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EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

La teoría de un derecho natural parecía ser una idea total-


mente superada y exótica que llevaba una existencia mo-
desta y solitaria solo en algunos muy estrechos círculos
católicos. La limitación al derecho positivo y el rechazo de
todo derecho natural que estuviera por encima de aquél,
era el punto de partida evidente de la generación de juristas
del siglo XIX y comienzos del XX. Uno de los más sobresa-
lientes dogmáticos desde el derecho penal de esa genera-
ción, Karl Binding 120, llamaba expresamente a esta limita-
ción: “mi orgullo”.
Por otra parte, la filosofía del derecho neokantiana, domi-
nante en ese tiempo, consolidó el positivismo. Uno de los
espíritus más finos de esa época, no ha mucho fallecido,
Gustav Radbruch, consagró ética y filosóficamente en su
CAPÍTULO SEIS
conocida “Filosofía del Derecho” (cuya tercera edición apa-
reció en 1932), el positivismo jurídico de ese momento:
PARADIGMAS EN EL MUNDO JURÍDICO
JUSPOSITIVISMO - JUSNATURALISMO “la justicia –escribía- es solo la misión secundaria del
derecho, la seguridad jurídica es la primaria. Quien puede
imponer el derecho, demuestra de esta manera que es
El tema de los paradigmas, tan creativamente planteado
quien está llamado a dictar el derecho. El juez tiene la
por Kuhn, que de alguna manera casi se apropia del signifi-
obligación profesional de hacer valer la voluntad de vali-
cado de la palabra, se me ocurre como uno de los que ofre-
dez de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante
ce una perspectiva de análisis más interesante a partir de
la orden autoritaria del derecho, preguntar únicamente
los paradigmas más incuestionables y paradójicamente
que es lo que es derecho y nunca si también es justo. Des-
menos controvertidos, en el debate con respecto a la cienti-
ficidad de lo jurídico.
Nos recuerda Hans Welzel 119 que para los juristas de mi 120Karl L. L.Binding (1841-1920) era un destacado penalista alemán
generación, la relación entre derecho natural y positivismo
que enunció una teoría que afirma que ellas han sido dictadas para
jurídico, se ha transformado nuevamente en una cautivante proteger a la sociedad, y sostiene que los delincuentes contrariamen-
coyuntura. Hace muy pocos años, el positivismo imperaba te a lo que generalmente se afirma que en su obrar violan esas leyes,
indiscutiblemente en la ciencia y en la praxis. en realidad, cumplen precisamente lo que las normas prescriben, es
decir que el que roba cumple estrictamente el enunciado que pres-
cribe “el que roba, será penado con una sanción……..sosteniendo
finalmente que en realidad lo que el delincuente viola no es el enun-
ciado normativo, sino que lo que vulnera con su obrar es un precepto
implícito en ese enunciado normativo que, protegiendo la propiedad
119Welzel, Hans, Más allá del derecho natural y del positivismo privada, elípticamente prohíbe el apoderamiento de los bienes aje-
jurídico, Universidad Nacional de Córdoba, 1962. nos.

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preciamos al párroco que predica en contra de sus convic- Recaséns Siches, 121 en 1939, proclamaba que la seguridad
ciones, pero honramos al juez que no se deja engañar en jurídica era la motivación radical de lo jurídico, es decir,
su fidelidad a la ley, por una sensibilidad jurídica contra- que los hombres no hemos fabricado el derecho, intentan-
ria a aquella” do satisfacer una exigencia de justicia, sino más bien un
reclamo de seguridad jurídica. Era fundamental contar con
Este párrafo textualmente copiado de la “Philosophie des
un instrumento que permitiera, en la tribu, proteger lo su-
Rechts”, y que he trascrito textualmente de la página 83 y
yo de cada quien, saber qué hacer para cuidar la esfera de
siguiente, demuestra que así se escribía en Alemania en el
libertad de cada persona.
año 1932. No se debe olvidar que formados en tales teorías
se encontraron los juristas alemanes con la consolidación Ahora en cambio, se veía que precisamente la ley podrá
política del Tercer Reich, que tomó el positivismo jurídico volver problemático qué era lo justo. Y cada vez se hizo más
al pie de la letra. imperiosa la necesidad de obtener un punto de apoyo firme
situado por encima de lo positivo, en el derecho natural. En
Este sistema construído sobre el miedo y la ingenuidad de
Alemania, a diferencia de Suiza, en donde Emil Brunner
un pueblo manso llevó hasta sus últimas consecuencias la
escribía en 1942 un libro jusnaturalista sobre la justicia 122 -
teoría positivista de que el Estado, a través de sus órganos
libro que más tarde fuera muy leído en Alemania- no fue
aplicadores -tal como escribía en 1917 el teórico húngaro
posible expresar tales deseos hasta el año 1945. Después de
del derecho, Félix Somló- “puede ordenar cualquier conte-
1945, la reacción jusnaturalista en ese país fue enorme.
nido jurídico, aún aquel que carezca absolutamente de éti-
ca”. Se hizo evidente entonces que todo el positivismo jurí- Gustav Radbruch, cuyas palabras escritas en 1932 en pro
dico de los siglos XIX y XX, no obstante sus declaraciones del positivismo jurídico acabamos de mencionar, decía
en contrario, tenía en realidad un amplio fundamento jus- ahora:
naturalista y se había alimentado de una sustancia ética
“La ciencia del derecho debe reflexionar nuevamente so-
que súbitamente había sido suprimida de cuajo.
bre la milenaria sabiduría que afirma que existe un dere-
Frases que hasta entonces habían sido simple especulación cho superior a la ley, un derecho natural, un derecho divi-
positivista, como aquella que afirmaba que “una orden de no, un derecho racional, según el cual la injusticia es
matar a todos los niños de ojos azules, podía ser válida siempre injusticia, aún cuando se la vacíe en las formas de
siempre y cuando emanara de quien ejercitaba legítima- una ley; un derecho ante el cual el fallo pronunciado de
mente el poder supremo del Estado”, se transformaron en acuerdo con una ley injusta, no es justo sino injusto”.
espantosa realidad. Estas terribles experiencias han inver-
tido completamente la anterior valoración del derecho po-
sitivo.
Cuando el crimen es el contenido de la ley, ésta deja de ser Recaséns Siches, Luis, Vida Humana sociedad y derecho, Fun-
121
una expresión positiva del derecho. Todavía a principios damentación de la filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Econó-
del siglo anterior decía Johann Gotlieb Fichte “Siempre es mica de México, 1939.
justo obedecer la prescripción legal”. 122Brunner, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales
del orden social, traducción de Luis Recaséns Fiches, Centro de es-
tudios filosóficos de la Universidad Autónoma de México, 1961.

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Este cambio en la actitud de Radbruch fue profundamente la e interpretarla. No es diferente en Roma y en Atenas y
analizado por los pensadores de la época. no será diferente en el futuro de lo que es hoy, pues una
sola ley eterna e inalterable regirá a la vez a todos los
La praxis siguió a estas nuevas teorías. El Tribunal de
pueblos en todos los tiempos; un solo Dios es, en efecto,
Frankfurt decidió que una ley (la ley que establecía que
como el dueño y jefe de todos. Él es el autor de esta ley y es
toda propiedad podía ser usada para fines de defensa), vio-
quien la ha promulgado y la sanciona. El que no le obede-
laba el derecho natural y era nula por reclamar la entrega
ce, huye de sí mismo, reniega de su naturaleza humana y
de la propiedad privada sin indemnización.
le esperan los mayores castigos, aunque consiga escapar
El Tribunal de Wiesbaden declaró que las leyes que autori- de los otros suplicios (los de los hombres)”.
zan una desapropiación sin indemnización alguna, violan el
El profesor de la Universidad de Frankfurt Helmut Coing 124,
derecho natural y, por lo tanto, son nulas desde el momen-
una de las figuras más representativas de la reacción jusna-
to de su promulgación. El Tribunal de Wuppertal, no admi-
turalista de la Alemania de posguerra, ha emprendido en
te como obligatoria la pena mínima por robo (tres meses de
1947, con un valor digno de reconocimiento, el intento de
prisión): “Por encima de la ley positiva está la conciencia
una nueva fundamentación del derecho, natural. Ha des-
absoluta del deber del juez penal ante el derecho y la mo-
arrollado una serie de “principios jurídicos supremos” que,
ral”.
según su opinión, deben constituir “el contenido necesario
¿Pero qué es éste derecho natural frente al cual es nulo el de todo orden jurídico”. Pero si se observa de cerca el ca-
derecho positivo que lo contradice? tálogo de estos principios supremos, sorprende su similitud
con los inventarios de los derechos fundamentales de las
Cicerón 123 (en De República, L. III. XXII,33) escribe una
constituciones modernas, especialmente de la Constitución
célebre página sobre el derecho natural que estoy moral-
de Weimar. Se consideran aquí como “elementos indispen-
mente obligado a transcribir:
sables de todo orden jurídico” no solo los antiguos y tradi-
“Existe una ley verdadera, una razón derecha conforme cionales derechos a la vida, la libertad y la propiedad, sino
con la naturaleza, presente en todos, inmutable y eterna; también los derechos a la protección de la esfera privada
empuja al hombre al bien por medio de su mandato y lo secreta, a la libre exteriorización de la opinión, a la libre
desvía del mal por medio de sus interdicciones; lo mismo actividad científica, artística y religiosa.
cuando ordena que cuando prohíbe no se dirige en vano a
las gentes de bien y ejerce su acción sobre los malvados. Me parece a mí que el libro de Coing –considerado en su
conjunto- no ha prestado a la idea del derecho natural ser-
No es lícito debilitarla con otras leyes, ni derogar ninguno
vicio alguno. Más bien, barrunto que, ha reforzado nueva-
de sus preceptos; es imposible abrogarla toda entera. Ni el
mente la antigua sospecha de que el teórico jusnaturalista
Senado ni el pueblo pueden liberarnos de ella. Y no hay
únicamente apostasía los deseos político-jurídicos de su
que buscar nada fuera de nosotros mismos para explicar-

Cicerón, citado por Perelman Chaïm, La lógica jurídica y la nue-


123

va retórica, traducción de Luis Diez Picazo, Editorial Civitas S.A., 124Coing, Helmut, Fundamentos de Filosofía del Derecho, Ediciones
1979, Madrid. Ariel, 1976.

