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D erecho Procesal C ivil

TOMO VI
Postulación del Proceso

Alberto Hinostroza Minguez

J u r i s t a E d i t o r e s E . I . R . L .
A l b e r t o H in o s t r o z a M in g u e z

DERECHO
PROCESAL
CIVIL
TOM O VI

Postulación del Proceso

J U R IS T A
le d ito re sl
DERECHO PROCESAL CIVIL
TOM O VI: Postulación del Proceso

© ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ


© JURISTA EDITORES E.I.R.L.
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2da. edición: Julio 2017 000850


Tiraje: 1,000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08294


ISBN: 978-612-4184-99-4
978-612-4366-05-5
Derechos de Autor reservados.
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
J urista E ditores
A mi hijo, A lejandro,
m otivo de todo esto.
In t r o d u c c ió n

Es tiempo de presentar el siguiente Tomo de la colección de libros


denominada DERECHO PROCESAL CIVIL, vale decir, el Tomo VI, cuyo
título es P o stu la ció n del Proceso.

El proceso civil está conformado por varias fases o etapas (postulatoria,


probatoria, decisoria, impugnatoria y de ejecución), siendo la primera de las
señaladas la que acapara nuestra atención en esta oportunidad, pues no sólo
resulta importante por acontecer en ella la presentación de los escritos
introductorios del proceso (demanda y su contestación), sino también porque
abarca una serie de figuras jurídicas, relevantes de por sí, contempladas en la
Sección Cuarta del Código Procesal Civil (Sección denominada «Postulación
del proceso»), a saber: la reconvención, las excepciones y defensas previas, la
rebeldía, el saneamiento del proceso, el juzgamiento anticipado del mismo,
etc.
Atendiendo a la incuestionable trascendencia del tema descrito en el
párrafo anterior, es que decidimos desarrollar la respectiva investigación, fruto
de la cual nace precisamente esta obra, cuya estructura doctrinaria es como
sigue:

- CAPITULO I: ETAPA POSTULATORIA DEL PROCESO:


CONSIDERACIONES GENERALES. Aquí estudiamos lo relativo
a las fases o etapas del proceso civil, así como la configuración,
finalidad y el marco legal de la etapa postulatoria o introductoria
del proceso.

- CAPITULO II: DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO. En él examinamos,


como cuestiones preliminares, lo concerniente al derecho de acción,
a la pretensión y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. También
se ve lo relacionado con la demanda, esto es, su concepto, interposición,
destinatario, características, importancia, individualización, clasificación,
modificación y cambio, ampliación, retiro, aclaración y corrección,
10 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

requisitos y anexos, calificación por el Juez, admisibilidad e


inadmisibilidad, improcedencia, etc. Y, además, se trata sobre el
emplazamiento y citación del demandado.

- CAPITULO III: CONTESTACION DE LA DEMANDA. Donde se


investiga el derecho de contradicción y distintos aspectos de la
contestación de la demanda como su noción, importancia,
oportunidad para presentarla, las posiciones o actitudes que adopta
el demandado frente a la demanda, sus requisitos y anexos, y los
efectos que acarrea su presentación o su omisión.

- CAPITULO IV: RECONVENCION. En este Capítulo son explicadas


diversas cuestiones referidas a la reconvención como su
configuración, fundamento, ventajas y desventajas, autonomía, los
sujetos de la reconvención, la distinción entre esta institución
procesal y figuras tales como la excepción y la compensación, sus
formas o modalidades, la oportunidad de su formulación, su
modificación y ampliación, su trámite y resolución, los efectos que
conlleva, los procesos en que resulta improcedente, etc.

- CAPITULO V: EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS. En él se


trata lo que atañe al significado de las excepciones, sus caracteres,
plazo y forma de proponerlas, medios probatorios, efectos, etc., y,
también, las distintas clases de excepciones reguladas en nuestro
ordenamiento jurídico. Además, se estudia la definición de defensas
previas, sus clases, su propuesta y trámite, su prueba y los efectos
que desencadenan.

- CAPITULO VI: REBELDIA. Aquí se hace referencia a la configuración


de la rebeldía o contumacia, su naturaleza jurídica, fundamento,
clases, requisitos, efectos, la procedencia de medidas cautelares y
las costas y costos en caso de rebeldía.

- CAPITULO VIL SANEAMIENTO DEL PROCESO, FIJACION DE


PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO.
Este Capítulo comprende el examen del principio de saneamiento
procesal; los sistemas de saneamiento procesal; el saneamiento del
proceso mediante el despacho saneador o la audiencia preliminar;
la oportunidad, los partícipes y el objeto a ser tratado en el despacho
saneador o en la audiencia preliminar; la decisión saneadora del
proceso; y los efectos del saneamiento del proceso y de la declaración
de invalidez de la relación jurídica procesal. También abarca lo
concerniente a la fijación de puntos controvertidos y saneamiento
probatorio.
- CAPITULO VIII: JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO.
Versa acerca del juzgamiento anticipado del proceso y su conclusión
anticipada, comprendiéndose en este último tema lo relativo a los
Introducción 11

casos de conclusión anticipada del proceso sin declaración sobre


el fondo y los casos de conclusión anticipada del proceso, pero esta
vez con declaración sobre el fondo.

Además, dado el rol que desempeña en el campo jurídico, se incluye en


esta obra la jurisprudencia casatoria relacionada con la materia de que se trate,
la cual se encuentra contenida en los puntos doctrinarios respectivos (ya sea
integrándolos o siendo citada en forma aparte).
También se agrega a este libro una sección de práctica forense referida a
la postulación del proceso y que no tiene otra finalidad sino la de servir de
pauta para la redacción de los escritos judiciales del caso.

No queda sino expresar nuestra gratitud a la Casa Editorial por seguir


difundiendo la presente colección sobre Derecho Procesal Civil, en su sexto
Tomo, y esperar que el mismo resulte de provecho para los operadores del
Derecho.

EL AUTOR
ETAPA POSTULATORIA
DEL PROCESO:
CONSIDERACIONES
GENERALES

1. FASES O ETAPAS DEL PROCESO CIVIL

«... El proceso está sabiamente construido en orden a la finalidad última


que se persigue. Su estructura en grados y fases permite el avance progresivo
de la serie desde la etapa postulatoria, en que se plantean las pretensiones en
conflicto, pasando por la prueba de los hechos que las motivan y constituyen
su título, para desembocar en las conclusiones que relacionan lo afirmado con
lo demostrado, y la situación fáctica con el derecho invocado, culminar con la
sentencia que recae sobre aquellas pretensiones» (ZEPEDA, 1986:185).

Sobre el particular, Micheli sostiene que «el proceso de cognición


contencioso (...) se articula, en sus líneas esenciales, como sigue: el sujeto
interesado en pedir y obtener del juez un pronunciamiento, propone la propia
demanda al órgano jurisdiccional, comunicándola a la parte contraria; toma
vida así el proceso en que actor (aquel que ha tenido la iniciativa de dicho
proceso) y demandado (aquel que ha sido llamado a juicio) exponen las
respectivas razones, corroborándolas con la indicación de los elementos idóneos
para formar la convicción del juez; este último los escucha, examina dichos
elementos y se forma así la propia convicción acerca de la existencia de los
hechos relevantes para el juicio (...) y para la calificación jurídica de dichos
hechos; llega de este modo a la decisión que podrá ser en cuanto al fondo de
la causa o bien acerca de la existencia de los presupuestos necesarios para que
se pronuncie en cuanto al fondo...» (MICHELI, 1970, Volumen II: 5).

Sentís Melendo, en relación al tema, señala que «... a una primera etapa
de carácter expositivo, en la que las partes cumpliendo con la carga de la
afirmación, exponen al juez los hechos, tal como cada una de ellas entiende
16 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

que han ocurrido, y señalan el derecho aplicable, sigue una etapa de carácter
probatorio, si sobre los hechos hay controversia, o si el derecho no es obligatorio
conocimiento del juez (derecho extranjero, derecho consuetudinario, en
determinados casos). Una etapa recapitulativa podrá o no establecerla la ley,
a fin de que las partes examinen y resuman lo que ha ocurrido a lo largo del
iter procesal seguido en las etapas anteriores. Con o sin ella, se entra en la etapa
final, en la que el juez, contemplando todos los elementos que en el proceso se
han acumulado, ha de dictar la resolución que le pone fin» (SENTIS MELENDO,
1967, Tomo I: 327).
Velásquez Gómez anota por su lado que el procedimiento del proceso
ordinario (proceso de conocimiento base) está constituido por tres etapas,
períodos o fases, a saber:

«a) De introducción o exposición, que comprende: Presentación de una


demanda escrita con el cumplimiento de los requisitos legales; su
examen por el juez para ser admitida; el emplazamiento de la parte
demandada, cuando fuere del caso; la comparecencia de dicha
parte; la contestación a la demanda y la proposición de excepciones
previas, o de mérito para su examen previo cuando lo permite la
ley; la formulación de contrademanda o demanda de reconvención.
En esta fase puede incluirse la adición y reforma de la demanda y
la interposición de recursos que deban examinarse y decidirse antes
de pasar a la siguiente etapa.

b) De prueba o desarrollo. Comprende el decreto y práctica de las


pruebas.

c) De conclusión o decisión. Que va de la etapa de alegatos de las partes


al auto que las cita para sentencia, y el pronunciamiento de ésta»
(VELASQUEZ GOMEZ, 1984: 9).

Ovalle Favela, en cuanto a las fases o etapas del proceso civil, apunta lo
siguiente:

«La primera etapa del proceso propiamente dicha es la postulatoria,


expositiva, polémica o introductoria de la instancia. Esta primera etapa tiene
por objeto que las partes expongan sus pretensiones ante el juez, así como
los hechos y preceptos jurídicos en que se basen. Esta etapa se concreta
en los escritos de demanda y de contestación de la demanda, del actor y
del demandado, respectivamente. En esta etapa, el juzgador debe resolver
sobre la admisibilidad de la demanda y ordenar el emplazamiento de la
parte demandada. En ella, también, se da oportunidad al demandado
para que conteste la demanda.
(...)

La segunda etapa del proceso es la probatoria o demostrativa, la cual tiene


como finalidad que las partes -y el juzgador, cuando así lo estime
Capítulo I: Etapa postulatoria del proceso - Consideraciones generales 17

necesario- suministren los medios de prueba necesarios con el objeto de


verificar los hechos afirmados en la etapa expositiva. La etapa de prueba
se desarrolla fundamentalmente a través de los actos de ofrecimiento o
proposición de los medios de prueba; su admisión o rechazo, su
preparación y su práctica, su ejecución o desahogo.

( ...)

La tercera etapa del proceso, conocida como conclusiva o de alegatos, tiene


por objeto que las partes formulen sus conclusiones o alegatos, precisando
y reafirmando sus pretensiones, con base en los resultados de la actividad
probatoria desarrollada en la etapa anterior. Esta tercera etapa es
conclusiva en un doble sentido: primero, en cuanto que con ella las partes
formulan sus conclusiones o alegatos, y, segundo, en tanto que con ella
concluye y termina la actividad de las partes en el proceso, al menos
durante la primera instancia.

(...)

En la cuarta etapa del proceso, la resolutiva, el juzgador, tomando como


base las pretensiones y afirmaciones de las partes, y valorando los medios
de prueba practicados con anterioridad, emite la sentencia definitiva, en
virtud de la cual decide sobre el litigio sometido al proceso. Con esta
etapa termina normalmente el proceso, al menos en su primera instancia.

(...)

Eventualmente puede presentarse una etapa posterior a la resolutiva,


que inicie la segunda instancia o el segundo grado de conocimiento,
cuando una de las partes, o ambas, impugnen la sentencia. Esta etapa
impugnativa, de carácter eventual, tiene por objeto la revisión de la
legalidad del procedimiento de primera instancia o de la sentencia
definitiva dictada en ella.

(...)

Otra etapa también de carácter eventual es la de ejecución procesal, la


cual se presenta cuando la parte que obtuvo sentencia de condena acorde
a sus pretensiones, solicita al juez que, como la parte vencida no ha
cumplido voluntariamente con lo ordenado en la sentencia, tome las
medidas necesarias para que ésta sea realizada coactivamente...»
(OVALLE FAVELA, 1980: 34-35).

2. CONFIGURACION DE LA ETAPA POSTULATORIA O INTRODUC­


TORIA DEL PROCESO

Según Monroy Gálvez, la etapa del proceso llamada postulatoria


(denominada en doctrina también como fase introductoria del proceso) «... es
aquella en la que los contendientes presentan el (sic -léase al-) órgano
18 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

jurisdiccional los temas que van a ser materia de argumentación, prueba y


persuasión durante el proceso, sea porque se quiere el amparo de la pretensión
o porque se busca su rechazo a través de la defensa...» (MONROY GAL VEZ,
1993: 351-352).

Enrique Falcón señala al respecto que «la etapa introductiva se desarrolla


por una petición que una parte a la que llamamos actora, y esta petición que
contiene una pretensión, se traslada a la parte demandada, la cual puede asumir
distintas posiciones, y en cada una de ellas, el proceso tendrá una variante
diversa. De la conclusión de estas distintas posiciones, surgirá la confrontación
existente que será el elemento necesario para determinar en la etapa siguiente
o sea la probatoria, cuáles son los elementos o los hechos que deben ser
corroborados. Además esta etapa introductoria así formada enmarcará, en
cuanto a los hechos, el límite en el cual el juzgador puede conocer. Como
particularidad de esta etapa introductiva, está la agregación de la prueba
documental que debe realizarse en ella...» (FALCON, 1978:151-152).

Azula Camacho dice de la fase introductiva del proceso ordinario (proceso


tipo o común) lo siguiente:

«... La fase introductiva (está) integrada por los actos propios para trabar
la relación jurídica procesal, constituida por la demanda, su admisión,
la vinculación al demandado mediante la notificación y el traslado,
destinado principalmente a contestarla.

Las actuaciones principales están constituidas por la demanda y su


contestación, ya que en ella se fijan los puntos materia del debate y, por
tanto, de la decisión» (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 6).

Liebman, en lo que atañe a la fase introductiva del proceso, opina que:

«Esta fase del procedimiento tiene el objeto de proponer la demanda,


comunicarla a la contraparte y presentarla al órgano judicial a fin de que
sea llevada a la audiencia para su sustanciación. Esto es, más brevemente,
el conjunto de actos con los que se propone el proceso y se provoca el
contacto entre sus sujetos (partes y juez) y el inicio de su desarrollo.
En esta fase encontraremos inmediatamente la aplicación de tres
principios fundamentales del procedimiento: el principio de la iniciativa
de parte, o principio de la demanda (...), porque la parte es la que propone
la demanda; el principio del contradictorio (...), porque la proposición de
la demanda consiste en llamar ante el juez a la otra parte, para darle la
posibilidad de defenderse; y, finalmente, el principio de impulso de parte
porque -aún después de propuesta la demanda- es necesario que la parte
dé el impulso necesario a fin de que el mecanismo del proceso se ponga
en movimiento» (LIEBMAN, 1980: 215).
Capítulo I: Etapa postulatoria del proceso - Consideraciones generales 19

Carrión Lugo, acerca de la etapa postulatoria del proceso, refiere lo


siguiente:
«... Normalmente, no exclusivamente, con la demanda y con su
contestación, se establece la relación procesal y se fija la materia en litigio.
En el derecho antiguo se denominaba 'litis contestado' a esa etapa
procesal. Es lo que hoy se concibe como la etapa postulatoria del proceso,
en la que se fija el contenido y los alcances de la cuestión litigiosa. De ahí
emergen una serie de efectos, como los siguientes: que el demandante
no puede variar o modificar el contenido de su demanda, salvo en
cuestiones accidentales o accesorias, después de notificado el emplazado
con la demanda (...); que establecida la cuestión litigiosa, se fijan no sólo
los hechos objeto de probanza, sino también los medios probatorios
idóneos y pertinentes que deben utilizarse y actuarse (...); que, asimismo,
se concretizan los hechos acreditados que deben ser tomados en cuenta
por el Juez en la sentencia» (CARRION LUGO, 1994, Tomo I: 297).
El mencionado autor nacional agrega que «... en la etapa postulatoria el
proceso (...) se establece la materia litigiosa objeto del proceso, se fijan los hechos
sobre los cuales se centrará la probanza y se faculta al Juez para que al final
valore las pruebas que a su criterio son esenciales y determinantes para el
sustento de su decisión. Se propicia la presencia de los elementos necesarios
para que se produzca una relación procesal válida, para de ese modo evitar
procesos que al final no resuelven el litigio, sino que lo postergan. Como un
mecanismo de seguridad jurídica el nuevo ordenamiento dispone el saneamiento
de la relación procesal...» (CARRION LUGO, 1994, Tomo I: 299).

3. FINALIDAD DE LA ETAPA POSTULATORIA DEL PROCESO

A criterio de Ramírez Jiménez, «... el sistema regulado para la etapa


postulatoria es dinámico, sin etapas al estilo de compartimientos-estanco
separadas indebidamente (...) pues lo que se busca es que en ellas se propongan
las pretensiones y defensas; se declare, previo saneamiento la validez de la
relación procesal; (...) y se fijen los puntos controvertidos» (RAMIREZ JIMENEZ,
1993: 409).
Monroy Gálvez predica que los objetivos que el legislador ha querido se
obtengan a través de la Sección postulatoria del proceso son los siguientes:
«a) Proponer pretensiones y defensas.- Este primer objetivo reitera el
propósito tradicional de la llamada etapa postulatoria: ser el
momento para que las partes presenten sus proposiciones, las que
durante el transcurso del proceso serán debatidas y, posteriormente,
reconocidas o rechazadas por el juzgador.
b) Exigir preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una
relación procesal válida.- (...).
20 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Este nuevo objetivo de la postulación, le impone al juez el deber de


revisar el cumplimiento por parte del demandante de los requisitos
de admisibilidad y procedencia de la demanda (...). Esta revisión
preliminar que realiza el juez, no cancela el tema de la validez de
la relación procesal, sin embargo, constituye un aporte considerable
al propósito de sanear en momento oportuno la relación procesal.

c) Sanear la relación procesal por acto del juez o exigencia de las


partes (...).

(...)

d) Provocar la conciliación (...).

e) Precisar los puntos controvertidos.- (...) el juez está apto para, con
la ayuda de las partes, fijar cuáles son los hechos respecto de los
cuales las partes van a contender. El propósito es evitar que el
proceso discurra respecto de la prueba de hechos que las partes no
discuten y, consecuentemente, permite que el juez identifique con
precisión los hechos sobre los cuales deberá centrar su apreciación
para resolver la controversia.

f) Juzgar anticipadamente el proceso (...).

g) Crear las condiciones de desarrollo normal del proceso...» (MONROY


CALVEZ, 1993: 354-357).

4. LA POSTULACION DEL PROCESO EN NUESTRO ORDENAMIENTO


JURIDICO

El Código Procesal Civil regula -principalmente- lo concerniente a la


postulación del proceso de la manera que a continuación se indica:

SECCION CUARTA : POSTULACION DEL PROCESO (arts. 424 al


474 del C.P.C.).

Título I : Demanda y emplazamiento (arts. 424 al 441


del C.P.C.).

Título II : Contestación y reconvención (arts. 442 al 445


del C.P.C.).

Título III : Excepciones y defensas previas (arts. 446 al


457 del C.P.C.).

Título IV : Rebeldía (arts. 458 al 464 del C.P.C.).

Título V : Saneamiento del proceso (arts. 465 al 467 del


C.P.C.).
Capítulo I: Etapa postulatoria del proceso - Consideraciones generales 21

Título VI : Audiencia conciliatoria, o de fijación de puntos


controvertidos y saneamiento probatorio (art.
468 del C.P.C.).
Título VII : Juzgamiento anticipado del proceso (arts. 473
y 474 del C.P.C.).
Capítulo I : Juzgamiento anticipado del proceso (art. 473
del C.P.C.).
Capítulo II : Conclusión anticipada del proceso (art. 474
del C.P.C.).
Todo ello se examinará en los Capítulos siguientes de la obra.
CAPITULO II

DEMANDA Y
EMPLAZAMIENTO

PRIM ERA CUESTIO N PRELIMINAR: EL DERECHO DE ACCION

1.1 Concepción de la acción

Casarino Viterbo nos informa que:

«... Según los civilistas, la acción no es más que el derecho deducido en


juicio. Para los procesalistas, en cambio, la acción es la facultad que tiene
una persona para presentarse ante los tribunales de justicia, solicitando
el reconocimiento o la declaración del derecho que cree tener.

Distingue así, el Derecho Procesal, entre el derecho sustantivo y el


adjetivo; en otras palabras, entre el derecho cuya protección se reclama
y el derecho a reclamar de dicha protección cuando el primero de ellos
es amenazado o violado» (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 99-100).

Alessandri refiere que:

«... La acción, según el Derecho Civil, es el derecho deducido o ejercitado


en juicio. Para el Derecho Procesal, la acción es la facultad que tienen las
personas para comparecer a los tribunales solicitando el reconocimiento
de un derecho que pretenden tener.

Hay que distinguir en Derecho Procesal entre la acción y el derecho a la


acción. El derecho a la acción está reglamentado en la legislación substantiva.
La acción puede ejercitarse habiendo derecho o no; y obtendrá en el juicio
sólo el que ejercite la acción teniendo derecho a ella. Si la acción fuera el
derecho deducido enjuicio, no se concebiría que un demandante pudiera
perder un pleito» (ALESSANDRI R., 1940: 52).
24 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Pekelis, en cuanto al uso jurídico común del vocablo acción, enseña lo


siguiente:

«... En el uso jurídico común, esto es, legislativo y forense, el término


acción se usa, ya como sinónimo del petitum, de la res in iudicium deducía
(...); ya como sinónimo del hecho de la efectiva proposición de la demanda
judicial (...); ya en contraposición al procedimiento judicial (...); ya como
el contenido de una defensa judicial (...); ya como el poder de proponer
una demanda judicial, aun cuando sea infundada e incluso aun cuando
sea inadmisible por razones preliminares (...); ya en el significado del
poder de proponer una demanda judicial, obteniendo un pronunciamiento
de mérito (...); ya en el sentido de la posibilidad de proponer con éxito
una demanda judicial, obteniendo pronunciamiento favorable (...); ya en
un sentido que se presta a una distinción entre acción y derecho subjetivo
sustancial (...); ya en un sentido que ha hecho pensar absolutamente en
la posibilidad de una contraposición al derecho subjetivo sustancial, al
menos natural, y a la inversa, en la obligación natural; ya como sinónimo
de derecho subjetivo sustancial (...); ya en el sentido de un derecho
subjetivo procesal (...); ya como derecho contra el obligado (...); ya como
derecho respecto de la persona del juez o del órgano judicial (...); ya en
el sentido de una simple legitimación activa (...), y ya en el significado
de una legitimación procesal pasiva...» (PEKELIS, 1948:116-117).

Couture anota que de acción en sentido procesal se puede hablar en tres


acepciones distintas:

«a) Como sinónimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando


se dice 'el actor carece de acción', o se hace valer la 'exceptio sine
actione agit', lo que significa que el actor carece de un derecho
efectivo que el juicio deba tutelar.

b) Como sinónimo de pretensión; es éste el sentido más usual del


vocablo, en doctrina y en legislación (...); se habla, entonces, de
'acción fundada y acción infundada', de 'acción real y acción
personal', 'de acción civil y acción penal'. En estos vocablos, la
acción es la pretensión de que se tiene un derecho válido y en
nombre del cual se promueve la demanda respectiva. En cierto
modo, esta acepción de la acción, como pretensión, se proyecta
sobre la de demanda en sentido sustancial y se podría utilizar
indistintamente diciendo 'demanda fundada e infundada', 'demanda
(de tutela) de un derecho real o personal', etc. (...).

c) Como sinónimo d e facultad de provocar la actividad de la jurisdicción;


se habla, entonces, de un poder jurídico que tiene todo individuo
como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces
en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta
pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 25

poder jurídico de accionar; pueden promover sus acciones en


justicia aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos de
razón» (COUTURE, 1985: 60-61).

En opinión de Couture:
«La acción es (...) el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de
acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de
una pretensión.

( ...)

Este poder jurídico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo


de su personalidad. Tiene en este aspecto un carácter rigurosamente
privado. Pero al mismo tiempo, en la efectividad de ese ejercicio está
interesada la comunidad, lo que le asigna carácter público. Mediante la
acción se cumple la jurisdicción, vale decir, se realiza efectivamente el
derecho, ya que, por tradicional principio que rige en materia civil, la
jurisdicción no actúa sin la iniciativa: nemo judex sine adore.

Es por esta circunstancia que en tanto el individuo ve en la acción una


tutela de su propia personalidad, la comunidad ve en ella el cumplimiento
de uno de sus más altos fines, o sea la realización de las garantías de
justicia, de paz, de seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la
Constitución» (COUTURE, 1985: 57-59).

Para Traviesas, la acción es la «... pretensión dirigida al Estado de


protección jurídica...» (TRAVIESAS; citado por MONTERO AROCA, 1979:131).
Según Azula Camacho, la acción «... es el derecho de poner en actividad la
rama jurisdiccional para que se surta un proceso» (AZULA CAMACHO, 2000,
Tomo 1:117).
Monroy Gálvez concibe al derecho de acción como «... aquel derecho de
naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto es expresión
esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un
caso concreto...» (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo I: 271).

En palabras de Gutiérrez de Cabiedes, «... la acción procesal civil es un


derecho procesal de la parte de contenido material -derecho a una tutela jurídica
concreta-, y procesal -derecho a la actividad procesal y a la sentencia-...»
(GUTIERREZ DE CABIEDES, 1974: 54).

Wetzell asevera que la acción es la «... pretensión, deducida enjuicio en


virtud de una afirmada o presunta violación jurídica...» (WETZELL; citado por
BARRIOS DE ANGELIS, 1980:158).
Montero Aroca califica a la acción como «... el derecho de acudir a los órganos
jurisdiccionales del estado para interponer pretensiones o para oponerse a ellas»
(MONTERO AROCA, 1979:151).
26 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

A juicio de Mattirolo, «el derecho de proceder en juicio para obtener el


reconocimiento de un derecho conculcado, desconocido ó meramente amenazado,
constituye la acción judicial...» (MATTIROLO, s /a , Tomo 1 :13).

Wach estima que la acción «... es un derecho a la tutela jurídica que se dirige
contra el Estado para que impartiéndola auxilie al titular del derecho, y contra el
adversario para que la sufra, cumpliendo la prestación debida...» (WACH; citado por
DE LA RUA, 1980: 35).

A criterio de Goldschmidt, «... la acción o derecho de obrar procesal (con su


contenido de pretensión de sentencia) es un derecho público subjetivo dirigido
contra el Estado para obtener la tutela jurídica del mismo mediante sentencia
favorable...» (GOLDSCHMIDT, 1936: 96).

Gómez Orbaneja sostiene que la acción es «... un derecho por sí,


independiente, o en todo caso distinto, del derecho subjetivo privado; como
un derecho dirigido hacia el Estado, y como facultad de obtener mediante el
órgano de éste, y contra o frente al demandado, el acto de tutela jurídica...»
(GOMEZ ORBANEJA; citado por MONTERO AROCA, 1979:131).

A decir de Almagro Nosete, la acción se trata de «... el poder reconocido


al ciudadano, de verificar actividades, dentro del marco legal del proceso,
dirigido hacia el Estado, para obtener un pronunciamiento judicial, que alcance
eficacia de cosa juzgada...» (ALMAGRO NOSETE; citado por MONTERO
AROCA, 1979:138).

Gallinal añrma que la acción es «el medio que se tiene ante la autoridad judicial
para hacer consagrar un derecho desconocido, o más propiamente, la solicitud o
amparo de un derecho de justicia» (GALLINAL, s/a , Tomo I: 31).

Gozaíni asegura que «... la acción procesal es un derecho subjetivo


autónomo (es decir, aislado del basamento que pueda encontrar en el derecho
sustancial) que, ejercitado, otorga el derecho a la jurisdicción y permite afrontar
el trámite de un proceso» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 1:102-103).

Gimeno Sendra indica por su lado que la acción «... es un derecho público
que se ejercita frente al Estado, haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la
obligación de carácter 'público' de pronunciarse sobre la misma. El derecho de
pretender se ejercita mediante una declaración de voluntad, la pretensión, que
se deduce ante el Juez, pero se dirige contra el adversario, haciendo nacer en
él la carga de contestar u oponerse a ella» (GIMENO SENDRA; citado por
GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 1:103).

Alcalá Zamora y Castillo considera que «... la acción es la posibilidad


jurídicamente encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales
necesarios para obtener el pronunciamiento de fondo y, en su caso, la ejecución
respecto de una pretensión litigiosa» (ALCALA ZAMORA Y CASTILLO; citado
por CARLOS, 1959: 272).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 27

Sentís Melendo opina que la acción «... es el poder jurídico de acudir al


juez para pedirle que pronuncie una sentencia en que acoja la pretensión en
un pronunciamiento que obligue coercitivamente a la parte contraria...»
(SENTIS MELENDO, 1967, Tomo 1 :195).

Morello se ha formado esta noción de la acción: «... La acción procesal es


una manifestación de voluntad jurídica mediante la cual pasamos del mundo
del deber ser -derecho- al del ser -experiencia fenomenológica real del tráfico
litigioso-, de la estática y general manifestación óntica del derecho, al momento
dinámico más delicado, angustioso, expectante y problemático de su vida. Es
en él que la relación sustancial buscará su concreta actuación (satisfacción
mediante el cumplimiento voluntario o forzoso del mandato coactivo que es
la sentencia), frente a quien lo ha incumplido, o su definitiva frustración»
(MORELLO, 2001:141).
Pallares predica que el derecho constitucional de acción «... es derecho
general y abstracto. Consiste en obtener que el órgano jurisdiccional dé entrada
a la demanda, tramite el juicio, pronuncie las resoluciones que corresponda y
ejecute sus resoluciones. Hace ecuación con la potestad jurisdiccional. La acción
procesal propiamente dicha, es el conjunto de medios legales, fórmulas y
procedimientos por los que se ejercita el derecho constitucional de acción...»
(PALLARES, 1979: 218).

Para Antonio J. P ardo,«... la acción viene a ser un derecho que tiene toda
persona, sea titular o no del derecho subjetivo, para aducir su pretensión
jurídica ante el Organo Jurisdiccional, a fin de que se le oigan sus razones y
eventualmente se acoja la pretensión alegada enjuicio...» (PARDO; citado por
MONTOYA GIL, 1970: 459-460). El indicado jurista agrega que, en otros
términos, la acción es «... un derecho a demandar de parte del Estado la
prestación de la actividad jurisdiccional con el objeto de que de acuerdo con
todas las normas procesales se decida la controversia acogiendo o no el derecho
subjetivo material invocado en la demanda» (PARDO; citado por MONTOYA
GIL, 1970: 460).

Según Máximo Castro:


«Las acciones son (...) los medios de hacer valer en justicia los derechos,
cuando han sido desconocido o han encontrado un obstáculo en su
ejercicio.
De este concepto se derivan dos condiciones esenciales para que una
acción pueda existir, a saber: el derecho que le sirve de base y el obstáculo
opuesto a su ejercicio» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 6).

Ramírez Arcila dice de la acción lo siguiente:

«... Enfocamos a la acción en la teoría del derecho abstracto, y según la


cual, se le concibe como un poder, o un derecho, de provocar la actividad
jurisdiccional. A la acción, así entendida (...), la definimos como el ejercicio
28 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

del poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos
jurisdiccionales para que mediante la tramitación respectiva se resuelva
sobre sus pretensiones» (RAMIREZ ARCILA, 1969: 43).

José Masías sostiene que la acción es «... una aplicación específica del
derecho genérico de petición y aunque considerada en sí misma constituye
una entidad abstracta, para adquirir vida en la realidad del juicio, como
institución procesal, precisa que reciba (...) los derechos que va a tutelar y que
le sirven de condiciones categoriales de su existencia; pues en el proceso no
puede figurar como ente abstracto, sin relación con la vida jurídica, sino como
ente concreto que vive y actúa puesto que da vida al juicio. De aquí la necesidad
de buscar el contenido de la acción en el contenido de los derechos subjetivos
invocados por la partes, en las pretensiones de ambos, o lo que es lo mismo en
los hechos históricos, en los actos y las consecuencias jurídicas que invocan el
actor y el demandado como fundamento de sus demandas y defensas»
(MACIAS, 1965: 45).

Sobre el particular, Andrés De la Oliva y Miguel Angel Fernández


apuntan que:

«... Los justiciables son sujetos de derechos (subjetivos públicos) a tutelas


jurisdiccionales concretas, esto es, a sentencias y resoluciones con un
concreto contenido. En determinadas situaciones jurídico-materiales o,
lo que es igual, dándose determinados presupuestos jurídico-materiales,
los sujetos jurídicos no tienen sólo un derecho abstracto a pedir o
pretender, sino que tienen verdaderos derechos subjetivos concretos y
materiales a obtener actuaciones jurisdiccionales de contenido determinado
o específico. A estos derechos subjetivos públicos se les denomina, con
terminología de raigambre romana y ya secular en la Ciencia procesal
moderna, acciones.

(...)

La acción es, pues, a nuestro juicio, un derecho subjetivo público a una


tutela jurisdiccional concreta. Es, por tanto, un derecho frente al Estado,
que es quien, a través de los órganos jurisdiccionales, debe realizar la
prestación (tutela concreta) con la que el derecho (acción) se satisface»
(DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo 1 :123).

Eduardo B. Carlos afirma que, «... en sentido técnico procesal, la palabra


acción designa el derecho, facultad o poder jurídico, acordado al individuo o a un
órgano público (ministerio fiscal) para provocar la actividad jurisdiccional del
Estado...» (CARLOS, 1959: 257-258). Dicho jurista señala, además, lo siguiente:

«... (Denominamos) acción procesal al poder jurídico ejercitado por un


particular o un órgano público generador del proceso y dirigido a obtener,
mediante sentencia, la actuación del derecho.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 29

Con ello queda dicho que la acción se diferencia de la pretensión del


derecho material, respecto de la cual ha de resolver la sentencia y, por
consiguiente, se configura como un derecho a la jurisdicción.

Si la jurisdicción es un deber del Estado, la acción no puede sino ser un


derecho del particular dirigido a obtener la prestación del acto
jurisdiccional (sentencia), independientemente del derecho sustancial que
puede o no pertenecer al que la ejercita. Para nosotros, el que promueve
una acción mediante la demanda (...) que la exterioriza ejercita cabalmente
un derecho, prescindiendo de si se halla o no asistido del derecho material
que invoca» (CARLOS, 1959: 274-275).

Alsina asevera que la acción «... es un derecho público subjetivo mediante


el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección
de una pretensión jurídica. Ello es consecuencia de la prohibición de hacerse
justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la función jurisdiccional.
Acción y jurisdicción son, por lo tanto, conceptos que se corresponden, y
llevados a un último análisis, podría decirse que la acción es el derecho a la
jurisdicción. La pretensión que se deduce en la acción podrá o no prosperar,
según que ella esté o no amparada por una norma substancial, pero en cualquier
caso la acción se habrá ejercitado y la actividad jurisdiccional se habrá puesto
en movimiento» (ALSINA, 1956, Tomo I: 333).

Liebman pone de manifiesto que la acción «... es un derecho subjetivo


diverso de los del derecho sustancial, porque está enderezado hacia el Estado,
sin estar dirigido a una prestación suya: es más bien un derecho de iniciativa
y de impulso, con el cual el individuo pone en movimiento el ejercicio de una
función pública, de la cual espera obtener la protección de las propias razones,
disponiendo a este objeto de los medios aprestados por la ley para hacerlos
valer (si bien sabiendo que el resultado podrá también serle desfavorable); es,
pues, un derecho fundamental del individuo, que califica su posición en el
ordenamiento jurídico y frente al Estado, conferido y regulado por la ley
procesal...» (LIEBMAN, 1980:114).

Goldschmidt destaca que «... la acción procesal, como objeto concreto del
proceso (el 'meritum causae'), es un derecho justiciarlo de carácter material,
no de carácter procesal. No es una 'pretensión' (acción o derecho) preprocesal
o supraprocesal más que desde el punto de vista de la concepción civilística
corriente, que supone la existencia de sus presupuestos. Para la concepción
procesalista, según la cual el fin del proceso es hacer evidente el derecho
discutido, es, antes y durante el proceso, la posibilidad de obtener una sentencia
favorable, y, después de terminados los debates, la expectativa de la misma...»
(GOLDSCHMIDT, 1936: 96-97).

D'onofrio, acerca de la acción, refiere que «dos concepciones fundamentales


se dividen el campo. Una de ellas tiende a considerar la acción como una
cualidad, un reflejo, una proyección o una función del derecho material; la otra,
30 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

la considera como una categoría jurídica netamente distinta. Estas teorías se


dividen, a su vez, en varias concepciones, algunas más temperadas, otras más
radicales. Nosotros creemos que la acción no es otra cosa que el derecho de provocar
del juez una resolución, con eficacia vinculativa, respecto a una determinada relación
jurídica. Dada esta definición, resulta completamente indiferente tanto la
efectiva correspondencia entre la relación supuesta y la realidad jurídica (es
decir, que quien ejercita la acción tenga o no razón), como la condición
psicológica de la parte con relación a ella (esto es, que el litigante sea de buena
o mala fe). Por esto, en el concepto de derecho de acción, hacemos entrar tanto
la acción fundada como la infundada y aún la temeraria, o sea, la promovida
por un litigante a sabiendas de que no tiene razón...» (D'ONOFRIO, 1945:109-
110).
Peyrano, en lo que atañe a la acción, expresa que:

«... (Es) un derecho subjetivo público, abstracto, autónomo de que goza


toda persona -física o jurídica- para postular el ejercicio de la actividad
jurisdiccional.

(...) Estamos ante un derecho subjetivo público (...). Es que constituye


una atribución -ejercitable ante el Estado (de ahí lo público)- personificado
en la persona del juez, en virtud de la cual se puede reclamar la puesta
en marcha del mecanismo jurisdiccional a fin que con ello se preserven
los derechos materiales lesionados (o amenazados), de los justiciables (...).

(...) El derecho de acción es abstracto y autónomo. Con lo primero queremos


significar que en cierta forma es un derecho de continente y no de contenido.
Para ser gráficos: es el derecho a promover un proceso y a que en el mismo
recaiga sentencia, nada más. No es un derecho a algo concreto, sino tan
sólo el de ser escuchado en los estrados judiciales. En cambio, lo de
autónomo obedece al hecho cierto de que se trata de un derecho
independiente y distinto del derecho objetivo material que se desea
mantener incólume mediante el ejercicio de la acción...» (PEYRANO,
1995:15-16).
De la Rúa, en lo concerniente a la acción, opina de este modo:

«... (Es) el poder jurídico de hacer valer una pretensión ante el órgano
jurisdiccional. Con esto queda claro que admitimos:
a) Su naturaleza de poder jurídico, y no de derecho, facultad o
posibilidad;
b) Su carácter público en cuanto es un poder dirigido a la jurisdicción;
pero admitiendo que pueda ser privada o pública, según la
naturaleza de la pretensión que se hace valer;
c) Su dirección hacia el órgano jurisdiccional, que representa al Estado,
pero que no es el Estado;
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 31

d) Su carácter abstracto, pero ligado indisolublemente a una pretensión


que fija sus límites, influye sobre su naturaleza y le asigna una
concreta destinación jurídica;

e) Su carácter realizador, con lo que se incorpora orgánicamente


dentro de la unidad integral del orden jurídico;

f) Su carácter autónomo, en tanto la acción es independiente de la


efectiva existencia del derecho sustancial; pero se señala el vínculo
que la une al derecho sustancial, porque sólo existe en tanto existan
imperativos que hacer valer ante la justicia, y en cuanto se invoque
o pretenda la aplicación de una norma jurídica» (DE LA RUA, 1980:
49-50).

Al respecto, Véscovi apunta lo siguiente:

«... Ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina acción. Consiste


en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante
la jurisdicción (el poder judicial, los tribunales). Y ese poder determina
la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle movimiento,
de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el
poder tendrá una respuesta: la sentencia.

Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional


y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una
sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el
famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite
un proceso para dilucidar la cuestión planteada. Naturalmente que con
esto se agota ese poder de acción; no significa que la sentencia tenga que
ser favorable: esto depende del contenido de la acción, que es lo que se
llama la pretensión» (VESCOVI, 1999: 63).

Véscovi concluye que la acción «... es un poder jurídico de reclamar la


prestación de la función jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y,
por consiguiente, autónomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez
(como órgano del Estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad
judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia)» (VESCOVI, 1999: 65).

En relación al concepto de derecho de acción, Beatriz Quintero y Eugenio


Prieto hacen estas precisiones:

«El derecho de acción es el derecho a la jurisdicción. Así concebido se


ofrece como un derecho con autonomía propia, no sólo con referencia al
derecho sustancial que se debata en el proceso sino además como fundante
del derecho de la libertad. Es un derecho de crear la obligación correlativa.
La prestación como acto del Estado obligado es el despliegue de la función
jurisdiccional, la aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos
para lograr en última instancia la paz social. La acción es en todo cáso el
32 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

correlativo del deber jurisdiccional y tiene por tanto índole pública, más
específicamente, procesal.

El derecho de acción se estructura sobre la base de que la ley protege en


abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial, considerando con
tal amplitud ese derecho sustancial, que reciba en su seno aún el ius
puniendi: a cualquier derecho sustancial, a todo posible derecho sustancial.

La relación jurídica procesal de acción en su aspecto activo está


representada por las facultades legales de las partes frente al Estado quien
entonces actúa por medio de sus órganos encargados de impartir
jurisdicción: la magistratura o la judicatura. En su aspecto pasivo esta
relación se integra por el deber de impartir jurisdicción que tienen tales
Órganos-Estado. De esta manera la relación jurídica de acción es compleja
porque no se agota en un solo vínculo normativo sino que se desenvuelve
en una serie de relaciones, en todas esas que conservan la naturaleza
abstracta que conviene a la jurisdicción y por ende a la acción» (QUINTERO;
y PRIETO, 1998, Tomo I: 256).

Por su parte, Oderigo enseña que:

«... La acción es un derecho, o una facultad o una potestad, que se tiene


frente al Estado para obtener actividad jurisdiccional, con todo lo que
ella implica; es el derecho al proceso, derecho público autónomo, que existe
independientemente del derecho material, público o privado, invocado
por el actor; independientemente de su derecho a obtener una sentencia
favorable.

(...)

(...) La sociedad entera tiene interés en el establecimiento del orden


jurídico donde resulte alterado; hay en esto un interés social, un interés
público, que para satisfacerse necesita de la jurisdicción.

A su vez, esta última necesita de la acción, no está en condiciones de


desaprovechar el estímulo y la colaboración que la acción puede prestarle;
y es por eso que el legislador no ha tenido más remedio que colocar al
juez en la obligación de soportar al improbus litigator. No porque éste lo
merezca, sino por la atención que merecen los reclamos de quienes tienen
razón, para evitar el mal mayor de que éstos resulten insatisfechos.

Es en ese sentido que la acción procesal es una función pública y que los
accionantes son funcionarios públicos; y esos son los motivos por los
cuales se permite el acceso a ella a todo aquél que invoque un interés
legítimo en desempeñarla; descontando, por supuesto, que muchos la
desempeñarán mal (...), según ocurre con todas las funciones, públicas
y privadas» (ODERIGO, 1989, Tomo I: 336-339).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 33

Alvarado Velloso, en lo que toca a la acción procesal, expone lo siguiente:

«... Es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir ante la autoridad
para presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por
ésta sino por una tercera persona que, por tanto, deberá integrar necesariamente
la relación dinámica que se origine con tal motivo.
Resulta así que la acción procesal ostenta la singular particularidad de
provenir de un sujeto (actor) y provocar la conducta de otros dos (juez y
demandado) en tiempos normativamente sucesivos.

(...)

(...) La acción debe ser proyectada (...) por el juez hacia el tercero respecto
de quien se afirma debe cumplir la prestación pretendida, para que éste
alegue lo que desee al respecto. En otra palabra: es una instancia de
carácter bilateral.

(...)

Y así se llega a la formulación de un concepto lógico que no puede ser


más elemental y simple: la acción procesal es la instancia proyectiva o
necesariamente bilateral» (ALVARADO VELLOSO, 1997, Primera parte:
40-41).
Alvarado Velloso señala, además, lo siguiente:
«a) Los sujetos (quién y ante quién) de la instancia son toda persona
jurídicamente capaz (...) que desee instar y la autoridad que la
recibe (...).
b) la causa (por qué) del ejercicio de la acción es el mantenimiento de
la paz social mediante la erradicación de la fuerza ilegítima de la
sociedad;
c) el objeto (para qué) del ejercicio de la acción es lograr la apertura y
posterior desarrollo de un proceso que, eventualmente derivará
hacia su propio objeto: la sentencia)» (ALVARADO VELLOSO,
1997, Primera parte: 83-84).

Clariá Olmedo denomina acción procesal al «... poder de presentar y


mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión jurídica postulando una
decisión sobre su fundamento y en su caso la ejecución de lo resuelto» (CLARIA
OLMEDO, 1973: 63). El mencionado autor agrega que:
«... La acción no consiste en el mismo derecho material (...). Igualmente
es cierto que, para la existencia de la acción, no se requiere que el derecho
subjetivo deba mostrarse como realidad de presente (...).
(...) El poder de acción es autónomo en su referencia al derecho, potestad
o interés jurídicamente fundado que se pretende hacer prevalecer con el
34 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

ejercicio de aquélla; y aun cuando se carezca de ese derecho, potestad o


interés la acción existirá lo mismo, obteniéndose su resultado previsto
con sólo el pronunciamiento sobre el fondo que acepte o niegue el
fundamento de la pretensión.

Sin embargo, para que la acción esté realmente vigente como expresión
del orden jurídico, debe presentarse la posibilidad de ese derecho,
potestad o protección jurídica del interés exhibido, en cuanto las normas
jurídicas (derecho objetivo) resulten aptas para captar o configurar
los hechos o conductas que el pretensor tan sólo afirma como existentes.
Es frente a esta posibilidad que la sentencia sobre el fondo debe
pronunciarse; pero debe hacerlo en favor o en contra del fundamento de
la pretensión, sin que le quede al juzgador otra alternativa (prohibición
del non liquet) (...).

Es cierto que con la acción sólo se persigue una sentencia de mérito, con
abstracción de que se tenga o no razón; pero es indispensable estar ante
la posibilidad de tener esa razón. De lo contrario estarían en lo cierto los
que afirman que la acción es el derecho de los que no tienen razón. Esto
implica, en primer lugar, la indispensabilidad de que el accionante afirme
tener razón (dar el fundamento) con respecto al interés que lo conduce
a actuar (impulso), peticionando a su favor el reconocimiento del derecho
(postulación).

( ...)

La posibilidad jurídica que caracteriza al poder de acción debe mostrarse:


primero, en cuanto a la certeza de las cuestiones fácticas alegadas, y
después, en cuanto a la relevancia o eficacia jurídica de esas cuestiones
(quatio iuris). Podría sostenerse que, dentro del ámbito del dualismo de
esta posibilidad, el poder de acción resulta ser concreto» (CLARIA
OLMEDO, 1973: 60-63).

Arlas considera a la acción como un derecho a la jurisdicción cuando


afirma lo siguiente:

«... La solución exacta del problema se encuentra en aquella doctrina que


ve en la acción un dérecho a la jurisdicción, es decir, el derecho a una
sentencia sea ella favorable o desfavorable. Es titular del derecho de
acción tanto el que tiene un derecho subjetivo material, como el que no
lo tiene, porque ambos pueden exigir al órgano jurisdiccional la decisión
de la contienda que le plantean.

(...)

La acción es otro derecho subjetivo, cuya finalidad es la de permitir al


titular de un derecho subjetivo sustancial, lesionado o insatisfecho, acudir
al órgano jurisdiccional para obtener su satisfacción o reparación. La
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 35

acción procesal se concede -en reemplazo de la violencia o acción privada- para


proteger al titular de un derecho subjetivo (...).
Pero como por definición no puede saberse si existe o no derecho subjetivo
hasta la sentencia definitiva, es claro que el derecho de acción debe concederse
a todo aquel que afirme ser titular de un derecho subjetivo (...). Es indiferente
que lo sea o no; también es indiferente que se afirme de buena o mala fe
ser titular de un derecho; basta con la simple afirmación, es decir, con la
pretensión. Y esto ocurre por la sencilla razón de que siempre que alguien
afirma (pretende) ser titular de un derecho subjetivo, existe en los hechos
la posibilidad de que realmente lo sea.
Por eso es que inmediatamente la acción protege o ampara una pretensión,
pero mediatamente un derecho subjetivo, porque la pretensión supone
la afirmación de que se tiene un derecho subjetivo. En definitiva y en
último análisis la acción tiene como finalidad proteger y hacer valer los
derechos subjetivos sustanciales o materiales aunque para lograrlo, el
derecho objetivo no tenga otra solución que amparar las pretensiones de quien
afirme tener un derecho subjetivo» (ARLAS, 1951: 628-630).

Arlas termina diciendo que la acción es «... un derecho a la jurisdicción


es decir, a exigir la actividad jurisdiccional del Estado frente al planteamiento
de una contienda. Aparece así como un derecho subjetivo público que se dirige
contra el Estado o, más concretamente, contra sus órganos jurisdiccionales»
(ARLAS, 1951: 637).
Briseño Sierra pone de relieve que:

«La acción no es un derecho estático (...); pero tampoco es mera posibilidad


jurídicamente encuadrada de recabar proveimientos (...).

La acción es una instancia que debe ser proveída; quien insta tiene un
derecho a recibir la respuesta jurisdiccional. Ello es, por lo demás, común
a cualquier instancia, porque se trata del derecho de una relación
dinámica, cuyo ejercicio es el supuesto de una prestación resolutiva, cuyo
contenido mismo no puede predeterminar (...).
Ese derecho que unívocamente significa la emisión de una instancia que
liga tres voluntades (actor, juez y demandado), es la unidad que, repetida
gradualmente, origina un proceso, forma impuesta por el legislador para
autorizar la sentencia sobre un conflicto jurídico.
Las tres figuras entran en una relación debida, proporcionándose sucesivo
apoyo: el pronunciamiento sólo se explica por el proceso terminado, y
éste, por la acción concluida. La acción es el supuesto del proceso, como
éste lo es de la sentencia. Como relación de consecuencias, la acción no
carece de sentido, sino que presupone al proceso, a cuya constitución y
desarrollo se aplica, y el proceso presupone a la sentencia, que es su
finalidad normal» (BRISEÑO SIERRA, 1967:170-171).
36 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Serra Domínguez, al considerar a la acción como pretensión o como acto


por el que se solicita una resolución jurisdiccional, expone lo siguiente:

«... Poco importa que los ciudadanos tengan posibilidad de acudir ante
los tribunales; menos aún que de acudir tengan una probabilidad legítima
de obtener una sentencia favorable; lo realmente interesante para el
procesalista es que el proceso se haya iniciado. Y esto se efectúa mediante
la acción, mediante el acto de acudir a los Tribunales solicitando una
sentencia favorable y efectuando todos aquellos actos precisos para que
dicha sentencia sea obtenida.
La acción como tal es un puro hecho, necesario o no según la índole
del derecho que se pretende declare el titular de la jurisdicción. (...) Sea
cual sea la regulación procesal, la acción en sí misma considerada no
cambia: siempre será un acto de parte encaminado a la obtención de una
sentencia (...).
Al hecho de la acción el legislador ha ligado en el proceso civil (...) la
iniciación del proceso. (...) En la regulación actual entre la acción y la
jurisdicción se desenvuelve todo el proceso. A la petición inicial de parte
-acción en sentido puro- sigue una resolución jurisdiccional -jurisdicción
en sentido propio-. Y para la comprobación y confrontación de la petición
deben desarrollarse una serie de actos que son los integrantes del proceso.
Pero no basta cualquier petición para que el proceso se inicie. Es preciso
que la petición tenga un determinado contenido. Los hechos relatados al
ejercitar la acción deben ser forzosamente hechos susceptibles de
protección jurídica. Si tales hechos carecen de repercusiones jurídicas, o
si la repercusión jurídica solicitada (...) no se encuentra protegida en el
ordenamiento jurídico concreto, no existe acción. Tampoco existirá acción
cuando de los hechos relatados se desprenda la improcedencia de la
consecuencia jurídica pretendida en forma manifiesta (...). Si los hechos
relatados al formalizar la acción no concuerdan con la consecuencia
jurídica pretendida, bien por defecto material, bien por inadecuación
procesal, existirá acción humana, pero no acción jurídica, es decir
actividad encaminada a la obtención de resolución jurisdiccional. Sin
perjuicio de que la resolución que inadmita a trámite la petición tenga
carácter jurisdiccional, pues su contenido no agota la acción sino que
declara su inexistencia. Para que la acción tenga su repercusión jurídica
normal de poner en marcha e impulsar el proceso hasta su terminación
es preciso que en su formulación aparezca como posible, es decir, que la
consecuencia jurídica pretendida se derive de las afirmaciones fácticas
en ella contenidas, o al menos exista una duda razonable sobre dicha
conclusión...» (SERRA DOMINGUEZ, 1969:154-156).

Fairén Guillén anota que «... la acción, considerada desde un punto de


vista jurídico, es un medio de promover la resolución pacífica y autoritaria de
los conflictos (y divergencias de intereses). Se trata de un medio indirecto, en
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 37

oposición a la 'acción directa' o autotutela, que es proscrita como modalidad


de resolver tales conflictos; la acción en sentido jurídico nace para que aquélla
deje de existir» (FAIREN GUILLEN, 1951: 396). Fairén Guillén concibe a la
acción como «el derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado»
(FAIREN GUILLEN, 1951: 408). Dicho autor añade que la acción «... se trata
de un derecho subjetivo procesal; según su terminología, de un derecho cívico
singular» (FAIREN GUILLEN, 1951: 408). El citado jurista español puntualiza
que «... la acción es el derecho y medio de iniciar el proceso, de poner en
actividad la potestad jurisdiccional del Estado. Es decir, la identificamos, desde
el punto de vista de su forma de actuación en el proceso civil y en su momento
central, con el acto de iniciación del mismo» (FAIREN GUILLEN, 1951: 415).
Fairén Guillén enseña, además, lo siguiente:
«... Se ha considerado modernamente a la acción como una manifestación
típica del 'derecho' de petición reconocido en las Cartas Constitucionales,
expresa o implícitamente.
El tal derecho, es en síntesis, el de acudir a la autoridad pública
requiriéndola a que dirima un conflicto. Es un poder jurídico que (...) no
puede ser arrebatado a nadie sin menospreciar a la misma personalidad
humana.

(...)

(...) La acción, es un derecho de petición que se deduce del poder


constitucional de petición.

( ...)

(...) La acción es un derecho cívico fundamental inherente a la personalidad;


su base, es el poder de petición a las autoridades concedido en las
Constituciones, que viene regulado y desarrollado por leyes específicas,
aplicado a objetos y objetivos específicos, y da lugar al nacimiento y
desenvolvimiento de categorías jurídicas específicas de las relaciones de
tal carácter» (FAIREN GUILLEN, 1951: 421-426).

Lino Palacio, respecto de la acción, predica lo siguiente:


«... La acción puede ser considerada, de acuerdo con un primer punto de
vista, como el derecho público subjetivo de provocar la actividad de los
órganos judiciales, y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos
órganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea
requerida. Siendo por lo tanto la acción un derecho o un poder jurídico
que todo ciudadano tiene frente a los órganos del Poder Judicial, con
prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo material o
de un interés en la declaración de certeza, resulta correcto ubicarla dentro
de la categoría de los llamados derechos cívicos, o bien caracterizarla (...)
como una de las especies en que se manifiesta el derecho constitucional
de peticionar ante las autoridades
38 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

De conformidad con este primer punto de vista, por consiguiente, la


acción aparece configurada como el elemento que sirve de sustento a la
pretensión, pues la posibilidad de que ésta sea planteada ante un órgano
judicial obedece, precisamente, a la existencia del derecho de acción (...).

(...) Conviene aclarar, sin embargo, que la acción es supuesto de la


actividad de cada una de las partes, y que, por lo tanto, no constituye un
derecho privativo de quien interpone la pretensión. También la actividad
del demandado, en tanto se traduce en una solicitud de rechazo de la
pretensión, o en el reconocimiento de que ella es fundada, tiene sustento
en un derecho cívico de petición análogo al ejercido por el actor»
(PALACIO, 1983, Tomo I: 380-381).
El indicado tratadista argentino agrega lo siguiente:

«Cabe todavía a nuestro juicio asignar al término acción un segundo


significado que viene a identificarla con el derecho material invocado
como fundamento de la pretensión o de la oposición manifestada contra
ésta. Se trata, sin embargo, de una equivalencia distinta de la propiciada
por la concepción tradicional (...), pues atiende al momento en que se
emite la sentencia que pone fin al proceso. De acuerdo con este significado,
en efecto, la acción no resulta configurada como la simple 'prolongación
judicial' del derecho material, sino como el derecho m aterial judicialmente
reconocido (...).
Se sigue, de lo expuesto, que mientras la acción concebida como derecho
de excitar la actividad judicial, sea para hacer valer una pretensión, o
para oponerse a ella, corresponde siempre a ambas partes por igual, la
acción identificada con el derecho o con el interés reconocido por la
sentencia final sólo puede pertenecer a aquella de las partes que ha
resultado favorecida por tal reconocimiento» (PALACIO, 1983, Tomo I:
382-383).
Por su parte, Devis Echandía dice de la acción lo siguiente:

«a) Es una actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones
jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.

b) Es un derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente


al derecho de libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y
cada una de las personas físicas o jurídicas que quieren recurrir al
Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción,
cualquiera que sea la razón o el derecho material que aleguen (...).
c) Es un derecho autónomo, público, individual o abstracto, que pertenece
al grupo de los derechos cívicos, cuya raíz se encuentra en las
garantías constitucionales del particular frente al Estado y cuyo
origen puede ser el común a todos los derechos de petición a la
autoridad, pero que se diferencia fundamentalmente de éstos por
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 39

su contenido, su objeto, sus fines, la calidad de los funcionarios


ante quienes debe formularse, las relaciones jurídicas que de su
ejercicio se deducen, la obligatoriedad y, por lo general, la
inmutabilidad (cosa juzgada) de la decisión con que normalmente
concluye el proceso (...).
d) Sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a
quien se dirige a través del juez, que es el órgano mediante el cual actúa
(sujeto pasivo). Ni el demandado o el sindicado o imputado son
sujetos pasivos de la acción; únicamente lo son de la pretensión que
sí está dirigida contra ellos (...) y de la relación jurídica procesal (...).

( ...)

e) Su fin es proteger primordialmente el interés público y general en la tutela


del orden jurídico y en la paz y armonía sociales; sólo secundariamente
tutela el interés privado del actor.
f) Su objeto es iniciar un proceso y mediante él obtener la sentencia que
lo resuelva (inhibitoria o de fondo, favorable o no, condenatoria o
absolutoria) (...).

(...)

g) La relación de jurisdicción contenciosa es, pues, doble: relación de acción


(entre el Estado y el demandante...) y relación de contradicción (entre
demandado o sindicado, y Estado).

La relación de jurisdicción voluntaria es simple (relación de acción


únicamente).
(...)

h) Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión que se busca


satisfacer y que aparece en las peticiones de la demanda (...).

i) Pertenece a toda persona material o jurídica, por el solo hecho de querer


recurrir a la jurisdicción del Estado, pues existe siempre un interés público
que le sirve de causa y fin, como derecho abstracto que es...» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo 1 :195-199).

Devis Echandía termina definiendo a la acción como «... el derecho público,


cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para
obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una
sentencia, a través de un proceso...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 200).

Reimundín, en cuanto a la figura jurídica objeto de estudio en este punto,


refiere lo siguiente:
«La figura de la acción se determina por su naturaleza y su destino: es
un derecho contra el juez y tiene por fin la cosa juzgada; constituye un
40 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

fenómeno dinámico y complejo (integrado por elementos subjetivos y


objetivos), del que no se puede ofrecer una visión unilateral como se ha
formulado mediante la simple enunciación de su aspecto político: la
relación entre ciudadano y Estado.
Si la acción puede ejercitarse por el individuo y también por el propio
Estado cuando éste actúa como persona jurídica, parece evidente que no
se presta a ser encuadrada en la figura del derecho cívico (...).

Concebimos, pues, a la acción como comprendiendo en sí todas las


facultades que corresponden a las partes en el proceso y su ejercicio como
comprendiendo todos los actos procesales de aquéllas. Su ejercicio origina
la obligación del juez de proveer y los efectos vinculatorios de la cosa
juzgada.

(...)

La acción es un derecho subjetivo procesal cuyo sujeto activo es,


normalmente, el actor, pudiendo serlo también el demandado cuando
éste se defiende, pues, el contumaz en el proceso en rebeldía no ejercita
ninguna acción, y cuyo sujeto pasivo es siempre el juez (...).

Pero el demandado integra asimismo el concepto de acción -es uno de


sus elementos- porque la acción tiene como objeto inmediato la sentencia;
puede decirse que, si el demandado no es destinatario de la acción, es en
cambio el destinatario de la cosa juzgada.
Generalmente se ha contemplado la acción como un derecho a la
jurisdicción, nosotros pensamos que es más rigurosamente exacto el
planteo si se lo formula como un derecho a la cosa juzgada, ya que el
propio Estado -como persona jurídica- puede así interponerla.

(...)

(...) Pueden considerarse elementos subjetivos: el demandante, el


demandado (sujetos activos) y el juez (sujeto pasivo); el demandado es
sujeto activo cuando desarrolla una actividad procesal en defensa de su
interés en litigio; mientras que bajo otro aspecto -y como destinatario de
la sentencia- puede ser considerado un elemento objetivo.

El elemento objetivo de la acción no es tanto la prestación del obligado


(elemento de la pretensión material), sino la sujeción del demandado a
los efectos de la cosa juzgada.

El actor desarrolla su actividad procesal con el propósito de obtener una


declaración de certeza jurídica con fuerza de cosa juzgada, eliminando
la incertidumbre que le era perjudicial y ligando de esa manera al
demandado» (REIMUNDIN, 1957, «En torno a las vicisitudes del concepto
de acción»: 133-135).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 41

José Barrera, acerca de la acción, opina lo siguiente:

«... La acción es una experiencia jurídica. En cuanto tal, la acción es


derecho, es decir, conducta conceptualizada en normas. Encontraremos
en ella los elementos característicos de toda la experiencia jurídica: norma,
hechos y valor.

a) La estructura normativa se encontrará, genéricamente, en la sanción,


la posibilidad de la coacción, nota característica del derecho,
contenida en la ley aplicable. También en las disposiciones
procesales sobre competencia, sobre demanda, sobre conexidades,
sobre extinción del proceso, etc.

(...) La acción procesal se halla implícitamente conceptualizada en


la perinorma de las normas jurídicas pertinentes, para tender a
efectuar y concretar la sanción (...).

(...)

b) El contenido fáctico y valorativo estará dado por la actividad, por la


conducta de los sujetos peticionarios o pretensores ante el órgano
jurisdiccional y contra los sujetos obligados o transgresores (...).

(...)

(...) Dentro de este contenido fáctico y valorativo de la acción (...),


encontramos varios elementos fundamentales, a saber:

1) El derecho subjetivo material que ha sido violado o


desconocido. Lo que a veces puede faltar y existir únicamente
la auto-adjudicación o pretensión de exigir aquello que,
subjetiva y unilateralmente, me atribuyo como derecho.

2) La pretensión, que nunca falta, de que tengo razón para acudir


ante los tribunales y llegar, por esa vía, a hacer efectiva una
sanción contra otra persona por una sentencia de condena o
para obtener una declaración de certeza de mis derechos o
de constitución de los mismos, para hacerlos valer contra
determinada persona o 'erga omnes'.

3) La demanda (...), que es el momento instrumental o actuado,


en que configurando un acto procesal, se exterioriza el
contenido de la acción, reclamando la intervención de los
órganos jurisdiccionales» (BARRERA, 1972: 283-286).

El mencionado jurista agrega que:

«La acción es derecho subjetivo en sentido amplio en cuanto en las normas


del ordenamiento jurídico se reconoce la facultad de recurrir a los órganos
jurisdiccionales para exigir el cumplimiento coactivo o la declaración de
42 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

certeza de cualquier posibilidad jurídica, con el único límite del axioma


ontológico del derecho que establece que 'todo lo que no está prohibido,
está jurídicamente permitido'.
La acción es derecho subjetivo 'stricto sensu' (...). Es decir, se trata de la
posibilidad de mi libertad para excitar los órganos jurisdiccionales, con
fines vinculados al cumplimiento o certeza de otros derechos (materiales)»
(BARRERA, 1972: 288).

José Barrera concluye afirmando sobre la acción que:

«a) La acción procesal es un derecho subjetivo público autónomo,


puesto que puede caracterizarse como tal derecho subjetivo por sí
misma. Es un ejercicio de la libertad dentro de un ámbito propio,
independientemente del derecho subjetivo material con el cual se
relacione y pretenda hacer valer coactivamente ante los jueces.

El derecho subjetivo material para el que se pide tutela jurisdiccional


mediante la acción, pertenece a otra relación jurídica distinta de la
que crea la acción. O solamente existe en la pretensión o en la
imaginación del accionante.

En la acción, en cada acción está el derecho en cuerpo entero, con


su ontología de interferencias de conductas y su representación
conceptual en normas (...).

(...)

b) La acción no es un derecho ‘abstracto’, porque no existe tal categoría


de derechos. El derecho objetivo ni el subjetivo son abstractos. Todo
derecho es concreto, concretas relaciones de personas.

Lo de derecho abstracto es una adjetivación poco feliz para indicar


que tienen acción aun los que demandan sin razón, sin un derecho
substantivo que tutelar (...).

c) Tampoco la acción es un derecho potestativo (...). En efecto, es impensable


un derecho subjetivo al que no corresponda un deber jurídico, pues
con ello se desconoce la nota de alteridad o bilateralidad que
caracteriza el derecho» (BARRERA, 1972: 293-294).

Redenti, en cuanto a la concepción de la acción privada civil como un


derecho subjetivo, apunta lo siguiente:

«... A fin de que el juez entre concretamente en función, para la (eventual)


aplicación de sanciones civiles, es necesaria una actividad ejercida o
desplegada por algún otro ante él. Pero, normalmente, no por el Ministerio
público, sino por un sujeto interesado. (...) Esta actividad de hecho desplegada
en las formas de ley y que fundamentalmente consiste en proponerle y
exponer ante él una demanda, instancia o requerimiento, para que, si es
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 43

posible y le dé él acogida, se expresa por medio del verbo accionar, y por


tanto (...), con el sustantivo acción (...).

Pero, para llegar a la emisión o aplicación efectiva de una providencia


de sanción civil, no basta que a iniciativa y la actividad provengan de
una persona cualquiera. (...) El sujeto o los sujetos que pueden hacerlo
(con éxito) secundu legem, están activamente legitimados (...). Los tales son
'dueños' de desplegar o no aquellas iniciativas-actividades, o de
desplegarlas antes o después (...) y pueden determinarse en un sentido
o en otro, según la valoración que ellos hagan de su propio interés
personal. En función de ese interés, son ellos quienes vienen, pues, a tener
la facultad (posibilidad, poder) de hacer caer o no sobre las espaldas de
los sujetos pasivos las providencias de sanción, y de hacer o no efectiva
la sujeción de los tales a soportarlas. Es verdad que este último resultado
no pueden obtenerlo sino por medio del juez (...).

(...) Se comprende, por tanto, cómo aquella facultad jurídicamente concedida


(y cuyo éxito está garantizado) a cargo o en contra de otros, pueda ser
concebida como un derecho de aquellos tales sujetos (legitimados) (...).

Naturalmente, este ius es un derecho subjetivo típico sui generis, que


encuentra su lugar y campo en el cuadro de las sanciones, y no en los
preceptos de las normas jurídicas. Y desde este punto de vista, incluso
el objeto del iudicio persequi [perseguir en juicio] (...), debe entenderse,
evidentemente, no en el sentido de conseguir un cumplimiento específico
directo, sino en el de conseguir aquella protección satisfactoria, sustitutiva
o reparatoria manu iudicis [por mano del juez], en que se sustancia la
'tutela jurisdiccional' (sancionatoria)...» (REDENTI, 1957, Tomo 1:44-46).

Calamandrei ve, en principio, a la acción como una invocación de la


garantía del Estado, cuando señala lo siguiente: «... En compensación de la
prohibición impuesta al individuo de hacerse justicia por sí mismo, le sea
reconocida la facultad (...) de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el
obligado: al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho
se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del derecho,
convierta la obligación en sujeción. Esta facultad de invocar en beneficio propio
frente al Estado la prometida garantía de la observancia del derecho es, en un
cierto sentido, la acción» (CALAMANDREI, 1962, Volumen I: 231). El
mencionado tratadista italiano también considera a la acción como una
condición para el ejercicio de la jurisdicción, al exponer lo siguiente:
«En nuestro ordenamiento jurídico, lo mimo que en los de todos los
Estados civiles contemporáneos (...), la regla fundamental es que no se
tiene jurisdicción sin acción; esto es, que la justicia no se mueve si no hay quien
la solicite.

(...) La acción aparece como una condición indispensable para el ejercicio


de la jurisdicción (nemo iudex sine adore).
44 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...)

(...) Mientras bajo un cierto aspecto la acción aparece como la petición


que el ciudadano hace al Estado de un servicio que favorece a su interés
individual (en cuanto el particular aspira a obtener, a través de la
jurisdicción, la satisfacción de su derecho subjetivo), bajo otro perfil la
acción aparece, a su vez, como un servicio que el ciudadano presta al
Estado (en cuanto, al pedirle justicia, le proporciona la ocasión de
intervenir en defensa del derecho objetivo)...» (CALAMANDREI, 1962,
Volumen I: 232-234).

Calamandrei señala, además, que:

«La acción se puede (...) concebir (...) como un derecho subjetivo autónomo
(esto es, tal que puede existir por sí mismo, independientemente de la
existencia de un derecho subjetivo sustancial) y concreto (esto es, dirigido
a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a petición
del reclamante).

Este derecho, que trata de obtener una determinada providencia favorable,


encuentra su satisfacción en el pronunciamiento de esta providencia, y
en ella se agota y se extingue...» (CALAMANDREI, 1962, Volumen I:
256-257).

Rocco, en lo atinente al concepto de derecho de acción, manifiesta lo


siguiente:

«... El derecho de acción es un derecho público subjetivo individual del


ciudadano frente al Estado, personificado por los órganos jurisdiccionales,
perteneciente a la categoría de los derechos públicos subjetivos de obligación
que se llaman derechos cívicos. Tal derecho tiene, como elemento
sustancial, el interés secundario y general del particular, en cuanto sujeto
de derechos o persona, a la intervención del Estado para la eliminación
de los obstáculos que, por una razón cualquiera (incertidumbre,
inobservancia), se interponen a la realización de los intereses de derecho
material (derechos subjetivos o situaciones jurídicamente relevantes),
tutelados por el derecho objetivo.

Objeto de tal derecho es la prestación de la actividad jurisdiccional por


parte del Estado, a través de los órganos especiales a ello destinados,
dirigida a la finalidad de declarar el derecho incierto o de realizar,
mediante el uso de su fuerza colectiva, los intereses cuya tutela sea cierta.

Este derecho público de obligación, como casi todos los derechos públicos
que tengan por contenido la obligación del Estado a una prestación
asumida en consideración al interés individual del particular, y, al mismo
tiempo, al interés general de la colectividad, tiene la característica de ser
un derecho público de obligación con elementos indeterminados, pero
determinables, y el modo o el criterio en virtud del cual se hace la
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 45

determinación, es el requerimiento o demanda de la prestación dirigida


al Estado, en que todos los elementos de la relación obligatoria vienen a
individualizarse y determinarse» (ROCCO, 1976, Volumen III: 271-272).

El referido jurista italiano termina definiendo al derecho de acción como


«... el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad
jurisdiccional, para la declaración de certeza o la realización coactiva de los intereses
(materiales o procesales) tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo»
(ROCCO, 1976, Volumen III: 272).

