R. G., J.

y otra Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de

Formosa(STFormosa)
Fecha: 04/02/2003
Texto Completo:
Formosa, agosto 23 de 2002.
La doctora Cabrera de Dri dijo:
A fs. 23 (el 7 de marzo de 1997) se presentan J. R. G. y T. M. G., ambos con domicilio en
Barcelona, España, constituyendo domicilio procesal, a peticionar la adopción plena del
menor S. D. P., (1 año y medio) hijo de R. E. P.. Precisan que son guardadores
asistenciales del niño desde el 13 de febrero de 1996, conforme la Resolución del
Juzgado de Menores dictada en los autos "P. S. D. s/ medidas tutelares. (Expte. N° 131-
F° 148- Año 1996). Que habiéndose cumplido el término de un año de guarda que exige
la ley de adopción, durante el cual el niño recibió trato de hijo, y dada la patología
congénita que padece se le brindó el tratamiento adecuado. Señalan que la madre ha
prestado el consentimiento en el Juzgado de Menores. Fundan su derecho en la Ley
19.134. Acompañan la documentación que certifica las patologías que padece el niño,
según los certificados médicos. Ofrecen como prueba el expediente tutelar.
Al darse intervención a la Asesora de Menores, a fs. 26, (2/abril/97) la misma expresa
que previo a otorgarse una adopción a extranjeros debe agotarse la posibilidad de que
permanezca en guarda con argentinos (párraf. 5), que se requiere la residencia mínima
en el país por 5 años (párraf. 6), menciona la "reserva argentina al art. 21 de la
Convención de los Derechos del Niño que tuvo por miras evitar el tráfico de niño, el
derecho a la identidad del art. 8° inc. 1 y 2 de la Convención. Manifiesta que no se
tengan en cuenta los trámites anómalos efectuados por el Juzgado de Menores, que no
pueden ser tenidos en cuenta para computarse la guarda que habilita la adopción plena.
No se formula en concreto ninguna petición.
A fs. 27 vta. se notifica el Fiscal de Cámara.
El 04 de junio de 1997, habiéndose recibido el expediente del Juzgado de Menores (fs.
30), se pasa el expediente el Tribunal en Pleno para que se resuelva si se debe rechazar
"in limine" el proceso de adopción, atento a lo planteado por la Asesora de Menores.
Requiriéndose expresamente a la Asesora de Menores opine sobre la situación fáctica
del niño, es decir sí continua con los guardadores.
El dictamen obrante a fs.31 manifiesta que "en autos debe cumplirse los recaudos
legales y merituarse, en especial, lo preceptuado por el art. 315 del C.C. (ley 24.779) ya
sea de la ley antes citada -actualmente vigente- o de la anterior 19.134, y que seguir el
recto criterio judicial, sea de aplicación al caso en examen... Peticiona expresamente, se
expida como cuestión previa, sobre el cumplimiento de todos los recaudos legales, en
especial si se ha cumplido la residencia mínima en el país, de los pre-adoptantes,
conforme lo establece la ley de adopción, como requisito previo al otorgamiento de la
adopción".
Los peticionantes plantean revocatoria contra el resolutorio de fs. 30. A fs. 37 (25 de
junio de 1997) en su carácter de parte procesal se le corre vista a la Asesora de
Menores, a quien además se le requiere opinión sobre la situación fáctica del niño.
Contesta el dictamen a fs. 38 que estima es el Excmo Tribunal de Familia, quien tendrá
que resolver las medidas a tomar con el sub examine en cuanto a la guarda provisoria
concedida por el Juzgado de Menores, teniendo siempre en cuenta las normas legales
vigentes y el interés superior del menor de autos" (julio de 1997). El Fiscal a fs. 40 -a
quien se le corrió vista sobre la competencia- contesta sobre la conveniencia de que se
dicte alguna medida cautelar sobre el niño para no consolidar por más tiempo los lazos
afectivos, ante el procedimiento irregular del Juzgado de Menores que transgredió el
Acta N° 2064. (04 de septiembre de 1997).
A fs. 43 (el 23 de marzo de 1998) el Tribunal por mayoría dicta el Fallo N° 104/98, por el
que se declara competente para actuar en la causa y admite la continuación de la misma.
Ordenando las medidas de trámite propias de la causa. El 1 de abril se notifica a la
Asesora de Menores y el 16 de abril al Fiscal de Cámara. La resolución queda firme.
Desde fs. 55/68 , a través del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio
Internacional y Culto de la República Argentina -Departamento de Legalizaciones- el
Departamento de Justicia de Barcelona España, eleva los estudios e informes realizados
para ser presentados al Tribunal de Familia de Formosa, Argentina, para que dicho
Ministerio -obviamente- los legalice.
El director general de Atención a la Infancia del Departamento de Justicia de la
Generalitat de Cataluña, certifica que los peticionante cumplen los requisitos de
capacidad exigidos por la legislación española (ley estatal 21/87 del 11 de noviembre y
Ley Autonómica del Parlament de Cataluña 37/91 del 30 de diciembre). Se concluye que
son considerados idóneos para adoptar al menor S. D. P., nacido el 21 de diciembre de
1995 en Formosa, Argentina. Dicha certificación se expide en base a los informes
realizados por un psicólogo y una asistente social y visados por el Colegio de Psicólogos
y Asistentes Sociales de Cataluña que tienen convenio pactado con esta Dirección
General, y que han sido debidamente autorizados por ésta en su calidad de Entidad
Pública competente en materia de protección de menores y de adopciones en el
territorio de la comunidad Autónoma de Cataluña, de acuerdo con la disposición
Adicional Primera de la Ley Estatal. Para que así conste se extiende el presente
certificado en Barcelona el 24 de julio de 1997.
A fs. 57 el Consulado General de la República Argentina en Barcelona certifica que la
firma que aparece del Director General obra en los registros. Ello es certificado por el
Departamento de Legalizaciones de la Cancillería Argentina (ver al dorso). De fs. 58/67
obra el informe social y de fs. 68 a 78 el informe psicológico, ambos legalizados en igual
forma.
A fs. 97 se ordena la comparencia a audiencia de los futuros adoptantes para el día 31 de
mayo de 1999, y se ordenan entrevistas psicológicas de los mismos y médicas del niño.
A fs. 104 obra el informe de la Psicóloga.
A fs. 98 la Asesora de Menores dictamina que se deben cumplir los requisitos
determinados en el Fallo N° 104/98, tales como citar a la familia de origen al proceso
para que conozcan el lugar de residencia del niño cuando sea adoptado. Así como se
acredite con la legislación respectiva el reconocimiento en España del vínculo de
filiación en caso de dictarse la sentencia de adopción.
A fs. 101 se cita a la madre y a la familia biológica a audiencia. Ordenándose la
notificación por cédula (se notifica la Asesora de Menores).
A fs. 104 la psicóloga del Tribunal rinde su informe luego de entrevistas a los
peticionante. A fs. 105 hace lo propio la Médica.
A fs. 106/134 se agregan los ejemplares que acreditan la legislación española aplicable
al caso (que fuera citada por el certificado de idoneidad del Departamento de Justicia de
la Generalitat de Cataluña, Atención a la Infancia).
A fs. 135 obra el acta levantada en oportunidad de la audiencia que marca el art. 317
inc. 1° del CC, es decir la inmediación con los adoptantes y adoptado, por parte del
Tribunal en Pleno y de la Asesora de Menores (ver fs. 163).
A fs. 136 obra el acta por el cual comparece ante la juez de Trámite y la Asesora de
Menores, L. R. P., abuelo materno y expresa que presta su conformidad a la presente
adopción. Y que anteriormente ya dio su consentimiento para que el niño salga del país
con esta familia, rumbo a España. Con respecto a la madre biológica, su hija, precisa que
no conoce el paradero, porque siendo una enferma mental no tiene domicilio
determinado. Se le informa que pese a lo dicho puede comparecer al proceso a ejercer
sus derechos. En dicho acto se ordena la producción de un informe social en función del
art. 317 inc. d) del CC. Y oficiar a la Policía de la Provincia para que ubiquen a R. E. P.
A fs. 138 la Asesora de Menores peticiona que comparezca el abuelo materno, Sr. P. a
ratificar sus dichos con patrocinio letrado. Así se realiza según acta de audiencia
obrante a fs. 140. Nuevamente -y con abogado- expresa que está de acuerdo que se
otorgue la adopción a los peticionantes que se domicilian en el extranjero. Precisa que
su hija fue atendida por varios médicos neurólogos. La Asesora de Menores peticiona
que al momento de comparecer la madre lo haga asistida de la Defensora de Incapaces.
Lo que se ordena de conformidad, en la audiencia y a fs. 141 se le notifica a dicha
funcionaria en la persona de la doctora M.
A fs. 142 obra cédula de notificación a la madre R. E. P., quien se notifica personalmente
-y firma- de que está citada al Tribunal a una audiencia, así como la citación al proceso
para ser informados del país donde residirá el niño, y para que ejerza su derecho de
defensa en la causa.
A fs. 143/44 obra el informe de la Asistente Social sobre las condiciones de la familia
biológica para asumir la guarda del niño. En tal oportunidad el abuelo ratifica lo
mencionado "ut suptra".
A fs. 146 obra la presentación del Oficio a la Policía de la Provincia. El que se reitera a
fs.151, 152. Con resultado negativo (fs.156/61) organismo que informa que no localiza a
la citada.
A fs. 163 se ordena la comparecencia por la fuerza pública de la madre, lo que se ordena
a la Policía de la Provincia. Asimismo se requiere a la Asistente Social su actuación para
que investigue en la red familiar el paradero de la misma. Todo con resultado negativo
(fs. 171/76 e informe de la profesional del Juzgado de fs. 179).
A fs. 180 se dispone -previo pedido de fs. 178 de los peticionante- que dictamine la
Asesora de Menores y el Fiscal. La primera en dictamen de fs. 181 y vta. comparte los
fundamentos de la minoría del Fallo 104/ 98 oponiéndose a la adopción. El Fiscal adhiere
hasta tanto no se acredite fehacientemente el grado de incapacidad y por ende el valor
de la voluntad que manifestara la progenitora del menor (fs.183).
A fs.188 se peticiona se dicte sentencia, ordenándose el pase al Acuerdo a fs. 189.
La doctora Zabalade Copes dijo:
Que adhiere a la relación de la causa que antecede.
II. Cuestiones a resolver.
La doctora Cabrera de Dri dijo:
Propongo como cuestión a resolver ¿se dan en autos los recaudos legales establecidos
por la ley 24.779? y en su caso ¿Resulta procedente la Adopción plena del menor S. D.
P.?
La doctora Zabala de Copes dijo:
Que adhiere a la proposición planteada.