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época o de su persona, en proposiciones eternas de derecho El positivismo es la ocupación práctica con el derecho
natural. mismo; allí se agota, y esta posición de alguna manera
constituye su teoría. De esta manera, el positivismo ha en-
Pronto se extendió de una manera relativamente rápida
mudecido con respecto a sí mismo, aunque ha generado
una fuerte desilusión. El entusiasmo por el derecho natural
actitudes que configuran modos de expresión teórica esen-
fue reemplazado por una nueva vuelta al derecho positivo.
ciales, pero que constituyen una cualidad completamente
Ya en 1947 había declarado el Tribunal Supremo de Ham- diferente a la del derecho natural que, desde el primer
burgo con respecto a la ley del Consejo de Control: momento, apareció en el mundo como un intento de re-
flexión filosófica, como teoría en sentido esclarecido. En el
derecho natural, su fuerte es precisamente la teoría, su
“La validez de una orden del poder estatal promulgada en punto débil la praxis. Mientras que en el positivismo su
forma de ley no depende de que concuerde o no en su con- fortaleza es la praxis y su fragilidad la teoría.
tenido con la ley ética. Una ley de contenido injusto, en el
Por eso tenemos una gran cantidad de teorías jus-
sentido de la filosofía del derecho, no pierde su fuerza
obligatoria cuando declara que es derecho algo que desde naturalistas, pero casi ninguna teoría del positivismo. Y
ésta es una peligrosa laguna, ya que no nos permite conocer
el punto de vista de la ética no debe serlo”.
ni la justificación, ni los límites del positivismo.
De esta doble falta tiene que surgir necesariamente o un
Finalmente, la Ordenanza 165 del Gobierno Militar en funesto desprecio o una perniciosa sobreestimación del
Alemania prohibió a la justicia administrativa la no aplica- positivismo jurídico.
ción de un precepto legal cuando, según su opinión, aquél
Lo dice Farrell 125 con la claridad de su siempre elegante
contradice la equidad o los principios supralegales.
prosa:
Nos encontramos hoy en Alemania, a más de setenta años
de la catástrofe que significó la Segunda Guerra Mundial,
sin duda uno de los acontecimientos que condicionaron las “Ahora bien, dentro del panorama filosófico-jurídico con-
ideas sobre las que se edificó el tiempo por venir y que sus temporáneo, no encuentro ninguna exposición satisfacto-
secuelas modelaron el futuro que hoy vivimos, ante el grave ria de los principios filosóficos del positivismo lógico apli-
peligro de volver a caer en un positivismo legal extremo. cados al ámbito jurídico. Es cierto que se ha indicado mu-
Frente a esta situación es necesario estar especialmente chas veces, la influencia de este movimiento en varios filó-
alerta y aclarar el problema del valor y de los límites del sofos del derecho, siquiera sea en forma tangencial; pero
positivismo jurídico. creo que es igualmente cierto que ninguna escuela iusfi-
losófica actual puede pretender que se la considere “el po-
A primera vista, podrá parecer extraño -sin embargo, tiene
su fundamento en la naturaleza misma de las cosas- que el
positivismo jurídico no haya desarrollado ninguna teoría
sobre sí mismo y que no haya siquiera intentado justificar-
Farrell, Martín Diego, La metodología del positivismo jurídico.
125
se, ni trazar sus propios límites. Su aplicación al Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, pági-
na 17.

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sitivismo lógico en la filosofía del derecho”. Si pretender punto se puede atribuir al derecho la característica de su
llevar el vacío existente en forma rotunda y definitiva, este validez universal: “el fuego arde igualmente en Persia que
trabajo constituye un primer intento en la materia, justifi- en Atenas, pero, ¿se dice lo mismo del derecho?”
cable, por lo menos, a título de ensayo.”
Aquí se manifiesta fugazmente la diferencia esencial entre
el mundo histórico del espíritu humano y el mundo sin
historia de la naturaleza. Aristóteles admite la objeción
El derecho natural es hijo del espíritu griego; éste le dio
pero se aparta rápidamente de ella para otorgar nuevamen-
para siempre sus rasgos esenciales. La forma del derecho
te al derecho natural la fuerza de una validez que está más
natural en la cual pensamos por lo general en primer lugar,
allá del tiempo y del espacio.
es decir el derecho natural idealista, es el producto de las
ideas platónicas y de la teoría aristotélica de la entelequia. Cuando surge el Cristianismo con una nueva y positiva
concepción, tuvo que producirse un cambio fundamental
En ambas formulaciones tiene lo general una clara preemi-
en la actitud frente al individuo y a lo fidedignamente único.
nencia sobre lo particular. Ideas o formas inmutables con-
figuran el verdadero ser, mientras que lo particular y único El Cristianismo no se refería a ideas universales sino a al-
es sólo un fenómeno fugaz y pasajero que posee el ser en la mas individuales; la salvación de estas últimas estaba in-
medida en que participa de la forma o idea eterna. La mis- cluida en el proceso legendario del género humano que se
ma relación vale para el derecho. Derecho, en el sentido extiende desde el mito de la creación y del pecado original
verdadero y propio, es únicamente el derecho natural. A él de Adán, a través de la redención de Cristo, y la implemen-
se refiere la famosa definición de Aristóteles que afirma tación del Juicio Final.
que el derecho es aquél que posee en todas partes la misma
Después de largo tiempo de preparación, esta oposición se
validez, independientemente del hecho de su reconoci-
manifestó bruscamente en la Alta Edad Media; es el anta-
miento.
gonismo entre la Summa Teológica de Santo Tomás de
El derecho positivo es, por el contrario, el derecho perece- Aquino por un lado, y las réplicas de los monjes francisca-
dero, que vale únicamente gracias a la imposición estatal. nos Juan Duns Escoto de Escocia y William de Okham y el
El derecho natural contiene las determinaciones eternas de nominalismo por el otro.
lo justo; el derecho positivo, en cambio, regla solo las rela-
Cuando el universalismo griego de cuño aristotélico había
ciones dentro de lo éticamente indiferente. De aquí la pri-
logrado dominio indiscutible en el sistema y en la teoría del
macía del derecho natural sobre el positivo: el primero
derecho natural tomista, se produce en la generación si-
puede negarle al segundo su validez tan pronto como éste
guiente, a través de la teoría de los franciscanos anglosajo-
lo contradiga. Las leyes positivas de los Estados son meros
nes Juan Duns Escoto y William de Okham, el gran vuelco
apéndices de un derecho natural inmutable, agregados cu-
de lo universal a lo particular. Ya no es más lo universal
ya necesidad depende de los usos y costumbres especiales
sino lo particular la suprema forma del ser. La individuali-
de los diferentes pueblos.
dad es, según Escoto, la última realitas entis, la suprema
En esta teoría del derecho natural surge de inmediato la realidad del ser. Dios no ha creado el mundo para desarro-
preferencia griega por lo universal, lo permanente y lo in- llar ideas eternas, sino para tener a su alrededor seres que
mutable y el desprecio por lo particular, único y perecedero. puedan amar con él.
Sólo en Aristóteles se insinúa la duda de saber hasta qué

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Allí donde la relación fundamental de sujeto a objeto no es, en general, pero no de una manera absoluta. Tienen valor,
el conocer como en el pensamiento griego, sino el amor, la en la medida en que están de acuerdo y en consonancia con
forma suprema del ser es lo individual, lo único, el tú in- el mandamiento de derecho natural estricto de amar a
transferible. Este vuelco hacia lo particular, tenía que con- Dios.
ceder un lugar completamente diferente a la particularidad
El teólogo escocés recordado, aclara con un ejemplo jurídi-
histórica y a la relación del derecho natural con el derecho
co este principio de consonancia; la institución de la pro-
positivo.
piedad colectiva es en sí tan conciliable con la misión del
Su expresión temporal fue la disputa acerca del problema Estado de crear la paz jurídica, como la institución de la
de la intangibilidad o de la fragilidad del Decálogo. Según propiedad privada. Pero si se agrega el amor propio de los
Santo Tomás, el Decálogo era en su totalidad inmutable y hombres, que cuida más la propiedad privada que la colec-
sin excepción, derecho natural válido. Sin embargo, esta tiva, resulta que aquella sirve mejor a la vida en común,
tesis entraba en conflicto con algunos relatos de la Biblia, que esta última.
en los cuales evidentemente Dios había permitido, en de-
Con este principio de consonancia se creó entre el derecho
terminados casos, excepciones a la prohibición de matar, o
natural y el derecho positivo, una relación completamente
al orden de la propiedad, o a la forma monogámica del ma-
diferente de las que hasta entonces eran conocidas en la
trimonio.
teoría del derecho natural. Mientras en la anterior teoría
Juan Duns Escoto no se conformó con los intentos de ar- del derecho natural, el derecho positivo tenía solo una fun-
monización que había emprendido el tomismo, sino que ción de complementación de aquél dentro de lo éticamente
demostró que estos relatos eran inconciliables con la acep- indiferente, ahora se transformaba en un elemento inte-
tación de un derecho natural inmutable y válido sin excep- grante del orden ético. Pues si el derecho natural estricto
ción alguna y que, por consiguiente, Dios había permitido del amor a Dios, puede concordar con diferentes normas
en ciertos casos verdaderas indulgencias a los mandamien- sociales, así como un orden social puede adoptar tanto la
tos del Decálogo. forma de una economía privada como la de una economía
socialista, se necesita una decisión de la autoridad para
Sin embargo, rechazó la existencia de un derecho natural
saber cual de las diferentes formas sociales posibles, en las
eterno que obligara también a Dios y que tuviese funda-
diferentes circunstancias, es la justa.
mentos aún más profundos; ningún valor del mundo crea-
do puede dar absoluta validez universal al derecho natural, En estas reflexiones aparentemente teológicas, se abre por
pues si así fuera, Dios habría estado ligado a una determi- primera vez el acceso a un entendimiento legítimo del de-
nada formación del mundo en su acto creador, lo que con- recho positivo y se establece el punto de partida para una
tradeciría su omnipotencia. teoría del positivismo frente a la exaltación de lo universal
de la teoría idealista del derecho natural.
Así llegó Escoto a la conclusión de que ningún mandamien-
to de la segunda tabla, es decir ninguna de las normas so- Escoto luchó por el derecho de lo particular, de lo indivi-
ciales del Decálogo, pertenece al derecho natural en sentido dual y de lo histórico y descubrió la contingencia de los
estricto. Solo la prohibición de odiar a Dios tiene validez contenidos éticos, es decir, la posibilidad de su deducción
universal absoluta; las normas sociales de la segunda tabla racional a partir de conceptos esenciales universales y su
son derecho natural secundario en el sentido de que valen condicionalidad histórica.

