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Jurisprudencia
Fecha: 22/01/2007
Jurisdicción: Civil
Ponente: MODESTO BLANCO FERNANDEZ DEL VISO
Origen: Audiencia Provincial de Tenerife
Tipo Resolución: Sentencia
Sección: Primera
Supuesto de Hecho: Custodia compartida

Cabecera: Resuelve la Sala una solicitud de guarda y custodia

compartida de una menor derivada del divorcio de los progenitores, y
después de estudiar la evolución legislativa que ha llevado a la actual
regulación de la citada materia, considera que para decidir la presente
cuestión litigiosa, resulta especialmente idónea la prueba pericial judicial
practicada, llevando a cabo la sentencia una exhaustivo análisis de dicha
prueba, concluyendo que en atención a las circunstancias que presenta el
caso, resulta beneficio para el menor la concesión de la guardia y custodia
compartida solicitada por el padre.

Texto

Encabezamiento
S. nº 17 de 22/01/2007. Sección Primera. Ponente D. Modesto Blanco
Fernández del Viso.

Fundamentos de Derecho
PRIMERO.- El presente recurso se contrae, según se desprende del
escrito de interposición, a las siguientes medidas derivadas de la
separación matrimonial decretada por la sentencia de la primera instancia:
la adopción del régimen de custodia compartida y el consiguiente
establecimiento de un régimen de visitas de la hija menor del matrimonio,
así como la pensión alimenticia para la misma señalada a cargo del padre.

SEGUNDO.- Respecto del principal motivo de recurso, es oportuno

recordar que la atribución de la custodia de los hijos menores que se
establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser
adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el artículo
159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de
Resuelve la Sala una solicitud de guarda y custodia compartida de una menor derivada del divorcio de los progenitores, y después de estudiar la evolución legislativa que ha llevado a la actual
regulación de la citada materia, considera que para decidir la presente cuestión litigiosa, resulta especialmente idónea la prueba pericial judicial practicada, llevando a cabo la sentencia una
exhaustivo análisis de dicha prueba, concluyendo que en atención a las circunstancias que presenta el caso, resulta beneficio para el menor la concesión de la guardia y custodia compartida
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octubre, sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no
discriminación por razón de sexo, si bien el beneficio del hijo, cuestionado
por la apelante con la atribución asignada, constituye un concepto jurídico
indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada
caso según las circunstancias.
También debe señalarse que de igual modo que la atribución de la
custodia, siendo una de las consecuencias de la atribución de la misma la
regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que
dispone el artículo 160 del Código Civil, su determinación tendrá presente
el mismo criterio del beneficio de los hijos.
La decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en estos
extremos, no implica que el no favorecido por la decisión carezca de
aptitud o idoneidad para asumir la custodia, tal y como sucede en este
caso, según revelan los informes obrantes en autos, de tal modo que no
es requisito imprescindible que se acredite la incapacidad del progenitor
custodio para desempeñar sus funciones, porque pueden ser otras las
circunstancias que hagan conveniente la atribución de la custodia del
menor o el establecimiento del régimen de custodia compartida, como en
esta litis.

