Oil, titular de una participación en un determinado
pozo productor, demandó a los señores Dixon y Blake es sus ca-
lidades de directores de la operadora, la firma PENGO. La de-
mandante alegó que Dixon y Blake, como directores de PENGO,
quebrantaron el JOA al disponer de una manera inapropiada la
producción perteneciente a Reserve Oil, toda vez que utilizaron
los dineros producto de la venta de esta en pagos operacionales
no autorizados, así como en el pago de las participaciones que se
le debían a otros copartícipes, incluidos el propio Dixon y Blake,
en lugar de entregar el producto de la venta a todos los copartíci-
pes, de conformidad con los porcentajes de participación; en otras
palabras, tomaron la producción de sus copartícipes, la vendieron
y con el producto de dicha venta se pagaron un dinero que los
copartícipes les debían por situaciones no operacionales.
La Corte de Primera Instancia falló a favor de los demandados
alegando que no existían deberes fiduciarios y, por ende, no habían
hecho un uso abusivo de los dineros. Por el contrario, la Corte de
Apelaciones se manifestó diciendo que los deberes fiduciarios si

existían y que, por lo tanto, PENGO y sus directores habían violado
la relación de confianza en ellos depositada. Esta Corte hizo un
análisis del contrato y determinó que las partes habían acordado
que el crudo producido pertenecía a cada parte de conformidad
con su participación; que las partes eran libres de determinar el
uso de ese crudo, ya bien tomándolo en especie o vendiéndolo.
En caso de que las partes no hicieran los arreglos necesarios para
su disposición, entonces el operador podría tomarlo para la venta
en calidad de agente o podría proceder a comprarlo. El contrato
le daba pleno poder de disposición a las partes y el operador
únicamente podría invadir dicha esfera en caso de que las partes
no dispusieran de él o no cumplieran con sus obligaciones de
aportar los dineros para la operación conjunta. Lo anterior es
importante, ya que el propio JOA establecía expresamente que no
existía una relación fiduciaria entre las partes.
No obstante, la Corte concluyó que las partes habían pactado
de manera explícita la no existencia de una relación fiduciaria que
en realidad sí existía, pues el contrato había creado una especie de
relación de trust y con ella imponía, en consecuencia, un deber de
trato justo entre el operador y los no operadores. Esta sentencia
no reconoció la existencia de la figura del agenciamiento o re-
presentación, que expresamente rechaza, pero estima que existe
un deber de justicia o trato equitativo que el operador debe tener
con las partes, y condena al operador demandado. Smith (2013)
crítica esta sentencia porque el caso trata del uso indebido de di-
neros más que de la aplicación del mismo JOA, situación que la
jurisprudencia siempre ha manejado como un criterio fiduciario
independientemente del tipo de contrato.
Los deberes fiduciarios derivados del joint venture

La línea jurisprudencial que acepta la existencia del joint ven-
ture en los acuerdos de operación conjunta se puede estudiar con
la sentencia proferida dentro de la apelación del caso Dime Box
vs. Luisiana Lands (1991), discutido en la Corte de Apelaciones
de Texas, Décimo Circuito. El fallo analizó la existencia de de-
beres fiduciarios a partir de la conformación de un joint venture
120 ||
y concluyó que en este tipo de acuerdos se incorporan derechos

fiduciarios. Para la Corte la existencia o no de deberes fiduciarios
es una cuestión de hecho y no de derecho, lo que implica que no es
en la norma sustantiva donde las partes deben buscar la existencia
o no de un joint venture, sino en la realidad de sus relaciones.
En este caso el conflicto surgió entre un no operador (Dime)
y el operador (Luisiana Lands), y se originó al este alegar incum-
plimiento del JOA de parte de Dime, entre otros motivos, por
no rembolsar el no operador algunos costos sobrefacturados por
el operador. Luisiana Land también demandó a Dime por el no
pago de la adquisición de ciertos derechos superficiarios.
Por lo cual la Corte analizó la existencia o no del joint venture
señalando los requisitos para tal, así: i) un interés conjunto en una
propiedad; ii) un acuerdo expreso o implícito de compartir utili-
dades en la aventura; y 3) una conducta de las partes que muestre
un grado de cooperación en la aventura. De tal forma, y como se
señaló anteriormente, que la existencia o no de un joint venture no
es un asunto que determine la ley, sino que es una cuestión que
surge de los hechos6.
Además, al estudiar los requisitos señalados en este pronun-
ciamiento y comparándolos con el acuerdo de operación, se des-
taca que efectivamente en el JOA las partes tenían un interés
conjunto y existe entre ellas un ánimo de cooperación; pero tal
vez este segundo punto no es claro en cuanto a la existencia de
un acuerdo para compartir utilidades, toda vez que el JOA señala
que el operador no puede ganar ni perder como consecuencia de
la operación.
En el caso Amoco Production Company vs. Wilson, Ch.;
UMC Petroleum Corporation; Wilson, Ch. Jr.; Powell, B. &
6
Al respecto se debe aclarar que, en el derecho anglosajón, el joint venture
no es de naturaleza legal, entendiéndose como tal la categorización del
deber por la aplicación de una norma sustantiva, sino que nace de la reali-
dad de los hechos (Agland, Inc. vs. Koch Truck Line, 1988). Ahora bien,
en el deber fiduciario una parte actúa en interés exclusivo de otra parte,
por lo que la parte que actúa en favor de la otra no puede lucrarse de esta
relación ni tener conflictos de interés.

Powell, B. (1999), si bien la Corte le dio especial importancia al
acuerdo de voluntades como criterio determinador de obligacio-
nes, concluyó que la existencia o no de los deberes fiduciarios se
da de la existencia o no de un joint venture. En este pronuncia-
miento se critica que la Corte no analizó la existencia o ausencia
del joint venture, sino que dio por cierto que al haber un JOA se
daba el joint venture por defecto.
Continuando con el caso, sen agosto de 1980 Charles B.
Wilson Jr. y Amoco habían celebrado un acuerdo para explorar
conjuntamente hidrocarburos y gas por debajo de la base de la for-
mación geológica Hugoton en un área debidamente delimitada en
superficie en el estado de Kansas, Estados Unidos. Wilson tenía
los derechos de la mitad sur de la concesión y Amoco afirmó que
tenía los derechos de la parte norte. La realidad fue que Amoco
no tenía los derechos de exploración a profundidades mayores a
3.400 pies, hecho que no comentó a Wilson al momento de cele-
brar el JOA.
Sin embargo, se empezaron a desarrollar los trabajos en la
parte sur mientras Amoco adquirió en 1995 los derechos para
perforar a profundidades mayores a 3.400 pies. Wilson solicitó
perforar en la parte norte a profundidades mayores a 3.400 pies,
pero Amoco argumentó que estas profundidades no estaban en
el acuerdo, toda vez que por la época de celebración del JOA no
tenían esos derechos, y por ende no habían quedado incluidos en
el contrato.
En consecuencia, Wilson demandó a Amoco alegando incum-
plimiento del JOA, manifestó que el acuerdo era ambiguo porque
no especificaba profundidades y que, por lo tanto, involucraba
toda el área acordada sin limitaciones de profundidad. Además,
el que Amoco no hubiera notificado el hecho de carecer de los
derechos de exploración de la zona norte por debajo de los 3.400
pies no excluía dicha zona dentro del contrato.
Pero el juez de primera instancia falló a favor de Amoco al
declarar que el acuerdo no era ambiguo y que el JOA no podría
incluir un área que Amoco no tenía al momento de celebrar el
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acuerdo, así que trasladó la carga a Wilson manifestando que él

