LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO

Antes de analizar los sistemas de transmisión de la propiedad por

compraventa, creo adecuado estudiar primero algunos conceptos previos que
nos sirvan como necesaria introducción al tema, como son la posibilidad de
distinguir entre derechos reales y derechos de obligación; los efectos de la
distinción, si ella fuera posible; y los sistemas de transferencia convencional de
la propiedad.

Al analizar este último punto, se va a describir en qué consiste cada uno de

dichos sistemas, su adopción por las legislaciones que más han influenciado en
la elaboración del Código Civil peruano de 1984 y la opción adoptada por éste.

DERECHOS REALES Y DERECHOS DE OBLlGACIÓN.

A manera de introducción y simplemente con la finalidad de ordenar la

exposición creo aconsejable referirme al derecho subjetivo, que ha sido
definido como el "poder de obrar en satisfacción de los propios intereses,
garantizado por la ley".

En lo que nos interesa para el tema que estamos trabajando, la principal

distinción de los derechos subjetivos es en derechos personales -que son los
que contienen en sí diferentes facultades que corresponden a quien es
persona, precisamente porque lo es y en cuanto lo es- y derechos
patrimoniales -que son aquellos cuya finalidad consiste en la atribución a la
persona de un poder de contenido económico-.

Tratándose de los derechos subjetivos patrimoniales, la doctrina tradicional ha

distinguido, a su vez, entre los derechos reales y los derechos de obligación o
de crédito, según consistan en un poder inmediato del titular sobre una cosa o
en un poder atribuido al titular que le permite dirigirse a otra persona para
reclamar algo de ella.

Manuel ALBALADEJO es, en mi opinión, uno de los tratadistas españoles más

lúcidos. Haciendo gala de este don, dicho autor(1) nos explica:
"Así, pues, el derecho de crédito tiene por objeto la conducta de una persona,
el real tiene por objeto una cosa.

Ciertamente que los derechos de crédito pueden otorgar el poder de exigir

conductas que recaigan sobre cosas. Por ejemplo, 'A' (comprador) adquiere
(por el contrato de compraventa) contra el vendedor el derecho de crédito a
que éste le entregue la cosa vendida (o sea, conducta o prestación que
consiste en transmitir una cosa). Pero en el derecho de crédito no hay poder
directo (del titular del derecho) sobre la cosa, sino que inmediatamente tiene
señorío sólo sobre la conducta del obligado, que, al realizar el acto de que se
trate, le proporcionará la cosa; y sólo a partir de la entrega de ésta (momento
que es precisamente en el que se extingue -por cumplimiento- su derecho de
crédito) es cuando adquiere el derecho real (la propiedad) sobre ella.
Por tanto, si por no cumplir la prestación debida, no se la proporciona, el
acreedor no puede, por ejemplo, pretender que se la entregue quien la tenga
(si es que, pongamos por caso, la dio a otro, al que se la había vendido antes),
pues su derecho le permite sólo dirigirse por incumplimiento contra su deudor.

Diferentemente, en el derecho real, como el poder se tiene sobre la cosa, si,

por ejemplo, ésta se nos arrebata, podemos pedir que nos la entregue a
cualquiera que la tenga (sea el que nos la arrebató u otro al que se la dio
después), porque no es que nuestro derecho nos autorice a exigir sólo de una
persona (el deudor) la conducta consistente en entregamos la cosa, sino que el
poder directo que sobre ella tenemos, nos permite pretender que nos la
devuelva cualquiera que la posea.

En este sentido, se puede decir que el derecho real atribuye un poder directo
sobre la cosa, que se puede hacer valer frente a cualquiera; mientras
que el derecho de crédito sólo se puede hacer valer frente al deudor".

Nuestro sistema civil ha recogido la distinción entre los derechos reales

(subjetivos), al tratar sobre ellos en el Libro de los Derechos Reales, cuyo
artículo 881 dispone que son derechos reales los regulados en este Libro y
otras leyes; y los derechos de obligación (subjetivos) al tratar sobre ellos en el
Libro del Derecho de las Obligaciones, en cuyo artículo 1219 se indica cuáles
son los efectos de la obligación.

(1) ALBALADEJO. Manuel. "Derecho civil", Tomo III. Volumen I. Librería Bosch.
Barcelona. 1974. pág. 12.

Es verdad que la doctrina tradicional ha recibido críticas adversas por su

rigidez, habiéndose planteado nuevas teorías basadas en criterios distintos. Sin
embargo, también es cierto que, como dice PUGLlESE, el paradigma de los
derechos reales sería, según la opinión común aceptada por todas estas
teorías, la propiedad; así como el paradigma de los derechos de crédito sería,
por el contrario, el derecho del acreedor a reclamar, por ejemplo, una suma de
dinero. Se va a aceptar como cierto, para los efectos de esta exposición, la
distinción clásica entre los derechos reales (referidos a la propiedad) y
derechos de crédito o de obligación.

EFECTOS DE LA DISTINCIÓN.

El derecho de crédito o de obligación crea una relación jurídica entre el

acreedor y el deudor.

En cambio, el derecho real sólo crea una situación jurídica entre el titular y la
cosa.

Esto es así por cuanto, como dice BULLARD(2), los polos de la relación jurídica
sólo pueden estar constituidos por personas, y no por animales o cosas. DIEZ-
PICAZO(3) describe esta posición diciendo:
"Los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la
relación se traba o se establece. Una relación jurídica"*, siempre una situación
en la cual se encuentran dos o más personas. No es admisible, en buena
técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situación en
que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un
lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre
personas".

Tratándose de la situación jurídica, afirma GARCIA AMIGO(4) que ésta sería la

situación en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relación jurídica:
sería la "polarización" subjetiva de la relación jurídica. En el derecho real el
titular del mismo no es uno de los dos (o más) polos de una relación jurídica
que puede haber dado lugar a la adquisición de este derecho, sino el polo
único (que, en realidad, no es polo sino lugar) en que se encuentra el titular
respecto al bien en el que recae el derecho real.

(2) BULLARD G.. Alfredo, "La relación jurídica patrimonial". Lluvia Editores.
Lima. 1990. pág. 123
(3) DIEZ-PICAZA. Luis. "Fundamentos del Derecho Civii Patrimonial", Volumen
1, Editorial Tecnos. Madrid. 1979 Pág. 49
(4) GARCIA AMIGO.'Manuel, "Instituciones Derecho Civil". Tomo l. Editorial
Revistade Derecho Privado. Madrid. 1979. pág. 224.

En estas condiciones, el derecho de crédito u obligación es una relación

jurídica entre acreedor y deudor, mientras que el derecho real es una situación
jurídica de la persona con respecto a la cosa. Consecuentemente, el contrato
de compraventa es una relación jurídica entre el comprador y el vendedor,
mientras que el derecho de propiedad, pese a ser materia del contrato, es una
situación jurídica entre el comprador y la cosa que es materia de la propiedad.

SISTEMAS DE TRANSFERENCIA CONVENCIONAL DE LA PROPIEDAD.