Chiovenda entiende por acción «... el poder jurídico de convertir en


incondicionada la voluntad de la ley respecto a su actuación' o, en otros términos,
'el poder jurídico de realizar la condición para la actuación de la voluntad de la ley'...»
(CHIOVENDA, 1949, Volumen I: 6). El citado tratadista señala, además, lo
siguiente: «... Nosotros concebimos la acción precisamente como un derecho
contra el adversario, consistente en el poder de producir frente a éste el efecto
jurídico de la actuación de la ley. Ya que donde un ciudadano, valiéndose de
los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, ya sea la ley,
ya sea la actividad de los órganos de Estado, puede con un acto de su voluntad
producir determinados efectos jurídicos frente al ciudadano, allí nosotros vemos
una relación de poder entre ciudadano y ciudadano; la cual en tanto ciertamente
existe, en cuanto otro puede contar sobre la ley o sobre la actividad de los
órganos públicos. Pero esta relación del titular del derecho con la ley y con los
poderes del Estado actúa como medio en sus manos respecto a su relación con
el adversario» (CHIOVENDA, 1949, Volumen 1 :18). Chiovenda, al referirse a
la acción como un derecho por sí mismo que consiste en un puro poder jurídico,
anota lo siguiente:

«La acción es un poder frente al adversario, más que contra el adversario (...).
La acción es un poder, frente al cual el adversario no está obligado a cosa
alguna; ya que si la acción tutela un derecho subjetivo, la obligación de
satisfacer el derecho subjetivo tutelado forma, como antes, el contenido
de éste; mientras que también (...) puede darse en ciertos casos acción sin
derecho subjetivo. A la acción no corresponde ningún deber procesal del
adversario: sino pura y simplemente su sujeción a los efectos jurídicos a
los que la acción tiende. Los cuales efectos jurídicos (...) derivan de la
verificación de la condición para la actuación de la ley, son la actuación
de la ley. Como también la actuación de la ley tiene lugar por obra de órganos
públicos, para los cuales la acción ejercitada por parte del ciudadano es
causa de un deber, la acción podría también concebirse como el derecho
de constituir el deber de los órganos públicos de obrar (...).

La acción así entendida existe siempre que la ley hace depender de una
voluntad privada la propia actuación; y no tiene nada que ver con el
derecho subjetivo, no es una parte suya, no es una función suya, no es
una potencia suya, ni un derecho que surge necesariamente de la violación
de un derecho. El derecho puede nacer directamente de la norma: la
46 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

acción no, si la norma no está condicionada en su actuación a una voluntad


privada. Para la satisfacción de la acción la voluntad del adversario es
inútil (...): la misma puede privarlo de objeto, no satisfacerlo. La acción
se agota con el propio ejercicio, el cual es todo en la voluntad del titular
de la acción, en cuanto éste puede contar sobre la actuación de la ley.

(...)

De cuanto se ha dicho aparece que el derecho de accionar es una figura


jurídica autónoma, necesariamente coordinada como todo derecho a un
interés, pero no necesariamente a otro derecho, y que puede asumir
carácter privado o público, según la naturaleza del interés al que se
vincula» (CHIOVENDA, 1949, Volumen 1:18-21).

Micheli, acerca del objeto de nuestro estudio, expresa lo siguiente:


«... El poder instrumental (procesal) de acción representa (...) la concreta
manifestación y especificación de la capacidad genérica de obtener del
Estado la tutela de los propios derechos e intereses y se manifiesta en el
cumplimiento de todos los actos, de la demanda en adelante, que son
necesarios o útiles para la obtención del pronunciamiento, o mejor de la
providencia del juez que concede o no la tutela pedida.
( ...)

El poder procesal de acción, entendido como poder instrumental, cuyo


ejercicio está dirigido a obtener del juez una providencia en cuanto al
fondo de la demanda y cuya existencia está subordinada a que subsistan
determinados elementos (...). No tiene por propio correlato una posición
pasiva de obligación (...) del órgano judicial, o del juez, sino que el ejercicio
de aquel poder hace concreto el deber de ejercitar la función soberana
que le corresponde de impartir justicia. Y no es posible vincular al ejercicio
del poder mismo el nacimiento de un deber de conducta en el adversario,
en quien sufre la iniciativa procesal ajena. El adversario (...) es titular de
poderes procesales que representan también ellos la especificación de la
genérica capacidad de obtener del juez una tutela jurídica (...), pero uno
y otro sujeto no se encuentran, el uno respecto del otro en relación directa,
ni entre ellos se instaura una necesaria correlación recíproca de poder-
obligación. Cada uno se ve forzado a sufrir el ejercicio del poder ajeno,
pero puede a su vez ejercitar el poder instrumental que le corresponde
para tratar de obtener del juez un resultado favorable. Al poder de acción,
por consiguiente, no son correlativos los deberes del juez y del adversario,
sino un poder-deber del primero que deriva de otra norma que lo vincula
al Estado (...) y una posición de sujeción del adversario que, a su vez, es
titular de poderes procesales similares. No parece por consiguiente,
posible acoger en el proceso el esquema del derecho subjetivo, de manera
que es preferible hablar de poder de acción (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 47

(...) La capacidad genérica de valerse del servicio público de la justicia se


especifica (...) en un poder (de acción) dirigido a hacer valer enjuicio un
derecho; poder que se ejercita, ante todo, con la presentación de la
demanda, en la cual se perfila una valoración acerca de la existencia o el
modo de ser de un derecho, puesta como base 'de una pretensión', y, por
consiguiente, de la petición de tutela jurisdiccional que el sujeto formula
al juez» (MICHELI, 1970, Volumen 1:19-22).

Barrios de Angelis dice de la acción lo siguiente:


«... La acción es el estatuto procesal del actor; consiste en un derecho
subjetivo público o en un poder-deber, según que su titular sea un sujeto
privado o u sujeto público, respectivamente; su finalidad es la exclusión
de la insatisfacción asumida o pretendida; se manifiesta principalmente
en la audiencia de su titular, la promoción de la jurisdicción y la
determinación de la satisfacción; corresponde tanto en la jurisdicción
contenciosa como en la voluntaria; es relativamente abstracta.

En su modalidad de derecho subjetivo público, constituye uno de los


derechos humanos.

( . .. )

En cuanto derecho subjetivo público, se integra con facultad, carga y poder


de vincular la conducta ajena (...); por eso sus principios son el de
disposición o conveniencia (abandono arbitrario de la acción, con los
límites y responsabilidades que imponen las distintas legislaciones).
En tanto que poder-deber público se integra con necesidad y poder
vinculatorio (...); sus principios son los de legalidad, inmutabilidad e
indisponibilidad (...).

(...)

(...) El proceso se organiza para que satisfaga su derecho insatisfecho


quien lo tiene; y el derecho objetivo se satisfaga por su intermedio (...).

Por eso es que la esencia del objeto es la insatisfacción primaria, la que


pretende un actor, o se le imputa (...).
La acción se otorga, entonces, para la exclusión de la insatisfacción
asumida o pretendida (...).
(...) Sus manifestaciones principales son la audiencia de su titular, la
promoción del proceso y la determinación -en alguna medida- de la
satisfacción.

Porque la audiencia -manifestación típica del derecho constitucional de


petición- es una exteriorización necesaria de la acción (...); pero también
integran las posibilidades funcionales de la acción otros dos hitos, sin los
48 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

cuales no es concebible: la promoción ulterior de la jurisdicción y la


determinación, total o parcial, de la satisfacción.
(...)

(...) Corresponde tanto en el proceso de jurisdicción contenciosa, como


en el de jurisdicción voluntaria.

(...) Ya derecho subjetivo, ya poder-deber, la acción en jurisdicción


voluntaria pierde parte de su riqueza de contenido -el haz de posibilidades
que se desarrolla en el control de la excepción-, pero presenta idénticas
posibilidades de audición, promoción y determinación que en la
jurisdicción contenciosa» (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:160-163).

Barrios de Angelis, acerca del carácter concreto o abstracto de la acción,


apunta lo siguiente:

«... Se ha discutido acerca de si la acción es 'concreta' (tiene acción quien


tiene derecho sustancial) o abstracta (tiene acción, tenga o no derecho
sustancial, todo aquel que demanda), es decir, 'abstracción hecha' del
derecho sustancial. De otra manera, es abstracta la acción si no se requiere
que sea fundada (...); concreta, si sólo existe cuando tiene fundamento
sustancial.

La tesis concreta exigiría que toda vez que se desestima la acción como
fundada, no existiera; en consecuencia, que se declarara nulo todo lo
actuado; como tal cosa no suele ocurrir (...), se concluye en que la acción
existe, promueve y mantiene la validez de un proceso, aunque la demanda
se rechace por falta de fundamento en el derecho sustancial.

A nuestro juicio, en todo el planteo es transparente la confusión de la


acción con sus contenidos; en particular, con su principal manifestación
en acto, la pretensión.

La acción es sólo la relación de un sujeto con una norma, una estructura


ideal que se manifiesta en acto; pero cuya licitud deriva del contenido de
los actos en que trata de manifestarse.

Es obvio que la concepción concreta es falsa; si supiéramos quién tiene


razón, no habría proceso, ni acción. Y si una sentencia desestimativa tiene
valor, es porque está precedida de actos válidos; de un proceso válido y,
en consecuencia, de una acción válidamente ejercida.

Pero eso no significa que todo el que afirma un derecho tiene acción para
hacerlo valer; deberá llenar los requisitos puramente formales (...); y,
además, cumplir con los presupuestos que consisten en la legitimación
causal, la capacidad procesal, el interés en la causa y la posibilidad
jurídica.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 49

Es, por tanto, totalmente inexacta la afirmación de que hay suficiente


interés por el solo hecho de demandar; y falsa también, en consecuencia,
la teoría abstracta absoluta. Por la simple razón de que la admisibilidad
de la acción, en general, no se discute, sino la de la promoción concreta
de una manifestación de la acción. Depende, su admisibilidad, de sus
contenidos; y es inadmisible si ellos resultan imposibles o inútiles.

Porque, en último término, el proceso y todas sus categorías, incluida la


acción, no es un mero ejercicio de la libertad sino un ejercicio razonable
de aquélla...» (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:163-165).

Barrios de Angelis, respecto de la acción, hace, además, estas precisiones:

«... Independientemente de la calificación material del objeto del proceso


civil, penal, laboral, tributario, etc., la naturaleza de la acción es única;
aun cuando se manifieste en dos, y sólo dos, modalidades: como derecho
subjetivo público y como poder-deber concepción unitaria y doble
modalidad de la acción.

(...)

(...) Dado que la acción poder-deber y la acción derecho subjetivo forman


un conjunto, el fenómeno total de la acción, ambas modalidades son
complementos en relación a la acción.

(...)

(...) El vínculo conceptual entre el carácter de derecho humano y el de


derecho abstracto de la acción no es compartible; por lo menos en su
forma extrema, de derecho abstracto incondicionado. El carácter humano
responde a su indiferencia respecto de condicionamientos tales como la
raza, la religión, la nacionalidad, el color la lengua, la posición económica
o social. Pero no es incompatible con el condicionamiento que imponen
los presupuestos procesales.

( . .. )

(...) El derecho constitucional de petición comparece como conjunto


incluido o subconjunto del derecho subjetivo público de acción (...).

De este modo la acción resulta ya, parcialmente, derecho constitucional (...).

(...)

(...) Por adhesión (...) a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,


debe considerarse a la acción como uno de ellos.

(...) También resulta serlo si aplicamos la investigación genético-funcional,


que nos lo muestra como la vía de acceso natural en la sustitución de la
violencia privada por el proceso.
50 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...) En consecuencia, y superada la calificación de derecho cívico en la


de derecho humano, el derecho subjetivo público de acción resulta
comprendido (...) como derecho humano de previsión genérica,
directamente constitucional» (BARRIOS DE ANGELIS, 1980:176-178).

El Código Procesal Civil regula al derecho de acción en el Título I


(«Jurisdicción y acción») de la Sección Primera («Jurisdicción, acción y
competencia»), en los arts. 2, 3 y 4.

Precisamente, el primer párrafo del artículo 2 del mencionado Código


adjetivo prescribe que por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de
representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional
pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una
incertidumbre jurídica.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Código Procesal


Civil, los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no
admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos
procesales previstos en el citado cuerpo de leyes.

1.2 Naturaleza jurídica de la acción

Pallares nos informa que las tesis más aceptadas en relación a la acción
son las que indica a continuación:

«a) La acción procesal es una entidad jurídica de naturaleza diferente


del derecho subjetivo que mediante ella se quiere hacer valer en
juicio;
b) La acción procesal es un derecho autónomo, de orden público, y
por tener esta nota esencial, está sujeta a una legislación específica
diversa de la que concierne al derecho subjetivo;
c) El sujeto pasivo de la acción no es el particular que figura en el
juicio como demandado, sino el Estado o el órgano jurisdiccional
que administra justicia;
d) El derecho de acción procesal es un derecho público, y no meramente
civil;
e) Su contenido es el conjunto de actividades que debe realizar el
órgano jurisdiccional para que las partes o los terceros ejerciten
ante ellos el derecho de petición» (PALLARES, 1979: 212).

Sobre el particular, Buzaid refiere lo siguiente:

«Numerosas teorías autonomistas han tratado de explicar la naturaleza


de la acción (...), entre la cuales ponemos de relieve a dos de ellas (...): la
doctrina del derecho concreto y la del derecho abstracto. Wach, quien es uno
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 51

de los más notables defensores de la primera teoría, define la acción como


derecho subjetivo público procesal, perteneciente al titular de un derecho
material y dirigido contra el Estado, al cual se le pide una protección
jurídica mediante sentencia favorable y contra el reo, a fin de que sufra
el acto estatal. El elemento común que agrupa los conocidos matices de
esta teoría está en que, objetivando la acción una sentencia favorable, su
presupuesto es la existencia del derecho. Sin embargo, es ésta una
condición necesaria, pero no suficiente para individualizar la acción;
concurren además otras dos, a saber: la legitimidad y el interés. La
decisión de las condiciones de la acción es la decisión del mérito.
Para la teoría del derecho abstracto, la acción es el poder jurídico que
tiene por fin la obtención de una sentencia de mérito; por eso distingue,
lógicamente, los requisitos de admisibilidad de la acción y el mérito
propiamente dicho. Son tres las condiciones de la acción: posibilidad
jurídica, legitimidad e interés. Esta doctrina, que separa el mérito de la causa
de ¡os requisitos de admisibilidad de la acción, mantiene co m o categoría
autónoma los presupuestos procesales. Esto quiere decir que en lugar
del binomio presupuestos procesales y condiciones de la acción, surge un
trinomio presupuestos procesales, condiciones de la acción y mérito de la causa.
Acción y proceso no se identifican. La acción es anterior al proceso y lo
instaura. El proceso puede extinguirse por nulidad y otra causa, sin
perjudicar la acción, que podrá ser propuesta de nuevo. Las condiciones
de la acción o se confunden con el mérito de la causa. Consiste éste en la
decisión de la procedencia o improcedencia del pedido. La falta de las
condiciones de la acción no genera una sentencia definitiva de rechazo
del mérito, sino tan sólo una decisión de que el actor carece de acción»
(BUZAID, 1967:120-121).
Montero Aroca, acerca de las teorías sobre la naturaleza jurídica de la
acción, señala que bajo una misma denominación se han comprendido tres
situaciones distintas:
«Ira. El derecho abstracto de acción, es decir, la posibilidad concedida
por las leyes a los ciudadanos de acudir a los tribunales efectuando
determinadas peticiones. Sobre esta posibilidad se ha construido
la idea de la relatividad del concepto de acción, y ciertamente lo es
porque el legislador puede conceder el derecho con mayores o
menores restricciones. El destinatario es el mismo que concede la
posibilidad: el Estado. El estudio de esta posibilidad corresponde
efectuarlo al derecho político, aunque interese al procesalista que
debe servirse de la doctrina sobre la relación ciudadano-Estado.

2da. El derecho concreto de acción, esto es, la probabilidad legítima de


obtener una sentencia favorable de los tribunales de justicia. Aún
reconociendo que el proceso puede incoarlo quien conscientemente
sabe que no tiene derecho material alguno, lo cierto es que, salvo
52 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

casos patológicos, quien acude al proceso está convencido de tener


razón y espera una sentencia favorable, por lo que en definitiva el
proceso sirve para tutelar intereses protegidos por las normas y
sólo es lícito iniciar un proceso cuando se es titular de un interés
protegido, o al menos de buena fe se estima ser titular del mismo (...).

3ra. La acción como pretensión o como acto por el que se solicita una
resolución jurisdiccional. Este es el concepto de acción que interesa
al procesalista: el acto de acudir a los tribunales solicitando una
sentencia favorable y efectuando todos los actos precisos para que
dicha sentencia sea obtenida; no hay aquí influencia política alguna.
Pero no basta la petición sin más para que el proceso se inicie, es
preciso que los hechos relatados sean susceptibles de protección
jurídica y que de ellos se desprenda la improcedencia de la consecuencia
jurídica pretendida en forma manifiesta, es decir, es preciso que la
petición sea jurídica y que esté fundamentada» (MONTERO
AROCA; citado por GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 1: 95-96).

Alsina enseña que las teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica
de la acción pueden agruparse en las siguientes concepciones fundamentales:

«1°) La que considera a la acción como un elemento del derecho


substancial (Savigny) (...).

2o) Las que a partir de Windscheid consideran la acción como un


derecho autónomo pero de carácter 'concreto', porque corresponde
a quien tiene razón, y que según irnos es de derecho público porque
se dirige contra el Estado (Wach), y según otros es de naturaleza
privada porque se dirige contra el demandado, aunque excepcionalmente
puede dirigirse contra el Estado (Chiovenda).

3o) Las que proclaman su carácter 'abstracto', completamente desvinculada


del derecho material, considerándola como un mero derecho de
obrar (Degenkolb), o como una fruición procesal de carácter público
(Camelutti) o una expresión del derecho constitucional de peticionar
(Couture).

4 o) Las que se han formulado en estos últimos años, quizá como una
reacción contra los excesos de la doctrina publicística, y que van
desde la negación del carácter procesal de la acción (Guasp) hasta
su identificación nuevamente con el derecho (Redenti, Satta)...»
(ALSINA, 1956, Tomo I: 304-305).

Véscovi precisa al respecto que hoy existen tres afirmaciones fundamentales


de la doctrina moderna sobre lo que es la acción:
«a) Que se trata de un derecho autónomo, independiente del derecho
subjetivo que se reclama enjuicio (MUTHER, BÜLOW, CHIOVENDA).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 53

Es decir, que el derecho de acción es instrumental, en cuanto tiende


a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no
queda subsumido en él. Este otro derecho es su contenido material,
la pretensión (...).

Lo que busca el actor con su pedido es (...) la tutela jurisdiccional,


que su pretensión, concreta, quede atendida o satisfecha.

Por ello, es un derecho individual de carácter público, aun cuando


la pretensión sea privada.

b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone


(...) el solo poder para poner en movimiento, mediante el proceso,
la función jurisdiccional.

Se había dicho (...) que no, que en realidad se trata de un derecho


concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo
para que se haga valer obteniendo su satisfacción. Por eso se
afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable.

Sin embargo -se ha argumentado-, la acción la tienen todos, tengan


razón o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El
ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso.
Se otorga a cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto
(...) es la pretensión.

c) El derecho de acción, entonces, no se ejerce contra el demandado,


sino frente al juez (al órgano jurisdiccional, al Estado) como derecho
público. La demanda concreta, con su pretensión contra el
demandado, supone ejercer ese derecho público provocando el
proceso. Que (...) es un conjunto complejo de actos que se desarrollan
progresivamente encaminado hacia la decisión jurisdiccional»
(VESCOVI, 1999: 64-65).

En relación al tema, Morello apunta lo siguiente:

«... Las distintas teorías que se han explicitado en torno de la acción


pueden agruparse en dos grandes categorías: la posición clásica y la
moderna.

a) La primera identifica al derecho (material) con la acción. Los matices


de este inmenso fresco no desdibujan su núcleo conceptual. Para
algunos autores, en efecto, la acción sería una prolongación del
derecho material; para otros, un elemento, una función del derecho
subjetivo sustancial. Ninguno de ellos, sin embargo, considera que
sean dos entes jurídicos independientes; se trata, ontológicamente,
de una misma y única cosa, enfocada desde distintas perspectivas,
puntos de vista o planos.
54 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

b) La teoría moderna -en cambio- desmembra la acción, del derecho.


Son dos conceptos independientes. Si bien esa desarticulación o
segmentación nos instala en otro cuadrante, generó, casi inmediatamente,
y en sucesivas e inacabadas exposiciones, diferentes ensayos
explicativos, los cuales se trocaron en polémicas y en posiciones
irreductibles.
Mientras algunos, en efecto, afirman que la acción es un derecho
concreto, otros sostienen que es un derecho abstracto. Los primeros
(los concretistas) dicen que tal derecho se dirige contra el órgano
jurisprudencial, para obtener una sentencia favorable que acuerde
la efectiva tutela jurídica del interés que mueve a accionar.

Otros dicen que no, que la acción no puede dirigirse sino contra el
adversario, atribuyéndole (...) el carácter de un derecho potestativo,
a mérito del cual, en definitiva, es el adversario el que debe soportar
el efecto jurídico de la actuación de la ley. De su lado, la concepción
abstracta postula que la legitimación, esto es la aptitud de dar vida
a la acción, corresponde a cualquier ciudadano por el solo hecho
de serlo. Desnudándola de lo que es necesario, la acción no sería
sino el poder de excitar la actividad de los tribunales, para que
ejerciten su específica función jurisdiccional a través de una
sentencia, cualquiera que sea su contenido, favorable o desfavorable»
(MORELLO, 2001:117-118).

Lino Palacio, en lo que atañe a las teorías sobre la naturaleza jurídica de


la acción, expone lo siguiente:
«... La teoría de la acción plantea, en primer lugar, el problema consistente
en esclarecer las relaciones que existen entre ella y el derecho subjetivo
material. En este aspecto, las doctrinas elaboradas en tomo a la naturaleza
jurídica de la acción pueden encasillarse en dos grandes grupos -el
tradicional y el moderno- que responden a posiciones fundamentalmente
distintas.
La concepción tradicional, en efecto que predomina hasta mediados del
siglo XIX y cuenta todavía con algunos partidarios, no admite en modo
alguno la autonomía de la acción. Ciertos autores enrolados en esta
tendencia consideran a la acción como el mismo derecho subjetivo
material alegado ante los tribunales de justicia, y sostienen, por lo tanto,
la absoluta equivalencia de ambos conceptos. Otros, sin llegar a ese
extremo, conciben a la acción como un elemento o una función del
derecho material.
Para la concepción moderna (...), la acción y el derecho constituyen, en
cambio, dos entidades jurídicas independientes (...).
Dentro de esta orientación, sin embargo, dista de mediar acuerdo
doctrinario acerca de los caracteres que reviste el derecho de acción. Un
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 55

grupo de teorías, en efecto, lo concibe como un derecho dirigido a la


obtención de una sentencia favorable para el titular. Pero esta tendencia,
que ve en la acción un derecho concreto, es decir, perteneciente tan sólo a
los efectivos titulares de un derecho material, se escinde, a su vez, en dos
direcciones distintas: una es la que la define como un derecho público
subjetivo a la tutela jurídica, deducido frente al Estado en la persona de
sus órganos jurisdiccionales, sobre los cuales pesa el deber de impartir
la tutela jurídica reclamada por el titular del derecho; la otra atribuye a
la acción el carácter de un derecho potestativo que se ejerce frente al
adversario y se halla encaminado a que éste soporte 'el efecto jurídico de
la actuación de la ley'.
El segundo grupo de teorías que responden a la orientación moderna se
halla caracterizado por el hecho de concebir a la acción como un derecho
abstracto a la tutela jurídica. De conformidad con esta tendencia, aquélla
no es ya el poder de reclamar el pronunciamiento de un fallo de contenido
determinado, como quería la concepción concreta, sino un derecho
público subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos por el solo
hecho de serlo y cuyo objeto consiste, simplemente, en la prestación de
la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el contenido (favorable o
desfavorable) del fallo en que esa prestación se concrete. En sus últimos
desenvolvimientos, esta teoría ha llevado a concebir a la acción como una
de las especies del derecho constitucional de petición» (PALACIO, 1983,
Tomo I: 369-374).

De la Rúa clasifica a las teorías referidas a la naturaleza jurídica de la


acción de este modo:
«Creemos importante partir de una distinción histórica porque se trata,
en definitiva, de demostrar la evolución de las doctrinas. Por ello
formaremos dos grandes grupos: el primero, para las teorías sustancialistas
clásicas, tradicionalistas o monistas; el segundo, para las teorías modernas,
es decir, las elaboradas a partir de la polémica Windscheid-Muther. Las
teorías modernas presentan dos grandes agrupamientos, grandes por la
amplitud de las diferencias, que no por la entidad empírica del primero.
Ubicaremos (...) en éste, a las teorías sustancialistas modernas, cuyo único
representante es Redenti, aunque pudiera ser acompañado, por ciertas
particularidades de sus respectivas posiciones, por Satta, Biondi y Carnelli.
El otro grupo (...) es el de las teorías que llamaremos autonomistas. No
hay duda que habrá de ser el mayor porque a partir de Windscheid-
Muther no se discute ya sobre la autonomía de la acción, salvo excepciones
aisladas. (...) Este es el punto pacíficamente admitido, pero la discusión
es amplia, en cambio, en cuanto a la justificación de esa autonomía y
sobre todo respecto a manifestaciones específicas del concepto, sea en
cuanto al origen de la acción, a su dirección, a su contenido a su naturaleza
o a su carácter. Así, pues, haremos dos subdivisiones, encuadrando dos
grupos: uno, para las teorías que llamaremos 'privatistas', otro, para las
56 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

que denominaremos 'publicísticas'. Llamamos privatistas a todas aquellas


teorías que, aceptando la autonomía de la acción, toman en cuenta para
definirla el contenido de la obligación, netamente privado, que constituye
la relación entre los sujetos, recogiendo o tomando especialmente en
cuenta el punto de vista del actor que procura la satisfacción de una
pretensión por parte del adversario, por lo cual la consideran un poder
contra el adversario o el demandado antes que contra o hacia el Estado.
En esta posición se encuentran Chiovenda y Calamandrei, por una parte, y
Betti, por la otra (...). En cambio las teorías publicísticas se caracterizan
porque atienden más especialmente al destino final de la acción,
representado por la jurisdicción, a la que elevan a un plano preeminente,
prevaleciendo en la elaboración la intervención asignada al Estado o a
sus órganos, como reguladores de la paz social, o bien la dirección se
encamina hacia el ordenamiento jurídico considerado como una unidad,
parcial o total. En efecto, dentro de las teorías publicísticas distinguiremos
las teorías subjetivistas que son aquellas que, no obstante atender
especialmente al destino final de la acción concretado en la jurisdicción,
la conciben siempre como un poder, derecho, facultad o posibilidad que
reside en la voluntad del sujeto; como algunos de los pensadores que se
incluyen en este sector sostienen el carácter abstracto de la acción y otro
en cambio el concreto, contemplaremos también la diferencia para
subdividirlos. Las teorías objetivistas son, en cambio, las que tratan de
configurar la acción en la unidad del ordenamiento jurídico, tratando de
superar el dualismo entre derecho subjetivo y acción, resolviéndolo en
una síntesis que actúe las implicancias sistemáticas de esa unidad (...).
La unidad (...) es parcial, limitada al orden jurídico procesal (Liebman),
o total, referida al ordenamiento jurídico en su integridad (Pekelis, Satta,
Mercader, Kelsen, Binder, Orestano, Bartoloni Ferro). Y fuera del cuadro,
pero incluyéndolo en la visión panorámica, la posición excluyente de
Guasp y Lino E. Palacio, las afirmaciones relativistas de Calamandrei
(histórico) y Orestano (científico)» (DE LA RUA, 1980: 43-44).

Al respecto, Fairén Guillén nos entera de lo siguiente:


«I) Hasta mediados del siglo XIX predominó la doctrina que identificaba
a la acción con el derecho subjetivo material, tendencia monista en
la que predomina la idea de este último.
II) Doctrinas que diferencia a la acción del derecho subjetivo material (...).
Dentro de este grupo existe una diversidad que también se podría
clasificar teniendo en cuenta su posición enfrente de aquel derecho,
ya que no deja de haber quien abstrae a la acción de toda idea de
derecho subjetivo, material o procesal.

Entre ellas (...) se cuentan:


A) La doctrina que interpreta la naturaleza jurídica de la acción
como un derecho subjetivo abstracto a obtener tutela jurídica.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 57

B) La que considera a la acción como un derecho público


subjetivo de carácter concreto, dirigido a la obtención de una
resolución favorable.
C) La que supone ser la acción un derecho potestativo, bien
dirigido frente al obligado, bien frente al Estado.
D) Una doctrina, especialmente desarrollada en Alemania durante
los años que siguieron a 1932, niega a la acción toda calidad
de derecho subjetivo frente o contra el Estado, por negar
también que éste cumpla en el proceso civil con un deber
especial de protección, y sí, al contrario, solamente con uno
de carácter general (misión general de protección jurídica).
Esta doctrina es la manifestación procesal de la tendencia
doctrinal alemana de ducha contra el derecho subjetivo'.
También podría calificarse de monista a esta doctrina, ya que
combate toda idea de derecho subjetivo, quedando, por lo
tanto, la acción aislada.
E) Otra doctrina, también monista, invierte las ideas enunciadas
anteriormente con respecto a la identificación de la acción
con el derecho subjetivo material (...); para ella, la acción es
la base y origen de todo derecho subjetivo; la única razón de
existencia de éste es el poder hacer que se ejercite una
actividad de sanción contra un sujeto.
F) Otra doctrina, apoyada en la teoría egológica del derecho,
dice ser la acción 'la facultad de señorío con que se inicia el
proceso'; la facultad de esa acción pertenece en materia civil
únicamente al individuo; conceptúa dicha acción como una
endonorma previa y necesaria dentro de la estructura procesal.
Las posiciones personales (...) y el repertorio conceptual se
hace exhaustible. Y quizá como reacción ante la idea de
encuadrar a la acción en el marco de otra, creada fuera del
Derecho Procesal (el derecho público subjetivo, el derecho
potestativo), surge una tendencia doctrinal que se desinteresa
desde el punto de vista procesal con respecto al concepto de
acción, y se remite estrictamente al estudio de la pretensión
en vez de aquélla; estudia un acto procesal de muy notoria
significación y contenido, pero no al derecho o categoría
jurídica en virtud de la cual se produce el tal acto» (FAIREN
GUILLEN, 1951: 399-403).
Gozaíni clasifica las teorías referidas a la naturaleza jurídica de la acción,
mostrando un resumen de la idea central y de los autores más importantes que
exponen o defienden la tesis respectiva. Dicho jurista argentino señala así lo
siguiente:
58 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

«1) Origen del problema: Identificación entre el derecho y la acción


procesal (derecho romano, período extraordinario).
2) Teorías clásicas: confunden el derecho con la acción: (monistas) dando
supremacía al primero (Savigny; Demolombe; Puchta; Rogium;
Unger; Mattirolo; Pescatore; Glasson-Tissier; Cezar-Bru; Manresa
y Reus; Miguel y Romero, etc.).
3) Teorías modernas: separan el derecho subjetivo de la acción procesal
e introducen un nuevo concepto: dualistas (Windscheid-Muther).
A partir de la autonomía de la acción comienzan debates particulares
tendientes a determinar su naturaleza jurídica:
a) derecho abstracto (Degenkolb, Plosz, Kohler, Mortara, Camelutti,
Zanzucchi, Rocco, Fairén, Alcalá Zamora y Castillo, Couture,
Alsina, etc.).
b) derecho concreto (Wach, Hellwig, Wiesman, Goldschmidt,
Chiovenda, Calamandrei)
La preferencia por el carácter adscripto a la acción no termina
de delinearse. En su lugar, históricamente el debate gira su
torna a partir de la teoría de los...
c) derechos potestativos (Chiovenda, Calamandrei)
Desde CHIOVENDA, la polémica gira en resolver la naturaleza
pública o privada de la acción.
d) derecho privado (Betti y Satta, entre otros, respetando la
autonomía del derecho procesal, pero centralizando la acción
en la voluntad del sujeto; Redenti, Pekelis, quienes identifican
el derecho y la acción en un mismo momento).
e) derecho público (Carnelutti, Goldschmidt, Alsina)
La consideración preeminente del carácter público de la acción
y, sobre todo, la intimidad encontrada con la jurisdicción, llevó
a hablar de un...
f) derecho a la jurisdicción: (Couture, Almagro Nosete, Fairén
Guillén, Montero Aroca, Bidart Campos, Morello, Di lorio, etc.)
Sin embargo, la falta de criterios continuados obligó a plantear
la...
h) relatividad de la acción (Calamandrei, Orestano)
Asimismo, quedan unas cuantas posiciones particulares,
como el enfrentamiento entre VON BULOW y GOLDSCHMIDT
para determinar contra quienes era dirigida la acción; polémica
que generó diversos interrogantes y afirmaciones, tales como
quienes observan en la acción una...
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 59

i) simple potestad jurídica

- potestad o posibilidad

- posibilidad de hecho

- simple hecho

- poder-deber

- poder

- etc.

A su vez, el carácter extraprocesal de la acción fue encontrado


por GUASP, originando su teoría sobre la...

j) pretensión: (Guasp, Palacio)» (GOZAINI, 1992, Tomo I,


Volumen 1: 92-94).

Pekelis, acerca de la variedad de doctrinas en torno a la acción, nos ilustra


de esta manera:

«... Se discute si la acción es o no un derecho subjetivo. Hay quien,


negando a la acción la calificación de derecho, considera que la misma
es una simple facultad jurídica (Degenkolb), una relación jurídica
(Mortara), una manifestación del derecho general de personalidad o de
libertad (Kohler), una mera posibilidad de hecho (Binder), un negocio
publicístico (A. Levi), una función pública (P. Biondi). Hay quien
considera que se trata de una manifestación de vida del derecho subjetivo
privado (Windscheid), de una arma suya de guerra (Puchta), de una
metamorfosis suya, que se produce como consecuencia de su violación
(Savigny), de una función suya (Coviello), de una posición particular
suya (Redenti), de un medio de tutela que acompaña al derecho subjetivo
(Satta). Hay quien considera que se trata de un derecho subjetivo
autónomo y distinto del derecho subjetivo privado (Bülow, Wach,
Degenkolb, Chiovenda, Carnelutti). Según otros, no es, por el contrario,
más que un poder de constituirse, mediante la proposición de la demanda,
un derecho subjetivo (el derecho a la tutela jurisdiccional: así, en diverso
sentido, Windscheid, Goldschmidt, Heim, Seckel). Según otros, es aquel
derecho tal que surge del hecho de la realizada proposición de la demanda
(Bülow). Según otros, todavía, es una relación mediante la cual la
pretensión, crisálida de un derecho subjetivo privado, se convierte en
mariposa, derecho subjetivo perfecto (Mortara); según otros, también un
derecho posesorio o bien una posesión del derecho correspondiente
(Finzi); según otros, finalmente, la acción es el único derecho subjetivo
realmente correspondiente al individuo, respecto al cual el llamado
derecho subjetivo sustancial privado es un mero reflejo (Pekelis).
60 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Según los unos es un derecho público (Wach, Degenkolb); según otros,


privado (Dümchen). Según otros, todavía, es un derecho público o
privado, según que la voluntad de ley cuya actuación produce tenga
naturaleza pública o privada (Chiovenda). Según otros, finalmente, tiene
siempre un carácter publicístico, pero puede ser privada o pública según
el órgano por el cual es actuada en su estímulo (Calamandrei).

Según los unos, es un derecho que corresponde sólo a quien tiene


efectivamente razón en el campo del derecho sustancial, y es, por eso, un
derecho concreto (Wach, Chiovenda). Según otros, el derecho de acción
es concreto no ya con respecto al campo del derecho sustancial, sino con
respecto a un complejo de normas intermedias entre ley sustancial y ley
formal, esto es, al derecho público material judicial (...) (Goldschmidt).
Según otros, todavía, la acción es un derecho absolutamente abstracto,
que prescinde de la efectiva existencia de la afirmada situación jurídica
y que corresponde a quien quiera que crea de buena fe o aun simplemente
que manifieste la opinión, aun no siendo sincera, de tener un derecho
(Bülow, Plósz, Degenkolb,... Mortara). Según otros, finalmente, la acción
como derecho, debe concebirse con independencia de la efectiva existencia
de la afirmada situación jurídica, esto es, abstractamente, pero, vista como
negocio, debe entenderse, en cambio, ligada a la afirmación de la situación
misma, esto es, causalmente, concretamente (Betti). Según otros, todavía,
se deben distinguir diversos aspectos de la acción de modo que se pueda
hablar de una coexistencia de la acción concreta y de la abstracta
(Calamandrei). Otros, finalmente, consideran que existen en las diversas
acciones (...) muchísimos grados de abstracción o de concreción, pero con
referencia, no a la existencia o no del derecho subjetivo material, sino al
grado de satisfacción de la necesidad sustancial del titular (Pekelis).

Según los unos, es un derecho frente al Estado, un derecho abstracto, un


derecho a una actividad de los tribunales, un derecho cívico (Bülow, A.
Rocco, Ugo Rocco, Zanzucchi); según otros, un derecho frente al Estado,
una potestad de querer la actividad de los órganos estatales (Pekelis);
según otros, también, un poder de frente al ordenamiento jurídico
(Liebman). Según otros, todavía, un derecho a una prestación de la
persona representante del órgano jurisdiccional requerido (Carnelutti);
según otros, finalmente, un derecho concreto frente al Estado, un derecho
a la tutela jurisdiccional (Muther, Laband, Wach, Hellwig, Stein, Schmidt,
Langheineken, Skedl). Según otro punto de vista, se trata de un derecho
frente al obligado, de un derecho concreto a una prestación material del
obligado (Savigny, Puchta), o bien de un derecho a una prestación
procesal (Degenkolb), o, Analmente, de un derecho procesal concreto y
materialmente abstracto contra el adversario procesal (Betti), de un
derecho meramente potestativo, de un poder frente al obligado (Chiovenda),
o de un derecho meramente potestativo frente al Estado (Calamandrei)»
(PEKELIS, 1948:118-120).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 61

1.3 Distinción entre acción y derecho material o sustancial

En opinión de Arlas:

«... Son cosas distintas la acción y el derecho subjetivo material. El derecho


subjetivo material o sustancial pertenece a un sujeto determinado (el
titular del interés previsto y protegido por la norma objetiva) y se dirige
a todos los demás sujetos (derechos absolutos: propiedad, vida, libertad,
honor, etc.) o a algún sujeto en particular (derechos relativos: de crédito,
de potestad patria o marital, etc.). Protege intereses específicos, que varían
hasta el infinito (vida, libertad, trabajo, propiedad, etc.).
El derecho de acción, en cambio, pertenece a cualquier sujeto y se dirige
exclusivamente al Estado (...). Protege exclusivamente el interés genérico
en la solución de los litigios» (ARLAS, 1951: 625-626).

Según Gallinal:

«... No se debe confundir la acción con el derecho que ella garantiza.

La acción constituye un elemento distinto, accesorio de un derecho que


supone y que la engendra (...).
En otros casos, el derecho puede encontrarse privado de la acción. El
acreedor, por ejemplo, que permanezca durante veinte años sin demandar
a su deudor, no puede reclamar el pago de la deuda; su acción queda
paralizada por la prescripción extintiva (...). El derecho del acreedor
sobrevive, pero en estado de derecho imperfecto, desde que queda
desprovisto de su principal ventaja. Se dice en tal caso, que la obligación
es natural. El deudor no puede ser obligado a pagar, pero si no se prevale
de la prescripción y voluntariamente paga su deuda, el pago es válido (...).

En fin, la acción no acompaña siempre a un derecho determinado. La ley,


en ciertos casos, da una acción a una persona, aún cuando dicha persona
no tenga un derecho especial para defender o para invocar. Así, el simple
poseedor de un bien ajeno, que no tiene ningún derecho sobre la cosa,
tiene sin embargo, en ciertos casos, acciones posesorias» (GALLINAL,
s/a , Tomo I: 35-36).
Al respecto, Máximo Castro predica lo siguiente:

«... Las acciones participan fundamentalmente del derecho que están


destinadas a proteger; pero de esta circunstancia no se deduce que acción
y derecho sea una sola y misma cosa.

(...)

(...) a) No tienen el mismo origen.


El derecho nos pertenece en virtud de la ley o de los contratos que
tienen fuerza de ley entre las partes. La acción supone algo más:
62 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

para que exista se requiere que alguien haya desconocido nuestro


derecho. De modo, pues, que el derecho tiene su origen en un hecho
lícito y la acción en uno ilícito, porque siempre es un hecho ilícito
violar el derecho ajeno. En otros términos: la acción supone
necesariamente dos cosas: desde luego un derecho preexistente y,
además, el hecho ilícito que ha desconocido ese derecho.

(...) b) No tienen el mismo objeto.


El objeto del derecho es proporcionar su tranquilo goce al titular,
mientras que la acción tiene por objeto hacer cesar las violaciones
o menoscabos de ese derecho» (CASTRO, 1926, Tomo Primero:
14-15).
Alsina, en lo que concierne a la distinción entre acción y derecho sustancial
o material, hace estas observaciones:
«... La acción se distingue del derecho substancial bajo diversos aspectos:
I o) Por su origen, pues el derecho nace de un contrato, un cuasicontrato,
un delito, un cuasidelito o deriva de las relaciones de familia (...), en tanto
que la acción nace del conflicto entre dos personas sobre la existencia,
inexistencia o interpretación de un derecho; 2°) Por sus condiciones de
ejercicio, ya que están sometidos a reglas distintas: una persona puede
tener capacidad para adquirir un derecho y ser incapaz para defenderlo
en justicia; la acción supone una actividad y el proceso donde ella se
desarrolla está sujeto a normas propias, en tanto que el derecho supone
una situación jurídica cuya protección se pretende mediante la acción;
3°) Por su objeto, ya que la acción tiende a una sentencia favorable, y el
derecho es precisamente la regla que la sentencia va a aplicar para la
solución de la litis; 4o) Por sus efectos, pues la acción agrega al derecho
un nuevo elemento: su efectividad.
(...) Precisamente este último carácter, hace que no obstante ser autónomos,
el derecho y la acción estén tan estrechamente vinculados que puede
decirse que se complementan. La acción no tiene una función específica,
sino que es instituida con miras a la protección del derecho; puede éste
faltar y sin embargo se ha ejercitado la acción, como ocurre cuando la
sentencia es desestimatoria de la demanda, pero ello no autoriza a
suponer que la acción pueda deducirse sin otro objeto que su propio
ejercicio. Recíprocamente, el derecho no siempre requiere la protección
de la acción, como ocurre en el caso de cumplimiento voluntario de la
obligación, pero resultaría ineficaz si no contase con ella en los casos de
incumplimiento. Es con este sentido que debe entenderse el viejo aforismo:
no hay derecho sin acción, ni acción sin derecho, porque un derecho
que carezca de protección deja de ser derecho y una acción sin derecho
que amparar no tiene significación jurídica» (ALSINA, 1956, Tomo I:
333-334).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 63

Rocco, en cuanto a la independencia y autonomía de la relación jurídica


de acción frente a la relación jurídica sustancial, considera lo siguiente:

«... La relación jurídica de acción existe y tiene vida independientemente


de cualquier relación jurídica sustancial, pública o privada, de la cual,
mediante el ejercicio del derecho de acción, se pide la declaración de
certeza o la realización coactiva.

En efecto, una cosa es la pretensión jurídica individual que compete a


cada ciudadano, y a todos, de pedir la intervención del Estado y la
prestación de la actividad jurisdiccional para la declaración de certeza
de una relación jurídica incierta o para la realización de una relación
jurídica cierta, y otra cosa es la relación jurídica misma, de la cual se pide
la declaración de certeza o la realización coactiva. La primera es siempre
una relación de derecho público, ya que media entre el actor y los órganos
jurisdiccionales del Estado, en el ejercicio de la función soberana
jurisdiccional; la segunda es una relación, ya privada, ya pública, toda
vez que o media entre dos particulares o entre particulares y el Estado,
en el ejercicio de una actividad privada del Estado, o bien entre un
particular y el Estado en el ejercicio de una actividad pública (actividad
administrativa), distinta de la actividad jurisdiccional.

(...)

Una cosa es, pues, la pretensión jurídica del actor y la relación jurídica
que media entre ciudadano y Estado para que se conceda la prestación
jurisdiccional, y otra cosa es la relación jurídica sustancial que constituye
el objeto de la declaración de certeza o de la realización por obra de los
órganos jurisdiccionales. Objeto de la pretensión del actor frente al Estado,
en la fase de cognición, es un juicio lógico acerca de la existencia de una
relación jurídica o de un estado jurídico; objeto del juicio lógico es la
relación jurídica o el estado jurídico, incierto o controvertido. Ahora bien,
aun cuando la relación jurídica de la cual se pide la declaración de certeza
mediante la obra de los órganos jurisdiccionales, consista en una pretensión
frente al adversario, lo cual no siempre ocurre, será una cosa la pretensión
que el actor haga valer frente al juez (pretensión a la declaración de certeza
de la pretensión del derecho sustancial), y será otra cosa la pretensión de
derecho sustancial del actor frente al demandado adversario. El carácter,
el objeto, los sujetos de una y otra pretensión son totalmente diferentes.
Y tan cierto es esto, que satisfecha en un caso singular la pretensión del
actor a la declaración de certeza frente al Estado mediante la prestación
de la actividad jurisdiccional (sentencia de mérito), no queda satisfecha
todavía la pretensión de derecho sustancial frente al adversario, sino que
solamente se ha hecho posible la satisfacción de ella» (ROCCO, 1976,
Volumen III: 261-264).
64 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Sobre el particular, Pekelis anota lo siguiente:


«La profunda heterogeneidad de los dos conceptos, que se expresan con
los términos 'derecho subjetivo sustancial' y 'derecho de acción' y la
consiguiente imposibilidad conceptual de su encuadramiento unitario,
aparece de la constatación de que el individuo no puede considerarse
dominus de un bien o de la voluntad o de la actividad de otro coasociado,
sino en un sentido profundamente diverso de aquel en que (...) se le puede
considerar dominus de la actividad estatal para él ventajosa. (...) El derecho
de acción es, por definición, incoercible; el derecho subjetivo sustancial
está condicionado, en su esencia, a la existencia de la coacción. El derecho
de acción tutela (no importa ahora si otro derecho o un simple interés),
pero no puede ser tutelado; el derecho subjetivo sustancial surge y vive
en cuanto es tutelado por la actividad estatal. El derecho de acción es
derecho, en cuanto un querer (el del Estado) ha asumido libremente la
forma superior de ley; el derecho subjetivo sustancial es derecho, en
cuanto un querer (el del individuo) es constreñido por el miedo a lo peor,
a seguir una determinada línea de conducta. El uno llega a ser y se llama
'derecho', porque existe la soberana libertad de un querer que se eleva a
una forma moral más alta, la jurídica, y que satisface al satisfacer aquel
derecho, el más elevado de los propios intereses; el otro debería llamarse
con el mismo término por una razón opuesta, porque existe una voluntad
que se ha plegado o puede plegarse a la amenaza de una sanción o a la
violencia de una coacción y que es así constreñida a sacrificar, con la
satisfacción de este derecho, un propio interés.
Es evidente, pues, que la diversidad de los dos conceptos que se expresan
con los términos derecho subjetivo sustancial y derecho procesal de
acción, se refiere no ya a una diversidad de su contenido o de su dirección,
sino más bien a una diversidad de su modo de ser derechos. Esto es, los
mismos no son dos diversos derechos, lo que haría legítima su designación
con el mismo término, sino que son, por el contrario, 'derecho' en dos
sentidos diversos, tienen una razón diversa, y hasta opuesta, de ser
derecho, tienen, en cuanto derecho, un funcionamiento diverso y hasta
opuesto (...).
Por eso, (...) la circunstancia esencial de que el diverso significado
atribuido a la palabra derecho hace lógicamente imposible la colocación,
en un sistema único de derecho, del derecho de acción y del derecho
subjetivo sustancial...» (PEKELIS, 1948:135-137).

Pekelis termina proclamando la primacía de la acción respecto al derecho


sustancial cuando dice que «... en el ordenamiento jurídico estatal, la actividad
del Estado y el correspondiente poder de provocarla (derecho de acción), son la
fuente primaria y el fundamento esencial de todo otro derecho, deber y relación
jurídica sustancial» (PEKELIS, 1948:169).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 65

1.4 Distinción entre acción y relación jurídica procesal

A criterio de Máximo Castro:


«... La relación jurídica procesal difiere de la acción en que esta última es
la sanción que la ley pone en manos de aquel a cuyo favor está abierto
un derecho, para que obtenga su efectividad en el caso de que haya
encontrado un obstáculo en su ejercicio; mientras que para que la relación
jurídica procesal exista es necesario que la acción haya sido deducida
en juicio, y no de cualquier modo sino de conformidad a las leyes de
procedimiento, a fin de que pueda ser sometida a las reglas de substanciación
que esas mismas leyes establecen.
De manera que la acción es el derecho en potencia, mientras que la
relación jurídica procesal es el derecho en ejercicio» (CASTRO, 1926,
Tomo Primero: 154-155).
Devis Echandía, acerca de la distinción entre acción y relación jurídica
procesal, precisa lo siguiente:
«En lo civil, (...) la relación jurídica procesal surge cuando se inicia el
proceso (...).
(...) No debe confundirse la acción y sus condiciones con la relación
procesal y sus presupuestos (...). Las condiciones de la relación procesal
son los presupuestos procesales; su existencia se requiere únicamente
para que exista proceso, y para que se constituya la relación procesal y
se desenvuelva y concluya con una sentencia de cualquier clase (...). Entre
las condiciones de aquélla y las de ésta, existe la misma diferencia que
entre la acción y la relación procesal, pues la acción sirve para constituir
la relación, si además se reúnen los presupuestos procesales y una vez
que la demanda se comunica o notifica a la contraparte si la hay (...).
(...) En lo civil (...) surgen simultáneamente la relación jurídica procesal
y el proceso.
Es posible tener la acción y aun ejercitarla, sin que se produzca relación
procesal, como en el caso de que se formule la demanda (...) ante un juez
incompetente o que falte otro presupuesto procesal (...).
La providencia del juez que rechaza una demanda (...) por falta de un
presupuesto procesal, no ataca la acción, como no la ataca el demandado
al proponer el impedimento procesal por el mismo motivo; al negar la
existencia de aquéllos no se niega la existencia de la acción, sino que
ésta pueda ejercitarse válidamente en ese caso. Y de ahí que ningún
inconveniente hay para que una vez subsanada la deficiencia, se adelante
el proceso. E igualmente, la providencia que le puso fin al proceso o que
impidió su nacimiento por falta de los presupuestos procesales, no es en
sentido estricto favorable ni desfavorable para el actor, porque no le niega
ni le concede su pretensión» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo 1:175-176).
66 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

En relación al tema examinado en este punto, Calamandrei refiere lo


siguiente:
«... Para vencer una causa no basta tener razón en el mérito; sino que es
necesario también hacerla valer en los modos prescritos por el derecho
procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer si
el reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente,
dictar la providencia jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamante
aspira; de modo que la providencia consistirá simplemente en declarar
no -poder proveer. Aparece aquí evidente la diferencia entre acción y relación
procesal: sólo quien tiene acción tiene derecho a una providencia de un
determinado contenido, esto es, a una providencia favorable; pero también
quien no tiene acción tiene derecho, a base de la relación procesal
regularmente constituida, a una providencia que decida sobre su
demanda, aun cuando sea para no darle la razón: esto es, a una providencia
de mérito. La acción, entendida en sentido concreto (...), es el derecho a la
providencia (de mérito) favorable; pero si el proceso no está regularmente
constituido y proseguido hasta el final, el órgano judicial no puede
proveer sobre la demanda y, por consiguiente, no puede decidir si la
misma, como fundada, merece ser acogida...» (CALAMANDREI, 1962,
Volumen I: 348-349).

1.5 Distinción entre acción e interés

Fairén Guillén, en lo atinente a la distinción entre acción e interés, formula


estas observaciones:

«... Puede surgir la duda de si la acción es realmente un derecho cívico;


se puede pensar en los muchos procesos que se incoan resultando al final
de los mismos no sólo que el actor no tenía razón, sino que aun, en caso
de haberla, no era él quien debía esgrimirla, no era él quien debiera haber
accionado. Es decir, se trata de los casos en que resulta fallar, a posteriori
de la incoación del proceso, incluso la legitimación del actor; de los casos
en que falta una convergencia entre el sujeto y un bien de la vida (interés);
de los casos en que el que acciona no tiene interés en acudir a la Justicia.
Si tal interés faltare, la acción dejaría de ser un derecho cívico, por
remitirse éste a la tutela de un interés.

(...)
El problema interés-acción se clarifica si intentamos ver como el interés
en acudir a la administración de Justicia existe siempre que se acciona;
ahora bien, a posteriori, puede resultar ser ilegítimo y antijurídico.
En efecto, puede ocurrir que el conflicto se plantee entre intereses de
fondo de diversa índole, resultando antijurídico el del actor. La evolución
de tal conflicto en tal caso es la siguiente: supongamos la existencia de
ese interés antijurídico (fraudulento, p. ej.; antieconómico, etc.). Si choca
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 67

con otro interés (supongamos que éste es legítimo), en realidad se


producen dos conflictos: el primero, entre ambos intereses; el otro, entre
el interés del ciudadano particular de solventar dicho conflicto
expeditivamente, por la violencia, y el de la comunidad de que se resuelva
pacíficamente. Este último es el favorecido por aquélla; en defensa de su
propia existencia (porque el empleo de la violencia haría imposible la
convivencia social) se considera como predominante (colectivo, común)
el interés en que el conflicto sea solventado por medios pacíficos; y así,
en consecuencia, se dictan normas prohibiendo la autotutela. Y es ese
interés colectivo en favor del proceso (a fin de solucionar pacíficamente
el conflicto suscitado entre los intereses de fondo) el que se localiza, a
través de las normas jurídicas de atribución, en uno de los particulares;
en aquel, cuya pretensión privada, siendo resistida, se ve forzado a
interponerla por medio del vehículo procesal. Así nace el derecho del
ciudadano de acudir a los Tribunales cuando piense que se le ha planteado
un conflicto de intereses con otro; así nace el derecho de acción.
El interés de fondo del que acciona, individual, queda rebasado por la
imposición estatal de haber de acudir para pretender satisfacerlo, a un
medio pacífico que se actúa como función pública; el ciudadano utiliza,
pues, al interés público en la pacífica solución del conflicto, como medio
de beneficiar su interés particular privado. Pero una vez puesta en acción
la función procesal, el interés particular queda desplazado y puede ocurrir
perfectamente que de la acción provenga una resolución contraria al
mismo; lo que sucederá cuando se le considere como antijurídico e
improtegible, o menos protegible que el de la parte contraria. Esta es la
prueba de cómo una vez iniciado el proceso, el interés en la pacífica
solución del conflicto (utilizado como interés-medio por el actor) se torna
interés final (...).
En resumen, la acción sirve, pues, más al interés en favor de la pacífica
composición o arreglo del conflicto, que al propio interés de fondo
discutido» (FAIREN GUILLEN, 1951: 411-415).

1.6 Finalidad de la acción

«... La finalidad del derecho de acción es proteger, en definitiva, al derecho


subjetivo material o sustancial, lesionado o insatisfecho. Por eso, tiene derecho
de acción quien afirma (pretende) tener un derecho subjetivo. Cuando el
derecho de acción se ejercita abusivamente (por quien sabe o debe saber que
no tiene el derecho subjetivo que invoca), su titular es sancionado mediante
las llamadas condenas procesales» (ARLAS, 1951: 638).
Así también lo considera Alsina cuando señala que «... la acción tiende
a la protección del derecho subjetivo mediante la actuación del derecho objetivo.
De aquí resultan dos consecuencias: la primera de las cuales es que el proceso
presta un servicio al particular en cuanto le permite obtener del Estado la
68 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Mingue:

protección de un interés individual; y al mismo tiempo presta un servicio al


Estado en cuanto le proporciona la oportunidad de satisfacer el interés colectivo
en el mantenimiento del orden jurídico. La segunda es que justamente esta
circunstancia caracteriza la acción como un derecho público subjetivo, en cuanto
ella importa una condición para la actuación de un órgano del Estado en el
ejercicio de una función pública» (ALSINA, 1956, Tomo I: 334).

1.7 Características de la acción

Al respecto, De la Plaza anota lo siguiente:


«... La doctrina de los caracteres de la acción está íntimamente ligada con
la consideración de su naturaleza; porque aun siendo ésta autónoma, la
circunstancia de que la tutela jurídica se demande para la protección de
un interés público o privado, patrimonial o no patrimonial, trasciende a
sus caracteres. Por eso, aunque la acción es transmisible, en la generalidad
de los casos (...), hay algunos en que la transmisión se prohíbe porque no
protege un interés patrimonial (...).
La naturaleza pública de la acción procesal parece justificar que se la
declare irrenunciable, a pesar de lo cual son frecuentes los casos en que,
sobre todo por medio tácito, se reputa renuncia la falta de utilización de
un trámite o el aquietamiento frente a una infracción en que, eventualmente,
puede engendrarse la nulidad. De modo general (se) establece (...) que
los derechos (...) son irrenunciables cuando la renuncia vaya contra el
interés, el orden público o en perjuicio de tercero (...).
Son en cambio, prescriptibles las acciones (...), puesto que el factor tiempo
afecta a su conservación, bien de pleno derecho (caducidad), bien
otorgando un poder de anulación (prescripción propiamente dicha). Hay,
sin embargo, casos en que la ley declara imprescriptibles las acciones,
(...) por consideraciones de interés social (...).
Doctrinalmente, (...) se sostiene que tampoco son prescriptibles las
acciones declarativas, que no tienden a terminar con un estado d efa cto
que es contrario al orden jurídico, sino a la declaración de un estado de
hecho que es conforme con el orden jurídico establecido» (DE LA PLAZA,
1951, Volumen 1 :121-122).

D'onofrio, acerca de los caracteres de la acción, expresa que:


«1) Es un derecho subjetivo público hacia el Estado con efectos hacia
la contraparte (...): ella es siempre pública, porque es la explicación
de un derecho que el ordenamiento del Estado concede hacia él
mismo para que se haga posible la explicación de una función de
soberanía, cual es la función jurisdiccional.
2) Como consecuencia de su naturaleza pública, es irrenunciable; por
esta razón tenemos como nulo cualquier pacto que implique su
renuncia (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 69

3) Puede ser objeto de caducidad y de prescripción (...).

4) Distinguen algunos las acciones en trasmisibles e intrasmisibles


(...). Lo que se trasmite o no es el derecho material, con la diferencia
de que en algunos casos la trasmisión no se verifica si el causam
dans no ha ejercitado la acción antes de haber efectuado la
trasmisión...» (D'ONOFRIO, 1945:118-119).

Pallares enseña que, de acuerdo con la doctrina tradicional, las notas


esenciales de la acción son las que se describen a continuación:

«a) La acción es un derecho subjetivo civil, cuyo ejercicio depende de


la voluntad del titular del mismo;

b) Pertenece al derecho privado, y el sujeto pasivo de ese derecho es


el deudor de la obligación, cuyo cumplimiento se exige en el juicio.
Con esto se quiere decir que no es un derecho que los particulares
tengan contra el Estado ni contra los funcionarios del Estado;

c) El objeto sobre el cual recae la acción, es la prestación que se exige


del demandado y no las actividades del órgano jurisdiccional. En
otras palabras, la acción va dirigida hacia el demandado para
obtener de él, cumpla las obligaciones que contrajo» (PALLARES,
1979: 208).
Monroy Gálvez afirma que la acción tiene estas características:

«... Se trata de un derecho que es público, subjetivo, abstracto y autónomo (...).

Como todo derecho, tiene un receptor u obligado cuando es ejercido. Es


decir, alguien soporta del deber de satisfacerlo. En el presente caso, el
sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado, hacia él se dirige el
derecho, desde que su ejercicio no es nada más que la exigencia de tutela
jurisdiccional para un caso específico. Esta es la razón por la que estamos
ante un derecho de naturaleza pública.

Es subjetivo porque se encuentra permanentemente presente en todo


sujeto de derechos por la sola razón de serlo, con absoluta irrelevancia
de si está en condiciones de hacerlo efectivo (...).

Es abstracto porque no se requiere de un derecho sustancial o material


que lo sustente o impulse, es decir, es un derecho continente, no tiene
contenido; se realiza como exigencia, como demanda de justicia, como
petición de derecho, con absoluta prescindencia de si este derecho tiene
existencia.

Por otro lado, el derecho de acción es autónomo porque tiene requisitos,


presupuestos, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas
reguladoras de su ejercicio, etc.» (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo I:
271-272).
70 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Por su parte, Oderigo estima que las características de la acción son las
que enuncia y explica seguidamente:
«a) Publicismo - (...) El acceso a la función actora no se permite como
consecuencia del derecho material con que cuente el actor, incierto
hasta el momento de la sentencia, sino por la atención que merecen
los reclamos de quienes tengan razón, para evitar que éstos puedan
quedar insatisfechos; y esto significa función pública, en el más
estricto de los sentidos.
b) Unidad.- La idea de unidad persiste en la especie acción civil, porque
deriva de la concepción de una acción procesal autónoma con
relación al derecho material cuya realización se pretenda. Aparece
la acción civil como un manto único bajo el cual se agitan las
pretensiones civiles diversas, imponiéndole formas cambiantes,
pero sin hacerle perder su carácter esencial de reclamo dirigido
contra el Estado.
c) Titularidad exclusiva - (...).
(...) En materia civil el interés social sólo está comprometido en la
medida del interés privado. A la comunidad interesa, fundamentalmente,
que quien se preocupe por la realización de sus derechos civiles se
halle en condiciones de conseguirla, mas no se la impone (...); y entonces
es lógico que el pretendiente interesado sea titular exclusivo de la
acción civil: el interés da la medida de la acción.
( ...)

d) Revocabilidad - (...) El actor puede apartarse del proceso en cualquier


momento, revocando así su primitivo designio, sin que el juez ni
nadie pueda suplirlo en lo que a impulso procesal se refiere.
Bien entendido, por supuesto, que se trata de una revocatoria de
ese designio con relación al futuro; porque lo actuado hasta el
apartamiento no puede borrarse, y de ello pueden derivar consecuencias
jurídicas.
e) Transferibilidad - (...).
En principio, los derechos civiles son transmisibles, por actos entre
vivos o por disposiciones de última voluntad (...). Y en consecuencia,
nuestra disciplina instrumental debe permitir el acceso a la función
actora al titular ocasional, a quien pueda tener interés en la
realización del derecho de que se trate en el momento de presentarse
ante el juez.
Eso es en principio, porque también hay derechos civiles intransferibles,
derechos que nacen y mueren en cabeza de una sola persona (...);
en cuyos casos tampoco viaja la posibilidad de acceso a la función
procesal actora» (ODERIGO, 1989, Tomo I: 358-361).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 71

Azula Camacho sostiene que la acción reviste las siguientes características:

«a) La acción es un derecho subjetivo que genera una obligación. El derecho


se contrae a reclamar o solicitar la prestación de la actividad
jurisdiccional; la obligación, a que ésta actúe o entre en actividad,
lo que se cumple mediante el proceso.
(...)

b) La acción es de carácter público. (...) Su finalidad es satisfacer intereses


de carácter general, representados o constituidos por la conservación
de la paz y la armonía sociales, evitando la justicia por mano propia,
de una parte, y, de otra, por ser una actividad realizada por una de
las ramas del poder público, como es la jurisdiccional.

c) La acción es autónoma. La autonomía obedece a que la acción es


diferente de la pretensión y del derecho que se reclama (...). La
acción se dirige a que se surta el proceso; mientras que la pretensión
es lo que reclama el demandante que se le reconozca en relación
con el demandado (...); al paso que el derecho es el vínculo jurídico
ventilado entre las partes.
( ...)

d) La acción tiene por objeto que se realice un proceso. No importa que el


proceso termine normal o anormalmente. En uno u otro caso se ha
realizado o ejercido la acción.

e) La acción no tiende a que se produzca determinado pronunciamiento, sino


simplemente que se profiera una sentencia.

f) La acción reside en toda persona. (...) La regla general (...), es de que


toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene la acción; más
concretamente, está en la posibilidad de ejercerla, sin consideración
a que sea la titular del derecho material (...).
( ...)

g) La acción tiene un interés básico fundamental o primordial, de carácter


general, cual es (...) la preservación de la armonía y la convivencia sociales,
evitando la justicia por propia mano, lo que se logra mediante el
proceso y, concretamente, en virtud de la aplicación de la norma
positiva.

Frente a ese interés general existe uno particular, que se contrae,


en el campo civil, y por lo que al demandante -quien ejerce la acción-
se refiere, a obtener el reconocimiento de su pedimento, que es
precisamente el que lo determina para ejercerla; pero ese interés es
de carácter accesorio o adjetivo.
72 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

h) La acción tiene dos sujetos: activo quien la ejerce; pasivo, contra quien se
dirige...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo 1 :118-119).

1.8 Elementos de la acción

A decir de Casarino Viterbo:


«... En toda acción, fácil es distinguir tres elementos constitutivos: los
sujetos, el objeto y la causa.
Los sujetos de la acción, a su vez, se clasifican en: activo y pasivo. Sujeto
activo de la acción es el titular de la misma; o sea, la persona que la ejerce
y que dentro del proceso reviste el papel de demandante. Sujeto pasivo
de la acción es la persona en contra de la cual ella es dirigida y que dentro
del proceso reviste el rol de demandado (...).
El objeto de la acción es el efecto que se persigue con su ejercicio, o sea, el
derecho cuyo reconocimiento o declaración se pretende (...).
La causa, por el contrario, como elemento de la acción (...) es el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio...» (CASARINO VITERBO,
1983, Tomo III: 102-103).

Para Rafael De Pina, la acción consta de estos tres elementos:

«l.° Los sujetos, o sea el sujeto activo, al que corresponde el poder de


obrar, y el pasivo, frente al cual corresponde el poder de obrar.

2° La causa eficiente de la acción, o sea un interés que es el fundamento


de que la acción corresponda, y que ordinariamente se desarrolla,
a su vez, en dos elementos: un derecho y un estado de hecho
contrario al derecho mismo (causa petendi).

3.° El objeto, o sea el efecto a que tiende el poder de obrar, lo que se


pide (petitum).

Sujetos activo y pasivo de la acción son el actor y el demandado, es decir,


las partes, cuyo poder de obrar constituye la fuerza motriz primordial
del proceso.

(...) El que formule una demanda judicial debe tener interés.


(...) El interés en el ejercicio de la acción debe ser directo, esto es, personal,
salvo el caso del ejercicio de la acción popular; debe ser legítimo o
protegido por el derecho y actual o existente en el momento en que la
acción se ejercite, y puede ser, indistintamente, puramente material o
moral.

Por el objeto de la acción se determina su naturaleza y se nos muestra su


contenido, permitiéndonos encajarla en el término propio de la clasificación
establecida por razón del mismo. Constituye, a su vez, el objeto de la
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 73

acción elemento esencial de la demanda judicial, en cuya súplica habrá


de fijarse clara y precisamente» (DE PINA, 1940:117-119).
Según Montoya Gil:
«... Los elementos de la acción son: los sujetos, el objeto y la causa (...).
( ...)

(...) Los sujetos de la acción vienen a ser el demandante o actor que es el


sujeto activo y el Juez o la persona a quien, en representación del Estado,
se dirige la demanda. En lo que toca con el sujeto pasivo de la acción
radica la gran diferencia con quienes sostienen que la acción sea un
derecho concreto, pues aquéllos sostienen que el sujeto pasivo es el
demandado, cuando realmente éste viene a ser el sujeto pasivo de la
pretensión y de la relación procesal.
(...) Necesariamente, el sujeto pasivo es el Juez a quien se dirige la
demanda y debe proveer sobre su admisión o rechazo. El demandado
(...) sólo se vincula al proceso en el momento mismo en que surge la
relación jurídica procesal.
(...) El objeto de la acción dentro de la teoría del derecho concreto no es
más que la satisfacción del interés sustancial, es decir, lo que se pretende
con la demanda; pero para los seguidores de la teoría del derecho abstracto,
el objeto lo constituye la sentencia, sea ésta favorable o desfavorable (...).
(...) La causa de la acción está relacionada con el interés que justifica el
ejercicio de la acción para promover el proceso y, mediante él, obtener
una sentencia, sea que exista o no la relación sustancial y se tenga o no
el derecho pretendido...» (MONTOYA GIL, 1970: 460-461).

Devis Echandía sostiene que son elementos del derecho de acción:

« Io) Los sujetos del derecho de acción. Son el actor y el juez en representación
del Estado; aquél como sujeto activo y éste como sujeto pasivo.
Sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona, natural o
jurídica por un solo acto de voluntad al impetrar la iniciación del
proceso con cualquier fin (...).
(...)

2o) El petitum de la demanda persigue una sentencia favorable que


acceda a lo que en él se contiene; la acción tiene como objeto la
sentencia, favorable o desfavorable.
(...)

3o) (...) La causa del derecho de acción (...).


(...) Se relaciona (la causa del derecho de acción) con el interés que
justifica el ejercicio de la acción para promover ese proceso y obtener
74 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

la sentencia (en cualquier sentido), sea que exista o no realmente


aquella relación sustancial y que se tenga o no el derecho
pretendido...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 206-207).

A juicio de Escobar Fornos, los elementos de la acción son:

«A) Los sujetos. Dos son los sujetos de la acción: el demandante (sujeto
activo) y el demandado (sujeto pasivo). Pero debe advertirse que
los sostenedores de la autonomía de la acción consideran al Estado
como destinatario de la acción, el sujeto pasivo (...).

B) El objeto. El objeto de la acción es el derecho cuyo reconocimiento


o declaración se pretende. En otras palabras, la prestación que
reclama el acreedor (...).

(...)

Para los que sostienen la autonomía de la acción, el objeto inmediato


de ésta es la obtención de la resolución judicial.

C) La causa. La causa es el hecho, acto o contrato que da nacimiento al


derecho cuyo reconocimiento o declaración se pide» (ESCOBAR
FORNOS, 1990:106-107).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, acerca de los elementos del derecho


de acción (sujetos, objeto y causa-fin), exponen lo siguiente:

«... Sujetos
Es sujeto pasivo el Estado-órgano jurisdiccional. Activo, la persona como
centro de imputación del derecho, y corresponde en su desdoblamiento
tanto al actor como al opositor, llámese demandante o demandado,
acusador o acusado y con prescindencia de la circunstancia de si a ellos
se confía efectivamente el impulso del proceso, inicial o sucesivo, porque
muchas otras situaciones jurídicas se conectan a tales subjetividades y
corresponden a la estructura esencial del proceso de acuerdo con el
principio del contradictorio o de la bilateralidad de la audiencia, que son
características esenciales de la jurisdicción. Comprende así el derecho de
acción, que la doctrina estructura como el de contradicción.

(...) Objeto
Es la prestación de jurisdicción.

(...) Su causa fin

La solución de los conflictos o litigios para la obtención de la paz social,


o, visto desde otro ángulo puramente jurídico, la actuación del derecho
objetivo para la obtención de la paz social. De tal manera que el elemento
que identifica en definitiva el derecho de acción es el objetivo: La prestación
de jurisdicción. Es pertinente puntualizar que el sistema acusatorio o
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 75

dispositivo se adecúa más por lo que concierne a la consagración del nemo


iudex sine adore, a la concepción integral del derecho de acción porque
engastaría éste en la idea de ejercicio optativo de la facultad que
corresponde a todo derecho; pero no es consideración esencial del derecho
de acción sino apenas un aspecto técnico del mismo» (QUINTERO; y
PRIETO, 1998, Tomo I: 258).