como experto en la industria debió haber tomado las medidas
prudentes y razonables de averiguar o realizar un estudio de los
títulos de Amoco antes de proceder a firmar el JOA. Por su parte,
el juez de apelaciones tuvo una visión distinta del caso: comenzó
argumentando que para él era ambiguo el acuerdo y que, especí-
ficamente, las partes habían acordado no revisar los títulos, razón
por la cual Wilson no tenía esa carga que le había sido imputada
por el juez de primera instancia.
También hizo un análisis de los deberes de las partes en un
joint venture manifestando que los partícipes, como los socios en
una sociedad, se deben los unos a los otros los deberes más es-
trictos de lealtad. Muchas de las conductas permisibles hoy para
quienes actúan bajo sus propios intereses, individualmente con-
siderados en el mercado, son prohibidas para aquellos a quienes
atan los vínculos de los deberes fiduciarios. En un joint venture las
partes se encuentran en una relación cercana de confianza y cre-
dibilidad, y de la misma manera tienen el derecho de demandar y
esperar de la otra total, abierta y honesta información de todo lo
que afecte la relación. No se puede hablar solamente de honesti-
dad, sino del más estricto honor entre las partes. Un copartícipe
que toma provecho para sí de una concesión sin advertirle a su
otra parte deberá esperar que dicha conducta sea reprochable.
Sin embargo, en el JOA las partes habían acordado expresa-
mente que su relación excluía conformar un joint venture, partner-
ship7 o cualquier otra forma de asociación. La Corte analizó este
punto y al respecto manifestó que al entrar en un joint venture
las partes empezaron otro nivel de relación distinto al de las re-
laciones mercantiles, e ingresaron a un nivel en el cual la lealtad,
7
El partnership es un contrato entre dos o más personas para poner sus
esfuerzos y su capital en empresas bajo el entendimiento de que habrá
un compartir equitativo de las utilidades y las pérdidas. Para los efectos
de este trabajo, los términos partnership y joint venture son equivalentes,
aunque en el derecho estadounidense el partnership es el género y el joint
venture es una de las manifestaciones del partnership; el joint venture se
constituye con un propósito específico, mientras que el partnership se es-
tablece para que perdure en el tiempo (Black, 1979, “partnership”).

el actuar en beneficio del otro y la apertura total son elementos
inherentes a estos acuerdos, por lo cual desestimó lo pactado por
las partes8.
Con respecto al caso de US Truck Lines vs. Texaco Inc. (1963),
que se discutió ante la Corte Civil de Apelaciones de Texas, esta
analizó si en el JOA existía la figura del partnership; para que ello
ocurriera, dijo la corte, se deben cumplir ciertos requisitos, sin
los cuales no se da la figura y en consecuencia no existen debe-
res fiduciarios. En concreto, US Truck demandó solidariamente
a los integrantes del JOA entre Merrill Richardson y Texaco por
el alquiler de unos camiones utilizados en la operación, aunque
Merrill Richardson había sido el operador.
En primera instancia, se condenó a Merrill Richardson Inc.
en su carácter de operador y directo contratante, pero Texaco fue
absuelta. Sin embargo, en la Corte de Apelaciones el demandante
solicitó que también se condenara a Texaco porque, en virtud del
JOA, era solidariamente responsable. Los demandados manifes-
taron que el JOA nunca había tenido la intención de formar un
partnership, que el contrato no incluía la formación de uno y que,
por el contrario, en su redacción excluía expresamente la inten-
ción de conformarlo; el JOA también establecía que las obligacio-
nes de las partes eran conjuntas y no solidarias. Igualmente, los
demandados manifestaron que el operador tenía total autonomía
y que Texaco nunca lo había autorizado para actuar en su nombre
y representación.
Para la Corte de Apelaciones, las personas que son copartíci-
pes en un proyecto no pueden ser tenidas como socias respecto de
8
Aunque el propósito de este trabajo no es realizar un análisis compara-
tivo entre los sistemas estadounidenses y canadienses, sí es importante
mencionar la sentencia de Lac Minerals Ltd. vs. International Corona
Resources Ltd. (1989). En ella Lac entregó cierta información sobre un
área de interés, aun libre, a Corona para que esta, si deseaba, formara un
joint venture con Lac y conjuntamente solicitaran el área. International
analizó la información y adquirió el área sin la participación de Lac. La
Corte determinó que aunque no existiera un JOA los actos previos a este
llevaban implícitos deberes fiduciarios originados en el deber de lealtad y
confidencialidad que las partes se debían antes de la celebración del JOA.
124 ||
terceros en la ausencia de algún elemento que permita concluir

que existe un partnership, bien sea por el principio de estoppel9 o
por la existencia de un acuerdo en el que las partes manifiesten
su intención de crear uno. La regla general para la Corte de Ape-
laciones de Texas es que el hecho de ser copropietarios en una
exploración no hace surgir de forma automática un partnership, la
ley no los cataloga como partners; entonces, cuando simplemente
acuerdan llevar a cabo la explotación de manera mancomunada y
responsable por las obligaciones señaladas en el JOA, solo respon-
derán por sus propios actos, no por los actos de las otras partes.
Según la citada corte, los elementos para que se forme un joint
venture son: i) la existencia de una propiedad conjunta; ii) que
se lleven a cabo operaciones conjuntas; iii) el empoderamiento
mutuo; iv) la comunidad de intereses y, v) el compartir utilida-
des. Para la corte, en este caso no se dieron los supuestos ii) y
iii). Además, al citar otros casos de la Corte Suprema de Texas,
esta advierte que aun al presentarse elementos en los cuales los
no operadores participan de cierta forma en la operación como
consejeros, como aportantes de dinero y siendo copropietarios,
estos no son elementos suficientes para determinar que existe un
partnership.
Por su parte, en el desarrollo de esta línea jurisprudencial el
modelo de la AIPN incorpora una cláusula que precisamente de-
fine la intención de las partes con respecto al tema10, esta, con
9
El principio de estoppel establece que aquel que ha inducido a otro a pen-
sar en algún sentido debido a sus actuaciones o manifestaciones, no pue-
de posteriormente negar lo dicho o hecho porque ese actuar le resulte
desfavorable y por lo tanto se deriven consecuencias por la manifestación
de los propios actos.
10
Los derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades de las partes en
virtud del presente acuerdo será individual, no será conjunto ni colectivo.
No es la intención de las partes crear ni se considerará o interpretará para
crear una asociación minera u otra forma asociativa, empresa conjunta o
trust (salvo lo dispuesto expresamente en el presente acuerdo). El presente
acuerdo no se considerará o interpretará para autorizar a cualquiera de las
partes que actúe como un agente, empleado o empleado de cualquier otra
parte para cualquier propósito, excepto para lo explícitamente establecido
en este acuerdo. En sus relaciones entre sí en virtud del presente acuerdo,