El Código Civil de 1984 se elaboró cuando la doctrina reconocía, como sigue

reconociendo mayoritariamente, dos grandes sistemas de transmisión de la
propiedad por compraventa: el de "separación del contrato" que requiere que el
contrato obligacional de transferencia vaya unido a un contrato real de
transmisión de la propiedad; y el sistema de la "unidad del contrato", según el
cual el acuerdo para la transmisión de la propiedad está ya contenido en el
contrato de transferencia.

Para comprender mejor estos dos sistemas de transmisión convencional de la

propiedad conviene remontamos a sus orígenes.

RESEÑA HISTÓRICA.

Si bien es posible encontrar rastros de la compraventa en el Génesis, en un

pasaje que relata la conversación de Abraham con Ephon para la adquisición
de una cueva destinada a sepultura, voy a iniciar esta reseña -necesariamente
breve dada la naturaleza del presente trabajo- en los albores del Derecho
romano, siguiendo para ello, a través de BADENES(5) como fidelísimo hilo
conductor y guía, los estudios hechos por los romanistas.

Derecho romano.

Se considera que la primera forma de transmisión de la propiedad fue la

maneipatio, que era una venta real celebrada a través de un acto formal y
público, que requería la presencia, no sólo de las partes, sino de cinco testigos,
de un libripens (investido, sin duda, de un carácter religioso), una balanza y una
cantidad de metal. Posteriormente la mancipatio primitiva se transformó en una
venta imaginaria caracterizada por la introducción de la moneda de plata, que
hizo innecesario pesar en cada caso las piezas de este metal; se las cuenta.

Hasta esta etapa de evolución, la compraventa era un contrato eminentemente

formal, aliado del cual apareció luego otra venta, desprovista de requisitos, que
se realizaba por medio de la entrega, llamada traditio. Como la entrega era un
simple hecho, desprovisto de forma, requería de otro elemento que le otorgara
su razón de ser, que explicara el porqué de la entrega, rol que desempeñó la
maneipatio. Así, la coexistencia de ambas ventas dio lugar a que la maneipatio
se convirtiese en justa causa para que la traditio fuera la manera de transferir la
propiedad.

(5) BADENES GASSET. Ramón, "El Contraro de compravellta", Tomo I.

Librería Bosch, Barcelona, 1979. pág. 14.1

Estamos en el preludio de la teoría del título -maneipatio- y el modo - traditio-.

A fin de no frustrar los derechos del comprador y del vendedor, la operación se

efectuaba al contado, de tal manera que simultáneamente el compra
dor recibía determinada cosa Y el vendedor recibía determinada suma de
dinero.

Pronto se vio la necesidad de sustituir esta compraventa al contado por otra, en

la que el vendedor no entregaba la cosa pura y simplemente, sino que lo hacía
en calidad de prestación contractual, como merx (mercancía), Y por una suma
determinada, Y el comprador se colocaba en análoga posición, dando a la
suma de dinero la consideración de pretium (precio) de la cosa recibida.

La compraventa se convierte así en un contrato sinalagmático, con prestación y

contraprestación.

Por otro lado, se admite distanciar en el tiempo bien sea la entrega de la cosa o
bien el pago del precio, de tal manera que ambos actos se realizan en
momentos diferentes.

La conjunción de estos criterios dio lugar a la sustitución de la compraventa

traslativa de la propiedad por la compraventa generadora de obligaciones
recíprocas. La compraventa se perfecciona por el mero hecho del
consentimiento y para transmitir la propiedad ha de ir seguida de la tradición de
la cosa.
La propiedad de la cosa sólo se transmite mediante la tradición efectuada en
ejecución de la obligación nacida del contrato de compraventa.

Surge así la diferencia entre perfeccionamiento Y conclusión del contrato de

compraventa, caracterizada porque el contrato queda perfeccionado en el
momento de su celebración, cuando se produce el consentimiento de las
partes, y queda concluido cuando se cumplen las obligaciones creadas por el
mismo. Este cumplimiento se realiza, tratándose de la transferencia de
propiedad, con la ejecución de la prestación de entrega.

Sin embargo, la necesidad de la efectiva tradición de la cosa pronto de mostró

ser un pesado fardo pues si, por una circunstancia u otra, no era posi
ble efectuarla, toda la operación quedaba trunca. El solo contrato de
compraventa, sin el complemento de la entrega, era impotente para transferir la
propiedad de la cosa.

Para superar este obstáculo, nos relata BADENES(6) que la tradición su frió
modificaciones encaminadas a dulcificar la aspereza primitiva y en los tiempos
medios subsistió muy simplificada y espiritualizada. Se reputaba necesaria la
tradición para operar la transferencia de la propiedad, pero de hecho se la
reemplaza por cláusulas contractuales de tradición fingida, tales como la
tradición por constitución posesoria y las tradiciones breve manu y lunga manu,
que equivalían a la dispensa de la tradición real.

También se recurrió a la tradición simbólica, consistente en asimilar a la

entrega de la cosa la entrega de un objeto que la simbolizara; la entrega, por
ejemplo, de las llaves de la bodega equivale a la tradición del vino vendido.

Derecho francés.

Refiriéndose a las fuentes del Derecho civil francés, COLIN y CAPITANT(7)

dicen lo siguiente:

"El Derecho privado francés no era uniforme desde el punto de vista de la

aplicación territorial. El reino se dividía en dos regiones, que correspondían en
su extensión, poco más o menos, al Norte y al Mediodía, los países de
costumbres y los países de derecho escrito.

Los países de costumbres estaban situados en general al norte del Loire, Más
exactamente, la línea de separación iba desde los alrededores de Ginebra a la
desembocadura del Charente. Los países de costumbres se denominaban así
porque el Derecho por el cual se regían encontraba su origen en las antiguas
costumbres, las cuales, a través de los siglos, no habían sido redactadas por
escrito. En general, la mayor parte de estas costumbres procedían del Derecho
germánico importado en la Galia por los invasores bárbaros en los siglos V Y VI
después de Jesucristo. Diferían, sin embargo, según las regiones, y en algunos
detalles variaban aun de pueblo en pueblo, Los países de derecho escrito
comprendían las regiones del Mediodía, donde poco antes se había implantado
fuertemente la dominación romana. A ellas se unió más tarde Alsacia. El
Derecho civil aplicable en esta vasta comarca era, en cuanto a las principales
materias, el Derecho romano, calificado de escrito porque, a diferencia de las
antiguas costumbres, se encontraba consignado en monumentos escritos.
Estos monumentos, después de la época en que el conocimiento de Derecho
bizantino había penetrado en Francia, es decir, después de los siglos XII Y XIII,
eran las compilaciones de Justiniano, emperador de Oriente, que componían al
Corpus juris civilis: Instituta, Pandectas, Código y Novelas".

Tratándose del contrato de compraventa, las instituciones romanas para la

transferencia de la propiedad se perpetuaron en los países de derecho escrito.
En cambio, en los países de costumbres, la evolución fue contenida por los
usos germánicos que, como el Derecho romano arcaico, exigían una verdadera
tradición. No obstante, ya sea por una evolución propia, ya sea como
renacimiento del Derecho romano, se retornó poco a poco a las prácticas
romanas de utilizar cláusulas sustitutorias, tales como la de dessaisine-sairine,
en la que el propietario se despojaba de su propiedad y afirmaba poseer en
nombre ajeno.