Alsina, en cuanto a los elementos de la acción, hace estas precisiones:


«... Considerada la acción como un derecho autónomo, se advierte la
presencia en ella de tres elementos: los sujetos, el objeto y la causa.
(...) Si la acción es un elemento del derecho, el sujeto activo es el titular
de la relación jurídica, y el sujeto pasivo el obligado contra el cual se pide
su cumplimiento (...). Si, por el contrario, la acción es un derecho autónomo
de carácter público, el sujeto activo es quien la ejerce y el sujeto pasivo
es el Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales (...). Pero si (...)
definimos la acción como un derecho público contra el Estado para
proteger una pretensión jurídica material, es fácil advertir que en la acción
existen dos aspectos: uno de carácter procesal y otro de carácter substancial.
Desde este segundo punto de vista, el sujeto activo es el titular de la
relación jurídica que se pretende amparada por una norma legal, por lo
cual toma en el proceso el nombre de ador, y el sujeto pasivo es aquel
frente al cual se pretende hacer valer esa relación jurídica, por lo cual se
le llama demandado. Pero actor y demandado (...) son sujetos activos de
la acción en su función procesal, en cuanto ambos pretenden que el juez,
sujeto pasivo, haga actuar la ley en su favor, admitiendo o rechazando
la pretensión jurídica. Ahora bien; como la jurisdicción no es una función
primaria (...), dado que no tiene un fin en sí misma, sino la realización
del derecho material, habitualmente el concepto de sujeto de la acción se
confunde con el de sujeto de la relación jurídica substancial.
(...) Algo análogo ocurre con el objeto, o sea el efecto al cual se tiende con
el ejercicio de la acción (petitum). Para la escuela clásica, la acción no podía
tener otro objeto que el cumplimiento de una obligación (dar, hacer, no
hacer), es decir, la obtención de lo que el demandado debía al actor. La
doctrina moderna, sin desconocer que ése es su efecto mediato, demuestra
que lo que el actor busca, en realidad, es una sentencia que declare si su
pretensión es o no fundada (...). En ambos casos el Estado, mediante la
institución de la cosa juzgada que nace de la sentencia, habrá satisfecho
el interés público restableciendo el orden jurídico, y habrá satisfecho el
interés privado haciendo actuar la ley en favor de alguna de las partes (...).
(...) La causa es el fundamento del ejercicio de la acción. Ordinariamente,
comprende dos elementos: un derecho y un hecho contrario al mismo (...),
de cuya presencia nace la pretensión jurídica al reconocimiento del
derecho, y ésta es la causa en la acción de condena. En la acción declarativa
76 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

falta esa relación contraria de hecho, pero supone la existencia de un


obstáculo al ejercicio del derecho cuya remoción pretende quien la ejercita.
En la acción constitutiva el fundamento está dado por la pretensión a un
nuevo estado jurídico. En definitiva, la pretensión jurídica viene a ser el
fundamento único de la acción...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 338-340).

Chiovenda señala al respecto que son tres los elementos de la acción:

«1. Los sujetos, es decir, el sujeto activo (actor), a cual corresponde el


poder de obrar, y el pasivo (demandado) frente al cual corresponde
el poder de obrar (personae);

2. La causa de la acción, es decir, un estado de hecho y de derecho


que es la razón por la cual corresponde una acción, y que por regla
general se divide a su vez en dos elementos: una relación jurídica
y un estado de hecho contrario al derecho (causa petendi); y

3. El objeto es decir, el efecto al cual tiende el poder de obrar lo que


se pide (petitum). Lo que inmediatamente se pide es la actuación
de la ley, la cual en las acciones singulares se presenta individualizada
en un determinado acto (...). El objeto a cuya adquisición está
coordinada la actuación de la ley (...) se llama objeto mediato de la
acción» (CHIOVENDA, 1999:17).

Rocco también considera como elementos del derecho de acción a los


sujetos, el petitum y la causa petendi, de los cuales dice lo siguiente:

«... Los sujetos del derecho de acción, (...) son aquellos a quienes las normas
procesales les reconocen la posibilidad o autorización para accionar (...).
(...) Objeto inmediato del derecho de acción, en sentido propio, es la
prestación de la actividad jurisdiccional, es decir, lo que se pide al juez,
o, en otras palabras, la providencia jurisdiccional requerida.
Pero, puesto que una providencia jurisdiccional no puede ser pedida
pura y simplemente, sino que debe siempre contemplársela en relación
a un objeto de la providencia misma, junto al objeto inmediato del derecho
de acción (providencia), existe un objeto mediato, que está constituido por
la concreta relación, jurídica sustancial o por el estado jurídico sobre la cual o
el cual se pide la providencia jurisdiccional (declaración de certeza,
condena, ejecución, providencia cautelar).
( ...)

La providencia pedida a los órganos jurisdiccionales es llamada petitum


por la doctrina y por la práctica, expresión, por lo demás, con la cual no
se entiende referirse solamente a una providencia pura y simple, considerada
en abstracto (declaración de certeza, condena, ejecución, providencia
cautelar), sino también a una providencia jurisdiccional concreta, es decir,
referida a una determinada relación jurídica, que constituye su objeto.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 77

Lo cual quiere decir, en otras palabras, que el llamado petitum comprende


tanto el objeto inmediato como el objeto mediato de la acción.
El petitum, pues, no es más que una determinada providencia que se pide a
los órganos jurisdiccionales, en orden a una determinada relación jurídica
sustancial.
Se ha discutido mucho en doctrina acerca de otro elemento de la acción,
la llamada causa petendi, que según la antigua doctrina no es más que la
razón o el fundamento de la acción.
( ...)

En nuestra opinión, para tener una exacta noción de la causa petendi, es


decir, (...) de la causa por la cual se pide la prestación de la actividad jurisdiccional,
hay que distinguir según las distintas categorías de acciones.
En las acciones de pura declaración de certeza, la causa petendi consiste
en el hecho de la existencia de la falta de certeza del derecho, razón por
la cual surge la necesidad de pedir a los órganos jurisdiccionales una
providencia que constituya un acto de declaración de certeza del derecho.
En las acciones de condena, además del caso en que el incumplimiento
se derive de la incertidumbre del derecho, la causa petendi tiene que
vincularse a un hecho violador del derecho.
Efectivamente, sólo de la existencia de un derecho y de un hecho que
viole ese derecho, surge la razón o el motivo para pedir la prestación de
la actividad jurisdiccional, a fin de que el interés tutelado por la norma
reciba plena satisfacción.
En las acciones ejecutivas, en cambio, la causa petendi consiste en la
existencia de un acto del cual resulte, o se presuma, la certeza del derecho
(título ejecutivo), y de la no espontánea actuación, por parte del obligado,
de las obligaciones jurídicas resultantes del acto de declaración de certeza
del derecho» (ROCCO, 1976, Volumen III: 373-375).

Oderigo aborda el tema de los elementos de la acción desde un punto de


vista muy particular, que citamos a continuación:
«... La función procesal del actor consiste en estimular al juez y en
colaborar con él; vale decir, que los dos ingredientes de su agere, los dos
elementos que lo integran, son el estímulo y la colaboración.

1. EL ESTIMULO.
(...)

Tratándose de derechos privados, (...) el estímulo del actor es


necesario para la formación del proceso; necesidad que subsiste
aun en los casos excepcionales en que la sociedad tiene interés en
la formación de procesos determinados (...).
78 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Y no se piense que basta un mero impulso inicial, de promoción,


para que luego las cosas anden solas; sino que el actor debe persistir
en su labor estimulante, que debe instar el procedimiento, realizando
los actos procesales correspondientes a su función y reclamando
del juez la realización de los que tenga a su cargo.
(...)

2. LA COLABORACION.
( ...)

El proceso, cualquiera que fuese el objetivo perseguido, a declararse


en la sentencia, representa siempre una marcha hacia el conocimiento,
una actitud cognoscente, que permita al juez dictar la sentencia con
conocimiento de causa; y esto es precisamente lo que ahora queremos
destacar, porque es en su propósito de conocer los hechos y el
derecho aplicable donde el actor debe colaborar con el juez.
El elemento colaborador de la función actora se advierte en el
proceso desde su momento inicial, desde que el actor civil presenta
su demanda (...); y se acentúa luego, cuando se les ofrece la posibilidad
de aportar probanzas, de mostrar la realidad de los hechos
invocados para fundamentar sus pretensiones, y de hacer las
aportaciones jurídicas correspondientes, mediante alegatos en lo
civil...» (ODERIGO, 1989, Tomo I: 340-343).

1.9 Clasificación de las acciones

Pekelis nos informa que «... se clasifican las acciones ya según el sujeto
activo, y se habla de acción pública, privada, oficiosa, popular; ya según su
objeto o contenido, y se habla de acción personal o real, petitoria o posesoria,
mobiliaria o inmobiliaria; ya según la actividad estatal que las mismas ponen
en movimiento, y se habla de acción de cognición, de ejecución, de conservación,
de acción constitutiva, de acción de declaración de mera certeza y de acción
de condena; ya según las formas que asume su ejercicio, y se habla de acción
sumaria, formal, monitoria, etc.» (PEKELIS, 1948:118).
En opinión de Máximo Castro:
«Según la naturaleza del derecho puesto en discusión, se dividen en
acciones patrimoniales y acciones inherentes al estado de las personas.
Según la naturaleza del objeto que tienen en vista, se dividen en mobiliarias
e inmobiliarias.
Según el tiempo en que pueden hacerse valer, se dividen en prescriptibles
e imprescriptibles.
Según que pasen o no de cabeza del titular a cabeza de sus herederos, se
dividen en transmisibles e intransmisibles.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 79

Y según que puedan pasar o no de cabeza del titular, por vía de convención
o de contrato, a un sucesor particular, se dividen en cesibles e incesibles»
(CASTRO, 1926, Tomo Primero: 21).

De la Plaza señala al respecto lo siguiente:


«... El concepto que de la acción se tenga, influye poderosamente en el
criterio rector para clasificarla; por eso, cuando se concibe como una
pretensión, como un derecho in actu, el criterio distintivo es paralelo a la
clasificación de las pretensiones jurídicas; al paso que cuando la acción
se concibe como un derecho autónomo, la clasificación está presidida
por un criterio finalista y puramente procesal. Comenzando con las
clasificaciones que se inspiran en el primer criterio, las más conocidas
son éstas:
a) La que distingue entre acciones personales y reales, habida cuenta
de la naturaleza personal o real del derecho puesto en ejercicio (...).
(...)

b) Otras veces, aunque refiriéndose exclusivamente al supuesto de


concurrencia de acciones, se distingue entre las denominadas
principales y accesorias, ora en contemplación de su relación recíproca
de medio a fin, ora para determinar su importancia, cuando ha de
valorarse en parangón con la ejercida en el proceso (...).
(...)

c) Suele distinguirse también entre acciones petitorias y posesorias,


clasificación que (...) respondía en el Derecho común a la oposición
entre la acción real (petitoria) y la posesoria propiamente dicha (...).
d) Mas, en realidad, la única clasificación de las acciones que responde
a un criterio científico, es la que sobre la base de su sustantividad
las agrupa, según la índole del pronunciamiento judicial que,
mediante su ejercicio, se persigue; y así se habla de:
l.° Acciones de conocimiento, porque en ellas se trata de alcanzar
cuál es la voluntad de la ley, bien con el exclusivo deseo de
saberla, en bien de la certidumbre del comercio jurídico
(acciones de mera declaración), bien con el de declarar
constituida o modificada una relación (acción constitutiva),
bien con la doble finalidad de lograr la declaración de un
derecho y obtener su ejecución (acciones de condena).
2° Acciones de aseguramiento, encaminadas exclusivamente a
asegurar las consecuencias de una declaración ulterior, y
3. ° Acciones de ejecu ción, que per siguen la de un acto preconstituido,
sea o no con carácter definitivo» (DE LA PLAZA, 1951, Volumen
1 :104-107).
80 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Sobre el particular, Oderigo expresa lo siguiente:

«... El primer criterio clasificador que encontramos es el que distingue


entre acciones personales y acciones reales, según que la pretensión consista
en que alguna persona dé, haga o no haga alguna cosa, o que se relacione
con algún derecho real (...). La tercera subespecie de esta misma
clasificación, las acciones mixtas, en realidad no son otra cosa que acciones
continentes de pretensiones dobles, personales y reales (...).

A su vez, las acciones reales se subdividen en mobiliarias e inmobiliarias,


según que sus respectivas pretensiones versen sobre derechos reales
concernientes a bienes muebles o inmuebles.

(...) La acción civil puede ser de reconocimiento, asegurativa o ejecutiva.

La acción de reconocimiento -generalmente denominada por la doctrina


acción de conocimiento (...)- es la más común y admite tres variantes: la
acción de condena, la acción declarativa y la acción constitutiva.

Dicha acción de reconocimiento es de condena, cuando por ella se pretende


que se imponga al demandado el cumplimiento de una prestación, como
puede ser la cancelación de una deuda, la realización de una obra
cualquiera, etc. (...) Es declarativa cuando sólo se pretende la cesación de
un estado de incertidumbre, según ocurre cuando se demanda el
reconocimiento de una filiación, la declaración de nulidad de un
matrimonio, o de un contrato, o cualquier otra declaración inejecutable.
Y es constitutiva, cuando por ella se busca la constitución, modificación
o extinción de algún estado jurídico, de que dan ejemplo la acción de
divorcio, la de insania, la de rehabilitación del insano, etc.

La acción asegurativa o cautelar o precautoria es aquella por la cual se


pretende asegurar algún bien a las resultas de un pleito, para evitar que
la eventual condenación sea ilusoria (...).

La acción ejecutiva es la que contiene la pretensión de que se ordene a la


fuerza pública la ejecución coactiva de alguna sentencia condenatoria, o
de una obligación contraída en alguna de las formas establecidas por la
ley y que ésta considera suficiente como garantía de la veracidad de
aquélla» (ODERIGO, 1989, Tomo I: 361-363).

Para Mattirolo, las acciones civiles se subdividen bajo múltiples aspectos,


a saber:

«a) Reales ó personales, según protejan un derecho real ó un derecho


personal.- Sucede á veces que dos derechos, de los cuales uno es
personal y otro real, corresponden á una misma persona, se ejercitan
contra una misma persona, tienden á un mismo fin y se refieren á un
mismo objeto: á estos dos derechos, que se presentan de este modo
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 81

unidos, corresponde necesariamente una doble acción real y personal,


que reviste en su ejercicio el carácter de una acción compleja de
carácter mixto, esto es, real y personal á un tiempo.

b) Mobiliarias é inmobiliarias, conforme á la naturaleza del objeto tutelado,


esto es, según al objeto del derecho es un bien mueble ó un bien
inmueble.

c) Petitorias ó posesorias: las primeras tienden á obtener el reconocimiento


definitivo del derecho real ó personal del actor; las segundas, á
tutelar solamente la posesión.

d) Principales ó accesorias: las primeras constituyen el fundamento del


juicio, y tienen cada una existencia propia é independiente; las
segundas presuponen otra acción principal á la que van asociadas,
y se proponen en el juicio en que se desarrolla la acción principal,
ó también, á veces, en pieza separada ante el mismo juez que haya
de fallar sobre la acción principal» (MATTIROLO, s/a , Tomo I:
14-15).

D'onofrio, en cuanto a la clasificación de las acciones, anota lo siguiente:

«1) Una primera clasificación distribuye las acciones según la naturaleza


jurídica del proveído al cual tienden (...). Las distinguimos, por este
capítulo, en acciones: a) declarativas, cuando tienden a la declaración
de que un hecho responde a una determinada relación jurídica, sin
que de ello derive úna ulterior consecuencia patrimonial (...). b) De
condena, cuando a la implícita o explícita declaración del juez se
añade todavía una orden de un daré, facere o non facere (...). c)
Constitutiva, cuando se tiende a lograr un fin que no puede obtenerse
fuera del proceso (...). d) Dispositivas, en aquellos casos en que la ley
autoriza al juez para crear una norma concreta en el caso especial (...).
e) Asegurativas, cuando se tiende a asegurar un derecho cuya
existencia no es todavía cierta y que podría sufrir perjuicios mientras
tanto, f) Ejecutiva, cuando la obtención del bien atribuido con la
sentencia de condena deba ser realizado mediante una ulterior
actividad jurisdiccional.

2) Un segundo criterio de clasificación (...) distribuye las acciones en


personales, reales, muebles e inmuebles, según la naturaleza del derecho
que se hace valer y la del objeto del derecho mismo (...).

( ...)

3) Sin valor científico, pero no inútil en la práctica, es la distinción de


las acciones según su naturaleza y por el nombre del jurista que
primero o mejor la estudió: reivindicatoría, revocatoria, muciana,
pauliana, etc.» (D'ONOFRIO, 1945:119-121).
82 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Véscovi, acerca de las clases de acciones, enseña lo siguiente:


«A) Desde el punto de vista de la clase del pronunciamiento que
puede pretenderse, se dividen así: de conocimiento, de ejecución y
precautorias (...).
La acción de conocimiento persigue la declaración de certeza del
derecho, mientras que la de ejecución (o ejecutiva) tiene por objeto
lograr el cumplimiento forzado impuesto por una sentencia de
conocimiento (de condena), mediante la ejecución de una sentencia,
o de una deuda líquida y exigible que surja de un documento (título
ejecutivo; es el juicio ejecutivo). La acción precautoria previene el
peligro en la demora de la acción jurisdiccional.
B) Las acciones de conocimiento se subdividen, a su vez, en acciones
de condena, constitutivas y declarativas, que dan lugar a los procesos
y sentencias del mismo nombre.
La acción más común, y primera en el derecho, es la que persigue
una providencia que condene al demandado a una determinada
prestación (dar, hacer o no hacer).
La constitutiva (...) persigue una sentencia de ese nombre, es decir,
que se declare el derecho, modificando o creando una situación
jurídica nueva (distinta). Es la de divorcio, filiación, etc.
La acción declarativa persigue una sentencia de pura declaración
sobre una relación (o situación) jurídica.
(...)

En ellas no se requiere un estado de hecho contrario al derecho,


que se quiere remover por medio de la acción (como en la de
condena), sino la mera incertidumbre. Tampoco son susceptibles
de ejecución.
C) Según sea el derecho que tienden a proteger, se clasifican en acciones
reales, personales y mixtas.
( . .. )

Las acciones personales se derivan de los derechos personales y


son las que autorizan a exigir de una persona determinada el
cumplimiento de sus obligaciones. Es decir, son las que emergen
de los derechos creditorios (...).
Las acciones reales se originan de los derechos reales (...). La
reclamación de estos derechos importa el ejercicio de la acción real.
Las acciones mixtas son aquellas en las cuales se hace valer a la vez
un derecho de cada clase.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 83

D) Algunos autores dividen las acciones, conforme a la finalidad


perseguida por ellas, en civiles y penales. Así, la acción penal persigue
(...) la imposición de la pena, y la civil es aquella en la que se pide
la cosa o el interés (...).

( ...)

Otros autores entienden que esta clasificación obedece a la


jurisdicción en la cual se ejercen las acciones (pretensiones), y en
consecuencia podríamos hablar de acción civil, penal, contencioso-
administrativa, laboral, etc.» (VESCOVI, 1999: 73-74).

Montoya Gil, al examinar las clases de acciones en sentido material,


manifiesta que:
«... Se habla de acción sobre el estado civil, filiación, acción de perjuicios,
reivindicatoria, posesoria, rescisoria, de simulación, etc., para identificar
el derecho que se quiere proteger seguido del nombre de este derecho.

(...) Se las clasifica también en acciones reales, personales o mixtas,


muebles o inmuebles, renunciables o no, prescriptibles e imprescriptibles,
etc., atendiendo a la naturaleza del derecho cuya tutela se solicita en la
demanda o la clase de derecho subjetivo material de que se trate.

(...)

(...) También se habla de acciones afirmativas o negativas, confirmatorias


o negatorias, represivas o precautorias para hacer referencia a la actitud
del demandante frente al derecho pretendido o al rechazo de la obligación
que se le quiere imponer» (MONTOYA GIL, 1970: 463-464).

Montoya Gil, al tratar sobre la clasificación de las acciones en sentido


procesal, refiere que:
«... La clasificación de las acciones en sentido procesal debe hacerse
atendiendo a la clase de jurisdicción de que se trata, al tipo de proceso
en el cual se hacen valer, los sujetos que las promueven y los fines para
los cuales se impetra la decisión.

(...) Si se tiene en cuenta la jurisdicción ante la cual se aduce la acción,


éstas se clasifican en civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas,
militares, eclesiásticas, fiscales, etc. (...).

(...) Si se toma en consideración el tipo de proceso dentro del cual se hacen


valer, las acciones se clasifican en: a) ordinarias, que dan lugar al llamado
proceso ordinario, el cual, por su amplitud de trámites y multiplicidad
de oportunidades para hacer valer los medios de ataque y de defensa,
reúne las máximas garantías procesales, b) Especiales, que se tramitan por
un procedimiento establecido en la ley para cada caso, c) Sumarias, las
que dan lugar al llamado procedimiento sumario, al cual se acude cuando
84 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

la ley dispone que determinado asunto se tramita por el procedimiento


breve y sumario.

(...) Según los sujetos que las pueden promover, se las clasifica en públicas
o populares, cuando cualquier persona las puede instaurar sin que se
requiera para ello un interés particular; y privadas en el caso contrario, es
decir, cuando para promoverlas sea necesario que exista en el sujeto un
interés personal actual y legitimación para obrar.

(...) De acuerdo a la naturaleza misma del proceso, las acciones pueden


ser represivas, preventivas singulares o colectivas, contenciosas o voluntarias.
(...) Atendiendo a los fines para los cuales se impetra la decisión o
sentencia por el aspecto de la actividad desarrollada por el funcionario
judicial y no de la pretensión del demandante, las acciones pueden ser:
acciones de conocimiento o juzgamiento y de ejecución; acción dispositiva
o declarativa; acción de condena, de declaración constitutiva y cautelar»
(MONTOYA GIL, 1970: 464-465).

Devis Echandía, en lo que toca a la clasificación procesal de las acciones,


opina de este modo:
«... Puede aceptarse con criterio amplio el distinguir procesalmente las
acciones civiles, penales, laborales, contencioso-adminístrativas, militares,
eclesiásticas, fiscales, según la jurisdicción a que pertenezcan.
Y pueden distinguirse las acciones ordinarias, cuando inician un proceso
ordinario, y las acciones especiales, cuando ocasionan un procedimiento
especial. Estas se subclasifican en tantas cuantos procesos especiales
existan.
Puede hablarse de acción pública y privada, según que la ley la otorgue
a todo el mundo, porque protegen a la comunidad, como ocurre en
materias penales, constitucionales (...) y contencioso-administrativas, o
solamente a ciertas personas como en los proceso penales por delitos no
perseguibles de oficio y en la mayoría de los civiles.
Y es pertinente hablar de acción arbitral cuando tenga por fin un proceso
ante árbitros, es decir, particulares que adquieran para el caso concreto
la facultad de administrar justicia cuando se formula petición para que
se le inicie el proceso arbitral.
También es aceptable la clasificación procesal de acción represiva o
preventiva, singular o colectiva, contenciosa o de jurisdicción voluntaria, según
la clase de proceso de que se trate.
Pero la clasificación más importante es la que se refiere a los fines para
los cuales se impetra la decisión o sentencia, por el aspecto de su naturaleza
procesal. Entonces podemos hablar de acción de juzgamiento o conocimiento
y de acción ejecutiva, y subdividir aquélla en dispositiva y declarativa, de
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 85

condena y de declaración constitutiva; en el mismo sentido puede hablarse


de acción cautelar...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 211-212).

Devis Echandía, en relación al tema tratado en este punto, pone de relieve


lo siguiente:
«Puede suceder y es muy frecuente que el proceso requerido por el actor
sea mixto, es decir, declarativo y de condena; de declaración constitutiva
y de condena; declarativo y de declaración constitutiva y de condena;
cautelar y de declaración constitutiva o declarativo.

Parece que entonces se ejercitaran varias acciones, una para cada clase
de peticiones, pero esto es un error, ya que la acción que inicia un proceso
es siempre una. Lo que puede existir múltiple es la pretensión.
Para ver claramente la verdad de esta afirmación, basta recordar que toda
acción conduce a la sentencia mediante el proceso; por lo tanto, una es
jurídicamente suficiente.

Puede decirse en estos casos que la acción es de naturaleza mixta, ya que


persigue una actividad compleja y mixta del juez. Pero jamás puede
hablarse de ejercicio de varias acciones en una demanda, en sentido
procesal; a no ser que se use el término en sentido material, para referirse
a los distintos derechos materiales objeto de la demanda o a las diversas
pretensiones que de ellos quiere deducirse» (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Tomo I: 212-213).

Calamandrei, en lo concerniente a la clasificación de las acciones, apunta


lo siguiente:
«A) Sobre un criterio exclusivamente procesal se basa la clasificación
que distingue las acciones según su objeto inmediato, esto es, según
la providencia jurisdiccional a la cual tiende la acción (...).
Tendremos así, según que la providencia entre en las actividades
de cognición o en la de ejecución forzada, dos tipos de acciones:
declarativas y ejecutivas. Y si la providencia tiene naturaleza cautelar,
se hablará de acciones cautelares, que podrán después distinguirse
en cautelares declarativas y cautelares ejecutivas, según que la providencia
cautelar pedida tenga naturaleza declarativa o ejecutiva.
Las acciones declarativas, a su vez, se distinguen, según los varios
tipos de providencias de cognición, en acciones de condena, de
declaración de mera certeza (positiva o negativa) y constitutivas. Se habla
también, siempre en relación con la clasificación de las providencias,
de acciones determinativas o dispositivas.

B) Con mucha frecuencia la práctica (...) clasifica las acciones, o las


causas, según los criterios derivados no tanto de la naturaleza
procesal de la providencia invocada, cuanto de la naturaleza
86 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

sustancial de la relación o estado jurídico sobre que se contiende;


o que querría decir, pues, del objeto mediato o del título de la acción.
Se distinguen así las acciones en mobiliarias e inmobiliarias, según
que el objeto mediato de ellas sea una cosa mueble o un inmueble,
o bien en personales o reales, según que el derecho controvertido o
incierto sea un derecho de obligación o un derecho real; y estos dos
criterios a veces se entrelazan entre sí (las acciones reales, por
ejemplo, se pueden diferenciar en mobiliarias o inmobiliarias, según
que el objeto del derecho real sea un mueble o un inmueble)»
(CALAMANDREI, 1962, Volumen I: 291-292).

Pallares nos instruye que los autores clásicos, al considerar las acciones
como derechos subjetivos del actor en contra del demandado, las clasificaron
en los siguientes grupos:
«a) Acciones personales, que son aquellas en la que se ejercita un
derecho personal y se exige el cumplimiento de una obligación
igualmente personal.
b) Acciones reales.- Las contrarias a las anteriores, dimanan de un
derecho real y se exige por ellas el cumplimiento de obligaciones
reales.
c) Acciones mixtas.- Que al mismo tiempo participan de la naturaleza
de las reales y de las personales (...). Los jurisconsultos modernos
han rechazado el concepto de acciones mixtas, y afirman que en
las así llamadas, hay en realidad dos clases de acciones que se
ejercitan conjuntamente, una de naturaleza real y otra de naturaleza
personal (...).
d) Acciones petitorias.- Mediante las cuales se protege el derecho de
propiedad, los derechos reales, y en general el derecho respecto de
las cosas y no la mera posesión de éstas.
e) Acciones posesorias.- Que son las contrarias de las anteriores.
Protegen únicamente la posesión, y en ellas se discute sobre la
posesión y no el derecho de propiedad.
f) Acciones de estado civil.- Que comprenden las declarativas del
estado civil, las que tienen por objeto la rectificación de las
actas del estado civil, y la mera protección de la posesión del estado
civil (...).
g) Acciones mobiliarias.- Que son las relativas a bienes muebles; e
inmobiliarias las que conciernen a los inmuebles.
h) Accipnes prescriptibles e imprescriptibles.- Según puedan o no
extinguirse por la prescripción.
i) Acciones ordinarias.- Las que dan lugar a un juicio ordinario.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 87

j) Acciones sumarias.- Las que provocan juicio sumario; y sumarísimas


las que han de tramitarse en esta vía.
k) Acciones ejecutivas.- La que se fundan en un título ejecutivo (...).
l) Acciones hipotecarias.- Las relativas al derecho real hipotecario (...).
m) Acciones principales y accesorias.- Aquéllas subsisten por sí mismas
y se refieren a la obligación principal; éstas suponen la existencia
de una acción principal y tienen por objeto hacer efectiva la
obligación accesoria (...).
n) Acciones subsidiarias.- Que se ejercitan con el carácter de eventuales,
y sólo para que el tribunal las examine en el caso de que se declare
improcedente la acción principal.
o) Acciones prejudiciales.- Que son las que deben ejercitarse antes de
otras de las que son su presupuesto jurídico.
p) Acciones mancomunadas.- Aquéllas en que se hacen valer derechos
mancomunados.
q) Acciones contrarias.- Las que no pueden ser al mismo tiempo
procedentes, pero sí improcedentes las dos.
r) Acciones contradictorias.- Las que no pueden ser al mismo tiempo
procedentes o improcedentes, porque de ser una procedente la otra
necesariamente ha de ser improcedente, y viceversa.
s) Acción subrogada - La que ejercita el substituto procesal» (PALLARES,
1979: 223-224).

Vicente Alejandro y Torres, desde una concepción civilística, clasifica las


acciones de esta manera:

«A) Acciones 'personales y reales', teniendo en cuenta la naturaleza


personal o real del derecho puesto en ejercicio (acciones personales
las nacidas del derecho de obligaciones; acciones reales las emanadas
del dominio y demás derechos reales).

Acción 'mixta' es aquella mediante la que se proclama un derecho


que participa de la naturaleza real y personal; o sea, que se ejercita
un derecho real, pero no absoluto e independiente, contra la persona
obligada a su satisfacción y cumplimiento (...).

b) Acciones 'petitorias' y 'posesorias': por las primeras se reclama el


dominio o propiedad de una cosa; mediante las segundas se pide
la posesión de la misma (...).

c) Acciones 'principales' y 'accesorias', según tengan vida propia o


dependan de otra principal, no debiendo confundirse lo accesorio
con lo incidental...» (TORRES, 1972: 36-37).
88 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Vicente Alejandro y Torres, al estudiar las clases de acciones según las


formas que puede adoptar la actuación de la ley en el proceso, hace estas
precisiones:

«... Según que el acto de tutela que se pida imponga una cognicio judicial
previa (un juicio declarativo -ordinario o especial- como medio de llegar
a la declaración de la relación jurídica y del derecho en la sentencia), o
bien un acto de ejecución (con o sin declaración previa -acción ejecutiva-)
o una medida provisional de conservación o aseguramiento de la ejecución,
tendremos las siguientes clases de acciones: acciones de cognición, acciones
de ejecución y acciones de aseguramiento.
Las acciones de 'cognición' se subdividen a su vez en: de mera declaración,
constitutivas y de condena:
a) Acciones 'de mera declaración' o 'declarativas' son aquellas con
cuyo ejercicio se pretende de manera exclusiva obtener una
declaración de existencia o inexistencia de una relación jurídica; de
donde se colige la subclasificación de 'positivas' o 'negativas' según
que se persiga la declaración de una relación jurídica a favor del
actor o la inexistencia de un derecho a favor del demandado.
( ...)

b) Acciones 'constitutivas' son aquellas en que se pide al órgano


jurisdiccional la creación, modificación o extinción de una relación
jurídica preexistente (...).
(...)
El efecto a que tiende la acción constitutiva se produce, por regla
general, para el futuro; es decir, desde el instante en que la sentencia
quede firme, pero en ciertas ocasiones dicha sentencia constitutiva
tiene carácter retroactivo (incapacidad para suceder, interdicción).
Aclaremos que la sentencia favorable a la acción constitutiva que
la promueve no precisa su ejecución, puesto que no hace más que
concretar una declaración que ya contenía la ley.
c) Acciones 'de condena' son aquellas en las que el actor pide al
tribunal que condene al demandado a realizar una determinada
prestación. La acción de condena persigue dos cosas: declaración
del derecho y posibilidad de su ejecución.
(...)

Además de las indicadas, existen otras acciones que no persiguen una


declaración judicial con efectos de cosa juzgada, sino más bien la garantía
provisional de un derecho y la ejecución del ya declarado por sentencia
firme de condena. Entre ellas podemos citar las acciones 'de ejecución',
que son aquellas en las que lo que se pide al tribunal es una manifestación
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 89

de voluntad, o sea, la realización de una conducta material; la realización


de un acto preconstituido (...).

Por último, mencionaremos las denominadas 'acciones de aseguramiento',


que son las que persigue una finalidad meramente cautelar...» (TORRES,
1972: 37-39).
En lo que atañe al objeto examinado en este punto, Andrés de la Oliva y
Miguel Angel Fernández expresan lo siguiente:

«... En función de cuál sea el petitum, se clasifica a las acciones en tres


categorías fundamentales: acciones de condena; acciones meramente
declarativas y acciones constitutivas (...).

a) A cciones de condena
(...) Se llama así a aquellas acciones en las que se pide al Juez que
ordene al demandado realizar una prestación (entendiendo
prestación en el amplio sentido que se le otorga en Derecho civil).

(...)

Porque la finalidad que el actor persigue es la condena del


demandado y no la declaración de un derecho o la existencia de
una obligación, la sentencia que origina una acción de condena es
título ejecutivo (...).

(...)

(...) Son requisitos de las acciones de condena:

a) La existencia de un derecho material a cierta prestación;


cualquiera que sea la causa.

(...)

b) La prestación debe ser vencida y ser exigible (...).

c) En principio la condena debe ser a una prestación actual (...).

Excepcionalmente, en algunos casos es admisible la condena


a una prestación futura (v.g. todas aquellas obligaciones de
prestación periódica en el futuro; por meses, años, etc.).
También podrían entenderse incluidas en este grupo las
sentencias que condenan a un no hacer (...); aunque aquí la
obligación es más bien de tracto continuado (...).

b) A cciones meramente declarativas


(...) Son acciones mero-declarativas (...) aquéllas en las que el actor
pretende que se declare la existencia, la inexistencia o el modo de
ser de un determinado derecho (...).
90 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Caracteriza a este tipo de tutela que se agota con la simple


declaración. Las acciones declarativas no aspiran (...) a crear un
título ejecutivo; y la sentencia que se dicte, aunque sea favorable
para el actor, no es susceptible de ejecución forzosa en sentido
propio. Pero la protección jurisdiccional queda otorgada. La
sentencia que acoge una acción declarativa proclama que el derecho
del actor realmente existe, o que la relación jurídica existe del
modo en que la entiende el actor. Con una ventaja adicional: la
declaración contenida en la sentencia 'pasa en autoridad de cosa
juzgada' (...).

(...)

c) Acciones constitutivas

(...) Por medio de las acciones constitutivas pretende el actor la


creación, modificación o la extinción de un derecho -que el actor posee
o que alguien posee frente al actor- o de alguna relación jurídica
por la que se encuentra ligado; pretende, en suma, un cambio de
la situación jurídica en que actualmente se encuentra.

( ...)

(...) La sentencia que acoge una acción constitutiva produce por sí


sola el cambio jurídico solicitado -previa declaración del derecho
potestativo al cambio-. Las sentencias constitutivas no precisan de
ejecución forzosa en sentido propio, aunque pueden precisar
algunos actos materiales de cumplimiento» (DE LA OLIVA; y
FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 25-32).

Prieto Cobos y Prieto de Pedro afirman que, por su naturaleza, se clasifican


las acciones en:

«a) Reales.

( ...)

b) Personales.

( ...)

La diferencia (entre acción real y personal) consiste en que la acción


personal sólo puede ejercitarse contra el obligado, independientemente
de que posea o no determinada cosa; mientras que la acción real
puede ser ejercida 'erga omnes', o sea, contra cualquiera que posea
el objeto sobre que recae.

c) Mixtas...» (PRIETO COBOS; y PRIETO DE PEDRO, 1983, Tomo I,


Volumen 1 :15-16).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 91

Los mencionados autores anaden que, por la tutela jurídica que persiguen,
las acciones se clasifican en:
«a) Declarativa o meramente declarativa.

Cuando el derecho o justicia o tutela jurídica queda satisfecho con


un pronunciamiento declarativo de la existencia de un derecho, de
una relación jurídica o de un hecho.

(...)

b) Constitutiva.
Cuando va encaminada a obtener una resolución judicial que
modifique o extinga una relación jurídica preexistente, o a introducir
una estructura nueva en esa relación.

( ...)

c) Condena.

Cuando el pronunciamiento a que aspira es una condena con fines


de ejecución, dado el caso, del derecho declarado.

( ...)

d) Ejecutiva.
Cuando tiende a lograr esa ejecución.

e) Cautelar.
Cuando desea lograr una medida de aseguramiento» (PRIETO COBOS;
y PRIETO DE PEDRO, 1983, Tomo I, Volumen 1 :16-19).

Prieto Cobos y Prieto de Pedro aseveran, finalmente, que, en el caso de


concurrencia de acciones, éstas se clasifican en:

«a) Principales y
b) Accesorias.
Ya en contemplación de su relación recíproca de medio a fin, o ya para
determinar su importancia cuando ha de valorarse en parangón con la
ejercida en el proceso» (PRIETO COBOS; y PRIETO DE PEDRO, 1983,
Tomo I, Volumen I: 20).

Para Goldschmidt, las acciones se clasifican en:


A) Acción de condena: «... La acción de prestación o, más exactamente,
la acción de condena persigue la obtención de una sentencia que
condene al demandado a realizar determinada prestación en favor
del demandante, y, en algunos casos, exclusivamente a permitir la
ejecución forzosa» (GOLDSCHMIDT, 1936:100).
92 Derecho Procesal Civil VI: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

«... El contenido de la acción de condena es siempre la obtención de un


fallo condenatorio; pero no siempre se insta la condena a una
prestación, sino a veces solamente a permitir la ejecución forzosa.
Todo fallo de condena contiene:

a) La declaración de existencia de la pretensión que trata de


hacerse valer, y, en caso, de condena a permitir la ejecución,
la de existencia de la pretensión o de la acción ejecutiva.
b) El origen de un título de ejecución, esto es, de una orden de
ejecución, dirigido al órgano ejecutivo...» (GOLDSCHMIDT,
1936:103).

B) Acción declarativa: «La acción declarativa tiene por objeto obtener


la declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica
o de la autenticidad o falsedad de un documento...» (GOLDSCHMIDT,
1936:104).

«... El fin de la acción declarativa, es decir, de la declaración judicial


en forma de sentencia, implica el que las partes se conforman con
eso, con el efecto típico de la sentencia, a saber, con su fuerza
material de cosa juzgada» (GOLDSCHMIDT, 1936:108-109).
C) Acción constitutiva: «La acción constitutiva tiene por objeto obtener
la constitución, modificación o extinción de una relación de derecho
por sentencia judicial» (GOLDSCHMIDT, 1936:110).

«... El contenido de la acción constitutiva es obtener una sentencia de


la misma clase. Tal sentencia contiene:

a) Una declaración de existir el derecho a la acción constitutiva


(derecho a exigir la constitución judicial de una situación
jurídica).

b) Un acto constitutivo de carácter judicial, vinculado en sus


efectos a los de cosa juzgada formal de la sentencia, es decir,
un acto por el que se constituye (...), modifica (...) o extingue
(...) una relación de derecho» (GOLDSCHMIDT, 1936:111).

D) Acción de mandamiento: «La acción de mandamiento se encamina a


obtener un mandato dirigido a otro órgano del Estado, por medio
de la sentencia judicial» (GOLDSCHMIDT, 1936:113).

Kisch, acerca de las clases de acciones, manifiesta lo siguiente:

«Las acciones pueden dividirse atendiendo a diferentes puntos de vista.


Por el derecho que hacen valer, pueden ser de propiedad, de obligaciones
(de compraventa, arrendamiento, préstamo, de daños y perjuicios, para
reclamar alimentos, etc.), de derechos de familia, sucesión, etc. Según el
procedimiento en que se ejerciten se distinguen las acciones hechas valer
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 93

en el procedimiento ordinario o en lo especiales (...). Atendiendo a los


tribunales ante quienes se ejercitan las acciones son, o susceptibles de
plantearse ante el juzgado de 1.a inst. o ante los tribunales de I a inst. Por
el papel que en ella desempeñan las partes, hay acciones principales y
contraacciones (reconvención).

La división conceptualmente más importante es la derivada del contenido


de la petición que por ellas se formula. Según este punto de vista, todas
(...) las demandas pueden reducirse a tres tipos: de condena, declarativas
y constitutivas (o modificativas)» (KISCH, 1940:175).

Las acciones de condena, declarativas y constitutivas son explicadas por


Kisch de esta forma:

A) Acción de condena: «... Mediante ella, el actor pide que el tribunal


condene al demandado a realizar una determinada prestación.
Si tiene éxito, no sólo declara la existencia del derecho, sino que
se falla que tal derecho debe ser satisfecho; y si no ocurre esto
voluntariamente, el actor puede, fundándose en semejante
sentencia, provocar la ejecución forzosa del derecho declarado
contra el deudor (...). La acción de condena persigue, pues, dos
cosas: declaración del derecho y posibilidad de su ejecución»
(KISCH, 1940:175).

B) Acción declarativa: «...Con ella, el actor no persigue la condena del


adversario, sino hacer que se declare con fuerza de cosa juzgada,
por medio de un fallo judicial, la existencia de una determinada
relación jurídica puesta en duda o discutida...» (KISCH, 1940:178).

«... No todo el mundo puede plantear una acción declarativa con


respecto a una relación jurídica sin una especial motivación (...). La
declaración ha de estar autorizada por una necesidad especial, y
por esto es que la ley dice que la acción declarativa sólo se concede
'si el actor tiene un interés jurídico en que la relación jurídica (su
existencia o inexistencia) sea declarada inmediatamente por medio
de fallo judicial'...» (KISCH, 1940: 178-179). «Lo que significa tres
cosas. Primeramente la duda o controversia existentes en torno a
la situación jurídica del actor han de ser lo suficientemente fundadas
para que pueda temerse por la seguridad de ésta (...). En segundo
lugar, el peligro temido debe ser de tal naturaleza que para evitarlo
sea precisamente la declaración judicial (y actualmente y frente al
demandado) la adecuada y necesaria. Y, en tercero, es preciso
regularmente que el actor no disponga más que de la forma especial
de la acción declarativa (frente a las demás clases de acciones
posibles) para la consecución de sus fines...» (KISCH, 1940:179).
«... La acción declarativa es positiva o negativa. Por la primera se
persigue la declaración de la existencia, o de la existencia en
94 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

determinada forma (...) de un derecho. Por la segunda, la inexistencia


o no existencia en determinada forma (...) de un derecho» (KISCH,
1940:180-181).

C) Acción constitutiva (o modificativa): «... La sentencia condenatoria y


la declarativa tienen de común el que se limitan a reflejar la situación
jurídica tal como ella es. Junto a ellas, empero, aunque raramente,
encontramos otras sentencias, por las cuales el estado jurídico
existente (no sólo es confirmado, sino que) se modifica...» (KISCH,
1940: 181). «... Las sentencias de esta clase producen una
modificación, introducen una estructura nueva en la situación
jurídica existente. No sólo constatan lo que es, sino que constituyen
algo nuevo. Y por eso se las llama sentencias constitutivas (...). La
acción se llamará también constitutiva. Y, como las declarativas,
estas sentencias no son susceptibles de ejecución, ni la necesitan;
pues lo que el actor persigue se lo concede por sí sola la sentencia»
(KISCH, 1940:181-182).

Rocco considera que las acciones se pueden clasificar, en relación con las
prestaciones judiciales requeridas, en:

A) Acciones de pura declaración de certeza: «La operación de declaración


de certeza, que constituye la prestación jurisdiccional, se resuelve
en una doble función, a saber, en investigar si una norma concede
a un determinado interés una tutela y qué tutela le concede, y en
ver, en el caso singular, cuál entre las muchas normas que existen
en el ordenamiento jurídico es aplicable al caso concreto» (ROCCO,
1976, Volumen III: 296). «Naturalmente, para actuar la norma
jurídica habrá que establecer preliminarmente la situación de hecho,
de manera que el concepto de declaración de certeza entran, ya la
declaración de certeza del hecho relativo a la controversia sometida
al órgano jurisdiccional, ya la declaración de certeza y la aplicación
de la norma valedera para el caso concreto» (ROCCO, 1976,
Volumen III: 296).

«La declaración de certeza, por lo demás, puede ser de dos especies:


declaración positiva de certeza y declaración negativa de certeza, que dan
lugar a la subdistinción de acciones de declaración positiva de certeza
y acciones de declaración de declaración negativa de certeza» (ROCCO,
1976, Volumen III: 296). «Normalmente, quien acciona en juicio,
anticipa una pretensión a la declaración de certeza del propio
derecho, que da lugar a una prestación que constituye o la
declaración positiva de certeza de su derecho, y por lo mismo, de
la obligación correspondiente, o bien la declaración negativa de
certeza de la propia obligación jurídica, y por tanto, del derecho
ajeno correspondiente» (ROCCO, 1976, Volumen III: 297).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 95

B) Acciones de condena o de prestación: «... Las acciones tendientes a


condena aspiran, no sólo a obtener la prestación de la actividad
jurisdiccional encaminada a la mera declaración de certeza del
derecho, sino también, una vez obtenida la declaración de certeza,
a obtener de los órganos jurisdiccionales una ulterior prestación
encaminada a realizar el derecho, cuando éste haya sido declarado
cierto» (ROCCO, 1976, Volumen III: 297). «... Las acciones de
condena son también ellas acciones de declaración de certeza, pero
a la declaración de certeza del derecho sigue la condena, esto es,
una orden del juez al obligado para que cumpla la prestación que le
corresponde, como preparación a la ejecución forzada» (ROCCO, 1976,
Volumen III: 298).
C) Acciones ejecutivas: «... No tienden a la declaración de certeza del
derecho, que presuponen ellas ya declarado cierto, sino únicamente
a la prestación de la actividad jurisdiccional, dirigida a la ejecución
o realización coactiva del derecho legalmente cierto...» (ROCCO,
1976, Volumen III: 298). «... No siempre a la acción ejecutiva y al
proceso ejecutivo se pasa después de haber recorrido el trámite del
proceso de cognición y del proceso de condena, ya que muchas
veces la acción ejecutiva se ejercita independientemente de una
precedente acción de declaración de certeza y de una precedente
acción de condena, sobre la base, no de una declaración judicial de
certeza del derecho, sino de una declaración de otra índole, a saber,
de una declaración contractual o convencional, o sobre la base de
otro acto cualquiera al cual el derecho procesal objetivo le otorgue
efectos ejecutivos, y por consiguiente, la posibilidad de obrar en
vía ejecutiva» (ROCCO, 1976, Volumen III: 298-299).
D) Acciones conservativas o cautelares: «Esta categoría de acciones tiende
a obtener una providencia de los órganos jurisdiccionales de
carácter conservativo o cautelar» (ROCCO, 1976, Volumen III: 301).
«La acción cautelar va dirigida, pues, a obtener una providencia
jurisdiccional apta para conservar el estado de hecho y de derecho hasta
tanto que se produzcan la declaración de certeza y el comienzo de
la ejecución» (ROCCO, 1976, Volumen III: 301).

Rocco refiere que las acciones pueden distinguirse también por la


naturaleza de la relación jurídica que constituye el objeto de la providencia
(objeto mediato de la acción) de este modo:
«1) La primer distinción que puede hacerse, es entre acciones civiles y
acciones comerciales, según que la relación jurídica a la cual concierna
la providencia jurisdiccional requerida, sea una relación de derecho
civil o una relación de derecho comercial (...).
2) Otra distinción se puede hacer entre acciones reales y acciones
personales, según que el derecho cuya declaración de certeza o cuya
96 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

realización coactiva se pide, sea un derecho real o un derecho


personal (...).
3) Una tercera distinción atañe a la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria
de la cosa que constituye el objeto del derecho sustancial sobre el
cual se pide la providencia jurisdiccional. Desde este punto de vista,
las acciones pueden distinguirse en mobiliarias e inmobiliarias (...).
4) Una cuarta categoría de acciones la constituyen las acciones de estado,
que son aquellas que tienen por objeto de la providencia jurisdiccional
requerida un estado personal (...).

5) Siempre en orden a la naturaleza de las relaciones jurídicas, las


distinciones podrían multiplicarse. Así se suele hablar de acciones
sucesorias, cuando el objeto de la providencia jurisdiccional pedida
es una relación sucesoria; de acciones posesorias o acciones petitorias,
según que la providencia jurisdiccional tenga por objeto la posesión
o la propiedad de una cosa, y así sucesivamente» (ROCCO, 1976,
Volumen III: 307-308).

De acuerdo con el objeto o finalidad de las acciones, éstas son clasificadas


por Casarino Viterbo así:
«... Según su objeto o finalidad, las acciones se clasifican en: de condena,
declarativas, constitutivas, ejecutivas y precautorias.

Acciones de condena son aquellas mediante las cuales el actor persigue


que el demandado sea condenado a una determinada prestación a su
favor (...).

Acciones declarativas son aquellas destinadas a obtener la simple


declaración acerca de una situación jurídica que, en el hecho, aparece
incierta (...).

Acciones constitutivas son aquellas que persiguen la obtención de estados


jurídicos nuevos mediante la dictación de la sentencia respectiva. Se habla
asimismo de acciones constitutivas de estado y de derechos (...). La
importancia de estas acciones -en particular las constitutivas de estado-
radica en que la sentencia produce efectos erga omnes, esto es, respecto
de todo el mundo, y que estos efectos se producen sólo para lo futuro y
jamás afectan al pasado (...).
Acciones ejecutivas son aquellas que tienden a obtener el cumplimiento
forzado de una prestación que consta fehacientemente de algún
documento al cual la ley le atribuye mérito ejecutivo (...).
Acciones precautorias son aquellas destinadas a garantizar el cumplimiento
de una prestación cuyo reconocimiento o declaración judicial aún se halla
pendiente...» (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 106-107).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 97

Casarino Viterbo, basándose en el derecho que protegen las acciones/ las


clasifica de esta manera:

«... Según el derecho que protegen, las acciones pueden clasificarse en: civiles
y penales, y todavía, estas últimas, subclasificarse en: penales públicas,
privadas y mixtas, muebles e inmuebles; reales y personales; principales
y accesorias; y petitorias y posesorias.

Acciones civiles son aquellas en que el derecho cuya protección se pretende


es de naturaleza civil; y acciones penales son aquellas en que el derecho
cuya protección se pretende es de naturaleza penal (...).

Acciones muebles son aquellas que protegen un derecho mueble, o sea, el


que se ejerce sobre cosa mueble o versa sobre un hecho debido. Acciones
inmuebles, en cambio, son aquellas que protegen un derecho inmueble,
es decir, el que se ejerce sobre una cosa inmueble (...).

Acciones reales son aquellas que protegen un derecho real, esto es, las que
se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona (...).

Acciones personales son aquellas que protegen un derecho personal, esto


es, que se ejercen respecto de determinadas personas que por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones
correlativas (...).

Acciones principales son aquellas que protegen un derecho independiente,


o sea, aquel que puede subsistir por sí solo (...). Acciones accesorias son
aquellas que protegen un derecho accesorio, vale decir, que necesitan de
otro derecho para subsistir (...). La importancia de esta clasificación radica
solamente en que la acción accesoria sigue la suerte de la principal.

Acciones petitorias son aquellas que protegen el derecho de dominio


(ejemplo: la acción reivindicatoría). Acciones posesorias son aquellas que
protegen la posesión (ejemplo: los interdictos o querellas posesorias)...»
(CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 107-109).

Casarino Viterbo, por último, clasifica las acciones tomando como base
la calidad que ostenta quien las ejercita, señalando, pues, que, «... según la calidad
del que ejercita la acción, pueden las acciones clasificarse en: directas, indirectas
y populares. Acciones directas son aquellas que las ejerce el titular del derecho
mismo (ejemplo: la acción reivindicatoría hecha valer por el dueño de la cosa
reivindicada). Acciones indirectas son aquellas que se hacen valer por terceras
personas a nombre del titular del derecho, pero por expresa disposición de la
ley (ejemplo: la acción pauliana). Acciones populares son aquellas que se hacen
valer por cualquiera persona del pueblo en el solo interés de la comunidad
(ejemplo: el interdicto de obra ruinosa)» (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo
III: 109).
98 Derecho Procesal Civil VI: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Según Alsina, «teniendo en cuenta la clase de pronunciamiento que con


la acción puede pretenderse, se distinguen las acciones siguientes: a) de condena;
b) declarativa; c) constitutiva; d) ejecutiva; e) precautoria...» (ALSINA, 1956,
Tomo 1:350). Alsina, acerca de las clases de acciones enunciadas precedentemente,
anota lo siguiente:

A) Acción de condena: «... Por ella el actor persigue una sentencia que
condene al demandado a una determinada prestación (dar o hacer)
o que se deshaga lo hecho si la obligación fuere de no hacer. Para
ello se requieren las siguientes condiciones: I o) un hecho que
importe la violación del derecho (...); 2o) que sea susceptible de
prestación, porque nadie está obligado al cumplimiento de un
hecho imposible (...); 3o) que exista una necesidad de protección
jurídica, o sea que el interés del actor consista en obtener por medio
del proceso la prestación a que el demandado estaba obligado. Por
consiguiente, para la satisfacción de la pretensión jurídica deducida
en la acción, la sentencia de condena contendrá: I o) la declaración
de legitimidad de esa pretensión; 2o) la posibilidad de su ejecución
aun contra la voluntad del obligado» (ALSINA, 1956, Tomo I: 350­
351).
B) Acción declarativa: «... La sentencia meramente declarativa no
requiere un estado de hecho contrario al derecho, y por eso no
obliga a nada, sino que se limita a declarar o negar la existencia de
una situación jurídica, vale decir que no es susceptible de ejecución,
porque la declaración judicial basta para satisfacer el interés del
actor. La sentencia, por ejemplo, que declara que una persona es
hija de otra, no necesita ser ejecutada, ni el demandado está obligado
a hacer nada para satisfacerla. En ciertos casos, como las declarativas
de estado, sus efectos se extienden erga omnes» (ALSINA, 1956,
Tomo I: 354).
C) Acción constitutiva:«... La sentencia declarativa tiene de común con
la sentencia de condena que ambas reflejan la situación tal como
es, vale decir que sus efectos se remontan al pasado; pero hay otras
sentencias que, por el contrario, producen un nuevo estado jurídico,
es decir que sus efectos se extienden hacia el futuro. Por eso se dice
de ellas que son constitutivas, y la acción tendiente a obtenerla se
llama también constitutiva» (ALSINA, 1956, Tomo 1:358).«... Dichas
sentencias pueden ser de dos clases: constitutivas de estado y
constitutivas de derechos...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 359). «... Las
sentencias constitutivas se caracterizan, en primer lugar, porque
con ellas nace una nueva situación jurídica, que determina, por
consiguiente, la aplicación de nuevas normas de derecho (...). En
segundo lugar, esa nueva situación jurídica sólo se obtiene mediante
una sentencia judicial, es decir, que es indispensable la intervención
del juez (...). Como en las sentencias declarativas de estado, sus
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 99

efectos se extienden erga omnes y por consiguiente no es necesario


promover una nueva acción frente al que no ha intervenido en el
juicio...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 359).

D) Acción ejecutiva: «Tiene ella por objeto obtener el cumplimiento,


mediante el auxilio de la fuerza pública, de una obligación impuesta
en la sentencia de condena (ejecución de sentencia), o reconocida
por el mismo obligado en un título que la ley presume legítimo
(juicio ejecutivo). La acción llámase entonces ejecutiva, por oposición
a la declarativa y de condena, que son de conocimiento...» (ALSINA,
1956, Tomo I: 361).
E) Acción precautoria: «Entre el momento que la acción se inicia y aquel
en que la sentencia la admite, media un espacio de tiempo durante
el cual el demandado puede variar su situación respecto de la cosa
litigiosa (enajenación, constitución de derechos reales, destrucción,
etc.), y la garantía jurisdiccional sería ilusoria si no se proveyesen
las medidas necesarias para asegurar el mantenimiento de la
situación inicial. Es, pues, deber del Estado reconocer, bajo ciertas
condiciones (presunción de veracidad del crédito), el derecho a
exigir su intervención a ese efecto, y la acción mediante la cual ese
derecho se ejercita toma el nombre de acción precautoria (embargo
preventivo, inhibición, anotación de litis, prohibición de innovar,
etc.)» (ALSINA, 1956, Tomo I: 361-362).

Alsina agrega que:


- «Desde el punto de vista de la pretensión deducida en la acción,
éstas pueden ser: a) personalísimas, de estado o patrimoniales; b)
personales, reales o mixtas; c) mobiliarias o inmobiliarias» (ALSINA,
1956, Tomo I: 362).
- «... Las acciones se dividen también en principales y accesorias (...).
Su importancia reside principalmente en que la acción accesoria
sigue la suerte de la principal en materia de competencia» (ALSINA,
1956, Tomo I: 369).
- Las acciones «... también se clasifican en cesibles e incesibles,
transmisibles o intransmisibles, según que puedan transferirse por
actos entre vivos o por causa de sucesión universal...» (ALSINA,
1956, Tomo I: 369).
Rafael De Pina apunta que, por la naturaleza del derecho material que
se ejercita en el juicio, las acciones se clasifican en reales, personales y mixtas,
a saber:

«a) Las acciones reales tienen por objeto garantir el ejercicio de algún
derecho real, o sea aquellas que ejercita el demandante para
reclamar o hacer valer un derecho sobre alguna cosa, con
100 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

entera independencia de toda obligación personal por parte del


demandado.

(...)

b) Las acciones personales son las que tienen por objeto garantir un
derecho personal. Pueden provenir de los contratos, cuasicontratos,
delitos y cuasi-delitos, es decir, de hechos u omisiones de los que
puede quedar obligada una persona a dar, hacer, o no hacer alguna
cosa.
También ha algunas que tienen su origen en los preceptos mismos
de la ley (...).

c) Se dice de las acciones mixtas que participan de la naturaleza de


las reales y de las personales» (DE PINA, 1940:119-120).
Rafael De Pina añade que, por lo que se pide por el actor, las acciones se
clasifican en acciones de condena, declarativas, constitutivas o modificativas,
cautelares y ejecutivas:
«a) Las acciones de condena son aquellas en las que por el actor se pide
que se imponga al demandado el cumplimiento de una determinada
prestación. Con ellas se pretende la ejecución inmediata del derecho
declarado por la sentencia judicial; su fin esencial es la ejecución
del fallo. Es decir, que la acción de condena mira a obtener una
sentencia que sea título de un sucesivo procedimiento judicial
ejecutivo y coactivo.
(...)
b) La finalidad que se persigue con las acciones declarativas es la de
obtener, con la eficacia de la cosa juzgada, la declaración de la
existencia de una determinada relación jurídica o de un derecho
nacido de un negocio jurídico, y también, excepcionalmente, sobre
la existencia o inexistencia de un hecho jurídicamente relevante,
que pueda dar origen a una relación jurídica o a un derecho.
(...)
c) Las acciones constitutivas se dirigen a modificar un estado jurídico
existente. Se señalan como características de esta clase de acciones
que no condenan a dar, hacer o no hacer y que la declaración que
con ellas se pretende ha de llevar conexionado un cambio jurídico.
(...)
d) Las acciones cautelares tienen por objeto conseguir una resolución
judicial provisional que garantice la efectividad del derecho
substancial (la obtención, v. gr., de un embargo, en cierto modo, la
exhibición de la cosa mueble).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 101

e) Acciones ejecutivas son las que tienden a obtener coactivamente lo


que es debido o su equivalencia en dinero. La ejecución puede ser
singular (acción ejecutiva ordinaria) o universal (quiebra)» (DE
PINA, 1940:121-123).

El mencionado jurista señala, además, que «... desde el punto de vista


legal las acciones pueden también dividirse en prescriptibles e imprescriptibles,
transmisibles e intransmisibles y renunciables e irrenunciables» (DE PINA,
1940:123). Rafael De Pina, finalmente, opina que las acciones se pueden dividir
también en:

«a) Civiles, comerciales, penales, etc., por razón de la materia.


b) Muebles (o mobiliarias) e inmuebles (o inmobiliarias) en atención
a la naturaleza del objeto del derecho.
c) Petitorias o posesorias, según tengan por objeto pedir la propiedad
o defender la posesión.
d) Principales y accesorias, ya tengan vida propia o dependan de otra
acción principal.
e) Simples o dobles. Las acciones son simples, en general; las
excepcionalmente dobles son las llamadas mixtas.
f) Reconvencionales o propuestas por el demandado contra el actor»
(DE PINA, 1940:123-124).
Satta, en lo relativo a la clasificación de las acciones, formula estas
observaciones:

«Antes que la doctrina procesal aislase el concepto de acción, y atribuyese


a la acción una plena autonomía respecto al derecho, la clasificación de
las acciones era hecha únicamente con referencia al derecho hecho valer
enjuicio, por lo que no era otra cosa que una clasificación de derechos.
De aquí se extraían las distinciones generales (...), como aquella entre
acciones reales y acciones personales, acciones mobiliarias, de aquí las
particulares clasificaciones y denominaciones corrientes en el lenguaje
común (...), como las acciones petitorias, posesorias, redhibitorias,
revocatorias, subrogatorias, etc. Estas son, evidentemente, clasificaciones
como un modo de decir, porque en realidad el número de las acciones
es infinito, porque corresponde a los intereses que la ley considera
merecedores de tutela, y por lo tanto se sustrae a toda clasificación.

Después del aislamiento de la acción, se ha considerado proceder a una


diversa clasificación, fundada en la naturaleza de la providencia judicial
a la que se aspira. Y se ha dicho que como esta providencia puede ser de
condena, o constitutiva o de declaración de certeza (...) así la acción puede
ser correspondientemente de condena, o constitutiva, o de declaración
de certeza. Consideramos que el carácter de la acción no puede ser sino
102 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

el de la tutela jurídica prevista por el ordenamiento: y por esto, mientras


es justo proceder al análisis de esta tutela por los reflejos que tiene sobre
el contenido y eficacia de la sentencia (...) no parece tan justa una
clasificación abstracta de las acciones, porque quien acciona en juicio
quiere y no puede querer otra cosa que la voluntad del ordenamiento.
De todos modos, la división tripartita ha entrado en el uso, y puede ser
mantenida sin daño.
Lo que en cambio es más importante observar, es que frecuentemente
la misma ley procesal dispone formas particulares para la tutela de
determinados intereses: surge entonces el problema de si a estas formas
corresponden otras tantas acciones; y en general se responde que sí,
reconociendo por ejemplo las acciones sumarias en general, y en particular
las acciones monitorias, cautelares, ejecutivas y así sucesivamente. Esto
implica que la serie de acciones es infinita, o por lo menos siempre abierta,
porque ilimitados son los expedientes procesales en el variar de los
tiempos y de los lugares» (SATTA, 1971, Volumen 1:127-128).

Alvarado Velloso asegura por su lado que «... por ser el de la acción un
concepto elemental (que, como tal, no admite ser dividido) no es susceptible
de clasificación alguna (quienes clasifican 'acciones', en rigor toman equivocadamente
el vocablo asignándole el contenido de otro: pretensión; así no hay acciones
reales, ni acáón de divorcio, etc., sino pretensión basada en derecho real, pretensión
de divorcio, etc.)» (ALVARADO VELLOSO, 1997, Primera parte: 83).

Al respecto, Beatriz Quintero y Eugenio Prieto aseveran lo siguiente:

«La acción es única y por ende, inclasificable. La clasificación que la doctrina


suele hacer de las acciones conviene a las pretensiones o a los procesos,
o hasta a las tutelas.

Cabe entender que a una acción corresponde un proceso y que todo


proceso es correspondiente de una acción» (QUINTERO; y PRIETO, 1998,
Tomo I: 262).
Terminando con el tema que nos ocupa en este punto, Couture hace la
siguiente crítica general a la clasificación doctrinaria de las acciones:

«La clasificación se ha hecho siempre en función de criterios muy diversos:


unas veces de carácter procesal, otras de carácter material, otras de
carácter propio de una rama particular del derecho. Pero en todas esas
clasificaciones está más o menos implícito el concepto de que acción y
derecho material van unidos.
(...) No existe unidad de criterio que oriente la clasificación. Unas veces
la clasificación responde al derecho (acción real); otras, a la pretensión
(acción reivindicatoria); otras, al proceso (acción ejecutiva); otras, a la
jurisdicción (acción penal); otras, al fin procurado (acción de divorcio);
etc. La clasificación de acciones en declarativas, de condena, constitutivas
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 103

y cautelares es una clasificación de sentencias y no de acciones. Una


demanda de condena puede culminar en una sentencia declarativa de
absolución.

El concepto que hemos venido admitiendo como contenido de la acción,


no se aviene a estas denominaciones y clasificaciones tradicionales.
Concebida la acción como un derecho a la jurisdicción, o más concretamente
a someter el conflicto o controversia a la decisión de los órganos de la
jurisdicción, los elementos que lo circundan (pretensión, competencia,
proceso, etc.) carecen de importancia» (COUTURE, 1985: 80).

1.10 Las condiciones de la acción

Para Escobar Fornos, las condiciones de la acción «... son los requisitos
necesarios para que sea acogida: la existencia de un derecho, interés actual,
que el demandante sea el titular del derecho y que el demandado sea el deudor
obligado...» (ESCOBAR FORNOS, 1990:107).

Según Casarino Viterbo, «condiciones de ejercicio de la acción son aquellas


circunstancias necesarias para hacer valer la acción ante los tribunales, sin
importar si la sentencia, en definitiva, la aceptará o a rechazará. De suerte que,
conforme a este concepto, serán condiciones de ejercicio de la acción: la
existencia de una pretensión jurídica que hacemos valer ante un tribunal de
justicia, y el hecho de hacer valer esa pretensión jurídica de acuerdo con las
formalidades procesales que las propias leyes establecen. Basta, pues, que se
reúnan estas dos condiciones, para que la acción tenga que ser admitida a
tramitación» (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 104).

Casarino Viterbo, al hacer referencia a las condiciones de admisión de la


acción, señala lo siguiente:

«... Se trata de aquellos elementos o requisitos que deben concurrir a fin


de que la acción pueda ser acogida en definitiva. En efecto, para que el
actor vea triunfar sus pretensiones, se dice que se requieren las siguientes
condiciones: derecho, calidad e interés.

Derecho a la acción implica invocar un hecho ante el juez, demostrarlo en


seguida y, además, que tal hecho esté realmente protegido por la norma
legal que nos hemos encargado de invocar (...).

Calidad en la acción significa que ella debe ser ejercida por el titular
del derecho y en contra de la persona obligada; en otros términos, hay
calidad cuando el proceso se va a desarrollar entre las mismas personas,
o entre sus sucesores, que dieron origen a la relación jurídica material o
sustancial (...).

Por último el interés en la acción también es un requisito de admisibilidad


de la misma. Este interés debe ser actual y jurídico (...). Habrá interés en
104 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

la acción ejercitada por el actor, cuando en realidad la protección jurisdiccional


que pretende es el único medio adecuado para la salvaguardia de su
derecho...» (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 104-105).

Alessandri, al examinar las condiciones necesarias para deducir una


acción, manifiesta que:

«1) En primer lugar, se requiere tener derecho a la acción, derecho a lo


que se pide. Si no se tiene derecho, el pleito deberá perderse (...).

2) Es necesario tener interés actual: si no se tiene interés actual no se


puede litigar, los tribunales no existen para hacer declaraciones
platónicas. (...) No es necesario que se trate de interés económico;
basta con que exista un interés moral.

3) En tercer lugar, es necesario tener calidad para deducir la acción.


La calidad supone ser sujeto de derecho y tener derecho a ejercitar
la acción. Generalmente, sólo puede ejercitar la acción el titular del
derecho. Pero en casos excepcionales, ciertas personas pueden
ejercitar, por autorización de la ley, acciones correspondientes a
otros...» (ALESSANDRI R„ 1940: 54).

Sobre el particular, Véscovi apunta lo siguiente:

«... Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para


poder ejercer la acción: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimación.
(...)

La posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada por


el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por éste.
(...)

Fuera de ello, se requiere una cierta adecuación entre el hecho alegado


y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre
los hechos históricos en que se funda la demanda y los hechos que
constituyen el supuesto de la norma jurídica que se menciona como su
fundamento (...).

El interés procesal consiste en el interés en actuar, en el móvil que tiene el


actor (o eventualmente el demandado al contradecir) (...).
(...)

Se suele requerir que el interés sea directo, legítimo y actual. Debe ser, en
primer lugar, legítimo, esto es, lícito (...).
Luego actual y no eventual, futuro (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 105

Por último, el interés debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce.
Esto significa rechazar una acción en defensa de un interés general (pro
populo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de
intereses colectivos o difusos (...).
No obstante es la excepción; en general, dentro del proceso civil, se
requiere que quien pretende lo haga en función de un interés propio.
El tercer requisito es la legitimación, que (...) se trata de la 'legitimación
en la causa'. Esto es, la especial posición del que actúa en juicio con
respecto a la situación jurídica pretendida...» (VESCOVI, 1999: 68-69).

En opinión de Goldschmidt:
«... Los presupuestos de la acción procesal son los siguientes (requisitos de
la tutela jurídica):
a) Un determinado estado de hecho, en general, el correspondiente a
la pretensión de derecho privado de que se trate, o a una relación
jurídica cualquiera, u otro hecho diferente de éstos (...).
b) Tal estado de hecho ha de ser susceptible de protección jurídica (...).
c) Ha de existir, además, una verdadera necesidad o interés de tutela
judicial. Así, por ej., en la acción declarativa debe existir un interés
en obtener una rápida declaración (...); en la acción constitutiva, el
de conseguir la constitución judicial de un derecho. Falta esta
necesidad cuando se acusa de un modo claro que el actor posee
otro camino más económico y más corto para hacer cumplir su
derecho (...). No ha de confundirse, sin embargo, con esta necesidad
(objetiva) de tutela judicial la inducción (subjetiva) a la presentación
de la demanda. La ausencia de motivación no conduce a la repulsa
de la demanda, sino simplemente a la condena en costas del actor,
cuando el demandado se allana inmediatamente a la pretensión
del demandante (...). (Tal ausencia de causa se da, por ej., cuando
se trata de deudas que no hayan sido exigibles (vencidas) hasta el
momento de la presentación de la demanda, o cuando el actor esté
en mora de acreedor, o cuando el heredero demandado no tiene
conocimiento alguno de la mora en que se encontraba el causante,
o el cesionario que actúa como demandante no hubiera notificado
la cesión al 'debitor cessus')» (GOLDSCHMIDT, 1936: 97-98).

Máximo Castro hace alusión a cuatro condiciones o elementos exigibles


para que pueda prosperar la acción (derecho, interés, calidad y capacidad),
indicando lo siguiente:
A. Derecho: «... Para que la acción sea eficaz es preciso que exista un
derecho regularmente constituido, actual y existente» (CASTRO,
1926, Tomo Primero: 36).
106 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

«Si el derecho estuviese sometido a una condición aún no cumplida


o a un plazo no vencido, no podría dar lugar al ejercicio de una
acción...» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 36). «El derecho sujeto a
condición o a plazo, aunque existente, no es actual...» (CASTRO,
1926, Tomo Primero: 36).
«... Es igualmente necesario que el derecho invocado no se funde
en una causa ilícita y que sea concordante con la ley y las buenas
costumbres...» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 36).

«... Se requiere, también, que el derecho no esté prescripto, porque


las obligaciones civiles extinguidas por prescripción tienen el carácter
de obligaciones naturales» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 36).

B. Interés:«... El interés debe ser inmediato, existente y actual. Esto no


impide, sin embargo, que en algunos casos la ley acuerde acciones
con el objeto de evitar perjuicios» (CASTRO, 1926, Tomo Primero:
37)

«... Por lo general, el interés que mueve al que intenta una acción,
es un interés pecuniario; pero basta que haya un interés jurídico,
pecuniario o simplemente moral, para que la acción sea viable...»
(CASTRO, 1926, Tomo Primero: 37).

C. Calidad: «... La acción no puede ser intentada sino por quien tenga
calidad para ello» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 39). «La calidad
es la circunstancia de ser titular del derecho o sucesor, cesionario
o representante del titular» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 39).
«Tienen también calidad para intentar la acción (...) los acreedores
del titular del derecho, siempre que no se trate del ejercicio de
derechos inherentes a la persona, sin que para ello sea necesaria la
subrogación judicial» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 40).

D. Capacidad: «... Es menester tener la capacidad necesaria para estar


en justicia» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 40). «En esta materia,
como en Derecho Civil, la capacidad es la regla y la incapacidad la
excepción. De manera que toda persona puede estar en juicio, a
menos que exista una limitación o prohibición expresa de la ley»
(CASTRO, 1926, Tomo Primero: 40).
Liebman, en lo que atañe a las condiciones de la acción, hace estas
precisiones:
«Las condiciones de la acción (...) son el interés para accionar y la
legitimación. Las mismas son (...) los requisitos de existencia de la acción,
y deben por eso ser establecidas enjuicio (...) preliminarmente al examen
de fondo. Sólo si concurren estas condiciones puede considerarse existente
la acción y surge para el juez la necesidad de proveer sobre la demanda,
para acogerla o rechazarla. Las mismas pueden por eso también definirse
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 107

como las condiciones de admisibilidad de la providencia sobre la


demanda, o sea como condiciones esenciales para el ejercicio de la función
jurisdiccional respecto de un (...) caso específico deducido enjuicio.

( ...)

a) Interés para accionar. (...) El interés para accionar es el elemente


material del derecho de acción y consiste en el interés para obtener
la providencia solicitada.

(...)

El interés para accionar es (...) un interés procesal, secundario e


instrumental, respecto del interés sustancial primario y tiene por
objeto la providencia que se pide al magistrado, como medio para
obtener la satisfacción del interés primario, que ha quedado lesionado
por el comportamiento de la contraparte, o más genéricamente por
la situación de hecho objetivamente existente (...).

(...)

