VII.

EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

DOCENTE PRIVADO

1. Concepto, finalidad y naturaleza

Dice MACHADO que el periodo de prueba es “la cualidad que adjetiva a las relaciones
de trabajo por tiempo indeterminado, durante un breve lapso siguiente a su inicio, a
mérito de la cual las partes cuentan con la facultad de desistir unilateral e
incausadamente de la contratación sin asumir consecuencias económicas desfavorables.

La finalidad del instituto es “posibilitar a las partes la constatación en la práctica de la

veracidad de las promesas intercambiadas al momento de formación del consenso que
origina la relación de trabajo”; interesa al empleador verificar "si el trabajador respalda
su calificación profesional (y eventualmente los títulos o antecedentes que presente
cuando se postula) con una efectiva idoneidad para el desempeño del puesto". Además,
cabe una evaluación de la contracción a sus deberes de conducta y su adaptación a la
organización empresaria que tiende a valorar de manera creciente la habilidad para
integrarse al trabajo en equipo de modo no conflictivo.

Al trabajador interesa conocer “si la estructura o comunidad empresaria a la que se

incorpora se ajusta a sus expectativas, en orden principalmente a la idiosincracia de las
relaciones humanas, el esfuerzo que demandan las tareas asignadas, el nivel de
creatividad que se admite y cuantas mas pudieran incidir en su decisión desde el punto
de vista del art. 4°, párrafo segundo, de la LCT.

El instituto supone una especie de “periodo de adaptación y evaluación", en el cual “las

partes verifican mediante la ejecución de las prestaciones las ventajas y desventajas que
dieron por supuestas al momento constitutivo del vinculo", habiendo un matiz de
"relación experimental recíproca", donde se hace “la evaluación de las destrezas
laborales especificas", pero además, y de manera mas importante, “las actitudes
humanas como la motivación y concentración para el trabajo, las relaciones con los
compañeros y superiores, la adecuación a las reglas, etcétera”.

Empero, en un tiempo caracterizado por un desempleo alto crónico, iniciado en 1995 y

aun no acabado, los beneficios de la institución solo alcanzan al empleador, en especial
los económicos, pues le permiten “utilizar mano de obra temporaria desprovista de
justificación objetiva”. El llamado periodo de prueba no es un contrato especial (a pesar
de que haya en el mercado incluso formularios especiales para ello). Tampoco es una
modalidad distinta de contrato de trabajo de las indicadas en, el art. 90 de la LCTL ni un
accesorio legal.

Mas bien, es un periodo dentro de un contrato por tiempo indeterminado (salvo los
contratos por temporada), de “carencia”, en el cual no se adquiere la plenitud de la
protección inherente al contrato permanente. Allí puede operar la posibilidad de la
rescisión contractual, con efecto "ex nunc".

ACKERMAN critica a este instituto insertado en un régimen de estabilidad relativa

impropia diciendo que "la facultad extintiva que se reconoce al empleador no esta
subordinada ala exigencia de ninguna prueba objetiva sobre la falta de aptitud o
adaptación del trabajador”; que el curso del periodo de prueba nace con la celebración
del contrato y “no reclama la efectiva prestación de servicios, al extremo de que la
incapacitación inculpable del trabajador no lo suspende.

2. Ámbito de aplicación

En cuanto al ámbito temporal de aplicación, la ley 25.877 (B.O. del 19/03/2004) en su

art. 43 establece que la nueva regulación del periodo de prueba que ella hace “será de
aplicación a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia”.
La amplitud de la norma es clara y no deja lugar a otra interpretación, y además es una
ley posterior que regula específicamente el instituto.

Respecto al alcance material de esa regulación, compartimos con MACHADO que

estando él incorporado “al régimen general, se aplica a todos los contratos de trabajo
incluidos en su ámbito y los comprendidos en, los estatutos especiales que carecieren de
una regulación autónoma de la institución, claro está que bajo las exigencias de
compatibilidad que fija el artículo 2° de la LCT, entre los que se hallan los docentes
privados que no lo tienen expresamente previsto a éste en su estatuto especifico, en
nuestra opinión.