Cuentan PLANIOL y RIPERT(8)que en los albores del Código NAPOLEON los

espíritus filosóficos sacrificaron el principio antiguo que exigía la tradición y
atribuyeron a la voluntad de las partes expresada en los contratos el poder
suficiente para transmitir la propiedad.

Los mismos autores opinan que el Código se limitó a reproducir esta doctrina
como una solución aceptada ya; no puede admitirse, dicen, como algunos
pretenden, por desconocer la historia, que introdujo reformas radicales. En
igual sentido, los MAZEAUDI9) sostienen que al afirmar el principio de la
transmisión solo consensu los redactores del Código Civil francés no
cumplieron una obra de innovadores; tan sólo tuvieron conciencia de confirmar
las soluciones más generalmente admitidas a fines del antiguo Derecho,

Los artículos 1,138 Y 1,583 del Código NAPOLEON establecen lo siguiente:

Artículo 1.138.- La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el simple

consentimiento de las partes contratantes.

Ella hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su riesgo desde el instante

en que haya debido ser entregada, aunque no se haya hecho la tradición, a
menos que el deudor esté en mora de entregarla; en cuyo caso el riesgo de la
cosa sigue a cargo de este último,

Artículo 1.583.- Es perfecta (la compraventa) entre las partes, y la propiedad se

adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto al vendedor, desde
el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no
haya sido entregada todavía ni pagado el precio.

(6) BADENES GASSET, Ramón, op. cit.. Tomo I, pág. 19.

(7) COLIN, Ambrosia y CAPITANT, H.. "Curso elemental de Derecho cid",
Tomo I, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1952, pág. 27.
(8) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, "Tratado práctico de Derecho civil
Cultural, Tomo III, Cultural S.A., Habana, 1946. pág. 536.
(9) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, "Lecciolle,' de derecho civil", Parte II,
Volumen IV, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1960, pág.
129.

PLANIOL Y RIPERT(10) consideran que el artículo 1.138 quiere decir que la

tradición se reputa efectuada en el momento en que las partes hayan entendido
hacerlo. Si, por tanto, la promesa de dar se pacta pura y simplemente, sin
término para la entrega, la transmisión de la propiedad es inmediatamente; si,
por el contrario, se fija un plazo, a cuya expiración debe hacerse la tradición, al
expirar el mismo, se consuma la transmisión de la propiedad, ya que en ese
momento la cosa "ha debido ser entregada".

Estos autores dicen que su interpretación del artículo 1.138 no es la que impera
en la doctrina moderna, pues casi todos los comentaristas estiman que las
palabras "desde el momento en que ha debido entregarse" significan "desde el
instante en que la obligación de entregar se origina", o sea desde el día mismo
en que se celebra el contrato, porque la tradición sólo ha sido debida desde
ese día. Agregan que el argumento nada vale, porque se trata precisamente de
saber, al aplicar el artículo 1.138, en qué momento la obligación de dar se
reputa ejecutada por la tradición, ya que los autores del Código se limitaron a
dispensar a las partes de toda tradición efectiva: han simplificado el
procedimiento pero no han desplazado el momento de la transmisión.

Los MAZEAUD(11) exponen que al leer el segundo párrafo del artículo 1.138
podría creerse que el adquirente no llega a ser propietario en el día del
contrato, sino solamente en la fecha prevista para la entrega, agregando que
no hay nada de eso; la confrontación de los artículos 938 y 1.583 demuestra,
hasta la evidencia, que la entrega es ajena a la transmisión de la propiedad.

Dicen los mismos autores que el sistema del Código NAPOLEON es el

siguiente: por el exclusivo cambio de los consentimientos, se transmite la
propiedad. Por lo tanto, el adquirente no es ya acreedor de la transmisión de la
propiedad: ya es propietario. Pero si el contrato no hace ya que surja la
obligación de transmitir la propiedad, de realizar la "traditid', crea siempre, con
cargo al enajenante, la obligación de entrega. Confundidas antaño, la
obligación de transmitir la propiedad y la obligación de entrega, se han
separado así: tan sólo subsiste la segunda: por propietario de la cosa, el
adquirente es acreedor de la entrega.

Dado que según el sistema francés la transmisión de la propiedad de la cosa

se produce por la sola celebración del contrato de compraventa, que es
traslativo de dominio, dicho sistema ha sido denominado "Sistema de la unidad
del contrato", bajo la modalidad del "principio contractual puro", para
diferenciarlo de la modalidad del mismo sistema llamada "yuxtaposición de los
principios de unidad y de la tradición" que caracteriza al sistema español.

Derecho alemán,
Según BIANCA(12), en los países de directa tradición germana se confirma la
tendencia al rigorismo formal. Tal tendencia disiente de la fuerza de la
costumbre pero se justifica conscientemente en una exigencia de publicidad.
Los compiladores del Código Civil alemán, que tuvieron presente el modelo del
Código francés, rechazaron expresamente el principio de la eficacia traslativa
del consentimiento como incompatible con las operaciones del comercio
jurídico. Sin un signo externo que atestigüe públicamente la transferencia de la
propiedad, se afirma, la negociación de los bienes devendría insegura: pero
para los bienes inmuebles este signo externo no puede consistir en el hecho
histórico de la entrega, debiendo recurrirse más bien a un registro permanente
consultable públicamente.

El numeral 433 del Código Civil alemán (BGB) establece lo siguiente:

433.- Por el contrato de compraventa el vendedor de una cosa se obliga a

entregar la cosa al comprador ya proporcionarle la propiedad de la misma. El
vendedor de un derecho está obligado a proporcionar el derecho al comprador
y, si el derecho faculta la posesión de la cosa, a entregar la cosa.

El comprador está obligado a pagar al vendedor el precio pactado y a recibir la

cosa comprada.

Comentando este numeral dice LARENZ(13) que el que compra una cosa
quiere adquirirla no sólo para aprovecharse de ella temporalmente, sino con
carácter definitivo y excluyente y para disponer de ella; quiere, pues, hacerse
propietario de la cosa, y se pregunta ¿Pero cómo lleva el vendedor a cabo esto
último?

"La transmisión de la propiedad -responde el propio autor-, es regulada por la

ley en el Derecho de cosas. Esta transmisión, cuando se refiere a cosas
muebles, exige, por regla general, su entrega y el 'acuerdo' de ambas partes de
'transmitir la propiedad'. El 'acuerdo' exigido no se contiene en el contrato de
compraventa, sino que es necesario un especial contrato 'real' diferente del de
compraventa, cuyo único contenido es precisamente que la "propiedad sea
transmitida". Además, este contrato 'real' es, según la concepción legal,
independiente en su eficacia del contrato de compraventa que le sirve de base,
es decir, es un contrato 'abstracto'. Mediante la entrega y un contrato real
válido en sí mismo el comprador se hace propietario, siempre que el contrato
de compraventa no sea nulo o se impugne eficazmente. En el supuesto de
inmuebles, al 'acuerdo' real de ambas partes acerca de la transmisión de la
propiedad, que se denomina "transmisión formal" y requiere una forma
determinada, se añade como otro requisito la inscripción en el Registro. La
validez de esta 'transmisión formal', verificada conforme a derecho, no depende
tampoco de si el contrato de compraventa es eficaz. La transmisión de la
propiedad se basa, por consiguiente, únicamente en el contrato real al que se
une un acto ejecutivo real (entrega o inscripción), que tiene sobre todo la
finalidad de hacer visible externamente (para terceros) la transferencia de la
propiedad (principio de publicidad)".
La necesidad de conjugar el contrato obligacional de compraventa con el
contrato real de tradición ha dado lugar a que el sistema germánico sea
denominado "Sistema de la separación del contrato".