algunas variaciones, establece que las obligaciones, deberes y res-
ponsabilidades de las partes bajo el acuerdo serán individuales y
no conjuntas o colectivas. No es la intención de las partes pre-
sumir o construir un partnership o joint venture, o cualquier otra
asociación.
De otro lado, algunas cortes, como en el caso de Hamilton
vs. Texas Oil & Gas Corp (1982), de la Corte de Apelaciones del
Paso (Texas), se abstienen de reconocer la existencia de relaciones
fiduciarias en el JOA, para ellas el acuerdo de operación conjunta
no es un joint venture porque la relación contractual carece de los
elementos propios de este negocio jurídico. En el caso anterior, el
proceso empezó como una demanda del operador en contra de los
dos no operadores por el pago de unas sumas de dinero no apor-
tadas por las operaciones adelantadas. Los no operadores contra-
demandaron alegando daños y solicitando indemnizaciones por la
violación de los deberes fiduciarios del operador al realizar dichas
conductas con gross negligence e incurriendo en mala práctica.
Los no operadores alegaron incumplimiento del contrato toda
vez que el operador señalizó y colocó el pozo B–3 en unas coor-
denadas erróneas, por lo cual fue necesario relocalizar el pozo y
realizar de nuevo las obras de adecuación; además, el operador
exigía el aporte de los costos de estas nuevas obras. La Corte,
citando jurisprudencias anteriores, afirmó que eran cuatro los ele-
mentos para que un joint venture tuviera lugar: i) derechos mutuos
de control, ii) comunidad de intereses, iii) el compartir las utilida-
des, y iv) el compartir las pérdidas, costos y gastos. También eran
importantes los derechos mutuos de control de la empresa. Para
la corte, la evidencia del caso mostró que no existía un control
mutuo de las operaciones, pues los no operadores no tenían esa
facultad, razón por la cual negó la existencia del joint venture y, en
consecuencia, la existencia de deberes fiduciarios.
Lo manifestado por la Corte con respecto a que un JOA no
cumple con los criterios para la existencia de un joint venture, a
criterio de este autor, no es totalmente cierto. Para el primer cri-
las partes no se considerarán fiduciarios salvo lo dispuesto expresamente
en el presente acuerdo (traducción realizada por el autor).
126 ||
terio, sí existieron derechos mutuos de control toda vez que tanto

los operadores como los no operadores tenían control compartido
sobre las operaciones, de conformidad con lo establecido en el
JOA a través de los llamados comités operativos y en la medida
de su porcentaje de participación. Para el segundo criterio, en el
desarrollo de las operaciones conjuntas se adquirieron bienes y
derechos (comenzando por el del propio contrato de Exploración
y Producción), que son de propiedad conjunta y forman un interés
único. Para el tercer criterio, si bien el operador por definición no
tiene utilidades y el objeto de los acuerdos de operación conjunta
no es el de percibir utilidades, por ser estos puramente operativos,
si en caso de que percibiera ingresos estos deben ser repartidos a
todas las partes. En cuanto al último criterio, es claro que todas
las partes asumen las consecuencias de la operación de conformi-
dad con su porcentaje de participación.
Por lo anterior, los acuerdos de operación conjunta sí podrían
ser considerados un joint venture y, por ende, generar obligaciones
fiduciarias para el operador. En resumen, los fallos antes citados
que aceptan la teoría de la existencia de las obligaciones fiducia-
rias implícitas se soportan en la existencia de otras figuras jurí-
dicas dentro del JOA, como el agenciamiento, el trust o el joint
venture, estas incorporan en el derecho estadounidense las obli-
gaciones fiduciarias, incluso los fallos que no lo aceptan lo hacen
porque no ven allí los requisitos para que la figura jurídica exista.
¿Pero cuáles son estas obligaciones? Smith (2000) está de
acuerdo con Kasibayo en señalar que los deberes fiduciarios son
de aquellos conceptos con mayor frecuencia invocados pero con
menor certeza definidos. El principio sobre el que se basa el con-
cepto no tiene claridad, en sus fallos las cortes se han preocupado
más por justificar la existencia de las obligaciones que en señalar
propiamente cuáles son estas.
La respuesta pareciera estar en cada una de las figuras jurídi-
cas que las cortes han señalado estar inmersas dentro del JOA.
Así, por ejemplo, en el agenciamiento el Restatement (second) of
Agency emanado del American Law Institute (1958) señala dentro
de su articulado una serie de deberes del agente que podrían ser

aplicables a los contrato de operación, a saber: a) deber de actuar
en beneficio exclusivo del agenciado (§387), b) transferir las uti-
lidades en caso de que ellas existan (§388), c) no competir en los
asuntos dados en su encargo (§393), d) no usar de manera indebi-
da la información confidencial dada por el agenciado (§395), y e)
no utilizar los activos dados por el agenciado en su propio benefi-
cio (§403). De aquellos que ven al operador dentro de la figura del
trust y que serían aplicables al operador, Rabasa (1944) menciona:
i) proporcionar informes de todo lo concerniente a la operación,
ii) dar un buen manejo a los dineros entregados y iii) conservar
los bienes con la prudencia exigida de todo administrador de cosa
ajena, además de la tener un trato justo y equitativo hacia los no
operadores.
En relación con aquellas cortes que ven en los contratos de
operación conjunta un joint venture, afirman que surgen entre
ellos los deberes más estrictos de lealtad, se encuentran en una
relación cercana de confianza y credibilidad y tienen, de la misma
manera, el derecho de demandar y esperar de la otra parte total,
abierta y honesta información de todo lo que afecte la relación.
Las cortes que niegan la existencia de deberes fiduciarios se remi-
ten al texto de los acuerdos para, de allí, determinar la carencia de
requisitos constitutivos de un joint venture con el fin de catalogar
la figura y señalar que las obligaciones del operador son aquellas
acordadas con sus otros copartícipes.
Cláusulas de restricción de la responsabilidad para el

operador
Dentro de los modelos de JOAS las partes han incluido cláu-
sulas de restricción de la responsabilidad, estas exoneran al opera-
dor de cualquier responsabilidad ante los no operadores derivada
por su actuación, y de los perjuicios, pérdidas y daños que esta
actuación ocasione. En los modelos de la AAPL el operador solo
responde si la actuación hubiera sido realizada con willful mis-
conduct o gross negligence, en el modelo de la AIPN no responde
aunque el operador incurra en dichas conductas11 y, en consecuen-
11
En el modelo de AIPN la cláusula 4.6 dice lo siguiente (en una tra
ducción al castellano hecha por el autor): “(a) Ni el operador ni cualquier
128 ||
cia, solo asume las pérdidas de conformidad con su porcentaje

de participación de acuerdo con lo establecido en la cláusula 4.6
del modelo AIPN. Este tipo de cláusulas, aunque se usan con
frecuencia, son vistas con recelo por las cortes angloamericanas
ya que pueden envolver asuntos de orden público y desequilibrio
contractual. Las discusiones se han centrado en si esta limitación
de la responsabilidad se extiende a la totalidad de las actividades
del operador o solo a las relacionadas con las operaciones de ma-
nera exclusiva.
La cláusula aplicable a todas las actividades del operador