(...) El interés para accionar está dado por la relación jurídica entre
la situación antijurídica que se denuncia y la providencia que se
pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y
esta relación debe consistir en la utilidad de la providencia, como
medio para adquirir por parte del interés lesionado la protección
acordada por el derecho (...).

(...)

b) Legitimación para accionar (legitimatio ad causam) es la titularidad


(activa y pasiva) de la acción. El problema de la legitimación
consiste en individualizar la persona a la cual corresponde el interés
para accionar (y por consiguiente, la acción) y la persona frente a
la cual el mismo corresponde (...).

( ...)

La legitimación, como requisito de la acción, es una condición de


la providencia de fondo sobre la demanda; indica, pues, para cada
proceso, las justas partes, las partes legítimas, esto es las personas que
deben estar presentes a fin de que el juez pueda proveer sobre un
determinado objeto.

( ...)

Como derecho de invocar la tutela jurisdiccional, la acción no puede


corresponder sino a aquel que la invoca por sí, con referencia a una
relación jurídica de la cual sea posible pretender una razón de tutela
en favor propio (...).
108 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Pero la acción corresponde solamente al sujeto activamente legitimado


sólo frente a aquel que está legitimado pasivamente; también la
legitimación pasiva es elemento o aspecto de la legitimación para
accionar. Y la legitimación pasiva corresponde al contra-interesado,
esto es a aquel frente al cual la providencia que se pide deberá producir
sus efectos, a aquel respecto del cual deberá operar la tutela
jurisdiccional invocada por el actor...» (LIEBMAN, 1980:114-118).

Al respecto, Alsina refiere que «... es necesario distinguir las condiciones


para el ejercicio de la acción, de las requeridas para obtener una sentencia
favorable. La ausencia de alguna de las condiciones que llamaremos de fondo,
determinará el rechazo de la demanda en la sentencia; pero, entretanto, la
acción se habrá ejercitado y producido sus efectos dentro del proceso. En
consecuencia, si ello es así, y dado que la capacidad tampoco es un elemento
de la acción, sino un presupuesto procesal, ¿qué condiciones se exigirá para
iniciar la acción? Desde luego, una pretensión jurídica, que podrá resultar
infundada, pero que el juez no puede dejar de considerarla; basta la invocación
de un derecho y el requerimiento de su protección, para que se ponga en
movimiento la actividad jurisdiccional. En segundo lugar, el cumplimiento de
las formalidades exigidas por la ley, y cuya omisión autoriza la negativa del
tribunal a dar curso a la demanda. Llenadas ambas condiciones, solamente la
sentencia puede admitir o rechazar definitivamente la acción» (ALSINA, 1956,
Tomo 1:383-384). El mencionado tratadista agrega que «... no basta la presencia
de los elementos de la acción para que sea favorablemente acogida por la
sentencia. Desde luego que ellos son indispensables, pero la sentencia parte
del supuesto de una relación procesal válida (lo que implica la existencia de
los presupuestos procesales), y, además, que la pretensión del actor esté
amparada por una norma legal. Por lo tanto, para que el actor triunfe en su
demanda, se requieren las siguientes condiciones: I a) derecho, o sea una norma
de la ley que garantice al actor el bien que pretende; 2a) calidad, o sea la identidad
de la persona del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona
obligada con la del demandado; 3a) interés, de conseguir el bien mediante la
intervención del órgano público...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 384-385).

Chiovenda, acerca de las condiciones de la acción, predica que:


«Son las condiciones necesarias para que el juez tenga que declarar
existente y actuar la voluntad concreta de la ley invocada por el actor, es
decir, las condiciones necesarias para obtener una resolución favorable.
Varían según la naturaleza de la resolución. Por tanto, si se pide una
sentencia de condena, las condiciones para obtenerla son:
a) La existencia de una voluntad de ley que garantice a alguien un
bien, obligando al demandado a una prestación.
b) La cualidad, es decir, la identidad de la persona del actor con la
persona favorecida por la ley y de la persona del demandado con
la persona obligada;
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 109

c) El interés en conseguir el bien por medio de los órganos públicos...»


(CHIOVENDA, 1999: 36).

Calamandrei dice de las condiciones o requisitos de la acción, a los que


denomina requisitos constitutivos de la acción, lo siguiente:

«... Deben (...) ser considerados como los extremos necesarios y suficientes
para determinar, en concreto, el nacimiento del derecho de acción.

A fin de que el órgano judicial pueda acoger la demanda del reclamante,


y con ello satisfacer el derecho de acción que éste ejercita, es preciso que
ese órgano se convenza de que tal derecho existe concretamente; y para
convencerse de ello es necesario que verifique la existencia en concreto
de estos requisitos constitutivos de la acción...» (CALAMANDREI, 1962,
Volumen I: 257-258).

El citado jurista italiano señala, además, lo siguiente:

«... Los requisitos de la acción son tres: a) un cierto hecho específico jurídico,
o sea una cierta relación entre un hecho y una norma; b) la legitimación; c) el
interés procesal (...).

a) El primer requisito, el que se denomina relación entre el hecho y la


norma, consiste en una cierta situación objetiva de coincidencia (o
excepcionalmente, de no coincidencia), que debe verificarse en la
realidad entre los hechos concretamente ocurridos y los hechos
considerados como posibles por una norma jurídica: en una cierta
situación objetiva de coincidencia, se podría también decir, entre
el hecho específico real y un hecho específico legal.
(...)

Lo que debe, pues, existir, como requisito de la acción, es esta


relación positiva o negativa, entre el hecho y la norma sustancial:
los hechos, que el actor coloca como base de su demanda, deben tener,
respecto de una norma jurídica sustancial, una cierta trascendencia,
que haga aparecer la providencia pedida como concretamente
conforme a ley (...).
b) El segundo requisito es la legitimación para obrar o para contradecir
(legitimatio ad causam, llamada también cualidad o investidura para
obrar o para contradecir...).
A fin de que el juez pueda tomar las providencias correspondientes
a aquella relación entre un hecho específico concreto y la norma
jurídica (...), no basta que tal relación exista objetivamente, sino que
es necesario además que la demanda le sea presentada por quien
se encuentre frente a aquel hecho específico en la posición subjetiva
que se llama precisamente legitimación para obrar (o legitimación
activa); y que, de otra parte, la demanda sea propuesta por el actor
110 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

contra un adversario que se encuentre, en cuanto a aquel mismo


hecho específico en la posición subjetiva recíproca que se llama
legitimación para contradecir (o legitimación pasiva) (...).
(...) El juez, para aceptar la demanda no puede contentarse con
adquirir la certeza de la existencia objetiva real de una relación
concreta entre el hecho específico afirmado y la norma jurídica
invocada, sino que debe, además, exigir que la persona que pide
la providencia, y aquella respecto de la cual se pide, se encuentren
respecto de aquel hecho específico en una tal situación individual que
les haga aparecer como especialmente cualificados para afirmar y
para contradecir respecto de la materia.
(...) Para poder obtener del juez una providencia que condene al
obligado, no basta que exista objetivamente el incumplimiento, sino
que es necesario, además, que la demanda sea propuesta por el
acreedor no satisfecho en contradicción con el acreedor incumplidor;
que en el actor coincida la cualidad de acreedor, y la de deudor en
el demandado (...).
( ...)

c) Tercer requisito de la acción es el interés procesal (...).


(...) El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente
cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace
considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el
derecho no puede ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial:
o sea cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace
indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional.
Las circunstancias que pueden hacer surgir en concreto el interés
procesal varían según el contenido de derecho sustancial que ha
quedado insatisfecho y según la naturaleza de la providencia
jurisdiccional de la cual el mismo espera satisfacción» (CALAMANDREI,
1962, Volumen I: 259-269).
Redenti, en lo que concierne a la materia que nos ocupa, enseña lo siguiente:
«Los elementos constructivos constantes del esquema típico formal (...)
(de la acción privada civil), se pueden recapitular así:
identificación del sujeto o de los sujetos activos;
Ítem de la causa de donde surge la acción (causa petendi, normalmente
constituida por un derecho subjetivo primario, preexistente o que
le sirve de base, o de un interés legítimo transgredido o insatisfecho);
ítem del objeto, es decir de la providencia del juez que se puede
pedir y obtener (quid petitionis [el objeto de la petición], que vendrá
a ser luego el petitum [lo que se pide]);
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 111

Ítem del sujeto o de los sujetos pasivos que vendrán a encontrarse


en un estado de sujeción o de sumisión directa a la providencia del
juez.

Decimos que son éstos los elementos constructivos, porque siempre que
la ley conceda una acción (...) será necesario que (mediante sus reglas
generales o sus disposiciones particulares) determine o facilite el modo
de determinar todos estos elementos (sin lo cual no se sabría por quién,
contra quién, por qué razón o a qué fin puede ser ejercitada la acción, y
vendría por tanto a ser imposible ejercitarla con éxito)...» (REDENTI,
1957, Tomo I: 46-47).

En relación al tema examinado en este punto, Micheli anota que «... la


acción, como poder procesal, cuyo ejercicio es idóneo para dar inicio a un
proceso, capaz de conducir a una providencia de mérito (sobre la tutela
requerida) está subordinada a la existencia de determinados requisitos. En
efecto, el juez puede 'juzgar', esto es, decidir en cuanto al fondo de la demanda
sólo si existen algunos presupuestos que se refieren respectivamente A) a la
regular institución del proceso concreto, y B) a la existencia de los elementos
constitutivos del poder de acción. Lógicamente, el juez debe comprobar ante
todo los primeros (...), indicados comúnmente como presupuestos procesales,
en sentido estricto, y después pasar a examinar si existen los segundos que
podrían ser definidos (...) como 'condiciones' de la acción. La exigencia de la
existencia de ambas categorías de requisitos para que se tenga un poder de
acción, idóneo para hacer concreto el deber del juez de pronunciarse en cuanto
al fondo de la demanda, se diferencia, por consiguiente, de aquel requisito de
la existencia del derecho hecho valer que es requerido por quien contempla en
la acción un poder, o un derecho, también procesal, pero cuya existencia está
subordinada precisamente a la constatación, por parte del juez, del derecho
afirmado» (MICHELI, 1970, Volumen I: 22-23). Dicho tratadista italiano añade
que:

«... Son presupuestos procesales atinentes a la regular constitución del


proceso, de carácter general (...):

a) la constitución regular del contradictorio. En el proceso civil de


cognición (...) es imprescindible exigencia de justicia que la demanda
sea llevada a conocimiento del adversario para asegurar la igualdad
potencial de las partes ante el juez (...);

b) capacidad de obrar en juicio. El juez no puede descender al fondo de


la demanda si ésta es presentada por quien o bien contra quien no
es capaz de obrar en el proceso (...).
( ...)

c) Jurisdicción (...);
112 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

d) realízabilidad de la tutela jurisdiccional requerida (...) y que la demanda


tenga por objeto una forma de tutela prevista en nuestro ordenamiento
respecto de la pretensión afirmada» (MICHELI, 1970, Volumen I:
23-24).
Micheli termina diciendo lo siguiente:

«... Son condiciones de la acción los siguientes presupuestos, cuya


comprobación positiva es necesaria para que el juez entre al fondo de la
demanda, cuando el proceso haya sido válidamente instaurado:
a) legitimación para obrar y para contradecir (la denominada legitimatio
ad causam). La demanda será presentada al juez por quien se
encuentra, respecto del efecto jurídico requerido, en una cierta
posición (legítimamente activa) y contra quien, siempre en relación
al efecto mismo, debe ser llamado enjuicio (legitim. pasiva). En el
proceso deben, por tanto, estar presentes o, en general, puestos en
situación de serlo, todos los sujetos respecto de los cuales la
providencia jurisdiccional está destinada a producir los propios
efectos (...). De ordinario, la legitimación corresponde a quien
afirma ser titular del derecho subjetivo y, respectivamente, sujeto
de la situación sustancial pasiva. La legitimación, en efecto, debe
referirse a la actividad asertoria de quien pide en el proceso y de
quien resiste la petición ajena (...). El requisito de la legitimación
establece, por consiguiente, la titularidad del poder de acción (...).

( ...)

b) competencia del juez (...);


c) interés en obrar (...). Como condición de la acción, el interés en obrar
(o accionar) (...) debe referirse a la actividad asertoria de quien pide
al juez una forma de tutela jurídica, precisando el contenido de la
pretensión formulada, con la afirmación (unilateral) de una
situación de hecho, subsumible bajo una norma jurídica y con la
petición de un remedio, a la concesión del cual está dirigida la
providencia del juez (...).
Con estas premisas se puede acoger la definición tradicional del
interés en accionar, entendido como aquella situación de
insatisfacción en que un sujeto puede llegar a encontrarse si no
recurre al juez, en cuanto sólo la obra de este último puede satisfacer
dicho interés, esto es, hacer desaparecer la insatisfacción misma.
Pero es de advertir que la situación psicológica en que el sujeto
puede encontrarse adquiere relieve y significado jurídico solamente
en cuanto él plantea, pidiendo un cierto tipo de tutela, una situación
de hecho idónea en abstracto, según las normas objetivas para
hacerla reconocer...» (MICHELI, 1970, Volumen I: 24-26).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 113

1.10.1 Distinción entre condiciones de la acción y presupuestos


procesales

En palabras de Chiovenda, «... las condiciones formales para que nazca


la obligación del juez de pronunciar en cuanto al medio (sic -léase mérito-), y
quizá la misma demanda judicial, pueden en conjunto designarse como presupuestos
de la relación jurídica procesal, o, más simplemente, como presupuestos procesales»
(CHIOVENDA, 1949, Volumen I: 24).
Para Couture, los presupuestos procesales son «... aquellos antecedentes
necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal» (COUTURE,
1985:102-103).
A decir de Reimundín, los presupuestos procesales «... son aquellos requisitos
establecidos por el Derecho procesal para que pueda examinarse y decidirse
el fondo del litigio: competencia, capacidad procesal, defecto legal en el modo
de proponer la demanda, etc., que pueden considerarse de oficio; también
pueden alegarse mediante una excepción dilatoria...» (REIMUNDIN, 1957,
Derecho procesal civil, Tomo II: 33).

Eduardo B. Carlos, acerca de los presupuestos procesales, nos informa


que:
«La doctrina, bajo esa denominación, considera a los elementos que
necesariamente deben coexistir para constituir una relación jurídica
procesal válida; por tanto, para que un proceso esté regularmente constituido
requiérese, necesariamente, la existencia de algunos elementos que, por
ello, se denominan presupuestos. Si el órgano jurisdiccional no es aquel a
quien la ley le atribuye la potestad para conocer y decidir, sino que se
dan partes con capacidad procesal y una demanda que reúna los requisitos
formales, ese proceso inicialmente está viciado...» (CARLOS, 1959: 291).

A criterio de D'onofrio, por presupuestos procesales «... se entiende


las condiciones necesarias para que el juez pueda cumplir su función,
independientemente del fondo de la demanda sobre la que provee. Se
contraponen a las condiciones de la acción, que son necesaria para obtener una
sentencia favorable (...); los llamados presupuestos procesales (...) serían la
competencia del juez, la capacidad de las partes, la inexistencia de una causa
de preclusión del proceso, etc.» (D'ONOFRIO, 1945: 79).

Buzaid afirma que los presupuestos procesales «... son requisitos para la
admisibilidad, o mejor, para la formación válida y definitiva de toda relación
procesal. (...) Tal concepto sirve para patentizar que el juez no debe proveer en
cuanto al mérito, sino cuando concurran los elementos constitutivos de una
relación procesal válida. (...) El juez es, en realidad, el dominus processi, y por
eso le compete el examen ex-ojficio de sus presupuestos, es decir, de aquellas
circunstancias que deben existir para que el proceso sea admisible (ejemplo,
competencia, capacidad para ser parte, etc.)...» (BUZAID, 1967:119).
114 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

En opinión de Gozaíni:

«Presupuestos procesales se denominan a los elementos requeridos,


imprescindiblemente, en los sujetos, en el objeto y en la causa de pedir
(pretensión) para constituir un proceso válido, y fallarlo con igual
regularidad.

(...)

(...) Los presupuestos son antecedentes necesarios para construir la


relación jurídica procesal y para que se dicte una sentencia cualquiera.
Si estos supuestos no ocurren, resulta por demás dificultoso llegar a la
instancia resolutiva, porque el proceso estaría viciado (nulo o anulable)
y regresaría al punto de su enquistamiento.

(...)

En síntesis, los presupuestos procesales ocupan, esencialmente, la descripción


de las exigencias insoslayables que dan regularidad al proceso y al
procedimiento que informan, permitiendo con la normalidad secuencial
llegar al dictado de una sentencia útil» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen
1: 371-373).

Sobre el particular, Casarino Viterbo expresa lo siguiente:


«Son elementos constitutivos del juicio: a) la contienda jurídica actual; b) las
partes entre las cuales se produce y agita la contienda; c) el tribunal
llamado a conocer de ella, sustanciarla y fallarla en definitiva. Se trata
(...) de elementos indispensables, o sea, cuya falta implica la inexistencia
o desnaturalización de la institución en referencia. Basta, pues, que falte
alguno de estos elementos para que el juicio deje de ser tal ante la ley (...).
En cambio, son condiciones o elementos esenciales para la validez del juicio,
los siguientes: a) la competencia del tribunal llamado a resolver la
contienda; b) la capacidad de las partes litigantes para comparecer en
juicio, y c) la observancia de las formalidades prescritas por la ley para
la validez de los diversos actos que lo constituyen.
(...) Tanto los elementos constitutivos del juicio como sus condiciones
esenciales de validez son conocidos, en conjunto, por la doctrina, con la
denominación común de presupuestos procesales...» (CASARINO VITERBO,
1983, Tomo III: 33-34).

Al respecto, Azula Camacho refiere que:


«... Los presupuestos del proceso son las exigencias o requisitos que es
necesario cumplir para que éste pueda iniciarse, desarrollarse y culminar
válidamente (...).
Los requisitos del proceso, según el momento que se tome en consideración,
pueden clasificarse en dos: los de iniciación y los de desarrollo. Los de
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 115

iniciación se identifican con los de la acción y la contradicción, por ser


estos fenómenos o instituciones los que explican la vinculación del
demandante (...) y el demandado (...) con el Estado, representado por la
rama judicial.
Por consiguiente, los presupuestos de iniciación están constituidos por
la jurisdicción y la competencia, que se refieren al juez, la capacidad
jurídica y procesal de las partes (...), y la demanda en forma, como acto
idóneo para que pueda darse comienzo al proceso.
Los presupuestos de desarrollo, que se denominan del procedimiento, están
constituidos por el debido proceso, cuando su inobservancia implica
nulidad de la actuación, sea total o parcial, esto es, que el proceso sea
válido. Comprenden, pues, todas las causales que generen nulidad»
(AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 41).
Liebman, en lo concerniente a los presupuestos procesales, manifiesta lo
siguiente:
«... Los presupuestos procesales (...) son las condiciones de regular constitución
de la relación procesal (...); su ausencia no impide la existencia del proceso,
pero constituye obstáculo a la sustanciación y al examen del fondo, de
cuya cognición el juez no está válidamente investido; en tal caso el juez
deberá limitarse a declarar no poder juzgar sobre la demanda.

Son presupuestos procesales:


(...) la capacidad específica (competencia) del juez al que se propuso la
demanda (...);
(...) la capacidad y legitimación formal de las partes (...);
(...) la ausencia de impedimentos derivados de la litispendencia (que se
tiene si la misma acción está ya propuesta en otro proceso promovido
preventivamente...) y del compromiso (cuando las partes se hayan puesto
de acuerdo para decidir la controversia por árbitros...)» (LIEBMAN, 1980:
129).

Schónke dice de los presupuestos procesales lo siguiente:

«... Son los requisitos exigidos para que la relación jurídica establecida
lleve también al debate y a la resolución sobre el fondo (...).

Por regla general, los presupuestos procesales son de estimar de oficio;


pero existe, no obstante, una serie de ellos que solamente pueden ser
atendidos en caso de alegarse como excepción por el demandado. Los
que son de tener en cuenta de oficio pueden llamarse auténticos
presupuestos procesales; los que precisan ser alegados por las partes,
impedimentos procesales.
116 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...) Como presupuestos procesales que han de atenderse de oficio


(presupuestos procesales propiamente dichos) son de tener en cuenta la
presentación de la demanda en debida forma, la admisibilidad de la vía
civil, existencia de jurisdicción por razón de persona y materia, inexistencia
de litispendencia, competencia objetiva y territorial, capacidad para ser
parte y capacidad procesal, representación legal con arreglo a derecho,
necesidad de tutela jurídica y admisibilidad de la acción.
(...)

(...) Por el contrario solamente son de tomar en cuenta si se invocan por


el demandado los siguientes, llamados impedimentos procesales: la
existencia de compromiso, la falta de reembolso de las costas procesales
de un posible procedimiento anterior, y la falta de la prestación de caución
para las costas procesales (arraigo del juicio)» (SCHÓNKE, 1950:159-161).

Véscovi asevera que «... los presupuestos procesales son condiciones


necesarias para dictar una sentencia válida, y la ausencia de alguno de ellos
da lugar a una excepción dilatoria (competencia, capacidad, etc.)» (VESCOVI,
1999: 78-79). Dicho autor agrega que «no se trata entonces, como la expresión
(presupuestos procesales) podría hacer creer, de condiciones sin las cuales no
se forma la relación procesal; son más bien requisitos sin los cuales no se
puede pronunciar una decisión de fondo, de carácter válido...» (VESCOVI,
1999: 81). Véscovi termina señalando lo siguiente:

«... Los presupuestos procesales para la existencia de un proceso válido


son diversos, y la doctrina ha hecho diferentes clasificaciones de ellos.

Con un criterio podrían dividirse en subjetivos, esto es, relativos a los


sujetos del proceso, y objetivos, concernientes al proceso mismo. Así son
presupuestos de carácter subjetivo relativos a las partes, la capacidad, y
tocantes al juez, la jurisdicción y la competencia; relativos al proceso,
los actos necesarios para la constitución de la relación procesal válida
(como el debido emplazamiento, etc.), la ausencia de hechos impeditivos,
etc.

Más común es la clasificación que se hace con referencia a las distintas


situaciones y actos del proceso. Así se clasifican en presupuestos de la
acción, de la pretensión, del proceso y de la sentencia.
Se consideran requisitos de la acción los que se refieren a la capacidad
de las partes y del juez (jurisdicción y competencia), y también el ejercicio
de ésta dentro de determinados plazos fuera de los cuales se produce su
caducidad (...).

Los presupuestos referidos al procedimiento son los objetivos, en general.


Se refieren a los requisitos generales, indispensables para que se constituya
la relación procesal válida, y pueda dictarse la sentencia.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 117

Así se ha decidido (...) que el emplazamiento válido constituye un


presupuesto procesal. Si él no se realiza en forma no hay realmente un
proceso y lo actuado es nulo (...).

(...)

No creemos (...) que constituyan presupuestos procesales los que se


refieren a la pretensión y a la sentencia. No son ellos presupuestos del
proceso, de la sentencia válida, sino de la sentencia favorable. Por eso los
excluimos de esta categoría; lo más que puede admitirse es que se les
llame presupuestos materiales» (VESCOVI, 1999: 81-82).

En relación al tema que nos ocupa, Rosenberg apunta lo siguiente:

«... Las condiciones que determinan la admisibilidad de un procedimiento


(del proceso) son, o bien las que deben existir, o las que deben no existir
para que sea admisible el procedimiento. Si deben observarse de oficio
por el tribunal, se denominan presupuestos procesales o de procedimiento;
si para su consideración se necesita una reclamación del demandado (en el
proceso civil), se denominan impedimentos procesales.

( ...)

(...) Presupuestos e impedimentos procesales del proceso civil son (...)


aquellas circunstancias de las que depende que sea admisible en su totalidad
y en cuanto tal el procedimiento dirigido a una resolución de fondo (...); ya
sea respecto a todo el objeto litigioso o a una parte de él, o a un único
fundamento de la demanda...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 45).

Rosenberg precisa que, además de los referidos al contenido del escrito


de demanda, son presupuestos procesales los siguientes:
«1. El tribunal debe poseer la jurisdicción sobre el demandado (que no
debe ser exento judicial...) y la competencia para la resolución de la
controversia (...); un tribunal especial debe poseer también la
jurisdicción sobre el objeto del litigio (...).

2. Las partes deben existir (...), ser capaces de ser parte y gozar de capacidad
procesal (...) y estar facultadas para la gestión procesal (...); si le falta
la capacidad procesal, debe actuar por él un representante legal (...),
y el representante voluntario que toma parte en la presentación de
la demanda debe tener poder de representación (...).
3. El objeto litigioso (...) debe estar sometido a la jurisdicción (...), no
debe ser improcedente para él o para uno de los fundamentos de la
demanda la vía judicial (...), ni estar prescrito el procedimiento de
la jurisdicción voluntaria (...), ni estar pendiente sobre él procedimiento
equivalente (...), ni estar resuelto con autoridad de cosa juzgada (...), y
debe también en lo demás ser capaz de tutela jurídica y necesitarla (...).
118 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

4. Los presupuestos procesales los son también de la admisibilidad del


procedimiento elegido...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 48-49).
Rosenberg, por último, refiere que son impedimentos procesales:
«1. La llamada excepción de compromiso ante tribunal arbitral:
presupone que la casa de litigio pertenece a un tribunal arbitral, que
ha sido establecido mediante negocio jurídico bilateral (...) o
unilateral (...), de derecho privado o público, y cuya sentencia
todavía falta (...); sin embargo, esta excepción puede ser excluida
para una o ambas partes mediante acuerdo;
( ...)

2. La excepción de falta de caución para responder por el pago de las


costas, en caso de que el actor deba otorgar caución al demandado
por el pago de las costas del proceso (...);
3. La excepción de falta de pago de las costas, en caso de que la misma
demanda entre las mismas partes o sus antecesores en el derecho
(...) ya se hubiese planteado, pero se la hubiese retirado (...), o se la
hubiere tenido por desistida...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 49-50).
Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en lo que atañe a los
presupuestos procesales, exponen lo siguiente:
«... (El) 'derecho al proceso' depende en su existencia de presupuestos
que no son jurídico-materiales, como los de la acción, sino procesales. El
'derecho al proceso' que, más exactamente, es el derecho a una sentencia
sobre el fondo, no depende en su ser y existir de que su titular se encuentre
en una determinada situación jurídico-material, sino de que se halle en
una situación jurídico-procesal en gran medida creada por él. (...) (Se)
tiene 'derecho al proceso' (civil) si (se) elige para pretender una tutela un
órgano dotado de jurisdicción y competencia, si (se) tiene personalidad
o capacidad, si (...) (el) acto de petición de tutela reviste ciertas características
formales, si su petición no ha sido o no está siendo conocida ya por otro
órgano jurisdiccional (cosa juzgada o litispendencia), etc.
Existentes estos y otros similares presupuestos -que son, precisamente,
los que la doctrina viene denominando (...) 'presupuestos del proceso' o
'presupuestos procesales' (...)- el justiciable y protagonista del comienzo
de un proceso (llamado actor o demandante) tiene derecho a que se abran
todas las posibilidades legales de actuación procesal y a que, tras la serie
o sucesión de actos pertinentes, se dicte una sentencia que resuelva sobre
su petición de tutela. Esos mismos presupuestos lo son también de un
deber, correlativo del derecho expuesto, que es conocido como el deber
de fallar, el deber de pronunciar sentencia, pero no una sentencia
cualquiera, sino una sentencia que resuelva, positiva o negativamente
(en todo o en parte), sobre el fondo, sobre la petición de tutela concreta...»
(DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo 1 :129-130).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 119

Los mencionados autores señalan, además, lo siguiente:

«Con simple ánimo de clarificar y sin excesivo apego a la terminología,


utilizaré en adelante el término requisitos procesales para referirme de
modo genérico a todas las circunstancias que condicionan el derecho al
proceso; y distinguiré estos requisitos en: a) presupuestos procesales, que
son aquellas circunstancias que deben concurrir en el proceso concreto
para que el Juez pueda dictar sentencia sobre el fondo; y b) óbices procesales,
que son aquellos obstáculos cuya presencia impide la sentencia sobre el
fondo.

(...)

(...) Los presupuestos del proceso pueden agruparse del siguiente modo:
a) Presupuestos relativos al órgano jurisdiccional; en concreto:

- Jurisdicción de los tribunales (...).


- Jurisdicción por razón de objeto.
- Competencia objetiva.
- Competencia territorial.
- Competencia funcional.
(...)

b) Presupuestos relativos a las partes; en concreto:

- Capacidad para ser parte.


- Capacidad para comparecer en juicio.
- Postulación (suficiencia y legalidad del poder dado a
procurador).
- Representación (en el caso de que falte capacidad para
comparecer en juicio, o si se trata de personas jurídicas).
- Acreditamiento de la sucesión en la relación jurídica material
deducida en juicio, cuando proceda.
( ...)

(...) La simple concurrencia de todos los simples requisitos procesales no


siempre basta para fundar la obligación del Juez de dictar sentencia sobre
el fondo. Es preciso, además, que no exista ningún obstáculo u óbice procesal
que impida esa sentencia sobre el fondo. (Son óbices procesales, la falta
de previa reclamación administrativa, la existencia de cosa juzgada o de
litispendencia, el defecto legal en el modo de proponer la demanda, el
pacto de someter la controversia a arbitraje, etc.). Doctrinalmente, la
diferencia entre presupuestos y óbices procesales es ésta: el Juez puede
120 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

analizar de oficio la ausencia de los primeros, mientras que corresponde


al demandado denunciar la presencia de los segundos» (DE LA OLIVA;
y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 47-49).

Angel Enciso, en cuanto a los presupuestos procesales, enseña lo siguiente:


«... Se han ido proponiendo diversas construcciones (sobre la naturaleza
de los presupuestos procesales), de la que las fundamentales son las tres
siguientes:
Un grupo de autores los conciben como presupuestos de la demanda,
en el sentido de presupuestos de éxito de la misma, reservando tal
denominación para un reducido número de condiciones relativas a la
forma y al modo en que se solicita la tutela jurídica.

La mayor parte de la doctrina se inclina a considerarlos como presupuestos


de la sentencia sobre el fondo.

Finalmente, aparece la hipótesis que pretende que sean considerados


como presupuestos de la admisibilidad del proceso sobre el fondo.

Frente a las dos primeras construcciones se ha hecho valer el argumento


de que reducen los presupuestos procesales a presupuestos de un acto
del proceso (demanda o sentencia sobre el fondo), papel excesivamente
modesto y que no es el que en realidad desempeñan. Este argumento es
más fuerte frente a la primera solución que frente a la segunda. Porque,
si bien es evidente que la sentencia sobre el fondo es un acto del proceso,
no puede, en cambio, negarse que es el acto procesal por excelencia, de
tal modo, que aunque la falta de alguno de los presupuestos procesales
no produzca el solo efecto de viciar la admisibilidad de la sentencia sobre
el fondo, sí será exacto que el principal efecto producido será éste. (...) Es
evidente que afirmando que los presupuestos procesales lo son de la
sentencia sobre el fondo no se expresa claramente toda la función de los
mismos en el proceso. Y, en este sentido, es más acertada la hipótesis
expuesta en tercer lugar, según la cual lo condicionado por los presupuestos
procesales será la admisibilidad del proceso que versa sobre el fondo,
considerado éste en su totalidad, como conjunto orgánico.

En resumen, creemos que no deben ser considerados como presupuestos


de la existencia del proceso, ya que en él se examinan y se decide sobre
ellos. Ni de su validez, porque esta valoración no se aplica fácilmente
sino a actos aislados, y porque la parte del proceso en que sobre ellos se
discute y decide es perfectamente válida. Serán más bien presupuestos
de la admisibilidad del proceso sobre el fondo...» (ENCISO, 1936:130-131).
Calamandrei, al examinar los presupuestos procesales, hace estas precisiones:
«... Los presupuestos procesales son las condiciones que deben existir a fin
de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 121

desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el


poder-deber del juez de proveer sobre el mérito (...), los presupuestos
procesales son requisitos atinentes a la constitución y al desarrollo de la
relación procesal, independientemente del fundamento sustancial de la
demanda.

A fin de que la relación procesal se constituya en su primer embrión, son


necesarios, al menos, dos elementos: esto es, un órgano judicial, y una
demanda de providencia dirigida a él, en las formas establecidas por la
ley procesal. Pero estos dos elementos iniciales indispensables no bastan
para hacer surgir de un modo concreto y actual, en el órgano judicial
requerido, el poder-deber de proveer sobre el mérito de la demanda: a
fin de que este deber se concrete, será necesario que el órgano judicial
tenga ciertos requisitos que lo hagan idóneo para juzgar sobre aquella
determinada causa (jurisdicción, competencia), que las partes entre las
cuales el proceso se desarrolla, sean sujetos de derecho con capacidad de
obrar (capacidad de ser parte y capacidad procesal), y que, en ciertos casos,
estén representadas o asistidas por un procurador legal o por un abogado
(representación procesal). Estos diversos requisitos, sin los cuales no nace
el poder del juez de entrar a proveer sobre el mérito, se pueden denominar
presupuestos procesales generales, porque son comunes a todo proceso;
pueden darse, además, en cuanto a todo tipo de proceso, presupuestos
procesales especiales específicamente propios del mismo» (CALAMANDREI,
1962, Volumen I: 351-352).

El indicado jurista italiano distingue entre condiciones de la acción y


presupuestos procesales de este modo:

«... Mientras los requisitos de esta segunda categoría (presupuestos


procesales), atinentes a la constitución del proceso, son indispensables a
fin de que el juez pueda entrar a examinar el mérito de la demanda (...),
los requisitos de la primera categoría (requisitos constitutivos de la
acción) son indispensables a fin de que el juez pueda acoger la demanda
y pronunciar una providencia de mérito favorable al solicitante. La falta
de los requisitos del proceso hace inadmisible la demanda, esto es, impide
al juez entrar a examinar el mérito de la misma (...); la falta de los requisitos
de la acción la hace aparecer infundada: los primeros son indispensables
para el pronunciamiento de una providencia de mérito (favorable o
desfavorable al solicitante, de aceptación o de rechazamiento), los segundos
son indispensables para el pronunciamiento de una providencia de mérito
favorable al solicitante» (CALAMANDREI, 1962, Volumen I: 258).

Alsina indica sobre el particular que «no pueden confundirse las condiciones
de admisión de la acción con los presupuestos procesales. Para que la acción
tenga resolución (favorable o desfavorable) es necesario que concurran los
elementos sin los cuales no puede existir relación procesal válida: capacidad
122 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

de las partes, competencia del juez, requisitos de forma, etc. (presupuestos


procesales), cuya ausencia da lugar a excepciones de carácter procesal. Pero,
aun en presencia de una relación procesal válidamente constituida, la acción
puede ser rechazada si, además, no se han justificado las condiciones de su
admisión (derecho, calidad e interés). Lógicamente, antes de considerar estas
condiciones, el juez examinará de oficio si concurren los requisitos procesales
(...); pero, negados éstos, no se niega la existencia de la acción, que podrá
intentarse nuevamente» (ALSINA, 1956, Tomo I: 385).

De la Plaza diferencia a los presupuestos procesales de las condiciones


de la acción señalando que:

«... Por presupuestos procesales (...) (debe) entenderse Tos requisitos previos
para la regular constitución de la relación procesal'; (...) los presupuestos
procesales son requisitos del proceso, distintos, por tanto, de las llamadas
condiciones de la acción, que regulan, con trascendencia de la resolución
final, nuestra potestad de obrar; por eso, los presupuestos procesales no
cumplen otra misión sino la de preparar el camino para que pueda discutirse
y resolverse la cuestión de fondo; por eso, los presupuestos procesales
se regulan en la Ley procesal y las condiciones de la acción en los Cuerpos
de derecho material; por eso, en fin, la deficiencia de los requisitos
procesales puede patentizarse y corregirse al inicio del proceso o en su
curso, y la irregularidad en las condiciones de la acción sólo se pone de
manifiesto en la sentencia, puesto que trasciende a la estimación o
desestimación de la demanda» (DE LA PLAZA, 1955, Volumen II, Primera
Parte: 132-133).

Por su parte, Satta hace estas observaciones:

«... Condiciones de la acción son aquellas requeridas para obtener la


providencia favorable, presupuestos procesales son aquellos requeridos
para la validez del proceso, y por lo tanto para obtener una sentencia
cualquiera que sea. Se califican como condiciones de la acción la existencia
de la norma que garantiza el derecho, la legitimación ad causam, el interés
de obrar. Se califican como presupuestos procesales la competencia, la
regularidad fiscal, la legitimación ad processum, el experimento preventivo
de conciliación, etc.

(...) Las condiciones de la acción son un corolario de la acción fundada,


y están destinadas a caer con tal concepto. En efecto, las condiciones de
la acción son más simplemente condiciones de la sentencia favorable (...).
En cuanto a los presupuestos procesales puede también decirse que todo
proceso debe ser considerado en sí mismo, y así la acción que en él es
propuesta. Es inútil decir que el defecto de presupuestos procesales no
incide sobre la acción, que puede ser nuevamente propuesta, porque la
acción es la propuesta, y basta, y si no se reconoce validez al proceso, se
rechaza esa acción, en su concreción» (SATTA, 1971, Volumen 1 :128).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 123

Finalmente, en lo atinente a la distinción entre presupuestos procesales


y condiciones de la acción, Chiovenda anota lo siguiente:

«Entre las condiciones de la acción y los presupuestos procesales existe


la misma diferencia que entre la acción y la relación procesal; éstos deben
existir independientemente de aquéllas. Para que se pueda resolver sobre
el fondo acogiendo o rechazando la demanda, precisa que haya un juez
competente, partes capaces jurídica y procesalmente, etcétera.

Las condiciones de la acción son las condiciones para una resolución


favorable al actor; los presupuestos procesales son las condiciones de
una resolución cualquiera sobre el fondo. En un cierto sentido, también
los presupuestos procesales son condiciones de la acción, porque si faltan
impiden una resolución favorable. Pero la diferencia se hace manifiesta
si se piensa que las condiciones de la acción son solamente condiciones
de la resolución favorable, y los presupuestos procesales son también
condiciones de la resolución desfavorable.

Respecto a las condiciones de la acción basta, por regla general, que


existan en el momento de la cita para la sentencia, y son reguladas en
parte por la ley sustantiva, en cuanto ésta es ley que informa sobre la
existencia de una obligación, sobre su estado de incumplimiento, sobre
la correspondencia subjetiva de los derechos.
Por regla general, los presupuestos procesales deben existir en el momento
de la demanda, y son regulados por la ley procesal.

Antes de averiguar si existen las condiciones de la acción, conviene que


el juez averigüe si existen los presupuestos procesales, y esto debe hacerlo
de oficio. Las cuestiones sobre las condiciones de la acción se llaman
cuestiones de fondo o mérito (merita causae) (...).

Entre todas las cuestiones surgidas en un proceso, la última y la más


importante es la relativa a la existencia de una voluntad concreta de ley
que garantice un bien a alguien. Todas las demás se presentan en orden
lógico como previa la una de la otra, y todas, de la última, en el sentido
de que una debe conocerse antes que otra, o que la solución de una puede
hacer inútil pasar a la siguiente. Este orden lógico no es, sin embargo,
siempre obligatorio por ley. Una clara contraposición únicamente existe
entre presupuestos procesales y condiciones de la acción.

Esta distribución y graduación de las cuestiones procesales están fundadas


en el carácter preferente que presentan los requisitos clasificados en el
primero o en el segundo grupo, y es la que mejor responde a las exigencias
de claridad y sencillez y a la solución de las dificultades prácticas,
principalmente las que surgen en torno al orden del examen y a los
efectos de la resolución...» (CHIOVENDA, 1999: 37-38).
124 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

1.11 Identificación de acciones

Según Máximo Castro, «... la identificación o individualización es (...) el


resultado de un proceso de comparación entre una acción y otra u otras. Si de
la comparación resulta que los titulares del derecho son los mismos, que la
naturaleza es igual y que el objeto perseguido es también el mismo, estamos
autorizados para decir que ambas acciones son idénticas» (CASTRO, 1926,
Tomo Primero: 12).

Dicho autor agrega que:

«... La identificación de la acción tiene interés desde el punto de vista


procesal para determinar las excepciones susceptibles de oponerse a una
segunda acción que se comprueba es idéntica a la primera, sea la de cosa
juzgada o la de litis pendencia.

Si se trata de una acción en marcha, corresponde la excepción de litispendencia;


y si una de las dos ha sido ya juzgada, la de cosa juzgada» (CASTRO,
1926, Tomo Primero: 14).

Máximo Castro, acerca de los elementos de la identificación de acciones,


refiere lo siguiente:

«a) El primer elemento de la identificación a considerar es (...) el sujeto.

Cuando hablamos de sujeto no nos referimos, como es natural, a


la persona en sí misma, sino a su calidad de titular del derecho (...).
(...)

b) Es también necesario tener en cuenta la calidad con que se actúa.

Para que haya identidad de acción, el titular del derecho debe ser
en ambos casos el mismo.
(...)

c) Es necesario también que la naturaleza de una acción sea la misma


en uno y otro caso, para que pueda decirse que hay identidad.

(...)

d) Finalmente, es necesario tomar en cuenta el objeto de las acciones.


Para que la identidad exista, deben ambas acciones, además de
reunir las condiciones anteriormente expuestas, perseguir el mismo
objeto» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 12-14).
Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández indican sobre el particular
que:

«... Es doctrina tradicional que la acción afirmada se identifica con la


ayuda de tres elementos: los sujetos (quien pide y frente a quien se pide);
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 125

el petitum (lo que se pide), y la causa de pedir (razón por la que se pide).
A estos elementos suele llamarse identidades procesales de la acción.
( ...)

Si dos acciones, pretendidamente diversas, tienen los mismos sujetos, es


el mismo el petitum, y se fundan en una misma causa de pedir, son, en
realidad, idénticas (se trata de una misma y única acción, aunque se le
dé otro nombre o se intente, de cualquier modo, enmascararla). Si alguno
de estos elementos es idéntico (v.g. es el mismo el petitum o es la misma
causa de pedir) pero no lo son todos, las acciones son conexas...» (DE LA
OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 22).

Al respecto, Rocco enseña que:

«... (La identificación de las acciones) consiste en verificar si dos o más


acciones son una misma y única acción, o dos o más distintas y separadas
acciones.

Este problema tiene importancia en múltiples campos del proceso, y así,


para la cosa juzgada, para la litispendencia, para el problema de cambio
de la demanda, etc.

En todos estos casos, el problema es siempre idéntico: comprobar si se


trata de una sola y única acción, o de varias y distintas acciones, y el
parangón para establecer dicha identidad se realiza confrontando los
elementos de la acción.

Puesto que los elementos de la acción son: los sujetos, el objeto, inmediato
y mediato (petitum), y, finalmente, la causa petendi, tendremos una misma
y única acción siempre que los elementos de una acción, cotejados con
los elementos de la otra acción, resulten idénticos» (ROCCO, 1976, Volumen
III: 375-376).
En opinión de Chiovenda:

«Se llama identificación de acciones a la operación con que se comparan


entre sí varias acciones para determinar si son idénticas o no (...).

Esta cuestión se refiere a las acciones en su ejercicio; y puesto que la acción


se ejercita con la demanda, identificación de acciones significa identificación
de demandas...» (CHIOVENDA, 1999:159).

El citado tratadista italiano añade que:

«Dos acciones y dos demandas son idénticas cuando son comunes sus
tres elementos (sujetos, objeto y causa). La diferencia de un elemento
produce diversidad de acciones (...).

Un solo elemento diverso en dos acciones son dos individualidades


distintas entre sí, aunque la comunidad de otros elementos la haga
126 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

similares. Puede existir entre dos acciones, como entre dos individuos
en general, mayor o menor afinidad; pero en cuanto al ser o no ser el
mismo individuo, no hay graduación posible (...).
(...) De esta manera se pueden agrupar los tres elementos de la acción y
de la demanda y contraponer, por una parte, el elemento subjetivo
(personas); por otra, los dos elementos objetivos (objeto y causa). Estos
dos últimos son los que en verdad se refieren a la identificación del bien
de la vida de que se trata en las acciones objeto de confrontación; el
otro elemento se refiere a la pertenencia activa y pasiva de este bien»
(CHIOVENDA, 1999:159-160).

Liebman, en lo relativo a la identificación de las acciones, explica lo


siguiente:

«Cada acción tiene en concreto una propia individualidad, que la hace


distinguir de cualquier otra (...).

Los elementos relevantes para la identificación de las acciones son


aquellos que concurren a configurar su esquema lógico y precisamente:
las partes, la causa y el objeto. Cuando en dos demandas estos elementos
son todos iguales, la acción propuesta es la misma (...).

a) Las partes (actor y demandado) son el sujeto activo y pasivo de la


demanda, esto es, aquel que propone la demanda y aquel contra
quien es propuesta. Dos acciones son diversas por esto solo: que
son propuestas por personas diversas o contra personas diversas.
No es sólo la identidad física de la persona la que interesa a este
respecto, sino también la cualidad en la cual la persona es concretamente
considerada (...).

b) La causa de la acción (causa petendi) es el hecho jurídico que el actor


proponer como fundamento de su demanda, o sea (...) el título de
la acción (...). La misma es, por eso, el hecho del que surge el derecho
que el actor pretende hacer valer, o la relación jurídica de la cual a
aquel derecho se le hace derivar, con todas aquellas circunstancias
e indicaciones, que son necesarias para individualizar exactamente
la acción que se propone y que varían según las diversas categorías
de derechos y de acciones. Estas singulares circunstancias de hecho
no son relevantes por sí mismas sino en cuanto concurren a
componer un determinado hecho jurídico y, siempre que éste siga
siendo el mismo, pueden también variar, sin que por ello se
modifique la causa petendi. Otro tanto puede decirse de las normas
jurídicas a las que el actor se ha referido en su demanda: también
ellas pueden variar sin modificar la causa petendi, siempre que ello
no induzca una variación del hecho jurídico.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 127

c) El objeto de la acción (petitum) es lo que se demanda al juez; el mismo


debe individualizarse ya sea con respecto al tipo de providencia
que se pide (...), ya sea con referencia al bien jurídico al que la
providencia debería referirse...» (LIEBMAN, 1980:142-144).

Calamandrei, en lo concerniente a los elementos de identificación de las


acciones, apunta lo siguiente:

«La doctrina y la práctica distinguen de los requisitos constitutivos de la


acción, que son los extremos necesarios para que nazca la acción
(entendida como derecho a la providencia favorable), los llamados
elementos de la acción (o también de la demanda o de la causa), los cuales
sirven para individualizar o, como se dice también, para 'identificar', y,
por consiguiente, para distinguir de las otras, una acción considerada
como ya nacida en concreto (...).

( ...)

(...) Estos elementos (elementos de identificación de las acciones) que ya


la antigua doctrina enumera en el tradicional trinomio personas, petitum,
causa petendi, se indican también hoy en los tres correspondientes: sujetos
o personas, objeto, título (...).

( ...)

a) Los sujetos de la acción son (...) la persona a la cual corresponde el


derecho de obtener la providencia jurisdiccional favorable a su
petición, y la persona contra la cual la providencia se dirige, esto
es, la persona en cuya esfera jurídica esta providencia está destinada
a operar: o sea, como se podría decir también, las personas a las
cuales corresponde la legitimación activa y pasiva (...).

A fin de que dos acciones puedan considerarse subjetivamente


idénticas, es preciso, pues, que ambas correspondan a la misma
persona y contra la misma persona; pero para que se dé identidad
de sujetos en el sentido en que aquí se habla, no basta siempre la
identidad física, en cuanto es necesario, además, que la demanda
'sea propuesta por ellos y contra ellos en la misma cualidad’ (...).
b) El objeto de la acción se puede entender en sentido inmediato y en
sentido mediato: y también aquí el uno o el otro de estos dos
sentidos aparecerá como predominante según el modo con que la
acción se conciba. Para quien la concibe como un derecho dirigido
solamente contra el Estado al cual correspondería la actividad
jurisdiccional casi como la prestación debida por un obligado, el
objeto de la acción aparece (en la restringida relación que tiene
lugar entre el ciudadano que pide justicia y el Estado que la
administra) la providencia jurisdiccional favorable, a la cual el
sujeto agente aspira. Pero si, viceversa, se considera la providencia
128 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

jurisdiccional a la cual mira la acción, como un medio destinado a


obrar prácticamente en la esfera jurídica del adversario, entonces,
más allá del objeto inmediato e instrumental constituido por esta
providencia, aparece como objeto mediato y final de esa acción la
satisfacción de aquel interés (sustancial), para cuya tutela el agente
se ha dirigido al Estado: y, por consiguiente, el bien que sirve para
satisfacer este interés (...).
Para individualizar la acción no basta, pues, tener en cuenta
solamente el objeto inmediato, o solamente el mediato: sino que es
necesario, en todo caso, coordinar entre sí estos dos aspectos, de
cuya combinación nace la exacta identificación del petitum (...).

c) (...) La identificación del tercer elemento que es el título (o causa


petendi), se dirige a responder (...) ¿por qué litigan? (...) quien quiera
darse cuenta del alcance exacto de un litigio pendiente entre dos
personas, no se contenta con saber cuál es el objeto de la disputa
(una suma de dinero, una cosa mueble, un trozo de tierra), sino que
quiere saber, además, cuál es el derecho que se afirma o se niega
sobre aquel objeto y cuál ha sido el punto de disentimiento que ha
hecho surgir la disputa (...).
(...) En general se puede decir que el mismo (el título) se escinde en
dos momentos: la concreta individualización de los hechos de los
que surge el interés del actor al goce concreto de un determinado
bien (objeto mediato de la acción) y la afirmación de su coincidencia
con aquel tipo de intereses a los cuales una o varias normas
conceden, en abstracto, protección; la concreta individualización
de los hechos de que surge el estado de insatisfacción de este interés,
es, por consiguiente, la necesidad (interés procesal) de dirigirse a
la autoridad judicial para obtener la providencia jurisdiccional que
mediatamente lo satisfaga» (CALAMANDREI, 1962, Volumen I:
280-290).

1.12 Continuidad de la acción

Pallares refiere que «el ejercicio de la acción se hace patente al presentar


la demanda (...). (...) El ejercicio de la acción no se agota con la presentación de
la demanda, sino que sólo se inicia por ella, y se continúa a través de todas las
instancias del juicio y hasta que éste se termine en forma legal» (PALLARES,
1979: 281).
Por su parte, Serra Domínguez anota lo siguiente sobre la continuidad
de la acción:

«... Si considerásemos a la acción como el simple acto de iniciación del


proceso, poca sería la utilidad del concepto. Por el contrario, estimamos
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 129

que la eficacia de la acción (...) no se agota con la presentación de la


demanda, sino que perdura a lo largo de todo el proceso (...).

( . .. )

Por nuestra parte entendemos que aunque en realidad la acción en sentido


propio es el acto inicial del proceso, cada actuación de la parte puede
asimismo considerarse como acción en cuanto impulsa la acción primitiva
hacia su destino que es la sentencia. Las varias acciones de las partes se
deducen de la acción inicial, a la que deben someterse y de la que son el
lógico desarrollo. De ahí que frente al carácter restringido de acción como
acto inicial del proceso, prefiramos el de acción como el conjunto de los
actos procesales de parte, de la misma manera que siendo jurisdiccional
en sentido propio sólo la sentencia considerábamos jurisdiccionales a
todos aquellos actos encaminados a su emisión y a su eficacia práctica.
Sólo mediante dicho paralelismo entre acción y jurisdicción se pueden
contemplar y estudiar en forma fecunda los actos todos del proceso: los
actos de las partes comprenderían la acción; la resolución del juez, la
jurisdicción. Acción y Jurisdicción encuadrarían así todo el proceso»
(SERRA DOMINGUEZ, 1969:156-157).

En relación al tema, Clariá Olmedo hace estas precisiones:

«... El ejercicio de la acción en su momento inicial se resuelve (...) en la


formulación de la pretensión ante el órgano jurisdiccional paira que decida
sobre su fundamento. Es el acto de promoción consistente en la
presentación de una pretensión, con lo cual se excita ab initio el ejercicio
de la actividad jurisdiccional: apertura del proceso judicial.

Hay quienes se detienen en este momento inicial al considerar la acción


desde el punto de vista dinámico (...), no prestándole interés para el
ulterior desenvolvimiento deí proceso. Sin embargo, nosotros sostenemos
la necesidad de tener en cuenta su mantenimiento a través del transcurso
del proceso y hasta agotar la finalidad perseguida (...).

Esa pretensión admisiblemente presentada debe mantenerse con el


posterior ejercicio de la acción (...), a través de ese proceso desde la
demanda hasta la sentencia (...), y de todas sus instancias sucesivas, hasta
obtener una decisión sobre su fundamento, que ella quede firme y en su
caso se cumplimente lo resuelto. La acción debe mantenerse en ejercicio,
pues, hasta agotar la finalidad perseguida (...).

(...) Ocurre que con el pronunciamiento sobre el fondo (sentencia), queda


decidido el fundamento de la pretensión positiva o negativamente,
obteniéndose el resultado de la acción cualquiera sea el sentido de ese
pronunciamiento. A esa sentencia sólo se llega manteniendo la acción en
ejercicio siendo insuficiente lo que significaría el primer impulso.
130 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Si deben sucederse instancias superiores (...), habrá de continuar el


mantenimiento de la acción durante toda la vía impugnativa (...). Cuando
el pronunciamiento sobre el fondo tenga un contenido ejecutable
(condena), la acción se agotará con el cumplimiento de esa condena por
vía jurisdiccional si no se satisfizo privadamente, y ello exige mantener
el ejercicio de la acción» (CLARIA OLMEDO, 1973: 44-46).

1.13 Transmisión de la acción

Alsina examina lo atinente a la transmisión de la acción señalando lo


siguiente:

«... La acción, como cualquier otro derecho, puede transmitirse por acto
entre vivos (cesión) o por causa de muerte (sucesión). Ello ocurre, en
primer lugar, en los casos de transmisión del derecho substancial, lo que
se explica porque la acción es la garantía de la pretensión jurídica, y así,
en la cesión de un crédito (substitución activa) como en la de una deuda
(substitución pasiva), se produce, como consecuencia, el cambio de los
sujetos de la acción, lo cual ocurre no sólo en el supuesto de sucesión
singular, sino también en la universal.

(...) Recíprocamente, la transmisión de la acción importa la transferencia


del derecho, como sucede respecto de los créditos litigiosos en que el
cesionario ocupa en el proceso el mismo lugar que el cedente (...), lo que
no impide, por cierto, que la sentencia pueda ser desestimatoria, en cuyo
caso habría habido transmisión de la acción procesal sin que existiera un
derecho material (...).

(...) Son transmisibles todas acciones, pero algunas, sin embargo, no lo


son en razón de que protegen un derecho personalísimo que sólo puede
ser reclamado por su titular...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 344-345).

1.14 Correlación entre acción y sentencia

Rocco trata el tema de la correlación entre acción y sentencia en estos


términos:

«... El ejercicio de la actividad jurisdiccional depende, por lo común, de


la voluntad individual, y no puede tener lugar si esa voluntad no lo
requiere, y de ahí las máximas: nenio iudex sine actore; ne procedat iudex ex
offkio (...), según el principio (...) de la disponibilidad de las partes y de
la iniciativa.

Este principio, (...) no vale sólo en cuanto al primer acto con que se inicia
el proceso (demanda judicial), sino en cuanto a toda la serie de actos a
través de los cuales se desenvuelve el proceso, por lo cual es necesaria
una continua actividad de las partes, desde el momento de la iniciación
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 131

del proceso hasta el momento de su clausura, mediante la emisión de la


sentencia final de fondo.

Como al derecho que compete al actor y al demandado frente al Estado


corresponde una obligación del Estado frente al actor y al demandado,
es natural que tenga que haber una exacta correspondencia entre aquellos
actos con que se ejerce el derecho del actor y del demandado y aquellos
otros con que el Estado, por medio de los órganos jurisdiccionales, cumple
con esa obligación suya.

A este concepto general responde aquel principio general en virtud del


cual tiene que haber perfecta correlación entre acción y sentencia, principio
que se suele traducir en la máxima: sententia debet esse conformis libello.

La correlación entre acción y sentencia se manifiesta en dos aspectos: A)


el juez debe fallar sobre todo lo que le ha sido requerido y sólo sobre ello;
B) el juez debe decidir sobre la base de los elementos que le son
suministrados por las partes y sólo con base en esos elementos» (ROCCO,
1976, Volumen II: 247).

1.15 Extinción de la acción

Goldschmidt pone de relieve que «... se extingue la acción cuando desaparecen


sus supuestos o requisitos de existencia, y muy especialmente cuando la
necesidad de ser protegido jurídicamente ha sido satisfecha por sentencia
favorable. Gracias a esta consideración, puede ser resuelta en sentido negativo
la discusión entablada sobre si puede ser nuevamente interpuesta una demanda
que ha obtenido un resultado favorable» (GOLDSCHMIDT, 1936: 99).

Alsina, en lo que atañe a la extinción de la acción, formula estas


observaciones:

«... Por regla general, la acción está sometida a un espacio de tiempo


dentro del cual debe ser ejercitada; pues, en caso contrario, se produce
su caducidad, o el demandado adquiere el poder de anularla mediante la
excepción de la prescripción (...). Ciertas acciones son imprescriptibles (...).

(...) La extinción del derecho produce también la extinción de la acción


que le ampara y, por consiguiente, todos los medios de extinción de las
obligaciones que los códigos de fondo legislan (...) producen, a su vez, la
extinción de la acción.

(...) Aparte de ellos, existen otros medios de extinción exclusivamente


procesales, como la sentencia y el desistimiento (...).

(...) Las causas de extinción de la acción derivadas del derecho de fondo


sólo pueden ser tenidas en cuenta en la sentencia definitiva, fuera de
los casos en que se autoriza expresamente su consideración previa, es
132 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

decir, antes de entrar a la discusión del litigio, como en las excepciones


perentorias de cosa juzgada, transacción y prescripción...» (ALSINA, 1956,
Tomo I: 346-348).

1.16 Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Procesal


Civil, concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el
demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o
arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que
haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas,
costos y multas establecidos en el proceso terminado.
Como se aprecia, el sujeto pasivo en un proceso que terminó con una
resolución que rechaza la demanda puede reclamarle al actor, en otro proceso
(y no en el primigenio), la respectiva indemnización por los daños y perjuicios
irrogados. Es de destacar que para la viabilidad de la referida pretensión
indemnizatoria no resulta suficiente el hecho de haberse desestimado la
demanda, sino que es necesario, además, y principalmente, que el derecho de
acción haya sido ejercido en forma irregular (vale decir, que haya mediado
temeridad o m ala fe por parte del accionante) o arbitraria (esto es, de manera
absurda, abusiva o, simplemente, sin fundamento alguno, situación esta última
que debe ser manifiesta o evidente).
El derecho del demandado a plantear contra la parte contraria, y en vía
de acción, la aludida pretensión de indemnización de daños y perjuicios no
obsta que esta última sea condenada (en el proceso primigenio) al pago de las
costas y costos procesales (por haber sido vencida aquélla en el juicio) y de las
multas a que hubiere lugar (por su conducta temeraria o de mala fe: art. 110
del C.P.C.).

1.17 Jurisprudencia casatoria relacionada con el derecho de acción

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al derecho de


acción, ha establecido lo siguiente:
- «... La acción es un derecho subjetivo público que corresponde al
ciudadano, quien pide la actuación del Estado y de la ley, mediante
los órganos judiciales, para que se le conceda tutela de su situación
jurídica frente al demandado...» (Casación Nro. 5651-2007 / Puno,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2008, pág. 22467).
- «... Concebido [el derecho de acción] en estrictos términos procesales,
como el derecho subjetivo, público, autónomo y abstracto, de todo
justiciable a reclamar ante el órgano jurisdiccional la tutela de sus
derechos sustanciales, independientemente de que éstos sean
amparados o no...» (Casación Nro. 1159-2000 / Tumbes, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6690-6691).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 133

«... El derecho de acción es el derecho subjetivo que tienen todas


las personas para hacer valer una pretensión jurídica ante el órgano
jurisdiccional y obtener de éste la tutela jurisdiccional efectiva a
través de un pronunciamiento judicial» (Casación Nro. 2499-98 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12-04-1999, págs.
2899-2900).
«... Representa (el ejercicio de la acción) la facultad o el poder
jurídico del justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca
de tutela efectiva, independientemente de que cumpla los requisitos
formales o que su derecho sea fundado; (...) en ese sentido, se ejercita
la acción con la sola interposición de la demanda, promoviendo la
actividad jurisdiccional...» (Casación Nro. 1778-97 / Callao, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 14-10-1998, págs. 1912-1913).

«... El sentido estrictamente jurídico de la palabra acción, tiene una


manifestación fundamentalmente procesal. Se entiende por acción
toda facultad o derecho de pedir una cosa en juicio y el modo legal
de ejercitar el mismo derecho ante los tribunales...» (Casación Nro.
1970-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-11­
2001, pág. 7817).

«... La acción, como un derecho autónomo, consta de tres elementos:


sujeto, objeto y causa. El objeto o petitum, al cual se tiende con el
ejercicio de la acción, el petitorio o identidad de la cosa demandada
delimita el contenido de la pretensión procesal y define la acción.
La causa es el fundamento del ejercicio de la acción que a su vez
comprende dos elementos: un derecho y un hecho contrario al
mismo, de donde nace la pretensión jurídica al reconocimiento del
Derecho...» (Casación Nro. 5651-2007 / Puno, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30-06-2008, pág. 22467).

«... El derecho de acción [...] [es aquel] en virtud del cual cualquier
persona tiene el derecho de promover la actividad jurisdiccional
del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente;
lo que significa que si hay razonabilidad para evitar el trámite de
la petición, esto no viola el derecho de acción sino que armonizará
con la Constitución; de allí que el derecho de acción tiene requisitos
que cumplir los cuales son: a) los presupuestos procesales; y, b) las
condiciones de la acción; lo que explica el por qué el Código Procesal
Civil, en sus artículos cuatrocientos veintiséis y cuatrocientos
veintisiete, ha facultado al Juez la verificación del cumplimiento
de estos requisitos al momento de interponerse la demanda; siendo
su insatisfacción causal para declarar ya sea la inadmisibilidad
de la demanda o su improcedencia, según sea el caso...» (Casación
Nro. 4734-2006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 30-05-2008, págs. 22113-22114).
134 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

«... Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva


con sujeción a un debido proceso como lo consagra el artículo 139
inciso 3o de la Constitución Política del Estado; y, para ello, en
ejercicio de su derecho de acción, puede interponer una demanda
para la obtención o reconocimiento de un derecho según su
pretensión, el que deberá estar amparado en la Ley y en los
hechos...» (CasaciónNro. 1697-2000 / Santa, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 31-07-2001, pág. 7573).
«... Una de las condiciones de toda acción es la existencia de la
violación de un derecho, por ende en tanto y en cuanto exista dicha
violación el derecho de accionar se encuentra expedito...» (Casación
Nro. 1454-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-01-2002, págs. 8227-8228).
«... El artículo tercero del Código Procesal Civil dispone que el
ejercicio del derecho de acción es sin perjuicio del cumplimiento
de los requisitos procesales, dentro de los cuales se encuentran
los presupuestos procesales...» (Casación Nro. 2278-01 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2002, págs. 8241­
8242).
«... Las condiciones de la acción son las exigencias esenciales que
deben concurrir para la constitución de un proceso válido y eficaz,
siendo éstas, la legitimidad para obrar, el interés para obrar y la
voluntad de la ley...» (Casación Nro. 1407-2003 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2005, págs. 13558-13559).
«... Nuestro Código Procesal Civil vigente recoge la teoría que en
doctrina afirma que las condiciones de la acción son aquellos
requisitos exigibles para el ejercicio válido y efectivo de la acción,
como derecho abstracto a iniciar y seguir un proceso; estableciéndose
en el artículo 427, incisos I o y 2°, del acotado Código Adjetivo que
tales condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el interés para
obrar, los mismos que deben ser examinados por el juzgador cuando
califica la demanda, cuando resuelve las excepciones, cuando sanea
el proceso y excepcionalmente al expedir sentencia...» (Casación
Nro. 1955-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-01-2008, pág. 21412).
«... Al declarar improcedente la demanda el a quo invocó el Artículo
cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil, considerando
que no se habían cumplido con los requisitos de la demanda;
consecuentemente, al haberse advertido la ausencia de los presupuestos
procesales, se ha verificado el incumplimiento de los requisitos
para que pueda emitirse una sentencia válida sobre el fondo del
asunto. (...) el Artículo tercero del Código adjetivo, dispone que el
ejercicio del derecho de acción es sin perjuicio del cumplimiento
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 135

de los requisitos procesales, dentro de los cuales se encuentran los


presupuestos procesales; en ese sentido, al no haberse verificado
el cumplimiento de dichos requisitos, el agravio referido a la
vulneración del derecho de acción carece de base real» (Casación
Nro. 1169-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
20-01-2000, pág. 4608).
- «... Una acción es improcedente cuando la ley no concede acción
en función de determinada situación jurídica...» (Casación Nro.
2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04­
2002, págs. 8573-8574).
- «... Cuando la conducta del responsable se encuadra dentro del
supuesto contenido en el artículo 4 del Código Adjetivo [C.P.C.] se
trata del ejercicio irregular de un derecho de acción civil; por lo
tanto, nos encontramos en el presente caso dentro del ámbito de la
responsabilidad civil extracontractual, siendo de aplicación al caso
de autos el plazo prescriptorio contenido en el artículo 2001 inciso
4o del Código Sustantivo [sobre el plazo prescriptorio, entre ohas,
de la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual]...»
(Casación Nro. 499-2004 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 04-01-2006, págs. 15280-15281).

2. SEGUNDA CUESTION PRELIMINAR: LA PRETENSION

2.1 Noción de pretensión

Para De Gregorio Lavie, la pretensión es la «... vía de satisfacción de un


interés jurídicamente protegido, mediante el debido proceso ante el órgano
jurisdiccional...» (DE GREGORIO LAVIE, 1970:128)

En palabras de Azula Camacho, «... la pretensión es el acto de voluntad


de una persona, en virtud del cual reclama del Estado, por conducto de la
jurisdicción, un derecho frente o a cargo de otra persona» (AZULA CAMACHO,
2000, Tomo I: 281).
Lino Palacio, siguiendo las ideas de Guasp y Carnelutti, anota que la
pretensiones «... el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano jurisdiccional
(o eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la resolución de un
conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación» (PALACIO,
1983, Tomo I: 380).
Morello sostiene que «... con la pretensión (procesal) se materializa el
reclamo cierto de tutela contra el adversario, por conducto del órgano judicial.
Podrá o no ser acogido si sus presupuestos o condiciones y si el obrar consecuente
en el proceso (realización de la prueba, etcétera) determinan la expedición de
una sentencia favorable» (MORELLO, 2001:141).
136 Derecho Procesal Civil VI: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

A criterio de Véscovi:

«La pretensión es declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al


adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo,
con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad estamos frente a
la afirmación de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para
el mismo. Se trata de la reclamación frente a otros sujetos de un determinado
bien de la vida.

La pretensión viene a ser el contenido de la acción. Aquella no se dirige


al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del
derecho no tuviera ninguna pretensión que deducir, seguramente no
ejercería el derecho de acción (por más abstracto que éste sea), pues nada
tendría que pedir» (VESCOVI, 1999: 65).
Peyrano afirma que «... la pretensión procesal (...) es una manifestación
de voluntad a través de la cual alguien reclama algo ante el órgano jurisdiccional
y contra otro. La pretensión es algo que se hace (declaración de voluntad) no
que se tiene (derecho de acción). La pretensión (...) no es un derecho sino un
simple acto de voluntad exteriorizado mediante la presentación de la demanda
en ejercicio del derecho de acción (...). Por ello es que la pretensión procesal es
una declaración de voluntad en cuyo mérito se solicita una actuación del órgano
jurisdiccional en miras a la satisfacción de un interés concreto y frente a una
persona distinta del autor de la declaración» (PEYRANO, 1995: 23-24).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández consideran que la pretensión


es «... el acto de pretender una tutela jurisdiccional concreta, manifestación del
derecho fundamental, abstracto, a acceder a los tribunales, acto que tiene el
contenido siguiente: afirmación de la acción, esto es, del derecho a obtener la
tutela jurisdiccional que se pretende (que se pretende, no 'porque sí', ni porque
se entienda que es 'lo que en Derecho procede', sino que se pretende porque
se considera que se tiene derecho a ella y se quiere disponer de ese derecho
ejercitándolo) y ejercicio del derecho a una sentencia sobre el fondo, del 'derecho
al proceso» (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo 1:133). Los mencionados
autores agregan que «la pretensión es un acto dotado de importante eficacia
jurídica: integra y concentra el ejercicio de la acción y el ejercicio del 'derecho
al proceso' y pone en movimiento a la Jurisdicción» (DE LA OLIVA; y
FERNANDEZ, 1990, Tomo 1 :133).

Alvarado Velloso dice de la pretensión procesal lo siguiente:

«... Pretensión procesal es la declaración de voluntad hecha en una demanda


(plano jurídico) mediante la cual el actor (pretendiente) aspira a que el
juez emita -después de un proceso- una sentencia que resuelva efectiva
y favorablemente el litigio que le presente a su conocimiento.

No creo que en la formulación del concepto deba incluirse necesariamente


la exigencia de tutela jurídica, pues ello está implícito en la aspiración de
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 137

resolución del litigio; y tampoco que deba necesariamente afirmarse la


efectiva vigencia de una norma respecto de dicho litigio, pues el juez ha de
decidir incluso en caso de ausencia de ella, interpretando o integrando
al efecto el orden jurídico» (ALVARADO VELLOSO, 1997, Primera parte:
99).
Monroy Gálvez refiere que «... cuando la pretensión material no es
satisfecha y el titular de esta carece de alternativas extrajudiciales para exigir
o lograr que tal hecho, entonces solo queda el camino de la jurisdicción. Esto
significa que el titular de una pretensión material, utilizando su derecho de
acción, puede convertirla -sin necesidad de hacerla desaparecer- en pretensión
procesal, la que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que un
sujeto de derechos exige algo a otro a través del Estado, concretamente
utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados
también jurisdiccionales» (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo I: 273).
A decir de Guasp, la pretensión procesal es «... un acto procesal y al
mismo tiempo el objeto del proceso, integrando este objeto, no en cuanto acción
que se realiza en un cierto momento, sino en cuanto acto ya realizado que, por
este mismo carácter de estado que imprime a la realidad una vez que ha influido
sobre ella, hace girar en tomo a sí mismo el resto de los elementos que aparecen
en la institución procesal» (GUASP, 1951: 364). Dicho jurista pone de relieve
que «... la pretensión procesal, por su estructura, es una declaración de voluntad
por la cual una persona reclama de otra ante un tercero supraordinado a ambas
un bien de la vida, formulando en tom o al mismo una petición fundada, esto
es, acotada o delimitada según los acaecimientos de hecho que expresamente
se señalan» (GUASP, 1951: 381). Guasp termina señalando que, «... desde el
punto de vista funcional, la pretensión puede ser definida como aquella actividad
que origina, mantiene y concluye un proceso con su propio nacimiento,
mantenimiento y conclusión» (GUASP, 1951: 384).
Rosenberg estima equivalentes el objeto litigioso y la pretensión procesal
al aseverar lo siguiente:

«... Algunas veces (el objeto litigioso) significa el derecho o relación jurídica
sobre el cual debe fallarse; así, en el caso de demandas de prestación, es
la relación jurídica en razón de la cual el actor exige del demandado la
prestación; en el caso de demandas declarativas, es la relación que debe
declararse existente o inexistente; y en el de las demandas de constitución,
el derecho que se hace valer para la formación de derecho.

(...)

(...) Pero casi siempre objeto litigioso significa lo mismo que la pretensión,
es decir, en el caso de las demandas de prestación, la afirmación de que
el actor tiene un derecho a la prestación pedida por una relación del
derecho de obligaciones afirmada o por declarar; en el caso de demandas
declarativas, la afirmación de que existe o no existe la relación jurídica; en
138 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

el de demandas constitutivas, la afirmación de que al actor le corresponde


un derecho a la constitución pedida basándose en el derecho material
que se hace valer para la formación de derecho...» (ROSENBERG, 1955,
Tomo II: 27-28).

Rosenberg agrega que debe definirse al objeto litigioso o pretensión «...


como la petición dirigida a la declaración de una consecuencia jurídica con autoridad
de cosa juzgada que se señala por la solicitud presentada y, en cuanto sea necesario,
por las circunstancias de hecho propuestas para su fundamento» (ROSENBERG, 1955,
Tomo II: 35-36).