III. A la cuestión planteada.
En afán de claridad, he de centralizar cuál es la dificultad de este proceso de adopción.
La Asesora de Menores, se opone a la procedencia de la acción por considerar que no se
dan los requisitos de la residencia de cinco años que actualmente exige la ley y además
por la "reserva argentina" al momento de ratificar la Convención de los Derechos del
Niño al art. 21, que refiere a adopciones internacionales. Efectivamente los peticionante
de la adopción son de nacionalidad española -lo cual no es un obstáculo- pero residen en
su país, más precisamente en Barcelona (Estado Catalán).
Teniendo en cuenta la problemática jurídica planteada, como juez de Trámite dispuse
que el Tribunal en Pleno resolviera desde el inició de la causa sí se continuaría con el
trámite del proceso de adopción. Porque de lo contrario se deberían tomar medidas
sobre la situación de hecho del niño (es decir su permanencia con los guardadores y
evitar en su caso la profundización de los vínculos afectivos). La Asesora de Menores
-quien es parte procesal en la causa de conformidad a lo dispuesto en el art. 321 inc. b)
del CC- expresó que no estaba de acuerdo con que se tramite la causa fundado en la
"reserva" argentina. Nada expresó en tal oportunidad sobre la situación concreta del
niño. El tribunal tendrá que resolver las medidas a tomar..."). El Tribunal resolvió por
mayoría, (Fallo N° 104/98) que se debía admitir y continuar la causa de adopción,
permitiendo que a través del proceso se demuestre si los peticionante reúnen las
condiciones personales y materiales para acceder a la misma, así como otros requisitos
de derechos internacional privado que garantice que el niño tendría reconocimiento
como hijo en el Estado extranjero. Esta resolución ha quedado firme, al no haber
interpuesto la Asesora de Menores los recursos extraordinarios. Como colofón se
continuo la causa.
A fin de emitir mi voto abordaré los siguientes puntos, que obviamente me conducirán a
la conclusión del mismo. I) Los antecedentes fácticos u origen de la guarda del niño. II)
Esterilidad de la discusión sobre la guarda. III) Visualizar la normativa aplicable y cuál la
teleología o axiología de la "reserva argentina" a las adopciones internacionales. IV) El
"interés superior del niño" es el principio más importante de la Convención y es superior
a la "reserva" o a los requisitos de la residencia en el país. V) Antecedentes
jurisprudenciales en los cuales se prioriza "el interés del niño" sobre el requisito de la
residencia en el país. VI) Centrando la mirada concreta en "Alex"(del niño invisible al
niño presente). VII) La voz del niño en el proceso. Conclusiones.
I. Antecedentes fácticos (Origen de la guarda del niño conforme las actuaciones del
Juzgado de Menores; causa "P. S. D. s/ situación", Expte. N° 131 Año 1996).
El niño S. D. P., nació el 21 de diciembre de 1995, en la ciudad de Formosa (en la
Maternidad) siendo su madre R. E. P. El Juzgado de Menores, inicia sus actuaciones el
13 de febrero de 1996, con motivo del pedido que formulan los peticionantes de la
presente adopción, para que se les otorgue la "guarda" del bebe con fundamento en la
salud de la madre, de la carencia de recursos económicos de la familia y de que el niño
tiene un problema de hipoacusia que requiere tratamiento a la brevedad. El matrimonio
está formado por J. R. G. y T. M. G., con domicilio real en Asunción, y se desempeñan
laboralmente en la ciudad de Clorinda. El mismo día, el abuelo paterno L. R. P., expresa
que su hija de 23 años, discapacitada mental ha tenido varias internaciones por dicha
causa en el Hospital Central, y que autoriza la entrega del hijo de la misma en guarda
asistencial por el término de un año, y con estricto control del Juzgado, en conocimiento
de que el niño será llevado por los guardadores a su domicilio real.
El matrimonio peticionante -acta de fs.4- menciona que son españoles, con domicilio
comercial en Clorinda, a la que vienen todos los días, y el domicilio real es en Asunción.
Que se enteraron de la situación del niño por unas amigas de la Liga de Madre de
Familia de la Ciudad de Formosa, por lo que se comunicaron directamente con la familia
de la madre, quienes están de acuerdo que asuman el cuidado del niño, que ya lo vienen
haciendo desde el 9 de febrero. Llamó la atención del acta lo siguiente : "... tienen su
domicilio real en Asunción, pero vienen todos los días a Clorinda donde tienen un
negocio de importación y exportación... aunque tiene intención de iniciar posteriormente
la adopción plena del menor, para lo cual se les hace saber que podrán iniciar dicho
trámite ante el Juzg. de Clorinda o ante el Excmo. Tribunal de Familia de esta ciudad...
Que tienen conocimiento de tal situación y que tendrán al niño bajo su guarda hasta
tanto se les conceda la adopción y cambio de apellido. Aclaran que ínterin se inscriba el
niño lo llamaran "Alex".
Con estos elementos y un informe médico del niño, se dicta la resolución el mismo día
(fs.5), "concediendo la guarda asistencial provisoria del niño" -aun no inscripto en el
registro civil-, a favor de los peticionantes. Con la salvedad que deben iniciar los
trámites de adopción. Interesa puntualizar que en los considerando de la resolución se
menciona expresamente el objetivo de la guarda,..." la intención última de los
presentantes, obtener la adopción plena...", así como se menciona el consentimiento
prestado por quien ejerce la tutela...
Posteriormente, a fs.7, el 15 de febrero se agrega un informe social de la familia
biológica del niño, cuyas conclusiones son: promiscuidad y hacinamiento. El 16 de
febrero la psiquiatra rinde su informe sobre la salud mental de la madre biológica: "...
deficiente mental sin condiciones para hacerse cargo del bebé". La inscripción del niño
es ordenada el 19 de febrero a fs.13.
El 29 de marzo toma intervención la Asesora de Menores quien reclama esta tardía
intervención y peticiona se practiquen informes asistenciales en el domicilio de los
guardadores y control de evaluación a cargo del personal técnico del Juzgado de
Clorinda. Aunque menciona que los guardadores se domicilian en el extranjero.
A partir de allí, desde el 27 de mayo de 1996 (fs.59) comienzan las actuaciones para
obtener la autorización del Juzgado de Menores para trasladar al niño a España. Se
presenta la abogada M. de G., como apoderada de los peticionantes, a presentar
documentaciones y peticionar una serie de diligencias con la finalidad de acreditar la
solvencia moral de sus clientes, en definitiva pide se "autorice a viajar a España" al niño
para conocer a los abuelos -de adopción-, ofrece su fianza personal. Menciona que los
peticionantes están emparentados con una familia de sólido prestigio moral en la
comunidad. Solicitud que se reitera con escrito de fs.61, fundando ahora en la necesidad
de recibir tratamiento específico a los problemas de hernia inguinal e hipoacusia, que no
puede recibir en nuestro país. A fs.63 obra un certificado médico indicando los estudios
tendientes a descartar "retraso mental" que se le harían al niño, atento sus antecedentes
familiares.
La Asesora de Menores a fs.65, presta su consentimiento a la autorización por un
término y a los fines invocados. Aunque requiere previamente la realización de un
informe social en el domicilio constituido en este capital, que ya fuera solicitado.
Practicado dicho informe, (en el domicilio que residen transitoriamente en esta ciudad),
finalmente se dicta la Resolución el día 13 de junio de 1996, autorizando a trasladar al
menor a la ciudad de Barcelona España, a efectos de realizarle tratamientos médicos
especializados para detectar posibles enfermedad mental, por el "término de tres meses"
(fs.86/87). Por su parte, y al notificarse la Asesora de menores, peticiona que al regresar
el niño al país, se realice el control por el equipo técnico del Juzgado de Menores (04 de
julio,fs.88).
Estas autorizaciones se repiten sucesivamente (con el asentimiento de la Asesora de
Menores, fs.99), hasta el 25 de noviembre de 1996, con asentimiento del Asesor de
Menores doctor M. Finalmente el 04 de marzo de 1997 se inicia en el Tribunal de
Familia el presente juicio de adopción.
Importa señalar que el 31 de octubre de l996 según surge del acta, tanto la madre
biológica como el abuelo, prestan su consentimiento ante la juez de Menores para la
adopción del niño por los guardadores.
Finalmente el 04 de marzo de 1997 se inicia en el Tribunal de Familia el presente juicio
de adopción.
II) Sobre la guarda del Juzgado de Menores.
Insistir en la declaración de nulidad o irregularidades de la guarda que en su momento
otorgó el Juzgado de Menores, para intentar con ello un razonamiento que conduzca a
que el término de un año para la adopción no estaba cumplido al inicio del proceso de
adopción (en marzo de 1997), es contrario a lo que expresamente dice la nueva ley de
adopción en su art. 3° "transitorio". En los casos en que hubiese guarda extrajudicial
anterior a la entrada en vigencia de la presente ley, el juez podrá computar el tiempo
transcurrido en guarda...". Es que, en definitiva sí no hubo guarda judicial -por nula- sí
hubo guarda extrajudicial o de hecho. No se discutirá que el niño está desde sus
cuarenta días de vida con este matrimonio, con autorización de radicarse
transitoriamente -pero sucesivamente- en España. Tornándose bizantina la discusión al
respecto la paso por alto. Fuerza es repetirlo, la guarda judicial no era necesaria ni
estaba prevista en la legislación, antes de la sanción de la reforma, reconociendo esta
realidad se contempla expresamente el supuesto de las guardas extrajudiciales (art. 3°,
Ley de Adopción).
De todas maneras, ni aun ante el supuesto de sostener que la guarda que entregó el
Juzgado de Menores era irregular, le haría cargar estos errores del sistema judicial a un
niño, sin ninguna ventaja para él. Esto ya lo dije cuando el niño tenía dos años (1998),
mucho menos lo haría ahora cuando el Tribunal ya se expidió, ello quedó firme, pese a
que pudo ser revisado por recurso extraordinario de haber interpuesto la Asesora el
mismo, quien es parte procesal. Hacerlo podría generar vivencias de abandono efectivo
por reactivación de abandono primario sufrido por la madre biológica, como así
conductas regresivas o sintomatología psicosomática que interferirían en el desarrollo
psicoafectivo del menor (CNCiv., sala E, setiembre 10-998, en La Ley, 1999-B, 134).
Reitero, que esta manera de pensar ya la expuse cuando vote para que se admita la
continuación del presente proceso de adopción. Retomo de aquel fallo el derecho
humano del niño, reconocido por la Convención, a la salud.
III) Normativa aplicable al caso. Finalidad o teleología de la "reserva" argentina al art.
21 de la Convención.