Derecho español.

De acuerdo con GARCIA CANTERO(14), siguiendo la tradición romanista en

su última fase, y a su evolución medieval, el Derecho español histórico se
inspiró en el principio según el cual se adquiere el dominio por tradición y justo
título, que pasó a informar el sistema adquisitivo de los derechos reales
recogido por el artículo 609 del Código Civil español, que dispone que la
propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten
por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia
de ciertos contratos mediante la tradición.

En el tema específico de la compraventa, el artículo 1.445 del mismo Código

establece lo siguiente:

Art. 1.445. Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en
dinero o signo que lo represente.

Obsérvese que este artículo dice que el vendedor se obliga a entregar la cosa
pero no dice si con la entrega se transmite o no la propiedad.

(10) PLANIOL. Marcelo y RIPERT. Jorge. op. cil.. Tomo III. pág. 537.
(11) MAZEAUD. Henri. Léon y Jean. op. cil., Pane n, Volumen IV, pág. 330.
(12) BlANCA, C. Massimo,. La vendita e la permuta ", Unione Tipografico.
Editrice Torinese, Torino, 1972, pág. 74.
(13) LARENZ, Karl, "Derecho de obligaciones", Tomo II. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959. pág. 19.
(14) GARCIA CANTERO, Gabriel en "Comentario al Código civil y
compilaciones forales" dirigidos por Manuel ALBALADEJO. Tomo XIX, EDERS.
Madrid, 1980, pág. 168.

La doctrina española se ha dividido claramente en cuanto a la interpretación del

citado artículo 1.445.

Por un lado, PEREZ y ALGUER(15), BADENES(16) Y MORENO

MOCHOLI(17) piensan que, aunque el Código no lo diga expresamente, el
vendedor está obligado a transferir al comprador la propiedad de la cosa
vendida, sirviendo la entrega como un modo idóneo para alcanzar esta
finalidad, abandonando así el sistema romano.

Opinan otros, como DIEGO(18), VICENTE GELLA(19) y, sobre todo,

ALBALADEJO(20), que el vendedor no está necesariamente obligado a
transferir el dominio al comprador, admitiendo la subsistencia de la venta
romana.
Comentando ambas posiciones, dice LANGLE(21) que, a su juicio, nos
hallamos ante uno de tantos casos de divorcio entre lo que es y lo que debe
ser.

"Eso de que la ley no imponga al vendedor la obligación de transmitir su

derecho de propiedad sobre lo que vende podrá ser muy legal, pero carece en
absoluto de sentido. Es una 'sinrazón legal' y cuesta mucho trabajo pasar por
ella. Más lógico resulta pensar que, si el vendedor contrae la obligación de
entregar la cosa al comprador, es porque le ha transferido la propiedad. No
deben invertirse los términos racionales: ha de entregarla por haberla
enajenado y no para enajenarla".

La jurisprudencia española acepta decidida Y abiertamente la tesis de que en

el sistema del Código Civil el vendedor se obliga a transferir el dominio de la
cosa.

Así entendido el sistema español, ha sido considerado como una modalidad del
sistema de la unidad del contrato, llamada "principio de yuxtaposición de los
sistemas de unidad y de la tradición", que concede al contrato de compraventa
la aptitud para transferir al comprador el título sobre la cosa pero que requiere
la tradición de ésta para que el comprador adquiera el derecho de propiedad.

El régimen legal del sistema español es descrito por RUIZ SERRAMALERA(22)

con las siguientes palabras:

(15) PEREZ GONZALEZ, Bias y ALGUER. José, anotaciones a la obra

"Derecho de oh/igadone,¡" de Ludwig Enneccerus, Volumen lI. Primera Parte,
Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1966. pág. 48.
(16) BADENES GASSET. Ramón. op. cit.. Tomo I. pág. 57,
(17) MORENO MOCHOLl, Miguel, cita de Ernesto C. WAYAR, "Compraventa v
pernil/la": Editorial Asma, Buenos Aires, 1984, pág. 42.
(18) DlEGO. Clemente de. "Instituciones de Derecho civil espwjol". Tomo 11.
Artes Gráficas Julio San Martín.
Madrid. 1959. pág, 188.
(19) VICENTE GELLA F.. cita de BADENES GASSET. Ramón, op. cit,. Tomo I.
pág. 59.
(20) ALBADALEJO, Manuel. cita de BADENES GASSET. Ramón. loc. cit.
(21) LANGLE Y RUBIO. Emilio, "El contrato de compraventa mercantir', Bosch.
Casa Editorial. Barcelona. 1958, pág. 46,
(22) RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, "Derecho civil", Universidad
Complutense. Facultad de Derecho, Servicio de publicaciones. Madrid, 1981.
pág. 29.

"Adopta nuestra legislación, en materia de adquisición derivativa por contrato

de los derechos reales, el sistema romanista inspirado en la teoría del título y el
modo, según el cual la propiedad o cualquier otro derecho real no se adquieren
sino por la concurrencia de dos requisitos esenciales: por una parte, la causa
jurídica de la adquisición -llamada título., y por otra parte, la transmisión
efectiva de la posesión de la cosa o tradición -llamada modo.; si faltare
cualquiera de estos requisitos no se produce la adquisición del derecho, puesto
que el contrato (título) sólo origina un vínculo obligacional, dirigido en estos
casos, precisamente, a la entrega de la cosa (contenido de la prestación), y el
modo (tradición) no es suficiente tampoco para la validez y eficacia de los
negocios jurídicos, sino que es preciso que la entrega tenga un fundamento
anterior, sin el cual sólo se produce, como máximo, el nacimiento de la
posesión (por ser el resultado, únicamente, de una situación de hecho).

En nuestra legislación, por lo tanto, hay que distinguir, cuando la adquisición de

la propiedad o de los demás derechos reales que se realice a través de un
contrato, dos elementos distintos de los que surgen respectivamente, un
derecho de crédito (a la entrega de la cosa) y un derecho real (sobre la misma
cosa), estando condicionado el nacimiento de este último a la validez del título
transmisivo y a la realidad de la tradición o entrega".

CRÍTICAS DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISÍÓN DE LA PROPIEDAD.