TERCERO.- En este caso particular, mientras que el padre insiste en que

se establezca una custodia compartida, con el régimen de visitas fijado por
la sentencia recurrida, la madre disiente de esa posición y de la sentencia
recurrida, alegando, en esencia, que como revelan los informes obrantes
en autos, particularmente los confeccionados a su instancia, lo más
beneficioso para la hija es que la custodia le sea atribuida a la madre.
Respecto de esta cuestión, acerca del reparo formulado por la recurrente
sobre la aplicación de la reforma operada por la Ley 15/2005 de 8 julio, y
habiendo siendo dictada la sentencia de la primera instancia con fecha de
doce de mayo de 2006, no hay cuestión desde el momento en que la
Disposición Transitoria Única solamente se refiere a las normas
procesales, al disponer, efectivamente, que los procesos de separación o
divorcio iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, habrán
de continuar sustanciándose durante la instancia conforme a las normas
procesales vigentes en la fecha de la presentación de la demanda,
mientras que en relación con las normas sustantivas, es la Disposición
Final Cuarta la que dispone que la ley entrará en vigor el día siguiente al
de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, habiendo tenido lugar la
publicación el día 9 de julio de 2005, con las únicas particularidades
establecidas en los apartados 2 y 3 de la Disposición Transitoria, respecto
de lo dispuesto en el artículo primero de la Ley, en cuanto a las causas de
separación y divorcio y en cuanto al plazo mínimo para interponer la
acción a contar desde la fecha de celebración del matrimonio, justamente
para articular la posibilidad de su aplicación inmediata.
Resuelve la Sala una solicitud de guarda y custodia compartida de una menor derivada del divorcio de los progenitores, y después de estudiar la evolución legislativa que ha llevado a la actual
regulación de la citada materia, considera que para decidir la presente cuestión litigiosa, resulta especialmente idónea la prueba pericial judicial practicada, llevando a cabo la sentencia una
exhaustivo análisis de dicha prueba, concluyendo que en atención a las circunstancias que presenta el caso, resulta beneficio para el menor la concesión de la guardia y custodia compartida
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CUARTO.- Por tanto, debe decirse que desde luego el régimen de guarda
y custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del
artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la mencionada Ley
15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre, claro
está, que así lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en
cada caso, aunque en su alcance pleno de cotidianidad doméstica, sea de
difícil viabilidad en la práctica respecto de los progenitores que no viven
juntos, precisamente como consecuencia de la separación personal
decretada en la sentencia de separación o divorcio.
Por ello el art. 92, en la nueva redacción, prevé que el juez recabe el
dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la
idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de
custodia de los menores.
Es por tanto particularmente idónea la práctica de la prueba pericial
judicial, como fue acordada en la primera instancia, en orden a evaluar la
convivencia con uno u otro de los progenitores y el régimen de custodia
compartida que se propuso por el padre, la atribución a la madre que
sostiene esta, y determinar, desde la cualificación profesional de los
peritos, la más adecuada y beneficiosa para los menores y el consiguiente
régimen de visitas.
Así, del resultado de los informes emitidos por el Gabinete Psicosocial
adscrito al Juzgado Decano de esta capital, debe destacarse, en primer
lugar, el emitido por la Psicóloga Adscrita al Juzgado Decano, dictamen,
de exhaustiva fundamentación, del que debe señalarse, en lo que afecta a
este particular, que la perito recoge, entre otros extremos, los argumentos
proporcionados por la literatura en el sentido de que la custodia
compartida conlleva determinados resultados favorables para los niños, en
particular: más participación del padre, aumento de la autoestima en los
niños, éxitos escolares, un mayor grado de satisfacción y adaptación a la
nueva situación, pago de pensiones alimenticias, reducción de los gastos
en litigios y, en ocasiones, menor conflicto entre los progenitores.
Relata que de los tres patrones parentales que describirían los tipos de
crianza compartida en familias con custodia compartida o monoparental:
cooperativos, conflictivos y desconectados, siendo el modelo cooperativo
(implicado en los deberes de crianza de los hijos) el más satisfactorio para
los hijos y sus padres, con amplios beneficios a nivel de adaptación al
divorcio por parte de aquéllos.
El dictamen reflexiona sobre si habrá de ser una condición óptima o un
requisito imprescindible la buena relación entre la pareja, puntualizando