En la sentencia de Stine vs. Hulsky Oil Company Marathon
Oil Company (1993), la Corte extendió los efectos de la cláusu-
la de exoneración de responsabilidad a todas las actuaciones del
operador. En efecto, dijo que la cláusula se podría aplicar en to-
das las disputas entre las partes. El caso se refiere a una disputa
entre Stine, el no operador, y Marathon, el operador, este inició
la demanda alegando el no pago del no operador de los gastos
de perforación de unos pozos; el no operador contrademandó
otro indemnizado (tal y como se define abajo) deberá soportar (excepto

como parte en el porcentaje de su participación) cualquier daño, pérdida,
costo, gasto u obligación resultante de la ejecución (o falta de ejecución)
de sus funciones como operador, y los indemnizados por medio de la
presente son liberados de cualquier obligación hacia los no operadores de
cualquier daño, pérdida, costo, gastos u obligaciones que surjan como re-
sultado de o resultante de tal actuación o falta de actuación, aun causado
en todo o en parte por un defecto preexistente o de negligencia (así sea
única o conjunta o concurrente) gross negligence, willful misconduct, strict
liability o cualquier otra falta legal del operador. (b) Las partes deberán
(en proporción a su porcentaje de participación) defender e indemnizar
al operador y sus afiliados y sus respectivos directores y empleados (co-
lectivamente los indemnizados) de cualquier y todos los daños, pérdidas,
costos, gastos (incluyendo los costos legales razonables y gastos de aboga-
do) y obligaciones que puedan surgir de reclamos, demandas o acciones
llegadas por o en nombre de cualquier persona o entidad que reclame,
demande o inicie alguna acción ya bien sea incidental o resultante de las
operaciones conjuntas, aun causadas en todo o en parte por defectos pre-
existente o la negligencia (sola, conjunta o concurrente) gross negligence,
willful misconduct, strict liability o cualquier otra falta legal del operador
(o cualquier indemnizado)”.

argumentando que el operador había violado el JOA en varios
sentidos, uno de los cuales incluía abandonar unos pozos explo-
ratorios en lugar de ofrecer la operación de los mismos a otros no
operadores para que ellos continuaran con las pruebas, no entre-
gando la información obtenida de las pruebas a los no operadores
y realizando cargos exagerados en los costos. Al respecto, la Corte
manifestó que, si bien en las operaciones el nivel de conducta era
el del operador prudente y razonable, también era cierto que, de
conformidad con la cláusula exculpatoria, solo respondía por gross
negligence o willful misconduct 12, y que cubría todas las actividades
del operador, no solo las operacionales sino también las de natu-
raleza administrativa.
La cláusula aplicable solo a las actividades operacionales

En el caso de IP Petroleum Company, Inc. vs. Wevanco
Energy, L.L.C. (2003) se discute, entre muchos otros, el pun-
to de la validez y el alcance de las cláusulas de la limitación de
responsabilidad del operador. Los hechos que dieron origen al
caso sucedieron cuando se instruyó al operador para reperforar
un pozo existente hasta una profundidad en la que los geólogos
consideraban que debería existir un yacimiento de hidrocarburos.
El operador inició las operaciones de perforación, pero en el
proceso encontró problemas técnicos que elevaron los costos de
estas, inicialmente estimó haber llegado a la formación objeti-
vo, a la cual fue instruido llegar, mostró del pozo solo algunas
muestras de crudo que hacían imposible determinar si existía un
descubrimiento comercial o no; para esto sería necesario realizar
las pruebas y el completamiento del pozo. Los socios creyeron
que la profundidad ya se había alcanzado, sobrepasado y se había
llegado al contacto agua/aceite, con lo cual se puso en riesgo el
pozo y por ende la formación geológica productora.
12
Se considera gross negligence la conducta intencional de no realizar el de-
ber manifiesto, pasando por alto las consecuencias de afectar la vida o
propiedad de otro (Black, 1979). Willful misconduct es aquella conducta
voluntaria e intencional y con el propósito específico de realizar algo que
la ley prohíbe o de no realizar algo de manera intencional que la ley obliga
específicamente hacer (Black, 1979).
130 ||
Los socios tuvieron algunas discusiones sobre si debían seguir

perforando, probaban el pozo o lo abandonaban; pero el operador
decidió seguir perforando hasta llegar a la profundidad original-
mente acordada, para ello solicitó la autorización de los socios con
el fin de realizar las pruebas. El pozo fue probado y se encontró
que su producción tenía un porcentaje de 3 % crudo y 97 % agua,
lo que hacía antieconómica su explotación.
Después de los resultados, algunos socios (entre ellos el de-
mandante) ordenaron al operador continuar con la perforación,
ante lo cual este no estuvo de acuerdo y manifestó que si querían
ellos podían tomar la operación, pero ninguno la asumió. Por
consiguiente, los no operadores demandaron a IP como operado-
ra alegando violación del JOA al negarse a profundizar el pozo y,
a su vez, IP contrademandó solicitando el reintegro de los mayo-
res costos incurridos. Pero en primera instancia se condenó a IP al
estimar que el operador había fallado en no profundizar el pozo.
En este caso, el JOA estableció un nivel o estándar de conducta
del operador aplicable a las operaciones de perforación, pero
igualmente determinó que si el operador incumplía con alcanzar
este estándar no sería responsable por los perjuicios que este
incumplimiento causara, salvo que se estuviera ante una conducta
de gross negligence o willful misconduct de parte del operador
(Walters, G. vs. Whessoe Ltd & Shell Refining Co Ltd, 1960).
Al respecto, la Corte estudió dos antecedentes jurispruden-
ciales, el primero es el de Cone vs. Fagadau (2001), y el segundo
es el de Abraxas Petroleum vs. Hornburg (2001). En el primero,
Cone vs. Fagadau, la Corte tomó en consideración para su deci-
sión el acuerdo de voluntades, respetando la cláusula que las par-
tes habían pactado y limitando la responsabilidad del operador.
Este caso involucra una disputa entre dos partes relacionadas por
un acuerdo de operación conjunta sobre un grupo de concesio-
nes que cubrían aproximadamente 850 acres, en aquel Fagadou
Energy era el operador, Cone era un contratista y parte dentro
del acuerdo.