Di lorio, acerca de la materia analizada en este punto, manifiesta lo


siguiente:
«... La pretensión es una declaración de voluntad petitoria o de postulación,
por lo cual se debe determinar qué es lo que se peticiona con ella.
a) En primer lugar, y con la invocación de la existencia de un conflicto,
se reclama la prestación de la tutela jurisdiccional reconocida por la
Constitución (...). Mediante esa petición se ejerce el derecho
subjetivo público de reclamar al Estado su deber de prestar la tutela
jurisdiccional.
b) En segundo lugar se peticiona la tramitación de un proceso específico,
que mediante una declaración y, en su caso, constitución de derechos
o condena, solvente el conflicto y haga observar el eventual mandato.
Por consiguiente, esa declaración puede revestir diversas formas,
pues puede quedar en la mera declaración o puede estar acompañada
de efectos jurídicos constitutivos o de mandatos (condena), sin
perjuicio de que todo se resuelva en meros actos procesales.
c) En tercer lugar, y sobre la base del conflicto invocado y descrito, se
peticiona la atribución de algún bien o de algún interés jurídicamente
tutelado.
En tanto así pueden distinguirse tres peticiones diferenciadas, cabe
afirmar que existen tres pretensiones también diferenciadas. La primera
puede ser denominada jurisdiccional, la segunda procesal y la tercera
material...» (DI IORIO, 1995: 74-75).
\
Sobre el particular, Clariá Olmedo apunta lo siguiente:
«... La pretensión debe estar fundada en afirmaciones de hechos con
relevancia jurídico sustancial, pero es cosa distinta del derecho subjetivo,
poder jurídico, posibilidad o situación concedidos u obtenidos conforme
a las normas constitutivas del orden jurídico. (...) La pretensión es una
posición que el sujeto jurídico (pretensor) asume frente a ellos en el
sentido de sostener por anticipado (pre) que le corresponde la satisfacción
de su interés por ser digno de la tutela jurídica cuyo reconocimiento
postula (con razón o sin ella).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 139

Esa posición del pretensor se manifiesta mediante el acto de exigencia


de subordinación de un interés ajeno (...) al que queremos hacer prevalecer;
el que, cumplido ante el órgano jurisdiccional (demanda), constituye el
acto promotor de la acción. La exigencia puede ser de reconocimiento
del derecho invocado, aun de que no se le limite la libertad jurídica, o
también de satisfacción del interés que se afirma afectado...» (CLARIA
OLMEDO, 1973: 29-30).

Según Montero Aroca:

«Pretensión es una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional


(del Estado) frente a otra persona sobre un bien de la vida. Se trata,
evidentemente, de una declaración de voluntad (...).

( . .. )

(...) La pretensión (...) (no) es un acto en sentido estricto, es decir, actividad


que se realiza en un momento determinado en el tiempo (...).

( . .. )

Para nosotros se trata de una declaración de voluntad que en ocasiones


se formula en un acto y otras veces se manifiesta al exterior en distintos
momentos, en varios actos; lo importante de ella no es, pues, su condición
de acto procesal, sino su naturaleza de petición.

(...)

La pretensión se dirige al órgano jurisdiccional y en ella se reclama una


cierta actuación de éste, actuación que según su naturaleza determina la
clase de pretensión ejercitada; por ello las pretensiones pueden ser de
cognición, cuando se solicita del órgano jurisdiccional una declaración
de voluntad, o de ejecución, cuando se solicita la realización de una
conducta física.

La pretensión ha de formularse frente a otra persona, es decir, frente a


persona distinta del sujeto activo, que debe estar determinada o ser
determinable.

(...)

(...) Su eficacia dependerá de dos elementos fundamentales: fundamentación


y legitimación. Para que la pretensión sea discutida y resuelta no es
necesario que la fundamentación sea jurídicamente correcta, ni que se
ejercite por el legitimado activamente contra el legitimado pasivamente;
bastará con que se aleguen ambos elementos. Pero para que la pretensión
sea resuelta favorablemente, fundamentación y legitimación deberán
corresponderse con la realidad» (MONTERO AROCA, 1979: 96-102).
140 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

A juicio de Barrera:

«La pretensión es un hecho existencial que integra imprescindiblemente


la estructura de la acción, mediante la autoatribución de un derecho para
pedir tutela jurídica a los órganos jurisdiccionales con respecto a esa
autoafirmación.

( ...)

La pretensión es un hecho existencial, un tramo de comportamiento


humano que cobra su pleno sentido jurídico solamente al estar integrada
en la acción y se perfecciona en la bilateralidad típica del derecho al
formularse en una demanda...» (BARRERA, 1972: 295-297).

Barrera distingue entre pretensión procesal y pretensión substantiva al


señalar lo siguiente:

«La pretensión de derecho substantivo se confunde con el derecho


facultad o derecho subjetivo. En consecuencia, la exigencia del cumplimiento
del deber jurídico del obligado, puede reclamarse directamente a este
último. Si cumple, se dará el caso de la realización o cumplimiento
espontáneo del derecho.

En cambio, la pretensión procesal que integra la acción, por definición,


no puede actuarse sino ante los órganos de la jurisdicción.

(...) La pretensión procesal, se dice, tiene como destinatario al órgano


jurisdiccional; la pretensión civil va dirigida a un particular. Por cierto
que, indirectamente, la pretensión procesal se dirige a obtener de un
demandado un cierto acto, una abstención o el reconocimiento de una
situación o relación jurídica, pero este resultado sólo se obtendrá después
que el juez así lo declare» (BARRERA, 1972: 298-299).

Devis Echandía, en relación al concepto de pretensión, predica lo siguiente:

«... Cuando contemplamos a la demanda en su entidad propia, aparece


inevitablemente la pretensión como el fin concreto que el demandante
persigue, es decir, las declaraciones que pretende se hagan en la sentencia;
esa pretensión es, por lo tanto, el petitum de la demanda, lo que se pide
en ella que sea reconocido o declarado en la sentencia a favor del
demandante. Desde este punto de vista puede hablarse de pretensión,
en sentido lato, tanto en procesos contenciosos como en los de jurisdicción
voluntaria; pero existe una diferencia fundamental en los dos casos,
porque mientras en los primeros esa pretensión va encaminada a obtener
la satisfacción de un interés propio mediante la supeditación de un interés
ajeno (el del demandado), en los segundos se persigue tan sólo el requisito
de la declaración para delimitar o ejercitar o satisfacer el interés personal,
con prescindencia de vincular con ella la voluntad o el interés de otra
persona (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 141

(...)

Puede definirse la pretensión así: el efecto jurídico concreto que el


demandante (...) (persigue) con el proceso, efecto al cual se quiere vincular
al demandado...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 231-232).

El indicado autor, en lo atinente a la pretensión, señala, además, lo


siguiente:
«Se trata (...) de una declaración o manifestación de voluntad del demandante,
para perseguir un efecto jurídico a su favor; pero sin que esto signifique
que éste pretenda someter a su voluntad al demandado, porque la
sujeción de éste y la obligación emanan de la sentencia, esto es, de la
declaración del juez, como representante del Estado.
Objeto de la pretensión es lo que se pide en la demanda que en los
procesos contenciosos se identifica con el objeto de litigio, que no es la
cosa material sobre que versa, sino la relación jurídica o el derecho
material que se persigue y que puede variar respecto de una misma cosa
(por ejemplo, puede ser el dominio, o la simple tenencia).
La pretensión comprende el objeto de litigio (la cosa o el bien y el derecho
que se reclama o persigue) y la causa jurídica que sirve de fundamento
a esta petición. Si cambian aquéllos o ésta, la pretensión varía
necesariamente (...). De este modo, en un sentido procesal riguroso, el
objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de
ésta, y es un error identificar los dos términos, porque sobre un mismo
objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o análogas, pero con
distinto fundamento o causa, y esto las diferencia claramente (...).
(...) La pretensión procesal se formula frente al demandado o contra él
mismo, pero por conducto del juez, quien la debe examinar, calificar y
declarar o rechazar, según el caso (...). Por eso mismo el objeto de la
pretensión procesal no se identifica con el objeto del derecho material
que el demandante declara tener, porque intencional o erradamente, se
puede reclamar algo distinto a lo que se tiene derecho, que no corresponde
al derecho material que pueda tenerse bien sea en cantidad, bien en
calidad e inclusive en identidad física o jurídica (...).
Por consiguiente, la pretensión procesal puede estar respaldada o no por
un derecho, lo que significa que pueden existir pretensiones fundadas e
infundadas. Igualmente, puede existir un derecho en cabeza de alguien
y estar vulnerado o desconocido y, sin embargo, su titular puede no
pretender su eficacia o ejercicio, por indiferencia o ignorancia; lo que
demuestra que también puede existir un derecho sin pretensión. Así,
pues, la pretensión no es un derecho, sino un simple acto de voluntad,
para el cual no se requiere más que su manifestación o exteriorización
mediante la demanda, en la cual se ejercita, además, el derecho de acción»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 233-235).
142 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

2.2 Distinción entre acción, pretensión y demanda

Couture distingue entre acción y pretensión de este modo:

«La pretensión (...) es la afirmación de un sujeto de merecer la tutela


jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga
efectiva. En otras palabras la autoatribución de un derecho por parte de
un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su
respecto la tutela jurídica.

Pero la pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer


valer la pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, aun cuando
la pretensión sea infundada (...).
(...)

(...) El derecho a demandar (rectius: el derecho a promover y llevar


adelante el proceso) es, justamente, la acción. Todo sujeto de derecho
tiene, como tal, junto con sus derechos que llamamos (...) materiales o
sustanciales (...), su poder jurídico de acudir a la jurisdicción. Denominamos
acción a este poder jurídico, y el derecho de demandar no es sino el
ejercicio concreto del derecho de acudir a la jurisdicción, ya que el proceso
civil se halla regido por la máxima nemojudex sine adore...» (COUTURE,
1985: 72-74).

Pallares refiere que las diferencias entre la pretensión y la acción procesal,


según los jurisconsultos modernos, son éstas:

«a) La pretensión es en muchos casos un derecho privado, la acción es


siempre derecho público;

b) En la pretensión el sujeto pasivo es el deudor de la obligación; en


la acción procesal lo es, ora el Estado, ora el órgano jurisdiccional,
según el punto de vista que se adopte;

c) En la pretensión el contenido del derecho consiste en la prestación


que ha de cumplir el deudor (...). La acción consiste en lo que pudiera
llamarse, en términos generales, 'administrar justicia', es decir
tramitar el juicio, pronunciar sentencia, llevar a cabo un embargo
precautorio, ejecutar un fallo, etc.» (PALLARES, 1979: 211).
Reimundín, acerca de la distinción entre acción y pretensión, expresa lo
siguiente:

«La acción difiere, plenamente, de la pretensión de derecho privado (...),


en su naturaleza, en su dirección, en su contenido y en sus requisitos:

a) en su naturaleza, la pretensión sustancial o material, es esencialmente


de Derecho privado, en tanto que la acción es un derecho subjetivo
procesal.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 143

b) en su dirección, la pretensión sustancial es un derecho contra el


adversario, en tanto que la acción es un derecho que se dirige contra
el Estado (o el órgano jurisdiccional o los componentes del órgano
jurisdiccional); la acción es, pues, un derecho hacia el juez.

c) en su contenido, la pretensión sustancial tiene siempre un interés


privado. 'Pero si a la parte, uti singulus, le pertenece el interés en
litigio, a la misma, uti civis, le pertenece además el interés en cuanto
a la composición de litigio, que es un interés de todos y por eso
también de la parte misma'.

d) en sus requisitos, la legitimación es una condición o presupuesto de


la pretensión en sentido sustancial y no de la acción» (REIMUNDIN,
1957, «En torno a las vicisitudes del concepto de acción»: 122).

Montero Aroca, en cuanto a la distinción entre acción y pretensión,


manifiesta lo siguiente:

«En sentido estricto la acción es un derecho y la pretensión una declaración


de voluntad petitoria. La pretensión no es un derecho; no existe (...)
primero el 'derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado' y
después otro derecho a obtener actos procesales hasta la ejecución de
la sentencia. La acción no puede agotarse con la realización de un acto
único (...).

La eficacia de la acción no depende de la fundamentación ni de la


legitimación. La acción, como derecho, corresponde a todas las personas
y puede ser ejercitada por todos los que tengan capacidad de obrar,
accionando en otro caso sus representantes. Por ello, si la acción se ejercita
por persona capaz triunfa siempre, pues logra una actuación jurisdiccional
de examen y satisfacción de la pretensión interpuesta. Esta, por el contrario,
sólo será estimada si concurren la legitimación y la fundamentación.

(...)

Cabe, pues, distinguir entre ejercicio del derecho de acción e interposición


de la pretensión, que conceptualmente son términos distintos y de
aparición sucesiva; la pretensión es la consecuencia lógica de la acción;
se ejercita el derecho de acción para interponer una pretensión»
(MONTERO AROCA, 1979:152-154).

Al respecto, Briseño Sierra señala lo siguiente:

«... La pretensión no es la acción (ni su contenido), como tampoco es el


derecho discutido. Se trata de la afirmación del derecho sustantivo y la
exigencia de su tutela. Tal pretensión va expresada en la demanda y,
como la misma acción, de la cual es requisito indispensable (...), está
circundada de condiciones.
144 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Es, por ejemplo, la pretensión la que supone un derecho y no la acción.


La pretensión presupone cierto tipo de sentencia (constitutiva, declarativa
o de condena). Y la pretensión requiere el cumplimiento de requisitos
subjetivos y objetivos, como la habilidad jurídica, el tiempo y forma de
proponerla, etc.

( ...)

Sólo en un punto pretensión y proceso coinciden: en su presupuesto, o


sea la sentencia; pero en tanto que la pretensión la individualiza, el
proceso no pasa de propiciarla. En cambio, mirando a la acción, para el
proceso es un supuesto, mientras que para la pretensión es un requisito.

Cuestión determinante es la proporción en que se encuentran la pretensión,


la acción y el proceso. El primer vínculo: pretensión y acción es de
requisito, pero el segundo es plural y consiste: entre pretensión y proceso
de contenido a continente, entre acción y proceso de elemento (supuesto)
a resultado (complejo)» (BRISEÑO SIERRA, 1967:173-174).

En opinión de Fairén Guillén:

«En tanto que la acción es un derecho, la pretensión procesal es un acto,


una declaración de voluntad; es el acto de exigencia de subordinación
de un interés ajeno a otro propio. El interés propio se pone de manifiesto
por medio de la alegación de un supuesto derecho subjetivo material
propio, al cual se dice vulnerado. O sea: para que la pretensión pueda
ser eficaz, habrá de ser fundada; se habrá de afirmar por la parte pretensora
la conformidad de su pretensión con el derecho objetivo, y se expresará
que el Ordenamiento Jurídico debe conceder tutela al interés.

Diferencia esencial entre la acción y la pretensión resulta de la eficacia


de la primera en todo caso y de cómo dicha eficacia está condicionada
en la segunda, entre otras cosas por la legitimación.
Acción y pretensión tienen, pues, como una de sus pautas claras de
diferenciación, sus relaciones con aquélla. La legitimación es independiente
de la acción. Esta corresponde a todos los ciudadanos y ante todos se da
la obligación del Estado (asumida a través de sus órganos jurisdiccionales)
de examinar y resolver si en ellos hay potestad para acoger la que se
promovió. Esto es, la acción logra su finalidad (poner en movimiento
jurisdiccional al Estado), la proponga sea quien sea (en tanto, naturalmente,
que tenga capacidad para ser parte); el Tribunal ha de resolver sobre ella
en todo caso, aunque fuere declarando que no puede proveer sobre el
fondo por falta de pretensión eficaz.

Por el contrario, la eficacia de la pretensión está condicionada por la


legitimación; es decir, por la necesidad del que la lleva a efecto se halle
en determinada relación con el interés que alega como violado. Y en frente
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 145

de esta legitimación activa, el que se resiste a la pretensión, también ha


de estar legitimado en relación con tal interés (legitimado pasivamente)»
(FAIREN GUILLEN, 1951: 410-411).

Por otro lado, De Santo asevera que «acción y demanda se encuentran en


una relación similar a la de materia y form a; la acción es una pretensión de
prestación de la tutela jurídica que la demanda exterioriza como acto instrumental
cuando ella es presentada ante el órgano jurisdiccional. En el ámbito del proceso
civil, difícilmente se concibe acción sin demanda...» (DE SANTO, 1988, Tomo I:
112 ).

Alsina distingue entre acción y demanda diciendo que «... la identificación


del derecho con la acción trajo, como consecuencia, que habitualmente se
confundiera a ésta con la demanda, no obstante tratarse de conceptos distintos.
La demanda es, efectivamente, la forma corriente y hasta la más visible del
ejercicio de la acción, de donde resulta que, en la práctica, se llega hasta a
prescindir mencionarla, y así, generalmente, en la parte dispositiva de las
sentencias, el juez expresa que admite o rechaza la demanda. Y que se trata de
cosas diferentes se advierte con sólo considerar que la demanda debe reunir
diversos requisitos de forma para que se abra la instancia (...), en tanto que en
la acción deben coincidir requisitos de fondo para que sea admitida en la
sentencia: derecho, calidad, interés...» (ALSINA, 1956, Tomo I: 341).

Sobre el particular, Schonke expone lo siguiente:

«... Con la demanda se ejercita en muchos casos una acción en el sentido


del Derecho material (...); pero no es preciso que esto ocurra siempre. Por
el contrario, toda demanda tiene por contenido una acción procesal.
Acción en sentido procesal (objeto litigioso) es la afirmación jurídica hecha
por el demandante (...).

Por algunos se establece como contenido común de todas las demandas


la pretensión de tutela jurídica entendiendo por tal un derecho público
subjetivo del particular frente al Estado para que dicte la resolución
solicitada. Como subespecie de esta pretensión se ha considerado por
otros un derecho abstracto a demandar, mientras otros partidarios de la
pretensión de tutela jurídica han designado a la facultad de presentar la
demanda como mera posibilidad. A veces se ha designado el derecho
abstracto de demandar como un derecho a promover la relación jurídica
procesal; otros han visto en él un derecho a que se dicte la sentencia; la
presentación de la demanda se considera entonces como el ejercicio de
un derecho. Pero tal pretensión de tutela jurídica no puede reconocerse (...);
con ello cae también el supuesto derecho especial a demandar. La facultad
de presentar la demanda es una mera posibilidad» (SCHONKE, 1950:
150-151).
146 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Gallinal diferencia la acción de la demanda de esta manera:


«Hay que distinguir, la acción de la demanda en justicia: diciendo que ésta
es el ejercicio de la acción misma. La acción es la facultad de hacer valer
nuestro derecho pidiendo la protección de la justicia, y la demanda es el
medio de ejercitar esa facultad... La demanda es un acto de procedimiento
que hace nacer la instancia, o sea a la discusión de la acción ante el mismo
juez hasta la sentencia definitiva (...); es una de las partes principales de
que se compone el juicio (...). Y en cambio la acción, es el derecho, que
existe aun cuando no se ejercite enjuicio (...).
(...)

La acción existe, pues, antes de la demanda e independientemente de la


misma, y recíprocamente, la demanda, puede existir, sin estar fundada
en derecho y por consecuencia, aunque no exista acción.
No obstante todo esto, cuando se trata de la acción en procedimiento, se
reúnen generalmente ambas cosas para mayor simplicidad, y se trata a
la vez de la accióny de la demanda en justicia...» (GALLINAL, s/a , Tomo
I: 36-37).

En lo concerniente a la distinción entre pretensión y demanda, Aldo Bacre


sostiene que:
«La pretensión procesal es un acto que consiste en una declaración de
voluntad por la cual se solicita una actuación del órgano jurisdiccional
frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración.
La pretensión integra uno de los capítulos de la demanda, concretamente
el parágrafo del petitorio. Puede ser opuesta tanto por quien tiene como
por quien no tiene el derecho y, por ello, puede ser fundada o infundada.
Tampoco el derecho requiere necesariamente de la pretensión; ya que
puede haber pretensión sin derecho, como derecho sin pretensión (cuando
no se lo reclama).
Generalmente, no hay demanda sin pretensión, porque ésta constituye
su objeto; excepcionalmente, puede darse una demanda sin pretensión:
la que inicia un proceso voluntario. A su vez, una demanda puede
contener más de una pretensión...» (BACRE, 1996, Tomo II: 340).

Guasp, en lo que toca a la distinción entre pretensión y demanda, enseña


que «... la demanda (...) asume lógicamente el carácter de mero acto de iniciación
procesal; la pretensión procesal, fundida o no en cuanto al trámite con la
demanda, es la única que constituye el auténtico objeto del proceso, el verdadero
punto de imputación de las consecuencias procesales (...). La pretensión
procesal, ejercicio de la acción o derecho previo al proceso, se deduce en éste
simultáneamente o no con la demanda, determinando de un lado el ámbito
verdadero dentro del que el proceso vive, de otro el centro de referencia al que
el desarrollo procesal se remite. El binomio conceptual: acción-demanda, se
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 147

resuelve, pues más certeramente, en un trinomio: acción, pretensión, demanda,


sin que sea posible suprimir el significado de estos dos términos repartiendo
su contenido entre los otros dos (...). La idea fundamental a este respecto puede
resumirse así: concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales de
Justicia para formular pretensiones (derecho de acción), el particular puede
reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto distinto de un órgano
estatal (pretensión procesal) iniciando para ello el correspondiente proceso
(demanda) ya sea al mismo tiempo, ya sea después que esta iniciación» (GUASP,
1951: 362-363).

Barrios de Angelis señala al respecto lo siguiente:


«... Resulta lógica y ontológicamente imposible distinguir entre demanda
y pretensión. Lo que ocurre es que si al acto demanda lo reducimos a su
mera forma, el contenido será la pretensión. Pero si tomamos a la demanda
como lo que es, una entidad indivisible ontológicamente, unión de forma
y contenido, veremos que no es otra que la pretensión. Pues cuando
distinguimos entre demanda y pretensión, ésta queda reducida, por su
parte, a ser el mero contenido de una demanda; no es un acto sino el
contenido de una forma que se llama demanda.
( ...)

Quizá ese dato propio de la demanda, el hecho de ser un acto inicial de


proceso, pueda servir para hallar un perfil nuevo de distinción entre ella
y la pretensión. Demanda es la acción y efecto de demandar y,
naturalmente, se agota con la demanda; pretensión es la acción y efecto
de pretender y es posible comprender el vocablo no como un acto sino
como una sucesión de actos en que se pretende.
Esta acepción es lícita; pretensión significaría tanto como la función propia
de la acción; sería un conjunto de actos. No es esa la intención general de
la doctrina; por lo que el problema vuelve a sus términos iniciales. O no
distinguimos entre ambas, posición que aquí se adopta; o distinguimos,
y entonces la demanda pasa a ser la mitad, o menos, de un acto, su forma;
en tanto que la pretensión pasa a ser algo más de la mitad de un acto, el
contenido de la demanda» (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:188-189).
Di lorio, distingue entre acción, pretensión y demanda precisando lo
siguiente:
«... La acción sólo puede ser entendida como un derecho (subjetivo
público) y las pretensiones como actos (de postulación) fundados en
aquel derecho.
Pero el decir que las pretensiones son actos de postulación no debe llegar
al grado de confundir dicho acto con la forma con que debe desarrollarse,
pues esto último es el campo de la demanda, es decir, la forma que el
ordenamiento procesal prevé para emitir las declaraciones de voluntad
contenidas en las pretensiones» (DI IORIO, 1995: 85).
148 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Eduardo B. Carlos diferencia la acción de la pretensión y de la demanda


conforme se cita a continuación:
«Tres palabras, en nuestro idioma, refieren o se vinculan a un mismo
problema. Una de ellas, históricamente sirvió para explicar tanto el poder
ejercitado frente o contra el juez para obtener un pronunciamiento como
el derecho subjetivo material, cuyo reconocimiento o realización se
reclamaba judicialmente. La acción sirve para una u otras de las situaciones
apuntadas. Hoy es fácil (...) advertir que, cuando se firma la existencia
de un derecho subjetivo privado, tal afirmación, en el caso singular, y
antes de una sentencia, no puede ser sino hipotética. Se pretende un acto
de tutela estatal, puesto que sólo el juez puede otorgarlo, y tal pretensión
se satisfará o no recién en la sentencia. Antes de ella, el derecho subjetivo
sólo puede vivir en estado de pretensión y ésta se da no sólo para el
ciudadano titular de derechos subjetivos sino también para el Estado, en
quien hoy ya no se duda de su titularidad acerca del jus puniendi. Por
último, aquella acción y esta pretensión tienen su momento para la
iniciación de su ejercicio, exteriorizado en un acto procesal constitutivo
de la relación jurídica de este orden, que se denomina demanda en el
proceso civil, comercial y laboral (...).
Tres palabras: acción - pretensión - demanda (...) que ahora sí tienen
vivencia, que expresan conceptos distintos...» (CARLOS, 1959: 258).
Alvarado Velloso indica sobre el particular lo siguiente:
«... La pretensión es una declaración de voluntad hecha en el plano de la realidad
social mediante la cual se intenta subordinar a la propia una voluntad ajena (...);
la insatisfacción de la pretensión, por la aparición contemporánea de una
resistencia a ella, es lo que origina el conflicto intersubjetivo de intereses
(que se presenta en la realidad con total prescindencia del efectivo derecho
o razón que el pretendiente y el resistente tengan para fundar sus
respectivas posiciones antagónicas).
El traslado de esa pretensión al plano jurídico del proceso (...) se efectúa
mediante el ejercicio del derecho autónomo y abstracto de acción que, no
obstante tales calificaciones, no puede ser materialmente ejercido sin estar
acompañado de modo ineludible por aquélla. A su turno, tal ejercicio del
derecho de acción se efectúa exclusivamente mediante la presentación a
la autoridad de un documento: la demanda.
De tal modo, los conceptos de acción, pretensión y demanda son idealmente
correlativos y se apoyan en forma recíproca para explicar el fenómeno,
que no puede ser entendido de modo integral sino con la conjunción de
tales conceptos: adviértase que la demanda consiste materialmente en un
documento cuya presentación al juez (...) exterioriza el ejercicio del
derecho de acción (instar a la autoridad) y que resulta ser el continente
de un contenido necesario: la pretensión...» (ALVARADO VELLOSO, 1997,
Primera parte: 97-98).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 149

Gozaíni opina sobre el tema examinado en este punto lo siguiente:

«... La pretensión ha puesto de sí los nexos para relacionar tres conceptos


esenciales: acción, pretensión y demanda. Cada uno de ellos operará en
el proceso en situaciones diferentes:

1) La acción entraña la relación entre el hombre y la sociedad. La


posibilidad efectiva de obtener tutela del derecho cuando su
situación subjetiva está en crisis. Reclamado el derecho (pretensión),
la acción pervive en cada etapa del proceso como resguardo y
garantía del debido proceso adjetivo. Por esto es una noción
abstracta, que no se relaciona con la teoría general del proceso, y
sí con la teoría general del derecho procesal.

2) La pretensión, obra vinculante de las nociones jurisdicción, acción


y proceso. Su deducción importa hacer efectivo el acto constitucional
de pedir (acción) y materializa el objeto que será motivo del juicio.
Por consiguiente, esta declaración de voluntad petitoria acarrea
efectos jurídicos de trascendencia, en tanto impone al Estado la
obligación de asistir al derecho que se dice vulnerado, y de proveer
un mecanismo apropiado de dilucidación.
3) La demanda, entendida como el acto formal de poner en funcionamiento
el aparato judicial, importa el punto de reunión de la pretensión
con el derecho. (...) Con la demanda podrá ir o no la pretensión
(V.gr.: si el proceso se inicia con una diligencia preliminar), lo que
no impide advertir que, aún así, en toda demanda existe una
voluntad petitoria. La demanda es sí, un típico acto procesal»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 1:123-124).

Por su parte, Azula Camacho, acerca de la acción, pretensión y demanda,


refiere lo siguiente:

«La acción (...) es un derecho que se tiene para poner en actividad la


jurisdicción. La acción genera un proceso; éste, por su parte, se inicia
merced a la demanda (...). La pretensión es un acto de voluntad de quien
la formula y el medio para obtener un pronunciamiento sobre ella es el
proceso. Existe, pues, concatenación entre todos los fenómenos, por
cuanto se sirven recíprocamente.

Frente a lo anterior, hay diferencias esenciales entre ellos. La acción


es un derecho que genera obligaciones y cuyo objeto se contrae a la
realización del proceso y a fin de que se administre justicia mediante
una sentencia, la cual, por tanto, no está supeditada a determinado
pronunciamiento. La pretensión, en cambio, es un acto de voluntad que
no genera obligación alguna, que constituye el objeto o materia del
proceso y, por consiguiente, de la sentencia, pero en realidad queda
condicionada a que ésta favorezca a quien la invoca. De otra parte la
150 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

acción se dirige al Estado; mientras que la pretensión va contra o frente


al demandado (...).
La demanda y la denuncia son actos introductivos que originan un
proceso y, por tanto, constituyen el instrumento o medio para poder
ejercer la acción. Cuando se adopta el sistema dispositivo, como ocurre
en el civil, la demanda, además, es el medio para formular la pretensión...»
(AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 286).

Finalmente, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández distinguen


entre acción, pretensión y demanda, señalando lo siguiente:

«... En no pocas ocasiones, estos tres términos se utilizan como sinónimos.


Se dice, p.e, que la sentencia acoge (o rechaza) la acción, la pretensión o
la demanda; se dice que la acción es fundada o que es fundada la
pretensión o que lo es la demanda. Pero se trata de cuestiones distintas;
la acción es, para nosotros, un derecho; la pretensión, un acto; la demanda,
el vehículo formal de ese acto (que a su vez, consiste esencialmente en
afirmar una acción y pretender, en consecuencia, una concreta tutela
jurisdiccional) (...).
(...) El concepto de pretensión (procesal) (...): el acto integrador de la afirmación
de la acción y del ejercicio del derecho al proceso tiene una virtualidad propia
y específica, que es la de iniciar la actividad jurisdiccional o procesal
(válida) siempre que se realice cumpliendo determinados requisitos
formales, aunque no exista acción e incluso aunque no exista 'derecho al
proceso'.

(...) La demanda es el vehículo formal de la pretensión y, por tanto, de la


afirmación de la acción y del derecho al proceso. Es la forma en que
ordinariamente, se presenta la pretensión y la denominación que recibe,
por lo general, el acto por el que solicita de los órganos jurisdiccionales
una determinada tutela frente a otra persona. Así -y no sólo en el sentido
de cierto 'papel' o documento- se entiende (...) en el lenguaje usual
(icambiar la demanda es variar la petición de tutela y no modificar el
contenido de un escrito; allanarse a la demanda es conformarse con que se
otorgue al actor lo que se pide, etc.). Demanda, para lo que ahora interesa,
es el acto procesal por el que el actor afirma una o varias acciones» (DE
LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 38-39).

2.3 Caracteres de la pretensión

Lino Palacio, en lo relativo a los caracteres de la pretensión, afirma que:

«... La pretensión procesal no constituye un derecho, sino un acto. (...) Y


en tanto dicho acto entraña la reclamación de determinada conducta de
un órgano con potestad de decisión, resulta adecuado caracterizarlo como
una declaración de voluntad petitoria (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 151

(...) Asimismo, la pretensión debe necesariamente interponerse frente a


una persona distinta del autor de la reclamación, pues en la base de aquélla
se encuentra siempre un conflicto que, como tal, enfrenta por lo menos
a dos protagonistas. En esta circunstancia se diferencia la pretensión de
otras peticiones que pueden formularse en el curso del proceso, y,
particularmente, de la petición extracontenciosa que constituye el objeto
de los procesos voluntarios.

(...) La configuración jurídica de la pretensión procesal, finalmente, sólo


requiere que ésta contenga una afirmación de derecho o de consecuencia
jurídica derivada de determinada situación de hecho, con prescindencia
de que tal afirmación coincida o no con el ordenamiento normativo
vigente» (PALACIO, 1983, Tomo I: 386-387).

Azula Camacho asevera por su lado que son caiacterísticas de la


pretensión las que describe líneas abajo:

«A) Se dirige a una persona distinta de quien la invoca o la reclama. Esto


presupone intereses encontrados, por lo cual, en estricto sentido,
sólo puede calificarse de pretensión la que se formula en los
procesos de tipo contencioso.
B) Es considerada o decidida por una persona diferente de quien la formula
y de aquella contra quien se dirige. Esta calidad reside en el Estado
que actúa por conducto de la rama judicial y mediante un despacho
u órgano determinado.

C) Jurídicamente sólo requiere (...) 'la autoatribución de un derecho' o 'la


afirmación de tenerlo', lo que presupone una situación de hecho que lo
origina, sin consideración a que se halle conforme con el ordenamiento
positivo.

D) El contenido de la pretensión respecto de a quien se dirige, sólo puede


adoptar dos tipos de actitudes: frente o cargo. La primera no implica la
imposición de una prestación (declaración pura o constitutiva); la
segunda, en cambio, exige tener que soportarla (declaración de
condena) o satisfacerla (ejecutiva).

E) Es un acto y no un poder o un derecho (...). La pretensión, por sí sola,


no genera obligación alguna en relación con quien se dirige, en
virtud de que sólo persigue un efecto jurídico en favor de quien la
invoca...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 282).

2.4 Finalidad o función de la pretensión

Según Devis Echandía, «en los procesos civiles (...), el fin de la pretensión
es la tutela del interés particular del pretendiente, puntualizado en la demanda,
mediante sentencia favorable...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 242).
152 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

A decir de Gozaíni, «... la pretensión persigue dos objetos: hminarmente,


que se desenvuelva un proceso judicial (pretensión procesal), y, en segundo
término, que la razón que aportamos a nuestra presentación sea la causa
determinante para que la balanza de la justicia se incline hacia la voluntad legal
que perseguimos como propia (pretensión material)» (GOZAINI, 1992, Tomo
I, Volumen 1:118).
Guasp opina sobre el tema lo siguiente:

«... La pretensión engendra un proceso (...). Pero al decir que la pretensión


engendra un proceso no quiere defenderse con ello que la pretensión sea
un precedente cronológico de todo proceso, en otras palabras que haya
de constituir forzosamente su acto primero inicial. Nada se opone a que
un proceso comience sin pretensión procesal, esto es, con vistas a una
pretensión futura. Lo único que exige la función de la pretensión en este
sentido es que, tan pronto como no aparezca o desaparezca definitivamente
la pretensión procesal, el proceso mismo, por quedar sin razón de ser,
quede eliminado.

Una vez que ha engendrado un proceso (...), la pretensión procesal


determina su mantenimiento, esto es, su subsistencia hasta que el
tratamiento que a la pretensión procesal deba darse haya alcanzado su
finalidad instrumental. La pretensión procesal mantiene funcionalmente
en vida al proceso (...). Cabe hablar, pues, de una función de la pretensión
conservatoria del proceso, sin perjuicio del principio de transformabilidad,
que lleva consigo, por la misma razón, una modificabilidad del proceso
mismo en que la pretensión se deduce.
Por último, también es innegable la observación de que la pretensión
determina la conclusión del proceso allí donde esta reclamación de parte
deja de existir por algún acaecimiento que jurídicamente tenga asignada
tal eficacia (...). Si la pretensión queda satisfecha, entonces el proceso ha
llegado a su fin normal y concluye mediante la decisión judicial (...). Si
la pretensión procesal, sin llegar a quedar satisfecha, desaparece del
mundo del derecho (...), entonces el proceso se extingue asimismo sin
que resulte justificada su ulterior continuación...» (GUASP, 1951:381-383).
En sentido similar se pronuncian Beatriz Quintero y Eugenio Prieto al
señalar lo siguiente:
«La pretensión procesal antes que todo tiene la función de engendrar un
proceso. No es que necesariamente preceda en forma cronológica a todo
el proceso, que haya de constituir forzosamente su acto primero e inicial
porque nada se opone a que en un proceso comience sin pretensión
procesal, con miras a una pretensión futura. Pero en tales hipótesis
entonces, más propiamente puede hablarse de un pre-proceso, o de unas
etapas preliminares del proceso (...). Lo que distingue esta función
engendradora del proceso es que en cuanto no aparezca la pretensión, o
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 153

desaparezca definitivamente, el proceso mismo, por quedar sin razón de


ser, queda eliminado.
Una vez que se ha generado un proceso, la pretensión procesal determina
su mantenimiento, esto es, su subsistencia, hasta cuando el tratamiento
que a la pretensión deba darse haya alcanzado su finalidad instrumental.
La pretensión determina la conclusión de un proceso, cuando esta
reclamación de parte deja de existir por algún acontecimiento que
jurídicamente tenga asignada tal eficacia. La desaparición de la pretensión
lleva consigo la eliminación del proceso en forma paralela.
Si la pretensión queda satisfecha, el proceso ha llegado a su fin normal
y concluye por sentencia. Si la pretensión procesal sin llegar a quedar
satisfecha desaparece, por ejemplo por acto de disposición que la vuelve
su objeto y la revoca íntegramente, el proceso se extingue así mismo,
tornando injustificada su ulterior continuación.
Así pues, desde el punto de vista funcional, la pretensión puede ser
definida como aquel acto que origina, mantiene y concluye un proceso,
con su propio nacimiento, mantenimiento y conclusión» (QUINTERO; y
PRIETO, 1998, Tomo I: 287-288).

2.5 Elementos de la pretensión

Monroy Gálvez, acerca de los elementos de la pretensión procesal, afirma


lo siguiente:
«Dado que se trata de una manifestación de voluntad por la que se exige
algo de otro, la pretensión procesal debe tener fundamentación jurídica, es
decir, atrás de la exigencia del pretensor, debe invocarse un derecho
subjetivo que sustente el reclamo.
(...)

Por otro lado, además de la fundamentación jurídica, la pretensión


procesal debe sustentarse en la ocurrencia de cierto número de hechos
cuya eventual acreditación posterior a través de la actividad probatoria
permitirá que la pretensión contenida en la demanda sea declarada
fundada. En este caso, se trata de los fundamentos de hecho.
( ...)

Estos dos elementos de la pretensión procesal, los fundamentos de


derecho y de hecho, apreciados de manera conjunta, se conocen con el
nombre genérico de causa petendi, iuris petitum o iuris petitio (...).
Asimismo, la pretensión procesal tiene un elemento central, este es el
pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad es lo que
el pretensor quiere sea una actuación del pretendido o, sea una declaración
del órgano jurisdiccional.
154 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Este elemento de la pretensión procesal recibe el nombre de petitorio,


aun cuando en doctrina suele llamársele también petitum o petitio...»
(MONROY GAL VEZ, 1996, Tomo I: 274).

Los elementos de la pretensión son estudiados por Barrera de esta manera:

«Tales elementos son: el objeto y el fundamento, título o razón de la


pretensión.
Objeto de la pretensión son los efectos jurídicos que con ella se persiguen.
Obviamente uno de esos efectos está representado por el tipo de sentencia
que se trata de obtener (de condena, declarativa, constitutiva, ejecutiva,
etc.). El otro efecto es el que resultará de lo que la sentencia reconociera
o acogiera (...).
El fundamento, título o razón de la pretensión consiste en la 'concreta situación
de hecho' a la cual el actor asigna determinada consecuencia jurídica. Esta
invocación de hechos, para ser eficaz, no puede sino vincularse a los
elementos fácticos o interferencias de conductas integrados al derecho
substantivo que se pretende hacer valer. Sin embargo, no debe confundirse
con las normas jurídicas o fundamentos de derecho que invoque el
pretensor. La pretensión se identifica por los hechos mismos que le sirven
de fundamento y no por la ley invocada. Pero, de todas maneras, para
que los desnudos hechos cobren relevancia jurídica, el juez, en base al
principio Tura novit curia', sumergirá tales hechos en alguna norma
jurídica, inevitablemente y, en último caso, en el principio general, axioma
ontológico del derecho, de que 'está jurídicamente permitido todo lo que
no está prohibido» (BARRERA, 1972: 297-298).

Según Gozaíni:
«Toda pretensión contiene dos elementos esenciales: objeto y fundamento.

El primero (...) constituye la declaración de la voluntad que se pide a


cuyo fin se deduce que los presupuestos de hecho que la sostienen
permiten coincidirlos con determinados efectos jurídicos.

El fundamento por su parte, relaciona la pretensión con las razones de


hecho y de derecho que porta la voluntad petitoria declarada.
Aún siendo infundada o carente de apoyo normativo, la pretensión
igualmente existe, pues respecto a sendos motivos es abstracta; en cambio,
la razón fáctica y de derecho hacen a la eficacia de la pretensión.

( ...)

Una pretensión que no concreta el objeto preciso que persigue no tiene


eficacia porque adolece de defectos en la fundamentación. Sin perjuicio
de esto, cabe agregar que la fundamentación aludida no constituye el
justificativo de la pretensión, vale decir, las razones en virtud de las cuales
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 155

el interés del sujeto activo, de acuerdo con las normas en vigencia, debe
ser protegido. Esta justificación no determina la existencia de la pretensión,
sino el que sea o no resuelta favorablemente...» (GOZAINI, 1992, Tomo
I, Volumen 1:126-127).
Véscovi refiere que los elementos de la pretensión son los que enuncia y
explica a continuación:

«a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensión


y serán las partes en el proceso (...). El actor es la persona que deduce
la pretensión, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Serán
normalmente los sujetos de la relación jurídica material que se
debate en el proceso (...). Pero ello no es imprescindible (...).
(...) Los sujetos de la pretensión (y del proceso) son los que actúan,
aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue
determinada situación jurídica (...).
No tiene carácter de sujeto de la pretensión (y sí lo sería de la acción)
el órgano jurisdiccional ante quien ella se deduce. Se trata de una
(sic -léase un-) conflicto entre dos partes o de una pretensión que
una deduce judicialmente contra otra (...).
b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida
que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia:
será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble,
la prestación de un servicio, una acción u omisión, la declaración
de que un contrato está rescindido, etc. Constituyen la finalidad
última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene
la demanda.
( ...)

c) El tercer elemento es la causa, o fundamento jurídico de la pretensión.


Es la razón de ésta, la causa de pedir (causa petendi). Se trata de los
hechos jurídicos en los que el actor funda su petición. Generalmente
se distinguen el hecho histórico y sus consecuencias jurídicas.
Esto es, que en la razón se distingue una razón de hecho y otra de
derecho (...). Es, entonces, el conjunto de hechos que constituyen
el relato histórico, del que se pretende deducir lo que se pide, y la
afirmación jurídica que de ello se deriva...» (VESCOVI, 1999: 71-72).

A criterio de Alvarado Velloso:

«... Toda pretensión -al igual que toda relación- admite ser descompuesta
(...) en los distintos elementos que la integran: los sujetos, el objeto y la
causa (eficiente) (...).

1) Los sujetos: he sostenido (...) el carácter bipolar de toda pretensión


(o relación), al afirmar que siempre son dos los sujetos que la componen.
156 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

( ...)

(...) Los sujetos de la pretensión son el actor (pretendiente) y el


demandado (aquel respecto de quien se pretende) (...).

2) El objeto de la pretensión es obtener de la autoridad (juez o árbitro)


una resolución con contenido favorable a la petición hecha en la
demanda (y, eventualmente, la consiguiente y consecuente conducta
del demandado) (...).
3) La causa de la pretensión: este elemento es el único que presenta una
clara variación respecto de las dos ideas que se analizan conjuntamente:
pretensión y relación.

Se entiende por causa de la relación la concreta interferencia


intersubjetiva que la ocasiona.
Esta concepción unitaria se descompone en dos subelementos cuando
se la analiza respecto de la pretensión procesal: el primero de ellos,
está constituido por el hecho invocado en la demanda y al que el
actor asigna trascendencia jurídica, razón por la cual se convierte
en la base o la fuente del derecho pretendido; el segundo, es la
imputación jurídica que el actor efectúa al demandado con motivo
de aquel hecho...» (ALVARADO VELLOSO, 1997, Primera parte:
102-104).

En opinión de Aldo Bacre:

«... Los elementos de la pretensión son:

- los sujetos;
- el objeto, y
- la causa.

Respecto de los sujetos, éstos son tres:

- el órgano judicial ante quien se plantea la pretensión;


- el sujeto activo de la pretensión (actor, querellante, ejecutante), que
es quien la deduce; y

- el sujeto pasivo de la pretensión procesal, que es quien la soporta o


contra quien se formula la misma (demandado, acusado, ejecutado).
Las dos últimas asumen en el proceso la calidad de partes.

(...)

Respecto del objeto de la pretensión (petitum), podemos decir que así se


denomina a l 'efecto jurídico que mediante ella se persigue'. Generalmente se
concibe a este elemento desde un doble punto de vista, así tenemos:
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 157

- Al objeto inmediato de la pretensión: que es la clase de pronunciamiento


que se reclama (sentencia de condena, declarativa, constitutiva), y

- Un objeto mediato de la pretensión: cual es lograr la obtención de lo


que el demandado le debía. Es el bien de la vida que se pretende
con la resolución judicial (...).

(...)

En cuanto a la causa, fundamento o título de la pretensión, consiste en la


invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna
una determinada consecuencia jurídica...» (BAGRE, 1986, Tomo I: 293­
295).

Lino Palacio, en lo concerniente a los elementos de la pretensión, predica


lo siguiente:

«... La pretensión procesal se compone, por un lado, de un elemento


subjetivo (sujetos) y de dos elementos objetivos (el objeto y la causa), e
involucra necesariamente por otro lado, una determinada actividad que
se escinde en tres dimensiones: de lugar, de tiempo de forma.

(...) Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la


persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las
dos primeras son, respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la
pretensión, e integran el binomio actor-demandado (...); en tanto que la
tercera se halla representada por un órgano que reviste el carácter de
destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante
su acogimiento o rechazo.

( ...)

(...) Denomínase objeto de la pretensión (petitum) al efecto jurídico que


mediante ella se persigue. Generalmente se concibe a este elemento desde
un doble punto de vista: inmediato y mediato. Es objeto inmediato de la
pretensión la clase de pronunciamiento que se reclama (condena,
declaración, ejecución, etc.) y objeto mediato el bien de la vida sobre el
cual debe recaer, concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la
suma de dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al
demandado; el hecho que éste debe realizar; la relación jurídica cuya
existencia o inexistencia debe aclararse).

(...)

La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de


una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada
consecuencia jurídica (...).
158 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...) En lo que concierne, finalmente, a la actividad que la pretensión


procesal entraña, las correspondientes dimensiones de lugar, tiempo y
forma coincidirán, necesariamente, con el lugar, el tiempo y la forma del
proceso en que aquélla se haga valer...» (PALACIO, 1983, Tomo 1:387-389).

Para Azula Camacho, son elementos de la pretensión los que indica


seguidamente:
«A) Los sujetos, que están representados por el demandante, en calidad
de activo, por ser quien la formula; el demandado, como pasivo,
puesto que es la persona contra quien se dirige; y el Estado, como
imparcial, por corresponderle pronunciarse sobre ella, para acogerla
o negarla.
(...)
B) El objeto de la pretensión es la materia sobre la cual ella recae y está
constituido por uno inmediato, representado por la relación material
o sustancial, y el otro mediato, constituido por el bien de la vida que
tutela esa relación.
(...)

C) La causa de la pretensión, entendida como el móvil determinante


de su proposición, la constituyen los hechos sobre los cuales se
estructura la relación jurídica material (...).
(...)
D) La razón de la pretensión reside exclusivamente en las normas o
preceptos de carácter sustantivo que regulan la relación jurídica
material contenida en ella (...).
E) El fin de la pretensión (...) es la sentencia que la acoja, esto es, la
favorable a quien la invoca, al sujeto activo de ella...» (AZULA
CAMACHO, 2000, Tomo 1:282-284).
Devis Echandía dice de los elementos de la pretensión (sujetos, objeto y
causa petendi) que:
«... Los sujetos de la pretensión son el demandante y el demandado, contra
quien se rige; y en los procesos voluntarios lo es sólo el primero (...).

(...) Objeto de la pretensión es obtener la sentencia favorable que otorgue


lo que en el petitum de la demanda se reclama.

(...)

(La causa petendi) se refiere a la pretensión, al petitum de la demanda, y


la forman los hechos constitutivos, modificativos o impeditivos de la
relación jurídica sustancial pretendida, discutida o negada...» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 206-207).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 159

El mencionado jurista señala, además, lo siguiente:

«La pretensión tiene dos elementos esenciales: su objeto y su razón; es


decir, lo que se persigue con ella, y la afirmación de que lo reclamado se
deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos fácticos
de la norma jurídica cuya actuación se pide para obtener esos efectos
jurídicos (...).

(...)

La razón de la pretensión se identifica con la causa ipetendi de la demanda (...).

El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para acceder a lo pedido
o para rechazarlo. Si encuentra que existe la conformidad que se reclama
entre los hechos, el derecho material y el objeto pretendido, reconoce o
declara las consecuencias jurídicas que en las peticiones (...) se precisan;
o las niega, en la hipótesis contraria. Esas consecuencias o conclusiones
no son el fundamento de la pretensión, sino su objeto, de la misma manera
que los hechos constituyen su fundamento y no su objeto.

Entre el fundamento o razón de hecho y de derecho existe una diferencia


fundamental en los procesos civiles, (...) al paso que el primero debe ser
formulado necesariamente por el demandante y vincula al juez (...); el
segundo puede y debe ser aplicado por el juez oficiosamente (...).

(...)

Como toda demanda contiene una pretensión (...), siempre aparece en


ella una razón para sustentarla. Pero esto no significa que la razón tenga
que ser cierta y eficaz, pues de lo contrario la sentencia tendría que
resultar en todos los casos favorable al demandante. Esto nos lleva a la
necesidad de distinguir dos clases de razones de la pretensión: razón cierta
y eficaz, y razón aparente e ineficaz. Por eso puede aparecer en la demanda
debidamente enunciada la causa petendi, en sus respectivos fundamentos
de hecho, aunque la pretensión no esté de acuerdo con el derecho, y por
eso la sentencia resultará desfavorable al demandante (...). Además, como
regla general, para que los hechos sean ciertos en el proceso, no basta
que estén de acuerdo con la realidad, sino que es indispensable su prueba»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 239-241).

Guasp, al tratar lo relativo a los elementos estructurales de la pretensión


procesal, expone lo siguiente:

«... Por lo que respecta a su estructura la pretensión procesal es susceptible


de descomponerse en tres grandes elementos que integran cualquier
realidad jurídica (...). En primer término, se encuentra en ella un elemento
subjetivo, es decir, unos entes personales que figuran como titulares
aunque en grado diferente, de las conductas humanas significativas que
160 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

lleva consigo toda pretensión procesal. En segundo lugar, hay en la


pretensión procesal un elemento objetivo, o sea, un sustrato material
sobre el que recaen aquellas conductas humanas y que integran el soporte
básico situado más allá de cada persona actuante y de cada actuación
personal. En tercer término, hay en la pretensión procesal un elemento
modificativo de la realidad, esto es, una actividad stricto sensu constituida
por el hecho de que los titulares de la pretensión, al ocuparse del objeto
de la misma, determinan con su conducta una modificación de la realidad.
No es, pues, aventurado afirmar que la estructura esencial de la pretensión
supone la combinación de estos tres elementos: subjetivo, objetivo y de
actividad.
Por lo que toca al elemento subjetivo se observa (...) que el sujeto de la
pretensión procesal no es único sino diverso (...). Hay, pues, en toda
pretensión procesal tres sujetos distintos: el sujeto activo o persona
que formula la pretensión, el sujeto pasivo o persona frente a quien se
formula la pretensión, el destinatario o persona ante quien se formula la
pretensión (...).
En lo que toca al objeto, ha de existir forzosamente en toda pretensión
procesal (...) un quid material al que se refieran los sujetos y las actividades
que la pretensión encierra. Se desprende (...) que este objeto venga
constituido por un bien de la vida, es decir, una materia apta por su
naturaleza para satisfacer las necesidades o conveniencias objetivamente
determinables de los sujetos. Este bien de la vida, o bien litigioso si se
quiere darle el nombre que técnicamente le corresponde aunque obedezca
a una idea asimiladora entre el proceso y el litigio, constituye, pues, el
objeto de la pretensión procesal (...). Toda pretensión recae, pues, sobre
un bien determinado y tiene como objeto el elemento transpersonal que,
material o idealmente, se configura como susceptible de constituir el
objeto de una relación jurídica.

En cuanto al tercer elemento: el de la mutación de realidad que la


pretensión lleva consigo, exige ciertamente una consideración más
detenida (...).

(...)

Característico de la pretensión procesal es (...) el no ser una declaración


de voluntad cualquiera sino una declaración petitoria, una declaración
en que la voluntad exteriorizada agota su sentido en la solicitud dirigida
a algún otro elemento externo para la realización de un cierto contenido.
La pretensión procesal en cuanto declaración de voluntad es, pues,
esencialmente una petición, y en este aspecto, conjugando los elementos
subjetivos y objetivos ya conocidos cabe sostener sin reparo que es una
petición de un sujeto activo ante un Juez frente a un sujeto pasivo sobre
un bien de la vida (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 161

(...) La petición que encierra toda pretensión procesal es, pues, siempre
una declaración de voluntad que solicita que se haga algo jurídico, esto
es, que se operen o se manejen situaciones estrictamente de derecho.

Cabe, a este respecto, formular muchas clases de peticiones. La primera


distinción que hay que establecer en este punto es aquella en virtud de
la cual se agrupan las peticiones posibles en dos grandes apartados según
que lo solicitado sea la emisión de una declaración de voluntad por el
Juez o la realización de una conducta física por el Juez distinta del mero
declarar: en el primer caso hablaremos de peticiones y, por ende, de
pretensiones de cognición o declarativas y en el segundo caso hablaremos
de peticiones y, por ende, pretensiones de ejecución o ejecutivas» (GUASP,
1951: 370-376).
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en lo que toca a la estructura de la
pretensión procesal (elemento subjetivo, elemento objetivo, la actividad y la
causa petendi), formulan estas observaciones:

«(...) Elemento subjetivo


Se entiende por tal los entes personales que figuran como titulares,
aunque en grado diferente, de las conductas humanas significativas
que lleva consigo toda pretensión procesal (...).
( ...)

(...) En toda pretensión procesal hay tres sujetos: el sujeto activo o


persona que formula la pretensión; el sujeto pasivo o persona frente
o contra quien se formula la pretensión, y el destinatario o persona
ante quien se formula la pretensión. El pretensionante y el resistente
son los sujetos coordenados de la pretensión; el juez es el sujeto
supra-ordenado.

(...) Elemento objetivo


(...)
En toda pretensión procesal tiene que existir, por fuerza, un quid
sustancial, como centro al cual se refieran los sujetos y las actividades
que despliegan los sujetos de la pretensión. Ese quid sustancial es
el objeto, el cual se constituye (...) por un bien de la vida (...).
Toda pretensión recae, pues, sobre un bien determinado; tiene así por
objeto un elemento no personal, de derecho sustancial, que idealmente
se configura como susceptible de constituir el objeto de una relación
jurídica sustancial. El objeto es lo pedido, lo reclamado (...).

(...) La actividad
Esa actividad está constituida por el hecho de que los titulares de
la pretensión, al ocuparse del objeto de la misma, determinan con
su conducta una modificación de la realidad.
162 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...) Es preciso entender esa actividad, no como una manifestación


afectiva, o emocional, o sicológica, de quien la formula, y tampoco
como una declaración intelectual o de ciencia. Doctrinariamente se
predica que es una declaración de voluntad con un significado peculiar
y propio: el de contener una petición fundada para ser debatida entre
los sujetos que en ella intervienen y acerca del objeto sobre el cual
recae.

(...)

(...) La causa petendi


(...) La razón de derecho de la pretensión es la afirmación de la
conformidad de la pretensión con el derecho objetivo. Es la afirmación de
tutela que el orden jurídico concede al interés del cual se exige su
prevalecimiento; de un interés que se afirma como derecho. La
afirmación de la conformidad con el derecho sustancial supone
distinguir en la razón dos elementos: los motivos que son los hechos
jurídicos que sostienen la pretensión, y las conclusiones: indicación
de los efectos correspondientes» (QUINTERO; y PRIETO, 1998,
Tomo I: 269-272).

Por su parte, Di lorio anota sobre los elementos de la pretensión procesal


lo siguiente:
«a) Los sujetos son el peticionante y el juez que recibe la petición. El
sujeto pasivo de la pretensión procesal es el juez como sujeto
procesal, pues el único con aptitud y poder suficiente para proveer
la petición que se formula.
b) La causa está constituida por el conflicto que será sustento de la
pretensión material. Aquí necesita un mayor grado de concreción
que en la pretensión jurisdiccional, por lo menos lo suficiente para
determinar el objeto desde el inicio y así establecer la competencia,
el procedimiento a seguir y otros efectos.

c) El objeto es el requerimiento de la tramitación de un proceso


determinado que concluya con un específico tipo de sentencia
-declarativa, constitutiva o de condena-, que se requiere como
necesaria para solventar el conflicto.

d) Las normas y principios que regulan el proveimiento de esta


petición son prevalecientemente de carácter procesal.

e) Desde el punto de vista del sujeto pasivo de la pretensión, es decir,


el Juez, la consecuencia del erróneo proveimiento a esta petición
no involucra al Estado o al magistrado personalmente, como en el
caso de la pretensión jurisdiccional, sino que sólo afecta al acto
emitido, que eventualmente puede ser anulado, revocado o modificado.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 163

Desde el punto de vista del sujeto activo (peticionante), la falta de


concurrencia de los presupuestos de admisibilidad acarreará su
declaración y el consiguiente rechazo de la pretensión procesal.
Este rechazo impide la continuación del proceso» (DI IORIO, 1995:
77-78).

El indicado jurista, refiriéndose esta vez a los elementos de la pretensión


material, precisa lo siguiente:

«a) Los sujetos implicados son el peticionante (actor) y el demandado.


Es aquí donde aparece la figura del adversario o contrincante, pues
es el único que está en condiciones de disponer sobre el bien
reclamado o respecto de cuya persona o bienes se puede emitir un
mandato. En la pretensión material no resulta involucrada
la persona del juez, que en todo caso sólo implementará los
medios para que se cumpla la prestación a cargo del condenado si
media incumplimiento de éste. El involucrado es la persona del
demandado.

b) La causa de esta pretensión es también el conflicto alegado, pero


no basta ya su mera descripción, sino que ahora está constituido
por la afirmación del estado de hecho, es decir, por los hechos que
son presupuesto táctico de las normas que sustentan la petición.
En tanto se trata de un interés jurídicamente protegido, los hechos
considerados son aquellos que provocan la determinación del
derecho que se considera aplicable.

c) En tanto la pretensión material persigue la subordinación de un


interés ajeno a uno propio, el objeto estará constituido por el bien
de la vida que se persigue (lato sensu) y sobre el cual recaerá la
declaración, constitución de derechos o condena propias de la
pretensión procesal.

Por consiguiente, lo que se solicita es la declaración de la subordinación


de ese bien al interés propio, acompañado en su caso por los
mandatos para efectivizar materialmente esa subordinación (...).

d) Las normas y principios que sustentan esta pretensión material


estarán constituidos prevalecientemente por todas aquellas que no
están contempladas en las dos pretensiones precedentes, es decir,
la denominada legislación sustancial.

e) Las consecuencias de que concurran o no los presupuestos de la


pretensión material será el de que ésta resultará fundada (estimada
y se obtendrá el bien jurídicamente protegido) o infundada
(desestimada y, por ende, no se obtendrá el bien por no estar
jurídicamente protegido)» (DI IORIO, 1995: 78-79).
164 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

2.6 Clases de pretensiones

Azula Camacho, en lo concerniente a la clasificación de la pretensión,


apunta lo siguiente:

«Suele dividirse en dos: la extraprocesal o material y la procesal.

A) La extraprocesal, llamada con más propiedad material, es la que tiene


el titular de un derecho para exigir la satisfacción o cumplimiento
de éste. Los sujetos de ella coinciden con los titulares de la relación
jurídica material (...).

B) La procesal o propiamen te dicha, eslaq u ese hace valer en el proceso (...).

La procesal, por su parte, puede ser contenciosa y extracontenciosa.

a) La contenciosa es la que se da en los procesos de esta naturaleza,


donde existen, a lo menos en apariencia, intereses encontrados
entre las dos partes (...).
La contenciosa tiene la misma división que se hizo para el
proceso en cuanto a su fin, o sea, de conocimiento, ejecutivas,
cautelares y de liquidación. Igualmente, las de conocimiento,
con su modalidad de dispositivas y declarativas, siendo éstas
también puras, constitutivas y de condena.

b) La extracontenciosa es la que se da en los procesos de jurisdicción


voluntaria. Impropiamente se la denomina pretensión, puesto
que en tales asuntos no existe controversia, a lo menos en
apariencia (...), en virtud de la carencia de partes, porque sólo
concurren al proceso interesados que reclaman derechos para
sí mismos y no con respecto o a cargo de otro.

Tomando como punto de referencia la rama del derecho procesal, puede


decirse que existe pretensión civil, penal, laboral, contencioso administrativa,
etcétera. Conforme al bien sobre el cual recaiga la relación material
contenida en ella, puede ser mueble o inmueble. Mirando la naturaleza
del mismo derecho material, es personal o real» (AZULA CAMACHO,
2000, Tomo I: 287).
Según Devis Echandía:
«Las pretensiones pueden clasificarse, lo mismo que los procesos y las
acciones, en declarativas puras, de declaración constitutiva, de condena,
ejecutivas, cautelares y mixtas. Dentro de cada clase pueden, a su vez,
distinguirse según el derecho material que se pretende o ejercita y así,
en materia civil, puede hablarse de pretensiones reivindicatorías, de
estado civil, posesorias, de herencia, de ejecución para obligaciones de
hacer o dar o entregar o no hacer, divisorias, de alimentos, etc. (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 165

(...) La clasificación de las pretensiones en materia civil (...) puede ser tan
fecunda como lo es el derecho objetivo material en el otorgamiento de
derechos subjetivos.

También se clasifican las pretensiones según los diversos procedimientos


que en el Código Procesal se consagran, como cuando se habla de pretensión
de lanzamiento o posesoria o ejecutiva, etc.» (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Tomo I: 246-247).

Gozaíni, con relación al derecho, clasifica a las pretensiones en:

«1) constitutivas: según creen, modifiquen o extingan una situación


jurídica (V.gr: divorcio; culpabilidad en el hecho ilícito, etc.).

2) de condena: son las que imponen obligaciones de dar, hacer o no


hacer (V.gr: indemnización).

3) declarativas: persiguen despejar la incertidumbre acerca de la


existencia o no de un estado jurídico. No presuponen el litigio, sino,
tan sólo lo presume o proyecta como eventual. (V.Gr: falsedad
documental; inconstitucionalidad de una norma).

4) ejecutivas: procuran el cumplimiento de una obligación previamente


documentada (V.gr: título ejecutivo; sentencia).

5) cautelares: cuyo objeto es asegurar anticipadamente el estado de un


hecho (V.gr: reconocimiento de cosas y lugares) o de un derecho
(V.gr: embargo preventivo), procurando garantizar el cumplimiento
efectivo de una sentencia probablemente favorable» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 1:131).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, en relación a las clases de pretensiones,


enseñan lo siguiente:

«Desde el punto de vista de la clase de pronunciamiento que se pretende,


las pretensiones se clasifican así: De conocimiento, de ejecución y precaute-
lativas (...).

En el campo de las pretensiones de cognición, la doctrina ha trazado la


tricotomía fundamental, que sirve como criterio de clasificación básica
de las pretensiones procesales, distinguiendo: a) las pretensiones en las
cuales se reclama la creación, modificación o extinción de una situación
jurídica, de una relación jurídica; b) peticiones en que se reclama la
comprobación o fijación de una relación jurídica, y c) deprecaciones en
las cuales se reclama la imposición de una situación jurídica. Designadas
cada una de esas agrupaciones de reclamos con los nombres respectivos
de pretensiones constitutivas, pretensiones merodeclarativas, pretensiones de
condena (...).
166 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

No es igualmente clara y aceptada en la doctrina la clasificación


fundamental de las pretensiones ejecutivas. Se pregona así que si la conducta
física que se reclama por el actor, frente al juez y en contra del ejecutado
es un dar, se estará ante la pretensión ejecutiva de dación; y que si la
conducta física que se reclama es un hacer las pretensiones se llamarán
ejecutivas de transformación. Dentro del concepto de dación se involucra la
dación normal, denominación que suele reservarse para la entrega de
cantidad de dinero, así conocida por la doctrina como ejecución expropiativa
y la dación de cosa distinta de dinero que la doctrina conoce como
ejecución satisfactiva. También se considera como pretensión ejecutiva, la
que reclama al juez la distribución de un patrimonio entre diversos sujetos
(liquidación, división) y se alude entonces a una ejecución distributiva.

La pretensión cautelar es de carácter accesorio, depende siempre de una


principal, de conocimiento o ejecutiva, que garantiza en sus resultados,
para el efecto de que se triunfe en la deprecación principal» (QUINTERO;
y PRIETO, 1998, Tomo I: 290-291).
Las clases de pretensiones, conforme al pensamiento de Alvarado Velloso,
son las que indica y explica a continuación:
«1) Pretensiones declarativas de derechos: en general, son aquellas mediante
las cuales se intenta la declaración o la determinación del derecho
a aplicar en un litigio a base de los hechos que lo configuran. Ellas
admiten una triple clasificación:
1.1) Pretensiones simplemente declarativas o de mera declaración: son
aquellas mediante las cuales se intenta -exclusivamente- lograr
del juez la simple declaración de la existencia o inexistencia
de un derecho, satisfaciendo ello integralmente el interés del
pretendiente (...).
(...)

1.2) Pretensiones declarativas de condena: son aquellas mediante las


cuales se intenta no sólo la declaración de la existencia de un
derecho sino que también incluyen la aspiración de que el
juzgador emita un mandato individualizado de condena a
dar, hacer o no hacer una prestación (...).
(...)

1.3) Pretensiones declarativas de constitución (pretensiones de constitución):


son aquellas mediante las cuales se intenta no sólo la declaración
de la existencia de un derecho sino también incluyen la
aspiración de que, como consecuencia de ella, se cree, modifique
o extinga un estado jurídico (...).
2) Pretensiones ejecutivas: son aquellas mediante las cuales se intenta
lograr la ejecución coactiva de un derecho que ya se halla reconocido
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 167

o declarado en una sentencia (título ejecutorio) o en un instrumento


al cual la ley otorga carácter fehaciente (título ejecutivo) (...).

3) Pretensiones cautelares: son aquellas mediante las cuales se intenta


lograr no la declaración de un derecho ni la ejecución de una
prestación sino el aseguramiento anticipado de un hecho (...) o de
un derecho (...).
Por otra parte, cuando coexisten dos pretensiones en una misma demanda
(casos de acumulación procesal) ellas pueden ser:
1) eventuales: la segunda pretensión se presenta para que el juez la
considere y falle sólo en caso de ser desestimada la primera (...);
2) sucesivas: la segunda pretensión se presenta condicionada a que sea
estimada la primera (...); a este tipo procesal se da el nombre de
eventualidad impropia o subsidiariedad;
3) alternativas: la segunda pretensión se presenta también en forma
principal a fin de que sea estimada ella o la primera, indistintamente...»
(ALVARADO VELLOSO, 1997, Primera parte: 100-102).

Para Lino Palacio, «las pretensiones procesales pueden clasificarse,


fundamentalmente, atendiendo a dos puntos de vista: el que se refiere a la
índole del pronunciamiento que persiguen, y el que se basa en la naturaleza
del derecho material invocado como fundamento de ellas. De acuerdo con este
criterio puede hablarse, por un lado, de pretensiones de conocimiento, de
ejecución y cautelares, y, por otro lado, de pretensiones reales y personales...»
(PALACIO, 1983, Tomo I: 425-426). A continuación, Lino Palacio explica cada
una de las pretensiones enunciadas precedentemente de este modo:
A. Pretensiones de conocimiento: «Son pretensiones de conocimiento
aquéllas mediante las cuales se solicita al órgano procesal que
dilucide y determine el contenido y alcance de una situación
jurídica» (PALACIO, 1983, Tomo 1:426). «Esta clase de pretensiones
admite, a su vez, una subclasificación basada en los distintos tipos
de sentencias que pueden conducir a ese resultado y que permite
distinguir entre pretensiones declarativas, de condena y determinativas»
(PALACIO, 1983, Tomo I: 426).
a) Pretensiones declarativas: «... Llámanse pretensiones declarativas
a las que tienden a obtener un pronunciamiento que elimine
la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o
interpretación de una relación o estado jurídico» (PALACIO,
1983, Tomo I: 426).
b) Pretensiones de condena: «... Denomínanse pretensiones de condena
a aquéllas mediante las cuales se reclama el pronunciamiento
de una sentencia que imponga al demandado el cumplimiento
168 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer) a favor del


actor» (PALACIO, 1983, Tomo I: 433).
c) Pretensiones determinativas o especificativas: «Son (...) pretensiones
determinativas o especificativas, aquéllas mediante las cuales se
pide al órgano judicial que fije los requisitos o condiciones a
que quedará supeditado el ejercicio de un derecho. Tienden,
en otras palabras, a la complementación o integración de ciertas
relaciones jurídicas cuyos elementos o modalidades no se
encuentran determinados o especificados por completo»
(PALACIO, 1983, Tomo I: 435).
B. Pretensiones de ejecución: «... Llámanse pretensiones de ejecución a las
que tienen por objeto hacer efectiva la sanción impuesta en una
sentencia de condena (título ejecutivo judicial), u obtener el cumplimiento
de una obligación documentada en alguno de los instrumentos a
los que la ley acuerda una presunción de legitimidad (títulos
ejecutivos extrajudiciales)» (PALACIO, 1983, Tomo I: 436).
C. Pretensiones cautelares: «... Denomínanse pretensiones cautelares las
que tienden a la obtención de una medida judicial que asegure el
eventual cumplimiento de la sentencia de mérito a dictar en un
proceso de conocimiento o de ejecución» (PALACIO, 1983, Tomo
I: 437).
D. Pretensiones reales y personales:«... La clasificación de las pretensiones
en reales y personales atiende a la naturaleza del derecho -real o
personal, respectivamente- invocado como fundamento de la pretensión
procesal» (PALACIO, 1983, Tomo I: 437). «... Las pretensiones
personales (...) son las que emergen de derechos personales de
contenido patrimonial, a los que también se denomina derechos de
crédito o creditorios y cabe definir como aquéllos que se tienen
respecto de una o varias personas determinadas que se hallan
obligadas, frente al sujeto activo, a la entrega de una cosa (obligación
de dar), o a la ejecución de un hecho (obligación de hacer) o de una
abstención (obligación de no hacer). Sin embargo, dentro del
concepto de 'derechos personales' pueden incluirse tanto los
derechos autopersonales o personalísimos (derechos a la vida, al honor,
al nombre, a la libertad física, etcétera) como los denominados
derechos potestativos (derechos que corresponden al marido respecto
de la mujer y viceversa, a los padres respecto de sus hijos, y a los
tutores y curadores respecto de sus pupilos)..» (PALACIO, 1983,
Tomo I: 438).
Lino Palacio concluye haciendo alusión a otras clasificaciones de las
pretensiones, señalando que «atienden, principalmente, a la relación existente
entre dos pretensiones, a la circunstancia de que éstas tengan o no una designación
específica y al alcance del tema que puede debatirse en los respectivos procesos.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 169

Se habla también, en consecuencia, de pretensiones principales y accesorias;


de pretensiones nominadas e innominadas y de pretensiones petitorias y
posesorias» (PALACIO, 1983, Tomo I: 440).

2.7 Identificación de pretensiones

Lino Palacio, en lo atinente a la identificación de pretensiones, anota lo


siguiente:

«... Denomínase identificación de las pretensiones al procedimiento en


cuya virtud éstas son confrontadas entre sí con el objeto de establecer si
se trata de una misma pretensión o de pretensiones distintas.

La importancia práctica de la identificación de las pretensiones se pone


de manifiesto en diversos aspectos del proceso, y particularmente cuando
corresponde decidir acerca de la procedencia de las excepciones
de litispendencia y de cosa juzgada, cuyo objeto consiste en evitar,
respectivamente, la coexistencia de procesos que versen sobre una misma
pretensión, y el hecho de que ésta constituya el tema de más de una
decisión judicial. La importancia del procedimiento identificatorio
también resulta perceptible cuando se trata de determinar si la sentencia
ha sido dictada dentro del ámbito delimitado por la pretensión procesal,
de conformidad con el principio 'sententia debet esse conformis libello' (...).

(...) El procedimiento de confrontación (...) debe realizarse sobre la base


de los tres elementos de la pretensión (...): los sujetos, el objeto y la causa,
aunque corresponde hacer la salvedad de que, en el terreno de la
identificación, sólo deben tenerse en cuenta los sujetos activo y pasivo
de la pretensión, con exclusión del órgano judicial, que es ajeno a la
relación jurídica substancial sobre que aquélla versa, y, por lo tanto, al
conflicto que se trata de dirimir.