Al momento de la entrega en guarda del niño por el Juzgado de Menores a esta familia
-febrero de 1996- no se encontraba vigente la ley 24.779 ( publicada el 1 de abril de
1997 en el B.O. N° 28.616, ps.1 y 2), que exige como requisito domiciliario la residencia
en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de guarda (art.
315, CC, reforma introducida por la Ley de Adopción). Por eso llama la atención que la
Asesora mencione la norma antes de que esté vigente el día 02 de abril (ver fs. 26).
Sin embargo, sí estaba vigente la expresa reserva formulada por la República Argentina,
con relación a los incs. b), c), d), y e) del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptado por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Sobre el espinoso tema de las adopciones internaciones y de cuales los motivos que
sostienen esta reserva me he extendido suficientemente en el Fallo N° 104/98.
Recordare brevemente, que en concreto la preocupación del Estado argentino fue "el
temor a que ello derive en el inmoral e inhumano negocio del tráfico de niños. Es cierto
que no todos los niños son educados como corresponde, y que existen organizaciones
ocupadas de conseguir niños para destinarlos a la prostitución, la servidumbre, los ritos
satánicos y el tráfico de drogas" (Wilde Zulema D., "Adopción Nacional e Internacional",
p.130/131, Ed. 1996).
Ricardo Dutto, en "Comentarios en la ley de adopción 24.779" dice que a partir de los
requisitos que la ley impone -la ley que analiza- y la reserva formulada sobre los ya
citados incisos, constituyen prácticamente una tácita derogación de este tipo de
adopción internacional, agregando: "No obstante el centro de preocupación normativa
gira en evitar que este tipo de adopción puedan llegar a impulsar el tráfico de niños o
que esta institución sirva para obtener niños destinados a la prostitución, pornografía o
dadores de órganos y a rehuir el llamado adoptante golondrina que viene del extranjero,
adopta un menor en Argentina y luego parte con él hacia su lugar de origen (p. 66).
En definitiva, dice D'Antonio respecto del art. 21, que la Convención procura delinear los
aspectos esencialmente tutelares de la adopción, correlacionándolo con el interés
superior del niño,... y que la reserva por parte de la República Argentina se formula
porque no daban cabal respuesta a dicho interés (Régimen legal de la adopción, Ed.
1997, p. 41/42).
Forzoso es concluir, que la aplicación de la reserva argentina no puede conducirnos a
apartarnos justamente del objetivo, que es la protección del interés superior del niño, o
mejor interés ("best" según la redacción originaria en ingles).
IV) El "Interés superior del niño" es el principio más importante de la Convención,y es
superior a la "reserva "o a los requisitos de la residencia en el país.
La primera parte del mencionado art. 21 dispone que "Los Estados parte que reconocen
o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial...". La fórmula utilizada por la Convención, que se reitera
frecuentemente en su texto, y relacionada al "interés superior del niño", aparece como
un "standard jurídico" que habrá de regir en toda materia o decisión que tenga como
destinatario al menor.
El art. 3° , inc. 1° de la Convención consagra -en voz bien fuerte- que "en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño" (se repite en el 18 inc. 1° y 21). "Ello lleva a concluir que el interés superior del
menor deberá estar presente en el primer lugar en toda decisión que afecte al niño,
convirtiéndose en principio interpretativo y módulo de valoración de las normas
aplicables, sean de índole sustancial o formal" (D'Antonio, Daniel, "Régimen legal de la
adopción". Ley 24.779, ps. 41/42, Ed. 1997).
En esa línea de pensamiento, si nos ubicamos en el ámbito de los derechos del niño, se
reconoce a la adopción como uno de los instrumentos necesarios para la protección de
los menores, expresándose también que los intereses de éste, son los primordiales (art.
20 y 21, C.I.D.N).
A diferencia de otras figuras jurídicas, cuyo norte es la "seguridad" (hablo por ej., de los
plazos de prescripción extintiva, de la caducidad sustancial y procesal, de la cosa
juzgada y de tantas otras), la adopción tiene justificación y fundamento en los valores
Justicia, Solidaridad, Paz Social. Siendo así, entiendo que el interés abstracto del
legislador debe ceder, excepcionalmente, ante el interés concreto que se presenta ante
los ojos del juzgador. En concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción
puede, en el caso, dejar un niño marginado o, como mínimo, con graves e intolerables
perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos a esa realidad cuanto la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, que como funcionario público está obligado a
respetar, le manda lo contrario. Recuérdese : "bene judicat quid bene distinguit". Por
eso, el juez debe distinguir y considerar que la prohibición no rige el caso. Porque esa
prohibición en todo caso es incompatible , con el mejor interés del niño que lo dice en
voz bien fuerte, la Convención, "como primera norma (valor positivizado"). habrá que
recordar -una vez más- el ya citado art. 21 que dispone : "Los Estados que reconocen o
permiten la adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial".
Los principales tribunales constitucionales de América y de Europa apelan a esta pauta
para resolver los conflictos que presenta la siempre problemática figura de la adopción.
Por ejemplo la Corte Constitucional italiana que apelan a la tutela "dell¿interesse del
bambino" y afirman que "la adopción debe encontrar en la tutela de los intereses
fundamentales del menor su propio centro de gravedad, por lo que debe llegarse
siempre a la solución más adecuada al desarrollo de su personalidad en un contexto de
vida sana, equilibrado, afectivo y educativo". En la misma línea nuestro país, en el art.
321 inc. i) del CC (ley 24.779) hace referencia a que "el juez o tribunal en todos los casos
deberá valorar el interés superior del menor".
A riesgo de fatigar con las citas quiero recordar a la Dra. Wilde (obra citada) cuando
expresa que "Como en todo proceso y tipo de adopción, el fin perseguido debe
sustentarse indudablemente en el interés del menor, y en la evaluación de las
circunstancias alegadas y existentes en torno al adoptado y al o a los adoptantes... Con
ello, se quiere significar que en todos los trámites de adopción lo primordial y básico es
el interés del menor, en cuanto debe obtenerse por él un vínculo afectivo, estable y
seguro, que lo reciba para proporcionarle amor, valores éticos y morales, educación, y
alimentos, ejerciendo a su vez autoridad sobre su persona, a efectos de desarrollar una
formación integral del adoptado. En la adopción debe ponerse el acento en la personal
del menor, por constituir el centro sustancial de la situación jurídica en examen (P.
130/131). Cita el siguiente fallo: "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no
considere un dato esencial como es el tiempo transcurrido desde el comienzo de la
guarda del menor en una etapa de particular trascendencia para su formación invocando
el principio "nemo auditur quod propiam turpitudinem allegans", ya que el alcance que
corresponde acordar a dicho "principio en asuntos de naturaleza extrapatrimonial y
donde no se encuentra una relación jurídica bilateral, debe permanecer indudablemente
subordinado a las exigencias propias del interés del menor, cuya tutela es no sólo el
motivo de la inserción judicial sino la finalidad permanente de toda esta clase de
procesos" (Corte Suprema, citado en la p. 132).
V) Antecedentes jurisprudenciales en los cuales se prioriza "el interés del niño" sobre el
requisito de la residencia en el país.
En la obra de Dutto citada, se menciona que la CCivil, Com. Laboral y Minería, Santa
Rosa, La Pampa, otorga la adopción a favor de un matrimonio argentino pero radicado
en Canadá, sin que sea obstáculo la residencia fuera del país, concediéndose la guarda
con fines de adopción, por reunir los aspirantes las condiciones morales, personales y
económicas y haber sido entregado por la madre. Ordenando al juez de Primera
Instancia -que había negado- las medidas para el seguimiento (ps. 68).
El mismo autor cita un fallo de la CCiv y Com. de Rosario, donde se hizo lugar a una
autorización para trasladar al exterior a una menor, diciendo: "En materia de menores la
norma legal debe aplicarse con sentido funcional, para ello el juez posee un margen de
discrecionalidad cuyo límite y justificación lo constituye el caso concreto a resolver del
mejor modo posible para el bien del menor" (ps. 68).
Recientemente se publica un fallo en LL Litoral de junio 2000, -parece dictado para esta
causa- cuya doctrina encabeza: "Corresponde otorgar la adopción plena solicitada por
quien no tiene domicilio real en la República Argentina pero ejerce la guarda del menor
con anterioridad a la sanción de la ley 24.779, si la prueba acumulada en el expediente
permite formar convicción acerca de que el niño se encuentra incorporado a un medio
social, cuenta con recursos razonables para su desarrollo en óptimas condiciones y
media conformidad de la madre biológica" (p. 594, CCiv, Com. Curuzú Cuatiá 28 de
septiembre de 1999).Los Defensores de Menores tanto de primera como de segunda
instancia defendieron el derecho del menor a ser adoptado, a diferencia de la posición
de la Defensora del niño en esta causa. Entre los fundamentos se tiene presente que el
mencionado art. 3° como asimismo el inc. a), del art. 21 de la Convención, estarían
imponiendo, por encima de cualquier otra norma, el "interés superior del niño", es decir
que, en la medida en que la aplicación de una norma contraríe dicho interés, la misma
deber ceder, pues la única manera de aplicarla es en tanto y en cuanto no se distorsione
la finalidad que la misma norma encierra de defender el "interés superior del niño" por
sobre toda otra cuestión.
VI) Con la mirada en Alex (del niño invisible al niño presente).
Los razonamiento expuestos me permiten fundar el voto en derecho, desde la
interpretación que al enfoque de la materia, imponen las normas incorporadas a nuestro
ordenamiento jurídico con fuerza constitucional, que profundizan la garantía de los
derechos individuales. La franca estimación de los derechos individuales, colocándolos
en el lugar que corresponde dentro de un sistema jurídico que prioriza el "valor" de la
persona humana y sus derechos inviolables de la libertad dentro de un ordenamiento
legal que garantiza su ejercicio pleno, y sobre toda norma que los vulnere o restrinja sin
razonabilidad, se encuentra hoy institucionalizada en las normas constitucionales
vigentes.
La soledad del vínculo jurídico familiar, real y efectivo, en que quedaría sumida la
persona de Alex, en caso de hacer lugar totalmente al planteo de la Asesora de Menores,
obligaría al niño a crecer y vivir "integrado" y como "parte" de una familia con todo el
contenido humano que ello implica, pero sin su condición de hijo. Con la contradicción
que significa mantenerla "desnuda" de vínculo jurídico de parentesco cierto, dentro del
grupo familiar de los guardadores, ante la ausencia del de sangre que lo ha
"desprendido" de su entorno entregándolo a los guardadores -con intervención del juez
de Menores- que han venido a sustituir el vacío que esa ausencia produce en la vida de
un niño (art. 321 inc. 1, CC).