Los hechos relacionados con este caso se resumen de la si-
guiente manera: el operador propuso iniciar un proyecto de inyec-
ción de agua para los campos, que no fue aceptado por Cone; no
obstante, aquel decidió adelantarlo y le realizó cargos a Cone de
gastos relacionados con la inyección de agua, que Cone rechazó
por ser una parte no participante al no haber aceptado el proyecto.
En el caso de Cone, la Corte se enfrentó al hecho de que la
cláusula de exoneración de responsabilidad se ubicaba dentro del
JOA inmediatamente después de la cláusula que requería al ope-
rador a conducir sus operaciones de perforación de manera pru-
dente y razonable; pero la demanda no acusaba al operador de
violar este estándar, sino de no llevar apropiadamente la contabi-
lidad, y la supuesta violación del operador radicaba en sus deberes
contables no operacionales.
Así pues, la Corte encontró que la cláusula de exoneración de
responsabilidad era clara pero que estaba atada al deber del ope-
rador de actuar de acuerdo con un operador prudente y razonable,
lo cual cubría únicamente las situaciones en las cuales el operador
actuaba en la perforación de pozos y, por lo tanto, no cobijaba
otras situaciones que implicaban una posible violación del JOA,
como por ejemplo no llevar la contabilidad en la debida forma y,
por tanto, en este punto la Corte falló a favor de los no operadores
en cuanto a la exoneración de responsabilidad, pues no aplicaba
los actos de administración.
En el segundo antecedente, Abraxas Petroleum Corp. vs. John
H. Hornburg, la Corte analizó la situación y determinó que los
acuerdos de exoneración de responsabilidad son válidos, a no ser
que una de las partes se encuentre en desventaja en su poder de
negociación. Este caso trata sobre las discrepancias surgidas entre
el operador Abraxas y sus contrapartes no operadores, en relación
con la baja producción del campo y la necesidad de llevar a cabo
trabajos adicionales para mantener la producción, que histórica-
mente había tenido niveles cercanos a los 1.000 barriles diarios,
pero que de manera sorpresiva bajó ostensiblemente y al cabo de
un tiempo el operador decidió suspender la producción del cam-
po. Al ser interrogado por los no operadores sobre el porqué de
132 ||
esta situación, manifestó que se habían presentado daños en las

tuberías del pozo, lo que hacía necesario realizar algunos trabajos
en los cuatro pozos existentes.
Así pues, el operador les envió a los no operadores una carta
en la que les señalaba los trabajos por realizar y el costo de estos,
manifestando que de acuerdo con el JOA ellos tenían treinta días
para determinar si participaban o no. Ninguno de los no operado-
res manifestó su intención de participar, con lo cual, y de acuerdo
con el JOA, el operador podría retener la producción hasta en
un 300 % de la parte de los no operadores para reembolsarse los
trabajos por realizar. El operador no adelantó los trabajos enun-
ciados, o mejor, los hizo solo parcialmente, y dejó un pozo en
producción de un barril diario.
Los no operadores demandaron al operador con varios argu-
mentos, entre los que se incluyeron: violación del JOA por gross
negligence o willful misconduct ocurrida debido a que se efectuó
una notificación incorrecta, no conforme con el procedimiento
establecido en el JOA de los trabajos por realizar, y una errónea
imputación a los no operadores de cargos contables no debidos.
En el caso de Abraxas, la Corte determinó que la cláusula ex-
culpatoria era ambigua, toda vez que estaba incluida dentro de un
artículo que hablaba de los deberes del operador como autoridad
para conducir la operación en el área del contrato; pero de manera
más significativa, en la cláusula la limitación de la responsabili-
dad del operador de obrar de una forma prudente y razonable es-
taba ligada directamente con las operaciones de perforación. Sin
embargo, la demanda se centraba en la violación de los deberes
del operador de no enviar una correspondencia en la debida for-
ma, y en una violación de sus deberes profesionales, por lo tanto,
la Corte se manifestó aduciendo que no era aplicable al caso de
la demanda.
Con respecto a IP Petroleum, los demandantes alegaron una
mala conducta relacionada con la forma en que IP, en su calidad
de operador, condujo las operaciones de perforación. A diferencia
de los casos de Cone y Abraxas, sus alegatos sí estaban relacio-

nados con no conducir las operaciones de una manera prudente y
razonable. La opinión de la Corte en el caso de IP fue que apli-
caba la cláusula exculpatoria, toda vez que la supuesta infracción
estaba ligada a la manera como el operador había conducido la
perforación del pozo y se había negado a llegar a la profundidad
previamente acordada.
Así las cosas, los demandantes debían tener la carga de la prue-
ba en establecer que el operador había obrado con gross negligence
o willful misconduct, cosa que no probaron y, por lo tanto, la Corte
falló a favor del operador. Por su parte, Hollimon (2005) seña-
la en su monografía que las cortes de Texas (teniendo en cuenta
el año de su artículo) se inclinaban en sus pronunciamientos a
restringir la aplicación de la cláusula solo a las actividades ope-
racionales del operador; en otras palabras, esa era la tendencia
jurisprudencial que instó a los redactores del modelo AAPL a
modificar la cláusula, que se puso a prueba en el 2010.
El anterior modelo, como el usado en la sentencia antes co-
mentada, ataba la cláusula de exoneración a que se aplicara a las
operaciones de manera exclusiva. Bajo el nuevo modelo se mo-
dificó la redacción y se mencionó que se aplica a las actividades
bajo el acuerdo, entendiéndose entonces por los redactores que es
aplicable a todas las actividades del contrato.
En el 2010 la nueva cláusula se puso a prueba ante la Corte
Suprema de Texas en el caso Reeder vs. Wood County (2010),
al respecto manifestó que efectivamente el cambio en la redac-
ción introdujo una variable sustancial que amplió el espectro de
la cláusula, y por ende la protección al operador al cobijar no solo
los aspectos operativos sino también los administrativos dentro
del contrato.
El caso se refirió a la violación de unas obligaciones estable-
cidas en el JOA de parte de Reed, que era el operador. Entre
muchos temas que esta sentencia revisó, la Corte encontró que
a Reed se le imputada no haber cumplido con la obligación de
ofrecer su participación en un área específica a los no operadores
al momento de abandonar un pozo. En efecto, bajo la ley esta-
134 ||
dounidense y el contrato, un operador que es parte de un JOA

al momento de abandonar un área debe ofrecer su participación
a las otras partes para que estas decidan si continúan o no con la
explotación del área, cosa que Reeder no hizo.
Los no operadores demandaron incumplimiento del contrato,
a lo cual Reeder se opuso manifestando que no existía evidencia
de haber obrado con gross negligence o willful misconduct, que era el
nivel que la cláusula exculpatoria exigía para poder imputar una
responsabilidad al operador.
La Corte analizó el JOA modelo 1989 de la AAPL y se ma-
nifestó diciendo que evidentemente este modelo difería de los
modelos anteriores, ya que hacía referencia a las actividades del
operador, mientras que los modelos anteriores hablaban de las
operaciones llevadas a cabo por el operador, además concluyó que
el cambio había sido importante.
Con este fallo quedó confirmado que el nuevo modelo aseguró
para el operador una exoneración de responsabilidad por todas las
actividades que desarrollara en la ejecución del contrato, fueran
estas operacionales, administrativas o de cualquier otra índole, y
dicha responsabilidad quedaba condicionada a la existencia o no
de un gross negligence o willful misconduct. Es necesario señalar
que las sentencias relacionadas son del Estado de Texas y bajo el
modelo de la AAPL. Por su parte, el modelo de la AIPN tiene
diferencias sustanciales que hacen que las sentencias no necesa-
riamente sean aplicables. A continuación, se presenta una tabla
comparativa:

Tabla 1: Comparación de los modelos AAPL 1977 y AIPN
Modelo AAPL 1977 Modelo AIPN
El operador deberá dirigir y tener (a) Ni el operador ni cualquier otro
total control de las operaciones en indemnizado (tal y como se define abajo)
el área contratada como lo permita deberá soportar (excepto como parte
y lo requiera este acuerdo. Deberá en el porcentaje de su participación)
conducir todas las operaciones de una cualquier daño, pérdida, costo, gasto u
manera prudente y razonable, pero no obligación resultante de la ejecución (o
tendrá responsabilidad como operador falta de ejecución) de sus funciones como
hacia las otras partes por las pérdidas operador, y los indemnizados por medio
incurridas, excepto las que puedan de la presente son liberados de cualquier
resultar de gross negligence y willful obligación hacia los no operadores de
misconduct. cualquier daño, pérdida, costo, gastos u
obligaciones que surjan como resultado
El modelo 1989 dice, en su parte
de o resultante de tal actuación o falta
pertinente:
de actuación, aun causado en todo o en
El operador deberá conducir sus parte por un defecto preexistente o de
actividades bajo este acuerdo como negligencia (así sea única o conjunta
un operador prudente y razonable de o concurrente) gross negligence, willful
manera profesional, con una diligencia misconduct, strict liability o cualquier otra
debida de acuerdo a las prácticas de falta legal del operador.
la industria, la ley y las regulaciones,
(b) Las partes deberán (en proporción a
pero en ningún evento deberá tener
su porcentaje de participación) defender
responsabilidad como operador hacia
e indemnizar al operador y sus afiliados
las otras partes por pérdidas ocurridas
y sus respectivos directores y empleados
excepto con ocasión de gross negligence o
(colectivamente los indemnizados) de
willful misconduct (traducción del autor).
cualquier y todos los daños, pérdidas,
costos, gastos (incluyendo los costos
legales razonables y gastos de abogado)
y obligaciones que puedan surgir de
reclamos, demandas o acciones llegadas
por o en nombre de cualquier persona o
entidad que reclame, demande o inicie
alguna acción ya bien sea incidental o
resultante de las operaciones conjuntas,
aun causadas en todo o en parte por
defectos preexistente o la negligencia
(sola, conjunta o concurrente) gross
negligence, willful misconduct, strict
liability o cualquier otra falta legal del
operador (o cualquier indemnizado)
(traducción del autor).
Fuente: elaboración propia.
136 ||
Son claras las diferencias existentes: el modelo AAPL 1977 se

enfoca en los aspectos puramente operacionales, en cambio el len-
guaje del AIPN limita la responsabilidad del operador a todas sus
funciones, sin distinguir si son operativas, administrativas o de
relacionamiento. El modelo 1989 de la AAPL se asemeja al mo-
delo AIPN, por cuanto incluye todas las actividades del operador.
Así mismo, al analizar el modelo AAPL y extraer lo mani-
festado por la Corte en el caso de IP, las siguientes son las ca-
racterísticas que deben existir para que una conducta sea tomada
como gross negligence: i) que el operador tenga un conocimiento
subjetivo del extremo riesgo y el serio daño por causar; ii) que el
que daño no sea un normal ocasionado en los incumplimientos
contractuales, sino que debe ser un extraordinario. Igualmente,
para el willful misconduct se señala que este debe contener una
intencionalidad específica del operador de causar perjuicios sus-
tanciales a los no operadores.
Pero adicional a ello el modelo AIPN va más lejos, pues esta-
blece que el operador no responde ni siquiera por conductas ocu-
rridas con willful misconduct o gross negligence en todos sus niveles
de actuación. Es fácil concluir que los redactores tomaron atenta
nota de los fallos antes enunciados y los incorporaron en la redac-
ción para blindar al operador con respecto a cualquier situación
surgida en el contrato; también abrieron una puerta para que la
cláusula eventualmente no fuera tan cuestionada, el artículo 4.6
(c) del modelo, que dicho sea de paso es opcional, se relaciona con
la aplicación de responsabilidad al operador por gross negligence o
willful misconduct pero bajo determinados condicionantes, como
que dichas conductas solo sean imputables a cierto nivel directivo
del operador.
El artículo dice que no obstante lo manifestado en los artícu-
los 4.6. A y 4.6 B (ya vistos) si cualquier personal de supervisión
senior (como se define en el propio JOA) incurre en gross negligen-
ce o willful misconduct que ocasiona a las partes un daño, pérdida,
incremento en su responsabilidad o demandas, entonces, en adi-
ción a su porcentaje de participación correspondiente, el operador
deberá indemnizar: por una suma determinada, o por los daños

actuales sufridos, o eventualmente responder por todo el daño.
Cualquiera de estos criterios debe ser acordado por las partes.
Así mismo, el concepto de supervisor sénior se limita a aquel a
quien se le puede imputar el comportamiento por gross negligence
o willful misconduct, esto es, solo responde el operador si ese com-
portamiento es atribuible a un determinado nivel jerárquico de la
organización del operador; es decir, si un operario en campo in-
curre en una conducta dolosa, como por ejemplo fumar cerca del
combustible y con ello causar un incendio, no es posible imputar
al operador con un comportamiento por gross negligence o willful
misconduct. Siguiendo la lógica de las cortes, en donde se le da
gran importancia a la autonomía de la voluntad y a la forma como
se estructuran las cláusulas, es factible pensar que en los JOAS de
la AIPN el operador es virtualmente irresponsable.
Por su parte, Macattram (2006) señala dos casos como base
de estudio en relación con el alcance de las cláusulas limitantes
de responsabilidad, el primero que menciona es el de Walters vs.
Whessoe Ltd and Shell Refining Co. Ltd (1960), en este la Corte
fue enfática en señalar que no son aplicables las cláusulas de res-
tricción de la responsabilidad si no están claramente redactadas
o no tienen una evidente necesidad o explicación, porque es poco
probable que una persona acuerde indemnizar a otros por las con-
secuencias negligentes de la otra parte.
Igualmente cita el caso EE Caledonia Ltd vs. Orbit Valve Co
(1994). Aunque es un caso decidido bajo ley inglesa, es importan-
te incluirlo en este estudio porque se refiere a tal vez uno de los
peores accidentes en la industria del petróleo, la explosión de la
plataforma Piper Alfa en el Mar del Norte, y aunque fue un caso
fallado bajo el derecho común, su jurisprudencia es igualmente
válida. Se trata de una demanda que interpuso la empresa Orbit
Valve, contratista de EE Caledonian y operadora de la plataforma
Piper Alfa. Orbit Valve tenía a un empleado trabajando en la pla-
taforma en el momento de la explosión y este murió. Orbit había
celebrado un contrato de servicios con Caledonian.
En los hechos los familiares del ingeniero fallecido demandaron
a Caledonian por los perjuicios a ellos ocasionados a causa del
138 ||
fallecimiento del profesional. Caledonian procedió al pagó de la