Importa destacar, asimismo, que cualquier variante que presente alguno


de los tres elementos mencionados, comprueba, como regla, que se trata
de pretensiones diversas, no obstante que la coincidencia que éstas
puedan presentar entre sus restantes elementos determine una vinculación
por conexidad, la que es susceptible de producir ciertos efectos jurídicos
(...) (particularmente acumulación de pretensiones y de procesos)»
(PALACIO, 1983, Tomo I: 390-391).

Sobre el particular, Véscovi refiere que:

«Se trata de identificar (individualizar), a través de los elementos de la


pretensión, el objeto del proceso. En efecto, según se den estos elementos
(sujetos, objeto, causa), cada proceso tendrá una individualidad, el litigio
se planteará entre determinada parte y con relación a determinada cosa
(un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un
cierto fundamento (causa).
170 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensión y del


proceso que permiten identificarlos y saber cuándo estamos ente (sic
-léase ante-) uno idéntico o no. Esto, desde el punto el punto de vista
práctico, es muy importante, pues, por diferentes razones, será necesario
recurrir a ello. Así, cuando lleguemos al final del procedimiento, habrá
una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en
inmutable, en inmodificable: será la verdad legal. Pero cuando estemos
en ese punto será necesario saber qué es lo que ha pasado en autoridad
de cosa juzgada, qué es lo que no puede discutirse más, lo que no puede
ser objeto de un nuevo proceso. Para ello, (...) tendrá que recurrirse otra
vez a la clásica regla de las tres identidades, de sujetos, de objeto y de
causa.
' Lo mismo sucederá con otros fenómenos procesales, como la litispendencia,
la acumulación de procesos, el cambio de demanda, las facultades del
juez al dictar el fallo, etc.» (VESCOVI, 1999: 70-71).
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, respecto de la identificación de la
pretensión, nos informan lo siguiente:
«Modernamente la doctrina trabaja con la teoría que considera como
elementos esenciales de la pretensión, además de los sujetos, el objeto,
la causa de hecho y la causa de derecho. La identificación de la pretensión,
es apenas lógico, tiene que lograrse con respecto a los elementos que se
consideren de su esencia.
La determinación de la pretensión de manera tal que se distinga
nítidamente de cualquiera otra implica una operación lógica en razón de
la cual se puede confrontar con otras pretensiones para establecer si son
idénticas o diversas. Un primer elemento de confrontación atisba a los
sujetos de la pretensión; a las personas a quienes corresponde obtener la
providencia final y la persona contra la cual se dirigirá la providencia:
las partes en sentido sustancial serán las personas en cuya esfera jurídica
operará la sentencia (...). Es de advertir que para que se pueda pregonar
la identidad de partes en dos pretensiones no basta la identidad física:
es necesario que la pretensión sea propuesta por los sujetos en la misma
calidad.
Es necesario también acudir a una exacta identificación del aspecto
objetivo de la pretensión. No basta buscar la condena del demandado
sino que es incuestionable identificar el derecho no satisfecho cuya tutela
se invoca (...). Una exacta identificación de la pretensión implica una
correlación entre el petitum y la causa petendi. La causa petendi factual es
también denominada título (...).
Es imprescindible individualizar los hechos de la pretensión como
aquellos de los cuales emana la insatisfacción: no basta, por ejemplo,
pedir una suma de dinero, lo cual constituiría el petitum de la pretensión,
sino que ha de especificarse que esa suma es el pago de una prestación
Capítulo I I : Demanda y emplazamiento 171

debida y es necesario además afirmar el derecho al pago del precio no


satisfecho, de tal manera que vayan tomando cuerpo el aspecto histórico
y el jurídico de la causa petendi. Además: es menester que se establezca
una estrecha compenetración entre el petitum y la causa petendi
descompuesta en sus dos elementos, el histórico y el jurídico» (QUINTERO;
y PRIETO, 1995, Tomo II: 34-35).

Por último, en opinión de Ferreyra de De la Rúa y González de la Vega


de Opl:

«... Los elementos que identifican a la pretensión son (...): sujetos, objeto
y causa.

Existe identidad de sujetos, cuando en ambos procedimientos intervienen


las mismas personas aunque no revistan igual posición actuante.

Habrá identidad del objeto, cuando lo reclamado sea el mismo bien de


la vida.

En tanto que la identidad de la causa, se refiere a la total similitud que


debe existir en la causa de pedir.

'Causa petendi', es el hecho jurídico que constituye el fundamento legal


del derecho que se trata de hacer reconocer por la demanda, el principio
generador del derecho pretendido, su causa eficiente» (FERREYRA DE
DE LA RUA; y GONZALEZ DE LA VEGA DE OPL, s /a : 71-72).

2.7.1 Conexidad y afinidad de pretensiones

La conexidad de pretensiones es tratada con acierto por Alvarado Velloso,


quien manifiesta lo siguiente:
«... Toda vez que al comparar pretensiones litigiosas coincidan por lo
menos uno y como máximo dos de los elementos tradicionales (sujetos,
objeto y causa de la pretensión), se dice que media entre ellas una relación
de conexidad que puede ser subjetiva, objetiva, causal, subjetivo-causal y
objetivo causal.
(...) Conexidad subjetiva (...).
(...) Este fenómeno en el cual coinciden sólo dos sujetos ubicados en la
misma posición y no los restantes elementos, recibe la denominación de
conexidad subjetiva.
(...) Conexidad objetiva (...).
(...)

Este fenómeno en el cual coincide exactamente el objeto pretendido y no


los sujetos ni la causa, recibe la denominación de conexidad objetiva.
172 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...) Conexidad causal (...).

(...)

Este fenómeno en el cual coincide sólo la causa, y no los sujetos ni el


objeto, recibe el nombre de conexidad causal.

(...) Conexidad mixta objetivo-causal (...).

Si se comparan ambas pretensiones, se puede ver que el elemento objetivo


no es idéntico: aunque el actor sea el mismo en las dos pretensiones, son
distintos los demandados. Pero (...) el objeto y la causa de ambas
pretensiones son idénticos.

Este fenómeno muestra una conexidad mixta objetivo-causal y se presenta


en todo supuesto de relación jurídica inescindible.

(...) Conexidad mixta subjetivo-causal (...)

Comparando ambas pretensiones (...) los sujetos son las mismas exactas
personas, pero (...) se hallan en posiciones procesales invertidas (...), (...) los
objetos son diferentes (...) pero (...) la causa es la misma...» (ALVARADO
VELLOSO, 1997, Primera parte: 109-111).

Lo relativo a la afinidad de pretensiones también es explicado por el


mencionado jurista, quien apunta que «... la afinidad presenta siempre un
vínculo de dependencia entre dos relaciones...» (ALVARADO VELLOSO, 1997,
Primera parte: 113).

2.8 Acumulación de pretensiones

2.8.1 Configuración

Según Gallinal, «... la voz acumulación significa: la unión o ejercicio de


varias acciones en una demanda o en una reconvención, para ventilarlas a la
vez en un solo juicio (...); o la reunión o agregación de dos o más procesos o
expedientes, a fin de que, viniendo a formar uno solo, sean terminados por una
sola sentencia (...): de modo que la acumulación puede ser de acciones y de autos»
(GALLINAL, s /a , Tomo II: 136-137).

Para Máximo Castro, «... por acumulación se entiende (...) la reunión o


agregación de dos o más procesos, a fin de que viniendo a formar un solo juicio,
se continúen y decidan por un solo fallo, o el ejercicio de varias acciones en
una misma demanda para que se ventilen a la vez en un solo juicio, siendo al
final resueltas en una misma sentencia» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 122).

De la Plaza refiere que «... tiende la acumulación (...) a reunir en un solo


proceso dos o más pretensiones, con el propósito de que se examinen en un
solo proceso dos o más pretensiones y se decidan por una sola sentencia...»
(DE LA PLAZA, 1951, Volumen I: 345).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 173

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto aseguran que «el proceso es acumulativo,


no simple, cuando sirve para la composición de dos o más pretensiones, cada
una de las cuales podría ser ventilada en proceso diverso» (QUINTERO; y
PRIETO, 1995, Tomo II: 48).

A criterio de Feo, la acumulación de acciones (pretensiones) consiste en


«... el derecho de ejercer al mismo tiempo las diferentes acciones que se tengan
para obtener el cumplimiento de una o más obligaciones y que pudieran también
ejercerse sucesivamente, como pedir al arrendatario el pago de pensiones que
adeuda, pedir la ejecución de ciertas obras a que se comprometió en el contrato;
pedir a un deudor el saldo de una cuenta corriente, y exigirle el valor de un
pagaré distinto de aquélla, vencido ya, o la devolución de una cantidad prestada
por otro convenio, etc.» (FEO; citado por LORETO, 1979:158).

Gozaíni sostiene que «acumular pretensiones significa introducir


simultáneamente en una sola demanda varias peticiones (objetos o finalidades)
contra uno o varios demandados» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 1: 511).

Sobre el particular, Alsina refiere que «... la acumulación de acciones


(objetiva y subjetiva) consiste en la unión de dos o más acciones en un solo
proceso, para que sean resueltas en una misma sentencia. La acumulación de
autos es la reunión de varios procesos en los que se hayan ejercitado acciones
conexas para que se tramiten ante el mismo juez y se resuelvan en una sola
sentencia o de acuerdo con un solo criterio. La primera tiene como fundamento
la economía procesal, permitiendo resolver en un solo proceso diversas
cuestiones; la segunda tiene por objeto impedir que una misma cuestión sea
resuelta de distinta manera en los diversos procesos. Aquélla es facultativa
para el actor y obligatoria para el demandado; ésta es facultativa para el
demandado y obligatoria para el actor» (ALSINA, 1956, Tomo I: 538).

Prieto-Castro y Ferrándiz entiende por acumulación de acciones


(pretensiones)«... el ejercici o simultáneo por un demandante contra un demandado,
en una misma demanda, de dos o más acciones o fundamentos (títulos) de
ellas, correspondientes a otras tantas o diversas pretensiones materiales
(derechos subjetivos o intereses jurídicamente protegidos), a fin de que todas
se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia»
(PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1956, «Acumulación de acciones»: 12-13). El
mencionado jurista español señala, además, que:

«... La acumulación de acciones supone la unidad de demanda (...) y produce


la unidad también del procedimiento (...), en el mismo sentido de que los
diversos actos procesales de que el mismo se compone son realizados
por una sola vez en las fases y períodos, plazos y términos únicos de que
conste y para obtener una resolución también única (...).

(...) Pero internamente hay diversidad de procesos (o, si se quiere de


relaciones jurídicas procesales), la misma diversidad que corresponde a
los varios títulos y objetos de que se componga, insolidarios, en cuanto al
174 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

valor, a la eficacia y a los efectos de cada uno de los actos procesales (de
alegación, defensa y objeciones, pruebas, etc.) para la sentencia, también
única como acto resolutorio, pero múltiple como decisión sobre varios
títulos o pedimentos)» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1956, «Acumulación
de acciones»: 15).

Redenti anota sobre el tema lo siguiente:

«... La ley admite la posibilidad de que un mismo proceso-relación jurídico


procesal pueda servir para el conocimiento y la decisión de varias causas,
cual si dentro de un único recipiente o vaso procesal se introdujeran
varios objetos sustancialmente distintos, entre los que se determinarán
muy a menudo después reacciones internas, pero sin que se fundan ni
confundan entre sí. Este es el fenómeno que se suele indicar más
generalmente con la expresión de reunión de varias causas en un único
proceso (cualquiera que sea luego el modo como ocurra la reunión) (...).

Las causas susceptibles de reunión pueden provenir de varias acciones


recíprocas o de la combinación de una acción con excepciones
reconvencionales (que representan la conversión de acciones propuestas
por el mismo actor contra el mismo demandado), o de varias acciones
entre las mismas partes, o también de varias acciones con distintos sujetos.
Procesalmente, la reunión puede ocurrir por proposición simultánea o
sucesiva entre las mismas partes dentro de un proceso originariamente
único, o por reunión sucesiva de varias causas originariamente propuestas
por separado en procesos distintos que después se funden en uno solo,
o por intervención o llamamiento a intervenir de otras partes en un
proceso pendiente...» (REDENTI, 1957, Tomo I: 305-306).

El Código Procesal Civil regula lo concerniente a la acumulación en el


Capítulo V («Acumulación») del Título II («Comparecencia al proceso») de la
Sección Segunda («Sujetos del proceso»), en los arts. 83 al 91.

2.8.2 Clases

Del texto de los artículos 83, 86, 87, 88 y 89 del Código Procesal Civil
podemos inferir las siguientes clases de acumulación:
A) Acumulación objetiva: Se presenta cuando en un proceso hay dos o
más pretensiones.

A .l) Acumulación objetiva originaria: Se presenta cuando en la


demanda se proponen dos o más pretensiones. Puede adoptar
las siguientes formas:

a) Acumulación objetiva originaria subordinada: Se presenta


cuando una o más pretensiones (subordinadas) son
sometidas a la eventualidad de que la pretensión
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 175

propuesta como principal no sea acogida, por lo que,


ante este último supuesto, la pretensión o pretensiones
subordinadas bien pueden ser amparadas por el juzgador.
b) Acumulación objetiva originaría alternativa: Se presenta
cuando, planteadas dos pretensiones alternativas por
el actor, el demandado puede escoger cuál de ellas va
a cumplir, pudiendo recaer la elección en el demandante
siempre y cuando la contraparte no procediera a la
referida elección.
c) Acumulación objetiva originaría accesoria: Se presenta
cuando se plantea una pretensión principal y otra u
otras accesorias, vale decir, que guardan dependencia
respecto de la primera. Por consiguiente, si se ampara
la pretensión principal, ocurre lo propio en cuanto a las
accesorias; o, en sentido contrario, si se desestima la
pretensión señalada como principal, también serán
rechazadas la pretensión o pretensiones determinadas
como accesorias por el actor.
Es de destacar que puede darse el caso de una acumulación
objetiva sucesiva (aquella que se presenta cuando las
pretensiones se acumulan luego de iniciado el proceso)
y además accesoria, si las pretensiones accesorias no son
acumuladas por el actor en la demanda sino después de
interpuesta ésta, siendo el plazo máximo para que tal
acumulación opere hasta antes del saneamiento procesal.
Puntualizamos también que la acumulación objetiva
originaria accesoria puede presentarse aun en el caso
de que el accionante no proponga en la demanda
pretensiones accesorias, siempre y cuando éstas se
encuentren contempladas en la ley de modo expreso,
en cuyo caso se consideran tácitamente integradas a la
demanda. Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de
separación de cuerpos o divorcio por causal, en el que
se consideran como pretensiones accesorias, a ser
acumuladas a la principal (separación de cuerpos o
divorcio por causal) por disposición legal, las de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión
o privación de la patria potestad, separación de bienes
gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones
de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad
conyugal, que directamente deban resultar afectadas
como consecuencia de la pretensión principal (art. 483
del C.P.C.).
176 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

A . 2) Acumulación objetiva sucesiva: Se presenta cuando las pretensiones


a acumular son propuestas luego del inicio del proceso (ya
sea cuando el demandante amplía su demanda agregando
una o más pretensiones; o cuando el demandado reconviene;
o cuando se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que
una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales
opuestos; o cuando el demandado formula el aseguramiento
de la pretensión futura, figura jurídica prevista en el art. 104
del C.P.C.).
B) Acumulación subjetiva: Se presenta cuando en un proceso hay más
de dos personas (ya sea que actúen como partes o como terceros
legitimados), vale decir, cuando en un proceso se acumulan varias
pretensiones de varios demandantes contra varios demandados.
B. l) Acumulación subjetiva originaria: Se presenta al tiempo de la
interposición de la demanda (cuando ésta es planteada por
varias personas o contra varias personas).
B.2) Acumulación subjetiva sucesiva: Se presenta después del inicio
del proceso (cuando un tercero legitimado se apersona al
proceso invocando alguna pretensión o cuando se acumulan
dos o más procesos en un proceso único).
Según De la Plaza, «... la acumulación puede producirse, o por la
concurrencia de varios sujetos en un proceso (acumulación subjetiva propiamente
dicha), o por la coexistencia de varias pretensiones que convenga decidir
conjuntamente (acumulación objetiva)...» (DE LA PLAZA, 1951, Volumen í: 345).
A criterio de Véscovi, «este proceso acumulativo puede serlo en razón de
las personas (acumulación subjetiva) o en razón del litigio que se compone o la
pretensión que se quiere satisfacer, esto es, por virtud del objeto del proceso
(acumulación objetiva)...» (VESCOVI, 1999:170).
Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan que «... suele
hablarse de acumulación de acciones 'objetiva', cuando las acciones se acumulan
frente a un único demandado (y no se produce, por tanto, litisconsorcio); y de
acumulación de acciones 'subjetiva', cuando, por dirigirse las acciones acumuladas
frente a varios demandados o ser propuestas por varios demandantes, se
origina, además de la acumulación, un litisconsorcio» (DE LA OLIVA; y
FERNANDEZ, 1990, Volumen II: 90).
Aldo Bacre, acerca de las clases de acumulación de pretensiones, apunta
lo siguiente:
«El fenómeno de la acumulación de pretensiones dentro de un mismo
proceso se presenta, básicamente, bajo dos modalidades:
- la originaria, y
- la sucesiva.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 177

Las mismas tienen lugar según que, respectivamente, las pretensiones se


planteen conjuntamente desde el comienzo del proceso (fundamentalmente
en la demanda), o, durante la sustanciación de éste se agreguen a la
pretensión originaria otra u otras.

A su vez, dentro de la acumulación sucesiva corresponde distinguir:

- la acumulación por inserción, de


- la acumulación por reunión.

La primera de dichas modalidades se opera cuando una nueva pretensión


se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la
satisfacción de otra. La inserción puede provenir del actor, y en este caso,
tenemos la figura de la ampliación de la demanda; como también puede
producirse por la actividad del demandado a través de la reconvención
y la contrademanda.

La acumulación por reunión tiene lugar cuando, existiendo diversas


pretensiones que se han hecho valer en otros tantos procesos, éstos se
funden en uno solo...» (BACRE, 1986, Tomo I: 484).

Por su parte, Devis Echandía describe las siguientes clases de acumulación


de pretensiones:

« Ia) Acumulación meramente subjetiva, cuando varias personas son


titulares o pretenden serlo, de un mismo derecho o situación jurídica,
y utilizan la misma demanda para formular su pretensión (...); o
cuando un solo demandante demanda a varias personas respecto
a la misma pretensión, o varios demandantes a varios demandados.

2a) Acumulación objetiva de pretensiones, que ocurre cuando un


demandante o varios demandantes, en la misma demanda ejercitan
diferentes pretensiones (...).

Esta acumulación objetiva se subdivide así:

a) Pretensiones principales y subsidiarias, cuando las segundas


se formulan para que el juez resuelva sobre ellas únicamente
en caso de negar aquéllas; pudiendo existir todo un grupo de
subsidiarias para el caso de negarse todas las principales, o
subsidiarias de alguna o de varias de las principales (...).

b) Pretensiones subsidiarias de otras subsidiarias y entonces éstas


se conocen como de primer grado y aquéllas como de segundo
grado, y así sucesivamente (...).

c) Dentro de cada grupo de principales o de subsidiarias, es


muy frecuente que unas (que deben presentarse como
primeras), sean causa necesaria de otras, que deben formularse
178 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

a continuación, de tal manera que de no prosperar las


primeras, tampoco pueden lograrlo las otras (...). Puede
hablarse, por tanto, de pretensiones principales iniciales y
consecuenciales; también de pretensiones subsidiarias iniciales
y consecuenciales.

d) Pretensiones sucesivas para que todas se satisfagan y pretensiones


alternativas, para que bien sea el demandante o el demandado,
según fuere el caso, escoja exigir (el primero) o satisfacer (el
segundo) (...). Estas pretensiones alternativas pueden formar
parte del grupo de principales o de cualquiera de las
subsidiarias» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 473-474).

Palomino Marín distingue tres clases de acumulación de acciones en


razón de su sustancia o contenido:

«l.° La acumulación voluntaria: que sólo se produce si todas las partes


están conformes (no exige requisito objetivo alguno fuera de los
comunes a toda acumulación: compatibilidad de acciones y
procesos).

2° La acumulación obligada: que se produce sólo a instancia de parte,


pero que no puede ser rechazada por la contraria (la de acciones
no relacionadas entre sí, que ejercita un solo demandante frente a
un solo demandado).

3.° La acumulación necesaria: en que las acciones se hallan relacionadas


por una razón de continencia o conexión. O (considerando funcionalmente
la continencia como una especie de la conexión) sólo de conexión
en sentido amplio. Esta especie exige la integración del contradictorio,
incluso de oficio.

Proyectando la distinción a los sujetos, la primera y la tercera dan lugar,


respectivamente, a un litis-consorcio voluntario o necesario» (PALOMINO
MARIN, 1966: 77).

Por último, Prieto-Castro y Ferrándiz, al estudiar las modalidades de la


acumulación de acciones, predica lo siguiente:

«... Indispensable (...) para que exista acumulación es que haya pluralidad
de acciones, y ésta sólo puede darse cuando media diversidad en los
elementos componentes. Ahora bien, puesto que el elemento subjetivo
tiene que ser idéntico (uno y el mismo actor contra uno y el mismo
demandado) la variedad estará dada por los elementos objetivos.

a) El primer caso se produce cuando los títulos, o causa petendi, y el


objeto, o petitum, son distintos, esto es, que se esgrime diversidad
de títulos para alcanzar diferentes objetos (v.gr., a base de una
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 179

relación jurídica de arrendamiento otra de seguro, se pide las rentas


vencidas y las primas del seguro). A esta acumulación podemos
llamarla de causas y de objetos.

b) El segundo caso ocurre cuando sólo los títulos son distintos y es


único el objeto, o sea, que variedad de títulos se hace valer para
alcanzar solamente un objeto (por ej., en reclamación de la suma
debida se aduce la relación causal y la cambiarla, el contrato de
préstamo y la hipoteca). Este tipo debo denominarlo de simple
acumulación de títulos, y constituye el supuesto de acumulación de
pretensiones materiales para un mismo objeto de la demanda (o
procesal).

En este tipo de acumulación, los dos elementos del título (el de


hecho y el jurídico) son diversos, y de aquí la licitud de considerar
existentes acciones distintas. En cambio, cuando sólo el componente
jurídico de la causa es diferente (...), pero el de hecho es uno y el
mismo (...), si el actor invoca los dos títulos o fundamentos jurídicos
no realiza una acumulación de acciones, sino que únicamente
presenta al Juez el mismo tema desde dos puntos de vista jurídicos
distintos para un solo petitum: la condena a indemnizar. Se trata
del concurso de normas.

c) Y, por último, hay acumulación cuando, esgrimiéndose un mismo


título o causa, se pretende diversidad de objetos (por ejemplo, a base
de la posesión, pide el actor la restitución de la cosa, daños,
perjuicios y frutos...)» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1956,
«Acumulación de acciones»: 13-14).

2.8.3 La acumulación de pretensiones en el Código Procesal Civil

Como se indicara anteriormente, el Código Procesal Civil norma lo


relativo a la acumulación en el Capítulo V («Acumulación») del Título II
(«Comparecencia al proceso») de la Sección Segunda («Sujetos del proceso»),
en los arts. 83 al 91, los cuales citamos a continuación:
«Artículo 83°.- Pluralidad de pretensiones y personas.- En un proceso pueden
haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación
objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.

La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se


propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente».

«Artículo 84°.- Conexidad.- Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes


entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas».

«Artículo 85°.- Requisitos de la acumulación objetiva.- Se pueden acumular


pretensiones en un proceso siempre que éstas:
1. Sean de competencia del mismo Juez;
180 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada
o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código


[C.P.C. ] y leyes especiales.
También son supuestos de acumulación los siguientes:
a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía procedimental, en
cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía procedimental
más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas.
b. Cuando las pretensiones sean de competencia de Jueces distintos, en cuyo
caso la competencia para conocer las pretensiones acumuladas corresponderá
al órgano jurisdiccional de mayor grado».

«Artículo 86°.- Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones.- Esta


acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo
título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas; además, se deben
cumplir con los requisitos del artículo 85 [del C.P.C., citado líneas arriba], en cuanto
sean aplicables.
Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios
demandantes o contra varios demandados».

«Artículo 8 7 °.-Acumulación objetiva originaria

La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria.


Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la
propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige
cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias
pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás.
Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante.
Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta
antes del saneamiento procesal. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista
por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda».

«Artículo 88 °.-Acumulación objetiva sucesiva.- La acumulación objetiva sucesiva


se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene;
3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno,
a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales
opuestos; y
4. Cuando el demandado formula el aseguramiento de la pretensión futura».

«Artículo 89°.-Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva.- La


acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es
interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas.
La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes
casos:
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones;
o
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 181

2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos,


se reúnen en un proceso único.

En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite


de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su desacumulación en el trámite,
reservándose el derecho de expedir una sola sentencia».

«Artículo 90°.~Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos.- La


acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea
sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en
definitiva la acumulación.
La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces,
anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si
el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento.
De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación
o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios
acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.
Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un
mismo Juzgado».

«Artículo 91°.- Desacumulación.- Cuando el Juez considere que la acumulación


afecte el Principio de Economía Procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo
humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente,
ante sus Jueces originales».

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que, de acuerdo a lo normado


en el inciso 4) del artículo 426 del Código Procesal Civil, el Juez declarará
inadmisible la demanda cuando contenga una indebida acumulación de
pretensiones.

2.8.4 Jurisprudencia casatoria relacionada con la acumulación de


pretensiones

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la acumulación


de pretensiones, ha establecido lo siguiente:
- «... El artículo 84 del Código Adjetivo [C.P.C.] establece que existe
conexidad entre pretensiones cuando éstas presentan elementos
comunes o por lo menos elementos afines, con lo cual el código
acotado adopta tanto el concepto de conexidad propia como el de
impropia, exigiendo el primero, la identidad de elementos de las
pretensiones relacionadas, y el segundo, la afinidad de ellas...»
(Casación Nro. 163-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 30-06-2008, págs. 22352-22353).
- «... Por la acumulación objetiva pueden demandar dentro de un
proceso más de una pretensión, acumulación que puede ser originaria
o sucesiva según se proponga en la demanda o después de iniciado
el proceso...» (Casación Nro. 1125-2000 / Huánuco, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6689-6690).
182 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

«... Un proceso puede contener varias pretensiones, instituto que


recibe el nombre de acumulación objetiva; y si tales son interpuestas
conjuntamente al momento de platearse [sic -léase plantearse-] la
demanda, se conocerá como acumulación objetiva originaria; en
tal sentido, en estricto, no estamos ante una única demanda, sino
antes varias pretensiones planteadas en un mismo escrito, lo que
significa también que cada una de ellas tiene existencia y naturaleza
propias, contando con los fundamentos de hecho y de derecho que
las justifiquen...» (Casación Nro. 2393-2003 / Lambayeque, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 03-05-2005, págs. 14036-14037).

«... Tratándose de una acumulación objetiva, el requisito a que se


refiere el inciso segundo del Artículo ochenticinco del Código
Procesal acotado (que las pretensiones no sean contrarias entre sí,
salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa) se
encuentra relacionado al elemento que se ha denominado 'el objeto'
(lo que se persigue con la pretensión), estableciéndose que la
pretensión subordinada pueda ser contraria a la principal. No
obstante lo anterior, debe tenerse presente que el segundo elemento
mencionado (la razón) (en relación a los fundamentos de hecho)
debe ser necesariamente el mismo para la pretensión principal como
para la pretensión acumulada, no importando si se trata de una
pretensión subordinada, accesoria o alternativa» (Casación Nro.
73-99 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26-10­
1999, pág. 3814).

«... Un proceso puede contener varias pretensiones, instituto que


recibe el nombre de acumulación objetiva; y si tales son interpuestas
conjuntamente al momento de plantearse la demanda se conocerá
como acumulación objetiva originaria; en tal sentido, en estricto,
no estamos ante una única demanda, sino ante varias demandas
planteadas en un mismo escrito, lo que significa también que cada
una de ellas tiene existencia y naturaleza propias, contando con los
fundamentos de hecho y de derecho que las justifiquen; luego, si
bien dado el tipo de acumulación objetiva originaria que se tenga
unas pueden estar subordinadas o dependientes accesoriamente
del principal y otras tener la misma categoría (alternativa), todas
respecto a los medios de defensa, como son las excepciones, deben
tomarse en forma independiente...» (Casación Nro. 59-96 / Huánuco,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-1997, págs. 150­
151).
«... El artículo ochentisiete del Código adjetivo [C.P.C.] establece
que la acumulación objetiva originaria, la que se presenta cuando
en el acto postulatorio el accionante exige a otra persona el
cumplimiento de más de una pretensión, puede ser subordinada,
alternativa o accesoria, siendo subordinada cuando se propone mas
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 183

[sic -léase más-] de dos pretensiones, una de las cuales se la califica


de principal, debiendo el Juez pronunciarse respecto a las otras
pretensiones en la eventualidad de que la principal sea desestimada;
será alternativa, cuando no existe subordinación entre las pretensiones,
y será el demandado quien, en el caso de que ambas sean amparadas,
escogerá cual [sic -léase cuál-] de ellas va a cumplir; y será accesoria
cuando existan varias pretensiones, una de las cuales tiene la
calidad de principal y en cuanto ésta sea amparada o no, las demás
pretensiones correrán igual suerte...» (Casación Nro. 244-2001 /
Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2002, págs.
8216-8217).
«... Tal como se puede apreciar del escrito de demanda, los fundamentos
de hecho en los que se sustenta la pretensión principal son
totalmente distintos a los fundamentos de hecho en los que se basa
la pretensión subordinada, al punto de que los mismos han sido
expuestos de manera independiente, por lo que se puede apreciar
que no se da el presupuesto básico para que pueda darse una
acumulación objetiva originaria subordinada...» (Casación Nro. 73­
99 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26-10-1999,
pág. 3814).
«... El pronunciamiento de la pretensión subordinada está supeditada
a que la pretensión principal fuese desestimada...» (Casación Nro.
1935-2006 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03­
09-2007, pág. 20434).
«... El Artículo ochentisiete del Código Adjetivo dispone que en la
acumulación objetiva originaria, la pretensión subordinada queda
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea
desestimada, es decir, que en ese caso tiene que haber pronunciamiento
sobre las pretensiones subordinadas» (Casación Nro. 272-98 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-1998, pág. 1703).

«... La sentencia de primera instancia [...] declaró improcedente la


pretensión principal, sin hacer pronunciamiento de fondo, y
pronunciándose sobre la pretensión subordinada, la declara
fundada; la que apelada, si variar [sic -léase sin variar-] lo antedicho,
fue conformada por la de vista por sus propios fundamentos
agregando los propios, actuación procesal que se aparta del marco
del [...] artículo 87 del Código Procesal Civil, pues [...] para conocer
de la pretensión subordinada en los casos de acumulación objetiva
originaria de esta modalidad era menester que la pretensión
propuesta como principal sea desestimada en pronunciamiento de
fondo y no deliberadamente inhibitorio, como ha sucedido en el
caso sub exámine, en que al tratarse de una acumulación como la
anotada, las instancias de mérito no pueden examinar y pronunciarse
184 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

primeramente sobre la pretensión subordinada, y luego señalar


que la pretensión principal resulta improcedente de lo que resulta
que se ha incurrido en causal de nulidad que hace aplicable el
artículo 171 del Código Procesal Civil...» (Casación Nro. 1775-2003 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2005, págs.
14135-14136).

«... En el caso de autos, la demanda fue planteada bajo la acumulación


objetiva originaria, estableciendo una pretensión principal de nulidad
del acto jurídico y una pretensión subordinada de anulabilidad del
acto jurídico, de tal manera, que correspondía que el Juez estudie,
en un primer momento, la pretensión principal y sólo cuando esta
no fuera acogida, se examine la pretensión subordinada a fin de
determinar si corresponde ampararse, es decir, no podía estimarse
la pretensión subsidiaria o subordinada sin haberse rechazado la
pretensión principal...» (Casación Nro. 517-2007 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-07-2007, pág. 20026).

«... La parte inicial del primer párrafo del artículo 87 del Código
Procesal Civil prescribe que la acumulación objetiva originaria
puede ser subordinada, alternativa o accesoria; siendo subordinada
cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la
propuesta [como] principal sea desestimada, es decir en el caso
de que la propuesta [como] principal no sea acogida existe la
posibilidad de que la pretensión subordinada pueda ser amparada
por el juzgador, teniendo como elementos de configuración básica
la posibilidad de que sean pretensiones contrarias pero que exista
conexión estrecha entre sus fundamentos de hecho...» (Casación
Nro. 519-2008 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
03-09-2008, pág. 22838).

«... El artículo ochenta y siete del Código Procesal Civil dispone


que la acumulación objetiva es subordinada cuando la pretensión
queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal
sea desestimada; es decir, sólo si el Juez considera que la pretensión
principal no merece amparo alguno, procederá a pronunciarse
sobre la pretensión subordinada; [...] no obstante, de la revisión de
la sentencia de primera instancia, este Supremo Tribunal advierte
que el A quo, pese a emitir su fallo amparando la pretensión
principal, a continuación se pronuncia desestimando la pretensión
subordinada, lo cual no correspondía, pues sólo cabía pronunciarse
sobre esta última en caso de ser desestimada la primera de las
nombradas. Tal proceder contraviene lo dispuesto en la parte
pertinente del artículo ochenta y siete del citado Código Procesal
y, además, causa indefensión al demandante, toda vez que la Sala
Superior tampoco podría emitir una sentencia válida respecto a la
pretensión subordinada, que al haber sido declarada infundada
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 185

por el A quo, el Colegiado [Superior] podría considerar consentido


al no haber sido recurrido. En ese sentido, este Colegiado Supremo
estima que la nulidad no sólo alcanza a la sentencia de vista sino
que igualmente se extiende a la apelada, por lo que el Juez de la
causa deberá expedir nueva resolución conforme a derecho,
disgregando debidamente las pretensiones y resolviéndolas
atendiendo a los alcances del artículo ochenta y siete del Código
Procesal Civil...» (Casación Nro. 2646-04 / lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 03-07-2006, págs. 16445-16446).
«... El artículo ochentisiete del Código Procesal Civil señala que la
pretensión subordinada es aquella en la que la pretensión queda
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea
desestimada; en tal sentido, si la pretensión principal es declarada
infundada o improcedente, ello no obsta que la pretensión subordinada
pueda ser amparada...» (Casación Nro. 742-2004 / San Román,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2005, pág. 15031).
«... La sentencia apelada se pronuncia sobre la pretensión
subordinada y su accesoria, argumentando que al haberse amparado
la pretensión principal carecería de objeto el pronunciamiento de
las otras pretensiones; sin embargo la Sala de Mérito al haber
revocado la apelada y desamparar la pretensión principal tenía que
pronunciarse sobre la subordinada y su accesoria, precisamente en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 87 del acotado Código
Procesal [C.P.C.]...» (CasaciónNro. 99-2005 / Moquegua, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-02-2007, págs. 18886-18888).
«... De lo establecido por el inciso segundo del artículo ochenticinco
del Código Procesal Civil se infiere que la acumulación subordinada
o la alternativa proceden cuando se tratan [sic -léase trata-] de
pretensiones contrarias entre sí...» (CasaciónNro. 244-2001 / Cusco,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2002, págs. 8216­
8217).
«... El Artículo mil cuatrocientos veintiocho del Código Civil faculta
demandar acumulativamente la resolución del contrato y los daños
y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento
de obligaciones por una de las partes, por lo que su planteamiento
con el carácter de pretensión subordinada no constituye una
acumulación indebida...» (CasaciónNro. 616-99 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-09-1999, págs. 3410-3411).
«... Conforme al Código Procesal Civil, tratándose de la acumulación
objetiva originaria de pretensiones procesales, concretamente el
artículo 87 de dicho ordenamiento señala cómo deben proponerse
las pretensiones en forma subordinada, alternativa y accesoria. Si
se proponen pretensiones procesales en forma alternativa [...] su
186 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

planteamiento supone que el demandante plantea por lo menos


dos pretensiones, de modo que de prosperar éstas el demandado
tiene la potestad de elegir cuál de las pretensiones procesales va a
cumplir en ejecución de sentencia...» (Casación Nro. 1693-2002 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-06-2004, págs.
12120- 12121).
«... Tratándose de la acumulación de pretensiones procesales, el
justiciable debe observar rigurosamente las reglas contenidas en
los artículos 86 y 87 del Código Procesal Civil, de modo tal que si
se plantea una acumulación alternativa debe precisarse la
fundamentación de cada [una] de las pretensiones, reservándose
el proponente su elección, la que debe cumplir en el supuesto de
que ambas fuesen amparadas en la sentencia...» (Casación Nro.
299-2004 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
04-01-2006, pág. 15209).
«... El Artículo ochentisiete del Código Procesal Civil prescribe que
cuando se trata de la acumulación alternativa de pretensiones, es
el demandado quien debe elegir cuál de las pretensiones va a
cumplir y sólo en el caso que el demandado no elija, lo hará el
demandante, esto como es obvio obliga al juzgador a resolver,
amparando, en su caso, las dos pretensiones alternativas» (Casación
Nro. 220-2000 / La Merced, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-08-2000, págs. 6142-6143).
«... Es preciso concordar la disposición del Artículo ochentisiete del
Código Procesal (sobre acumulación objetiva originaria) con lo
dispuesto en el Título Cuarto de las 'Obligaciones Alternativas y
Facultativas' del Libro de las Obligaciones del Código Civil (Título
IV de la Sección Primera del Libro VI del C.C.), cuyas normas
establecen que el obligado alternativamente a diversas prestaciones
sólo debe cumplir por completo una de ellas; que la elección
corresponde al deudor, salvo pacto en contrario; que la elección se
realiza por la ejecución de alguna de las prestaciones, con la
declaración de elección o por el Juez; y establece reglas precisas
para el caso de elección por el deudor y en su caso, por el acreedor...»
(Casación Nro. 2378-98 / Callao, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 18-08-1999, pág. 3224).
«... Sólo se establecerá la existencia de un acreedor y de un deudor
en la hipótesis de que la sentencia declare fundada la demanda, y
ya en ejecución de sentencia se intime al deudor su cumplimiento,
en cuyo momento serán de aplicación las reglas sobre la elección
de la obligación (alternativa) a ejecutar...» (Casación Nro. 2378-98 /
Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-08-1999, pág.
3224).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 187

«... Se entiende por accesorio a lo que depende de algo que es


principal, y en el ámbito procesal, un pedido accesorio es el que se
encuentran [sic -léase es el que se encuentra-] estrechamente ligado
a un pedido principal, sin el cual no puede subsistir, de allí que el
artículo 87 del Código adjetivo glosado [C.P.C.] hace referencia a
que, si la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se
considera tácitamente integrada a la demanda...» (Casación Nro.
5059-2007 / Amazonas, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-06-2008, pág. 22452).

«... El accionante ha interpuesto en forma acumulativa objetiva


originaria demanda de otorgamiento de escritura pública y
reivindicación, y de manera accesoria la indemnización por daños
y perjuicios, [...] por lo que se advierte que se tratan de diferentes
pretensiones pero sustentadas en fundamentos que guardan
conexión entre sí y si bien no se tramitan en la misma vía, nada
impide la acumulación objetiva a una de conocimiento en donde
se da la plenitud de la defensa...» (Casación Nro. 519-2008 / lea,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2008, pág. 22838).

«... La acción accesoria depende de lo que se resuelva en lo principal


y es una consecuencia de ella...» (Casación Nro. 1332-2001 / La
Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2002,
págs. 8224-8225).

«... La acumulación objetiva originaria accesoria sólo se ampara


cuando se declara fundada la [pretensión] principal...» (Casación
Nro. 1332-2001 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-01-2002, págs. 8224-8225).

«... En el caso de una acumulación objetiva originaria de carácter


accesoria, [...] el artículo 87 del [...] Cuerpo Adjetivo [C.P.C.] ha
previsto que ésta es amparable cuando habiendo varias pretensiones,
al declararse fundada la principal, se amparan también las demás,
en virtud del aforismo jurídico de que do accesorio sigue la suerte
del principal'...» (Casación Nro. 2509-2007 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31-03-2008, págs. 21665-21666).

«... Habiéndose desestimado por infundada la pretensión principal


carece de objeto examinar las demás pretensiones que fueron
acumuladas accesoriamente a la pretensión principal...» (Casación
Nro. 4879-2007 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 03-09-2008, págs. 22839-22840).

«... El juez no se encuentra en la obligación de amparar otras


pretensiones acumuladas sólo por el hecho de tener carácter
accesorio; sino por el contrario, está facultado a desestimarlas si
188 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

advierte que las mismas resultan inviables o no pueden prosperar...»


(Casación Nro. 1608-2007 / lea, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 03-12-2008, págs. 23666-23668).
«... Atendiendo a que la pretensión de [...] ha sido propuesta en
forma accesoria, al haber sido declarada infundada la pretensión
principal, la accesoria sigue la suerte del principal...» (Casación
Nro. 1125-2000 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-01-2001, págs. 6689-6690).

«... Es principio de derecho que lo accesorio sigue la suerte de lo


principal; en tal sentido, habiéndose determinado en la demanda,
que la acumulación de pretensiones es de tipo objetivo originario
accesorio, al haberse desistido de la pretensión autónoma, comprende
también a las pretensiones accesorias...» (Casación Nro. 3774-2000 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2001, págs.
7784-7785).

«... El pago de intereses legales ha sido propuesto como pretensión


accesoria y por tanto sigue la suerte de la pretensión principal [sobre
restitución de dinero], cuyo amparo ha sido debidamente motivado...»
(Casación Nro. 3849-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-07-2001, pág. 7584).

«... Si bien el Colegiado, en la parte considerativa de su resolución


no ha hecho mención expresa a las pretensiones sobre desalojo e
indemnización, sin embargo estas pretensiones al tener la calidad
de accesorias, han corrido la suerte de la principal, esto es de la
pretensión sobre resolución del contrato, sobre la cual la Sala de
revisión si [sic -léase sí-] se ha pronunciado expresamente, es decir
que de existir la irregularidad anotada, su subsanación en modo
alguno va a modificar el sentido de la resolución...» (Casación Nro.
1126-01 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-11­
2001, págs. 7854-7855).

«... Pese a la accesoriedad de la acumulación de pretensiones éstas


requieren ser sustentadas en los respectivos fundamentos de hecho
y de derecho [de la resolución], aspectos que la Sala de revisión ha
descuidado no obstante ser principios elementales a los que está
obligado a observar todo Juez...» (Casación Nro. 743-2000 / Puno,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6705­
6706).

«... Con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del Artículo


ochentisiete del citado Código Procesal (Civil), al declararse fundada
la pretensión principal, se amparan también las accesorias, según
sea el caso y obviamente al desestimarse la primera, corresponde
igualmente desestimar las accesorias, sin que sea necesario explicar
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 189

por qué motivo se declaran infundadas las pretensiones accesorias


que fundamentalmente tienen como conclusión amparar la principal»
(Casación Nro. 1360-98 / Cono Norte, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 25-11-1998, pág. 2099).

«... No existiendo un debido pronunciamiento respecto de la


pretensión principal y conllevando ello a que se sancione la nulidad
de la impugnada, carece de objeto pronunciarse sobre el extremo
referido a la falta de motivación de la recurrida con relación a la
pretensión accesoria de indemnización de daños y perjuicios...»
(Casación Nro. 2352-2000 / Lambayeque, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-03-2001, pág. 7018).

«...L a denuncia de pronunciamiento 'extra petita' (al ordenarse la


cancelación del asiento registral del bien materia de prescripción
adquisitiva de dominio) carece de base real pues el Artículo
ochentisiete 'in fine' del Código Procesal Civil dispone que la
pretensión accesoria queda integrada cuando la ley la prevé, como
es el caso del Artículo novecientos cincuentidós del Código
Sustantivo...» (Casación Nro. 172-2000 / La Libertad, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 11-04-2000, págs. 5062-5063).

«... Hay acumulación subjetiva originaria cuando una demanda es


interpuesta por varias personas o es dirigida contra varios demandados,
lo que debe relacionarse necesariamente con la institución procesal
del litis consorcio, en sus distintas situaciones» (Casación Nro. 2150­
99 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08­
01-2000, pág. 4520).
«... El fundamento de la acumulación subjetiva es doble toda vez
que responde a un principio de economía procesal y a la finalidad
de evitar la expedición de sentencias contradictorias, sustituyendo
las decisiones separadas por una sola decisión de un Juez único, y
siendo la conexidad uno de los requisitos indispensables en la
acumulación de pretensiones ésta se da cuando se presentan elementos
comunes entre las diversas pretensiones o por lo menos elementos
afines a ellas...» (Casación Nro. 2673-02 / Santa, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-06-2005, págs. 14330-14331).

«... Siendo el fundamento principal de la acumulación subjetiva


evitar la expedición de pronunciamientos contradictorios no resulta
factible limitar la facultad de peticionar dicha acumulación sólo a
la parte demandada, debiendo reconocerse también dicha facultad
a la parte demandante...» (Casación Nro. 2673-02 / Santa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2005, págs. 14330-14331).

«... La figura de la acumulación subjetiva impropia, reconoce la


existencia de un vínculo de mera afinidad entre las diversas
190 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

pretensiones demandadas, es decir, supone la existencia de varias


relaciones jurídicas sustanciales con elementos comunes a distintos
sujetos pudiendo referirse éstos tanto a la causa o al objeto de la
pretensión configurándose con ello una conexidad jurídica entre
las diversas pretensiones...» (Casación Nro. 2673-02 / Santa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2005, págs. 14330-14331).
«... Además del vínculo de conexidad entre las pretensiones que
exige la ley, la proveniencia del mismo título es elemento concurrente
para una debida acumulación [subjetiva] de pretensiones, entendido
tal concepto como el derecho de donde emana la facultad de
accionar jurisdiccionalmente...» (Casación Nro. 1546-2005 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, pág. 19123).
«... Conforme a esta regla [art. 86 del C.P.C.], procede la acumulación
subjetiva de pretensiones, cuando estas provengan de un mismo
título, se refieran a un mismo objeto, o exista conexidad entre ellas,
y además se cumplan los requisitos del artículo 85 del mismo
Código, [...] la conexidad [...] se da cuando se presentan elementos
comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos
afines en ellas y debe entenderse, en ese sentido, que la norma
procesal no exige, de manera estricta, que el título del que derivan
las pretensiones sea idéntico para afirmar que exista conexidad,
sino de que existan suficientes elementos comunes [...] que hagan
concluir que existe vinculación entre las pretensiones...» (Casación
Nro. 237-2005 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 01-08-2006, págs. 16830-16831).
«... El ejercicio del derecho a la acumulación subjetiva por el que se
dirigen simultáneamente pretensiones contra varios demandados
en un mismo proceso, no modifica la situación de cada deudor
solidario frente al ejercicio de la acción contra él incoada» (Casación
Nro. 1451-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
04-05-1998, págs. 873-874).
«... La acumulación de procesos es una institución creada en
beneficio del justiciable, evitándole seguir varios juicios con la
consiguiente economía, también a favor de la administración de
justicia, para impedir la posibilidad que se expidan resoluciones
contradictorias o implicantes así como para favorecer el trabajo
procesal y jurisdiccional...» (Casación Nro. 163-2006 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2008, págs. 22352­
22353).
«... Según lo dispone en forma textual la última parte del primer
párrafo del artículo noventa del Código Procesal Civil, bajo análisis,
'El pedido (de acumulación de procesos) impide la expedición
de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación'.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 191

[...] dicha norma cita la palabra 'sentencia' en forma singular, por


lo que debe interpretarse que el sentido de esta norma es que se
encuentra referido a la sentencia que en el futuro pueda emitirse
dentro del mismo proceso donde fue presentada la solicitud de
acumulación, estableciéndose una correcta relación de causalidad
entre ambos...» (Casación Nro. 0421-99 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-05-2001, pág. 7312).
- «... Nada impediría que las instancias de mérito hayan emitido
pronunciamiento de fondo dentro del presente proceso, puesto que
la solicitud de acumulación [sucesiva] de procesos debió ser resuelta
en el mismo donde fue planteada...» (Casación Nro. 0421-99 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2001, pág. 7312).
- «... Respecto al cargo referido a la indebida acumulación de
pretensiones, éste debió hacerse valer contra el auto admisorio de
la demanda, con el que se dio trámite a la acumulación de pretensiones
mencionadas, interponiendo la articulación correspondiente...»
(Casación Nro. 2800-00 / Santa, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 30-04-2001, pág. 7217).
- «... Los negocios jurídicos materia de la demanda son independientes
entre sí, e incluso las pretensiones acumuladas son también
distintas, existiendo acumulación indebida al no cumplirse con el
requisito de que las pretensiones provengan de un mismo título
como lo exige el artículo ochentiséis del Código Procesal acotado
[C.P.C.]...» (Casación Nro. 1674-2001 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 05-11-2001, págs. 7944-7945).

2.9 Efectos de la pretensión

Devis Echandía, en cuanto a los efectos de la pretensión, manifiesta lo


siguiente:
«... La pretensión, en sus dos elementos (objeto y razón de hecho y
derecho) delimita el alcance y sentido del litigio, del proceso y de la cosa
juzgada (...), y sirve para determinar cuando hay litis pendentia (...), cuando
procede la acumulación de procesos por identidad del objeto y la objetiva
(mal llamada de acciones) en una demanda (...), lo mismo que para la
eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan contra ella (...).
La pretensión y las excepciones o defensas que el demandado (...) oponga,
son el objeto del proceso en el sentido de que la sentencia debe resolver
sobre ellas.
( ...)

No creemos que la terminación del proceso se determine por la extinción


de la pretensión, porque nos parece que ello es efecto del derecho de
192 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

acción. Si el demandante abandona todo interés en la pretensión y toda


actividad en el proceso, éste continúa, sin embargo, o permanece inactivo,
pero subsiste mientras no se produce la sentencia ejecutoriada, el
desistimiento o la perención también llamada caducidad. En estos dos
casos el proceso termina porque concluyen los efectos de la acción,
que es en realidad de la que se desiste y la que caduca temporal o
definitivamente (...). La renuncia a la pretensión o su satisfacción
voluntaria por el demandado o su extinción por cualquier motivo, tienen
que ir acompañadas de la renuncia a la acción (el desistimiento) para que
el proceso concluya...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 244-245).

En relación al tema, Barrios de Angelis apunta lo siguiente:

«... La eficacia de la pretensión consiste en la producción de efectos


jurídicos (...).
En una enunciación sumaria, podemos anotar los siguientes: 1) fijación
provisional (a completar por posibles aportes de la contestación y
las vicisitudes ulteriores) del objeto; 2) determinación primaria de los
sujetos partes; 3) manifestación de la acción y actualización de la
jurisdicción e, indirectamente, de la excepción; 4) integración de las
funciones de relevamiento, instrucción, impulso, establecimiento del
supuesto de las de control y satisfacción (...); 5) integración de las
estructuras del proceso (...), entre las cuales no es la menos importante
el tiempo.

(...)

(...) Los efectos se clasifican en inmediatos y mediatos, internos y externos.


Efectos inmediatos son casi todos los que hemos numerado (...); mediatos,
la actualización de la excepción -que requiere el intermedio de la
jurisdicción y sus actos de comunicación del emplazamiento-, la mayor
parte de la integración de las funciones distintas del relevamiento, en
particular, de la satisfacción.

Los efectos internos son todos los que acaecen dentro del proceso que
promueve la pretensión; externos, los procesales ajenos a ese proceso y
los de carácter sustancial. En principio, estos últimos sólo son indirectos
o mediatos; la interrupción de la prescripción no acaece, por lo general,
en virtud de la mera proposición de la pretensión sino como consecuencia
de ella: interrumpe la prescripción la notificación del emplazamiento al
poseedor o deudor.

La (...) excepción de litispendencia es un ejemplo de efecto externo


procesal; aunque, en rigor, la excepción no la provoca la pretensión misma
sino la asunción de la pretensión, un acto del tribunal...» (BARRIOS DE
ANGELIS, 1979:192-194).
Capitulo II: Demanda y emplazamiento 193

2.10 Pretensión admisible y pretensión fundada

En opinión de Lino Palacio:

«... La pretensión es admisible cuando posibilita la averiguación de su


contenido y por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo
del asunto sometido a la decisión del órgano judicial. Es, en cambio,
fundada, cuando en razón de su contenido resulta apropiada para obtener
un decisión favorable a quien la ha interpuesto.

(...) De lo dicho se sigue que el examen de los requisitos de admisibilidad


debe ser necesariamente previo al examen de la fundabilidad y que un
pronunciamiento negativo sobre la existencia de los primeros excluye,
sin más, la necesidad de dictar una sentencia relativa al mérito de la
pretensión.

(...)

(...) Interesa destacar, finalmente, que mientras los requisitos de admisibilidad


se hallan regidos por normas procesales (sean formales o materiales), la
fundabilidad de la pretensión debe juzgarse mediante las normas del
llamado derecho material, aunque (...) no cabe descartar la incidencia
que tienen las normas procesales dentro de ese ámbito» (PALACIO, 1983,
Tomo I: 396-397).

El indicado tratadista argentino señala, además, lo siguiente:

«... Resuelta o verificada la concurrencia de los requisitos de admisibilidad (...),


el juez se encontrará en condiciones de pronunciarse sobre el mérito de
la pretensión o, lo que es lo mismo, sobre si ésta es o no fundada. Ocurrirá
lo primero cuando la pretensión procesal, en razón de su contenido,
resulte apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha
planteado; y desde que dicho contenido se halla representado por una
concreta situación de hecho a la que se atribuye un determinado efecto
jurídico, el examen de fundabilidad consiste, fundamentalmente, en
determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hecho
invocada.

(...) En esa determinación el juez actúa sobre la base de su conocimiento


del orden jurídico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas
por la partes y suplir las omisiones de fundamentación jurídica en que
aquéllas hubiesen incurrido (iura novit curia). Incumbe de modo exclusivo
a las partes, en cambio, la aportación de los datos configurativos de la
situación de hecho que ha de ser jurídicamente valorada por el juez.

(...) El contenido de la pretensión, por lo demás, debe juzgarse en función


de la actividad desplegada por las partes durante todo el desarrollo del
proceso. En la generalidad de los casos, en efecto, no será suficiente la
aportación de los hechos, por completa que ella sea, pues en el supuesto
194 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

de ser aquéllos controvertidos incumbirá a las partes la carga de probarlos


de acuerdo con ciertas reglas distributivas que el juez debe valorar,
precisamente, en oportunidad de pronunciarse sobre la fundabilidad de
la pretensión» (PALACIO, 1983, Tomo I: 415-416).

Al respecto, Azula Camacho apunta lo siguiente:

«... Los presupuestos de la pretensión están constituidos por los de


viabilidad, que son necesarios para que el funcionario pueda considerarla
en la sentencia, y los de eficacia, referentes a los indispensables para que
pueda ser acogida, logrando así el fin propuesto por el sujeto activo: que
la sentencia le sea favorable.

a) Los de viabilidad, (...) su falta determina una decisión inhibitoria,


son:

a') El interés para obrar (...).


(...)

b') La legitimación en la causa (...).


(...)

c') La debida acumulación de pretensiones (...).

d') La correcta petición o formulación de la pretensión (...).

e') La ausencia de pleito pendiente total (...).


(...)

b) De eficacia. Los presupuestos para la eficacia de la pretensión se


identifican con los de sentencia favorable (...) y tratan sobre la
existencia del derecho reclamado y su correspondiente prueba.
(Son:)

a') La existencia del derecho reclamado (...).


b') La demostración de los hechos (...).
c') La exigibilidad del derecho...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo
I: 290-296).

2.11 Vicisitudes de la pretensión

Lino Palacio, acerca de las vicisitudes por las que atraviesa la pretensión,
enseña lo siguiente:
«Desde que se manifiesta a través de la reclamación dirigida ante un
órgano y frente a persona distinta de quien la deduce, la pretensión
procesal puede experimentar, fundamentalmente, tres clases de vicisitudes
(...) bajo los nombres de transmisión, transformación e integración.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 195

(...)

(...) Existe transmisión de la pretensión cuando, en razón de haberse


operado una sucesión respecto del derecho que la fundamenta, la persona
del sujeto activo es reemplazada por otra que actúa procesalmente en su
lugar.
(...)

(...) La pretensión se transforma cuando, mediante un acto unitario, tiene


lugar la alteración de alguno de sus elementos objetivos (objeto o causa).
La configuración de esta vicisitud de la pretensión queda excluida, por
consiguiente, siempre que la alteración sólo afecte a los sujetos activo o
pasivo de aquélla, por cuanto, en tal hipótesis, no existe un acto unitario,
sino que se producen, en realidad, dos actos procesales independientes,
o sea, un desistimiento de la anterior pretensión y la formulación de otra
distinta, sea por el nuevo actor o frente al nuevo demandado.
(...)

(...) Existe integración de la pretensión cuando, sin alterarse ninguno


de sus elementos constitutivos, se incorpora al proceso una o más
circunstancias de hecho tendientes a confirmar o complementar su causa.
( ...)

(...) Los 'hechos nuevos' (...) deben hallarse encuadrados dentro de los
términos de la causa de la pretensión que es objeto del proceso, pues de
lo contrario aquélla resultaría no integrada, sino transformada...»
(PALACIO, 1983, Tomo I: 417-424).

2.12 Extinción de la pretensión

Como bien lo hace notar Lino Palacio:


«... Normalmente, la pretensión procesal se extingue mediante el
pronunciamiento de la sentencia que la actúa o que deniega su actuación.
En tanto la declaración de voluntad que dicho acto decisorio contiene
viene a satisfacer la pretensión, es obvio que él también provoca la
extinción del proceso, pues entonces éste pierde su razón de ser en virtud
de la desaparición de su objeto.
(...)

Junto a la sentencia, existen medios anormales de extinción de la


pretensión, y por lo tanto del proceso, los cuales pueden agruparse en
dos categorías según que posibiliten, o no, la reproducción de aquélla en
un proceso posterior. A la primera pertenecen el desistimiento de la
pretensión y la caducidad de la instancia. A la segunda el desistimiento
del derecho, la transacción y la conciliación» (PALACIO, 1983, Tomo I:
424-425).
196 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

3. TERCERA CUESTION PRELIMINAR: DERECHO A LA TUTELA


JURISDICCIONAL EFECTIVA

A decir de Mansilla Novella, «el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva


es (...) un derecho genérico o general que comprende hasta tres categorías de
derechos específicos: el derecho de acción, que corresponde al actor o demandante,
el derecho de contradicción, que corresponde al emplazado o demandado, y el
derecho al debido proceso, que corresponde a todo justiciable para actuar en un
proceso justo e imparcial, ante un juez competente, responsable, independiente,
con un mínimo de garantías» (MANSILLA NOVELLA, 1996:18).

Según Monroy Gálvez:

«... Se considera que este (derecho a la tutela jurisdiccional) es el que tiene


todo sujeto de derechos -solo por el hecho de serlo- y que lo titula para
exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional (...).

(...)

El derecho a la tutela jurisdiccional, en tanto derecho público y subjetivo,


tiene dos planos de existencia (...).

A) En el primer caso, el derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso


consiste en aquel derecho que tiene toda persona, en tanto es sujeto
de derechos, de exigir al Estado provea a la sociedad de los
requisitos o presupuestos materiales y jurídicos indispensables para
solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias (...).

(...)

B) El derecho a la tutela jurisdiccional durante el proceso, en cambio,


contiene el haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer
a todo justiciable que participe en un proceso judicial...» (MONROY
GALVEZ, 1996, Tomo I: 245-247).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández dicen del derecho a obtener


la tutela efectiva de los jueces y tribunales (derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva) lo siguiente:

«l.° El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales no


es la acción civil (...), ni un derecho de contenido semejante en los
demás órdenes o ramas jurisdiccionales.

(...)

2. ° El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra fuertemente


unido a la prohibición de la indefensión (...).

3. ° El citado derecho fundamental (...) es distinto del (...) derecho


fundamental (...) de acceso a los órganos jurisdiccionales. (...) Aunque,
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 197

claro es, en el derecho a obtener de los tribunales una tutela está


embebido el poder jurídico de acceder a los tribunales y pedirla»
(DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo 1:146-147).
Los mencionados autores señalan, además, que:

«... El derecho fundamental (...) a la tutela judicial efectiva comprende,


sí, el 'derecho al proceso' (...), pero (...) va mucho más allá.

Se diría que la expresión (...) 'derecho a obtener la tutela efectiva de los


jueces y tribunales' es una fórmula que engloba el tan repetido 'derecho
al proceso' o a la sentencia de fondo en el ámbito jurisdiccional civil, pero
también ese ius ut procedatur que es la acción penal y el derecho a la
ejecución o derecho de acción ejecutiva, sin olvidar el derecho a una segunda
instancia, en tanto los tratados o las leyes la exijan o prevean.

(...) Bajo el rótulo 'derecho a la tutela judicial efectiva' se cobijan la real


vigencia de ciertos principios procesales insoslayables (audiencia o
contradicción, igualdad de las partes, derecho de defensa) y la efectividad
de muchos derechos procesales: a la interposición, admisión y tramitación
de demandas y de recursos y a la realización eficaz de ciertos actos. Son,
a su vez, instrumentales de la efectividad de estos derechos y de aquellos
principios, la subsanación de los defectos subsanables, el conocimiento
de decisiones relevantes para el ejercicio de esos derechos (...), etcétera.

(...) 'El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales' no


constituye (...) un verdadero derecho subjetivo de naturaleza pública
(frente al Estado), un solo, determinado y único derecho, sino que es la
expresión de un postulado de la sociedad civilizada: que prohibida la
autotutela o justicia privada, 'todas las personas' (...) han de beneficiarse
de una recta impartición de justicia. Y es claro, de un lado, que no hay
tal administración de la justicia allí donde se niega a respuesta a las
peticiones de tutela jurídica o donde se produce indefensión y, de otro,
que ese beneficio o necesidad de ser jurídicamente tutelado se impide
tanto con la interpretación excesivamente rígida de una norma legal que
impone ciertos requisitos, como cuando no se ofrece la oportunidad de
subsanar lo que puede ser subsanado, como cuando la resolución que
responde a unas pretensiones dirigidas a los tribunales carece de
motivación» (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo 1:182-183).

En opinión de González Pérez, el derecho a la tutela jurisdiccional «... es


el derecho de toda persona a que se le 'haga justicia'; a que cuando pretenda
algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través
de un proceso con unas garantías mínimas» (GONZALEZ PEREZ, 2001: 33).
Dicho jurista agrega que este derecho «... no es otro que el derecho de acceso
al proceso sea a un proceso no desnaturalizado, que pueda cumplir su misión
de satisfacer las pretensiones que se formulen. Lo que no supone en modo
alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni siquiera una sentencia
198 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

en cuanto al fondo...» (GONZALEZ PEREZ, 2001:34). González Pérez pone de


relieve que «el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres
momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en
ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y
tercero, una vez dictada sentencia la plena efectividad de sus pronunciamientos.
Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia» (GONZALEZ
PEREZ, 2001: 57). González Pérez cita al respecto la siguiente jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español referida al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva:
- «El derecho a la tutela efectiva no comprende (...) el de obtener una
decisión judicial acorde con las pretensiones que se formulan, sino
el derecho a que se dicte una resolución en Derecho, siempre que
se cumplan los requisitos procesales para ello» (GONZALEZ PEREZ,
2001: 34).
- «Ese derecho supone el de obtener una decisión judicial sobre las
pretensiones deducidas ante los Tribunales, siempre que se utilicen
las vías procesales adecuadas, pero no el de que tal decisión sea la
solicitada por el actor...» (GONZALEZ PEREZ, 2001: 35).
- «En cuanto al derecho a la tutela jurisdiccional (...), se trata de la
posibilidad de invocar con éxito la asistencia jurisdiccional por
cualquier ciudadano que lo requiera y no implica el aseguramiento
de unas decisiones de los Tribunales, conforme a los pedimentos
que aquéllos estimen procedentes» (GONZALEZ PEREZ, 2001:36).

- «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva (...), consiste en


el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces
y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones
jurídica pertinentes y obtener una resolución fundada en Derecho,
que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas»
(GONZALEZ PEREZ, 2001: 36).
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es regulado en el artículo I
del Título Preliminar del Código Procesal Civil, conforme al cual toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. En lo que concierne
a este último (debido proceso), debe entenderse como «el derecho que todo
justiciable tiene de iniciar o participar en un proceso teniendo, en todo su
transcurso, el derecho de ser oído, de alegar, de probar, de impugnar sin
restricción alguna» (CARRION LUGO, 1994, Tomo I: 8). Constituyen, pues,
pilares fundamentales del derecho al debido proceso la observancia de la
jurisdicción y la competencia predeterminada legalmente, la defensa enjuicio,
la motivación de las resoluciones judiciales y la pluralidad de la instancia.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 199

3.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con el derecho a la tutela


jurisdiccional efectiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al derecho a la


tutela jurisdiccional efectiva, ha establecido lo siguiente:

- «... Cabe detenerse [...] en los criterios que regulan la tutela


jurisdiccional efectiva que no son pautas generales 'abstractas' sino
reglas de aplicación prácticas y 'concretas' que debe observar todo
Juez a fin de no afectar el derecho al debido proceso de los
justiciables...» (Casación Nro. 1211-2000 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6691-6692).

- «... Respecto al derecho a la tutela jurisdiccional [efectiva], se puede


decir, que es el derecho de toda persona a obtener la prestación de
un servicio público a cargo del Estado y merced al cual éste, por su
parte, se obliga al cumplimiento del deber en que consiste la
prestación: la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional para
solicitar tutela de una situación jurídica que se alega que esta [sic
-léase que está-] siendo vulnerada o amenazada a través de un
proceso dotado de las mínimas garantías, luego de lo cual se
expedirá resolución fundada en derecho con posibilidad de
ejecución. Este derecho a la tutela jurisdiccional [efectiva] es un
concepto abstracto distinto a la relación material discutida en el
proceso, y que se agota cuando las partes mediante el derecho de
acción hacen valer sus pretensiones al incoar la demanda, contestar
la misma, al reconvenir, y de acuerdo a otras forma procesales [sic
-léase formas procesales-] para hacerla valer conforme prevé la ley
procesal, por tanto, el sentido del fallo justo o injusto no depende
de esta institución procesal, sino de otras categorías sustanciales y
procesales que se desenvuelven en el proceso y terminan con una
resolución definitiva...» (Casación Nro. 432-2005 / Camaná -
Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007,
págs. 19149-19150).

- «... El derecho a la tutela jurisdiccional es un concepto abstracto


distinto a la relación material discutida en el proceso, y se agota
cuando las partes mediante el derecho de acción hacen valer sus
pretensiones al incoar la demanda, contestar la misma, al reconvenir,
y de acuerdo a otras formas procesales para hacerla valer conforme
prevé la ley procesal, por tanto el sentido de fallo justo o injusto no
depende de esta institución procesal sino de otras categorías
sustanciales y procesales que se desenvuelven en el proceso y
terminan con la sentencia...» (Casación Nro. 1864-96 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-05-1998, págs. 1043­
1044).
200 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto derecho


público y subjetivo, debe entenderse como la atribución que tiene
todo justiciable a acceder a los órganos jurisdiccionales correspondientes,
a fin de obtener una respuesta de éstos a sus pretensiones...» (Casación
Nro. 532-2001 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 01-10-2001, págs. 7734-7735).
«... La Tutela Jurisdiccional efectiva no puede materializarse sino
a través de un proceso que, legalmente, debe ser debido y en donde
se concluya resolviendo una controversia jurídica con la expedición
de una sentencia o de un auto que pone fin al proceso...» (Casación
Nro. 2722-00 / Arequipa, C-26203, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 30-04-2001, págs. 7212-7213).
«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un atributo
subjetivo que comprende una serie de derechos entre los que se
destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier
justiciable de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin
que se obstruya, impida o disuada irrazonablemente; también
comprende el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales...»
(Casación Nro. 1635-2008 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-12-2008, pág. 23433).
«... El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva constituyen
derechos fundamentales de la persona reconocidos en el inciso tercero
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política [...],
por cuanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene un
contenido complejo y omnicomprensivo que está integrado por el
derecho de acceso a la jurisdicción y al proceso, el derecho al debido
proceso y a la efectividad de las decisiones judiciales finales...»
(Casación Nro. 864-07 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-12-2008, págs. 23504-23506).
«... Es cierto que el artículo ciento treintinueve inciso tercero de la
Constitución Política del Estado garantiza la tutela jurisdiccional
efectiva, que comprende -entre otros- el derecho de acceso a la
jurisdicción y al proceso, para lo cual basta alegar el interés económico
o moral; sin embargo, aún [sic] dicho interés para obrar debe ser
legítimo, esto es, debe sustentarse en un estado de necesidad de
tutela jurisdiccional en razón del perjuicio que pudiera conllevar
el no recurrir a la vía judicial...» (Casación Nro. 1494-2007 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23650­
23652).
«... El derecho al acceso a la justicia garantiza el acceder a los órganos
jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una situación jurídica,
conflicto de derechos o presentación de reclamos en un proceso
judicial; sin embargo, al no ser un derecho absoluto -como no lo es
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 201

ningún derecho fundamental- no obliga al órgano jurisdiccional a


estimar lo pedido por el justiciable sino, solamente, la obligación
de que la resolución que estime o no la pretensión sea razonada y
ponderada. Sin perjuicio de lo señalado, es necesario puntualizar
que ninguna actuación jurisdiccional puede conllevar a desalentar
o sancionar el ejercido de este derecho...» (Casación Nro. 3776-2006 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2008, pág.
21925).

«... La principal garantía establecida por el derecho al debido


proceso legal y el acceso de tutela judicial efectiva o eficaz se gráfica
en el acceso pleno e irrestricto a dicho proceso, con las obligaciones
que la Ley señala taxativamente a los Jueces y Tribunales para
resolver el conflicto de intereses o para eliminar la incertidumbre
con relevancia jurídica, porque de lo contrario, la negación del
acceso al servido público de justicia implica hacer caer al ciudadano
en indefensión, y alejarle de las soluciones pacíñcas de las
controversias que la Constitución prevé explícitamente en beneficio
de éste y de la comunidad social...» (Casación Nro. 1571-2008 / La
Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008,
págs. 23432-23433).

«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva [...] constituye un


deber del Estado, por lo que éste no puede excusarse de conceder
tutela jurídica a todo aquel que la solicite...» (Casación Nro. 1542­
2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-09-2008,
págs. 22484-22485).

«... El derecho a la tutela jurisdiccional no comporta seguir todo el


proceso hasta obtener una sentencia final, sino persigue que esta
última refleje una resolución motivada, congruente y justa, que dé
respuesta al justiciable sobre sus pretensiones presentadas al órgano
jurisdiccional...» (Casación Nro. 4460-06 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22084-22085).

«... Si bien es cierto que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva


es para el ejercicio o defensa de derechos e intereses, comprendiendo
ello el derecho a obtener una sentencia válida sobre el fondo del
asunto; también lo es que en ciertas ocasiones el proceso puede
culminar sin declaración sobre el fondo del asunto, sin que ello
importe vulnerar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; en
efecto, el artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Civil,
regula los supuestos en los que el proceso culmina sin declaración
sobre el fondo del asunto...» (Casación Nro. 3558-00 / San Román,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, págs. 7451­
7452).
202 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no exime del


cumplimiento de los presupuestos procesales y las condiciones de
la acción...» (Casación Nro. 3980-2007 / Lima Norte, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, pág. 23528).

«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no exime del


cumplimiento de los presupuestos procesales y las condiciones de
la acción a fin de poder establecer una relación procesal válida...»
(Casación Nro. 2278-01 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-01-2002, págs. 8241-8242).

«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no exime del


cumplimiento de los presupuestos procesales y las condiciones de
la acción, a fin de poder establecer una relación procesal válida y
emitirse un pronunciamiento sobre el fondo del asunto» (Casación
Nro. 1169-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
20-01-2000, pág. 4608).

«... Las instancias respectivas han cumplido con el deber de declarar


la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez
insubsanable de la relación procesal, precisando sus defectos, al
amparo de la facultad que le confiere el inciso 2o del artículo 465
del Código Procesal Civil; lo que no constituye una negación a la
tutela jurisdiccional efectiva, pues ésta se debe solicitar cumpliendo
los requisitos y presupuestos que establece la ley procesal para la
admisión de la demanda...» (Casación Nro. 5425-2007 / lea, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, págs. 23369-23370).