En el caso de autos, -está absolutamente fuera de duda- la madre biológica es una
"deficiente mental sin condiciones para hacerse cargo del bebé..." según informe de la
Psiquiatra Forense (fs. 7 del tutelar) Ergo está fuera de toda lógica jurídica que preste el
consentimiento, sin perjuicio de las diligencias que se realizaron para encontrarla y
confirmar dicho estado de salud. Sin perjuicio de señalar que en el trámite de este
proceso de adopción, y para mayores garantías procesales, se citó a la madre para que
comparezca al proceso a hacer valer sus derechos de patria potestad (Notificada
personalmente a fs 142). De manera que sí la madre tuviera capacidad de hecho -es
decir no fuera una enferma mental- ha renunciado con desinterés a la suerte de su hijo,
al no presentarse al proceso.
Su familia biológica presenta condiciones de promiscuidad y hacinamiento (fs. 7, 8 a 11
del expediente tutelar) y el abuelo paterno ha reiterado varias veces (ante el juez de
Menores y ante ese Tribunal, inclusive con patrocinio letrado) que no se hará cargo del
niño y no tiene objeciones a la adopción, aún con conocimiento que se radicará en
España (ver fs.140) ha dado el consentimiento para la adopción, expresándolo con
garantía judicial para su exteriorización. Expresión que se tiene en cuenta
-exclusivamente- para ver aquí, una situación de abandono voluntario del niño por su
familia de sangre (art. 325 inc. c) del CC y art. 9° inc. 1°, CIDN). Digo exclusivamente,
porque la única que ejerce la patria potestad, hasta que no esté declarada insana es la
madre.
Centrando nuestra mirada en el niño, fue la decisión del Juzgado de Menores -dictada en
febrero de 1996- con conocimiento de que los peticionante tenían domicilio real en el
extranjero -primero Paraguay- que crea en los años transcurridos en la vida del niño
(cinco años), vínculos afectivos, ubicación en la familia de los guardadores desde su
nacimiento, como "hijo", y en el medio social (concurrencia a la escuela) que han
instalado en Alex por el transcurso del tiempo, vínculos de naturaleza familiar.
Sentimientos tan necesarios en la vida emocional del ser humano, como el alimento para
los de corta edad, según es de conocimiento notorio (art. 901 CC, art. 321 inc. 1 CC) y
donde los roles "madre" y "padre" han sido asumidos desde el afecto por los actores
hacia el niño. Y desde éste hacia aquellos. Han constituido de esta manera, fuera del
vínculo biológico, una "familia" en los hechos, que en el caso de autos, y ante el
abandono real por el vínculo familiar de origen, producido por la conducta asumida por
la familia de origen y la imposibilidad cierta y extraña a la voluntad de la madre de
cumplir su rol, no justificaría rechazar la acción.
Hacerlo sería, también, desconocer los derechos humanos del "afecto" ya instalados en
la personalidad del niño para su desarrollo (art. 6 inc. 2, Convención sobre los Derechos
del Niño, art. 75 CN).
S. D. P., "Alex", con alteraciones físicas o sensoriales recuperables (fs.60), hijo de una
joven madre enferma mental que ya ha entregado otros hijos (fs.65) y según los estudios
que se le han practicado con graves antecedentes familiares de trastornos y deficientes
mentales en las tres generaciones. Pasó sus primeros cuarenta días de vida en un centro
médico hasta el encuentro con sus padres adoptivos, presentaba trastornos de
alimentación e infecciones oculares y otorrinas (ver fs.65).
Hoy en cambio es un niño "listo, despierto, simpático y muy receptivo. Es afectuoso con
sus padres y familia. Se relaciona sin dificultad". En su detallado informe la profesional
del Departamento de Justicia -legalizado por la Cancillería Argentina- concluye a fs. 66:
"Han aceptado la herencia biológica, la cultural, la identidad y la historia del menor
como algo que le pertenece y que lo han aceptado... Han demostrado su disposición para
aceptar el proceso legal y el seguimiento técnico como algo necesario que garantiza el
éxito del proceso... Son idóneos para adoptar al menor que actualmente tienen a su
cargo en régimen de acogimiento familiar..." (7 de mayo 1997). Tan respetuosos de la
madre biológica que llaman al niño "Alex" porque ella así lo quería y fue el abuelo quien
lo anotó con un nombre distinto.
En el informe psicológico (fs.75) surge evidente que al año y medio de vida el niño
reconoce a los peticionante como "papá" y "mamá". A pesar de su pequeño déficit
auditivo, el estímulo del habla de la familia permitió el desarrollo verbal. Tiene una
evolución normal y una buena vinculación... Hay un cumplimiento de la función materna
y esto se hace evidente en la relación. El menor está vinculado a ella... Se aprecia que el
matrimonio cumple sus funciones paternas. Son comprensivos con el abandono... No
presentan fantasías respecto a la herencia biológica que pueda interferir su relación con
el menor... Mostraron ser personas valientes al aceptar un niño con importantes
antecedentes familiares de disminuciones y trastornos mentales, y establecer con él una
relación educativa que le ha permitido un desarrollo social y madurativo adecuado a su
edad.
El informe psicológico de la profesional del Tribunal de Familia convalida lo
dictaminado, en otras palabras expresa: "El niño impresiona como de más edad en su
desarrollo psicofísico, acusa dificultades en el habla, encontrándose con tratamiento
específico. T. y J. impresionan como una pareja sólidamente constituida, con condiciones
e idoneidad para el ejercicio de funciones parentales..." (fs. 104). La médica concluye
"Se trata de un menor preescolar, en buen estado general. Se lo observa bien estimulado
y excelentemente contenido y atendido por sus guardadores".
Desde el punto de vista jurídico la adopción de Alex tendrá plenos efectos en España,
conforme el análisis de idoneidad que efectuó el Estado español, ajustado a las normas
legales que cita dicho certificado de idoneidad (debidamente certificado por Cancillería
Argentina). Las normas legales citadas por dicho organismo público (fs.56: Ley estatal
21/87 del 11 de noviembre y Ley Autonómica del Parlamento de Catalunya 37/91 del 30
de diciembre ) están agregadas a la causa desde fs. 106 a 133.
VII) La voz del niño en el proceso. (art.12 de la Convención).
Tampoco podemos olvidar que al niño no sólo se lo debe escuchar en los procesos
judiciales donde se resuelven cuestiones relativas al mismo, sino que además -es otro
derecho- su opinión debe ser tenida seriamente en cuenta, es decir se debe respetar su
opinión (art. 12, Conv. Der. del Niño). Lo que no quiere decir -bien es sabido- que se
haga lo que el niño quiere.
En este sentido, el niño me ha expresado que los peticionantes son sus padres y que no
quiere que lo separen de él, que esa es su familia. Ciertamente éstas no fueron sus
palabras expresadas textualmente, sino que subido sobre mi escritorio de juez me
mostraba sus trabajos del jardín, me hablaba de su casa, de sus padres, de su escuela.
No sólo en español sino que ya decía algunas palabras en catalán. El lenguaje de los
niños no se expresa sólo con palabras, lo más importante son las conductas y
manifestaciones. El "interactuar" con otras personas nos permite interpretar sin dudas lo
que nos dice un niño. En la audiencia mantenida con el tribunal en pleno, vimos un niño
con sus padres.
Podemos decir entonces, que el niño anhela esta adopción.
Conclusión: Para finalizar, es verdad que el juez no debe ceder a la política de los hechos
consumados, pero a veces, los hechos hablan con tanta crudeza que no hay modo de
cerrar los ojos cuando la solución contraria daña gravemente a un niño. Si el "bien
común", el "interés público" o como quiera llamársele, golpea fuertemente el derecho
fundamental de un niño a tener una familia, quiere decir que no es tal "bien común"
(conf. Kemelmajer de Carlucci, "De los llamados requisitos 'rígidos' de la ley de adopción
y el interés superior del niño..." en JA, N° 6107, número especial sobre la Ley 24.779, p.
20).
Forzoso es concluir que voto para que se haga lugar a la adopción peticionada.
La doctora Zabala de Copes dijo:
Vienen nuevamente estos autos, a fin -ahora- de que emita mi voto sobre la adopción
plena del menor de autos.
Con largueza puntualicé en fecha 23/03/98 en ocasión de votar el Auto Interlocutorio N°
100/98 que debía rechazarse "in limine" la adopción plena incoada.
Abundé -permítaseme recordar- en dicha oportunidad, en los antecedentes
jurisprudenciales, legislativos, e incluso psicológicos que desaconsejan la adopción
internacional, pero por sobre todas las cosas recordé que en esta causa no se habían
atendido los derechos de la madre biológica; la guarda de hecho otorgada por el Juzgado
de Menores adolecía de serias irregularidades -entre otras- (no se habían podido
practicar los informes con respecto al niño, los peticionantes cambiaron de domicilio 1°
en Clorinda, después, con una prima en el Paraguay, finalmente aparecieron en
Barcelona -España-)
Llama a la reflexión sobre la circunstancia de convalidar estas situaciones de hecho, el
mismo Fiscal de Cámara a fs. 40, e indica "que no se debe convalidar por más tiempo
este lazo afectivo" y el Ministerio Pupilar -hace lo propio- a fs. 31 de fecha 20 de junio de
1997 recuerda que no cumplen los peticionantes el período mínimo de permanencia en
el país, y que no tienen los recaudos exigidos ni con la ley 19.134 ni con la actual 24.779.
Este racconto que efectúo, es a efectos de reiterar que desde el año 1997 (estamos en el
2001) se ha dicho por el Ministerio Pupilar y el voto en minoría de la suscrita que debe
desestimarse esta guarda.
He sostenido a ultranza la inconveniencia de convalidar situaciones de hecho nacidas en
pos de un difuso "Interés Superior del Niño", cuando el verdadero interés superior del
niño que no debe guiar es un proceso justo con apego a la normativa legal.
El juez debe dirimir derechos, e inclusive puede enjuiciar al Estado, pero no es un
instrumento de la justicia social; tiene inexorablemente que resolver contiendas, el
principio de la finalidad de la ley debe estar siempre presente, de lo contrario el juez se
convierte en un asistente social que no decide derechos.
Digo esto, porque parece que sostener el cumplimiento irrestricto -en este caso- de la
ley, es apartarse del "Interés Superior del Niño", desatender los problemas psicológicos
que pueden derivar del desarraigo, convertirse en un ser insensible. Por el contrario
sostengo, que todo esta nace en autos porque hubo un apartamiento desde el comienzo,
a la normativa que pudo y debió ser evitado si se revocaba oportunamente la guarda
como requerí.
A lo que suma, que no es menor el apartamiento en el caso de análisis a la reserva que
nuestro país, ha formulado a la adopción internacional.