indemnización y solicitó el reembolso de parte de Orbit por los
pagos efectuados, toda vez que, según Caledonian, en su calidad
de operador solo respondía por willful misconduct y gross negligence.
La Corte negó la aplicación de la cláusula de indemnidad
al manifestar que no estaba expresamente incorporada en el
documento.
De igual manera, retrocediendo un poco al caso de Abraxas,
se enuncian tres hechos importantes referentes a la limitación de
la responsabilidad del operador para que pueda operar: la primera
es la necesidad de que la cláusula sea absolutamente clara; la se-
gunda consiste en que no haya existido acuerdo cuando una de las
partes se encuentre en una posición de inferioridad; por último,
su interpretación debe ser restrictiva y se aplica única y exclusi-
vamente a los casos expresamente señalados en la cláusula que se
estudie. De esta manera, se enuncia lo que varias cortes habían
manifestado con respecto a que la limitante de esta cláusula invo-
lucraba situaciones únicamente operacionales.
En resumen, para las cortes el acuerdo de una cláusula de exo-
neración de responsabilidad entre las partes es válida, está sujeta
a determinadas condicionantes y la discusión se centra es en su
alcance. ¿Se puede aplicar a todas las actividades del operador
bajo el contrato, o solamente a los aspectos operacionales? No pa-
reciera existir unanimidad en los fallos, lo que sí es recurrente
en todos ellos es que la respuesta depende de la redacción y de
ubicación de la cláusula dentro del contrato. El fallo más reciente
deja en evidencia que el modelo angloamericano de JOA cubre
ampliamente al operador. Por su parte, el modelo internacional
AIPN es incluso más proteccionista, toda vez que no es responsa-
ble siquiera por gross negligence o willful misconduct.
¿Cuál es el estándar de actuación del operador?

Los niveles de responsabilidad del operador están determina-
dos por tres factores: las consideraciones sobre la existencia de
obligaciones fiduciarias o no, vistas en el aparte primero de este
documento; el alcance de la cláusula de exoneración de responsa-

bilidad, que se acabó de estudiar, y, por último, el estándar de ac-
tuación. Los redactores del modelo, conscientes de la importancia
de este tema, establecieron en el modelo AIPN (Cláusulas 4.2 (b)
(2), (8)) que el operador deberá conducir todas operaciones de una
manera diligente, segura y eficiente de acuerdo con las buenas
y prudentes prácticas de la industria internacional del petróleo,
generalmente aceptadas bajo circunstancias similares.
¿Pero cuál es el alcance de este estándar? Conine (2001) afirma
que el alcance no va más allá de señalarle al operador un debido
cuidado en las operaciones, sin crear responsabilidades adiciona-
les a las que contienen los propios acuerdos de operación conjunta,
pero esto no es lo que la jurisprudencia estadounidense ha dicho
sobre este tema. Es necesario aclarar que el JOA se refiere a un
estándar de buenas prácticas, concepto distinto al de operador
prudente y razonable que se deriva del primero, aunque tienden a
confundirse o a equipararse.
En el caso de Johnston vs. American Cometra, Inc. (1992), el
juez interpretó de manera parcial el JOA y estableció un están-
dar de operador prudente y razonable que este no incorporaba.
El pleito tiene fundamento en una reclamación que los no opera-
dores de un joint venture hicieron al operador sobre un contrato
de venta de gas por no haber realizado una reclamación al com-
prador del fluido por aplicar un tome o pague13 en el contrato de
compraventa de gas.
El operador, en efecto, celebró un contrato de venta de gas,
pero los no operadores individualmente se adhirieron al mismo
obligándose todos de esta forma frente al comprador. En 1985
se cambió de operador y el nuevo no hizo efectiva la cláusula de
tome o pague frente al comprador. Este hecho disparó la acción por
incumplimiento del operador.
El operador argumentó que no estaba obligado a realizar re-
clamación alguna en favor de los no operadores, ya que no exis-
13
Take or Pay (tome o pague) significa que el comprador se compromete
a pagar una suma mínima de dinero por el gas; en el caso de que no
lo tome, de todas formas deberá pagar y conserva el derecho a tomarlo
posteriormente.
140 ||
tía un joint venture entre las partes y, en consecuencia, no había

obligaciones fiduciarias; igualmente, argumentó que sus obliga-
ciones estaban limitadas por aquellas expresamente señaladas en
el JOA y como estas no estaban acordadas, el operador no tenía
dicha carga. Por otro lado, los no operadores contrargumentaron
manifestando la existencia del deber del operador para actuar de
acuerdo con las buenas y razonables prácticas; para ellos, la ex-
presión incluida en el JOA de Good and Workmanlike Manner es
equivalente con las buenas y razonables prácticas, y el operador ha
debido actuar de una manera prudente y razonable.
La Corte les dio la razón a los no operadores al manifestar que
el deber del operador incluía una obligación implícita de actuar
de una manera prudente y razonable, por tanto, incluía el deber
de haber realizado la reclamación al comprador en nombre de los
no operadores.
Con lo anterior, lo que hizo la Corte fue crear un deber implí-
cito que no estaba dentro del contrato. Conine (2001) critica este
fallo en su artículo antes citado, diciendo que la Corte se equivocó
porque no aplicó adecuadamente las reglas de interpretación de
los contratos, ya que no lo analizó en su integralidad y le dio al
mismo un efecto que las partes no habían acordado, e ignoró las
cláusulas de limitación de la responsabilidad del operador, puesto
que bajo el concepto de operador prudente y diligente va implícita
la noción de que se responde por simple negligencia, mientras
que en las cláusulas de exoneración va incluida la noción de que
el operador solo responde por willful misconduct y gross negligence.
Por último, en el caso de Norman vs. Apache Corporation
(1994) la Corte extendió los deberes del operador más allá de los
expresamente señalados en el JOA. Apache Corporation era ope-
rador de un bloque y tenía un pozo productor que había venido
siendo explotado de forma continua desde 1976. En este caso,
el no operador (Norman) inició acciones judiciales en contra del
operador Apache por varios motivos, pero para efectos del tema
que nos interesa solo se mencionará uno de ellos: el demandado
manifestó violación del estándar de conducta del operador, toda
vez que en 1990 Apache decidió clausurar de manera definitiva la