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Esta concepción adquirió aún mayor importancia en la filo- cidad jurídica, edificada sobre la verdad, sino que apunta
sofía escolástica posterior, en el nominalismo. Un hermano más bien hacia el tema de la validez, en donde la búsqueda
de orden, más joven que Juan Duns Escoto, William de no se dirige tanto a la verdad de la sustancia, cuanto al ri-
Okham, extendió la contingencia, es decir, la condicionali- gor del método.
dad histórica del contenido de las normas, al mandamiento
del amor a Dios y enseñó que aun aquí, en casos singulares,
Dios mismo podía hacer una excepción. EL APORTE FECUNDO DE NORBERTO BOBBIO
La importancia jurídica específica de estas teorías, se hará
visible en toda su extensión a comienzos de la época mo- La austeridad severamente racionalista de Norberto Bobbio
derna, en el siglo XVII, con el filósofo Thomas Hobbes, no podía pasar inadvertida frente a esta nueva expresión
iluminado pensador que es, sin embargo, al mismo tiempo, del positivismo, e incursiona en la filosofía analítica inten-
quien completa el nominalismo y quien trasladó esta pro- tando introducirse en la ciencia jurídica como haciendo un
blemática, hasta entonces solo teológica, al campo del De- análisis del lenguaje. Hay, en esta actitud, un fuerte ingre-
recho y del Estado. Su hipótesis del Estado contiene todos diente epistemológico de raíz empírica, al afirmar que todo
los elementos esenciales para una teoría del positivismo y saber se apoya en la percepción sensible y eventualmente
algunos puntos de vista importantes para la delimitación en la introspección, lo que conduce al autor recordado al
del campo legítimo de aquél. Muestra con gran claridad los análisis del lenguaje, que así se constituye en el objeto fun-
fundamentos decisivos que hacen del derecho positivo, no damental de la preocupación científico-filosófica de su pen-
un mero agregado del derecho natural, sino un presupuesto samiento.
constitutivo de todo orden real en el mundo humano.
Sobre estos presupuestos teóricos, Bobbio encara el intento
En ese clima doctrinario, pensar en una renovación jusna- de resolver el espinoso problema de la cientificidad del de-
turalista realmente no tenía mucho sentido, máxime cuan- recho, al que me voy a referir unos capítulos más adelante,
do el jusnaturalismo, no siempre fundadamente, era atri- elaborando una Teoría de la Ciencia Jurídica, como un es-
buido sólo a círculos de fuerte tendencia católica, e incluso tudio de la ciencia del derecho y fundamentalmente sobre
directamente a actitudes clericales, por entonces, severa- el positivismo jurídico.
mente criticadas.
En esta temática su gran mérito es, a mi juicio, haber pues-
Esta posición, que comienza a desenvolverse como una to una fundamental cuota de prudencia en la atribución de
teoría de la ciencia movida por una severa exigencia de rótulos a los autores, del supuesto o pretendido baldón de
rigor y de precisión en la indagación científica, que intenta sus respectivos caracteres de juspositivistas o jusnaturalis-
satisfacerse a través del análisis, del procedimiento científi- tas, conclusión a la que solo puede llegarse, en mérito a la
co y del lenguaje –similar precisamente al modo en que vaguedad y ambigüedad de las palabras, cargadas de inten-
funcionan los instrumentos científicos de la investigación-, sa imprecisión y que sirven, en todo caso, para ser utiliza-
recibe el nombre alternativo de neopositivismo, empirismo das como elogios o agravios en los conflictos ideológicos.
lógico o positivismo lógico. Sostiene Bobbio, con respecto al positivismo jurídico, que
La preocupación inicial de esta disposición neopositivista, esta expresión lingüística, sin previa o posterior explicita-
no pasa tanto por la intención de fundamentar una cientifi- ción, no dice gran cosa, e intenta demostrar que dentro de

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la textura de su contenido caben por lo menos tres modos Al igual que el lingüista, que sea que se ocupe de lenguas
diferentes de concebirlo, con implicancias muy diferentes muertas o vivas, dirige su preocupación a la lengua que es
en el mundo jurídico y aun fuera de él. efectivamente hablada en un pueblo, el jurista, desde esta
perspectiva del positivismo, solo atiende al derecho vigente
Siguiendo a Bobbio en El problema del positivismo jurídi-
en un ordenamiento, prescindiendo de su ponderación
co 126 , podría comenzar afirmando que éstas expresiones,
axiológica. Entiéndase bien, que ello no significa que ese
como muchas otras en nuestra disciplina, son multívocas y,
derecho que es, carezca de valores que están precisamente
a veces, aún después de alguna explicitación aclaratoria, no
plasmados en la normatividad, pero esas valoraciones se
logra despejar nuestra perplejidad.
convierten en derecho, sólo y necesariamente sólo, cuando
son acogidas mediante procedimientos establecidos y obje-
tivamente verificables en el sistema de las fuentes del orde-
LOS MODOS DE MANIFESTARSE EL JUSPOSITIVISMO
namiento de que se trate, con total prescindencia de su
Y EL JUSNATURALISMO
mayor o menor adecuación a determinados modelos de
justicia.
En un esfuerzo de síntesis, podría intentar describir las
2º-) El segundo modelo de Bobbio, sería el positivismo
más inequívocas acepciones de positivismo, aceptando que
como teoría que es la identificación del derecho con la
muy probablemente algunas puedan no ser abarcadas por
fuente generadora del mismo en el Estado, que es natural-
alguno de estos géneros en los cuales me propongo volcar
mente, el poder encargado de ejercitar la coacción. A esta
todas las expresiones históricamente insinuadas.
segunda acepción de positivismo, están vinculadas las teor-
1º) Positivismo como modo de acercarnos al derecho com- ías que, en relación con las fuentes del derecho, postulan la
prendiendo aquí una acepción que distingue el derecho que primacía de la ley, respecto de las otras fuentes de juridici-
es, del que debiera ser o que me gustaría que fuese y reser- dad, que proponen la plenitud hermética del ordenamiento
vando entonces la denominación, solo para aquél que es, en jurídico y que reducen la actividad aplicadora e interpreta-
una actitud definitivamente avalorativa o éticamente neu- dora, a una operación esencialmente lógica.
tral.
3º-) En la tercera acepción se refiere Bobbio al positivismo
Esta posición de profunda estirpe empírica, lo que hace es como ideología, que postula que el derecho que es, por el
abroquelarse respecto del derecho que es aplicado en un solo hecho de ser, es portador de un valor plausible, con
sistema, con total prescindencia de que el mismo sea justo total prescindencia de su correspondencia con un valor
o injusto, ya que sus investigaciones se desarrollan a partir ideal o absoluto. Cuando se anatematiza al positivismo,
de un determinado umbral científico que depone armas como responsable de consecuencias totalitarias y se pro-
respecto de los juicios de valor. clama un retorno al jusnaturalismo, se está pensando gene-
ralmente, en esta forma de positivismo.
Habría que entender, además, como acertadamente lo se-
ñala Guibourg, que dentro de las opciones positivistas, a su

Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Editorial


126

Universitaria de Buenos Aires, 1965.

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vez, aparecen dos corrientes diversas: el normativismo que vo de "amar a Dios por sobre todas las cosas", y cuyo desti-
se aboca al estudio de los textos y el realismo que procura natario era esencialmente el legislador.
ante todo interpretar los datos empíricos 127.
2º) En la segunda acepción, que denomino racionalista
Del mismo modo que intenté, en un proyecto de sinopsis y moderna, el derecho natural, es el producto de las aproxi-
siempre siguiendo los desarrollos citados del maestro Bob- maciones de interrelación del ser humano conviviente, fue-
bio, una descripción de las distintas maneras en que la ra del Estado, es decir en estado de naturaleza y que tiene
multívoca expresión juspositivismo se ha plasmado en su como destinatario al legislador y a los súbditos de la juridi-
desenvolvimiento doctrinario histórico, intentaré hacer lo cidad. Es el afianzamiento de la llamada Escuela Clásica del
mismo con la expresión jusnaturalismo, sin dejar de Derecho Natural, que proclama la existencia de un derecho
destacar que, si no fue tarea fácil ese intento respecto del natural que le pertenece al hombre por su sola condición de
juspositivismo, el propósito se complica enormemente, por humanidad, y que está fuera de la Gracia, es decir que no
la anciana venerabilidad de la posición jusnaturalista. deriva necesariamente de Ella y que existiría aún cuando
Dios no existiese o no hubiese existido nunca.
Bobbio, en el trabajo ya mencionado, reconoce tres formas
típicas de jusnaturalismo: el escolástico, el racionalista 3º) En su tercera versión, me refiero al tema de las renova-
moderno y el hobbesiano. ciones del Derecho natural se plantea como un aconteci-
miento realmente apasionante. En efecto, desde la década
Yo, íntimamente, prefiero comenzar con el jusnaturalismo
del treinta aproximadamente del siglo recientemente fene-
griego, del cual la escolástica no es sino una recreación, que
cido, la teoría del derecho natural, parecía ser una concep-
expliqué al comenzar este capítulo. El racionalista moderno,
ción totalmente superada, mantenida solo en algunos es-
que con sus diferencias entiendo que debería incluir al
trechos círculos católicos. La limitación del derecho, al de-
hobbesiano, como una especie del género y que también
recho positivo y el rechazo de todo derecho natural que
analicé hace un momento como una de sus expresiones
estuviese supraordinado a aquél, fue el punto de partida de
más originales y terminar por fin con las renovaciones del
la generación contemporánea de juristas. El concepto del
jusnaturalismo, que plasman en diversas formas.
derecho natural queda en ellos alejado de lo propiamente
1º) En la versión griega, reelaborada por el genio del aqui- jurídico, bajo la condena más triste, la del olvido. Toda la
natense, pero que se puede vertebrar desde la sofística, el rica filosofía neokantiana de riguroso corte positivista, no
derecho natural se presenta como el conjunto de los prime- anatematiza al derecho natural, pero lo margina, no lo ata-
ros principios éticos, de máxima generalidad, y de los cua- ca, pero prescinde de él.
les el legislador, infiere su inspiración conceptual. En esta
Sin embargo, luego de la penosa experiencia del Tercer
modalidad, el derecho natural está integrado por muy po-
Reich, la filosofía del nacional socialismo colocaría a los
cas normas, tan pocas que en la época de decadencia del
teóricos alemanes del derecho, frente a la difícil tarea de
tomismo, quedaba limitado sólo a un enunciado prescripti-
replantear el enfoque formalista del positivismo, que reci-
bió, tal vez no del todo justamente, un fuerte porcentaje de
la responsabilidad de la catástrofe jurídico política de Ale-
127 Guibourg, Ricardo A., Colección de análisis jurisprudencial. Te-
mania vertebrándose a partir de esa actitud, varias corrien-
oría General del Derecho, La Ley. Serie de libros universitarios, tes de renovación del derecho natural. Algunos vuelven
Buenos Aires, 2003, página 8. siguiendo las estructuras del jusnaturalismo griego-tomista,