Huelga recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, hace referencia
a la adopción internacional en los cuatro últimos incisos de su art. 21, conformando una
regulación que merece al decir de Fanzolatto fundadas críticas y que mereció la reserva
que la Argentina formulara y que hago mías.
El inc. b) del art. 21 establece que los Estados partes "reconocen que la adopción en otro
país puede ser considerada como otro medio de cuidar al niño, en el caso en que éste no
pueda ser educado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda
ser atendido de manera adecuada en su país de origen".
Adviértase en 1° lugar que la excepcionalidad que muestra la adopción internacional,
como carácter esencial y que en las legislaciones y doctrina no aparece definida con
claridad y énfasis que son necesarias en la Convención".
La formula imprecisa de "que no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de
origen" abarca -dice-, el autor un sinnúmero de posibilidades que pueden resultar
extrañas a la real situación justificadora de dicho tipo adoptivo.
El inc. c) del art. 21 de la Convención hace referencia al goce de "salvaguardar normas
equivalentes a las existentes respecto a la adopción en el país de origen" por parte del
niño adoptado, advirtiéndose la imprecisión de los conceptos utilizados al no consignarse
cuales son los derechos que ineludiblemente deberán respetarse y garantizarse.
El inc. d) del art. 21 de la Convención que igualmente fuera objeto de reserva por la
República Argentina consigna que los Estados partes "adoptarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé
lugar a beneficios financieros indebidos para quiénes participan en ella".
Adviértase que la norma no excluye la percepción de dinero o el lucro, cómo
consecuencia de la tramitación de la adopción internacional, sino excluye el beneficio
financiero indebido, con lo que queda sometida a una apreciación sin parámetros éticos
o económicos posibles si dicha actividad lucrativa entra o no en lo "indebido".
Por cierto, que hubo de esperarse que la Convención excluyera terminantemente toda
posibilidad de lucrar con motivo de la adopción de un niño, y que calificara de ilícitos
tales procederes. Igualmente, resulta confusa el contenido de la norma, cuando hace
mención a quienes hubieran participado de la adopción internacional, en tanto podría
interpretarse que limita una proyección negativa a quienes han sido "parte" un sentido
procesal, con la cual dejaría de lado a quienes, obrando en la marginalidad, son los que
generalmente obtienen beneficios económicos.
El inc. c) dispone que los Estados partes promoverán cuando correspondan los objetivos
del art. 21 de la Convención, a través de los arreglos o acuerdos garantizando que la
educación de un niño en otro país, se efectuará por medio de las autoridades u órganos
competentes.
Es indudable, que en atención a las críticas que sus comentarios merecen, resulta
inadmisible la promoción que se indica es este inciso.
"La República Argentina ha formulado reservas en relación a los incs. b), c), d) e), del
art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño, expresando el art. 2° de la ley 23.849
-que aprobara la misma- en relación al mencionado dispositivo que "La República
Argentina hace reservas en los incisos b), c), d) y e) del art. 21 de la Convención de los
Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que para
aplicarlos, debe contarse previamente con riguroso mecanismo de protección legal del
niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.
En rigor, la inaplicabilidad de los contenidos previstos en los incisos que determinan la
reserva, n o se encuentra condicionada a la previa consagración del mecanismo de
protección legal a que se alude, en tanto gran parte de sus disposiciones no serían
aceptables aún contándose con tal mecanismo.
Así la adoptabilidad emergente de situaciones altamente imprecisas o confusas, como la
del menor que "no puede ser atendido en forma adecuada en su país de origen" (inc. b) o
la admisión de beneficios económicos cuando los mismos no son "indebidos" al par de la
no determinación de los sujetos abarcados en la norma (inc. c), constituyen disposiciones
irremisibles excluidas en toda regulación de la adopción internacional que tome en
consideración primordial el Interés Superior del Menor.
Sin perjuicio de ello -continúa el autor- resulta plausible que nuestro país, haya
formulado la reserva a la que aludimos y haya aprovechado la oportunidad para exponer
la realidad del tráfico y venta de niños.
Concluye que cómo consecuencia de la reforma constitucional de 1994 tal dispositivo,
como integrante de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha adquirido rango
constitucional y -por consecuencia- de positividad reforzada al ser incorporado al art. 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional (Fanzolatto, "Régimen Legal de la Adopción, p.
243/244).
He transcripto -el meduloso análisis del autor, repito-, a fin de clarificar sobre la
importancia de la reserva que formulara la Argentina y sobre la obligatoriedad de su
cumplimiento y la gravedad -de infringir la misma- sino aparece que nuestro país
formuló la salvedad con criterio simplista por si aparecía algún caso de tráfico o de
prostitución de niños; como se vio las objeciones son mayores, y por su redacción aun
cuando no se hubiera hecho reserva, los contenidos tornarían inaplicables la misma en
esta parte.
Capítulo esencial merece -en este análisis el precedente que citara la preopinante
aparecido en el Diario El Litoral, de junio 2000 de los Tribunales de Curuzú Cuatiá
(CNCiv. Com. Laboral y de Paz Letrado, p. 594/596)- que a juicio de la vocal "parece
dictado para esta causa" y que transcribe en mayor parte en el voto.
Apresúrome a apuntar que no comparto de manera alguna, que este precedente
aparezca colacionable al caso de marras. Y ello es así pues, si bien de la redacción de la
causa, surge -entre otras cosas- que a la familia del fallo le faltaba el tiempo de
residencia requerido en la Argentina (art. 35, inc. a) de la Ley de Adopción) al igual que
las peticionantes de esta adopción. La diferencia sustancial estriba -entre otras cosas-
que en el fallo publicado A) La madre de la niña expresó su deseo de entregar a la menor
al matrimonio. Aquí por el contrario, véase que ya en las actuaciones tramitadas en
Menores -Expte. N°131, F° 148 en el año 1996, del Juzgado de Menores, "P., S. D."
agregado por cuerda y obrante a fs. 21- la Asesora de Menores ya a la audiencia del 29
de marzo de 1996 advierte que no se le dio intervención a la madre y que la guarda
asistencial se otorga sin el informe psicológico ni social ni psiquiátrico a los guardadores
y que éstos se domicilian en el extranjero. B) En el fallo del Tribunal correntino, no
surge que la autorización que se diera por escritura pública la madre biológica, fuera de
carácter transitorio.
"A contrario sensu" en autos principia otorgando el Juzgado de Menores, una guarda
asistencial, sin el consentimiento de la madre biológica y después se agrega un acta de
incomparecencia a fs. 111 del Expte. N° 131, F° 148, año 1996, P. S. D. s/ Medidas
Tutelares dónde el abuelo del niño L. R. P. -en nombre de la madre biológica del menor-
expresa el consentimiento para que el menor permanezca con los peticionantes.
Reitero, nunca en estos autos fue traída la madre biológica manifestándose, que se
trataría de una insana, pero no demostrado de manera alguna este extremo.
C) En el fallo del Tribunal de Curuzú Cuatiá la madre biológica expresó su voluntad en el
acta notarial, luego la ratificó por escrito con patrocinio y la expresó ante el juez por lo
que se le otorga validez a la guarda asistencial y el Ministerio Pupilar requiere su
aprobación. En autos por el contrario como se expresó no compareció la madre y el
Ministerio se opone y el Fiscal en acertados dictámenes sospesando las falencias y la
reserva de la Argentina ante la nacionalidad de los peticionantes y el tiempo de
residencia en el país.
D) En este fallo citado del Tribunal de Curuzú Cuatiá finca, todo su análisis en el tiempo
de residencia de los peticionantes y en el valor a asignarse a la guarda porque estaban
acreditados los otros extremos.
Por el contrario -aquí hasta con el domicilio real de los peticionantes hubo
inconvenientes baste ver- que aparecieron viviendo sucesivamente en Clorinda,
Paraguay y luego en Barcelona con una autorización de viaje concedida transitoria y que
concluye en radicación definitiva.
Por lo que llevo dicho -estimo como anunciara que de manera alguna son similares las
situaciones de ambos fallos- sin perjuicio de reiterar en todos sus términos- los
fundamentos expresados en la minoría en el Auto Interlocutorio 104/98 del 28 de marzo
de 1998, reiterados en 09 de Noviembre de 1998 mediante Auto Interlocutorio 674/98, y
que me conducen sin lugar a dudas a votar en forma coherente con este criterio por el
rechazo a la adopción incoada. Es mi voto.
El doctor Eidler dijo:
Que en la Resolución N° 104/98 obrante a fs. 45/49 al emitir mi voto analicé
expresamente la adopción internacional con cita de la Convención de los Derechos del
Niño, la reserva que hizo la República Argentina de los incs. b), c)y d) del art. 21, lo
dispuesto por el art. 315 de la ley 24.779 concluyendo que la regla es la prohibición de la
denominada adopción internacional.
También advertí como lo expresara la Juez preopinante las irregularidades que surgen
en el Expte. del Juzgado de Menores, ya que el matrimonio peticionante de la adopción
se habría presentado denunciando distintos domicilios ante el Juzgado de Menores,
domicilio real en Asunción, República del Paraguay y en Clorinda, donde realizan
actividades comerciales de Lunes a Viernes, tal es así que el informe social no se puede
realizar porque no se encuentra al matrimonio ya que viven en la casa de una prima en
la República del Paraguay y es el caso que ahora denuncian el domicilio real en
Barcelona -España-. El art. 315 del Código Civil establece que los adoptantes acrediten
de manera fehaciente e indubitable "residencia permanente en el país por un período
mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda", la prohibición de adoptar de la
norma va dirigida a quien o a quienes no tengan una residencia mínima de cinco años en
la Argentina, e impide que extranjeros o personas domiciliadas en el extranjero pudiesen
adoptar aquí. No obstante ello, los peticionantes de la adopción continuaron con el
proceso judicial sin acreditar dicho requisito; por lo que no pueden ser adoptantes en
razón de lo dispuesto por la norma enunciada. A lo que se suma como bien lo sostiene el
Fiscal de Cámara que no se acreditó el grado de incapacidad de la progenitora y por
ende el valor de la voluntad en caso de prestar el consentimiento y que también hace
notar dicha circunstancia en su voto la jueza preopinante, haciendo notar "que nunca fue
traída antes la madre biológica manifestándose que se trataría de una insana, pero no
demostrado de manera alguna dicho extremo".