El sistema alemán, pese a la ventaja que representa poder apreciar el contrato

de compraventa sólo según los presupuestos establecidos para los contratos
obligatorios, mientras que el contrato real se somete a las normas vigentes
para los negocios dispositivos, ha sido criticado adversamente por la propia
doctrina alemana(23) aduciendo que la división del proceso de enajenación en
dos negocios tiene el inconveniente para el comprador de que el vendedor,
mientras no se realice el negocio de disposición, está en situación de poder
transferir la cosa a un tercero o gravarla con eficacia jurídica, sin que el
comprador pueda salir al paso a la ejecución; mientras que para el vendedor
representa también una desventaja por cuanto, dada la naturaleza abstracta
del negocio de disposición real, pierde la propiedad aunque el contrato de
compraventa fuera nulo o se hiciera nulo después de la entrega en virtud de
una impugnación.

El sistema francés, alabado por muchos por permitir que la transmisión

completa de la propiedad de la cosa se realice mediante un solo acto, que
determina que la consumación de los efectos traslativos se perfeccione por la
sola fuerza del consentimiento, convirtiendo así al comprador inmediatamente
en propietario, también ha sido adversamente criticado'24) por implicar un
peligro, en primer término, para los terceros por cuanto el intercambio de los
consentimientos, a diferencia de la entrega, no es un acto aparente, los
terceros no tienen conocimiento de ello y la propiedad se transmite sin saberlo
él los; y, en segundo término, para el comprador por convertirse en propietario
desde la perfección del contrato de compraventa, realizada por el intercambio
de consentimientos, ya que el comprador soportará desde ese instante el
riesgo de pérdida o de deterioro de la cosa comprada, convertida en cosa
propia de él, aun cuando esa cosa no le haya sido entregada Y no se
encuentra, por lo tanto, bajo su vigilancia.

El sistema español, no obstante reconocer la importancia de la posesión como

signo exterior de la propiedad y permitir la compraventa de cosas genéricas, de
cosa futura y de cosa ajena, es susceptible de crítica por limitar los efectos del
contrato de compraventa a la simple obligación de transferir la propiedad de la
cosa, sin transferirla realmente, lo que determina que el comprador sólo llegue
a ser propietario mediante la entrega real o jurídica de la cosa, lo cual puede
postergarse indefinidamente.

EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO.

El artículo 1529 del Código Civil peruano de 1984 establece lo siguiente:

Artículo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la

propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero,
Obsérvese que no se incurre en la imperfección del artículo 1.445 del Código
Civil español que califica la obligación del vendedor como la de "entregar una
cosa determinada", sustituyéndola por la obligación de "transferir la propiedad
de un bien", con lo cual se disipa la duda respecto a los alcances de esta
obligación.

Cuando se elaboraba el Título de compraventa del Código Civil actual mente

vigente la tendencia inicial de los codificadores fue adoptar el sistema francés
de transmisión de la propiedad, o sea la transferencia solo consensu.

Sin embargo, se adujeron dos razones importantes en favor del sistema

español:

1).- Conservar la tradición del Código Civil de 1936, cuyo artículo 1383 se copió
casi literalmente. Los jueces y abogados peruanos se habían familiarizado con
ese sistema y lo manejaban con gran facilidad.

(23) ENNECCERUS, Ludwig, "p. cit.. Volumen II, Primora Parto, pág. 20.

2).- El Proyecto del Libro de Derechos Reales ya había sido redactado y

aprobado por la Comisión Reformadora. En dicho Libro se había adoptado el
sistema del título y el modo tanto para los bienes muebles como para los
inmuebles.

En efecto, el referido Proyecto clasificaba los bienes en registrados y no

registrados, estableciendo que la propiedad se adquiere por convenio,
sucesión, prescripción adquisitiva, accesión, ocupación y demás modos
establecidos por la ley y que la adquisición convencional (por convenio) de los
bienes registrados queda perfeccionada con la inscripción en el Registro
respectivo y la de los bienes no registrados queda perfeccionada con la
tradición.

Estas razones fueron consideradas determinantes.

Según el sistema adoptado, la compraventa constituye sólo un titulo; y éste es

insuficiente, por sí salo, para convertir al comprador en propietario.
Esto último requiere la concurrencia de un modo válido de adquisición, que
puede consistir en la tradición o en la inscripción registra/, según la naturaleza
de la cosa vendida.
El problema surgió cuando la Comisión Revisora sustituyó la clasificación de
bienes registrados y no registrados por la de bienes inmuebles y muebles,
disponiendo que en el caso de un bien inmueble la sola obligación de
enajenarlo hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o
pacto en contrario.

No se ha dado explicación plausible alguna para estos cambios, que la

necesitan angustiosa mente, en especial el referente a la adquisición de la
propiedad inmueble, que se plasmó posteriormente en el artículo 949 del
Código Civil de 1984.

Este artículo tiene su antecedente inmediato en el artículo 1172 del Código

Civil de 1936, ubicado en el Título correspondiente a las obligaciones de dar,
según el cual la sola obligación de dar una Cosa inmueble determinada, hace
al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario.

Comentando el citado artículo 1172 dice LEON BARANDIARAN(25): "La razón

para que sea preferible el sistema que exige para el perfeccionamiento del acto
dispositivo, ora la tradición de la cosa (para muebles), ora esta misma o la
inscripción en el registro respectivo (para inmuebles), estriba en el propio
carácter del acto que entraña transferencia de dominio. A diferencia del
derecho personal, relativo únicamente a las personas del acreedor y del
deudor, el derecho real tiene un valor absoluto, pues es eficaz erga omnes.

Luego, es preciso un hecho notorio o de publicidad -la posesión de la cosa por

el adquirente, mediante la tradición, o la inscripción del acto en el registro
respectivo para que el derecho pueda merecer el respeto de tercero. Tal
consideración fue la que tuvo presente el legislador alemán. Además, los actos
traslativos de dominio son los más comunes y los más importantes dentro del
comercio jurídico. Es conveniente, en esta virtud, revestirlo de seguridad y
garantía, las cuales escapan fácilmente dentro del régimen del artículo 1172".

Obsérvese que LEON BARANDIARAN defiende el sistema del título y el modo

y objeta que tratándose de bienes inmuebles este sistema haya sido sustituido
por el de solo consensu. No se comprende cómo, sin debate público, se dejó
de considerar esta opinión del recordado maestro.

(25) LEON BARANDIARAN. José, "Comentarios al Código Civil peruano -

Obligaciones". Tomo II. Ediar S.A. Editores. Buenos Aires, 1956. pág. 21.

La actual redacción del artículo 949 del Código Civil ha dado lugar a que la
doctrina peruana se encuentre dividida en dos sectores: uno de ellos opina que
el sistema peruano de adquisición de la propiedad está articulado en la
aplicación de la teoría del título y el modo para el caso de los bienes muebles y
la aplicación del principio de la transmisión Solo consensu para el caso de los
bienes inmuebles; el otro sector sostiene que tanto para el caso de los bienes
muebles como para el de los bienes inmuebles debe aplicarse la 1eoría del
título y el modo.
El primer sector argumenta que toda obligación se cumple mediante la
ejecución de una prestación, que es un comportamiento o actividad del deudor
y que el artículo 949 del Código Civil, al establecer que la adquisición del
derecho de propiedad de un inmueble determinado no requiere de la conducta
del deudor -como se necesita en cambio para la transmisión del derecho de
propiedad de una cosa mueble- debe ser entendido en el sentido que esa
transmisión no deriva del cumplimiento de una obligación sino que emana
directamente del contrato, sin que sea necesario el expediente de crear una
obligación. Esta es la tesis de FORNO(26).