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

otras, recorriendo los canales abiertos por el clasicismo Hans Welzel “Derecho Natural y Justicia Natural” con cita
jusnaturalista de los siglos XVI y XVII. de, “Sobre la Historia del Derecho Natural” de Flückiger.
Hay una frase de Heráclito desde la que se ha pretendido
descubrir el origen de la idea del derecho natural, que afir-
NUEVAMENTE LA PORFÍA POR EL DERECHO NATURAL
ma que “todas las leyes humanas se nutren del Uno divi-
no”, que no es sino el “logos” conforme al cual todo aconte-
El retorno a la controversia jusnaturalismo–juspositivismo, ce y al que todo es común, y al que Heráclito designa con la
o tal vez más precisamente “la lucha por el derecho natu- palabra “cosmos”, común a todos los seres, hombres y dio-
ral”, parece querer encender otra vez la mecha entre la con- ses.
troversia de estas dos especies de juridicidad que se ha dis-
Aquella división de la primera sofística de physis y no-
tinguido siempre, por lo menos desde la Antígona de Sófo-
mos 128 de la que se podía inferir el “nomos” o la ley positiva,
cles, entre el derecho que nos es dado, desde distintos hon-
que no era sino un acuerdo transitorio y modificable entre
tanares de la entrega, y el derecho que los hombres elabo-
los ciudadanos acerca de lo que hay que hacer u omitir,
ran, desde diferentes fuentes productoras.
pero que, en lo esencial derivaba de la naturaleza, señalaba
El juspositivismo, cuya expresión cognoscitiva más precisa una debilidad del nomos y una relativización de su origen,
de normas perecederas tal vez sea la dogmática, en cual- genialmente señalada por Hippias, restringiendo el valor
quiera de sus expresiones, ha padecido críticas que, aún vinculante del nomos, un poco por su precariedad y otro
cuando de diferentes extracciones, resultan coincidir en tanto por su constante incertidumbre.
varios reproches. Desde las formulaciones más acotadas de
Si partiéramos de los derechos que hoy ecuménicamente
la Escuela de la Libre Investigación Científica y de la Teoría
son expresados en la Declaración Universal de los Derechos
del Derecho Libre, a las más audaces de los realismos crea-
Humanos, que son respetados a veces hasta por aquellos
cionistas, vitalistas o emocionalistas más temerarios y,
países que no suscribieron esa universal declaración, no
asimismo, hasta las más ortodoxas del jusnaturalismo, en
encontraremos solo desigualdades establecidas por los or-
sus vertientes más diversas en tiempo y contenido, desde
denamientos normativos, sino la casi santificación de los
un moderado enunciado historicista que deriva en una te-
principios contrarios. Precisando un poco más mi punto de
oría del derecho natural de contenido variable, hasta la más
vista, si partiéramos del enunciado del primero y tal vez
acabada doctrina del clasicismo jusnaturalista, que concibe
más importante de aquellos derechos, que es el que pres-
el derecho desde el hombre mismo sin historia, como un
cribe que todos los hombres nacemos libres e iguales en
objeto ideal.
Es en alguna medida cierto, que el derecho natural no tiene
historia y también es verdad, que existe una historia del
desvelamiento y del ocultamiento de las exigencias de la 128Physis y nomos es una distinción que nos viene de los sofistas que
dignidad humana, ya que los intentos de formular una his- entendían physis como la fuerza dinámica de lo natural y nomos con
toria del derecho natural, comprometen hasta los mismos lo reglado o normado. Protágoras, tal vez el primero de los sofistas
cimientos de la historia del problema objetivo de una ética conocidos (por mí) aquél que decía “el hombre es la medida de todas
jurídica material, como lo dice muy claramente la introduc- las cosas, de las que son en tanto que son y de las que no son en
ción de la obra del profesor de la Universidad de Bonn, cuanto que no son” fue quizá el inspirador de esa diferencia

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

dignidad y derechos, no nos costará mucho aceptar que la midad a la que se refería Ortega, o a la mêmeté que citaba
esclavitud, es a un tiempo no solo legalmente consagrada, Bergson, como procedimientos que se proponían la protec-
sino sostenida como una institución de derecho natural y ción de la uniformidad a través del tiempo social, ha sido
por cierto no por los dictadores y autócratas de todas las absorbido por la idea de que un objeto es cultural, si perdu-
calidades y nacionalidades, sino tal vez por pensadores tan ra a la incorporación de cualquier uso, que haya interveni-
lúcidos y geniales como Platón 129 y Aristóteles 130 en la Gre- do en su creación, cambio conceptual que se refleja tam-
cia Clásica o santos tan inteligentes y puros, como bién en la correspondencia derecho natural, derecho posi-
Agustín 131 en la Patrística o Tomás de Aquino 132 en la Es- tivo.
colástica.
La misma o parecida conclusión, encontramos no solo en la
Estas ideas, realmente fundacionales de la teoría del nomos, esclavitud, sino en tantos otros procedimientos tenebrosos
como el numen del pacto social y la relación entre physis y en los campos del derecho penal y del derecho procesal
nomos, que alguna vez la relacionamos como un recurso, especialmente (aunque hay importantes teorías en otros
más propedéutico que técnico, con la que el mundo griego, ámbitos de la juridicidad positiva con idéntica etiología)
en el momento de su más esplendente luminosidad, es de- que constituyen técnicas, hoy casi universalmente repudia-
cir en el siglo de Pericles, sugirieron entre naturaleza y cul- das por todos los órdenes normativos del mundo civilizado.
tura, entendiendo por naturaleza lo que al hombre le es “Lex injusta non est lex” según cita repetida de Santo
dado, con prescindencia del sector de lo dado que importa- Tomás. Me pregunto: ¿sería aceptable hoy sostener que es
ra su origen y por cultura todo aquello en que, sobre lo da- justo perseguir a los árabes solo por ser árabes o a los jud-
do, hubiera un hacer humano creador, complementador o íos por su condición de tales, algo que en la época de Isabel
modificador. La Católica se entendía no solo como de derecho natural
sino como de derecho divino? ¿Era de derecho natural im-
Ese concepto, que sella el epítome que encerrara lo más
pulsar las cruzadas?
esencial y precioso de esa relación entre derecho natural y
derecho positivo, está hoy sin duda modificado por nuevas Todas estas situaciones se mencionan tan solo para enfati-
concepciones de la cultura, seguramente contaminada con zar la jactanciosa pretensión del jusnaturalismo, de haber
el avasallante fenómeno de la globalización. Modificado edificado un muro de justicia, frente a un derecho positivo,
digo, porque ese concepto de cultura, hasta hace no mucho voluntario, discrecional, político y muchas veces injusto,
dominante de la literatura académica, que preservaba la que separa un derecho eterno o casi mejor intemporal,
reproducción invariable de la realidad social, en esa mis- bruñido con el buril de una justicia, siempre inefable y per-
fecta.
Ese jusnaturalismo inmodesto y algo fatuo que nos presen-
ta una repetición o más bien una duplicidad engañosa, de-
129 Platón, Leyes VI, 777. sarrolla la tesis de la existencia de un derecho positivo que
130 Aristóteles, Politica 1252 , a,b, 1255. sólo vale en tanto funcione en armonía con el derecho na-
tural o, más precisamente aún, cuando solo éste le da el
131 Agustin, San, Ciudad de Dios, XIX, CapÍtulo 15.
visto bueno para su aplicabilidad.
Santo Tomás de Aquino, Summa Theológica, parte I, Q 96 a 4
132

partes, I – II Q 94 a 5.

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Y digo duplicidad engañosa, porque en realidad la preten- De la relatividad y a veces insuficiencia, cuando no lisa y
dida oposición o contradicción no es lógicamente correcta, llanamente de la notoria injusticia de la normación positiva,
ya que desde el jusnaturalismo no hay negación de la posi- emerge curiosamente su poder, su dignidad y su grandeza.
tividad, mientras que el derecho positivo relega el derecho
Tal vez, una referencia a una reciente elaboración legislati-
natural a la condición tal vez más humillante, que es la del
va, fruto de un cuestionable debate previo en los ámbitos
olvido o la prescindencia. En menos palabras: ningún jus-
académicos, fue la sanción de la llamada “ley de educación
naturalista descree del derecho positivo, mientras que los
nacional”, que habiendo derogado la “ley federal de educa-
positivistas simplemente desconocen al derecho natural.
ción”, anunciaba para algunos un diáfano horizonte que se
Cualquiera sea la acepción que se otorgue a esa multívoca proponía cancelar el débito social que se contrajo con nues-
expresión “derecho positivo”, tanto desde la dogmática tros educandos y para otros, solo la ocultación, casi el dis-
francesa, como de la alemana, tanto si se la infiere de la fraz de la ley federal, con algún maquillaje superficial para
dogmática tradicional o si recorremos los matices diferen- ocultar otros fines inconfesables.
tes que de su conceptualización más moderna se pueden
Pareciera evidente que sólo con la experiencia y con la
deducir, siempre descubriremos que es en el terreno fecun-
práctica se podrá saber cuál de las posiciones críticas, lau-
do de la praxis jurídica donde se establece la interferencia
datorias o anatematizantes, es la que nutre el espíritu de la
entre las abstracciones elaboradas en las estructuras de las
ley sancionada, pero una u otra siempre podrá ser mejora-
normas y su intento de concretización en el mundo de lo
da, modificada, revisada.
real.
La justicia intrínseca del derecho natural tiene, a mi juicio,
Cuando con alguna frecuencia se descalifican los conteni-
el defecto de la relatividad del origen del principio de justi-
dos valorativos de las normas elaboradas con la intención
cia que lo nutre. Y esta relatividad es la que explica que
de regular una determinada situación, suele pasar inadver-
partiendo de los mismos principios, se pueda llegar a resul-
tido el hecho de que los temas sobre los que opera el legis-
tados tan diferentes. De aquellos preceptos dictados por
lador, son casi siempre el resultado de muy complejos pro-
sola deducción metafísica se pudo llegar, en casos, a envi-
cesos históricos, de luchas, de enfrentamientos, de transac-
diables resultados de justicia, y también a normas abomi-
ciones ideológicas y de equilibrios a veces logrados y otras
nadas universalmente.
frustrados.
Así planteada esta dicotomía doctrinaria, el juspositivismo
Es entonces el “derecho positivo” el que extrae del plano de
y el jusnaturalismo aparecen como posiciones decidida-
la teoría y del pensamiento especulativo, los elementos con
mente incompatibles, que nos conducen a un debate, de-
los que se elaboran las construcciones jurídicas que regulan
ntro de cada uno de nosotros, que se plantea entre la adop-
las cuestiones que perforan en lo más recóndito del hombre,
ción de una determinada actitud científica o filosófica y que
y es con arreglo a estas prescripciones, prohibiciones o
rozan la concepción del mundo y de la vida que cada uno
permisiones, que los hombres mejorarán o empeorarán su
asume en el despliegue de su existencia.
calidad de vida, padecerán o disfrutarán de sus logros,
acrecentarán o disminuirán sus ingresos. Sin embargo, más bien creo que no siempre y necesaria-
mente es forzoso adoptar una de las alternativas, ya que,
por momentos, deberíamos coincidir en que no son siem-
pre antitéticas. La posición jusnaturalista, como he dicho,