No se me escapa el lazo afectivo e integración que existe del menor con el matrimonio
peticionante de la adopción y si bien el suscrito estuvo de acuerdo con las medidas
propuestas por la jueza de Trámite en la Resolución N° 104/98 dictada en marzo del año
98 y entre las más importantes la de citar a la madre biológica para que ejerza el
derecho de defensa con consideración al estado de salud de la madre, "transcurrieron
casi tres años y la misma no fue traída al proceso y como bien lo dice el Agente Fiscal
que comparte las conclusiones de la Asesora de Menores en el sentido que no puede
prosperar la adopción internacional ya que no se acreditó el grado de incapacidad y el
grado de voluntad en otorgar el consentimiento una vez que se la interrogue al respecto,
por lo que resulta improcedente la adopción, cuando a su vez no se han cumplido con los
requisitos legales habiéndose señalado las irregularidades en el trámite en el fallo
obrante a fs. 43/49 como así también los fundamentos expuestos con respecto a la
adopción internacional. En definitiva doy mi voto adhiriéndome al de la jueza
preopinante para que se rechace la adopción aquí planteada.
Por ello, con los votos coincidentes de los doctores Zabala de Copes y Eidler, y con el
voto en disidencia de la doctora Cabrera de Dri (conf. art. 10, R.F.T.Flia. y art. 33 y sus
modificatorias a la lñey 521),
A mérito del Acuerdo precedente, el Tribunal de Familia, sentencia: 1) No haciendo
lugar a la adopción del niño S. D. P. a favor de los peticionantes. 2) Regular los
honorarios profesionales de la doctora B. F. de S. por su actuación en autos como
apoderada de los peticionantes en la suma equivalente a ...JUS (...Jus) (conf. arts. 8°, 10,
13 y 45, ley 512). - Elsa Cabrera de Dri. - Stella Maris Zabala de Copes. - Luis E. Eidler.
Formosa, febrero 4 de 2003.
El doctor Tievas dijo:
Que a fs. 202/217 los guardadores judiciales del menor S. D. P. deducen Recurso
Extraordinario por arbitrariedad de Sentencia contra el Fallo N° 169/01 (fs. 191/201) del
Excmo. Tribunal de Familia que resuelve no haciendo lugar a la adopción del niño S. D.
P. a favor de los peticionantes.
Corrido el pertinente traslado del remedio impugnativo impetrado, a fs. 219 y vta.
contesta el mismo el señor Asesor de Cámara N° 2 de conformidad a la normativa
prevista en los arts. 321, inc. b) y 59 del CC y art. 35 del Código de Procedimientos del
Tribunal de Familia; habiendo sido oportunamente declarado admisible mediante Fallo
N° 61/02 del Tribunal de Familia y que a fs. 224/227 rola el Dictamen N° 4159/02 de la
Procuración General.
Que al argumento impugnativo que sustenta la parte recurrente para ocurrir ante este
Superior Tribunal refiere a que el mantenimiento del decisorio recurrido causaría un
daño de imposible reparación posterior y que el mismo es inexcusablemente erróneo al
arrogarse dicho Tribunal el papel de legislador sin sentirse limitado por el orden
jurídico, que por tratarse de un fallo con una disidencia en su primer voto favorable a su
petición, solamente cuestiona de arbitrariedad los fundamentos de los restantes
votantes.
En sus agravios invoca como causal de arbitrariedad de que se dan como fundamentos
pautas de excesiva amplitud en sustitución de normas positivas directamente aplicables,
ya que el voto negativo se sustenta en anteriores negativas basadas en sus criterios
personales, análisis que se realiza no en base a las circunstancias actuales sino
sosteniendo meras razones obtenidas a priori, también manifiesta que se contradicen las
constancias de las causas, tales como las actuaciones realizadas ante el Juzgado de
Menores sobre la guarda del niño donde ni siquiera el Ministerio Público las ha
cuestionado en esa instancia solicitando la restitución.
La recurrente invoca como causal de arbitrariedad la existencia de afirmaciones
dogmáticas y de fundamento aparente en lo referente a las consideraciones de los
juzgadores en torno al "interés superior del niño" al no dar una solución reparadora, a su
vez y en torno a la prescindencia del texto legal aplicable al caso, discurre sobre la
Convención sobre los Derechos del Niño, la vigencia de la ley 19.134 y sobre la adopción
internacional, concluyendo que al iniciarse el trámite bajo la ley anterior no estaba
prohibida ni impedida la adopción donde los sujetos tuvieran distinta nacionalidad y que
se prescindió del texto de la ley 19.134 sin darse razón plausible alguna.
En el cuestionamiento recursivo se realiza una valoración e interpretación de la reserva
formulada por nuestro país en relación a los incisos b), c), d) y e) del art. 21 de la
Conversación de los Derechos del Niño conforme al art. 2° de la ley 23.849 que aprobara
la misma.
Con respecto a los agravios acerca de invocación de pruebas inexistentes, nuevas
contradicciones con otras constancias de la causa y prescindencia de prueba decisiva,
realiza distintas consideraciones sobre elementos agregados a la causa y sobre el
trámite impreso, sosteniendo que no han sido correctamente valorados o considerados
causando incluso contradicciones.
Por último realiza una relación entre la causa y la cuestión constitucional considerada
como violación de la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso en perjuicio de
los derechos personales del menor.
Que la mayoría de los juzgadores en el recurrido Fallo 169/01 concluyen en no hacer
lugar a la adopción plena del niño S. D. P. tras un análisis exhaustivo de los elementos
de la causa, que incluso desde el otorgamiento de la guarda asistencial en el Juzgado de
Menores venía con serias irregularidades en el trámite, que impedían el control y
seguimiento de la medida por los constantes cambios de domicilio, así tenemos que no
existen pruebas de que los adoptantes hubiesen siquiera vivido un año en el país, aún
con el domicilio comercial que invocan en Clorinda, sumado ello a que realmente vivían
o residían en la capital de la República del Paraguay y que la permanencia en Clorinda
sólo lo era por razones de trabajo durante la jornada laboral. Tampoco se tuvieron datos
exhaustivos ni se hizo control alguno del domicilio en Paraguay, siendo lo concreto que
habiéndosele dado la guarda asistencial provisoria el 13 de febrero de 1996 (fs. 5, Expte.
N° 131/96 del Juzgado de Menores, caratulado: "P., S. D. s/Medidas Tutelares") a los
cuatro meses, en fecha 13 de junio de ese mismo año (fs. 83/87) se autoriza a los
guardadores a trasladar al menor a España por tres meses (que si bien resulta loable la
motivación del mismo) en lo concreto es que la estancia en el extranjero fue prorrogada
ante reiterados nuevos pedidos incluso posteriormente ya iniciado el juicio de adopción
ante el Tribunal de Familia, y que si bien se presentaron una vez para realizar los
estudios y entrevistas que se le requirieron, después regresaron y actualmente
continúan en el extranjero aparentemente sin ninguna intención de volver.
El art. 315 del CC (reforma de la ley 24.779) exige que los adoptantes acrediten de
manera fehaciente e indubitable la residencia permanente en el país por un período
mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda (Código Civil y Leyes
Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, t. 8°, p. 1031 de Belluscio y
Zannoni).
En el fallo recurrido se hace hincapié de que en estos autos nunca fue traída la madre
biológica del menor y que si bien existen manifestaciones acerca de que se trata de una
insana dicho extremo no se encuentra acreditado.
Durante el presente trámite el Ministerio Público de esa instancia a través de la Asesoría
de Menores y de la Fiscalía de Cámara han realizado numerosas manifestaciones
oponiéndose al trámite de la adopción por las serias falencias existentes, así tenemos:
que a fs. 26 la Asesora de Menores de Cámara N° 2 dice que debe ser una alternativa de
excepción la adopción por extranjeros, de la exigencia de los cinco años de residencia, se
oponía a sacar el niño del país y que no pueden ser tenidos por válidos los trámite
anómalos del Juzgado de Menores para considerarse el cumplimiento del tiempo para
una guarda en una adopción plena; a fs. 31 vuelve a pronunciarse sobre el tiempo
mínimo de residencia; a fs. 138 vta. solicita nuevas medidas y discurre acerca de la
aplicación de la ley 23.849 y puntualiza que la autorización era para viajar a España con
carácter transitorio pero no para radicarse allí.
Que en oportunidad del dictamen de fs. 181 y vta. la Asesoría de Menores mantiene su
postura anterior oponiéndose a la adopción internacional y puntualizando que en el
presente caso no fue agotada la posibilidad de adopción dentro del país, de que la madre
nunca presto su consentimiento y otras manifestaciones concluyendo con su oposición al
otorgamiento de la adopción.
Por su parte la Fiscalía de Cámara N° 1 a fs. 40 a los pocos meses de iniciada la acción
estimaba que debía ejecutarse una medida cautelar tendiente a no consolidar por mayor
tiempo el lazo afectivo entre el menor y los guardadores de hecho, atento estarse
transgrediendo lo dispuesto en el punto 4° de la Acordada de este Superior Tribunal de
Justicia N° 2064/97 y nuevamente a fs. 183 realiza consideraciones acerca de la falta de
acreditación del grado de incapacidad y el valor de las manifestaciones de la madre del
menor.
Si bien esta magistratura no resulta insensible a la evidente situación afectiva que debe
estar desarrollándose entre las partes, siendo que quienes quieren adoptar tienen al
menor desde que contaba con pocos días de vida, también surge evidente un trámite
anómalo desde su inicio, prorrogando una situación de hecho de residencia en el
extranjero durante un largo tiempo sin resolverse la cuestión ni reitengrarse al niño,
situación ésta que debe incluso ser examinada bajo las normas de la adopción
internacional y la Convención de los Derechos del Niño.
Respecto del órgano judicial, es resorte del Poder Público en orden a la interpretación y
aplicación de la ley a casos concretos, por lo que es este aporte interpretativo y
jurisdiccional el que debe ser considerado a los fines de analizar la recepción del
concepto "interés superior del niño" en nuestro país. Conforme lo apunta Grossman
(Grossman Cecilia, "Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad",
Universidad, 1998), este concepto se encuadra dentro de las llamadas "definiciones
marco" ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente
evolución y transformación, que necesariamente varía entre los distintos Estados
ratificantes según sus pautas culturales y sociales ("Convención sobre los Derechos del
Niño", Inés Weinberg, Directora, Rubinzal Culzoni, marzo 2002, p. 101).
Que, a su vez, y respecto de cuestiones que suscitan cierto estudio sobre el rumbo
interpretativo, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que "Los jueces cuando
resuelven sus casos deben derivar razonadamente desde "todo el derecho vigente" la
solución justa para el conflicto que disciernen imperativamente. De una manera explícita
o implícita, en las respuestas jurídicas está presente todo el ordenamiento jurídico, al
modo -como metafóricamente lo expresara Cosio- de una esfera que se apoya en un
punto pero ese punto descansa sobre todo el derecho. Esta visión sistemática del
derecho implica distinguir y jerarquizar sus distintos componentes, y en este punto se
considera acertada la perspectiva que, además de normas, reconoce la existencia de
principios y valores. Es que, precisamente, el núcleo de validez jurídica primaria desde
donde se ordenan y justifican las normas son los principios, o sea, los derechos humanos,
que a su vez pueden ser atribuidos o remitidos a valores" (Corte Suprema de Justicia,
Santa Fe. Fallo en Expte. CSJ N° 1105-96, Sentencia del 12 de agosto de 1998. Sumario
SAIJ: J0022270).