«... En esta línea garantista de acceso a la jurisdicción, se reconocen


como pilares a los principios in dubio pro pretensor, in dubio pro
actione o favor processum, en virtud de los cuales, en caso de duda
sobre admitir o rechazar una demanda, el Juez debe admitirla y
darle trámite; no obstante, el admitir y dar trámite a una demanda,
no impide a la parte emplazada formular la defensa de forma
pertinente para denunciar la ausencia o insuficiencia de uno de los
presupuestos procesales o de una de las condiciones del ejercicio
válido de la acción, situación en la cual el Juez debe emitir el
pronunciamiento que corresponda atendiendo a la valoración
conjunta de los hechos y de las pruebas que sustentan tanto la
excepción planteada como la absolución de la misma, lo que no
puede realizar, por ejemplo, al calificar la demanda, pues en esta
etapa no cuenta con los suficientes elementos que permitan formar
convicción sobre la viabilidad o no de la pretensión demandada,
de allí la necesidad que en esta primera etapa (la calificación), se
prefiera la admisión antes que el rechazo de la demanda...» (Casación
Nro. 1494-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 03-12-2008, págs. 23650-23652).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 203

«... El derecho de las demandantes de acceder al órgano jurisdiccional


se encuentra garantizado, toda vez que su demanda fue admitida
y se corrió traslado de la misma a las empresas demandadas,
quienes la han contestado y formulado las excepciones que
estimaron convenientes, por ello, no existe vulneración de los
principios in dubio pro pretensor, in dubio pro actione o favor
processum, ni menos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
que regula el artículo ciento treinta y nueve, inciso tercero de la
Constitución Política del Estado, más aún si la obligación del órgano
jurisdiccional de emitir un pronunciamiento sobre la cuestión
controvertida no limita su facultad de pronunciarse sobre la validez
de la relación jurídica procesal, sea porque la parte emplazada lo
solicita (vía excepción) o de oficio (al emitir el auto de saneamiento)...»
(Casación Nro. 1494-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 03-12-2008, págs. 23650-23652).

«... La tutela jurisdiccional efectiva constituye un derecho fundamental


de la persona reconocido en el inciso tercero del artículo ciento
treintinueve de la Constitución Política del Estado, que comprende
a los derechos de acción, contradicción y debido proceso como
derechos fundamentales específicos; en consecuencia, el órgano
jurisdiccional debe resolver el conflicto de intereses planteado por
las partes, con pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas
por éstas u ordenadas por mandato de la ley, dentro de una relación
jurídica procesal constituida y desarrollada válidamente, con el
objeto que el proceso alcance los fines concreto (resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurídica, haciendo efectivos los derechos materiales) y abstracto
(promover la paz social en justicia) previstos en el artículo Tercero
del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Este derecho de
acceso pleno y efectivo a la jurisdicción tiene como sujeto activo a
toda persona, sea natural o jurídica, capaz o incapaz, aún el
concebido -en cuanto le favorezca-, y así todo el que tenga la calidad
de demandante o de demandado es titular de este derecho y,
consecuentemente, en forma directa o por medio de representante
puede ejercitarlo...» (Casación Nro. 2096-03 / Lima, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2004, págs. 12725-12726).

«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de


nivel constitucional contemplado en el inciso tercero del articulo
ciento treintinueve de la Carta Fundamental, el mismo que consiste
en un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos que
se pueden clasificar: i) como los que brindan acceso a la justicia:
derecho de acción y de contradicción; ii) los que garantizan
el debido proceso incoado: derecho al juez natural, defensa,
imparcialidad, independencia, ofrecer medios probatorios, instancia
204 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

plural, motivación de las resoluciones judiciales; y, iii) los que


garantizan la ejecución de lo resuelto...» (Casación Nro. 216-2004 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2005, págs.
14460-14461).
«... La tutela jurisdiccional efectiva esta [sic -léase está-] referida al
derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales y por ende no se
encuentra inmerso dentro del derecho a un debido proceso...»
(Casación Nro. 2395-2000 / La Libertad, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6668-6669).
«... El derecho al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva son dos derechos distintos entre si [sic -léase sí-], teniendo
cada uno de ellos su propio contenido, por ende, no se puede alegar
que ha existido contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso por haberse afectado el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, estando éste [sic -léase este-] último
referido al derecho de toda persona ha [sic -léase a-] acceder a los
órganos jurisdiccionales...» (Casación Nro. 2329-2000 / Huánuco,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6664).
«... La tutela jurisdiccional efectiva tiene un contenido de derechos,
principios y garantías procesales que la integran, cuya infracción
podrá ocurrir de múltiples formas, siendo una de ellas, la aplicación
de excesivos formalismos que impiden el acceso a la jurisdicción a
través de la restricción del derecho a la doble instancia; claro
está que las formas procesales no son valores autónomos con
sustantividad propia, sino que sólo sirven en cuanto que son
instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer
las garantías procesales necesarias para los litigantes...» (Casación
Nro. 1211-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-01-2001, págs. 6691-6692).
«... El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho que
tiene toda persona a exigir un juzgamiento imparcial y justo ante
Juez competente así como la de obtener un pronunciamiento
debidamente motivado, se encuentra vulnerado cuando su pretensión
ejercitada vía acción es rechazada de manera irrazonable por el
Juez...» (Casación Nro. 1636-2007 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-12-2008, págs. 23272-23273).
«... En cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, éste consiste en el derecho de todo justiciable
a recurrir al órgano jurisdiccional para dirimir un conflicto de
intereses y en este caso el recurrente no se ha visto privado de tal
derecho desde que ha ejercido su derecho de contradicción»
(Casación Nro. 2976-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 20-09-1999, pág. 3554).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 205

4. CONCEPTO DE DEMANDA

Para De la Colina, «... la demanda es el ejercicio de la acción enjuicio...»


(DE LA COLINA; citado por REIMUNDIN, 1957, «En torno a las vicisitudes del
concepto de acción»: 18).

En palabras de Ovalle Favela, «con la demanda se inicia el proceso, en


su primera o única instancia (...). A través de ella, el demandante somete su
pretensión al juzgador, a quien solicita una sentencia favorable» (OVALLE
FAVELA, 1980: 47).

Gimeno Sendra entiende por demanda al «... acto procesal escrito de


postulación del demandante por el que se ejercita, ante el órgano jurisdiccional
competente, el derecho de acción y se interpone, frente al demandado, la
pretensión» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 292).

Benavente asevera que la demanda «... es la presentación formal que el


actor hace al tribunal para que se pronuncie sobre la acción o acciones que está
ejercitando» (BENAVENTE, 1989:13).

A juicio de Barrios de Angelis, «la demanda es un acto compuesto de


declaraciones y peticiones (...), que manifiesta a la acción...» (BARRIOS DE
ANGELIS, 1979:188).

Manresa enseña que «... llámase demanda en sentido genérico la petición


que hace el actor ante el juez competente para que determine sobre la cosa o
derecho que reclama; también se denomina libelo o pedimento, y es el medio o
la fórmula que se emplea para ejercitar la acción o el derecho que nos asista»
(MANRESA; citado por PACHECO GORDILLO, s/a : 30).

Sentís Melendo define a la demanda como «... el instrumento mediante


el cual exponemos al juez nuestra petición» (SENTIS MELENDO, 1967, Tomo
1 :195).

Jofré califica a la demanda como «... la primera petición que el actor formula
al juez contra persona cierta para que declare el derecho que cree tener con
relación a esa persona» (JOFRE; citado por DE SANTO, 1988, Tomo 1 :110).

Fenochietto afirma que la demanda «... es el acto procesal de la parte


actora, cuyo objeto lo constituye un conjunto de afirmaciones idóneas para
iniciar y dar contenido a un proceso» (FENOCHIETTO; citado por DE SANTO,
1988, Tomo 1 :110).

Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar catalogan


a la demanda como «... el acto procesal de parte por el que se ejercita el derecho
de acción y se interpone completamente la pretensión» (MONTERO AROCA;
GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo
II: 181).
206 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

A criterio de Ercilla, «... se entiende por demanda la petición que se hace


al juez para que determine sobre la cosa o derecho que se reclama; o lo que es
lo mismo, el medio material y práctico de poner en ejercicio una acción bajo
cuya acepción recibe también el nombre de libelo o pedimento...» (ERCILLA;
citado por PACHECO GORDILLO, s /a : 29).
Prieto-Castro y Ferrándiz sostiene que «... la demanda es un escrito que
por sí mismo incoa un proceso y suministra al órgano jurisdiccional los
elementos para la resolución, desde el punto de vista del actor. Esta es la
demanda completa, normalmente exigida por la ley, y se diferencia de la demanda
como mero escrito preparatorio o de incoación de un proceso, en que esta clase
de demanda es la propia de los procesos ajustados al principio de la oralidad
(en su pureza), donde todos los materiales se han de aportar en la comparecencia
de las partes o vista» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1:
128).
En opinión de Véscovi:
«La demanda es (...) un acto de iniciación del proceso. Es un acto del
procedimiento que, normalmente, da comienzo al proceso. En él se ejerce
el poder de acción y se deduce la pretensión.

Es la petición que el actor, dirige al juez para que produzca el proceso, y


a través de él, satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal,
no un derecho. Es también algo que hace alguien, dando comienzo al
procedimiento» (VESCOVI, 1999: 65).

Alvarado Velloso dice de la demanda lo siguiente:


«... Entiendo por demanda el documento cuya presentación a la autoridad
(juez o árbitro) tiene como objeto lograr de ésta la iniciación de un
procedimiento para sustanciar en él tantos procesos como pretensiones
tenga el demandante para ser satisfechas por persona distinta a dicha
autoridad (...).
Así, se trata de la materialización del ejercicio de la instancia conocida
como acción procesal y que, dándose necesariamente con una pretensión
aneja, tiene por objeto lograr la formación de un proceso» (ALVARADO
VELLOSO, 1997, Primera parte: 115).

Chiovenda conceptúa a la demanda judicial como «... el acto con que la


parte (actor), afirmando la existencia de una voluntad concreta de ley que le
garantiza un bien, declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra
parte (demandado) e invoca para este fin la autoridad del órgano jurisdiccional»
(CHIOVENDA, 1999: 57).

Cario Carli señala al respecto que «... primariamente se puede definir la


demanda como el acto procesal mediante el cual el justiciable introduce ante
el órgano jurisdiccional una pretensión concreta de actividad...» (CARLI; citado
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 207

por DE SANTO, 1988, Tomo 1:110). El mencionado jurista agrega que «... si se
prefiere una definición más descriptiva, debe decirse que demanda es el acto
procesal que contiene una declaración de voluntad del justiciable dirigida al
órgano jurisdiccional para la apertura de la instancia» (CARLI; citado por DE
SANTO, 1988, Tomo 1:110).

Según Lino Palacio:

«... (La demanda) (...) no implica necesariamente el planteamiento de un


conflicto suscitado entre dos partes y el consiguiente reclamo de una
sentencia de fondo que lo dirima, sino que se configura, simplemente,
con motivo de la decisión formulada ante un órgano judicial, por una
persona distinta de éste, a fin de que se disponga la apertura y el ulterior
trámite de un determinado proceso.

En otras palabras, mientras la pretensión implica, forzosamente, el


reclamo de una decisión de fondo, la demanda constituye una petición
encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la
formula ejerce y agota el derecho de acción que le compete» (PALACIO,
1977, Tomo IV: 281-282).

Eduardo B. Carlos, acerca de la demanda, refiere que «... el proceso civil


comienza con la demanda, por la que se ejercita el derecho de acción o la
pretensión de tutela jurídica. La demanda constituye el eje en torno del cual
gira todo el proceso, y ha de reunir los requisitos formales exigidos (...) pues
en caso contrario, el juez no le dará curso (...) o el demandado podrá oponer
la excepción de obscuro libelo (...). Ella constituye la base jurídica de ese proceso
incoado y señala los límites de la decisión judicial...» (CARLOS, 1958: 57).

Monroy Cabra indica sobre el tema que «para comprender el concepto


de demanda es necesario considerar los siguientes aspectos: a) La demanda es
un acto introductivo del proceso. Es el instrumento idóneo para que el actor
ejerza el derecho de acción (...). b) La demanda es consecuencia de los principios
nemo iudex sine adore y n eea t iudex ultra petita partium, los cuales rigen el proceso
civil, que fundamentalmente es dispositivo, c) La demanda es un acto jurídico
procesal por el que la parte presenta ante el juez un proyecto de sentencia...»
(MONROY CABRA, 1979: 263).

Azula Camacho nos informa que:

«... En su acepción corriente el vocablo demanda significa solicitud o


petición. Se suele emplear también el término libelo, diminutivo de libro,
porque lo que se expresa se expone en un breve escrito.

Jurídicamente la demanda se concibe como el acto mediante el cual se


da comienzo al proceso. Este concepto patentiza el aspecto básico o
esencial de la demanda, como acto referido al procedimiento...» (AZULA
CAMACHO, 2000, Tomo I: 346).
208 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Azula Camacho, siguiendo a Devis Echandía, termina definiendo a la


demanda como «... un acto de voluntad de parte, introductivo y de postulación,
que sirve de medio para ejercer la acción y de vehículo para formular la
pretensión» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 346).
Para Alvarez Juliá, Neuss y W agner,«... en un sentido lato, (...) demanda
es toda petición formulada ante el Poder Judicial» (ALVAREZ JULIA; NEUSS;
y WAGNER, 1990: 141). Los citados autores, siguiendo a Colombo, señalan
que, en términos más precisos, la demanda «... es el acto procesal que, sujeto
a requisitos específicos, concreta el acceso del justiciable a la jurisdicción,
promoviendo un proceso y requiriendo una resolución judicial respecto de las
peticiones que en ella se formulan» (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER,
1990:141).
En relación a la demanda, Monroy Gálvez anota lo siguiente:

«... Este acto jurídico podemos definirlo como una declaración de voluntad
a través de la cual un pretensor expresa su pedido de tutela jurídica al
Estado y, a su vez, manifiesta su exigencia al pretendido respecto de un
interés sustentado en un derecho subjetivo, es decir, con relevancia jurídica.

(...)

(...) La demanda es el instrumento procesal a través del cual se ejercita el


derecho de acción. Asimismo, es el medio a través del cual se inicia el
proceso, es decir, empieza esa compleja trama de relaciones jurídicas
destinadas a obtener una solución del conflicto de intereses.

(...) La demanda es la manifestación concreta del principio de la iniciativa


privada, es decir, aquel que nos enseña que un proceso no puede empezar
por decisión del órgano jurisdiccional, sino por interés directo del titular
del derecho que sustenta la pretensión o exigencia» (MONROY GALVEZ,
1996, Tomo I: 274-275).
A decir de Enrique Falcón, «se llama demanda al acto jurídico procesal formal
que, por medio de una petición, pretende por un lado, la actuación de la justicia o la
actuación del órgano judicial, esto es, el ejercicio de la acción; y por otro lado, la
satisfacción de un interés jurídico invocado, la satisfacción de una pretensión. Quiere
decir que la demanda contiene un pedido que tiende, a través del proceso, a
lograr que la jurisdicción solucione el caso planteado, conforme a la ley y a los
hechos que dieron nacimiento al derecho invocado. Toda demanda puede
contener (...) una o más pretensiones, y en este sentido, cuando hablamos de
pretensiones llamamos pretensión en sentido individual, al pedido de un solo
derecho subjetivo, que puede individualizarse y concretarse en un solo acto»
(FALCON, 1978:152).
Gozaíni denomina demanda «... al acto procesal por el que se ejercita el
derecho de peticionar a las autoridades procurando la iniciación del proceso»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2:479). El referido jurista argentino precisa
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 209

que «a través de la demanda se formula un pedido o una pretensión cuyo tenor


objetiva el fin del proceso y fija el contenido de la decisión jurisdiccional a
producir...» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 480).

Reimundín, en lo que atañe a la demanda, manifiesta que:

«... Entre los actos del actor, el de mayor importancia es la demanda, donde
concreta sus pretensiones.

Como acto jurídico procesal, la demanda presupone una manifestación de


voluntad y constituye, además, una de las formas de ejercitar la acción.

La demanda es, pues, el acto procesal del actor en el que solicita el


pronunciamiento de la sentencia definitiva que ponga fin al litigio»
(REIMUNDIN, 1957, Derecho procesal civil, Tomo II: 9-10).

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto señalan al respecto lo siguiente:

«El proceso se incoa por medio de un acto de parte y comienza con un acto
que por lo general contiene la pretensión y que se denomina demanda (...).
Así, puede denominarse como el acto procesal que incoa un proceso con
aspiración de sentencia; ella es el instrumento por medio del cual se ejerce
la pretensión. En el proceso civil (...), la demanda es un acto que por
contener la pretensión desencadena un proceso y suministra al juez los
elementos para la sentencia, los extremos litigiosos desde el punto de
vista de la parte demandante (...).

La acción se ejerce con la formulación de la pretensión que se traduce en


un reclamo dirigido contra el opositor y expresado por ante el juez; ese
reclamo se contiene (...) en el instrumento que se llama demanda. De este
modo, la demanda es el continente de la pretensión como contenido y el
rito o forma como se tiene que formular la pretensión en la demanda (...)
para que de manera apta desencadene un proceso eficaz que pueda
culminar con sentencia de mérito...» (QUINTERO; y PRIETO, 1995, Tomo
II: 31).

Alsina expresa sobre la figura jurídica que nos ocupa que «... por demanda
se entiende toda petición formulada por las partes al juez en cuanto traduce
una expresión de voluntad encaminada a obtener la satisfacción de un interés.
Desde este punto de vista ninguna distinción cabe hacer entre la petición del
actor que ejercita una acción o la del demandado que opone una defensa, porque
en ambos casos se reclama la protección del órgano jurisdiccional fundada en
una disposición de la ley» (ALSINA, 1961, Tomo III: 23). El citado tratadista
agrega que «... dentro del concepto procesal estricto, la palabra demanda se
reserva para designar con ella el acto inicial de la relación procesal, ya se trate
de un juicio ordinario o de un juicio especial, es decir, la primera petición que
resume las pretensiones del actor. Puede definírsela entonces como el acto
procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la
210 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica. Según


sea, en efecto, la naturaleza de la acción deducida, la demanda será de condena,
declarativa o constitutiva» (ALSINA, 1961, Tomo III: 23-24).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández afirman que:

«... Demanda es sinónimo de petición. En Derecho procesal designa tanto


el escrito en que se contiene la solicitud de tutela que el actor dirige a los
órganos jurisdiccionales (libelo), como el acto procesal -del demandante-
que inicia la sustanciación del proceso (...). Como sabemos, en el escrito
de demanda determina el actor cuál es la concreta tutela jurídica a que
afirma tener derecho, y simultáneamente -salvo eventual reconvención-,
la materia que ha de ser objeto de ese proceso.

(...)

(...) 'La demanda' es por excelencia el acto procesal por el que el


demandante solicita de los órganos jurisdiccionales una determinada
tutela jurídica en forma de sentencia favorable...» (DE LA OLIVA; y
FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 243-244).

Ferreyra de De la Rúa y González de la Vega de Opl, en lo que concierne


a la demanda, apuntan lo siguiente:

«Se entiende (...) a la demanda como el acto procesal que contiene una
declaración de voluntad del justiciable que presenta al órgano jurisdiccional
para la apertura de la instancia.

Dicho en otras palabras es la primera petición formulada por el actor ante


el juez, dirigida contra una persona determinada que asume el carácter
de demandado con el objeto que se declare el derecho en el caso concreto
de que se trata.

Sin embargo, en derecho procesal se conocen dos acepciones de la palabra


demanda.

Así en el sentido amplio, por demanda entendemos toda petición formulada


por las partes al Tribunal. Desde este punto de vista sería demanda
cualquier solicitud de instancia de las partes.

(...) En sentido estricto, demanda es el acto formal con el que se inicia una
relación jurídica procesal y que contiene y resume las pretensiones del
actor.

De lo expuesto, puede afirmarse que:

1) La demanda es un acto de iniciación del proceso.

2) La demanda es un acto formal de declaración de voluntad del actor,


que resume sus pretensiones.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 211

En consecuencia, la demanda es el primer acto del procedimiento que


determina, por una parte la pretensión requerida y por la otra el tipo de
juicio y la clase de procedimiento a seguir» (FERREYRA DE DE LA RUA;
y GONZALEZ DE LA VEGA DE OPL, s/a : 43-44).

Para Beceña, «la demanda puede considerarse desde un doble punto de


vista: la demanda fundada y como tal y en la medida en que lo sea acogida y
transformada en la ley del caso en la sentencia, y la demanda en sí misma
independientemente de que sea o no fundada. Ambos puntos de vista tienen
esto de común: que la demanda es el acto constitutivo de la relación jurídica
procesal, y que por ella se pone en movimiento la actividad jurisdiccional del
Estado. Que la demanda sea fundada lo decide la sentencia, pero todos los
actos jurídicos de juez y partes que se desenvuelven desde la iniciación hasta
la decisión del litigio son efecto de la demanda como manifestación hecha en
legal forma por el demandante de que sea actuada la ley a su favor. Esto quiere
decir que la demanda es ante todo un acto formal ya que produce efectos
independientemente de su aptitud para conseguir el fin a que va destinada. Y
aun sólo en este aspecto su importancia es tal, que ella señala los límites en que
se va a desenvolver la actividad de los sujetos procesales; aun la sentencia,
como acto soberano del Juez, viene ya diseñada en la demanda; el proceso que
origina lo individualiza de tal manera que atrae a sí todo lo que procesalmente
tenga alguna afinidad con ella: la continentia causarum como motivo de
acumulación es la manifestación de este poder de atracción de la demanda»
(BECEÑA, 1920: 46).

A juicio de Devis Echandía:


«Demanda (...) es un acto de declaración de voluntad, introductivo y de
postulación, que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la
formulación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la
voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un
proceso, en un caso determinado.
Se habla de sentencia favorable, en razón de que en la demanda se incluye
la pretensión; a diferencia de lo que ocurre con la acción (...).
Se reúnen los tres aspectos de la demanda como acto de introducción del
proceso, como instrumento para formular la pretensión y como objeto
del proceso. Los tres se complementan para una visión completa de este
acto jurídico procesal.
La demanda es un acto de postulación, en cuanto por ella se formula la
pretensión. Por lo mismo es una declaración del demandante.
En toda demanda hay que distinguir la afirmación de que existe un interés
legítimo que debe ser protegido conforme a derecho (fundamentos de
hecho y de derecho) y el pedimento, que es la conclusión de tales
fundamentos y que constituye la materia de la decisión o sentencia, que
se identifica con la pretensión.
212 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...)

Cuando se dice que la demanda (junto con las excepciones) es el objeto


del proceso, se hace referencia a las pretensiones contenidas en ella. Es
más técnico hablar de que el objeto del proceso lo constituyen las
pretensiones del demandante y las excepciones del demandado (...).
Sirve la demanda también para señalar, al menos inicialmente, quiénes
son los sujetos de la relación jurídica procesal que con ella se origina (...),
y para delimitar los elementos de la acción y de la pretensión...» (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 463-464).

Máximo Castro estima que «... la demanda es la petición verbal o escrita


dirigida a juez competente, con el objeto de obtener el reconocimiento de un
derecho...» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 95-96). Dicho autor explica a
continuación su concepto de demanda:
«Es la petición- La demanda contiene el objeto de la reclamación que hace
el actor y lo contiene como intención principal (...).
Verbal o escrita - Por virtud de estas palabras la definición adquiere un
carácter general, pues comprende tanto las demandas que se formulan
ante la justicia de mayor cuantía, de procedimiento siempre escrito, como
las que se formulan ante tribunales en que el procedimiento es simplemente
verbal y actuado, como ocurre en la justicia de paz.
Dirigida a juez competente - Si la demanda se dirigiera a un particular o a
un juez incompetente, faltaría en el primer caso la intención de demandar
en justicia que es lo que da vida a la demanda, y en el segundo, aunque
esta intención existiese, no podría llegar a producir efectos legales por
falta de autoridad en la persona ante quien se interpone.
(...)

Con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho - La demanda debe


versar sobre los derechos que competen al actor en la cosa o a la cosa,
esto es, sobre los derechos reales o personales, pues toda acción que se
ejercite en la demanda tiene por fuerza que nacer de alguno de estos
derechos y encaminarse a obtener lo que el actor entiende que es suyo o
que se le debe» (CASTRO, 1926, Tomo Primero: 96-97).

Fairén Guillén anota que, desde el punto de vista procesal, caben diversas
acepciones de la palabra demanda:
« l.° Como un acto de postulación (...).
2.° Como objeto sobre el cual versa el proceso, esto es, como contenido
de la pretensión que el actor hace valer a través de la misma
demanda. El contenido de esta última se determina por medio del
acto de incoación del proceso, y después, a través de los diversos
estadios procesales.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 213

3.° Como acto de incoación del proceso (acto de iniciación). En tal


sentido, una nueva demanda promueve un nuevo proceso» (FAIREN
GUILLEN, 1955: 441).

Fairén Guillén pone de relieve que la demanda es «... el acto procesal,


consistente en una declaración petitoria de voluntad, por medio del cual se
ejercita el derecho de acción ante los Tribunales, pudiendo también, mediante
ella, prepararse o interponerse la pretensión procesal» (FAIREN GUILLEN,
1955: 447). Dicho autor subraya también que «... en el seno de la clasificación
de los actos procesales, y desde un punto de vista objetivo, la demanda es un
acto de petición; de petición inicial generalmente (por la cual, y vista la dinámica
del proceso, se le considera un acto de iniciación); considerándola subjetivamente,
es un acto de la parte (el acto por el cual aparece una de las partes)» (FAIREN
GUILLEN, 1955: 447).

Aldo Bacre, en lo relativo a la demanda, predica lo siguiente:

«... (Es) 'el acto jurídico procesal de la parte actora que tiene por finalidad abrir
el proceso y darle contenido al introducir en el mismo a una o varias pretensiones,
para que sean consideradas por el juez en su sentencia'.

De esta definición podemos extraer que:

a) La demanda es un acto de iniciación del proceso, por el que se abre la


instancia (...).

b) La demanda es una declaración de voluntad del actor, ya que es el


único medio que tiene éste para iniciar el proceso civil.

c) La demanda es un acto jurídico procesal de carácter instrumental,


que sirve para introducir al proceso las pretensiones del actor»
(BACRE, 1996, Tomo II: 339-340).

Según Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín, la demanda es


«... un acto procesal de parte demandante que solicitando una tutela jurídica
concreta, inicia el proceso judicial, determinando el deber del juez de dictar
sentencia» (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000,
Tomo I: 350). Los indicados juristas destacan como caracteres fundamentales
de la demanda los siguientes:
«1. Ser el acto de iniciación del proceso civil, a través del cual ejercitamos
el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
2. Contiene las peticiones fundamentales que delimitan el objeto del
proceso.
3. Es un acto formal sometido a la presencia de una serie de requisitos.
4. Precisa de un sistema narrativo concreto, por la exposición ordenada
de los hechos y fundamentos de derecho, sin confundir con razonamientos
o juicios de valor, que deben exponerse separadamente (...).
214 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

5. Es un alegato dirigido a obtener el convencimiento judicial, en orden


a la procedencia de nuestra petición, y como tal, precisa de una
técnica profesional que procurará la exposición sucinta y ordenada,
(...) relacionándola con la prueba (...), investigando el derecho y
los precedentes judiciales sobre casos parecidos, para proponer al
juzgado la solución correcta y sobre todo fundamentada» (GOMEZ
DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo
I: 350).

Por su parte, Kisch sostiene que «... por su esencia la demanda es una
petición fundada del demandante al tribunal para que éste emita un fallo contra
el demandado. Vista del lado de los sujetos que intervienen, es un acto del
actor con doble destinatario. En primer lugar se dirige al tribunal, ya que de
él se solicita una determinada sentencia; de otra parte, al adversario, en cuanto
contra él se persigue la resolución que en el asunto concreto debe ser tomada.
Esto es lo que quiere darse a entender cuando se dice: la demanda es entablada
por el actor, ante el tribunal y contra el demandado» (KISCH, 1940:171).

Sobre el particular, Schónke enseña que:

«... La demanda por lo general pone en marcha al proceso, y es por ello


el acto más importante de la parte; pero además delimita el objeto litigioso
y en consecuencia es también de gran significación para el más importante
acto judicial: la sentencia.

(...) La demanda es el escrito en que se pide el otorgamiento de tutela


jurídica por medio de una sentencia. El actor con su demanda se dirige
al Tribunal y contra el demandado.

La demanda no es un negocio jurídico, pues sus efectos (como, por


ejemplo, la litispendencia) no descansan en la voluntad del actor.
Tampoco es una declaración de voluntad en el sentido del derecho
material; pues solamente pide tutela jurídica al Tribunal» (SCHÓNKE,
1950:150).
En la misma línea que Schónke se encuentra Rosenberg cuando afirma
que:
«... Demanda es la solicitud de otorgamiento de tutela jurídica mediante
sentencia (...).
(...) La demanda es la form a de iniciación de todos los procesos dirigidos
al pronunciamiento de una sentencia (...).
(...)

(...) La demanda no es un negocio jurídico (...); pues sus efectos, la


litispendencia con sus consecuencias, no se fundan en la voluntad del
actor, ni se presentan como queridos en la demanda; lo que quiere el
actor (condena aúna prestación, declaración, constitución jurídica) no es
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 215

consecuencia de la demanda, sino del debate y de la sentencia. En lo que


respecta a la solicitud de tutela jurídica, la demanda es una manifestación
de voluntad, pero no una declaración de voluntad en el sentido técnico (...);
y respecto a la indicación del objeto y de la causa de la pretensión
planteada, es una declaración de saber» (ROSENBERG, 1955, Tomo II:
3-4).

Satta considera que:

«... La demanda expresa la exigencia absoluta de concreción del


ordenamiento jurídico (en favor propio); ella es pues la acción misma
que se concreta en un acto, la postulación del juicio favorable en sus
referencias concretas de derecho y de hecho. Justamente por esto la
demanda es también la manifestación de la plena autonomía del sujeto,
de su libertad, porque suya y de nadie más puede ser la postulación del
juicio: también es la expresión del principio dispositivo del proceso, o
sea de la dependencia del juicio respecto a la acción (...).

(...) El verdadero significado de la demanda puede encontrarse sólo


considerando el carácter contradictorio del proceso civil, en el cual se refleja
la bilateralidad de la relación, y por lo tanto de la acción. Postular un
juicio favorable implicar afirmar un derecho en relación a otro sujeto, y
esta afirmación es esencialmente la demanda. Si formalmente la demanda
aparece dirigida al juez (como demanda de juicio o de providencia),
sustancialmente, como afirmación de un derecho, ella está dirigida contra
el adversario, porque sólo en relación a él la afirmación de un derecho
puede tener un sentido y un valor. Por esto, en la demanda se resume
toda la función y estructura del proceso civil...» (SATTA, 1971, Volumen
1 :133-134).

Rocco, al examinar la demanda judicial, hace estas precisiones:

«En el lenguaje común la palabra 'demanda' (...) se emplea para indicar


una pregunta que un sujeto dirige a otro sujeto acerca de la verdad, de
la existencia, el modo de ser de un hecho, o acerca de una cuestión o
asunto que se somete a un tercero o sobre lo cual se pide el juicio de otro
sujeto.

En el caso específico, demanda es una petición que la parte hace al juez de


un pronunciamiento sobre una cuestión que ella somete a su juicio.

Demanda, por consiguiente, no es sólo la cuestión principal acerca de la


existencia o inexistencia de una relación jurídica, sino que pueden
constituir objeto de una demanda también las cuestiones secundarias
que se presentan como premisas o antecedentes lógicos indispensables
para la solución de la cuestión principal, pero cuya formulación se remite
a la voluntad de la parte.
216 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Demandas, por tanto, no son solamente aquellas que el actor formula,


estableciendo las cuestiones que somete al juez a fin de obtener la
declaración positiva de certeza de la relación jurídica, sino también
aquellas acerca de las cuales el demandado pide un pronunciamiento, a
fin de obtener una declaración negativa de certeza, o en general, de
contenido contrario a la demanda del actor.
La demanda judicial es, por tanto, un acto de la parte, y precisamente del actor
que inicia el juicio, y que contiene una declaración de voluntad dirigida a obtener
que el juez se pronuncíe sobre la cuestión o sobre el punto a él sometido»
(ROCCO, 1976, Volumen III: 30).
Acerca de la demanda, Chiovenda refiere lo siguiente:
«... Toda demanda judicial consta por definición, de dos partes:
1. La afirmación de una voluntad de ley con la declaración de voluntad
de que sea actuada, y
2. La invocación del órgano del Estado.

(...)

De la demanda judicial, aun infundada, nace la obligación de fallar; por


lo tanto, la demanda es, en todo caso, un acto jurídico. Es cuestión
terminológica, más que otra cosa, si la demanda judicial puede calificarse
de negocio jurídico: lo que importa sobre todo es entender bien la
importancia de la declaración de voluntad que contiene. Si la demanda
es fundada, esa declaración de voluntad se nos presenta como el ejercicio
de un poder jurídico (acción) efectivamente existente, pero si es infundada
esa declaración cae en el vacío y no produce el efecto jurídico que se
proponía. Por consiguiente, el efecto que es susceptible de producir la
demanda por sí misma (aunque infundada) no deriva inmediatamente
de la declaración de voluntad que contiene, sino de la ley; mientras la
litis esté pendiente, no podrá saberse si existe la acción y si, por tanto,
podía ser ejercitada; pero por el solo hecho de que el actor pretende que
existe, el juez tiene la obligación de averiguarlo. La demanda judicial
tiene, pues, distinta importancia considerada en su relación con una litis
que imaginemos madura para ser fallada, que si la estudiamos durante
la litis, en el primer aspecto, prevalece en ella el alcance de la declaración
de voluntad; en el segundo, predomina la importancia de la invocación
al juez. En cuanto simple invocación al juez, la demanda judicial no es
un negocio jurídico, en el sentido que comúnmente damos a este término;
en todo caso, tiene sus propias normas, y no hay que considerarla sin
más sujeta a las disposiciones comunes a los demás negocios jurídicos.
Ciertamente, la demanda judicial supone en el actor la voluntad
de invocar al juez; faltando esta voluntad, no se puede decir que
esté constituida la relación procesal. El que esta voluntad pueda o no
estar sujeta a condición, no es cuestión que pueda resolverse a priori»
(CHIOVENDA, 1999: 355-356).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 217

El Código Procesal Civil regula lo relativo a la demanda, principalmente,


en el Título I («Demanda y emplazamiento») de la Sección Cuarta («Postulación
del proceso»).
La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la concepción
de la demanda, ha establecido lo siguiente: «... La demanda constituye uno de
los actos procesales fundamentales, con la que el proponente no sólo acciona
para hacer valer su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino también
plantea su pretensión procesal, con cuya admisión a trámite se va a generar el
proceso y consecuentemente una relación jurídico-procesal entre el actor y
demandado...» (Casación Nro. 1183-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 01-10-2007, pág. 20509).

5. PRINCIPIO DISPOSITIVO E INTERPOSICION DE LA DEMANDA

Como bien lo hace notar Reimundín:


«El principio dispositivo funciona en el primer momento, esto es, en la
etapa inicial: Nemo iudex sine actore y Nemo invitus agere cogatur. En estos
aforismos encontramos la más vigorosa proyección del principio de la
autonomía de la voluntad; es la parte quien incoa el proceso por el
planteamiento de la demanda y, por lo tanto, el comienzo del juicio y la
determinación de los hechos es decidido por los litigantes.

Esta regla significa que el órgano jurisdiccional no actúa de oficio y por


propia iniciativa, sin demanda de parte porque ella es la que pone en
movimiento a la acción.
Se deja, de esta manera, a la voluntad de los particulares decidir si han
de ocurrir o no ante el órgano jurisdiccional para obtener la tutela o
protección jurídica de sus derechos. En otros términos, el planteamiento
y la incoación del proceso, mediante la demanda, depende exclusivamente,
de la voluntad de los litigantes y es esa voluntad la que condiciona la
intervención del Estado por medio del órgano judicial competente
establecido a este fin.

(...)

Es así como el principio dispositivo funciona en el momento de la


interposición de la demanda» (REIMUNDIN, 1956, Tomo 1 :118-119).

En relación al tema, Micheli expresa lo siguiente:


«El proceso civil se puede iniciar, como regla general, sólo por quien pide
al juez la tutela de un derecho propio (...); la iniciativa de dicho proceso
corresponde, por eso, al sujeto que pide la intervención del juez para
obtener la tutela a la que aspira. De ordinario, este sujeto es aquel que
afirma ser titular de una situación jurídicamente relevante que afirma
estar necesitada de tutela (...).
218 Derecho Procesal Civil VI: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...)

Si para comprobar la existencia, en concreto de las condiciones necesarias


para la concesión de la tutela por parte del juez, es necesario un proceso,
y un consiguiente pronunciamiento de dicho juez, esto significa que para
la instauración del proceso mismo no es obviamente requerida la
demostración preventiva de la existencia de la situación jurídica, respecto
de la cual el sujeto pide un determinado tipo de tutela jurisdiccional. En
efecto, ésta podrá ser concedida sólo si el juez llega a comprobar la
existencia de aquellas condiciones. De ello se sigue que la existencia de
la situación jurídica, deducida en juicio, para invocar la tutela, es
independiente, está separada, del poder de iniciar el proceso, haciendo
concreto el deber del juez de pronunciarse, respecto de la demanda que
le ha sido presentada. A los fines de la instauración del proceso, interesa
sólo que, en abstracto, el pronunciamiento de mérito que el juez emitirá,
como consecuencia del proceso mismo, sea susceptible de determinar los
propios efectos en el ámbito de la esfera jurídica de quien pide la tutela;
en el momento de inicio del proceso es relevante, por consiguiente, la
sola actividad del sujeto que afirma ser titular de un derecho y que quiere
'hacer valer enjuicio' el derecho mismo (...). La afirmación del sujeto se
perfila en el proceso como pretensión, cuyo fundamento se comprobará
precisamente mediante el proceso mismo...» (MICHELI, 1970, Volumen
1:13-16).

Al respecto, cabe indicar que el primer párrafo del artículo IV del Título
Preliminar del Código Procesal Civil contempla el principio de iniciativa de
parte, el cual postula como regla general que el proceso civil no puede ser
iniciado de oficio sino a instancia de parte (la cual, puntualizamos, no puede
ser compelida por nadie a promover un proceso), debiendo ésta contar con
interés y legitimidad para obrar.

El interés para obrar, denominado por Devis Echandía interés en la


pretensión u oposición para la sentencia de fondo o de mérito, es «... el interés
jurídico sustancial particular o concreto que induce, al demandante, a reclamar
la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante
sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda, y al
demandado, a contradecir esas pretensiones, si no se halla conforme con ellas;
y a los terceros que intervengan luego en el proceso, a coadyuvar las pretensiones
del primero o la defensa del segundo, o a hacer valer una intervención propia»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 274). Sobre el particular, el artículo VI del
Título Preliminar del Código Civil preceptúa que para ejercitar o contestar una
acción es necesario tener legítimo interés económico o moral y que el interés
moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su
familia, salvo disposición expresa de la ley. El interés para obrar es, pues, de
contenido procesal al significar una condición de la acción, y supone la alegación
de la existencia de interés económico o moral en el sujeto procesal, pero no
constituye uno de ellos o ambos, apreciados aisladamente, sino que habrá que
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 219

sumar a tales intereses la voluntad de lograrlos a través del quehacer judicial.


El interés económico, dicho sea de paso, es el que se relaciona con el aumento
o disminución del patrimonio de un sujeto; el interés moral es uno de naturaleza
extrapatrimonial, ligado más bien a los valores subjetivos de la persona.

La legitimidad para obrar implica que el proceso se debe llevar a cabo


entre los mismos sujetos que integran la relación jurídica material. No equivale
a la titularidad efectiva del derecho, pues ello derivaría siempre en una sentencia
favorable, sino simplemente significa la identidad entre las personas integrantes
de la relación jurídica sustantiva y las partes que conforman la relación jurídica
procesal. La legitimidad para obrar es una condición de la acción que
precisamente limita o condiciona el ejercicio de ésta a su existencia, tan es así
que la demanda interpuesta por quien carece de legitimidad para obrar es
declarada improcedente de oficio por el Juez (art. 427 -inc. 1)- del C.P.C.).

Es de destacar que, de acuerdo a lo normado en la última parte del primer


párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil (que,
reiteramos, regula el principio de iniciativa de parte), pueden promover un
proceso civil sin necesidad de invocar interés y legitimidad para obrar: A. el
Ministerio Público; B. el procurador oficioso; y C. la persona que defiende
intereses difusos. Tratándose de estos últimos, debe tenerse presente lo normado
en los artículos 81 y 82 del citado cuerpo de leyes, numerales que reproducimos
a continuación:
«Artículo 81°.- Procuración oficiosa.-Se puede comparecer en nombre de persona
de quien no se tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo
por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o
amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o
cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante
con poder suficiente.
2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente
a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro
de los dos meses siguientes de comparecer éste.
Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar
al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre
que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada
o temeraria.
Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado
comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la
actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratificación
tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio
del derecho de terceros».

«Artículo 82°.- Patrocinio de intereses difusos


Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio
ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.
220 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos


Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades
Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y
las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez,
este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.

Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho
que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde
éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio.

Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de


bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados
en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios, aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93° a 95°.

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El


Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito
judicial. Son aplicables a los procesos sobre Intereses difusos, las normas sobre
acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.

En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte


Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria
además para quienes no hayan participado del proceso.

La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las


Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de
que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio
ambiente de su circunscripción».

Cabe señalar que los arts. 93 al 95 del Código Procesal Civil, a que hace
alusión el cuarto párrafo del artículo 82 de dicho Código adjetivo (numeral
citado líneas arriba), preceptúan lo siguiente:
«Artículo 93°.- Litisconsorcio necesario.- Cuando la decisión a recaer en el proceso
afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente
si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o
pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario».

«Artículo 94°.- Litisconsorcio facultativo.- Los litisconsortes facultativos serán


considerados como litigantes independientes.

Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por
ello se afecte la unidad del proceso».

«Artículo 95°.- Facultades del Juez respecto del litisconsorcio necesario.- En


caso de litisconsorcio necesario, el Juez puede integrar la relación procesal
emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente
que la decisión a recaer en el proceso le va afectar.

Si carece de la información necesaria, devolverá la demanda y requerirá al demandante


los datos para el emplazamiento al litisconsorte.

Si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después de notificada la demanda,


suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca correctamente la
relación procesal».
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 221

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al principio


dispositivo o de iniciativa de parte, ha establecido lo siguiente:

- «... En nuestro sistema [...] rige el principio de la Iniciativa de Parte,


propio del sistema procesal garantistas [sic -léase garantista-], que
reconoce a éstas [las partes], como titulares del proceso...» (Casación
Nro. 2272-2006 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 03-09-2007, págs. 20292-20293).

- «... Por el principio de iniciativa de parte, se entiende que el proceso


civil no puede ser iniciado en ningún caso de oficio por el Juez, sino
siempre a instancia de parte, principio que está vinculado con el
ejercicio del derecho de acción que se materializa con la interposición
de la demanda para que el proceso se inicie y tramite, así como con
los conceptos de interés y legitimidad para obiai...» (Casación Nro.
1366-04 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-07­
2006, págs. 16409-16411).

- «... La regla general se haya [sic -léase halla-] contenida en el


artículo IV del Título Preliminar del Código acotado [C.P.C.]; que
consagra el principio de iniciativa de parte, el cual postula como
regla general, que las partes son dueñas de los derechos e intereses
materiales que se discuten en el proceso, y al tener poder de
disposición sobre el derecho material ostentan también la plena
titularidad del derecho de acción; consecuentemente a nadie se le
puede obligar a pedir tutela judicial o a ejercitar su defensa ante
los órganos jurisdiccionales si así no lo decide...» (Casación Nro.
2497-2003 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 03-05-2005, págs. 14039-14040).
- «... El Artículo cuarto del Título Preliminar del Código Procesal
Civil consagra el principio de la demanda privada, lo que se subraya
con el adverbio 'sólo' utilizado en su redacción, y que se entiende
como la necesidad de que todo proceso se inicie a instancia de parte
interesada...» (Casación Nro. 1982-T-96 / Junín, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 16-03-1998, pág. 550).
- «... Nuestro ordenamiento Procesal Civil recoge el principio dispositivo
por medio del cual el proceso es promovido a iniciativa de parte
conforme lo señala el artículo cuarto del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, estando reservada la función del juzgador
a la dirección del mismo...» (Casación Nro. 2476-2000 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pág. 7187).

- «... El proceso civil se caracteriza porque en él se discuten relaciones


jurídico (sic) privadas, dado que las partes que intervienen tienen
la disponibilidad jurídico (sic) material de los derechos subjetivos
en conflicto. Por ello se dice que el derecho procesal está regido por
222 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

el principio dispositivo» (Casación Nro. 2798 - 99 / Arequipa,


publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, págs. 4996­
4997).
«... El proceso civil se regula por el Principio Dispositivo, previsto
en el numeral III del Título Preliminar del Código acotado [C.P.C.],
según el cual son las partes las que presentan sus argumentos y los
medios probatorios de éstos, a fin de circunscribir el debate del
proceso, y consecuentemente la resolución, a lo que ellos estimen
conveniente...» (Casación Nro. 2178-2005 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-10-2007, págs. 20739-20741).
«... El principio dispositivo del proceso civil en virtud del cual el
Juez no puede pronunciarse por las partes en sus actos postulatorios,
tiene por fundamento el derecho de defensa de ellas, por cuanto
solamente los hechos que han sido alegados serán materia de
contradicción y de objeto de prueba en el transcurso del proceso,
así como materia de pronunciamiento en la sentencia...» (Casación
Nro. 2190-2004 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-06-2006, págs. 16288-16289).
«... Nuestro texto procesal vigente regula, en el artículo cuarto de
su Título Preliminar, el principio dispositivo o de iniciativa de parte,
según el cual el proceso se promueve sólo a instancia de parte, la
que invocará interés y legitimidad para obrar. Este principio no
debe ser interpretado [...] circunscribiendo sus alcances únicamente
a la facultad que asiste al interesado de iniciar un proceso,
interponiendo la demanda respectiva, toda vez que su correcta
interpretación abarca un espectro más amplio que involucra la
participación activa del demandante y del demandado durante
todo el desarrollo del proceso, en procura de que el mismo alcance
sus finalidades concretas (resolver un conflicto de intereses o, en
su caso, eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales) y su finalidad abstracta
(lograr la paz social en justicia)...» (Casación Nro. 1066-2007 /
Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008,
págs. 23579-23580).
«... La finalidad del principio dispositivo es que a lo largo del
proceso no existan sorpresas, las partes deben tener la seguridad
de que únicamente los extremos invocados por ellas en sus actos
postulatorios van a ser objeto de debate probatorio y pronu nciamiento
por parte del Juez en la sentencia...» (Casación Nro. 785-2000 /
Cañete, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001,
págs. 6706-6707).
«... Tres son las notas esenciales del principio dispositivo: a) Que
las partes son dueñas de los derechos e intereses materiales que se
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 223

discuten en el proceso, y al tener poder de disposición sobre el


derecho material ostentan también la plena titularidad del derecho
de acción, por tanto a nadie se le puede obligar a pedir tutela judicial
o a ejercitar su defensa ante los tribunales si no desea. Esto se
concreta en el axioma 'ne procedat iudex ex officio'; b) Las partes
son dueñas absolutas de la pretensión y por ende de la continuación
del proceso, pudiendo disponer de él a través de una serie de actos
que pueden ocasionar la terminación del proceso, con sentencia o
con anterioridad a ella, como es no impugnar, allanarse, transar
(léase transigir), desistirse, etc.; c) Las partes vinculan mediante sus
pretensiones la actividad decisoria del juez, quien tiene la obligación
de resolver de modo congruente con respecto a la pretensión del
actor y la resistencia del demandado, lo que se manifiesta en el
aforismo 'ne eat iudex ultra petita partium'...» (Casación Nro. 2798­
99 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-04­
2000, págs. 4996-4997).

«... Uno de los componentes del derecho a un debido proceso es el


principio dispositivo del proceso civil, el cual se manifiesta como
un límite a las facultades del Juez, que no puede ir más allá del
petitorio ni puede fundarse en hechos diversos a los invocados por
las partes, pues éstos [sic -léase estos-] extremos están reservados
exclusivamente a ellas...» (Casación Nro. 785-2000 / Cañete, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6706-6707).
«... En virtud al principio dispositivo del proceso civil las partes ni
el Juez pueden modificar los hechos invocados en los actos
postulatorios...» (Casación Nro. 3131-99 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 19-02-2000, pág. 4650).

«... No debe confundirse el principio antes señalado [principio


dispositivo del proceso] con la facultad que tiene el Juez para aplicar
el derecho que corresponda al caso; en el primer supuesto se trata
de un límite respecto del petitorio y de los fundamentos de hecho
de éste, en cambio [...] el segundo supuesto está referido a la aplicación
del derecho al caso concreto...» (Casación Nro. 785-2000 / Cañete,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6706­
6707).

«... Nuestro sistema procesal se rige, entre otros principios, por el


de la iniciativa de parte, el mismo que se encuentra circunscrito
dentro del Sistema Garantista, según el cual, el objeto discutido,
dentro del proceso, es de interés prioritariamente, de las partes,
puesto que son estas las que han recurrido a la Administración de
Justicia para resolver su conflicto intersubjetivo de intereses, esto
es, han planteado una demanda y una contestación a ella, por lo
que es lógico y coherente [...] considerar que la respuesta de los
224 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

magistrados debe estar acorde [a] sus pretensiones y no recurrir a


formalismos innecesarios ni a evaluaciones ajenas a las solicitadas
por las partes; actuar en sentido contrario a las partes, es desconocer
la función social que tiene todo Juez respecto del lugar donde ejerce
su función, y pretender someter a las personas, no a la justicia del
caso concreto, sino al arbitrio de los jueces...» (Casación Nro. 322­
2007 / Tumbes, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12­
2008, págs. 23342-23343).

- «... Los jueces no pueden trastocar lo que se expresa en el petitorio


y la causa petendi que la [sic -léase que lo-] sustenta, en virtud del
principio de iniciativa de parte...» (Casación Nro. 5651-2007 / Puno,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2008, pág. 22467).

- «... En el proceso civil rige el principio nemo iudex sine actore, esto
es, que la demanda sólo puede ser promovida a instancia de parte,
consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, por lo que no es posible la suplencia de oficio para
subsanar el petitorio de una demanda...» (Casación Nro. 1012-2007 /
Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, pág.
20453).

6. N OCION DE DEMANDANTE

«... La parte que pide la declaración o protección de su derecho recibe el


nombre de demandante...» (CASARINO VITERBO, 1983, Tomo III: 36).

Oderigo concibe al demandante como «... la persona del derecho privado


que mediante el proceso civil pide a propio nombre la actuación de la ley civil,
en favor suyo o de otra persona a la que necesariamente represente por
ministerio de la ley» (ODERIGO, 1989, Tomo II: 182).

Para Gozaíni, el demandante (llamado también actor o accionante) «...


es aquella persona que promueve una pretensión en un proceso contencioso,
o una petición en un procedimiento de trámite voluntario, por la cual solicita
ante un Juez una declaración judicial que ocupa su interés» (GOZAINI, 1992,
Tomo I, Volumen 2: 488).

Devis Echandía estima que «es demandante, tanto en los procesos


contenciosos como en los de jurisdicción voluntaria, la persona que ejercita la
acción y formula una pretensión para obtener una sentencia mediante un
proceso, lo cual significa que no es indispensable la presencia de un demandado,
porque tal cosa sucede únicamente cuando existe un litigio y el proceso es
contencioso (...), y cuando se demanda frente a alguien en proceso contencioso,
sin que exista verdadero litigio» (DEVIS ECHANDIA, 1985, Tomo II: 465).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 225

Azula Camacho refiere que:


«... Por demandante se entiende quien ejerce la acción y formula la
pretensión (...).
(...) En doctrina se utiliza el vocablo actor para referirse al demandante (...).
En sentido lato, actor es quien genera o da lugar a la instancia...» (AZULA
CAMACHO, 2000, Tomo I: 222).

Barrios de Angelis asevera que:


«Actor (...) es el que se pretende titular del perjuicio en la insatisfacción (...).

(...)

Actor es el sujeto, simultáneamente titular de la insatisfacción del objeto


y de su satisfacción; es decir, de la transformación del objeto que excluya
la insatisfacción pretendida...» (BARRIOS DE ANGELIS, 1979:123-124).
En relación al concepto de demandante que se examina en este punto,
resultan sumamente ilustrativas las palabras de Satta, quien, al tratar lo
concerniente a la demanda y la calidad de parte, señala lo siguiente:

«... La parte no puede disociarse de la titularidad del interés que se hace


valer enjuicio, o sea en definitiva de la titularidad de la acción (...). Pero
en tanto la acción se concreta en la demanda, o sea precisamente con la
postulación del juicio como favorable, es la demanda la que atribuye la
calidad de parte, de donde resulta exacta la fórmula tradicional que define
a la parte como el sujeto que en su propio nombre demanda o el sujeto
contra quien la demanda, siempre en nombre propio, es propuesta.

(...)

(...) Quien demanda, y por el solo hecho de demandar, afirma la propia


legitimación, o sea postula que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela
como suyo el interés que quiere hacer valer. Es por lo tanto siempre parte
y justa parte, o para decirlo mejor no tiene sentido distinguir en él la parte
de la justa parte. Que si luego el juez le dice que el interés que quiere
hacer valer no es suyo, sino de otro, o que no está reconocido por el
ordenamiento (...), su demanda será rechazada ni más ni menos que por
esto, y no porque él aún siendo parte, no sea la justa parte.

Para aclarar mejor este concepto fundamental conviene decir que se


repite, en la distinción entre parte y justa parte, el gran equívoco del
dualismo que se encuentra en la base de la nueva ciencia del proceso. Es
decir, se distingue entre parte y justa parte porque se atribuye a la justa
parte una realidad que no puede tener sino en el proceso, una realidad
abstracta, si contradictoriamente se pudiera decir: o sea se postula una
parte (que demanda) diversa de la legitimada a demandar, sin reflexionar
que la parte, por ser parte, debe recibir su legitimación de la titularidad
226 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

del interés. Si ella le falta no se le dice que es parte pero no justa parte,
se le dice que no tiene esa titularidad, o sea se rechaza su demanda con
un juicio que es esencialmente de mérito. El mérito pues (el derecho
sustancial) viene a ser un componente esencial de la parte...» (SATTA,
1971, Volumen I: 85-87).

7. DESTINATARIO DE LA DEMANDA

«... La demanda se dirige al tribunal al que exige otorgamiento de tutela


jurídica, algo que no puede proporcionar el adversario, quien con su conducta
no puede hacer otra cosa que dejar sin objeto la petición de tutela; en particular,
mediante cumplimiento de la pretensión de derecho material vencida. Pero el
escrito de demanda se dirige además al adversario, ya que su contenido determina,
también para él, el objeto y la causa de la pretensión y petición planteadas...»
(ROSENBERG, 1955, Tomo II: 4).

Al respecto, Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández anotan lo


siguiente:
«La demanda abre el período de alegaciones, y se dirige fundamentalmente
al Juez; de él y no del demandado (aunque sí frente al demandado)
pretende el actor obtener la tutela jurídica que pide.

(...)

Pero la demanda se dirige, también frente al demandado. Ante todo,


porque el principio de audiencia exige que el demandado tenga inmediato
conocimiento de lo que frente a él se solicita; también porque debe dársele
cuanto antes la oportunidad de tomar posición sobre las peticiones
deducidas en la demanda y, si lo considera necesario, defenderse...» (DE
LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 244).

8. CARACTERISTICAS DE LA DEMANDA

Pacheco Gordillo opina que la demanda se caracteriza por lo siguiente:

«a) La demanda es un acto, una declaración de voluntad de la parte.


Y un acto complejo o compuesto (...).

b) Mediante este acto -demanda- la parte inicia o pone en marcha


el proceso. La demanda es ante todo el acto de iniciación del
proceso (...).

(...)

c) Mediante este acto -demanda- la parte solicita del organismo


jurisdiccional del Estado una declaración -sentencia- a su favor (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 227

Y este acto, o manifestación de voluntad de la parte, pone en marcha


el organismo jurisdiccional del Estado, inicia el proceso, y condiciona
y limita la sentencia» (PACHECO GORDILLO, s/a : 45-46).

Azula Camacho considera que la demanda reviste estas características:

«a) Es un acto introductivo, por cuanto con ella se da comienzo al proceso.


La demanda, por ser acto introductorio, es, precisamente, el medio
indispensable para ejercer la acción, pero no se confunde con ésta.
La acción (...) es el derecho de poner en actividad la rama judicial
para que surta el proceso, mientras que el acto propio e idóneo para
hacerlo es la demanda.

b) Es un acto de postulación. Postulación, en su acepción más amplia,


es la facultad de pedir al funcionario judicial tutela jurídica, la cual
se le formula y él se pronuncia o la considera en la sentencia, previo
el correspondiente proceso, cuyo comienzo se da con la demanda,
en donde se encuentra la pretensión.
c) Es un acto declarativo, porque consiste en una manifestación,
entendida como 'la exteriorización de la voluntad mediante signos
del lenguaje' (...).

d) Es un acto de parte, porque sólo quien tiene esa calidad está legitimado
para instaurar la demanda y adoptar por esa circunstancia el
carácter de demandante» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo 1:347).

9. IMPORTANCIA DE LA DEMANDA

A decir de Schonke, el escrito de demanda tiene carácter determinante


porque «... determina las partes del litigio, el Tribunal al que se pide la sentencia,
el objeto sobre el cual pide el actor una sentencia y la clase de sentencia pedida...»
(SCHONKE, 1950:165).

De Santo señala al respecto que «la demanda es una carga procesal de


máxima importancia: fija las partes que según la pretensión del actor quedarán
vinculadas por la relación procesal, en tanto y en cuanto no se modifique de
acuerdo con la contestación y la intervención de terceros; fija, además, la acción
articulada, la cosa demandada y los hechos en que se funde; todo, de influencia
decisiva sobre la potestad judicial de entender en el juicio y sobre la autoridad
de la cosa juzgada» (DE SANTO, 1988, Tomo 1 :113).

Rosenberg precisa que «... la demanda decide sobre el contenido y extensión


del procedimiento por ella iniciado, así como de la sentencia que lo cierra; da
nacimiento al proceso y a la relación jurídica procesal, y provoca la litispendencia
de la pretensión reclamada (...); contiene el programa de litigio (...) y, por tanto,
determina la clase (...) y la medida de la tutela jurídica que se haya de otorgar...
(ROSENBERG, 1955, Tomo II: 3-4).
228 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Kisch apunta sobre el tema que «el proceso suele comenzar con una
demanda. Y ésta puede considerarse como el acto básico del litigio; no solamente
porque lo incoa materialmente, sino porque constituye su base jurídica. Sin él,
el tribunal no entra en acción, ni por tanto, puede conocer de ningún asunto.
De la misma manera que es condición de la sentencia, determina su objeto:
Unicamente sobre el derecho hecho valer en la demanda puede decidir el
tribunal. Por eso la demanda es el acto más importante de las partes, como la
sentencia es el fundamental del tribunal. Pero ambos están en una íntima
relación. La demanda es la petición de sentencia, ésta es la resolución sobre
aquélla. Ambas son las piedras fundamentales del procedimiento. La mayor
parte de los restantes actos procesales sólo sirven para provocar la sentencia
y, por lo mismo, para que se estime o rechace la demanda» (KISCH, 1940:171).

Eduardo B. Carlos refiere que «la demanda da origen a la litispendencia,


con lo que quiere significarse no solamente que el litigio ha sido materialmente
incoado, sino que el mismo, desde ese instante, queda pendiente de resolución
judicial (res in iudicium deducía). La importancia que la demanda tiene
como acto generador del proceso civil, pónese especialmente de manifiesto al
considerar los efectos jurídicos que la misma produce, ya sea desde el momento
mismo de la presentación -a cuyo instante, por lo general aunque no siempre
se retrotraen los efectos jurídicos de la sentencia- o desde que la misma es
notificada al demandado, oportunidad ésta en que según la doctrina más
uniformemente aceptada queda ya constituida la relación jurídica procesal»
(CARLOS, 1958: 57-58).

Prieto-Castro y Ferrándiz enseña que «... la demanda inicia la.fase expositiva


del proceso, y es el acto más importante entre los que consisten en peticiones (...).
En efecto, junto con la contestación del demandado, constituye el acto
fundamental de la parte en el proceso, pues a ella se refiere la conducta de ésta,
determina la amplitud de la resolución judicial para cuya obtención se presenta,
y, por tanto, es límite para el conocimiento del Juez, a menos de incurrir en
incongruencia, y precisa los términos de la cuestión litigiosa, lo cual es de suma
importancia para discernir si en las alegaciones posteriores de la parte se
encierra o no un cambio de demanda (...), para precisar si otro proceso pendiente
o ya decidido es idéntico al que se incoa ahora (litispendencia y cosa juzgada)
y si se dan las condiciones para una acumulación de procesos» (PRIETO-CASTRO
Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1:128).
Según Máximo Castro:
«... La demanda es un elemento esencial del pleito, pues alrededor de
ella va a girar todo el proceso.
Ante todo en la demanda quedan fijadas las pretensiones del actor, ya
que sin petición de algo por una parte, no puede haber contestación,
negación o resistencia por la otra, ni contienda enjuicio, por consecuencia.
Luego, las pruebas (...) deberán versar sobre los hechos articulados. En
una palabra, los elementos de la demanda son los que van a servir para
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 229

encarrilar el juicio, caracterizar la acción que se intente y orientar al juez


en el análisis de la prueba y en la aplicación del derecho que corresponda,
para llegar, finalmente, a la resolución de la causa.

( ...)

La demanda da, pues, en cuanto al actor se refiere, los elementos


fundamentales que han de servir para la sustanciación del juicio y su
resolución definitiva. El juez no puede, al dictar sentencia, apartarse de
esos elementos en cuanto a personas, hechos y peticiones. Lo único que
podrá hacer es corregir las calificaciones erróneas de la acción o las
invocaciones equivocadas de los textos legales» (CASTRO, 1926, Tomo
Primero: 97-98).

Por último, Alsina, en lo que atañe a la importancia de la demanda,


manifiesta que:

«... Es (la demanda) la base del juicio y de ella depende el éxito de la


acción deducida. En efecto, la demanda concreta las pretensiones del
actor y limita los poderes del juez a su respecto, pues la sentencia debe
referirse a las peticiones que aquél haya formulado (...); sólo podrá
producirse prueba sobre los hechos articulados en la demanda y en la
contestación (...); los defectos de forma autorizan excepciones que obstan
a su progreso (...); el demandado sólo está obligado a reconocer o negar
los hechos alegados en la demanda (...); después de contestada la
demanda, sólo podrá alegarse (...) hechos posteriores a la contestación o
que recién llegasen a conocimiento de las partes (...), etc.

(...) Todo esto revela la importancia que tiene la preparación de la


demanda y el estudio previo que requiere por parte del actor. El juez
podrá suplir el derecho, pero no le está permitido suplir los hechos, cuya
exposición y prueba corresponde a las partes, a cuyo cargo serán las
consecuencias de su omisión o negligencia» (ALSINA, 1961, Tomo III:
25).

10. DETERMINACION EN LA DEMANDA DEL OBJETO LITIGIOSO

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, acerca de la determinación


en la demanda del objeto del litigio, precisan lo siguiente:
«... El actor debe ejercitar de una sola vez (en la demanda), su facultad de
determinar lo que deba ser objeto del litigio. Sobre todo, porque el
demandado tiene derecho a saber, cuanto antes, frente a qué debe
defenderse; pero también porque de cuál sea el concreto objeto propuesto
por el actor, depende buen número de cuestiones importantes; así:

a) Una vez fijada la materia que va a ser objeto del litigio, el actor no
puede cambiarla por otra distinta mientras dura el proceso; ni
230 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

siquiera puede introducir elementos que supongan una alteración


del objeto primitivo (cambio de demanda...).
b) Pendiente un proceso con un determinado objeto, el demandado
puede impedir la sustanciación de otro proceso formalmente
distinto, pero con idéntico objeto (excepción de litispendencia).

c) Terminado un proceso por sentencia firme, quien es demandado


puede impedir un proceso posterior con idéntico objeto (excepción
de cosa juzgada)-, o, si el objeto de un segundo proceso es conexo con
el otro ya terminado, lo decidido en el primero predetermina el
fallo del segundo (función positiva de la cosa juzgada).

d) Fijada la materia que sea objeto del proceso, el Juez debe pronunciarse
exclusivamente sobre ella; ni puede pronunciarse sobre lo que
constituya un objeto distinto, ni puede dejar de pronunciarse sobre
todo el objeto que le ha sido propuesto (congruencia...)» (DE LA
OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 20-21).

Sobre el particular, Satta formula estas observaciones:

«... La demanda (...) determina para todos los efectos el objeto del
juicio. Pero sería un error considerar que el objeto del juicio se determina
sólo por la demanda: sobre él puede influir también la defensa del
demandado (...).

(...)

(...) La determinación del objeto del juicio por medio de la demanda,


requiere de una precisación ulterior (...). No siempre la relación jurídica,
más en general la situación jurídica, es deducida íntegramente, como
objeto por lo tanto de comprobación, sino con referencia a un interés
determinado que se hace valer, o sea del que se pide la tutela por medio
de la demanda. Así por ejemplo reclamado el pago de una cuota de una
obligación, ésta es deducida (como hecho constitutivo) limitadamente al
interés, que se hace valer, al pago de esa cuota: y de ahí que dentro de
este mismo límite se determina el objeto del juicio, y por lo tanto de la
cosa juzgada: con la consecuencia de que, mientras no podrá ponerse
nuevamente en discusión la existencia de la obligación respecto a la cuota,
queda como no prejuzgado el juicio respecto a las cuotas sucesivas. Todo
esto se entiende salvo la excepción planteada por el demandado, o que
se señale de oficio de la inexistencia de la obligación. Y no basta. Hay
casos en que el interés que se hace valer con la demanda es la concentración
de una situación jurídica más amplia, que como tal es necesariamente
afirmada por el actor, pero se adecúa como presupuesto de aquel interés:
así por ejemplo el interés a la prestación alimentaria presupone
una determinada situación jurídica familiar, un status-, el interés al
reconocimiento de la servidumbre presupone la propiedad; el interés a
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 231

la obtención de un bien del que otro era titular presupone la relación de


sucesión, etc. En todas estas hipótesis la cuestión relativa a la existencia
de la situación jurídica presupuesta, se presenta comúnmente como una
cuestión de legitimación (...): pero de todos modos no es dudoso que tal
cuestión no se comprende en el objeto del juicio, a través de la excepción
de demandado. En el lenguaje de la doctrina y de la jurisprudencia se
habla de cognición incidenter tantum, justamente para poner en evidencia
que las cuestiones señaladas no se deciden con fuerza de cosa juzgada.
Es un modo impropio de hablar, porque en realidad la cosa juzgada se
forma limitadamente al interés de cuya tutela se trata, y dentro de este
límite la situación presupuesta no puede ser objeto de discusión» (SATTA,
1971, Volumen 1 :138-140).

11. INDIVIDUALIZACION DE LA DEMANDA

Lo relativo a la individualización de la demanda es analizado por Satta


de este modo:
«... La individualización es (...) necesaria desde múltiples puntos de vista,
de los que son los más importantes la comprobación de la litispendencia,
el cambio de la demanda, el pronunciamiento dentro de los límites de la
demanda, y límites de la cosa juzgada.
Suele enseñarse que la demanda se individualiza en base a los tres
elementos constitutivos: sujetos, objeto (entendido como bien de la vida,
no como providencia del juez), causa petendi (entendida como hecho
determinante de la acción), considerándose que la diversidad de uno solo
de estos elementos determina diversidad de demandas. Teóricamente
puede reconocerse la exactitud de esta enseñanza: debe observarse, sin
embargo, que la diversidad o la identidad puede ser distintamente
valorada según el punto de vista desde el cual se la considere: así por
ejemplo la demanda de un socio dirigida a impugnar una deliberación
social es subjetivamente diversa de una demanda dirigida al mismo fin
propuesta por otro socio, pero en cuanto a la cosa juzgada son consideradas
como una misma demanda.
(...) La demanda no debe ser entendida en sentido formal, como una
declaración de voluntad dirigida a producir un determinado efecto
jurídico, y que sea por lo tanto individualizable con los criterios propios
de declaraciones similares. Esa es, fundamentalmente, la expresión, de
exigencia de tutela de un interés vinculado a un cierto hecho, hecho que
no es sino un punto de referencia espacial y temporal, fuera de toda
calificación jurídica. Esto significa que no sirve para individualizar la
demanda el perfil técnico-jurídico adoptado por el postulante (...), con
las relativas determinaciones de objeto y de causa petendi (...).
Se debe observar aún, sin embargo, que la demanda se inserta, como
todas las deducciones procesales, en el ámbito de la prueba, y constituye
232 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

ella misma elemento de prueba. Bajo este aspecto, puede perfilarse una
individualización negativa de la demanda, en el sentido de que excluye
las demandas que sean incompatibles con ella...» (SATTA, 1971, Volumen
1 :136-137).

12. CLASIFICACION DE LA DEMANDA

Ramírez Jiménez afirma que, por sus alcances, la demanda se puede


clasificar en:
«- S im ple o com p leja, según se planteen una o más pretensiones, lo
que se llama acumulación objetiva, la que puede ser originaria o
sucesiva (...).
La demanda compleja puede estar referida también a varios
demandados, en cuyo caso la acumulación es subjetiva, la que
también puede ser originaria o sucesiva (...).
- A u tón om a o a ccesoria, según que su objeto dependa o no de la
pretensión contenida en otra demanda; por ejemplo, la tercería»
(RAMIREZ JIMENEZ, 1993: 382).
Alsina clasifica la demanda en principal introductiva e incidental, cuando
señala que «... dentro del mismo proceso, pueden surgir cuestiones vinculadas
a la que se ventila en carácter principal y las cuales toman el nombre de
incidentes. De ahí una distinción entre demanda principal introductiva de
instancia y demanda incidental (...). La primera es la que da nacimiento al
proceso y emana, por consiguiente, del actor; con su presentación se abre la
instancia, desde cuyo momento nacen derechos y obligaciones para el actor,
el juez y el demandado; fija el objeto del debate, que no podrá ser modificado
después de trabada la relación procesal, y establece los límites de la sentencia.
La demanda incidental supone, en cambio, un proceso ya iniciado con relación
al cual es un accesorio, porque agrega al debate un nuevo punto a resolver.
Puede emanar del actor (embargo preventivo), del demandado (excepciones
previas), o de un tercero (tercerías). En algunos casos se substanciará con el
principal (daños y perjuicios demandados subsidiariamente); en otros se
suspenderá el procedimiento del mismo (excepciones de previo pronunciamiento)
o se formará incidente separado para no entorpecer la marcha del procedimiento...»
(ALSINA, 1961, Tomo III: 24).
Prieto-Castro y Ferrándiz anota sobre el tema que «... las clases de demanda
vienen dadas por los tipos de tutela jurídica que se solicita, y de objeto, según
las clasificaciones conocidas (declarativa, condenatoria, constitutiva, ejecutiva)»
(PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1:128).
Sobre el particular, Schónke refiere lo siguiente:
«... Las demandas pueden dividirse atendiendo la acción de derecho
material ejercitada; así, por ejemplo, demandas de propiedad, obligación,
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 233

etc. Distínguense a veces también, teniendo en cuenta el Tribunal ante


quien se ejercitan, en demandas susceptibles de plantearse ante los
Juzgados de 1.a instancia o ante Tribunales de 1.a instancia. Según la clase
de procedimiento elegido, se distinguen en demandas hechas valer en el
procedimiento ordinario o en procedimiento especial.
Pero la clasificación más importante es la que se hace atendiendo a las
distintas formas de sentencia, distinguiéndose entonces demandas
de prestación (más exactamente: demandas de condena), demandas
declarativas y demandas constitutivas.
(...)

(...) Demanda de condena.


(...) La demanda de condena persigue una sentencia en la que se declare
la existencia de una pretensión y se pronuncie la condena del demandado,
conteniendo un mandamiento de prestación.
(...) Generalmente esta acción persigue el pago de una suma de dinero,
pero también puede ser cualquier otro acto u omisión, como, por ejemplo,
el cesar en futuras perturbaciones, o la prestación de una garantía debida
conforme al Derecho civil. También la demanda que persigue una omisión
es una demanda de prestación, pues da lugar a un mandato de omisión
análogo al de prestación.
(...)

(...) Demanda declarativa.