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

no niega la existencia del derecho positivo, lo que hace es imprescindible para su funcionamiento. Los inquisidores
proclamar, en esa dicotomía, la supremacía del derecho buscaron su justificación en el cristianismo; los conquista-
natural sobre el derecho positivo, que quedaría así supra- dores, de todas las nacionalidades, en el aura de cada una
ordinado a aquél, jerárquicamente superior. de las patrias que los respaldaban. Los distintos coloniza-
dores de todas las banderas, en la civilización que implan-
Por el contrario, el juspositivismo es una doctrina que no
tarían destruyendo la que encontraban, que siempre o casi
acepta la distinción entre derecho positivo y natural, senci-
siempre era más digna y venerable. Los nazis en la pureza
llamente porque desconoce la existencia del derecho natu-
de la raza, los jacobinos y los bolcheviques en cada uno de
ral y solo parte de la supervivencia del derecho positivo. En
los criterios de igualdad, fraternidad y felicidad para las
menos palabras, la posición jusnaturalista es dualista y en
generaciones futuras que proclamaban.
esa duplicidad concede preeminencia al derecho natural,
mientras que el juspositivismo es una concepción monista En el mundo de la ciencia de la Naturaleza, la experimenta-
de la juridicidad, no admitiendo otro derecho distinto al ción se hace en un laboratorio. En el mundo de las ciencias
positivo elaborado por el hombre. del espíritu, la experimentación se hace en la realidad so-
cial y con tiempo histórico. Muy lentamente y casi siempre
Después del gran movimiento del siglo XX que se ha lla-
a nuestras propias expensas.
mado de “las renovaciones del jusnaturalismo”, pareciera
que sus defensores están hoy, más que en el enunciado de Cuando a comienzos de siglo XIX, Geny planteaba tímida-
preceptos normativos a los que debe subordinarse el dere- mente frente al impactante imperialismo de la Exégesis, el
cho positivo aceptado por el Estado, en la necesidad de proyecto de reconducir el derecho a sus fuentes científicas,
someter a esos mismos preceptos de la juridicidad positiva cargado de las mejores intenciones, difícilmente tuviera
al filtro crítico de los desbordes de voluntarismo, para que motivos de sospechar hacia dónde conducía el camino que
el derecho positivo no se confunda con el autoritarismo y, estaba abriendo y cuántos proyectos audaces le seguirían,
en todo caso, juegue en el plano de una preocupante dis- arrojando al tacho de los desperdicios esenciales funda-
crecionalidad. mentos epistemológicos de nuestro saber, al tiempo que
pretendían incorporar a la juridicidad una vitalidad fresca y
El jusnaturalismo tiene el mérito de haber asumido respec-
renovadora. Una pretensa posmodernidad ingenua o inten-
to a su objeto una posición universalizadora, que desbordó
cionadamente tendenciosa, trasladada al mundo del dere-
el panorama normativo y ha permitido el desarrollo de
cho, puede inspirar menosprecios que descuidan los valo-
otros saberes que exceden el planteamiento dogmático de
res humanos fuertemente comprometidos en el territorio
la realidad positiva, ensanchando territorios como el del
de nuestro saber.
conocimiento histórico, el sociológico y aún el comparatista.
Sin embargo, es imposible desentenderse, o por lo menos
es muy difícil hacerlo, de la ideología que, como una meta- EL TEMA DE LOS PARADIGMAS EN HABERMAS
norma, respalda los fundamentos científicos o la justifica-
ción que ambas necesitan para blanquear sus acciones ante
En la primera parte me he referido a las ideas de Habermas
si mismos y ante los demás.
y, entre ellas, a los paradigmas del derecho.
Casi todas las estructuras teóricas y metodológicas, descan-
san en una metateoría que les da el sustento ideológico

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Dice Habermas 133 que un “paradigma jurídico, es algo que, en las contingencias de su situación social cuasi natural,
en primera línea, se infiere de las decisiones judiciales que, pero ahora, chocan con los procedimientos y métodos pa-
en virtud de los criterios que fuere, se consideran ejempla- ternalistas de una voluntad política superior que, bien sea
res y las más de las veces, suele equipararse a la imagen controlando, bien sea configurando ámbitos y situaciones,
implícita que de la sociedad tienen los jueces. Los paradig- penetra en esa red de contingencias sociales con el fin de
mas jurídicos, mientras funcionan en forma de un saber garantizar la igual distribución de libertades subjetivas de
atemático de fondo, se apoderan de todos los actores, de la acción.
conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos
El paradigma que se apoya en el paternalismo del Estado
que la del legislador, la Justicia y la Administración.
social, suscita la inquietante cuestión de si ese nuevo para-
Se refiere Habermas al paradigma formal burgués, confor- digma es en realidad compatible con el principio de liber-
me al cual una sociedad económica institucionalizada, en tad jurídica.
términos de derecho privado, particularmente a través del
Ambos paradigmas comparten la imagen productivista de
derecho de propiedad y de la libertad de contratación,
una sociedad centrada en una economía articulada en
habría de quedar perimida, como esfera de realización del
términos de capitalismo industrial, que daría satisfacción a
bien común, y abandonada a la cuestión espontánea de los
la expectativa de justicia social que, en muchos casos, que-
mecanismos del mercado.
da reducido, a una nada.
Ese modelo del derecho formal burgués, vinculado a la idea
El paradigma procedimental del derecho, que es el que nos
del acomodamiento social, ofreció muy pronto puntos de
va a sacar del callejón sin salida del modelo del Estado So-
ataque para una crítica empirista.
cial, sólo tiene todavía contornos muy confusos. Ese para-
El paradigma del estado social, o dicho mejor, del derecho digma procedimental del derecho, parte de las premisas de
ligado al Estado Social aparece en distintas versiones según que: a) Está cerrado el camino de retorno que el neolibera-
que se atribuya ingenuamente al Estado un mayor espacio lismo propugna , b) La consigna del redescubrimiento del
de acción, con posibilidades políticas de imponer su volun- individuo, viene provocada por un tipo de juridificación
tad sobre una sociedad que estaría a disposición del Estado, ligada al Estado social que amenaza con convertir en lo
o que se conciba al Estado como un sistema más, entre contrario lo que es su objetivo declarado, a saber, el resta-
otros. blecimiento de la autonomía privada, y que, el proyecto es
que el Estado social, ni simplemente hay que ratificarse en
En este llamado modelo del estado liberal burgués, los su-
él, ni tampoco se lo puede interrumpir. La intención recto-
jetos de derecho privado, en el marco de una igual distribu-
ra sigue siendo la de domesticar el sistema económico capi-
ción de sus libertades de acción, solo encontraron un límite
talista. Este paradigma no podría enunciarse diciendo que
privilegia una determinada forma de derecho, a saber, el
derecho reflexivo, al igual que los otros dos.
133 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el
El núcleo del paradigma procedimentalista del derecho,
Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,
podría brevemente resumirse como la combinación com-
Editorial Trotta. Introducción y traducción sobre la cuarta edición
revisada de Manuel Jiménez Redondo, páginas 469 y siguientes, pleta y la mediación recíproca de soberanía popular jurídi-
Madrid, 1998.

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

camente institucionalizada y soberanía popular jurídica- acompañar su lúcido discurso, no solo la inequívoca afilia-
mente no institucionalizada. ción antipositivista de sus ideas, sino su clara adscripción
al pensamiento iusnaturalista. Atribución ésta, que no se
Este paradigma, ya no prejuzga como lo hacían los dos an-
invalida porque Dworkin diga que el derecho no es siempre
teriores respecto de un determinado ideal de sociedad, una
lo moralmente correcto, ni porque se admita que cierta
comprobada visión de la vida buena, y ni siquiera una esta-
injusticia en las normas no las priva de juridicidad, ya que
blecida acción política. Es formal, en el sentido que se limi-
ninguna de estas tesis conlleva necesariamente una renun-
ta a señalar condiciones necesarias, bajo las cuales los suje-
cia al iusnaturalismo o una identificación con al positivis-
tos jurídicos, en su papel de ciudadanos, pueden entender-
mo jurídico. 134
se entre si sobre cuales son sus problemas y sobre como
deben ser resueltos. Cree Habermas, que el paradigma pro- Con idéntico o similar significado, el profesor de la Univer-
cedimental del derecho, lleva aneja una esperanza respecto sidad Nacional de Buenos Aires doctor Pablo López Ruf,
de sí mismo, a saber, la de determinar no solo la autocom- concluye que:
prensión de las elites que manejan el derecho como exper-
tos, sino la de todos los implicados.
“La Teoría de Dworkin.
Pero esta expectativa nada tiene que ver con la intención de
adoctrinar a nadie, ni tiene en sí nada de totalitaria. El 1. No puede ser caracterizada como teoría jusnaturalista
nuevo paradigma, se pone a sí mismo, en discusión, bajo en su versión fuerte toda vez que la moralidad política,
sus propias condiciones. Esa comprensión es portadora de que tiene en cuenta solo para las resoluciones de casos
la idea de autonomía, conforme a la cual, los hombres solo difíciles, es relativa y mutable.
pueden actuar como sujetos libres en la medida en la que
2. La Teoría Interpretativa de Dworkin tampoco puede
solo obedezcan a leyes que ellos mismos se hayan dado,
ser caracterizada como teoría jusnaturalista en su versión
conforme a las convicciones a que hubieren llegado.
débil, ya que ésta, como teoría semántica, oculta el trata-
miento del carácter controversial del derecho, al reducirlo
no al derecho que es sino a lo que debe ser.
LAS IDEAS DE RONALD DWORKIN
3. En síntesis, Dworkin ha intentado trazar una teoría de
la adjudicación judicial, y desarrollar una teoría jurídica,
En el último cuarto del siglo pasado, han surgido autores
sin interesarle si ésta se adecua o no a los modelos teóricos
(cuyo nombre emblemático que encabece una nutrida lista,
del jusnaturalismo en sus dos versiones o al positivismo
podría ser Ronald Dworkin), que han formulado teorías
jurídico” 135
tendientes a superar las posiciones del juspositivismo, sin
aparente conexión con estas renovaciones a las que me he
referido supra.
Hay iusfilósofos que predican la filiación jusnaturalista de 134Vigo, Rodolfo Luis (h), Perspectivas iusfilosóficas contemporá-
Dworkin. El ex ministro decano de la Corte Suprema de
neas – Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey, Abeledo Perrot, Buenos
Justicia de la Provincia de Santa Fe, profesor doctor Rodol- Aires, 1991, página 167 y siguientes.
fo Luis Vigo (h), sostiene, con el énfasis con el que suele
135 López Ruf, Pablo, ¿Puede calificarse de jusnaturalista la teoría