Que del análisis y estudio de la presente causa surge inevitable que la cuestión detenta
su núcleo de conflicto en determinar la aplicación al caso de las declaraciones y reservas
hechas por nuestro país a distintos incisos del art. 21 de la Convención Sobre los
Derechos del Niño conforme al art. 2° de la ley 23.849, donde se manifiesta que no
regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente
con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción
internacional, a fin de impedir su tráfico y venta, y que al no haberse hasta la fecha
reglamentado dicho mecanismo debe necesariamente discernirse sobre la posibilidad de
adopción internacional.
Así tenemos que Nelly Minyersky, en su tema "Acerca de la llamada adopción
internacional" -Biblioteca Electrónica de la Asociación de Abogados de Buenos Aires-,
expresa: "Debe entenderse que la llamada adopción internacional no está permitida en
nuestro país hasta tanto se deje sin efecto la reserva al art. 21, incs b), c) y d) de la
Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño por los medios que prevé la
Constitución Nacional"... " En el mes de febrero de 1997 fue sancionada la nueva ley de
Adopción con el número 24.779. En lo que respecta al tema que nos preocupa, el
artículo que se incorpora al Código Civil con el número 315 establece que podrá ser
adoptante toda persona que acredite, en forma fehaciente e indudable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores al pedido de
guarda, posición coherente con la asumida al ratificar la Convención de los Derechos del
Niño, ya que creemos, se trata de una prohibición velada de la adopción internacional".
"La Argentina en oportunidad de ratificar la Convención hizo reserva a los incisos b), c),
d) y e) de la norma referida manifestando que no regirán en su jurisdicción por entender
que, para aplicarlo, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de
protección legal del niño en materia de adopción internacional a fin de impedir su tráfico
y venta".
"La reserva efectuada por la Argentina al art. 21 de la Convención importa una vez más
el rechazo a la adopción internacional por parte de nuestro país" (Inés M. Weinberg,
"Convención Sobre los Derechos del Niño", Rubinzal-Culzoni Editores, p. 344/345).Por
todo lo expresado se advierte la improcedencia de la tacha de arbitrariedad del
pronunciamiento judicial atacado, ya que las críticas que la recurrente dirige contra las
conclusiones de la mayoría de los juzgadores son insuficientes para demostrar que dicha
decisión resulte irrazonable o que carezca de los necesarios y suficientes requisitos de
fundamentación lógicos y razonables exigidos por la garantía del debido proceso.
El único derecho aplicable con carácter obligatorio es el derecho positivo vigente dado
que aún los precedentes jurisprudenciales y menos aún las opiniones o doctrinas citadas
no revisten para los jueces carácter imperativo por sí mismo.
Los argumentos vertidos en los agravios no demuestran la absurdidad de los
fundamentos que motivaron la resolución contraria a sus pretensiones. La doctrina
excepcional de la arbitrariedad no debe conducir a la sustitución del criterio de los
jueces de las instancias ordinarias en la interpretación del derecho, por lo cual y en
tanto la sentencia impugnada reconozca fundamentos jurídicos suficientes en relación a
los hechos comprobados de la causa, no cabe invalidarla (CSN, 286:82; 291:545;
293:596 y Fallo 2443/87 del S.T.J. de Formosa).
La doctora Colman dijo:
Que manifiesto mi disidencia con el Ministro preopinante, propiciando, la procedencia
del recurso extraordinario incoado por la doctora B. F. de S. en representación de los
guardadores del menor S. D. P. No obstante adhiero a la relación de los hechos descripta
por el magistrado que me precede.
Que propongo una solución diferente para este caso, en un todo de acuerdo con el voto
minoritario medulosamente expuesto por la doctora Cabrera de Dri y el dictamen del
Procurador General de fs. 224/227.
Considero de esencial importancia la actuación de fs. 30, de fecha 04 de junio de 1997,
en la que la juez de Trámite expresamente meritúa la necesidad de resolver la
posibilidad de un rechazo "in límine" del pedido de adopción (en virtud de la normativa
vigente y ante al cambio reciente de legislación), teniendo en cuenta el caso especial,
pedido de adopción por parte de extranjeros, residentes fuera del país.
Dicha resolución va mas allá de una providencia de mero trámite, al señalar -con rigor
lógico y científico- la gravedad de permitir "que se consolide una situación de hecho, el
"status quo" del menor, y la profundización de los vínculos afectivos" lo que importaría
mas adelante la ausencia de "soluciones fácticas posibles, sin dañar al mismo..." y
advertir que de no obrar así resultaría un dispendio de actividad jurisdiccional, para
concluir discutiendo al momento de dictar sentencia, la procedencia o no de la adopción
pretendida por el matrimonio español.
Hoy, cinco años después nos encontramos frente a dicha situación, discutiendo si
procede o no la adopción del niño S. D. P., por parte del matrimonio M.G.-R.G.
La advertencia formulada por la juez de trámite a fs. 30, no constituyó un acto
premonitorio, sino como lo expresé, fue una conclusión plasmada con rigor lógico y
científico, derivada de las expresas constancias obrantes en la causa y enmarcada en la
legislación vigente.
Ahora bien, sin perjuicio de señalar que comparto absolutamente el análisis y
conclusiones a que arribara la Dra. Dri en su voto minoritario, considero -que a fin de
resolver el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia- debe enmarcarse el
caso en sus justos límites.
El Ministro preopinante señala que el núcleo del conflicto radica en determinar la
aplicación al caso de las declaraciones y reservas realizadas por nuestro país a la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°, ley 23.849).
Considero que dicha postura constituye una visión parcializada del problema, toda vez
que la cuestión tiene mayor envergadura, por lo que debemos vislumbrar y aceptar que
nos encontramos ante un verdadero conflicto normativo de cláusulas con jerarquía
constitucional. La opción por una u otra norma, ambas con alto contenido axiológico, nos
lleva a definir la situación concreta del niño S. D.
En efecto, la dicotomía normativa se presenta entre la expresa "reserva" formulada por
la República Argentina y el "interés superior del niño" S. D. P., ambas normas de igual
jerarquía constitucional.
a) El art. 2° de la ley 23.849:
Dicha norma, al hacer la reserva de los incs. b), c), d), y e) del art. 21 de la Convención
de los Derechos del Niño, expresamente dice que "... no regirán en su jurisdicción por
entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de
protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su
tráfico y venta".
Con respecto a la aludida reserva y su relación con el caso en estudio, cabe observar que
el segundo párrafo del art. 2° de la ley 23.849, constituye un texto normativo complejo,
que contiene en su primera parte una norma prohibitiva al señalar los supuestos que no
regirán en esta jurisdicción, develando seguidamente el propósito tuitivo que lleva a
adoptar tal solución. Desde otra perspectiva, también se puede afirmar que el texto
contiene una norma permisiva de carácter programático. Abordaré ambas situaciones.
El expreso propósito de la prohibición es evitar que se consume el tráfico y venta de
niños a través del instituto de la adopción internacional. Ahora bien, ¿podemos afirmar
que en este caso existe siquiera un potencial peligro de que ello suceda? La respuesta
negativa surge indudablemente. Resulta ostensible que ese potencial peligro se
encuentra fuera de discusión. El matrimonio español ha dado suficientes garantías de su
intención de ser "padres" de S. D. A fuerza de no reiterar lo ya expresado por la Dra. Dri
respecto al cuidado del niño por los pretensos adoptantes durante estos años, me
interesa poner énfasis también en la circunstancia del matrimonio R. G. - M. G., de
someterse desde hace más de seis años a la jurisdicción de nuestros tribunales,
esperando y luchando por una resolución judicial favorable, lo que hace desaparecer
cualquier duda en tal sentido; lo expresado me lleva a afirmar que en este caso, el
objetivo de la reserva efectuada por nuestro país, no se encuentra en riesgo.
Ahora bien, el hecho antecedente que motiva la aplicación de la cláusula prohibitiva ha
desaparecido, entra en juego la norma permisiva "programática" contenida en el mismo
texto, por cuanto la prohibición no fue prevista para operar sine die, sino de manera
transitoria hasta tanto se cuente con mecanismos normativos tendientes a evitar aquel
flagelo.
El hecho que nuestro país no haya incorporado normas tendientes a tal fin, durante
estos años (téngase en cuenta que la ley 23.849 fue publicada el 22 de octubre de 1990),
no puede hacer de esta norma (prohibitiva) un obstáculo insalvable, en casos como el
presente en que se cotizan o confrontan normas de igual rango constitucional, aunque
con diferentes fundamentos tuitivos, una vez demostrada -como se dijo- la ausencia de
transgresión a los principios por ella protegidos.
Recordemos también que a través del art. 4° de la Convención de los Derechos del Niño
los Estados Partes se comprometieron a adoptar "... todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos..." en la
Convención, por lo que la deuda legislativa del Estado, señalada en el párrafo anterior
transgrede la propia Convención en su esencia, al no aportar mecanismos legales
expresos para la solución de determinados conflictos, debiendo forzosamente recurrirse
a la interpretación Constitucional.
b) El "interés superior del niño".
Sencilla y concretamente, la Convención de los Derechos del Niño, pende de esta
"norma". No es simplemente una pauta valorativa, o un "concepto" como parece
entender el voto mayoritario del Tribunal de Familia. Es una norma, y forma parte del
Orden Jurídico Positivo Constitucional vigente en nuestro país y categóricamente
constituye la razón de ser de la Convención.
El interés superior del niño, como norma y estándar jurídico consagrado en la
Convención, debe orientar toda interpretación de sus derechos, máxime que la situación
se enmarca estrictamente en el plano de los "derechos humanos". Entiendo que en todo
análisis jurídico, no podemos dejar de hacer un enfoque trialista de los casos sometidos a
nuestra decisión, toda vez que norma, realidad y valor forman parte de un todo
inescindible cuando de examinar conductas humanas se trata.
Particularmente ya lo señaló el voto minoritario del Tribunal de Familia "... que en la
adopción a diferencia de otras figuras jurídicas que obedecen a razones de seguridad, se
funda en motivos de solidaridad, justicia y paz social, el juez no debe fallar solo
conforme a la letra de la ley, sino midiendo las consecuencias de sus pronunciamientos...
la adopción es una institución, que como todas las del Derecho de Familia, no puede
resolverse solo desde lo jurídico, para ser integral para cumplir con sus fines necesita el
aporte y tratamiento interdisciplinario".