Entendemos también con el profesor y magistrado santafesino, que se les aplica aun
cuando la ejecución de esos contratos sea discontinua, con intermitencias limitadas "a
ciertos días de la semana o de ciertas semanas al mes". Y la razón que él expresa puede
compartirse en tanto que “la excepción a la regla no reconoce otro fundamento que el de
evitar la situación que luego previene el inciso 2° (uso abusivo), según las particulares
características de la sucesión de los ciclos de temporada que permitiría que a cada uno
corresponda una ‘prueba’ distinta sin llegarse nunca a efectivizar a nadie con el puesto
de trabajo estacional.” Dicha ratio no concurre en contratos intermitentes en que la
frecuencia entre las prestaciones y recesos reconoce "una longitud de onda mas breve",
pero en él debe incluirse “de modo continuado los días o semanas en que no haya
requerimiento de servicios, dado que el contrato permanece ‘vigente’ según su
naturaleza, y ésta es la única condición que surge de la norma" del art. 92 bis de la LCT.

La aplicación de la permisión legal no es imperativa sino supletoria, pues puede haber

una previsión distinta pero solo en sentido mas favorable al trabajador, v. gr., cuando
"ambas partes renunciaran íntegramente al periodo de prueba, o acordaran reducirlo en
su extensión, o establecieran que el ejercicio de la facultad rescisoria por la patronal
conlleva alguna compensación económica." Mas la prueba de la modificación de la
previsión legal corre a cargo de quien la invoca.

De los términos del art. 92 bis según la ley 25.877, “se mantiene así la imposibilidad de
la contratación a prueba en contrataciones a plazo o eventuales. Si, en cambio, es
admisible en contrato a tiempo parcial—art. 92 ter, LCT— cuando éste sea por tiempo
indeterminado". Por ello a los docentes suplentes, en cuanto asimilables a los
trabajadores eventuales suplente, no se les aplica el periodo de prueba.

3. El plazo

La extensión del periodo de prueba en el texto legal vigente, si no es reducido o

suprimido por acuerdo de voluntades, es de tres meses, sin, posibilidad de prorroga,
periodo que es excesivo al decir de REINAUDI.
El comienzo del plazo es “el efectivo comienzo de la ejecución de las prestaciones",
según el modo de expresión de la ley, que refiere al comienzo de la relación laboral
como prevé el art. 22 de la LCT, sin que se pueda desagregar del computo "los días o
semanas de inactividad impuestos por la naturaleza de la actividad (arg. art. 26, CC, y
art. 45, ley 25.877).

Como se aplica el art. 25 del CC por el modulo aplicable (mes), finalizará el plazo el
mismo “día designado con la misma numeración de tercer mes subsiguiente a su
comienzo", mas precisamente a la medianoche (art. 27, CC).

Si se rescindió el vínculo antes del vencimiento del plazo y hay una nueva contratación
entre las partes, hay que distinguir si continúa el periodo de prueba hasta su límite o no
puede contratarse al trabajador con él incluido.

Una vez más compartimos con MACHADO que la prohibición de la aplicación de un

nuevo periodo de prueba va dirigida al empleador, y si fue éste el que extinguió el
vinculo ella funciona; en cambio, si el vinculo fue extinguido por decisión del
trabajador, el empleador conserva el derecho hasta completar el plazo máximo de tres
meses.

Implica sustituir imperativamente por la ley la voluntad del empleador o trabajador,

quedando su conducta sin valor negocial.

Agreguemos que si hemos considerado fragmentable al contrato de trabajo docente

privado, separable por cargos o módulos de horas cátedra, consideramos que en la
aplicación del periodo de prueba hay que hacer algunas distinciones.