La argumentación es muy ingeniosa y pone de relieve la flexibilidad del

Derecho para acomodarse a planteamientos diversos, siempre, desde luego,
que descansen en razonamientos lógicos y bierr estructurados, como es el
caso.

(26) FORNO FLOREZ. Hugo. "El Contrato con efectos reales". artículo
publicado en lo revista TUS ET VERITAS. Año IV N° 7. 1993. pág. 85.

También se encuentra en el mismo sector BIGIO(27)quien sostiene que por la

compraventa inmobiliaria el comprador se convierte en propietario por haberse
perfeccionado su adquisición (artículo 949).

Pese a la importancia de estas opiniones, pienso que tanto en el caso de

bienes muebles cuanto en el de inmuebles la transmisión de la propiedad se
realiza mediante la conjunción del título de adquisición con el modo de adquirir,
por las siguientes razones:

a).- Se ha visto que el Primer Proyecto de Código Civil fue elaborado por la
Comisión Reformadora dentro de la concepción de la teoría del título y el modo.
A esa concepción han obedecido no sólo los artículos correspondientes a la
adquisición convencional de la propiedad mueble e inmueble, sino también el
artículo que define el contrato de compraventa.

Se trataba así de un todo orgánico, en el que cada una de las partes respondía
adecuadamente a la finalidad común. El contrato de compraventa creaba la
obligación del vendedor de transferir la propiedad de un bien y los respectivos
artículos referentes a la adquisición convencional de la propiedad señalaban
las maneras de cumplir esa obligación, que son la inscripción en el caso de los
bienes registrados (llamados después inmuebles) y la tradición en el caso de
los no registrados (llamados después muebles).

No es posible que la mera sustitución del artículo referente a que la adquisición

convencional de la propiedad de los bienes inmuebles queda perfeccionada
con su inscripción en el Registro por otro que establece que la sola obligación
de enajenar un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de él
(que posiblemente se debió a la consideración de la mala organización de los
registros públicos), haya tenido como consecuencia la adopción de un sistema
mixto, en el cual la transmisión convencional de la propiedad de los bienes
muebles requiere del título y el modo y la transmisión convencional de la
propiedad de los bienes inmuebles opera de pleno derecho por la sola
celebración del contrato.

Es necesario encontrar una solución atendible a este problema.

b).- El artículo 1351 del Código Civil establece que el contrato es el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial.

Se ha visto en el rubro "Efectos de la distinción" que precede, que el derecho

de crédito u obligación da lugar a una relación jurídica entre el deudor Y el
acreedor de la prestación, de tal manera que la relación jurídica patrimonial
creada por el contrato tiene carácter obligacional.

Es verdad que la doctrina italiana sostiene que la relación jurídica patrimonial

creada por el artículo 1321 del Código Civil italiano, que es similar al artículo
1351 del Código Civil peruano, no se circunscribe al campo de las relaciones
obligacionales sino que comprende también la figura del contrato con efectos
reales.

Sin embargo, me parece que la situación es distinta por cuanto el artículo 1402
del Código Civil peruano, que no tiene correlato en el Código Civil italiano,
establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular, modificar o
extinguir) obligaciones, de tal manera que el contrato sólo puede generar
derechos de crédito u obligación Y no derechos reales.

c).- Tratándose del derecho de propiedad, cuyo carácter de derecho real es

generalmente admitido, el contrato de transferencia no tiene como efecto la
transmisión de dicho derecho sino únicamente la obligación de transmitirlo.

En efecto, tomando a título de ejemplo el contrato de compraventa por ser el

contrato de transferencia más común, el artículo 1529 del Código Civil dispone
que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien. Puede observarse que el contrato de compraventa, que constituye el título
de adquisición, no es apto, por sí mismo, para transferir la propiedad, desde
que su efecto es obligacional Y no real.

Esto queda patente si se compara dicho artículo con el artículo 1470 del
Código Civil italiano (que está adscrito al sistema de la unidad del contrato),
según el cual la venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la
propiedad de una cosa. Obsérvese que en el Derecho italiano el objeto de la
compraventa es la transferencia de la propiedad, mientras que en el Derecho
peruano el objeto de dicho contrato es la obligación de transferir la propiedad.

Resulta así que si bien en el Derecho italiano el contrato de compra venta es

apto para transferir, por sí Solo, la propiedad de una cosa, en el Derecho
peruano no ocurre lo mismo, pues se requiere algo más que el contrato de
compraventa para producir tal efecto.
Tratándose de bienes muebles determinados, este algo más ha sido
considerado la tradición. En el campo de los bienes inmuebles determinados
dicho algo más ha sido asignado al artículo 949 del Código Civil, que concede
a la obligación de transferir la propiedad creada por el artículo 1529 En efecto
traslativo de que esa obligación carecía, y es así como la conjunción del efecto
del artículo 1529 (la obligación de transferir) con el efecto del artículo 949 (la
transmisión de la propiedad por razón de la existencia de la obligación de
transferir), lo que llega a producir la transferencia de la propiedad.

De la misma manera como la tradición de un bien mueble determinado, de por

se no produce la transferencia de la propiedad si no está precedida por un
contrato que justifique la transferencia, así también el sistema del artículo 949,
de por s_ no transfiere convencionalmente la propiedad de un bien inmueble
determinado si no está precedida por un contrato que cree la obligación de
transferir.

Puede decirse, por lo tanto, que el rol de modo que juega la tradición en el caso
de los bienes muebles determinados lo juega el artículo 949 en el caso de los
bienes inmuebles determinados.

d).- Debe tenerse presente que el artículo 949 del Código Civil peruano, cuyo
efecto cobra pleno sentido en el sistema de la unidad del contrato, en el cual la
celebración del contrato de transferencia produce, de por sí la transmisión de la
propiedad, como ocurre en el caso del artículo 1.138 del Código Civil francés y
del artículo 1376 del Código Civil italiano, resulta postizo en el régimen
peruano.

En efecto, tal como se ha visto consta de los antecedentes de la elaboración

del Código Civil de 1984, cuyo primer Proyecto clasificaba los bienes en
registrados y no registrados, que el codificador optó claramente desde el
principio por el régimen de la teoría del título y el modo, en el cual la tradición
era el modo de adquisición de los bienes no registrados y la inscripción el modo
de adquisición de los bienes registrados, requiriéndose en ambos casos la
existencia de un contrato de transferencia que sirviera de título. El cambio
efectuado en el segundo Proyecto de la Comisión Revisora respecto a la
clasificación de los bienes en muebles (en sustitución de los bienes no
registrados) e inmuebles (en sustitución de los bienes registrados) no estuvo
orientado a modificar el régimen de transmisión convencional de la propiedad
de los bienes, tan es así que se conservó el efecto exclusivamente obligacional
del contrato (que se patentiza singularmente en el de compraventa), sino a
evitar los peligros que representaba la in eficiencia de nuestros registros
públicos. Sin embargo, como este cambio de clasificación dejaba en el aire el
tratamiento de la adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles
determinados, se recurrió a la regla contenida en el artículo 1172 del Código
Civil de 1936, según la cual la sola obligación de dar una cosa inmueble
determinada hace al acreedor propietario de ella, que estaba ubicada en el
Libro del Derechos de Obligaciones y no en el Libro de Derechos Reales.
Resulta así que la adopción del que después fue artículo 949 del Código Civil
obedeció a un propósito de encontrar un sustituto al modo de la inscripción de
los bienes registrados, sin pretenderse cambiar el régimen de la teoría del título
y el modo.