(...) La demanda declarativa está dirigida a obtener una sentencia que se
limite a la declaración de la existencia o inexistencia de una relación
jurídica o de la autenticidad o falsedad de un documento (...). Distínguese
entre demandas llamadas positivas que persiguen la declaración de
existencia de una relación jurídica, y negativas si se trata de la inexistencia.
El efecto de la sentencia declarativa es solamente la fuerza de la cosa
juzgada; la sentencia declarativa no es ejecutable.
( ...)

(...) Demanda constitutiva.


(...) La demanda constitutiva persigue que se realice una modificación
jurídica por medio de la sentencia; ejemplo, la disolución de un matrimonio.
No aspira, por tanto, como la demanda declarativa, a la declaración de
un efecto jurídico ya sobrevenido, sino a la producción de una modificación
jurídica» (SCHÓNKE, 1950:152-158).

Según Rosenberg, «la tutela jurídica solicitada por la demanda y otorgada


por la sentencia es fundamentalmente distinta según el actor aspire a la
satisfacción de la pretensión de derecho material que le pertenece de acuerdo
234 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

con sus afirmaciones, a la simple declaración de una relación jurídica controvertida,


afirmada por él como existente o inexistente, o a la constitución de su relación
jurídica concreta con el adversario. De acuerdo con esto, se diferencian los tres
grupos principales de distintas clases de sentencias y demandas: las demandas
y sentencias de prestación (exigida del demandado) o de condena (de acuerdo
con el acto de tutela jurídica del tribunal, como en las otras especies), las de
declaración y las constitutivas (o de formación)...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II:
5). A continuación, Rosenberg explica cada una de las clases de demandas
enunciadas:

A. Demandas de prestación o de condena: «... Las demandas y sentencias


de prestación o condena sirven para la realización de una pretensión
de derecho privado o de derecho público, en tanto sea procedente
la vía judicial (...), afirmada como existente en la demanda y a
declararse tal por la sentencia, de una pretensión a una prestación
(también a una omisión...)(...). Su esencia consiste en que el acreedor
demanda 'el pago' (...) y el deudor es condenado 'al pago' al
acreedor (...). La petición de la demanda y la sentencia que hace
lugar a ella están dirigidas solamente, de acuerdo con su contexto,
a condenar al demandado a la prestación debida. Pero la sentencia
contiene siempre la declaración (capaz de autoridad de cosa juzgada)
de la pretensión (...) y un mandamiento de prestación al demandado
(...), para cuya satisfacción se le fija un plazo en la sentencia (...), y
cuyo incumplimiento faculta al acreedor para la indemnización
(...). Por eso, la sentencia es también título ejecutivo; es decir, la ley
une a ella el mandamiento al órgano ejecutivo para la realización
de las medidas ejecutivas pedidas en forma procedente...»
(ROSENBERG, 1955, Tomo II: 6).

B. Demandas de declaración: «Estas demandas y sentencias exigen y


contienen solamente una declaración; por lo regular, la de una
relación jurídica, la de su existencia, llamada positiva (afirmante) o
la de su inexistencia, llamada negativa (que niega o rechaza); y, en
forma excepcional, también la declaración de la autenticidad o
falsedad de un documento (...). El contenido de la sentencia no
expresa más que la declaración (...), y sus efectos se limitan a la
autoridad de cosa juzgada; la sentencia definitiva, que hace lugar
a la demanda de declaración positiva o rechaza la negativa, establece
la existencia de la relación jurídica (...) o la autenticidad del
documento (...); y, cuando rechaza la demanda de declaración
positiva o hace lugar a la negativa, la inexistencia de la relación o
la falsedad del documento (...). Por ello, la sentencia de declaración
no es ejecutable (excepto la resolución sobre las costas); pues no se
dirige al pago del actor victorioso, como la sentencia de prestación,
ni tampoco al reconocimiento de la relación jurídica o del documento»
(ROSENBERG, 1955, Tomo II: 13).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 235

«... Excluyendo las demandas de declaración sobre la autenticidad


o falsedad de documentos (...), no proceden las demandas de
declaración más que sobre la existencia o inexistencia de una relación
jurídica; es decir, de un relación concreta, regulada en forma jurídica
según los hechos expuestos, entre personas o de una persona con
un objeto (...), o sobre consecuencias jurídicas particulares de tal
relación jurídica (...), o también únicamente sobre una parte
cuantitativa (independiente) de una relación jurídica (...), o sobre
la naturaleza jurídica de una relación contractual existente y no
discutida (...); pero no sobre simples elementos o cuestiones previas
de una relación jurídica (...), sobre una simple cuestión jurídica
imaginada (denominada abstracta); (...) o sobre las condiciones
jurídicas de una persona (...) o de un objeto, etc.» (ROSENBERG,
1955, Tomo II: 14-15).
C. Demandas constitutivas o deform ación:«... Las demandas de condena
y declaración hacen valer una consecuencia jurídica ya producida
fuera del proceso (...). Las demandas y sentencias constitutivas
quieren (...) producir o hacer notable un efecto que hasta entonces
no se ha producido o no era notable; quieren, así, crear una
consecuencia jurídica que hasta ese instante no existía y no existiría
sin la sentencia, en el sentido de crear, modificar o extinguir una
relación jurídica; pronuncian lo que sera; son constitutivas o
formadoras de derecho. La sentencia constitutiva norma por sí sola,
por lo regular, rara vez unida a otros elementos, los requisitos exigidos
por la ley para la modificación del derecho. Sólo con su autoridad
de cosa juzgada (formal) se cumple la modificación; por ej., se disuelve
el matrimonio por la sentencia de divorcio o de Emulación (...); hasta
ese instante, en tanto la sentencia no surta efectos ex tune (...), ha
existido la antigua situación jurídica; por ej., el matrimonio»
(ROSENBERG, 1955, Tomo II: 22).

«... El efecto de la sentencia constitutiva es llamado efecto de


constitución, en tanto origina la nueva situación jurídica. La
sentencia realiza el derecho material a la formación de derecho (...)
y lo extingue. Junto a esto no hay lugar para una declaración con
autoridad de cosa juzgada de este derecho; y, en todo caso, tampoco
necesidad de ello, pues no puede demostrarse ningún efecto de
autoridad de cosa juzgada. La sentencia constitutiva no es ejecutable (...);
es decir, ni capaz de ejecución (...), ni está necesitada de ello»
(ROSENBERG, 1955, Tomo II: 24)'.

A criterio de Lino Palacio:

«a) Desde un primer punto de vista es pertinente clasificar a las


demandas sobre la base de su vinculación con la pretensión procesal,
cabiendo en este caso hablar de demandas simples o complejas.
236 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

Son demandas simples aquéllas que, en esencia, no cumplen


otra función que la consistente en determinar la apertura de un
proceso (...).

Demandas complejas, en cambio, son aquéllas que, aparte de


perseguir la simple iniciación del proceso, contienen una o más
pretensiones (...).
Las demandas complejas, a su vez son susceptibles de diferenciarse
atendiendo a criterios semejantes a los utilizados para clasificar a
las pretensiones. En ese orden de ideas, cabría, por lo tanto, hablar
de demandas de conocimiento (subclasificables en demandas
declarativas, de condena y determinativas), de ejecución y cautelares,
y de demandas reales y personales (...).

b) Sobre la base de un criterio subjetivo, podría distinguirse entre


demandas unipersonales o pluripersonales o colectivas, según que,
respectivamente, sean interpuestas por uno solo o por varios
actores.

c) Atendiendo al tipo de instancia que originan, las demandas son


susceptibles de clasificarse en principales e incidentales. Estas últimas
(...) determinan la iniciación de instancias accesorias con relación
a la abierta por la demanda principal, y pueden ser interpuestas no
sólo por cualquiera de las partes (actor y demandado), sino también
por terceros» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 283-284).

Pacheco Gordillo, en cuanto a las clases de demanda, enseña lo siguiente:

«Para aquellos autores que (...) la demanda es exclusivamente el acto


introductivo, sólo cabe establecer una clasificación fundamental en demandas
puras -que sólo contienen el acto estricto de iniciación procesal (...)-, y
demandas mixtas o complejas, que contienen el acto de iniciación y la
pretensión procesal.

Como para la mayoría de autores, las demandas son actos complejos (...),
cabe clasificarlas atendiendo, en vista de su complejidad, a diversos
puntos de vista:
A) Por razón de los sujetos
a) Demandas unipersonales, que son aquellas que proceden de
una sola persona, parte o actor.

b) Demandas pluripersonales o colectivas, que son aquellas que


proceden de una multiplicidad de demandantes.

B) Por la form a

a) Demanda verbal, expresada oralmente (...).


Capítulo II: Demanda y emplazamiento 237

b) Demanda escrita (...).

(...)

C) Por el proceso que inician

(...)

Realmente, las acepciones de demanda ordinaria, demanda ejecutiva


demanda interdictal, demanda incidental, etc., no constituyen diversas
formas de demandas, sino que se utilizan con aquellos nombres,
bien por la acción que se ejercita, bien por su carácter episódico o
de simple incidente.

D) Por su contenido

( ...)

a) Demandas simples, en las que se ejercita una sola acción.

b) Demandas compuestas, que son aquellas en que en una


misma súplica se ejercitan dos o más acciones, siempre que
éstas sean acumulables» (PACHECO GORDILLO, s/a: 51-53).
En opinión de Gozaíni:

«... Las demandas pueden ser simples o complejas.

Son demandas simples cuando portan la única finalidad de poner


en marcha un proceso; en cambio, son complejas cuando, además de
conseguir activar el procedimiento, formulan una o más peticiones o
pretensiones (...).

Analizadas intrínsecamente, las demandas complejas trazan diferencias


según el objeto que persigan. Va de suyo su emparentamiento con el
derecho material (pretensión material) que se pretende obtener, de
manera que ellas se clasifican en: a) demandas de condena a pagar sumas
de dinero, a cumplir con una obligación de hacer, o a omitir una actuación
predispuesta (no hacer); b) demandas declarativas, dirigidas a satisfacer
una pretensión tendiente a esclarecer una situación incierta, o dudosa; a
declarar la existencia o inexistencia de una relación jurídica o de
autenticidad o falsedad de un documento, entre otras posibilidades (...);
c) demandas constitutivas, son aquéllas que pueden transformar, modificar
o extinguir un acto jurídico determinado a partir de la sentencia que la
acoja (...).

Desde otro punto de vista, las demandas pueden dar lugar a procesos de
conocimiento, en cuyo caso la actividad del Juez responde a los tipos
destacados ut supra; o proceso ejecutivos, que atienden a un objetivo único
y preciso, cual es el cobro compulsivo de una obligación previamente
documentada.
238 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

De acuerdo con el número de participantes como sujetos activos o pasivos,


las demandas pueden ser unipersonales o pluripersonales o colectivas.

Si la atención reposa en el objeto procesal (pretensión) las demandas que


no se dirijan a perseguir la consagración de su fundamento, se denominan
accesorias, porque para llegar a la sentencia favorable necesitan remediar
situaciones críticas en el tránsito hacia ella (V.gr: demanda incidental).
En cambio, son demandas principales, las otras, a contrario sensu» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 482-483).

De Santo clasifica la demanda de este modo:

«a) Principal e incidental.


Demanda principal es la que origina el proceso; incidental, la que
introduce una pretensión respecto de un proceso ya constituido,
provocando o un juicio incidental (v. gr. tercerías...) o un incidente;
son éstos una especie de microprocesos, de trámite simplificado y
abreviado, en los que se ventilan cuestiones de alguna relevancia
y que tienen relación con el objeto principal del litigio (...).

( . .. )

b) Facultativas u obligatorias.

(...)

La demanda es facultativa en tanto, como consecuencia del sistema


dispositivo, nadie está obligado a demandar a otro (...). Es obligatoria,
cuando: 1) quien la deduce cumple una obligación, por ejemplo,
representante del consorcio al que el reglamento de copropiedad
ordena promover juicio contra los morosos en el pago de gastos
comunes; 2) es una consecuencia de los principios que configuran la
estructuras de los procesos: así, quien ha obtenido una providencia
cautelar, si la obligación es exigible, debe demandar (...).

( ...)

c) Simple o compleja.

En la demanda simple la cuestión que se somete a juicio es una sola;


en la compleja, varias, y a su vez puede ser: 1) acumulativa, cuando
se acumulan distintas pretensiones, con el objeto de que todas ellas
prosperen (...); 2) alternativa, cuando la acumulación se efectúa para
que prospere una de las varias pretensiones y en defecto de ella la
o las otras, en orden sucesivo (...); 3) subordinada, en la cual la
acumulación se efectúa en una relación de dependencia tal que es
necesario que una pretensión principal prospere para que se abra
el derecho a la pretensión subordinada (...).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 239

d) De proposición unilateral o bilateral.

Demanda de proposición unilateral es la que el actor presenta por


su sola voluntad, es decir, sin que el demandado concurra
simultáneamente con él a requerir una decisión del juez (...); d
e proposición bilateral, la que ambas partes, sustentando puntos
de vista jurídicos contradictorios, presentan ante el juez
conjuntamente...» (DE SANTO, 1988, Tomo 1 :114-115).

Por último, Aldo Bacre asevera que la demanda puede clasificarse en:

«a) Principal e incidental

Una demanda principal es aquella cuyo objeto litigioso no está


subordinado a otro. La demanda incidental es aquella en la cual se
pretende la solución de una cuestión que está relacionada con lo que
constituye el objeto principal de un pleito. La demanda inicial supone
un proceso ya iniciado con relación al cual es un accesorio (...).
(...)

b) Simple o compleja

La demanda simple es aquella en que la cuestión que se somete a


juicio es una sola. La demanda compleja es aquella en que las
cuestiones son varias y a su vez puede ser:

- demanda acumulativa: cuando se acumulan distintas pretensiones,


con el objeto de que todas ellas prosperen (...).

- demanda alternativa: cuando la acumulación se efectúa para


que prospere una de las varias pretensiones deducidas, y en
defecto de ella la o las otras, en orden sucesivo (...).

- demanda subordinada: se requiere que prospere una pretensión


para que sea admisible otra (...).
c) Facultativa u obligatoria

En principio, nadie está obligado a promover una demanda, pero


hay casos en que ella es obligatoria, así cuando se ha obtenido un
embargo preventivo debe promover la demanda correspondiente
dentro de los diez días de haberse cumplido, en su defecto, caduca
dicha medida de pleno derecho (...). No mediando reconocimiento
del deudor, la única forma de interrumpir una prescripción es con
la interposición de la demanda (...).

d) De proposición uni o bilateral

La demanda de proposición unilateral (...) es aquella que interpone


una persona contra otra, sin que dependa de la voluntad de esta
240 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

última, mientras que la demanda de proposición bilateral (demanda


y contestación conjunta...) es aquella en que ambas partes, sustentando
posiciones encontradas, se presentan conjuntamente ante el juez»
(BACRE, 1996, Tomo II: 343-344).

13. MODIFICACION Y CAMBIO DE LA DEMANDA

Antes que nada, cabe indicar que los autores distinguen e incluso
confunden o dan por equivalentes -en mayor o menor grado, según el sistema
procesal ante el que se esté- los términos modificación, transformación, reforma,
cambio y sustitución de la demanda. No obstante lo expresado, sirven los
criterios doctrinarios a ser citados seguidamente para esclarecer la materia
examinada en este punto.

Según Clemente Díaz, «el principio general es que los hechos expuestos
en la demanda pueden ser modificados en tanto la modificación no tenga
influencia sobre la cosa que se pide; pero si esa influencia existe, la modificación
solamente puede efectuarse hasta antes de la contestación de la demanda...»
(DIAZ, 1956: 841).

Monroy Cabra sostiene que «la reforma de la demanda no podrá sustituir


la totalidad de las personas demandantes o demandadas, ni la de las pretensiones
formuladas en la demanda inicial, pero sí prescindir de alguna de éstas o incluir
nuevas. En la reforma no es necesario reproducir la demanda, pero si el juez
lo considera conveniente, podrá ordenar que se presenten debidamente
integradas en un solo escrito...» (MONROY CABRA, 1979: 280-281).

Morales Molina asevera que «... la reforma de la demanda no sustituye


a la demanda inicial y ésta no desaparece por entero, pues en tal caso no se
trataría de reforma sino de nueva demanda. Y si no desaparece la demanda,
tampoco desaparecen sus efectos, tales como la interrupción de la prescripción,
la fecha en que se hacen exigibles los frutos, la del reconocimiento de mejoras,
y procesalmente la inscripción, cuando no se elimina la petición que la
determinó. En cambio, puede decretarse dicha medida cautelar al admitir la
reforma, cuando contenga una petición que la justifique» (MORALES MOLINA;
citado por MONROY CABRA, 1979: 281).

Alvarez Juliá, Neuss y Wagner, en lo que atañe a la modificación de la


demanda, refieren lo siguiente:

«... En la fase de constitución del proceso, en determinado momento,


debe quedar definitivamente fijado el contenido real de la controversia
que ha de constituir, oportunamente, el objeto de la decisión.

El principio tiene, o puede tener, excepciones, tanto en lo que se refiere


a los hechos (...), como a la petición. Cuál es ese momento definitivo,
depende del sistema organizado por determinada ley.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 241

En el régimen del Código Procesal, el actor puede modificar la demanda


antes de que haya sido notificada (...). Después, con el escrito de
contestación de demanda, o reconvención en su caso, el juicio quedará
concluso para prueba, si se hubieran alegado hechos conducentes acerca
de los cuales no hubiese conformidad de partes.

(...)

Esta cuestión está emplazada entre dos extremos posibles: si se permite


una amplia facultad de modificar la demanda, no sólo queda comprometido
el buen orden en el proceso, sino menoscabada la inviolabilidad de la
defensa en juicio; y si se excluye de modo absoluto toda posibilidad de
modificación, es posible que un proceso incurra en el contrasentido de
engendrar otros litigios por controversias que pudieron quedar resueltas
en el primero» (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990:149).

Kisch dice de la modificación de la demanda lo siguiente:

«... Existe modificación de la demanda no simplemente por variación de


las alegaciones jurídicas que contenga, pues que ellas no constituyen
ninguna parte esencial de la misma, sino cuando se altera los fundamentos
de hecho o la petición.

(...) Una desviación insignificante de las afirmaciones, no puede decirse


que sea modificación de los fundamentos de hecho, como sería la
aclaración o complementación de conceptos (corrección de fechas, cifras
o nombres sin importancia), sino que es necesaria la alegación de hechos
totalmente nuevos, que hace aparecer el conjunto como algo completamente
distinto de lo anterior (...). Por el contrario, no hay modificación si
posteriormente se alega un precepto legal distinto del anterior para
derivar de la misma hipótesis de hecho idéntica petición.

Tampoco la petición se transforma en otra distinta, en tanto en cuanto


su fundamento real permanece el mismo, por el hecho de que, con
referencia a la cosa principal o a algún crédito accesorio, se amplíe o
disminuya. El actor puede, por tanto, elevar el importe de la suma que
pide o pedir posteriormente intereses en todo tiempo, como igualmente
lo contrario: rebajar el capital y suprimir los intereses. Mas, en cambio,
existe sin duda modificación de demanda cuando, en lugar de la cosa o
indemnización de daños anteriormente pedidos, se reclaman otros
distintos. No obstante, la ley permite en un caso tal modificación: cuando
es ocasionada por un cambio de las circunstancias ocurrido durante la
pendencia del negocio y que sólo en tal momento podía realizarse: si el
demandado, v. gr., ha destruido culposamente durante el proceso la cosa
que se le reclama en él el actor puede pedir nuevamente, en vez de la
cosa, su valor en metálico» (KISCH, 1940:186-187).
242 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

De Santo, al estudiar la transformación de la demanda, estima que «tal


situación se produce cuando, por un acto voluntario, el actor cambia su posición
procesal, ya sea por haber tenido tardío conocimiento de hechos fundamentales
relacionados con el pleito; o equivocado la fundamentación o petición; o, en
definitiva, porque la oposición del demandado le aconseja un encuadramiento
distinto de su pretensión» (DE SANTO, 1988, Tomo 1 :162).

Cario Carli pone de relieve que «... una demanda se transforma cuando
a pesar de la alteración de sus elementos esenciales o accesorios conserva los
efectos materiales y procesales de la interposición de la demanda, mientras
que el cambio de demanda es la sustitución de una demanda por otra y en la
total generalidad de los casos, implicará el desistimiento de la demanda anterior.
El límite extremo de la transformación (...) es el cambio de la demanda» (CARLI;
citado por DE SANTO, 1988, Tomo 1 :161).

A juicio de Cuenca, «... la reforma de la demanda puede implicar una


transformación o un cambio en las pretensiones del demandante. La transformación
es la alteración, por aumento o disminución, y el cambio una sustitución total
o parcial, absoluta o relativa, de las acciones deducidas» (CUENCA, 1957: 794).
El citado autor agrega que «... debe suponerse que la nueva acción, en el
supuesto de un cambio, debe quedar sometida a la competencia del mismo
Tribunal, no tener procedimiento incompatible ni excluir al anterior demandante,
pues la ley tampoco prohíbe que la reforma se extienda a otros demandados
no comprendidos en la demanda...» (CUENCA, 1957: 794-795).

Enrique Falcón señala al respecto lo siguiente: «... Transformación y cambio


son para nosotros lo mismo, es decir el mudamiento total, mientras que
corrección o modificación implican ese cambio, no en la totalidad, sino en una
parte, en algo accidental. Finalmente, ampliación es una especie dentro de la
modificación, que tiene su contrapartida lógica: la reducción» (FALCON, 1978:
171).

Sobre el particular, Alsina expresa que «... antes de contestada la demanda,


el actor puede (...) modificarla, restringiendo o ampliando sus pretensiones.
Después de contestada la demanda, (...) no podrá modificarla porque se opone
a ello el principio de preclusión (...) de acuerdo con el cual la sentencia debe
referirse a lo expuesto en la demanda y en la contestación...» (ALSINA, 1961,
Tomo III: 28-29). El mencionado tratadista precisa que, «... en cuanto a los
sujetos, habrá cambio (de demanda) cuando se incorporen otros nuevos a la
relación procesal, o se modifique la situación jurídica de los que actúen como
partes. Respecto del objeto, la modificación puede consistir en el cambio de la
cosa demandada o de la naturaleza del pronunciamiento que se pretenda. En
cuanto a la causa, habrá cambio cuando se invoque un título distinto, pero sin
que el simple cambio de punto de vista jurídico importe diversidad de acciones»
(ALSINA, 1961, Tomo III: 29). Alsina termina distinguiendo entre cambio y
modificación de demanda diciendo que «la alegación de un hecho puede
importar, unas veces, cambio de demanda (o de la excepción), y otras, una
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 243

simple modificación. Habrá cambio cuando el actor invoque un título distinto


(primero una donación, luego una compraventa) o el demandado varíe su
excepción (primero pago, luego remisión de la deuda), o cuando del hecho
posteriormente alegado pueda deducirse una pretensión jurídica distinta
(cambio de prestación). Habrá sólo modificación cuando, sin modificar la
pretensión, se invoque un nuevo motivo de sustentación (hechos confirmatorios
o corroborantes)» (ALSINA, 1951: 32).

Loreto nos informa que los comentadores y canonistas distinguían entre


mutatio libellí (cambio de demanda) y emendatio libelli (enmienda de demanda)
y que «... tenía lugar el cambio de libelo cuando se mudaba la causa petendi, el
petitum u otro elemento sustancial del mismo; y su enmienda, cuando se le
corregía para eliminar lo superfluo (superflua resecando), aclarar lo obscuro o
agregar o mudar algo de su texto, salva libelli substantia. La mutatio libelli sólo
podía hacerse antes de la contestación de la litis, no después, a menos que el
demandante estuviese dispuesto a pagar los gastos causados al demandado,
sin que fuese menester obtener su consentimiento, que, si se obtenía, podía
llegarse entonces hasta el desistimiento de la instancia y ofrecerse un nuevo
libelo. Por el contrario, la emendatio libelli era permitida hasta el momento de
pronunciarse la sentencia» (LORETO, 1959: 38).
Fairén Guillén distingue entre transformación y cambio de demanda de
esta manera:
«... 'Transformación de demanda' supone un acto procesal unitario que,
sobre la base de conservar inmutables alguno o algunos de los elementos
esenciales del anterior, transforma otro u otros. Y por el contrario, 'cambio
de demanda' supone la substitución de la demanda por otra totalmente
diferente en sus elementos esenciales. El cambio de demanda importa,
en realidad, una demanda nueva y no está permitido cualquiera sea el
sistema procesal que se adopte. Por el contrario, se admite la modificación
o transformación de la demanda (por substitución de algunos de sus
elementos esenciales) en períodos que varían según el procedimiento
adoptado: en el escrito, de acuerdo con el principio de preclusión, hasta
el momento de la contestación, y excepcionalmente pueden alegarse
hechos nuevos posteriormente; en el oral, hasta el momento de la
audiencia, porque hasta entonces pueden alegarse nuevos hechos,
deducirse nuevas pretensiones y oponerse nuevas defensas. Pero el
concepto de 'transformación' o modificación de la demanda, tampoco es
el mismo según se siga el sistema de la substanciación, que exige la
exposición completa de los hechos como fundamentación de la demanda
(...), o el de la individualización, en que basta la enunciación de la relación
jurídica (reivindicación, compraventa, etc.) (...). Se aprecia ello con toda
claridad cuando se trata de pretensiones reales, pues según la doctrina
de la substanciación se ha de manifestar en la demanda el título y origen
del derecho real violado, es decir, no sólo su designación, sino también
la indicación de cómo se adquirió, mientras que según la de la
244 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

individualización se exigiría la simple indicación del mismo derecho; de


aquí que según la primera un cambio de alegación respecto de los títulos
constituiría una transformación de la demanda, cosa que no se daría en
el segundo caso. En las demandas de prestación, ambas doctrinas están
de acuerdo en que la variación de los hechos, como la variación del objeto
o de los sujetos, importa una transformación de la demanda...» (FAIREN
GUILLEN; citado por ALSINA, 1961, Tomo III: 28).

Andrés de la Oliva y Miguel Angel Fernández, en lo atinente al cambio


y modificación de la demanda, apuntan lo siguiente:

«... La Ley prohíbe (...) el cambio de demanda, pero permite determinadas


modificaciones posteriores de los pedimentos iniciales (...) siempre que
estas modificaciones no sean sustanciales y, sencillamente, porque, aunque
supongan alguna alteración, no se las considera de entidad suficiente
como para ser constitutivas de un cambio de demanda.

Lo difícil es, claro está, precisar cuándo una determinada modificación


altera sustancialmente lo pedido y cuándo no; tarea poco menos que
imposible de abordar en abstracto y con pretensiones de validez general.
He aquí, a modo de ejemplo, algunas de las modificaciones que nuestro
TS (Tribunal Supremo) admite por considerar que no implican un cambio
sustancial de lo inicialmente pedido:

1) En general, las simples ampliaciones o modificaciones de la petición


principal.
(...)

2) Aquellas peticiones nuevas realizadas como consecuencia de hechos que


el actor conoce a través del escrito de contestación del demandado.
( ...)

3) Las simples aclaraciones o adiciones de hechos concretos que sirvan para


complementar el supuesto de hecho alegado (como fundamento de la
demanda o de alguna excepción) sobre todo cuando éste es
complejo» (DE LA OLIVA; y FERNANDEZ, 1990, Tomo II: 250-251).

En opinión de Aldo Bacre:

«... Hay transformación de la demanda, cuando la misma, conservando todos


sus efectos materiales y procesales de su interposición, sufre alteraciones que no
modifican su contenido o su objeto litigioso.

Es decir, la demanda se transforma cuando se alteran sus fundamentos,


sin cambiar la causa de la pretensión ni el objeto del litigio (...).

Por el contrario, habrá cambio de demanda cuando se sustituye una demanda


por otra, desapareciendo la primera con todos sus efectos. Ello se produce
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 245

cuando la mutación se concreta sobre los sujetos, la causa o el objeto del


juicio.
El cambio de sujetos se refiere al carácter de parte material o legitimación
o sea al carácter de titular del derecho. El cambio de designación del
sujeto procesal no alcanza a operar un cambio de demanda, en cuanto
(...) la titularidad del bien objeto del proceso sigue siendo la misma, por
ejemplo, si demandada una persona, manifiesta que el titular del derecho
es otro (...).
( ...)

En cuanto al cambio de causa, la afirmación de hechos nuevos o distintos


que se agregan a los anteriores o los modifican de tal manera que alteren
la causa de la pretensión, implicará cambio de demanda y no transformación
(...).
En cuanto al cambio del objeto, se da si se varía la naturaleza del
pronunciamiento que se solicita, importando un cambio de demanda»
(BACRE, 1996, Tomo II: 364-365).

Al respecto, Gozaíni expone lo siguiente:


«... La transformación de la demanda con libertad se limita hasta el
momento en que sea notificada. Hasta aquí, la mudanza en la pretensión,
o en la causa de pedir, o en las personas contra quienes la demanda se
dirige, no tienen cortapisas especiales, aún cuando la innovación sea
absoluta.
En consecuencia, una vez comunicada la pretensión, la demanda no
puede alterar ninguno de sus componentes objetivos, sea por modificación
de la base fáctica que la sustenta, sea por el objeto inmediato o mediato;
sin importar que en el escrito de postulación se haya reservado el derecho
de cambio, pues los derechos no se reservan, sino, se ejercitan.
( ...)

Modificar supone, semánticamente, un concepto restringido del


transformar, en tanto el último permitiría, además, el cambio. Es decir,
no hay modificación cuando la demanda se altera totalmente en sus
elementos, sino cambio de aquélla. Por su parte, la transformación puede
ser cuantitativa (ampliación o reducción del monto reclamado) o
cualitativa (cuando incide en el objeto o causa de pedir)» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 504-505).

El indicado jurista argentino señala, además, que:


«En el curso del proceso pueden suscitarse modificaciones en las
circunstancias que dieron vida a la demanda que, por su gravitación en
el interés de las partes, deciden la suerte de algunos elementos que
identifican la pretensión.
246 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

( ...)

Con relación a los sujetos puede obedecer al fenómeno de simple sucesión


de la parte (transmitiendo los derechos al sucesor) o por la sucesión o
ampliación del elemento subjetivo del objeto. El primero no es un
supuesto de transformación porque no repercute en la pretensión, en
cambio puede serlo en el restante.

(...)

La sustitución de parte trae como consecuencia para quien se presenta, asumir


adhesivamente la misma posición que tenía el litigante primitivo (...).

La modificación del objeto se vincula con la 'cosa demandada', circunstancia


que obliga a ponderar el thema decidendum inicial para evitar la manipulación
inadecuada de la alteración, ante el riesgo de vulnerar el principio de
congruencia y la garantía de defensa enjuicio.

( ...)

Con la modificación de la causa petendi se distingue en que (...) cambia el


hecho constitutivo que califica la pretensión y el encuadre con la relación
jurídica que se invoca.

( ...)

Otros supuestos de modificación se dan en la corrección de errores


materiales, sin que tenga para ello obstáculos el actor que aún no notificó
su demanda. El podrá introducir enmiendas o aclaraciones en el error
incurrido en esas condiciones.

(...) Esta modalidad no será posible una vez comunicada la acción, pero
ello debe entenderse como aplicable cuando lo alterado en la demanda
incoada pueda resentir las posibilidades de defensa y contestación a la
demanda; mas no, en tanto se indique su disposición para resguardar un
aspecto formal, o un probable perjuicio, cuando del análisis del caso no
resulte derecho que se resienta ni lesión que se produzca» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 507-509).

Micheli anota sobre la modificación de la demanda que «... la jurisprudencia


entiende la modificación admitida por la ley no ya como cambio radical de la
demanda (mutatio), sino como simple emendatio de ella; esta última se encontraría
siempre que una nueva enunciación de las razones jurídicas no conduzca a
cambios de los elementos de hecho, aun cuando la enunciación misma determine
la modificación de la causa petendi. Serían prohibidas, por consiguiente, no sólo
las modificaciones que, al cambiar los hechos, importan una novedad objetiva
de la demanda, sino también aquellas que, aun no importando la modificación
de la causa petendi, determinan una modificación del petitum, también en el
sentido de una ampliación del mismo. Esta tesis se funda sobre una concepción
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 247

no exacta (...) de los elementos objetivos del poder de acción (...), ya que el
cambio de la causa petendi, cuando no se reduzca a una modificación del nomen
juris por diversa cualificación de los hechos de la causa y en el ámbito del
petitum, importa la introducción en el proceso de una demanda nueva, de suerte
que los esfuerzos de la jurisprudencia de limitar después la admisibilidad de
las modificaciones de la demanda (...) me parecen no siempre del todo
persuasivos» (MICHELI, 1970, Volumen II: 55).
El citado tratadista italiano agrega que:
«... La emendatio libelli, contrapuesta (...) a la mutatio libelli, se tendrá
cuando:
aa) quedando firme el petitum, sea modificado el nomen juris o el hecho
constitutivo del interés para obrar (...) o ambos juntamente (y, por
tanto, la causa petendi). Pedida por el actor, en la demanda
introductiva, la anulación del negocio por error, podrá el actor (...)
pedir la anulación por dolo, pero no podrá pedir la condena del
demandado al cumplimiento de su prestación, derivada del mismo
negocio impugnado;
bb) se reduzca cuantitativa o cualitativamente el petitum, entendido ya
sea como objeto mediato ya sea como objeto inmediato. Pedida la
condena, la demanda puede ser modificada, en el sentido de pedir
la mera declaración de certeza (...); es discutible la admisibilidad
de la modificación de la demanda en el caso opuesto, aun cuando
no se pueda desconocer que, aun cambiando el petitum, el objeto
de la declaración permanece idéntico;
cc) no se realice un cambio simultáneo tanto del petitum cuanto de la
causa petendi, salvo hipótesis contrarias previstas por la ley (...);
dd) se propongan demandas que sean consecuencia directa de
demandas o ejecuciones ya formuladas. Se tiene, en estos casos,
una demanda nueva que modifica, ampliándolo, el petitum anterior
y puede además modificar la causa petendi; pedida la resolución del
contrato por incumplimiento, puede también pedirse el resarcimiento
de los daños o (y) la eventual restitución de la cosa objeto del
contrato mismo, la incidencia de la desvalorización respecto de las
deudas de valor puede determinar una modificación de la demanda
(...), como también (...) respecto de las deudas de moneda puede
pedirse, en el curso del proceso, el mayor daño (...);
ee) el demandado proponga nuevas excepciones (...) o bien demandas
reconvencionales, o el actor, a su vez, oponga excepciones o bien
una reconventío reconventionis (...) o todavía actor o demandado
propongan una demanda de declaración incidental, no formulada
en citación o en escrito de contestación...» (MICHELI, 1970, Volumen
II: 57-58).
248 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

En relación al tema que nos ocupa, Goldschmidt afirma lo siguiente:

«Caen dentro del concepto de 'modificación de la demanda' los supuestos


siguientes:
a) Variación introducida en el fundamento de la misma. (...) No toda
aportación posterior de hechos, aun cuando sean de los esenciales
para apoyar la demanda, supone una variación en los fundamentos
de ésta. (...) La simple adición o corrección de los datos de hecho
(por ej., respecto al tiempo, lugar, nombre u otras circunstancias)
o de las alegaciones de derecho (...) no siempre implica una variación
del fundamento de la demanda, y bajo este supuesto no constituye
una modificación de la misma. Resulta de aquí que no existe
modificación en el fundamento de la demanda cuando el complemento
o modificación introducidos en las alegaciones de hechos formulados
no afecta a la identidad del acontecimiento del que se deriva la
petición de la demanda, aun cuando por virtud de dicha modificación
o complemento haya variado el punto de vista jurídico que se
sustentara.
(...)

b) También se incluye dentro del concepto de modificación de la


demanda la alteración introducida en el 'petitum' de la misma, aun
cuando no se varíen sus fundamentos (...). Sin embargo, si no se
varían los fundamentos de la demanda, no se entiende que quede
ésta modificada en los casos siguientes:
(...) Cuando se amplía o se limita la petición de la demanda
respecto a la cuestión principal o a las prestaciones accesorias (...).
(...) Cuando en lugar del objeto originario se pide otro o el interés,
por virtud de una variación introducida más tarde, es decir, cuando
ya estaba el proceso en curso (...).
La variación de las partes, es decir, la sustitución de una de ellas o
intervención de otra (por ej., de una persona que hubiera intervenido
hasta entonces como representante) en lugar o junto al actor o
demandado primitivos, no constituye modificación de la demanda»
(GOLDSCHMIDT, 1936: 335-337).
Schónke, en cuanto a la modificación de la demanda, hace estas precisiones:
«... En primer lugar existe modificación de la demanda cuando se altera
los fundamentos o la súplica, equiparándose a estos casos el cambio de
parte (...).
(...)

(...) Solamente existe modificación de los fundamentos de la demanda


si se cambian los hechos alegados para la substanciación de la misma.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 249

En la variación de los puntos de vista jurídicos no existe modificación de


la demanda (...). Pero tampoco todo complemento o rectificación de la
alegación de hechos es una modificación de la demanda (...). Diversamente,
sólo existe tal modificación de los fundamentos, si se varían las
circunstancias de hecho de las cuales el actor deriva su pretensión; si el
conjunto de tales circunstancias permanece invariable, el demandante
puede abandonar en los detalles sus anteriores afirmaciones introduciendo
otras nuevas (...).
( ...)

(...) La modificación de la demanda puede consistir además en la


alteración de la súplica. Existe esta modificación, por ejemplo, si se pide
reducción del precio en lugar de redhibición (...), constitución de una
hipoteca en vez de pago en dinero (...). A efectos de la alteración de la
súplica es lo mismo añadir una nueva petición (...).
La ley ha señalado expresamente casos determinados en los cuales
subsistiendo invariables los fundamentos de la demanda, una modificación
de la petición no es de estimar como modificación de la demanda (...).
a) No existe modificación de la demanda si permaneciendo iguales
sus fundamentos se amplía o reduce la súplica en lo principal o
respecto de créditos accesorios (...).
b) Tampoco existe modificación de la demanda, subsistiendo igual
los fundamentos, si por razón de un cambio sobrevenido, en lugar
del objeto primitivamente pedido se pide otro distinto o la
indemnización de daños y perjuicios (...). El cambio sobrevenido
posteriormente puede ser sólo una modificación de las relaciones
de hecho; y no es preciso que la nueva acción se desprenda o
substituya ipso iure a la anterior (...). Al cambio posterior, esto es,
sobrevenido después de establecida la litispendencia, se equipara
el hecho de que el demandante no haya tenido conocimiento, sin
culpa suya, hasta después de presentada la demanda, de un cambio
producido anteriormente (...).
(...)

(...) También es una modificación de la demanda el cambio de partes. Este


puede efectuarse entrando en el proceso un tercero como parte en lugar
del demandante o del demandado primitivos, o bien junto a ellos (...). En
especial puede, quien ha demandado anteriormente por derecho propio,
demandar posteriormente como representante de un tercero y viceversa...»
(SCHONKE, 1950:172-175).
Schónke, en lo que atañe a la oportunidad de la modificación de la
demanda, apunta que:
«... Una vez establecida la litispendencia (con la notificación de la demanda
al demandado), no es ya admisible la modificación de la demanda sin
250 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

limitación; antes bien, solamente cabe, si el demandado se muestra


conforme o el Tribunal la estima conveniente.
La ley ha limitado la admisibilidad de la modificación de la demanda,
para proteger al demandado ante una gestión ligera del proceso y darle
tan pronto como sea posible la oportunidad para decidir si se propone
contestar la demanda o no, y cómo puede defenderse. Pero esta limitación
no debe servir para dificultar innecesariamente la gestión del proceso
por el demandante, y obligarle en su caso a seguir un nuevo proceso. El
interés del demandado queda en todo caso satisfecho con que los hechos
de los que el actor deduce su petición permanezcan invariables; con ello,
puede trazar de antemano su conducta adecuada» (SCHÓNKE, 1950:
172).

Para Rosenberg, la modificación de la demanda «... es el cambio de la


petición presentada o, allí donde la petición necesita un fundamento, de las
circunstancias de hecho sobre que se demanda; es decir, el planteamiento de
una nueva pretensión en lugar de la anterior o junto a ella (...). Por ello debe
negarse la modificación de la demanda cuando, a pesar de posibles cambios,
se mantiene la identidad de la pretensión. Esto ocurre en particular cuando (...)
la petición y las circunstancias de hecho presentadas siguen siendo las mismas
en su substancia y sólo tiene lugar otra forma de consideración jurídica, a la
que se adapta la petición y, de acuerdo con la distinta tipicidad abstracta de la
nueva norma jurídica, la anterior alegación de hechos mediante su
complemento...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 40). Dicho autor precisa que la
«... modificación de la demanda es el cambio de objeto litigioso pretendido en el
escrito de demanda; y como esto se determina por la petición y, en cuanto sea
necesario, por las circunstancias de hecho que le sirven de base (...), la modificación
de la demanda es el cambio de la petición o del fundamento de la pretensión (...); es
decir, es siempre el planteamiento de una nueva pretensión en lugar de la
planteada en el escrito de demanda...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 127).
Rosenberg, al examinar la modificación de la demanda debido a la modificación
del fundamento de la pretensión, formula estas observaciones:

«... Una modificación del fundamento de la pretensión existe únicamente


cuando, en lugar del acontecer histórico en que se basaba la pretensión
en el escrito de demanda, se introduce otro para su fundamento.
(...) (No se) quiere considerar como modificación de la demanda cuando,
'sin cambio del fundamento de la misma, se completen o rectifiquen las
alegaciones sobre los hechos'. Esto significa que debe negarse la existencia
de la modificación cuando el acontecer material que sirve de base a la
demanda sigue siendo el mismo, las nuevas alegaciones sobre los hechos
corresponden al mismo suceso y sólo indican nuevas particularidades o
desarrollos de los mismos.
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 251

(...) Por eso la modificación del punto de vista jurídico no es una modificación
de la demanda cuando las circunstancias de hecho se completan (...),
conforme a la tipicidad abstracta de la nueva norma jurídica aplicable.

( ...)

(...) Además, no existe cambio del objeto litigioso cuando se modifica el


fundamento de hecho de un presupuesto procesal; por ej., de la
competencia del tribunal o de la facultad de gestión procesal (...), o cuando
no se modifican sino las afirmaciones de la demanda sólo mediatamente
importantes o las contraexcepciones (réplicas) producidas contra las
excepciones del demandado, aun cuando el actor ya las haya alegado de
antemano con los fundamentos de la demanda (...).

(...) Una modificación del objeto litigioso tampoco existe, en fin, cuando
es y se mantiene un derecho o relación jurídica como tal objeto litigioso, aun
cuando se modifiquen sus fundamentos de hecho; como por ej., cuando
se demanda sobre declaración de existencia o inexistencia de la propiedad
o de una relación contractual, y el actor presenta nuevas razones en el
caso de la demanda de declaración positiva, para la existencia; y en el de
la negativa, para la inexistencia...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 128-129).
Rosenberg, al tratar lo concerniente a la modificación de la demanda
debido al cambio de la petición contenida en ella, manifiesta lo siguiente:
«... También el cambio de la petición de la demanda es modificación de
la demanda únicamente cuando con ello se expresa un cambio del objeto
litigioso; es decir, cuando el actor pretende distinta prestación, declaración
o constitución que la de la demanda o junto a ella, aun cuando la petición
se mantenga aparentemente invariable.
(...) Esta es la regla encaso de que el actor dirija la petición a la declaración
en lugar de hacia la prestación o la constitución, o a la inversa (...); cuando
pretende otro acto u otra cosa, o a la inversa; o una prestación para su
mujer o para los coherederos, etc., en lugar de una prestación a sí mismo;
o cuando plantea una pretensión posterior junto a la petición de la
demanda.
(...)

Pero una simple rectificación de lo pedido o una formulación distinta de lo


exigido que se mantiene igual a sí mismo no puede considerarse como
modificación de la demanda.
(...)

(...) Además, (...) (no se ve) una modificación de la demanda (o más


exactamente: una modificación de la demanda admisible) cuando sin
cambio del fundamento, es decir, de las circunstancias de hecho que
fundan la demanda, o sobre la base de una modificación admitida (...):
252 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

(...) se amplíe o limite la petición de la demanda (...);

(...) cuando en lugar del objeto primitivamente pedido, a causa de


transformaciones ocurridas con posterioridad en la situación jurídica o de
hecho se pida otro objeto, particularmente el interés (...), esto aun con una
modificación de la petición de demanda concordante con la nueva
pretensión...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 130-132).

Rosenberg, por último, opina que «... una modificación de la demanda


es conveniente cuando mediante ella se posibilita o facilita el arreglo definitivo
de las diferencias entre las partes y se impide un proceso posterior que, en otro
caso, sería de esperar; posiblemente también cuando puede aprovecharse el
resultado de la gestión procesal anterior para la nueva pretensión porque está
con la antigua en conexión jurídica o económica (...). La modificación de la
demanda puede ser conveniente aun cuando dificulte la defensa del demandado
o se necesite un debate y recepción de prueba posteriores y, en consecuencia,
retarde la resolución...» (ROSENBERG, 1955, Tomo II: 134).

En palabras de Azula Camacho, «la modificación de la demanda es un


derecho que tiene el demandante para variar alguno de los aspectos esenciales
de ésta. El vocablo variar se emplea en el sentido más amplio, no sólo reformar,
sino también adicionar o eliminar» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 349).
Azula Camacho, en relación al objeto de la modificación o reforma de la
demanda, anota lo siguiente:

«... La reforma puede efectuarse mediante varias modalidades, que


podemos agrupar en las siguientes:
a) Disminución, cuando se prescinde de algunas pretensiones, partes
o hechos. En este supuesto no se incluye lo concerniente a pruebas,
pues es viable el desistimiento de cualquiera de ellas a instancia de
la parte que las solicitó, aunque estén decretadas, si no se han
practicado. Sin embargo, en virtud del principio inquisitivo en
materia probatoria, aunque la parte desista de una prueba, el juez
puede decretarla de oficio.

b) Sustitución, cuando se cambian algunas pretensiones, partes o


hechos. Al igual que el anterior, no incluye lo concerniente a las
_ pruebas, por cuanto, por su naturaleza, no hay lugar a sustituirlas.
c) Adición, que consiste en involucrar nuevas pretensiones, partes,
hechos o pruebas...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo II: 130).
En lo que concierne a la forma de efectuar la modificación de la demanda,
Azula Camacho sostiene que «... la modificación no exige que se reproduzca
la totalidad de la demanda, pues basta un escrito en donde se indiquen los
aspectos sobre los cuales versa; sin embargo, cuando el funcionario judicial lo
considere conveniente, puede ordenar que se presente integrada en un solo
escrito (...), so pena de que se tenga por no realizada (...). Se entiende por
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 253

integrada en un solo escrito, el que la demanda, junto con los aspectos materia
de la modificación, se elabore nuevamente» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo
II: 130).

Azula Camacho, respecto de los requisitos exigibles para la modificación


de la demanda, hace notar lo siguiente:

«Los requisitos de la modificación son de dos clases: de fondo y de forma.


a) El requisito de fondo se refiere a que no es viable una sustitución
completa de los elementos o aspectos esenciales que integran la
demanda, sino solamente modificarlos o alterarlos parcialmente,
es decir, eliminar alguno o algunos o adicionar otro u otros.

En consecuencia, v. gr., puede incluirse un nuevo demandado o


suprimir otro, pero no cambiar la totalidad de los originales; lo
propio acontece con la pretensión, vale decir es factible agregar
otras, suprimir unas, pero no modificarlas todas; de igual forma,
en cuanto a los hechos, es posible añadir, eliminar, cambiar, pero
no los esenciales que estructuran los pedimentos.

Para aclarar el punto, procede modificar la demanda en que se pide


resolución de la compraventa a fin de adicionar las pretensiones
en cuanto a reclamar la restitución del bien e incluir como
demandados a las otras personas que también lo adquirieron.
b) Los requisitos deform a atañen a la manera y oportunidad en que la
modificación se realiza.

a') Manera. La ley no exige que el escrito contentivo de la


modificación de la demanda se ciña a los requisitos de
redacción establecidos para la original salvo que el juez lo
considere necesario y así lo disponga.
b') Oportunidad. Los ordenamientos procesales señalan el término
dentro del cual se verifica la modificación de la demanda, el
cual, generalmente, precluye con la notificación del auto que
decreta las pruebas en el proceso.
La modificación de la demanda es un acto procesal independiente,
al cual se le da el mismo trámite de la principal, pero los dos, desde
el punto de vista del contenido, forman un todo» (AZULA
CAMACHO, 2000, Tomo I: 349-350).

Azula Camacho, finalmente, al referirse a la sustitución de la demanda,


expresa que:

«... Aunque el vocablo en su acepción corriente significa reemplazar una


cosa por otra, aplicado a la demanda sólo obraría cuando es total, vale
decir, por presentar una nueva a cambio de la anterior, lo cual carece de
254 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

sentido, a lo menos desde el punto de vista práctico, porque equivaldría


a instaurar un nuevo proceso, razón por la que consideramos que sólo
se aplica en la parcial, de manera semejante a la corrección, esto es, por
eliminar, incluir o cambiar la partes, los hechos, las pretensiones o solicitar
nuevas pruebas (...).
La sustitución (...) puede hacerse mediante un escrito separado con ese
específico objeto o reproduciendo completamente la demanda, de manera
semejante a como ocurre con la reforma. Empero, si se verifica por escrito
separado, el juez está facultado para ordenar que se integre.
La sustitución está condicionada a los mismos presupuestos establecidos
para la demanda original, esto es, que puede generar inadmisión o
rechazo, de acuerdo con el requisito omitido. Además, (...) requiere de
las mismas formalidades especiales de esta figura (retiro de la demanda),
o sea, que la relación jurídica procesal no se haya trabado y que no estén
practicadas medidas cautelares» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo II:
129).
El Código Procesal Civil norma lo relativo a la modificación de la demanda
en su artículo 428, desprendiéndose del primer y último párrafos de dicho
precepto legal que el demandante está facultado para modificar la demanda
hasta tanto no se produzca su notificación a la contraparte, correspondiéndole
igual derecho de modificación al demandado que formula reconvención, vale
decir, el último de los nombrados está autorizado para efectuar modificaciones
a la reconvención que hubiere planteado contra el accionante. Es de resaltar
que, con arreglo al primer párrafo -parte final- del citado numeral, es posible
modificar las pretensiones planteadas en la demanda (o en la reconvención,
según sea el caso), siempre que las nuevas pretensiones se refieran a la misma
controversia que fue objeto del procedimiento conciliatorio.

El mencionado cuerpo de leyes, acerca de la modificación de la demanda,


establece también que:
- El emplazamiento válido con la demanda produce como efecto el
que el petitorio no puede ser modificado fuera de los casos
permitidos en el Código Procesal Civil (art. 438 -inc. 2)- del C.P.C.).

- En los procesos no contenciosos resulta improcedente la modificación


de la solicitud no contenciosa (que, en puridad, no se trata de una
demanda). Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 761
-inc. 6)- del Código Procesal Civil.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la modificación


de la demanda, ha establecido lo siguiente: «... Cuando el artículo 428 del
Código Procesal Civil [...] regula la modificación de la demanda, ello esta [sic
-léase ello está-] referido a la modificación del petitorio, a los fundamentos de
hecho, fundamentación de derecho y medios probatorios de naturaleza
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 255

relevante que constituyan una modificación evidente en la pretensión así como


el hecho de ampliar la cuantía de lo pretendido siempre que en la demanda se
hubiese reservado tal derecho...» (Casación Nro. 4508-2006 / Tacna, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2008, págs. 21953-21954).

14. AM PLIACION DE LA DEMANDA

A decir de Lino Palacio, la ampliación de la demanda «... se configura


cuando el actor, en lugar de acumular todas las pretensiones que tiene frente
al demandado en la etapa inicial, lo hace en un momento procesal posterior...»
(PALACIO, 1983, Tomo I: 456).

Según Prieto-Castro:

«... Existe ampliación de la demanda siempre que el actor engrosa


cuantitativamente el pedimento inicial y cuando el objeto primitivo es
incrementado por otro u otros nuevos.
En el primer caso, más que de una ampliación de la demanda en sentido
estricto, se debe hablar de ampliación de sus pedimentos (por ejemplo, en
lugar de solicitar la condena al pago de intereses por dos años, se aumenta
hasta cuatro...).

Estas posibilidades de ampliación permiten al actor el ejercicio íntegro


de sus acciones y el de otras que, por cualquier motivo no hubiese
ejercitado desde un principio en la demanda; pero, sobre todo, satisface
la superveniencia de causas nuevas o de nuevo conocimiento, creadoras
de derechos a su favor con posterioridad a la representación de aquélla.
Se da así facilidad y se protege al justiciable, pero al mismo tiempo hay
una economía procesal, por lo menos en la medida que es asequible, por
evitarse un ulterior proceso (cuando hay ampliación de pedimentos) o
varios procesos (en el caso de ampliación de demanda propiamente
dicha)» (PRIETO-CASTRO, 1956, «Ampliación del objeto del proceso»: 878).
En opinión de Gozaíni:

«La ampliación, genéricamente entendida, responde a la conveniencia


de concentrar actos procesales que propicien la plena vigencia del
principio de economía; por ello, en algunos casos, se consideran comunes
a la ampliación los trámites que la hayan precedido, sustanciando los
nuevos, únicamente, con un traslado a la otra parte.

La transformación de la demanda por ampliación puede darse en los


siguientes casos:

a) Con la acumulación inicial de pretensiones (...).

b) Ampliando la cuantía o reduciendo el monto pedido inicialmente


(transformación cuantitativa), sin que ello signifique ir contra el
256 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

principio de preclusión y consumación de los actos procesales, dado


que no influye en el derecho de fondo que cada litigante sustenta
en su posición jurídica.
c) Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o
reconvención ocurriese o llegare a conocimiento de las partes algún
hecho que tenga relación con la cuestión que ventila el proceso en
trámite, pueden alegarlo (...).
Alegar un hecho nuevo significa incorporar al proceso nuevos datos
fácticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de
la pretensión, tiende a confirmar, complementar o desvirtuar su
causa...» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 510).
El mencionado jurista argentino señala, además, lo siguiente:
«La demanda iniciada puede ampliarse cuantitativamente siempre que
la relación jurídica (obligación) que motiva el reclamo adicional sea la
misma, y por ella, hubieran vencido nuevos plazos o cuotas posteriores
a la promoción del juicio y anteriores a la sentencia.
Se aprecia que, bajo este enclave, la transformación cuantitativa de la
demanda reposa en la identidad de la causa obligacional, e impone límites
temporales para su petición. Así, mientras la movilidad del objeto
pretendido se verifica en todo tiempo anterior a la modificación de la
demanda, la ampliación de las sumas reclamadas está pensada para
supuestos posteriores a la comunicación y anteriores al llamado de autos
para dictar sentencia» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 513-514).
Al respecto, Monroy Gálvez precisa que «una situación distinta de la
modificación es la ampliación del petitorio contenido en la demanda, la que
también puede ser intentada por el demandante, pero atendiendo a requisitos
específicos: a) que en la demanda haya expresado que se reserva el derecho de
hacerlo durante el íter procesal y b) esta ampliación solo es procedente en
aquellos casos en los que la pretensión contiene como exigencia una obligación
de cumplimiento sucesivo, la que se va a ir venciendo o devengando con
posterioridad a la notificación de la demanda o emplazamiento» (MONROY
GALVEZ, 1996, Tomo I: 276).
Sobre el particular, la jurisprudencia argentina -citada por Alsina- ha
establecido lo siguiente: «Demandado el cumplimiento de una obligación
pagadera en cuotas periódicas, el hecho de que la demanda se formule por las
cuotas vencidas a su promoción, con reserva de reclamar ulteriormente las que
fueran venciendo, no es óbice para esa ampliación ulterior que no importa
alteración de la litis, ya que no se modifica el objeto principal de la acción
promovida...» (ALSINA, 1961, Tomo III: 29-30).
El Código Procesal Civil regula lo relativo a la ampliación de la demanda
en su artículo 428, en cuyo segundo párrafo se señala que puede (el demandante)
ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 257

plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en


la demanda se haya reservado tal derecho (por lo general en un otrosí digo del
escrito de demanda). A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los
trámites precedentes y se tramitará únicamente con un traslado a la otra parte
(es decir, no se retrotrae el proceso a causa de la ampliación de la demanda).
Como se observa, la ampliación de la demanda resulta procedente si se solicita
en momento anterior a la expedición de la sentencia y si se ha hecho reserva
del aludido derecho en el escrito de demanda. La ampliación de la demanda
-según se aprecia- está referida a la cuantía de la pretensión (que es incrementada
por el actor) y se basa en el vencimiento de nuevos plazos o cuotas derivadas
de la misma relación obligacional.
Es de destacar que, conforme se desprende del último párrafo del artículo
428 del Código Procesal Civil, el demandado también se encuentra autorizado
para ampliar la cuantía de la pretensión contenida en la reconvención que
eventualmente formule contra el demandante.
Además, debe tenerse presente que en los procesos no contenciosos
resulta improcedente la ampliación de la cuantía de la solicitud no contenciosa
(que, en puridad, no se trata de una demanda). Ello con arreglo a lo previsto
en el artículo 761 -inc. 6)- del Código Procesal Civil.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que, acerca de la ampliación
de la demanda, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo
siguiente:
- «... Es menester entender lo que prescribe el artículo cuatrocientos
veintiocho del Código adjetivo [C.P.C.], referido a que el demandante
puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada; puede
también ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia
vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación
obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal
derecho; [...] ello conlleva a concluir que solamente se pueden
presentar a cobro las cuotas que hayan vencido después de la
interposición de la demanda y no antes, pues de lo contrario se
llegaría a desnaturalizar la norma procesal antes mencionada [art.
428 del C.P.C.], pues para ello se prescribe que al momento de
interponer la demanda se deben presentar todos los medios
probatorios que se tiene, con la salvedad de aquellos que se
enmarcan dentro de lo dispuesto por el artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Civil; [...] las cuotas comprendidas
en la ampliación de la cuantía corresponden [...] con anterioridad
a la interposición de la demanda y no constituyen nuevas cuotas
originadas de la misma relación obligacional por lo que dicha
ampliación no se encuentra contenida dentro del supuesto
contemplado por el artículo cuatrocientos veintiocho del Código
adjetivo [C.P.C.]...» (Casación Nro. 2308-2001 / Lima, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, pág. 8512).
258 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

- «... Respecto a la falta de legitimidad para obrar del abogado para


ampliar el monto de la demanda, se debe precisar que el Artículo
cuatrocientos veintiocho del Código Procesal Civil, distingue dos
situaciones diferentes, toda vez que la modificación implica un
cambio de los hechos expuestos, al ofrecimiento de medios
probatorios o a la modificación de la pretensión, mientras que la
ampliación está referida a la cuantía de la pretensión; (...) en
consecuencia, el abogado tenía la posibilidad de aumentar el monto
de la pretensión en función a como vayan venciéndose los
documentos cartulares que derivaron de una misma relación
obligacional...» (Casación Nro. 3325-99 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 11-04-2000, pág. 5074).

15. RETIRO DE LA DEMANDA

Según Benavente, «una vez presentada la demanda, y antes de que se


notifique, puede ser retirada por el actor, sin que ello tenga consecuencia
jurídica alguna. Una vez notificada la demanda, ella no puede retirarse, porque
se ha formado una relación procesal que vincula al tribunal con el actor y a
éste con el demandado. El actor puede, eso sí, desistirse de la demanda, lo cual
es muy distinto del simple retiro de ella. En efecto, el desistimiento de la
demanda pone término a toda la tramitación, y la resolución que la acoge
produce cosa juzgada» (BENAVENTE, 1989:18).

Azula Camacho indica sobre el particular lo siguiente:

«... El retiro de la demanda es una facultad que la ley le otorga al


demandante, aun después de admitida, y consiste en prescindir de darle
curso, más concretamente, de notificarla al demandado, para evitar que
la relación procesal quede integrada y el proceso siga su trámite normal.

Dos requisitos son esenciales para que pueda producirse el retiro: que el
auto admisorio de la demanda no se haya notificado al demandado y no
estén practicadas medidas cautelares.

La razón de dichos requisitos obedece a que al notificarse el auto admisorio


al demandado se integra la relación jurídica procesal y con la práctica de
las medidas cautelares se afectan unos bienes y éstas sólo finalizan por
la causales indicadas en la ley, entre las cuales no se cuenta el retiro de
la demanda, por los efectos o consecuencias que desprenden de ellas,
que no sólo cobijan al demandado, sino a terceros. En uno u otro caso lo
que se impone es el desistimiento, que entraña la consiguiente condena
en costas y, como consecuencia del levantamiento de las medidas
cautelares, la de perjuicios.

Si son varios los demandados, basta que uno solo se haya notificado para
que el retiro de la demanda no pueda producirse, pero es viable, aun
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 259

cuando se hayan solicitado y decretado medidas cautelares, siempre que


no estén practicadas, porque sólo cuando esto ocurre es que producen
sus efectos» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo I: 349).

Loreto, al distinguir entre reforma (modificación) de la demanda y retiro


de ésta, anota que «... la diferencia reside en que, cuando se la reforma, la relación
jurídica procesal iniciada con la demanda primitiva perdura, transformándose
más o menos intensamente en algunos de sus elementos. Por el contrario,
cuando se la retira la declaración de voluntad del actor va dirigida a privarla
de todos sus efectos, tanto sustantivos como procesales, a abandonar el juicio
comenzado que, al desaparecer como realidad concreta del mundo jurídico,
queda ineficaz, inerte y sin sentido práctico alguno» (LORETO, 1959: 39).

Así como puede ser modificada o ampliada la demanda antes de la


notificación al contrario, también puede darse su retiro. Al respecto, discrepamos
de la posición de Devis Echandía cuando afirma que «puede retirarse la
demanda, sin que esto implique desistimiento, ni impida volverla a presentar,
mientras no se haya notificado al demandado el auto que la admitió...» (DEVIS
ECHANDIA, 1985, Tomo II: 483). En efecto, el retiro implica un desistimiento
del acto procesal respectivo que no perjudica en nada la pretensión del actor
quien puede volver a presentar la demanda. Ello es concordante con el artículo
342 del Código Procesal Civil, que establece que el desistimiento del acto
procesal se interpone antes que la situación procesal que se renuncia haya
surtido efecto, y, en este caso, no se ha producido el emplazamiento. Tal retiro
configura un desistimiento porque:
a) Habiéndose dado inicio al proceso éste debe concluir de algún
modo, y, en el caso particular, termina con la resolución que
resuelve sobre el retiro de la demanda. Es de resaltar que se da
inicio al proceso no con la notificación de la demanda al sujeto
pasivo sino con su interposición que obliga al órgano jurisdiccional
a pronunciarse. (Para cierto sector de la doctrina se inicia el proceso
con la calificación de la demanda, lo cual negamos). El retiro de la
demanda constituye en esencia un desistimiento de acto procesal
porque con su presentación se da existencia al proceso y, para poder
retirarla, estando incorporada al mismo, sólo queda desistirse.

b) No podrá el actor presentar nuevamente la demanda en el mismo


proceso porque éste ya concluyó con el retiro de aquélla.

El retiro de la demanda acarrea necesariamente el desistimiento del


proceso (al sustraerse de éste, la demanda pierde su objeto) y, si se realiza antes
de la notificación de la misma al demandado, no precisa del consentimiento
de este último, de acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 343
del Código Procesal Civil, que exige la conformidad del demandado si ha sido
notificado, infiriéndose lo contrario de no haberse producido el acto de la
notificación.
260 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

16. ACLARACION Y CORRECCION DE LA DEMANDA

Azula Camacho, en lo atinente a la aclaración y corrección de la demanda,


precisa lo siguiente:

«Aclarar y corregir, en su acepción corriente, significa hacer comprensibles


aspectos oscuros y subsanar los errores en que se haya podido incurrir,
respectivamente. Sin embargo, (...) pueden concebirse como cualquier
modificación de la demanda por aspectos distintos de los que configura
su reforma. Puede utilizarse para cambiar la dirección de una parte o
testigo, o para señalar el nombre o apellidos correctos de cualquiera de
ellos. Es factible, por ejemplo, que los nombres o apellidos se inviertan, por
indicar primero el materno, o se alteren, por cambiar alguna letra (...),
etc.
Las aclaraciones y correcciones están expresamente consagradas como
modalidad especial, aunque se encuentren incluidas en la norma que
regula la reforma de la demanda, por la íntima relación que existe entre
las dos. En efecto, tanto la aclaraciones y correcciones como la reforma
de la demanda pueden hacerse en la misma oportunidad procesal, pero
mientras en aquéllas es factible efectuarlas cuantas veces lo considere
necesario el demandante, por no existir límite alguno, salvo (...) el término,
la segunda procede una sola vez...» (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo
II: 134).

17. ALEGACION DE HECHOS NUEVOS

Caravantes refiere que «... la contestación a la demanda y el escrito de


réplica han podido desvirtuar o hacer que aparezcan falsos o infundados los
hechos y las pretensiones o derechos alegados por el contrario y de ahí la
facultad que se les concede para modificarlos o adicionarlos siempre que no
cambien o alteren sustancialmente la acción propuesta...» (CARAVANTES;
citado por ALSINA, 1951: 37). Caravantes advierte que no existe cambio o
alteración de la acción propuesta «... si la mutación o enmienda es de aquellas
que se dirijan a aclarar la acción, moderarla, ampliarla o disminuir la cantidad
pretendida en ella, por las mismas causas y razones...» (CARAVANTES; citado
por ALSINA, 1951: 37).
Manresa y Reus apuntan sobre el tema que «... para que haya 'hecho
nuevo' deben concurrir las siguientes circunstancias: 1°) que sea posterior a la
apertura de la causa a prueba, o que siendo anterior se preste juramento de no
haber tenido antes conocimiento; 2°) que tenga relación con la cuestión que se
ventila, es decir, que han de ser congruentes con la acción entablada; influir en
su esencia y naturaleza, aun cuando sea de un modo indirecto, han de dirigirse,
en fin, a probar el derecho que cada una de las partes sostiene en el juicio; 3o)
no deben modificar la acción entablada, ni las defensas opuestas, sino reforzar
sus fundamentos...» (MANRESA; y REUS; citados por ALSINA, 1951: 38).
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 261

Al respecto, Enrique Falcón expone lo siguiente:


«Frente al sistema de defensa simple existen también otros sistemas de
defensa donde el demandado no se limita a negar uno por uno los hechos
del actor y a controvertir los mismos hechos dando un relato distinto de
los sucesos acaecidos, sino que puede agregar hechos que, con relación
a la pretensión aducida por el actor, no fueron considerados ni mencionados
por éste en su escrito inicial y puede agregar documentación (...).
(...) Hechos no considerados y nuevos hechos son exactamente la misma
cosa (...).
(...) En la relación de los hechos de la demanda, el relato es siempre un
resumen. Además cuando se cuenta o informa algo de esta naturaleza se
seleccionan los hechos que se consideran conducentes. El demandado
puede considerar que en la relación jurídica por el actor hubo otros hechos
que hacen a la cuestión litigiosa, al mencionarlos, ha creado, dentro de
esta etapa introductiva, un nuevo trámite. El actor, cuando el demandado
habla de hechos no considerados (...) o nuevos hechos (...), toma conocimiento
de los mismos (...), de modo tal que (...) notificada la resolución de
contestación de la demanda o de la reconvención, puede agregar (...) la
prueba documental referida a esos hechos sin otra sustanciación es decir,
sin otro trámite. Con lo que queda finalizada la etapa introductiva y se
pasa a la etapa siguiente...» (FALCON, 1978:158-159).

Gozaíni, acerca de la alegación de hechos nuevos, predica lo siguiente:


«La dinámica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida social,
imponen transformaciones permanentes que demuestran, de alguna
manera, la inconveniencia de marcarle a la demanda un tiempo preelusivo
y estanco. Es obvio que los hechos constitutivos de una relación procesal
se nutren de acontecimientos que, si bien hilvanan un hilo conductor,
son permeables a las mutaciones que les incide la vida misma y, como
tales, pueden trascender en las situaciones conducentes para la solución
del conflicto.
Sin embargo, la inclusión de esas novedosas manifestaciones de la
realidad no pueden llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en
nuestro sistema procesal rige el principio de preclusión que supone
recorrer etapas determinadas que avanzan el procedimiento sin dar
posibilidad de regreso.
Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos nuevos,
siempre que ellos reúnan las condiciones necesarias para integrar la litis
aportando un elemento más en la conducción hacia la verdad.
(...)

Además, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los términos


en que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alteraría la litis
262 Derecho Procesal Civil V I: Postulación del Proceso / Alberto Hinostroza Minguez

contestatio, sin perjuicio de tolerar con su admisión una burda maniobra


de temeridad y malicia procesal.

Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de


mencionarse circunstanciadamente las características tácticas que
establecen su nexo con las situaciones que discute el proceso.

(...)

(...) La alegación de un hecho nuevo significa incorporación de nuevos


datos tácticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de
la pretensión, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa.
De allí que no podrán invocarse como hechos recientes la aparición de
prueba documental, máxime si ésta pudiere estar atrapada en las
condiciones de material conocido pero no a disposición de la parte...»
(GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 515-517).

Alsina, al tratar de la concepción y caracteres del hecho nuevo, enseña


lo siguiente:

«1°) 'Hecho' es todo acontecimiento, dato o circunstancia que tenga


trascendencia jurídica y, en consecuencia, comprende no sólo los
que se designan con el nombre específico de 'hechos jurídicos'
(constitutivos, impeditivos, modificativos o transformativos y
extintivos), sino también los hechos simples o 'motivos' que sirven
para demostrar la existencia de aquéllos.

2o) Deben tener relación con la cuestión que se ventila. Desde luego
no basta una relación remota, sino que puedan influir en la decisión,
porque los hechos intrascendentes introducirían una perturbación
inútil en el procedimiento. Pero es suficiente una influencia aunque
sea accidental, ya que su importancia será apreciada recién en la
sentencia, pues el juez no estará en condiciones de establecerla a
esa altura de la instancia.

3o) No deben importar una variación de la litis por la alteración de


alguno de sus elementos (sujetos, objeto y causa). No varía la litis
por la invocación de un hecho que consolide, modifique o extinga
el derecho que fundamenta la pretensión o la excepción. Tampoco
varía por la deducción de un hecho tendiente a aclarar, conformar,
complementar o desvirtuar los que se hubieran expuesto en la
demanda y en la contestación; de ahí que el hecho no deje de ser
admisible porque sea análogo o tenga como antecedente otro hecho
invocado en esas oportunidades, si ofrece una variación de tiempo
o lugar, pues la novedad no consiste en la independencia del hecho,
desde que se requiere que tenga relación con la cuestión que se
ventila, ni en el momento de su acaecimiento, sino en la oportunidad
en que se alegue, es decir que no hubieran podido ser invocados
Capítulo II: Demanda y emplazamiento 263

en la demanda o en la contestación. Asimismo, no hay variación


de la litis tratándose de un hecho comprendido en una causa
invocada in genus, porque se trata sólo de un motivo que integra
su fundamentación.

4o) Debe haber ocurrido con posterioridad a la contestación, o siendo


anterior, haber llegado recién entonces a conocimiento de la parte
que lo invoca...» (ALSINA, 1951: 39-41).

Alsina, en lo concerniente a la forma de la alegación de hechos nuevos,


anota que «... en el escrito respectivo debe expresarse el hecho con toda claridad,
mencionando sus circunstancias, a fin de que se pueda establecer la relación
que tenga con la cuestión que se ventila, indicándose también si ha ocurrido
con posterioridad a la contestación, o si es anterior, el modo y tiempo en que
ha llegado a su conocimiento» (ALSINA, 1951: 42).
A criterio de Lino Palacio, «... la invocación de 'hechos nuevos' no entraña
(...) la inserción de una nueva pretensión ni la alteración objetiva de la ya
interpuesta, sino el aporte de las circunstancias fácticas tendientes a confirmar
o completar la causa de la pretensión» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 306). El
citado tratadista argentino señala, además, lo siguiente:

«... En principio, los hechos sobre los cuales debe versar la prueba y recaer
la sentencia definitiva son los afirmados por las partes en los escritos de
constitución del proceso, es decir en los de demanda, reconvención y
contestación de ambas.

A título excepcional, sin embargo, y en razón de que la sentencia (...) debe


resolver exhaustivamente el conflicto que lo motiva y, por ende, todas
las cuestiones relacionadas con ese conflicto y susceptibles de invocarse
con anterioridad al pronunciamiento final, los ordenamientos procesales,
generalmente, admiten la posibilidad de alegar ciertos hechos con
posterioridad al cumplimiento de los actos procesales constitutivos antes
mencionados, e incluso a la sentencia de primera instancia, aunque en
forma compatible con el orden del proceso y con las oportunidades
defensivas de la parte contra quien tales hechos se oponen.

(...) Tal posibilidad configura un caso de int