perforación del pozo por antieconómico, lo que ocasionó la pérdi-
da de los derechos sobre el área.
Así pues, entre los varios fundamentos de la demanda los no
operadores alegaron violación del contrato por incumplimiento
del estándar del operador prudente y razonable, especialmente en
evitar tomar los pasos correctos para prevenir la pérdida de los
derechos de explotación sobre el área. Apache argumentó que la
cláusula del JOA que hablaba sobre buenas y prudentes prácticas,
y que obligaba a actuar como un operador prudente y razonable,
simplemente establecía el estándar para que fuera aplicado por
el operador en las operaciones expresamente acordadas dentro
del contrato, y que no establecía obligaciones adicionales para las
otras actividades.
Los no operadores argumentaron que este raciocinio no era
correcto teniendo en cuenta que en el caso de Johnston, precisa-
mente, la Corte extendió el deber de actuar de manera prudente y
razonable a situaciones no establecidas dentro del JOA. La Corte
reconoció que el alcance de los deberes del operador no nece-
sariamente está limitado a aquellos expresamente detallados en
el acuerdo de operación; por otro lado, equiparó los términos de
operador prudente y razonable a aquellas situaciones requeridas
o permitidas por el acuerdo de operación. Por ende, no les dio la
razón a los operadores. Y, tal como se ve, el estándar de operador
prudente y razonable no tiene jurisprudencialmente un alcance
definido, depende más bien de la redacción del JOA y del criterio
de la Corte que lo estudie.
Conclusiones
1. La construcción de modelos contractuales en la industria
del petróleo ha resultado útil en la firma de los acuerdos
sobre operaciones conjuntas. Pero esta construcción ha
llevado necesariamente a la búsqueda de una estandari-
zación dentro del modelo de las obligaciones y deberes de
las partes, cuando la realidad es que las operaciones no
son iguales y cada una es única y particular. Por esto, al
analizar los casos las cortes de los Estados Unidos parti-
142 ||
cularizan cada situación y llegan a conclusiones variadas

en torno a temas tan sensibles como el nivel o grado de
responsabilidad del operador.
2. La existencia de deberes fiduciarios ha sido objeto de es-
tudio de diferentes cortes angloamericanas (en la primera
sección de este trabajo se analizaron), las que justifican
la existencia de deberes fiduciarios han tomado aproxi-
maciones distintas para llegar a validar su posición apo-
yándose en figuras jurídicas existentes, desde aquellas que
ven a un agente en el operador y extrapolan la figura del
agenciamiento para justificar los deberes fiduciarios, hasta
aquellas que analizan los elementos constitutivos de un
joint venture para llegar a la misma conclusión.
3. Tal vez la uniformidad nunca sea posible pero la solución
quizá la tenga Smith (2013) cuando dice que lo mejor es
observar no el estándar aplicable al operador sino las ac-
tividades por él desarrolladas; así, por ejemplo, cuando
ejecute funciones operacionales podrá tener un nivel de
responsabilidad fiduciario y realizar sus labores de manera
prudente y diligente, pero puede tener un nivel de respon-
sabilidad distinto cuando ejecute funciones administrati-
vas, como en el caso de Johnston vs. American Cometra
(1992).
4. Lo anterior se contrapone a las cláusulas de exoneración
de responsabilidad, pues las partes, en desarrollo del prin-
cipio de la autonomía de voluntad, son libres de restringir
la responsabilidad y por ende los deberes implícitos. Las
cortes dan validez a estas cláusulas siempre y cuando el
principio de igualdad no sea vulnerado; pero el alcance de
las mismas dependerá igualmente de la redacción que las
partes hayan estipulado. Hoy en día, la gran mayoría de
los JOAS incorporan este tipo de cláusulas y están inclui-
das dentro del modelo.
5. El tercer aspecto que incide en el nivel de responsabili-
dad del operador es el estándar de actuación. El modelo

AIPN habla de prácticas prudentes y razonables. Aquí la
discusión se centra en el alcance de las mismas. ¿Se aplica
a todas las actividades del operador o solo a las técnicas
operativas? Nuevamente la respuesta se encuentra en la
redacción de los contratos.
6. Determinar el nivel de responsabilidad de un operador
dentro de los Acuerdos de Operación Conjunta no es una
cuestión sencilla, pues como se vio, son múltiples las va-
riables que las cortes han estudiado y no existe un criterio
único al respecto.
7. Mientras que a través de principios como la lealtad, la
confianza, la confidencialidad y la igualdad, las Cortes
buscan una solución a los desequilibrios que surgen en las
relaciones, los modelos contractuales buscan exonerar de
manera más amplia al operador. En el caso del modelo
AIPN, aquel es prácticamente irresponsable. Las cláusu-
las de exoneración de responsabilidad cada día cobran ma-
yor importancia y hacen que las discusiones sobre deberes
fiduciarios se tornen más académicas que reales. El plano
de la discusión cambia, pues se centra es en la aplicación
del gross negligence o willful misconduct para todas las ac-
tividades del operador o solo para las operacionales que,
como se vio en el nivel probatorio, es una cuestión bas-
tante difícil.
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148 ||

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La responsabilidad del operador frente a los

no operadores en los contratos petroleros

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||113

cionales, entre ellas las colombianas.

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||115

Desarrollo jurisprudencial sobre la existencia o no de deberes

manifestación de las partes sobre la no existencia de estas de ma-

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||117

El operador como agente

Pero Smith (2013) crítica esta posición, para él la clasificación

El “trust” como criterio para establecer una relación fiduciaria

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||119

Los deberes fiduciarios derivados del joint venture

y concluyó que en este tipo de acuerdos se incorporan derechos

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||121

acuerdo, así que trasladó la carga a Wilson manifestando que él

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||123

terceros en la ausencia de algún elemento que permita concluir

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||125

terio, sí existieron derechos mutuos de control toda vez que tanto

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||127

Cláusulas de restricción de la responsabilidad para el

cia, solo asume las pérdidas de conformidad con su porcentaje

La cláusula aplicable a todas las actividades del operador

otro indemnizado (tal y como se define abajo) deberá soportar (excepto

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||129

La cláusula aplicable solo a las actividades operacionales

Los socios tuvieron algunas discusiones sobre si debían seguir

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||131

esta situación, manifestó que se habían presentado daños en las

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||133

dounidense y el contrato, un operador que es parte de un JOA

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||135

Fuente: elaboración propia.

Son claras las diferencias existentes: el modelo AAPL 1977 se

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||137

fallecimiento del profesional. Caledonian procedió al pagó de la

¿Cuál es el estándar de actuación del operador?

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||139

tía un joint venture entre las partes y, en consecuencia, no había

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||141

cularizan cada situación y llegan a conclusiones variadas

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||143

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||145

LAC Minerals Ltd. vs. International Corona Resources Ltd.

CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No. 6 ||147

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