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Así como las consecuencias de una tremenda catástrofe se ha llamado y se sigue llamando “positivismo de la
natural pueden ocasionar un caos institucional y social que ley.” 136
no hace sino hacer más visibles las fragmentaciones que
preexistían al desastre, recordando una frase de Sartre se
podría repetir: “toda feria del libro y toda guerra traen con- Toda norma producida con el sistema formal de creación
sigo nuevos Tratados de Derecho Natural”. establecida, es norma jurídica y fuente única de derechos y
obligaciones. Es un positivismo radical que nos puede lle-
Es indudable que las teorías que he analizado en este acá-
var a consecuencias insospechadas. Bergbohm 137 decía que
pite de “renovaciones del jusnaturalismo”, surgen de la
“la ley más infame ha de ser tenida por obligatoria, siempre
situación inerme de una Europa que ante las consecuencias
que haya sido producida de modo formalmente correcta” a
horrorosas de una guerra cruel e inhumana, hizo clamar
lo que vehementemente se opone Dworkin dando naci-
por un nuevo sistema de verdades absolutas que implicaran
miento a ”los principios”, que no son obligatorios ni vincu-
un retorno a viejas estructuras jusnaturalistas esbozadas
lantes, que el Juez puede seleccionar entre los que cree más
con anterioridad, haciendo responsable al juspositivismo,
aplicables dentro de todos los que pueda conocer.
probablemente sin razón pero con algún motivo aparente,
de las consecuencias y efectos de esa tremenda conflagra- Si a esos principios se los tiene en cuenta es porque “son
ción. requerimientos de la justicia o de la equidad, o cualquiera
otra dimensión posible de moralidad”. En mi opinión, lo
Este no es el marco circunstancial de las ideas de Dworkin
más grave es que estos “principios” deberían ser aplicados
y sus epígonos. En Dworkin hay una conciencia diligente
por los jueces, no solo cuando hubiesen sido incorporados
que no se propone verdades eternas, sino soluciones
al derecho positivo de algún modo legitimante y objetivo,
pragmáticas, remedios concretos, que garanticen el orden y
sino aun cuando nadie los hubiese utilizado con previedad,
las relaciones de poder.
o que alguien hubiese pensado en ellos como derecho, o
El eminente jurista norteamericano cree sin duda que el hubiera un cierto consenso entre los jueces a su respecto.
derecho es una creación humana, posible, eventual y defec-
Yo creo que hay actos jurídicamente debidos y actos mo-
tuosa, y tiene un concepto de la positividad que probable-
ralmente reclamados, en los ámbitos posibles de la regula-
mente no compartan muchos juspositivistas, haciendo gala
ción del comportamiento humano y ambas formaciones
de la multivocidad de ambas expresiones. Lo dice expresa-
son exigibles, aunque separables. Creo en suma que Dere-
mente Dworkin:
cho y Moral son fuentes autónomas de derechos y deberes y
que no existe razón plausible alguna por la cual deban ne-
“positivismo jurídico no significa simplemente que el dere-
cho es obra humana, sino algo más, lo que entre nosotros
136Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia, Editorial Gedisa –
“Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge, Mass, Barce-
lona, 1992.
de Dworkin? En Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argenti-
na de Filosofía del Derecho, Sección nacional de IVR, Año II, nº 2, 137Bergbohm, Karl, Los principios generales del derecho, Ediciones
2002, pág. 223. Plus Ultra.

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

cesariamente tener que existir entre esos espacios de regu- nes y de los principios en que ellas se asientan, se advierte
lación del comportamiento, relaciones necesarias de tipo una perennidad del jusnaturalismo que renace de sus ceni-
conceptual. zas una y otra vez, al ponerse en tela de juicio las normas
positivas vigentes. Correlativamente, en las épocas de esta-
Tengo la absoluta certeza de que Dworkin está animado por
bilidad política y social surgen concepciones con apoyo
la más noble de las intenciones al expresar su pensamiento,
normativo en el ordenamiento jurídico positivo, que logran
pero creo que se afecta la heteronomía del derecho, que es
una considerable cuota de consenso y autonomía, por res-
una condición que hace a la esencia de la juridicidad, cuan-
ponder, con un grado de notable unanimidad, a la idea
do estamos hablando desde el derecho en la relación de
común de lo justo, lo seguro y lo ordenado.
subditanía es decir, pensando en el derecho no como espec-
tadores, sino como miembros del sistema al que el súbdito
pertenece.
EL PENSAMIENTO JUSFILOSÓFICO DE SEBASTIÁN SOLER
Yo no creo que la justicia y la equidad, fuente inspiradora
de esos principios supremos, que tendrían la capacidad de
Con fundamento lógico en la Fenomenología de la voluntad
sustraer la aplicación del texto inequívoco y preciso de una
de A. Pfaender 138 139Soler nos plantea que, para que ocurra
norma jurídica vigente, tengan la objetividad suficiente y
en el mundo, algo de la categoría de la acción humana, será
necesaria para semejante cometido Si se pudiese pensar en
necesaria la aparición de un ser dotado de un alto grado de
una uniformidad tan objetivamente actualizada de esas
independencia frente al mundo de las sensaciones actuales
fuentes, no existirían las confrontaciones que en todos los
que, siempre envuelve a los seres vivientes. Y esos repre-
ámbitos de la convivencia humana, en lo político, en lo
sentantes del mundo de las cosas reales ante el mundo de
económico, en lo moral, se dan de continuo.
las cosas posibles, son las palabras que funcionan como los
Lo que es justo para alguien, puede ser injusto para otro. salvoconductos que han abierto al hombre, el modo antici-
Basta pensar en cualquier diferendo con vigencia en el patorio en que se proyecta la acción antes de alcanzar esa
mundo de lo opinable: la producción y la comercialización, otra proyección del mundo externo, en la forma de hecho
así como la despenalización del consumo de droga; el abor- cumplido.
to, le reglamentación del consumo de alcohol, la venta de
nafta a los motociclistas, la reglamentación del horario de
funcionamiento de los “boliches” por los jóvenes, la auto-
nomía del Banco Central, las potestades de los poderes del 138Alexander Pfaender fue uno de los más caracterizados represen-
Estado… tantes de la llamada lógica fenomenológica que siguiendo las inspi-
Yo sí creo que la exacta subsunción lógica, como conse- radas aportaciones de Bolzano- Husserl, proyectaron una diferente
dimensión a la lógica clásica Aristotélica encerrada en el Organon.
cuencia de la necesidad de coherencia en los fundamentos En esa orientación la lógica se transforma en una ciencia de los pen-
de una decisión jurisdiccional, es totalmente consecuente samientos en cuanto tales y su objeto es conocer sus esencias (de los
con la exigencia de seguridad jurídica, que es uno de los pensamientos) los elementos que los integran, sus clases y estructu-
fundamentos vertebrales del Estado de Derecho. ras así como las relaciones que establecen entre si.

Pareciera una especie de actitud cíclica que, en las épocas Pfaender, Alexander, Fenomenología de la voluntad, Madrid,
139

de profundos cambios sociales o de crisis de las institucio- Revista de Occidente.

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Creo que Las Palabras de la ley, es el libro más importante dida severamente por Hans Kelsen con un balance, de al-
de la monumental producción jurídica de Sebastián Soler y guna manera lamentable.
sin duda donde cala más profundo en la elaboración de una
Esta respetuosa confrontación a la que quiero referirme
tesis original de su formulación epistemológica y ello tal
ahora que tiene a Genaro Carrió como contradictor del
vez porque esta obra aparecida con sello del Fondo de Cul-
pensamiento lúcidamente expuesto por Sebastián Soler a
tura Económica de México, es la parte medular de una
partir de la publicación de La interpretación de la ley
fructífera polémica entablada entre las posiciones episte-
jamás dejó, el más leve intersticio para el agravio personal
mológicas desenvueltas por Sebastián Soler y las que, ex-
y siempre estuvo a la altura de la medida personal de los
presadas bajo la responsabilidad intelectual de Genaro Ca-
contradictores.
rrió, aquél entabló con el respaldo erudito de los represen-
tantes del pensamiento analítico. Comenzó con aquella edición catalana del libro recién cita-
do del que recordamos su primer consideración bibliográfi-
Famosas han sido en el ámbito del mundo jurídico las con-
ca, por el Prof. Doctor Roberto H. Brebbia, en una memo-
troversias académicas, desde aquella tan importante entre
rable sesión del Instituto Bibliográfico y de Jurisprudencia
Savigny y Thibaut, que importó la preterición por casi un
del Colegio de Abogados de Rosario,-que circunstancial-
siglo de la sanción del Código Civil para Alemania. Anton
mente yo presidía- y que luego plasmara en su versión de-
Thibaut logró en catorce días amalgamar el espíritu de la
finitiva en el Boletín del Instituto de Derecho Civil de la
codificación francesa, en un encendido manifiesto que de-
Universidad Nacional del Litoral, hoy capítulo importante
bió haber concitado toda la corriente nacional de una Ale-
de las Instituciones de Derecho Civil, que su autor me ob-
mania unificada, pero se encontró con una vehemente res-
sequió afectuosamente dedicado a fines de 1997.
puesta de Savigny, que abre fuego contra la vocación codi-
ficadora de una Alemania fragmentada y jurídicamente Este libro que nos introduce de la mano de Nicolai Hart-
débil y logra triunfalmente, unificar filas contra la codifica- mann, de Max Scheller, de Max Weber y de Georg Simmel
ción. Las disputas son enriquecedoras cuando sobrepasan en la teoría de la acción humana, es la puerta de acceso al
los límites de un mero diálogo jurídico y se hunden en un despliegue de una contribución al saber científico jurídico,
conflicto filosófico y epistemológico. Muy nobles y sin duda que agrega a la notabilidad de sus hallazgos epistemológi-
feraces las entabladas entre la Teoría Pura del Derecho y cos, un rigor y una claridad ejemplares en la exposición de
los frentes que desde las trincheras del derecho natural y de las ideas que se controvierten, porque son precisamente
la sociología se abrieron para demolerla. Quedó siempre el esos autores los que han señalado, tal vez con más limpieza,
saldo fecundo de la crítica de los errores, por encima del esa característica de la vida humana de hallarse a un tiem-
error de los críticos, y eso generó el marco dentro del cual, po transida de realidad y de deber ser.
paulatinamente, se viene disolviendo lo que comenzó como
Esta polémica que como digo empieza en la crítica que le
un enfrentamiento, aparentemente insuperable.
hace Carrió en Notas sobre derecho y lenguaje (1964), en-
Menos ejemplarizadora aquella inolvidable pugna generada cuentra en "Las palabras de la ley" editada por el Fondo de
después de la visita de Hans Kelsen a nuestro país, que co- Cultura Económica de México (1969) la expresión definiti-
menzó con una publicación unilateral realizada por Carlos va y de mayor estatura filosófica de Soler, con nuevos fun-
Cossio de los supuestos problemas escogidos de la Teoría damentos filosóficos que tiene nutrientes en Ernst Cassirer,
Pura del Derecho y de la Teoría Egológica, que fue respon-