He dicho que esta solución es postiza por cuanto derivaba innecesario recurrir
a ella, desde que bastaba establecer, como lo hace el artículo 609 del Código
Civil español (adscrito, como se ha visto, a la teoría del título y el modo), que la
propiedad y los demás derechos sobre los bienes (muebles e inmuebles) se
adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradición. Esta disposición queda complementada por el artículo 1095 del
mismo Código, según el cual el acreedor no adquiere derecho real sobre la
cosa (mueble o inmueble) hasta que le haya sido entregada.

Un sistema similar ha sido adoptado por el Código Civil argentino (artículos

2601 y 2602), que también sigue la teoría del título y el modo.

No se explica por qué el codificador peruano, que tenía ante sí dos alternativas
muy claras: la de aceptar en su plenitud el sistema de la unidad del contrato,
aplicable tanto para muebles como para inmuebles; o conservar la teoría del
título y el modo, exigiendo la tradición de bienes muebles e inmuebles, recurrió
a una solución insólita, extrayendo del primer sistema la regla de la
transferencia convencional de la propiedad para aplicarla exclusivamente a los
bienes inmuebles determinados, con la finalidad de insertarla en la teoría del
título y el modo, que conservó toda su efectividad para la transferencia de la
propiedad de los bienes muebles determinados.

Pienso que con ello sólo se logró la desnaturalización de la regla que confiere a
la existencia de la obligación el efecto de la constitución de la propiedad, que
no puede cumplir adecuadamente su verdadera finalidad dentro de la teoría del
título y el modo.

No resulta, pues, fuera de lugar otorgar al artículo 949 del Código Civil el
carácter de una suerte sui géneris de modo de adquisición de los bienes
inmuebles determinados y aplicarlo siguiendo este criterio.

e).- Podría objetarse que el modo debe estar siempre constituido por la
tradición, lo cual no ocurre en el caso del artículo 949 del Código Civil.

Si bien es verdad que esta objeción recoge el sentido general dado por la
doctrina al modo, pienso que es conveniente hacer algunas precisiones.

Se ha visto que históricamente eran modos de transmisión de la propiedad no

sólo la traditio (de carácter material) sino también la mancipatia y la in jure
cessio, que eran actos jurídicos formales. Por otro lado, como dice RUIZ
SERRAMALERA(28), los actos palpables de aprehensión pasaron a ser
ficticios, por un proceso de espiritualización, admitiéndose la traditio Jonga
manu, la brevi manu y el constituto posesorio.

(27) BIGIO CHREM, Jack. "La compraventa y la transmisión de propiedad". en

"Para leer el Código Civil". Fondo Editorial de la P.U.C.P., lima, 1986, pág. 197.
Hay, pues, un serie de supuestos en los cuales puede decirse que la tradición,
entendida como efectiva entrega o como traspaso posesorio, es ficticia (traditio
ficta). Así ocurre en la traditio brevi manu, que más que verdadero traspaso
posesorio es una transformación del título o del concepto por virtud del cual se
posee.

La teoría del título y el modo ha sido construida o elaborada, en realidad, en

base a las ideas de posibilidad y efectividad. La posibilidad, o sea el contrato
de transferencia, fue llamada causa remota; y el medio efectivo de concretar la
transmisión, fue llamado causa próxima. A la causa remota se le llamó, a su
vez, título de adquisición, ya la causa próxima se le llamó modo de adquirir.

Al respecto dice LOPEZ de ZAVALlA(29) que "el título constituye una causa-
fuente necesaria para la mutación real. Cuando dicha causa está constituida
por un contrato creditorio consensual, sólo constituye una causa-fuente remota,
porque todavía hace falta el modo; se predica entonces de él que es una causa
praecedens". WAYAR(3C) agrega que si bien la compraventa funciona como
causa-fuente para la adquisición de derechos reales, es sólo una causa
mediata, puesto que, además de ella, tiene que intervenir otra causa-fuente (el
modo), que tiene una inmediata finalidad traslativa. En suma, la compraventa
funciona como "causa-fuente-remota" para la adquisición de derechos reales,
ya que entre ella y la efectiva adquisición, hay que intercalar una segunda
causa que funciona como "fuente-inmediata" de la mutación real.

A la luz de estos conceptos puede sostenerse, con verdadero fundamento, que

la tradición es sólo uno de los modos de adquirir, pudiendo existir otros modos
que juegan el rol de causa-fuente inmediata de la adquisición de la propiedad.

Uno de estos otros modos de adquirir es el sistema del artículo 949 del Código
Civil, desde que la existencia de la obligación de enajenar un bien inmueble
determinado tiene el carácter de causa próxima de la transferencia de
propiedad, pues da lugar a que el acreedor se haga inmediatamente propietario
del bien. En este caso, el contrato de compraventa, que ha creado esa
obligación de transferir la propiedad del bien inmueble, constituye la causa
remota de esta transferencia.

Cabe, en consecuencia, opinar que el Código Civil de 1984 admite, tanto para
la transferencia de bienes muebles determinados como la de bienes inmuebles
determinados, la teoría del título y el modo, entendida en su condición moderna
de distinguir entre la posibilidad (causa remota) y la efectividad (causa
próxima), a diferencia del sistema de la unidad del contrato, según el cual el
contrato de compraventa es por sí mismo traslativo de dominio, de tal manera
que un solo acto conjuga la posibilidad y la efectividad.

f).- Entendido así el artículo 949 del Código Civil, es jurídicamente posible que,
por ejemplo, el contrato de compraventa cree la obligación de transferir la
propiedad de un bien inmueble determinado sin ir más allá, o sea sin otorgar
efectos a esta obligación. Ello se comprende fácilmente si la obligación está
sujeta a condición o a plazo suspensivos, ALBALADEJO(31) admite que la
condición puede alcanzar a una cláusula singular del contrato, de manera que
se quiere en parte puramente y en parte bajo condición; GALGANO(32), por su
parte, afirma que la autonomía contractual permite someter a condición
suspensiva alguna cláusula y no otras y, en particular, la obligación de I:Jna
parte y no la obligación de la otra, eventualidades en las cuales la obligación
existirá pero no producirá efecto alguno hasta el cumplimiento de la condición o
el vencimiento del plazo.

