LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y EL PROGRAMA NACIONAL DE REPARACIÓN

TÍTULO:
HISTÓRICA
AUTOR/ES: Torti Cerquetti, Patricio J.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: 169
MES: Marzo
AÑO: 2019

PATRICIO J. TORTI CERQUETTI(*)

LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y EL PROGRAMA NACIONAL DE

REPARACIÓN HISTÓRICA

I - EL PROGRAMA Y ALGUNAS DE SUS PARTICULARIDADES

Por medio de la ley 27260(1), se creó el Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y
Pensionados, “con el objeto de implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las
deudas previsionales con respecto a aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos establecidos por la
presente ley”.(2)
El artículo 3 establece quiénes han de poder ingresar al Programa. Así, en sus diversos incisos se
determina que quedan comprendidos los titulares de beneficios previsionales obtenidos en los términos de la
ley 18037(3), los titulares de una prestación previsional acordada conforme la ley 18038(4), los titulares de un
beneficio previsional establecido según la ley 24241(5) y finalmente los beneficios derivados de los anteriores. (6)
Teniendo como premisa que el ingreso al Programa es voluntario, aquellos que optaren por adherir a la
reparación histórica habrán de recibir una propuesta de pago teniendo en cuenta el esquema que prevé la ley,
definiendo tres grupos de beneficiarios: los que tienen sentencia firme con anterioridad al 30/5/2016 (7), los que
hubieren iniciado juicio antes del 30/5/2016 (8), que no tengan sentencia firme, y aquellos que no hayan iniciado
juicio con anterioridad al 30/5/2016.(9)
Asimismo, para el caso de aquellas personas que hubieran iniciado una acción judicial y optasen por no
ingresar al Programa, la ley 27260 dispone que la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) se
compromete a continuar abonando los correspondientes reajustes de haberes en cumplimiento de las
sentencias firmes, conforme a lo establecido en la ley 24463 y en el orden de prelación establecido en el
artículo 9 de la mencionada ley.(10)
La ley 27260 dispone que la autoridad de aplicación del Programa será la ANSeS y en esa inteligencia le
concede facultades para dictar la normativa necesaria a los efectos de la implementación del mismo.
De esta forma, lo relativo al procedimiento, los requisitos, los plazos y el orden de prelación para el pago
de la reparación histórica se encuentra determinado en el decreto 894/2016, reglamentario de la ley.
El citado decreto determina el procedimiento a seguir estableciendo que corresponde a la ANSeS
implementar el Programa a través de medios informáticos ágiles que permitan dar respuesta a la mayor
cantidad de personas en el menor tiempo posible, habilitándose a tal efecto una página web a la que accederán
los interesados y sus letrados, y a través de la cual tomarán conocimiento de la oferta de reajuste, que podrá
también ser aceptada electrónicamente.(11)
Por otro lado, respecto al orden de prelación para efectivizar los pagos, se dispone priorizar a los
beneficiarios mayores de 80 años o que padezcan una enfermedad grave y a aquellos que, no encuadrando en
esta situación, obtengan un incremento de sus haberes que no supere el 30% del haber mínimo garantizado
del artículo 125 de la ley 24241 y su haber reajustado resulte inferior a dos veces y medio dicho mínimo. (12)
Completando estas particularidades, la ANSeS dictó la resolución 305/2016, que fijó el procedimiento de
adecuación del Programa Nacional de Reparación Histórica, estableciéndose en el artículo 2 un procedimiento
abreviado para los beneficiarios que requieran una solución con mayor urgencia, reajustándose el haber con
anticipación a la celebración del acuerdo, estableciendo que, una vez efectuado dicho reajuste, el titular del
beneficio debería presentar su consentimiento dentro de los seis meses contados a partir del primer día del
mes posterior.
Para el caso de que el titular no prestara conformidad al vencimiento del plazo con la propuesta de
acuerdo, se establece la facultad del organismo de dejar sin efecto la recomposición.
En el marco de este último supuesto, han sido numerosos y reiterados los planteos de jubilados y
pensionados que, habiendo percibido una mejora en sus haberes por aplicación del Programa de Reparación
Histórica en los términos antes descriptos -pero sin haber aceptado la propuesta de la ANSeS-, promueven
medidas cautelares(13) a fin de que se ordene mantener el aumento otorgado en sus haberes, sin que ello
implique acto de aceptación alguno de la propuesta, de forma de continuar con sus procesos judiciales.