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

en Benedetto Croce, en Wilhelm Dilthey, en Ortega y Gas- Tal vez más precisamente desde la eminencia del paradig-
set, en Bertrand Russel y en Ludwig Wittgenstein. ma dogmático, Soler construye una tesis original, mientras
que Carrió solo contraataca desde las posiciones del pen-
Este libro calificado por Carrió, como notable, de uno de
samiento analítico al que pertenece.
los pocos juristas dogmáticos que escribe con rigor sobre
temas de Teoría General del Derecho, provoca el retruéca- La segunda circunstancia, no menos significativa, es que la
no que no se hace esperar en "Algunas palabras sobre las justa no se establece entre dos contradictores individuales,
Palabras de la ley"(1971) que Soler contesta en un artículo Soler y Carrió, sino, como se regodea en destacarlo el pro-
de La Ley (tomo 142 pagina 1094 del 09 de junio de 1971) pio Carrió, él cuenta con las sin duda perspicaces colabora-
titulado "El Derecho y el súbdito", luego del cual la polémi- ciones de las figuras más sobresalientes del pensamiento
ca se acalla. analítico, entre los que expresamente menciona a Eduardo
Rabossi, a Eugenio Bulygin, a Roberto J. Vernengo, a
Queda sí la invitación flotando en el aura del mundo jusfi-
Eduardo Vázquez, a Horacio J. Solari, a Carlos Alchourron,
losófico, para continuar reflexionando sobre las posiciones
a Gastón Dassen y a Ernesto Garzón Valdés, que leyeron
asumidas en la dialéctica argumental, pero nos deja fun-
sus originales y le ayudaron a prepararlos.
damentalmente el despliegue epistemológico de Sebastián
Soler y la honda sabiduría de Genaro Carrió, junto a la se- En suma, la confrontación es entre Sebastián Soler con los
riedad y la dignidad que los acompañó, hasta en los mo- fundamentos filosóficos que soportan la estructura episte-
mentos de mayor vehemencia. mológica de su posición y su brillante talento por un lado y
la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico, con sus mejo-
Hay dos circunstancias en esta caballeresca e histórica con-
res espadas, por el otro.
troversia que la hacen singular y que da sustento a este
desarrollo teórico que he querido vertebrar en este libro. Obsérvese que no es esta una mera cuestión cuantitativa,
sino que esto quiere señalar algo aún más importante que
La primera, sin duda en importancia es que sin subestimar
la cantidad y es el hecho de que Soler elaboró en soledad la
la digna jerarquía intelectual del contradictor y por el con-
teoría que desde el paradigma dogmático despliega uno de
trario valorándola en su justa medida, porque es precisa-
sus desarrollos más imaginativos y originales. Los grandes
mente la grandeza del crítico uno de los elementos que dan
avances de la ciencia fueron casi siempre obra de genios
merecimiento a la tesis epistemológica desplegada por Se-
individuales y ésta es la circunstancia que celebramos como
bastián Soler, Genaro Carrió ataca una posición asumida
singular en el aporte de Sebastián Soler en el plano de la
por Soler en este venerable mundo de lo jurídico que, con
teoría general.
los necesarios e imprescindibles apoyos y fundamentos
filosóficos ya mencionados, por lo menos en parte, no se Soler, cuando se propone relacionar la acción con la pala-
agota en la crítica al realismo, al nominalismo o a la egolog- bra, no atiende solamente a lo que el hombre dice, sino más
ía, entre los muchas desarrollos teóricos que le sirven de bien considera lo que el hombre con ellas hace. Para el
atalaya para su punzante censura, mientras que Carrió solo "homo faber" la palabra tiene el sentido de ser un instru-
desde Hart y Ross, por citar tal vez los más importantes mento del pensar mismo, anterior a cualquier exterioriza-
apoyos de su ataque, es decir desde la posición asumida por ción, ya que todos los objetos antes de haber alcanzado
el neopositivismo lógico, es que quiere destruir los cimien- existencia real, deben haber tenido existencia intencional y
tos epistemológicos de la teoría de Soler. las palabras, mentoras de estos objetos, testimonios de esa

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

subjetividad creadora, son algo distinto que, en la mente Entonces, así como el mundo del hombre primitivo era
del hombre, tuvieron la función de mencionar no algo real, animista y consecuente con ello, toda coexistencia era con-
que ya estaba allí, sino algo que debía ser el resultado de la vivencia, en el cientificismo materialista, la convivencia es
creación humana. de la misma naturaleza neutra de la coexistencia, de lo que
es posible inferir que todo plan de acción será completo
El mundo del "homo faber," de ese hombre creador de co-
cuando sus previsiones agoten el cuadro de las posibilida-
sas, es un mundo lleno de futuro, futuro que se presenta, en
des causales, ya que allí entran las realizaciones de la co-
el modo anticipatorio de esos actos síquicos narrativos.
existencia y de la convivencia.
Para el homo faber, el futuro cuenta como un elemento
integrante de la estructura precisa de su mundo, es una Sin embargo, en el modo anticipatorio de toda acción, jue-
dimensión componente, sin la cuál la acción carece de sen- gan dos categorías de datos, que de ningún modo son redu-
tido. cibles a uno solo. Ese análisis, hasta en sus más delicados y
minuciosos mecanismos, ha sido efectuado por la fenome-
El hombre necesita conocer el futuro, sencillamente porque
nología140 con perfecta neutralidad descriptiva y de él re-
tiene que contar con él y saber anticipadamente cómo se
sulta que todo acto psíquico descriptivo o prescriptivo, de
comportarán el resto de las cosas del mundo respecto de
una situación actualmente no presente, requiere la previa
sus planes de acción por venir. Y es por eso que la palabra,
representación de algo a lo que nuestra acción le acordará
además de un instrumento de expresión, es un instrumento
realidad, presencia ulterior.
de acción.
Supongamos, ejemplifica Soler, un plan de acción que im-
En el mundo del hombre primitivo, todo o casi todo es co-
porte una acción futura, hacer una casa, por ejemplo. Fren-
existencia y consecuentemente la distinción entre naturale-
te a este plan además del conocimiento anticipatorio que
za y cultura no aparece con los nítidos perfiles con que se le
deberemos tener con respecto a cómo se comportarán los
ofrece al hombre de nuestro tiempo, y casi nada ocurre
distintos materiales respecto de la diferente naturaleza del
despojado de subjetividad. Todos los fenómenos de la na-
suelo en el cual intentemos construirla, o las vigas en el
turaleza son atribuibles a la ira, a la venganza o a la justicia
techo, o cómo deberán levantarse niveladas las paredes
retributiva de la divinidad.
según el clima que reine en el ámbito de nuestra construc-
Y no se tenga la ingenuidad de creer que esto es solo el mo- ción, hay un ejército de personas (propietarios, vendedores,
do de pensar del hombre primitivo, ya que el proceso de
liberación del espíritu humano, de una visión no empirista
de la realidad material, es sin duda un largo y muchas veces
penoso camino que avanza en el derrotero decidido hacia la 140 Me refiero aquí a la fenomenología Husserliana y post-
modernidad, recién después del Renacimiento. husserliana que es no solo un método, sino un diferente modo de ver
la realidad, condiciones ambas que están fuertemente entremezcla-
Esto explica, según Soler, el riguroso carácter materialista das de modo que el método se constituye como un modo de ver la
de la filosofía del siglo XIX, que va a parar precisamente a realidad y éste se hace posible a través del método. Para ello se re-
las antípodas del pensamiento antiguo, procurándose una quiere adoptar una actitud radical que consiste en suspender el
explicación causal del universo. mundo natural mediante la epojé fenomenológica que, siguiendo las
palabras de Husserl se trata de poner un nuevo signo a esta realidad,
como metafóricamente se podría decir ponerlos entre paréntesis

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

albañiles, yesistas, gasistas, plomeros, electricistas, arqui- acción sin proyección anticipatoria y cuyo cómputo es ab-
tectos, pintores, banqueros, escribanos, etc) respecto de los solutamente condicionante para toda empresa, desde la
cuales es también necesario conocer anticipadamente, co- más elemental, como podría ser hacer una pajarita de papel,
mo se comportarán para que nuestra plan constructivo no hasta la construcción más compleja en el mundo de los
resulte frustrado. negocios jurídicos.
El conocimiento de estas dos series diferentes de datos, no Toda acción es una coacción, es un hacer con otros, y aun
son alcanzables por las mismas vías gnoseológicas ni con cuando se piense en las acciones que aparecen como crea-
idénticas metodologías. La primera serie de datos, aquellos ciones intransferiblemente individuales, no puede dejar de
que tienen que ver con el mundo de lo natural, que resul- verse en ellas el aporte de los demás.
tará modificado por nuestro proyecto edificador, juega al-
Si se piensa en una tarea de profunda y genuina y absoluta
rededor del concepto de necesidad. El otro grupo de datos,
creatividad, como podría ser escribir La crítica de la razón
que se refiere al comportamiento humano, solo puede serlo
pura, de Kant, no podría prescindirse del pensamiento de
como debido, es decir, como no dependiente en último aná-
Hume, de Descartes, de Aristóteles y de Wolff entre mu-
lisis de la naturaleza, sino de otra fuente contenida en la
chos más. Siendo aún más sutiles, no puede dejar de pen-
convivencia humana.
sarse que esa creación de auténtica originalidad se dio de-
Al conocimiento de las acciones libres, no hay otro acceso ntro de un lenguaje que es, por esencia, interhumano y
que el proporcionado por el conocimiento de las leyes de la preexistente a Kant.
libertad. Este conocimiento se puede apoyar sobre bases
Toda teoría jurídica que nos exhiba al derecho como el
diferentes. Ordinariamente se funda en razones morales y
complejo de referencias a los comportamientos ajenos de-
con ese respaldo nos guiamos en un muy amplio sector de
bidos, que podemos prever e incorporar como elementos y
nuestra actividad, por ejemplo en el plano de las relaciones
datos para nuestros propios planes de acción, es para Soler
amistosas y en algunos aspectos de las familiares, entre
el concepto positivo del derecho. Este concepto positivo,
otras. Pero este cálculo es decididamente imperfecto, ya
lejos de presentarse como un conjunto de topes y limita-
que nada podemos agregar en el supuesto de la transgre-
ciones a la libertad individual, nos lo muestra con objetiva
sión a lo que entendemos como lo debido, y en consecuen-
neutralidad, como la trama del ambiente humano en la cual
cia así como no hay acción humana posible sin cálculo de
nuestra acción se inserta y despliega. La realidad es lo que
las relaciones naturales sobre las que aquella incide, así
es y el derecho es lo que debe ser, razón por la cual una
tampoco hay acción humana eficaz, sin cálculo jurídico.
concepción que ubique al derecho en la realidad, no adver-
Lo uno es conocimiento del ser. Lo otro del deber. Toda tirá que muchas veces la realidad se conforma a la ley, pero
teoría jurídica que trasponga ese ámbito y en lugar de fun- otras muchas la transgrede. Pero para saber esto no pode-
cionar hacia el futuro, atienda a lo pasado, es decir, a bus- mos solo contemplar el hecho, sino a partir de una instan-
car la juridicidad en el hecho cumplido, no tiene en cuenta cia que obviamente no provenga del hecho mismo.
ese aspecto esencial de la condición humana, este modo
Si hemos concluido de la mano de Soler que el derecho está
especial de la acción humana cargada de futuridad.
situado en el mundo de la praxis y es solo concebible en el
Quien intente buscar la juridicidad en los actos cumplidos modo anticipatorio, con sentido de futuro, es decir de un
efectivamente, olvida que no existe posibilidad alguna de modo directo proyectado a un plano irreal, no parece si-