En tal caso, la celebración de tal contrato de compraventa no dará lugar a la

aplicación del artículo 949 del Código Civil, desde que si bien creará la
obligación de transferir la propiedad de un bien inmueble determinado, esta
obligación, pese a existir, carecerá de efectos en razón de estar sometida a
una condición o un plazo y, por ello, no activará la aplicación del artículo 949
del Código Civil.

Sólo si la obligación de transferir la propiedad es exigible, por tratarse de una

obligación pura, ella producirá el efecto de hacer al comprador propietario del
bien, pero no en virtud del contrato de compraventa, que sigue en su limitado
rol de creador de una relación obligacional, sino por efecto del artículo 949 del
Código Civil, que convertirá al comprador (acreedor de la obligación) en
propietario del bien.

(28) RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. op. cit.. pág, 30,

(29) LOPEZ de ZAVALIA, Fernando J.. "Teoría de los contrato." - Parte
Geleral", Víctor P. de Zava!ía. Editor. Buenos Aires. 1971, Pág. 237.
(30) WAYAR. Ernesto C..op. cit.,pág.56.
(31) ALBALADEJO. Manuel. "E/negocio jurídico", Librería Bosch. Barcelona.
1958. pág. 237.
(32) GALGANO. Francesco, "El negocio jurídico", Tirant lo blanch, Valencia.
1992. pág. 156.

No existe, pues, contrariedad entre el artículo 1529 Y el artículo 949, por lo cual
cae por su base el planteamiento de TORRES(33) que se sustenta en que la
salvedad legal que contiene este último artículo está constituida por el primero
de ellos.

Podría objetarse que en virtud del artículo 949 la creación de la obligación de

enajenar un inmueble determinado y el efecto de hacer al acreedor propietario
de él se producen sin solución de continuidad, de tal manera que ambos
eventos se identifican dando lugar a que la celebración del contrato produzca
directamente la adquisición de la propiedad.

Empero, debe tenerse presente que la simultaneidad de esos dos eventos no

significa su identificación sino simplemente su Ocurrencia sucesiva, desde que
son perfectamente separables. Algo similar ocurre en un contrato de
transferencia de un bien mueble de ejecución inmediata, en el cual no obstante
no existir solución de continuidad entre la celebración del contrato y la
adquisición de la propiedad por el comprador en virtud de la entrega del bien,
es evidente que la propiedad se adquiere por razón de la entrega y no de la
celebración del contrato, pudiendo distinguirse perfectamente entre el título de
adquisición y el modo de adquirir.
g).- Conviene analizar el planteamiento de quienes consideran que en el caso
del artículo 949 del Código Civil no se aplica la teoría del título y el modo por
cuanto, en tal caso, la ley establece que la adquisición del derecho de
propiedad de un inmueble no requiere de la conducta del deudor, por lo que
esa transmisión deriva directamente del contrato sin que sea necesario el
expediente de crear una obligación.

Este enfoque es perfectamente válido en el caso del Código Civil italiano, cuyo
artículo 1470 dispone, como se ha visto, que la venta es el contrato que tiene
por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia de
otro derecho contra la compensación de un precio.

Este artículo guarda concordancia con el artículo 1376 del mismo Código,
según el cual en los contratos que tengan por objeto de transferencia de la
propiedad de una cosa determinada, la constitución de un derecho real o la
transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se
adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente
manifestado.

Obsérvese que el contrato de compraventa italiano no crea la obligación de

transferir la propiedad de la cosa sino que tiene por objeto la transferencia de la
propiedad de el/a, de tal manera que tal transferencia se produce por el solo
hecho de la celebración del contrato. Se dice, por ello, que la compraventa al
transferir directamente la propiedad tiene efectos reales.

Sobre el particular puntualiza BIANCA(34) que el esquema de la venta que

obliga al negocio traslativo es una concepción extraña al sistema legislativo
italiano que, en general, adscribe el efecto real al propio contrato en el cual se
encuentra la justificación causal de la atribución patrimonial. La venta, agrega,
es el negocio en el que encuentran fundamento las recíprocas atribuciones de
cambio y que produce los efectos reales programados.

(33) TORRES MENDEZ. Miguel, "Estudio sobre el contrato de compraventa".

Editorial Jurídico "Grijley", Lima. 1993. pág. 145.

Se comprende que, en estas condiciones, no se requiera la creación de una

obligación para que, mediante la ejecución de la respectiva prestación, se
realice la conclusión del contrato de compraventa y se produzca el efecto
traslativo de la propiedad.

La situación es distinta en el caso del Código Civil peruano. El contrato en

general, como categoría abstracta, tiene por objeto crear obligaciones y el
contrato de compraventa, en particular, crea la obligación de transferir la
propiedad de un bien.

No puede concebirse la celebración de un contrato cuyo fruto no sea una

obligación. Sería algo contrario a la naturaleza misma del contrato.
Por eso mismo, la función del contrato de compraventa es crear la obligación
de transferir la propiedad de un bien y la función del artículo 949 es otorgar a
esa obligación, tratándose de bienes inmuebles determinados, el efecto de
hacer al comprador propietario del bien.

Es cierto que no es necesario que el vendedor ejecute una prestación, pero ello
no significa que la obligación no exista, pues lo que ocurre es que la ley toma a
su cargo la ejecución del efecto traslativo buscado por la obligación de
transferir la propiedad.

Lo anteriormente expuesto no impide que se pueda transferir

convencionalmente la propiedad u otro derecho real.

Siendo la convención (género del contrato) un acuerdo de voluntades

destinado a crear, regular, modificar o extinguir solo consensu cualquier vínculo
jurídico, sea cual fuere su naturaleza, no existe inconveniente conceptual
alguno para que una convención tenga efectos reales.

Sin embargo, tratándose de la transferencia de la propiedad de un inmueble

determinado efectuada mediante una convención, no sería de aplicación el
artículo 949 del Código Civil, desde que éste requiere la existencia de una
obligación de enajenar el bien, lo que no ocurriría en el caso de la convención,
que transferiría la propiedad del inmueble sin crear previamente la obligación
de hacerla.

Por estas razones, considero que el sistema peruano de transmisión

convencional de propiedad de todos los bienes determinados, sean muebles o
inmuebles, es la teoría del título y el modo, que requiere la indispensable
conjunción de un acuerdo de voluntades orientado a transferir la propiedad y de
un medio que permita lograrlo. Esto es posible otorgando al título el carácter de
causa remota de la transferencia y al modo el carácter de causa próxima de la
misma. En el caso de los bienes muebles determinados, la causa remota está
constituida por el respectivo contrato de transferencia y la causa próxima por la
tradición, en aplicación del artículo 947 del Código Civil. En el caso de los
bienes inmuebles determinados, la causa remota está también constituida por
el respectivo contrato de transferencia y la causa próxima por la aplicación del
él artículo 949 del mismo Código.

No conviene cerrar este Estudio sin destacar que la tradición que se efectúa en
virtud de un contrato anterior, no es un nuevo contrato sino un acto de
cumplimiento, un acto de pago, de una previa obligación(35).

(35) FERNANDEZ de VILLAVICENCIO ALVAREZ-OSSORIO. Ma. del Camen.

"Compraventa de cosa ajena", José María Bosch Editor S.A.. Barcelona, 1994,
pag. 110.