que es altamente deseable, pero después de resaltar que también sería
conveniente encontrar estos valores en todo tipo de convivencia, si que se
plantee esa circunstancia como requisito imprescindible, estima que
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regulación de la citada materia, considera que para decidir la presente cuestión litigiosa, resulta especialmente idónea la prueba pericial judicial practicada, llevando a cabo la sentencia una
exhaustivo análisis de dicha prueba, concluyendo que en atención a las circunstancias que presenta el caso, resulta beneficio para el menor la concesión de la guardia y custodia compartida
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considerar la custodia compartida únicamente en aquellos casos en los
que ambos progenitores están de acuerdo convirtiendo este principio en
básico para la decisión, lo que se está constituyendo es el derecho al veto
de una de las partes, de manera que los principios de igualdad y no
discriminación se ven por completo borrados ante la imposibilidad de
decisión.
Integrando los resultados obtenidos de los trabajos efectuados para la
elaboración del dictamen, en cuanto a los progenitores, se tiene que, en el
presente caso, se cumplen los requisitos de implicación paterna en la
educación y crianza de la hija y de la comunicación de los progenitores no
se halla tan deteriorada como para calificarla de inexistente; al contrario,
ambos refieren que, con respecto a la niña, mantienen una comunicación
respetuosa, habiendo procesado ambos que éste es el tipo de contacto
que han de mantener y de hecho mantienen.
En cuanto a la menor, se tiene que es una niña con un correcto desarrollo,
detectándose como indeseable para su óptima maduración afectiva y
psicológica la presencia de indicadores desestabilizantes que consisten
en: sentimiento de pena asociado a la percepción alternante de uno de
sus padres como desfavorecido; percepción de desacuerdo parental, y
dice que las consiguientes conductas que se elaboren para contrarrestar
estos sentimientos influirían negativamente en su evolución, de modo que
se orienta a una actuación paterna que tienda a su desaparición y no es
otra que la menor pueda comunicar y percibir por igual ambos ambientes
afectivos y educativos, y que la fórmula que da cuerpo a la actuación
paterna orientada es la de que ambos progenitores compartan su
custodia, manteniendo domicilios separados y sea el menor el que cambie
de domicilio.
También analiza el hecho de que la madre alega que no estima
conveniente la custodia compartida con el padre de la niña por estimar
que supone una desestabilización el que la menor tenga dos domicilios, lo
que neutraliza precisando que por estabilidad se suele entender el
mantenimiento de los espacios (hogar, colegio, barrio, etc.) y mucho
menos el de las relaciones (con el otro progenitor, con la familia extensa
del no residente, etc.) olvidando por completo los concluyentes resultados
que la investigación psicológica ha expuesto sobre su mayor importancia,
añadiendo que si contemplamos la rutina diaria de una familia intacta
cualquiera, podremos descubrir que los menores están adaptándose
continuamente a los cambios que la vida familiar implica.
Termina concluyendo que desde el exclusivo punto de vista de desarrollo
óptimo de la menor en las condiciones de separación de sus padres
(punto de vista que comparten ambos progenitores), y según los datos
recabados para la presente pericial, la perito es del criterio que la menor
en estudio, se beneficiará de compartir de forma conjunta el tiempo de
crianza con su padre y su madre con la finalidad de no perder una parte
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regulación de la citada materia, considera que para decidir la presente cuestión litigiosa, resulta especialmente idónea la prueba pericial judicial practicada, llevando a cabo la sentencia una
exhaustivo análisis de dicha prueba, concluyendo que en atención a las circunstancias que presenta el caso, resulta beneficio para el menor la concesión de la guardia y custodia compartida
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fundamental de su vida tras el divorcio de sus padres, pérdida susceptible
de generar condiciones indeseadas de crianza y que ya está generando
percepciones desestabilizantes en la menor. Y ello, habida cuenta que
ambos desean y tienen habilidades para reducir al mínimo sus diferencias
y continuar su relación en base exclusivamente a los cuidados de la
menor, proponiendo la forma progresiva de alternancia de domicilios que
sigue, en esencia, la sentencia recurrida.
Perito cuyas razones de ciencia para emitir su fundado y concluyente
dictamen en el sentido en que lo emitió pertenecen, sin duda, al ámbito
propio de su cualificación profesional, y que se atiene exclusivamente,
dentro del objeto de este procedimiento, al criterio, ya repetido, del interés
y beneficio de la menor.