Si se contrata a un docente para un cargo, como puede ser maestro de grado o secretario
docente por primera vez en una escuela, funciona el periodo de prueba desde el primer
día de inicio efectivo de la prestación laboral, y no puede ser repetido si se amplia luego
la contratación a otro cargo de la misma naturaleza, porque su finalidad no podría
cumplirse de nuevo pues ya se agoto el periodo de conocimiento y carencia.

Asimismo, si se contrata a un profesor en horas cátedra por primera vez en una escuela,
el instituto de que se trata funciona. Si la prestación es similar —aun cuando se lo
contratara luego en otro modulo horario de horas cátedra de la misma o de distinta
asignatura en la misma escuela—, el periodo de prueba, a nuestro juicio, ahora no
funciona.

En la especie funciona solo una vez, y no cada vez que se incrementa, porque de otro
modo se desnaturalizaría el instituto, contrariando el art. 92 bis, inc. 1, de la LCT.

En cambio, entendemos que si ya se desempeñaba como profesor horas cátedra en la

escuela y se lo contrata además como secretario docente o vicedirector o director, no
encontramos óbice para que funcione el instituto respecto del nuevo cargo. La finalidad
del instituto podría perfectamente aplicarse ante la variedad de muchas (aunque no
todas) de las prestaciones que cada cargo de que se trata exige, que pueden ser muy
diferentes de la de un simple profesor horas cátedra.
Tanta diferencia justifica la aplicación del instituto, porque quien puede ser un excelente
profesor puede ser un mal director, o viceversa.

4. Ejercicio de la facultad extintiva

Ejercida la facultad extintiva del contrato de trabajo vigente el periodo de prueba de

modo unilateral e incausada, en principio no hay consecuencias económicas
desfavorables, salvo la que surge de la eventual omisión del preaviso (arts. 23 1 y 232,
LCT).

Debe el empleador el sueldo anual complementario proporcional, cuya naturaleza es

salarial (art. 1°, ley 23.041).

En cambio, no debe la indemnización por vacaciones proporcionales no gozadas, la que

tiene naturaleza indemnizatoria (art. 156, LCT).

La voluntad extintiva del contrato de trabajo debe ejercerse mientras esté vigente el
plazo de la prueba. Esgrimir al periodo de prueba (como normalmente se hace) una vez
concluido el periodo ante una intimación del trabajador es absolutamente improcedente.

En cuanto a la forma de la comunicación de decisión extintiva, la doctrina se divide,

porque MACHADO entiende que no se halla sujeta al art. 243 de la LCT; en cambio,
GRISOLIA y POSE consideran que el acto se perfecciona por escrito. A ello responde
el profesor santafesino admitiendo que tiene ventajas probatorias comunicar por escrito
la decisión, aunque en cualquier caso es menester acreditar que ingreso a la esfera de
conocimiento del trabajador.

Si se concede el preaviso, debe hacerse por escrito (art. 235, LCT).

5. Periodo de prueba y maternidad

Especial importancia tiene este tema en cuanto a los docentes cuya mayoría es personal
femenino. La doctrina y la jurisprudencia discrepan acerca de la colisión de esta
institución con la protección que al embarazo y maternidad confieren los arts. 1 77 y 1
78 de la LCT.

A nuestro juicio, la solución pasa por la posición ecléctica de MACHADO en el sentido

de que la casuística puede ser variada.

Si el empleador conocía el embarazo o el parto reciente al comienzo de la prueba (sea

que el embarazo sea notorio o conste escrito éste o el parto en alguna solicitud de
empleo u otro documento), si hubiera tenido ánimo discriminatorio no la hubiera
contratado de entrada.