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

quiera tener sentido esta pretensión de captar el derecho en Considerado el derecho como un ingrediente de la acción
su realidad mediante intuiciones sensibles. Esta posibilidad humana, en tanto parte del cálculo jurídico anticipatorio
de pensar proyectivamente, este prepensar es diferente que desde el ángulo de la subditanía, palabra creada por Soler a
el pensar anticipatorio en el mundo de la ciencia de lo na- partir de la expresión inglesa "Allegiance" (como lealtad,
tural, ya que éste se proyecta siempre sobre algo existente, fidelidad), es preciso atender a un ingrediente sin duda
aunque acaso aun no intuido -como el caso de la intuición fundamental para la teoría jurídica, que es el concepto de
de Urbain Le Verrier, que como ya he dicho, solo con lápiz vigencia y que para la teoría culturalista, no entraña distin-
y papel y sin ningún artefacto de observación, contribuyó al ción alguna, ya que tanto la ley vigente como la que ha de-
descubrimiento del planeta Neptuno antes de haber sido jado de serlo constituyen objetos culturales, ontológica-
éste avistado realmente- sino dirigida a algo que no es sino mente iguales.
solamente posible.
En la ley vigente el valor o el disvalor que la constituye fun-
Esta mera posibilidad surge de una selección por descarte cionan respecto de los súbditos, con dominante y total
de varias contingencias, ya que nada hay debido en sí mis- heteronomía y con absoluta prescindencia por tanto del
mo, sino condicionado a algo previo de naturaleza pura- reconocimiento de que la totalidad de ese mecanismo im-
mente espiritual. porte la afirmación de un valor humano.
En suma la respuesta al interrogante "¿qué debemos La ley guarda un doble género de relaciones con los hom-
hacer?" depende de una previa toma de posición, de una bres mientras es vigente y solo uno cuando deja de serlo.
réplica que debamos habernos planteado frente al interro- En efecto, los valores que portan las normas de un derecho
gante "¿qué es valioso en el caso?". positivo vigente, presentan a los súbditos siempre la misma
estructura, tan heterónoma para ellos como el enunciado
Y llega así Soler a lo que consideramos el vértice funda-
lingüístico de la ley.
mental de su desarrollo teórico, que es el plano óntico del
derecho, cuál es el verdadero carácter del objeto que se nos El juicio crítico de los obligados y aún su abierta discon-
escapará si no nos situamos adecuadamente. Hay efectiva- formidad, no los libera del acatamiento irrestricto de sus
mente dos perspectivas posibles. prescripciones.
O la del escepticismo, que tiene una mirada retrospectiva y De ello se infiere que la ubicación del derecho en la región
constata que algo antijurídico ha ocurrido y que ese hecho ontológica de los objetos culturales, solo es válida cuando el
reclama de la coacción estatal, o la dirección opuesta, que derecho es mirado históricamente, desde afuera, pero
es precisamente el plano óntico de lo posible. "Ex post fac- cuando el sujeto está inmerso en la regulación jurídica po-
to" o "Ex ante," como dos puntos de vista sustancialmente sitiva, cuando el derecho es un ingrediente más, absoluta-
diferentes de una fisonomía particular del objeto de nues- mente indispensable para el desenvolvimiento de su hacer,
tro estudio. sus perfiles, en cuanto objeto, están mucho más cerca de
los objetos ideales que de los culturales.
Es en este plano óntico en el que el autor se ubica, el plano
de lo posible, en el que si no hay palabras, no hay nada. Allí Explicitada la cuestión ontológica Soler se ocupa de la cues-
indiscutiblemente al principio es necesariamente el verbo y tión gnoseológica, de la relación de subditanía, es decir del
la única forma posible de conocimiento anticipatorio está carácter que presenta el conocimiento del derecho vigente y
constituida por las normas jurídicas.

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

que el súbdito necesita conocer para poder actuar en la En toda su teoría, cuando Soler se refiere al derecho, piensa
polis en la cual se desenvuelve su existencia. en un sistema de normas componentes de la acción huma-
na y reguladoras de la conducta social. Como Savigny, no lo
Pareciera indudable que nuestro autor se ubica a partir de
define por su transgresión, como son tan proclives las teor-
los desarrollos de Hartmann, en el tema del conocimiento
ías hoy dominantes, sino por sus cualidades positivas com-
del ser ideal y por eso es que el conocimiento del derecho se
ponentes de la humana creatividad.
convierte, como en Hartmann, en un problema esencial-
mente ontológico. En Hartmann junto al problema ontoló- Pero como el derecho se expresa con palabras y también las
gico se da el problema gnoseológico propiamente dicho que palabras conforman el contenido de la ciencia jurídica y las
se refiere a la aprehensión del objeto y se distingue de los decisiones de los órganos jurisdiccionales, se impone una
aspectos lógicos, sicológicos y ontológicos del conocimiento. ubicación en planos de estos tres diferentes enunciados
para evitar equívocos:
Difícil es en este autor (me refiero a Hartmann) separar
estos aspectos unos de otros, pero lo que en Hartmann no 1) Por un lado los enunciados generales de los que se com-
presenta duda alguna, es la imposibilidad de separar la ponen las leyes.
cuestión ontológica de la gnoseológica, ya que la dificultad
2) Por otra parte el estudio sistemático de esas leyes que
en el concepto de aprehender, radica en el concepto del
constituye la dogmática como ciencia del derecho
"ser" que debe ser aprehendido. A su vez, esta inseparabili-
dad del momento ontológico del gnoseológico, determina el 3) Por último, las decisiones de los órganos, que constituye
carácter metafísico del problema del conocimiento, a dife- el objeto de la ciencia para los realistas que, cuando pien-
rencia de los otros aspectos, el lógico y el sicológico, que san en el derecho real, están pensando en el derecho judi-
constituyen el lado no metafísico del mismo problema. cial.
Esta relación cognitiva estará total y absolutamente ence- Suponer que una norma es un esquema intelectivo que es
rrada dentro de la relación existente entre el individuo y un llenado de valoraciones por el Juez, importa torcer el con-
sistema de derecho vigente, a tal punto que perderá validez cepto de norma y abdicar definitivamente de la heteronom-
fuera de él, siendo en consecuencia un conocimiento relati- ía del derecho. Pensemos en una norma cualquiera, la que
vo y contingente. refiere el homicidio doloso por ejemplo. Si no aceptáramos
que en el enunciado que lo reprime existen dos valoracio-
Este conocimiento dogmático, resultado de pensar el dere-
nes absolutamente valederas y con total independencia de
cho desde adentro, es precisamente el que posibilita el des-
la cabeza valoradora del delincuente (primer destinatario
pliegue de la acción humana, ya que para que la acción
de la norma) y del Juez (segundo destinatario), el enuncia-
humana sea posible es absolutamente necesaria la acepta-
do carece totalmente de sentido intelectivo.
ción del enunciado de la norma tal cual está concebido por
ella en forma dogmática. Si no se supone anticipadamente Si la vida no está comprendida como valor y la pérdida de
como real que las cosas ocurrirán en efecto, tal como las la libertad no está mensurada como disvalor, pareciera in-
leyes naturales y las normas jurídicas lo preanuncian, todo dudable que lo enunciado por la ley no puede ser compren-
cálculo anticipatorio se torna imposible y sin él, toda acción dido como amenaza. La ley debe ser entendida como con
humana se frustra. un doble destinatario, primero el súbdito y luego el Juez, y

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ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

si esas dos valoraciones no son coincidentes, jamás podr- 3 - ¿El juspositivismo debería sostener que el dere-
íamos comprender el sentido de lex praevia. cho puede contener cualquier contenido, sin com-
prometer su validez?
Sebastián Soler siempre asumió actitudes altivas. En una
personalidad tan proteica y tan firmemente plasmada como Su opinión será apreciada.
la suya, liberal por temperamento y por convicción, fue un
ciudadano comprometido con la actividad política de su
patria de adopción. Como jurista de estirpe propia, nos ha 4 - Al fin de la Segunda Guerra Mundial, algunos
dejado uno de los estudios más completos de su especiali- autores recorrieron lo que entonces se llamó un
dad esencial, el Tratado de Derecho Penal, y desde esta Dritter Weg es decir un tercer camino, entre el
óptica, una de las teorías iusfilosóficas más nobles, engar- juspositivismo y el jusnaturalismo
zadas en el pensamiento democrático, pero no como una de
_ ¿Cree usted que ese tercer camino debe ser una mezcla
las expresiones políticas de su preferencia emocional, sino
de ambos “ismos” o sería mejor abandonar ambos y re-
como un modelo de organización institucional en el plano
crear un nuevo modo de examinar los viejos tópicos de la
óntico de lo históricamente posible, enalteciendo un siste- polémica?
ma de derechos y garantías que han sido el penoso logro de
la condición de hominidad, en el tránsito por conquistar la _ ¿Sugeriría algún fundamento?
seguridad jurídica.

FOROS DE DISCUSIÓN

1 - En la polémica jusnaturalismo-juspositivismo,
la mera aseveración de que el derecho natural exis-
te.
_ ¿Le parece una afirmación argumentativamente rele-
vante?

2 - “Moral y derecho”
El debate entre la moral y el derecho tiene una tradición
milenaria. Sin embargo el tema ejerce una fascinación tal,
que siempre queda la esperanza de poder formular algunas
observaciones que contribuyan a pensar en el estado actual
de la cuestión.
_¿Le interesarla intervenir con algún aporte, propio o
ajeno, respecto de este tema?

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