En parecidos términos se expresa la Trabajadora Social del Gabinete,
quien en su informe, después de analizar las circunstancias
sociofamiliares de ambos progenitores, expone que los datos sociales y
familiares obtenidos de ambos padres indican estabilidad laboral; nivel de
solvencia económica normal; no parece existir riesgo de salubridad en sus
viviendas, ni manifestación de problemas en el entorno; amplio apoyo de
familiares y amigos; conocimiento de las necesidades, carencias e
inquietudes de; participación en su educación y cuidados, en la medida a
sus posibilidades; preocupación por su bienestar; y, sobre todo,
cumplimiento de los acuerdos que de forma voluntaria establecieron en
beneficio de la menor (visitas, manutención, etc.), concluye que con los
datos obtenidos en el presente estudio objetivamente considero que
ambos padres presentan circunstancias socio-familiares adecuadas para
cubrir las necesidades de la menor y favorecer su desarrollo integral en
igualdad de condiciones, recomendando que las funciones de guarda y
custodia de la menor sean ejercidas de manera compartida por sus
progenitores, y se adhiere al Informe Psicológico adjunto en cuanto al
modo de llevarse a efecto la misma.
En consecuencia, al ser conformes los peritos en que el establecimiento
del régimen de custodia compartida es lo más adecuado, sin que tampoco
se encuentren razones sólidas que impidan aplicar el régimen establecido
en la sentencia recurrida, en la apreciación más beneficiosa para la menor
de los dictámenes, a la Sala, como a la sentencia de la primera instancia,
no le cabe sino su seguimiento, no sólo por las garantías de su práctica,
sino por la razón de sus conclusiones, cuyo resultado proporciona razones
consistentes y concluyentes para su establecimiento.
Por otra parte, procesalmente, no es obstáculo a estas conclusiones que
por la madre recurrente se cuestione en el escrito de interposición la
apreciación de la prueba efectuada en la sentencia apelada, invocando los
informes aportados por dicha parte, por cierto que bastante menos
fundamentados que los impugnados, pues debe recordarse, en primer
lugar, que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador
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exhaustivo análisis de dicha prueba, concluyendo que en atención a las circunstancias que presenta el caso, resulta beneficio para el menor la concesión de la guardia y custodia compartida
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de instancia fundamentada en el principio de inmediación (artículos 137 y
289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), cuya apreciación realizada de
conformidad con el principio de libre valoración (artículos 316, 348 y 376
de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debe mantenerse a no ser que sus
razonamientos y conclusiones sean ilógicos, arbitrarios o contrarios a
derecho, sin que pueda pretenderse la sustitución de la apreciación
imparcial y objetiva del Juzgador “a quo” por una interpretación subjetiva e
interesada de la parte recurrente.
En segundo lugar, pero no precisamente en orden de importancia, ha de
significarse que las pruebas periciales judiciales, como en este caso por
medio de los peritos del Gabinete Psicosocial adscrito al Juzgado Decano,
particularmente idóneas al efecto, practicadas con todas las garantías
procesales establecidas en los artículos 335 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, y apreciadas como prescribe el artículo 348 de la
misma Ley, como ya se analizó, han de seguirse no sólo, y principalmente,
por la razón de sus conclusiones, sino también muy significativamente por
las garantías de su práctica, que les otorga mayor prevalencia que los
confeccionados a instancia de parte.
Es, por tanto, lo procedente la desestimación de la cuestión principal que
se hizo objeto de recurso, y consiguientemente, por derivación, de las
subsidiarias, con la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del

recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer
imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la
contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con
la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por remisión de su artículo 398, para cuestiones
fácticas dudosas como las presentes.

Resuelve la Sala una solicitud de guarda y custodia compartida de una menor derivada del divorcio de los progenitores, y después de estudiar la evolución legislativa que ha llevado a la actual
regulación de la citada materia, considera que para decidir la presente cuestión litigiosa, resulta especialmente idónea la prueba pericial judicial practicada, llevando a cabo la sentencia una
exhaustivo análisis de dicha prueba, concluyendo que en atención a las circunstancias que presenta el caso, resulta beneficio para el menor la concesión de la guardia y custodia compartida
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