Pero habría que estar a la prueba, valorada conforme a la sana critica, para saber si el
embarazo o maternidad es la causa de la decisión segregativa patronal, porque la
regulación de los arts. 177 y 178 de la LCT importa “una sanción contra la
discriminación fundada" en esos hechos. La presunción legal es una técnica probatoria
al servicio de esa valoración judicial.
6. Obligación de preavisar. Omisión

La ley 25.877 ha introducido la novedad de la obligación a las partes de dar aviso previo
de su intención de desvincularse, art. 92 bis de la LCT que remite al art. 231 de la LCT,
esto es el trabajador de quince días y el mismo plazo para el empleador. Aclara la norma
que no corresponden días integrativos.

La omisión del preaviso sólo conlleva la indemnización sustitutiva que prevé el art. 232
de la LCT. Mas siendo la obligación de preavisar indivisible por naturaleza, "un
preaviso insuficiente o de plazo inferior al legal debe tenerse por no dado" (art. 232,
LCT) "se prueba por escrito y es irretractable" (arts. 234 y 235, LCT).

7. Uso abusivo

El art. 92 bis, inc. 2, de la LCT, prevé que "El uso abusivo del periodo de prueba con el
objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas
en los regimenes sobre infracciones a las leyes de trabajo [...]".

Dicha solución ante esa conducta antifuncional es criticada por la doctrina, pues esas
sanciones no tienen incidencia en las relaciones individuales de trabajo.

Para conceptualizar ese uso abusivo, el mismo inciso de ese artículo prevé que ello
sucederé cuando por dicho medio se persiga “evitar la efectivización de trabajadores", y
mas especialmente cuando se “contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un
mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente". De cualquier modo, la doctrina se
interroga acerca de cuantos contratos deben considerarse para hablar de utilización
sucesiva que configure la técnica defraudatoria, porque la ley no lo explicita, y además,
constatada la infracción, ¿cómo corresponde considerar al contrato en curso?

8. Registración

El inc. 3, art. 92 bis de la LCT prevé que toda relación laboral que comienza debe ser
registrada, y si hay incumplimiento, de esa carga el empleador no puede invocar los
beneficios del periodo de prueba. Habrá registración, según el art. 7° de la ley 24.013,
con el alta del trabajador ante la AFIP y el registro en el libro especial del art. 52 de la
LCT, o registro único del art. 84 de la ley 24.467, si el empleador fuera una pyme.

9. Igualdad de trato

El art. 92 bis, inc.4, de la LCT, establece que, como regla, en el periodo de prueba las
partes gozan de los mismos derechos y obligaciones propias de la relación laboral, salvo
las excepciones que se prevén en ese artículo. Pero en los incisos siguientes prevé
especialmente que el trabajador goza de los derechos sindicales (que la ley 23.551 y
antes las normas internacionales establecen), que el trabajador debe realizar los aportes
y el empleador las contribuciones a la seguridad social, y que el periodo de prueba se
computa como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y previsionales.
El inc. 6 del artículo citado establece que el trabajador goza de la protección ante los
distintos supuestos de incapacidades laborales, sean accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la ley 24.557 (LRT), o los llamados accidentes y
enfermedades inculpables (arts. 208 y ss., LCT). En el primer caso, habiendo ocurrido el
episodio o conjunto de circunstancias laborales que den lugar al a incapacidad, la
extinción del contrato de trabajo no influye en la aplicación de la LRT y las prestaciones
que ella prevé en esos casos, pues el responsable, en principio, es la ART.

Distinta es la situación de las incapacidades “inculposas", pues no podría modificarse la

naturaleza del vinculo; esto es, solo se garantizan al trabajador los derechos esperados,
en este caso con el límite trimestral, “por lo que, habiéndose ejercido la opción extintiva
por parte del trabajador, el derecho al salario de incapacidad se conserva solo hasta
entonces", esto es “hasta la expiración del trimestre (o el alta médica, si fuere anterior).
Se excluye expresamente la posibilidad de reclamar la indemnización del art. 212 cuarto
párrafo (que corresponde ala incapacidad total y permanente), aspecto criticado por
REINAUDI por peyorativo para el trabajador.