Así también lo impone una exégesis razonable de constitución, la cual debe ser
dinámica, coordinada, tendiente a lograr resultados útiles y equilibrados, previendo
también las consecuencias a las que se arriba.
Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en (Baliarda, Fallos: 303:917-La
Ley, 1996-A, 558-) que "Si bien es cierto que la primera regla de interpretación de las
leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, también lo es que uno de los
índices más seguros para verificar la razonabilidad, de la inteligencia de una norma y su
congruencia con el resto del sistema a que esta engarzada, es la consideración de sus
consecuencias, y que tales reglas tienen como presupuesto una adecuada ponderación
de las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley y, además, la verificación
de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto".
De allí que no puedo dejar de evaluar las consecuencias que la decisión tomada acarrea,
máxime en casos como el de marras en que el pronunciamiento jurisdiccional importa
directamente el mantenimiento o modificación del status quo de los derechos
personalísimos del niño S. D. Entonces ¿cuál es el interés superior de este niño? Nada
más lejos, estoy de participar o adherir al debate u opiniones acerca del significado o
alcance lingüístico del término. Sólo hace falta una dosis de lógica y sensatez para
afirmar que la decisión a tomar sea la mejor para la vida de S. D., "la mejor opción" para
su desarrollo integral como persona, cual es la de permanecer con la única familia que
conoce, que ama y que ha cuidado de él desde sus pocos días de vida.
Las consecuencias de convalidar el fallo impugnado, son inevitablemente perniciosas, y
violatorias de los derechos amparados por la Convención y la Constitución. Constituye
una privación objetiva del goce de derechos humanos fundamentales ya adquiridos en el
transcurso de su vida, a su noción de pertenencia a determinada familia y sociedad, a su
identidad misma.
El impedimento de la reserva, cede ante este interés superior del niño, por las razones
expuestas, en el desarrollo del voto.
Volviendo, hacia quienes intentan una defensa a ultranza de la reserva propiciando el
rechazo de la adopción pretendida, señalo que no olvidemos (y no es la primera vez que
sucede en la experiencia jurídica) que una regla constitucional puede ser legítima y
provocar injusticia en el caso concreto, y entonces la aplicación del método de las
compensaciones de valores, aparece también como válido ¿cuál es la solución menos
perjudicial? (conf. Sagüés, ob cit. p. 74). Respondo, afirmativamente por el acogimiento
de la pretensión de adopción por parte del matrimonio español.
Finalmente, considero que el Fallo impugnado se encuentra alcanzado sin dudas por la
doctrina de la arbitrariedad, toda vez que el voto mayoritario del tribunal sentenciante,
no ha merituado "el caso concreto" sometido a su decisión, remitiéndose al análisis ya
efectuado años atrás, intentando dilucidar cuestiones de procedimiento, y fallando con
afirmaciones dogmáticas, que no se correlacionan con las concretas constancias de la
causa.
A su turno, el Procurador General en su Dictamen fue contundente al "poner de
manifiesto" que la opinión mayoritaria enfatizó en cuestiones procedimentales, también
se preguntó el titular del Ministerio Público ¿que medidas se adoptaron para evitar el
dispendio ocasionado si ya se tenía un criterio sentado?
Con toda evidencia, la solución adoptada en el Fallo recurrido importa desde el punto de
vista procesal, volver la causa a fs. 30, (04 de junio de 1997) momento procesal oportuno
para decidir si cabía un rechazo in limine del pedido de adopción, merituando el caso
con relación a idéntico marco normativo, considerado en este caso.
No olvidemos que la garantía del debido proceso sustantivo se traduce también en una
exigencia de razonabilidad de los actos estatales (Juan Francisco Linares en
"Razonabilidad de las Leyes", p. 107), por lo que el examen de la "procedencia o no de la
adopción" en esta etapa, con idéntico marco normativo que el examinado años atrás (fs.
30), violenta dicha garantía constitucional.
No podemos pasar por alto, que una solución como la que hoy se cuestiona, sólo tiene
que ver con hacer pesar sobre los justiciables, los errores cometidos por el propio
Estado, quien vuelve sobre sus propios pasos, sin dar explicación plausible acerca del
dispendio jurisdiccional causado, tomando una decisión que válidamente podría haber
sido esgrimida cinco años atrás, por encontrarse ya en la causa todos los antecedentes
necesarios para ello, causando con ella -en esta etapa- un perjuicio concreto a la
garantía constitucional de defensa en juicio, y una afectación directa a los derechos
personalísimos del menor, al no priorizar el interés superior del niño, y modificar en
consecuencia "el status quo" del mismo legítimamente adquirido.
Por ello, voto por hacer lugar al recurso extraordinario intentado por la doctora B. F. de
S. en representación del matrimonio R. G. - M. G., declarando procedente la adopción
del niño S. D. P. a favor de los peticionantes.
En cuanto mediante el Recurso Extraordinario de fs. 202/217 se revoca la sentencia
apelada, corresponde regular los honorarios profesionales de la doctora B. F. de S. en el
35% del monto que se le regulara en la baja instancia (art. 15, ley 512).El doctor Coll
dijo:
Por los fundamentos expuestos, adhiero al voto emitido por la doctora Colman.
El doctor González, dijo:
Por lo expuesto en los fundamentos adhiero al voto del doctor Tievas.
El doctor Hang, dijo:
En este estado de la votación me toca definir la cuestión planteada, lo que implica un
grado cierto de dificultad en orden a que las posturas disidentes se hallan suficiente y
meritoriamente sustentadas argumentalmente.
Señalo "ab-initio" que a mi entender se da una situación en la que confronta la regla
legal específica con el principio. La tensión se produce entonces cuando se establece
que el principio al ser interpretado de determinada manera se opone (o al menos
dificulta) la aplicación de la regla específica. En éste caso el principio es el llamado
(quizás con cierta pomposidad) "interés superior del niño", principio receptado
legalmente a través de los convenios internacionales incorporados a la ley punitiva
nacional. Se supone que éste principio tiñe todo el derecho relativo al niño, si bien es
cierto que la ambigüedad de su redacción (o su amplitud en tal caso) supone un arbitrio
judicial (que no arbitrariedad) de interpretación. Me parece entonces que lo que cabe
considerar es, si enfrentada la regla, el caso concreto y el principio, la aplicación de la
norma al caso individual tiene o recepta un criterio de racionalidad que justifique su
aplicación precisamente en el interés superior del niño. El principio es un "Standard"
que no establece un criterio específico como la norma (Duworkin), de allí el probable
enfrentamiento o tensión entre ambos. Va de suyo que en estos casos lo más probable es
que se enfrente el valor seguridad (al que responde la aplicación de la norma) con el
valor equidad o justicia que puede resultar de aplicar el principio. La posibilidad en el
caso concreto de aplicar el principio para soslayar la norma no aparece en principio
descaminado, ya que la doctrina ("Giraudo Esquivo, Nicolás; "El sistema de nulidades en
la adopción. Ineficiencia de la Adopción. Nulidad e interés superior del niño"; JA, 2001-
IV-871) señaló que el interés superior del niño valida la adopción, aún ante
transgresiones a las reglas del Cód. Civil que establece al respecto nulidades absolutas y
relativas. Hay que recordar la frase del Senador Menem durante la discusión de la ley,
no se trata de conseguir un niño para una familia, sino por lo contrario de una familia
para un niño. Esta es la clave del argumento porque la regla de la residencia previa (art.
315), que en los hechos parece anular la adopción internacional, tiene por objeto evitar
el llamado tráfico de menores (palabras del Diputado Cafiero en el Parlamento); pero la
regla general, más allá de su buena intención, parece desnudar un argumento policíaco,
como hay muchos accidentes automovilísticos lo mejor parece ser suprimir la circulación
de automotores, de idéntica forma se cierran caminos de adopción por una regla
genérica que evade los problemas particulares como solución. Este tipo de soluciones
prohibitivas generales y absolutas puede llevar consecuentemente a soluciones no
racionales en determinados casos puntuales. Cierto es que se supone que el legislador
ha hecho una valoración de mérito y frente al problema de tráfico internacional ha
encontrado tal solución como la más meritoria, sacrificando así algunas situaciones que
podrían beneficiar realmente a algunos menores y su familia (adopciones internacionales
no sustentadas en el tráfico de niños) en beneficio de impedir conductas tan deleznables
y peligrosas como las que resultan del tráfico ilícito.
No me cabe duda entonces que en el "sub-judice" cabe preferir el principio, porque es el
que mejor contempla el interés superior del niño en el caso concreto. Dejar de lado la
norma no implica por cierto violentar el valor seguridad, porque el fallo se reduce al
caso particular y no abre, precedente mediante, una derogatoria virtual de la normativa.
Cabe si esperar que la mayor intervención judicial y el mejor cuidado en ella, aventarán
la posibilidad de que se llegue a situaciones como la que está en examen, donde una
evidente negligencia de los estamentos judiciales (señalada en los votos antecedentes)
derivó en la situación conflictiva. Frente a ésta defección de la praxis judicial se debe
tratar de morigerar los efectos deletéreos que podría ocasionar en punto a la confianza
del ciudadano en el Poder Judicial, y la mejor solución es no aplicar la norma que puede
llevar a una situación de inequidad manifiesta, porque a ésta altura de la situación la
vuelta del menor no significaría otra cosa que la institucionalización del mismo, habida
cuenta de la falta de interés de la progenitora y del probable tutor legítimo (abuelo);
sería inútil entrar en la señalización del fracaso (y a veces del horror) de esa
institucionalización del niño (suficiente testimonio ha dado la literatura y el cine nacional
sobre el particular).
Voto en consecuencia por dejar sin efecto el fallo y hacer lugar a la adopción solicitada.
Que con las opiniones concordantes de los doctores Colman, Coll y Hang se forma la
mayoría que prescribe el art. 25 de la ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del
Reglamento Interno para la Administración de Justicia, y los votos en disidencia de los
doctores Tievas y González, por lo que el, Superior Tribunal de Justicia, resuelve: 1)
Hacer lugar al Recurso Extraordinario intentado por la doctora B. F. de S., en
representación del matrimonio R. G. - M. G., declarando procedente la adopción del niño
S. D. P. a favor de los peticionantes. 2) Regular los honorarios de la doctora B. F. de S.
en el 35% del monto que se le regulara en la baja instancia (art. 15, ley 512). - Héctor
Tievas. - Arminda del C. Colman (en disidencia). - Ariel G. Coll. - Carlos G. González (en
disidencia). - Eduardo M. Hang.