II - LAS MEDIDAS CAUTELARES. REQUISITOS TÍPICOS

Sabido es que la sustanciación de un proceso, desde el inicio hasta la adopción de una decisión sobre el
mérito -siempre resguardando el debido contradictorio-, suele demandar un tiempo considerable.
Durante el mismo, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar conforme a
derecho, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su
posición. Pero también puede llevar a cabo determinadas conductas que impedirían la materialización del
futuro mandato judicial.
Siendo esto último intolerable en aras de la protección del accionante y esencialmente para la propia
operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, con la mirada puesta en la objetiva
posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro y a partir de un razonable orden de probabilidades acerca
de la existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando
la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea
la naturaleza de los hechos sometidos a juicio.
Es decir, en determinadas circunstancias el procedimiento ordinario previsto para la resolución de
conflictos puede no ser adecuado por si solo para la conservación y salvaguarda de los derechos en juego, por
lo cual sea necesario requerir de parte de los órganos del sistema judicial una acción expedita, oportuna y
rápida, que impida que se consume un daño irreparable.
Este sería entonces el propósito de las medidas cautelares: evitar los perjuicios que pueda producir el
retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo, anticipando provisoriamente un resultado y evitando que, de
lo contrario, la sentencia definitiva pierda su eficacia o su oportunidad.
En torno a estas medidas, Couture asevera que la terminología que rige respecto de ellas es muy variada.
Se las llaman, indistintamente, providencias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas
de garantía, acciones preventivas, medidas cautelares, etc. (14)
En ese sentido, se puede decir que las medidas cautelares constituyen, en esencia, una serie de
mecanismos procesales, instituidos, bien con el fin de tutelar o garantizar la efectividad de un proceso
principal, bien con el de prevenir los perjuicios antijurídicos que pueden causarse con la iniciación, con el
trámite o con la demora de su decisión.(15)
La finalidad de esta medida jamás será satisfacer la pretensión principal, sino hacer viable su ejecución
futura, que se dará cuando halle la solución el proceso principal. Así que ya sea preparatoria, ya sea colateral,
la medida cautelar siempre será autónoma, aunque dependiente y condicionada al proceso principal. Por lo
tanto, hoy por hoy ya no hay lugar para antiguas tesis doctrinarias, las cuales cuestionaban el carácter
autónomo de las cautelares.(16)
En resumidas cuentas, la importancia que tienen estas medidas para la protección de los derechos deviene
innegable. Máxime en materia de derecho de la seguridad social y, en particular en el caso que nos ocupa, al
tratarse de un colectivo altamente vulnerable como son los beneficiarios del régimen previsional.
Con tal lógica, la ley adopta un sistema que permite asegurar los derechos pretendidos cuando estos ya
han quedado reconocidos por sentencia y también cuando son verosímiles, siempre que la eventual demora en
su satisfacción por causa de la duración que tiene todo proceso o por la realización por el deudor de actos que
disminuyen o revelan el propósito de reducir su responsabilidad patrimonial importe el peligro de que cuando
llegue el momento procesal oportuno de realización de tales bienes estos puedan haber salido de dicho
patrimonio o resultar de difícil afectación.
Estas medidas instituyen un remedio judicial con la pretensión principal de mantener la igualdad de las
partes en el litigio, evitando que se convierta en ilusoria la sentencia que a la postre se dicte, correspondiendo
que se subordine a la configuración de dos extremos inexcusablemente necesarios.
Tales son la verosimilitud del derecho invocado (17) y el peligro de la demora(18), previstos ambos en el
artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a los que debe agregarse un tercero, la
contracautela, prevista para toda clase de medidas cautelares. (19)
No parece ocioso mencionar en este momento que, si bien ambos requisitos resultan exigibles, a medida
que la verosimilitud del derecho es mayor, aproximándose a la certeza, disminuye o desaparece la exigencia de
la demostración del peligro en la demora y, de manera inversa, cuanto mayor es el periculum in mora, menor
será la exigencia respecto de la demostración del fumus bonis iuris.
a) Verosimilitud del derecho
El primero de los presupuestos de las medidas precautorias consiste en un razonable orden de
probabilidades sobre la existencia del derecho que pueda asistir al peticionante según las circunstancias, es
decir que se entiende como la probabilidad que el derecho exista y no como una irrefutable realidad, que solo
logrará al agotarse el trámite.(20)
Debe resaltarse que no es necesario el grado de certeza propio de la sentencia, basta un grado menor, y
resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado. A este recaudo agrega
Calamandrei el juicio de probabilidad de que la sentencia “declarara el derecho en sentido favorable a quien
pide la medida cautelar”.(21)
Esta verosimilitud debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando
improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión
han de ser dilucidadas con posterioridad.(22)
La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia, por lo que la
fundabilidad de la medida no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso, sino de un conocimiento superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de
mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.
En referencia a este punto, cabe agregar que, al hablar de superficial, no debe interpretárselo como
inexistente; la verosimilitud debe existir y ser apreciable, pero se exige un grado menor de profundidad, habría
más bien una probabilidad que una certeza.
Como dice Palacio, “por el contrario, el estudio es superficial y periférico y, por ende, necesariamente se
arriba a una decisión basada en un mero juicio de probabilidad”.(23)
Ahora bien, superficial no significa inexistente; el fumus debe existir y ser apreciable con un examen de la
cuestión significativamente menos exhaustivo que el que requiere el dictado de la sentencia; se trata de
formular un mero juicio de probabilidad, de establecer una apariencia, con la rapidez que requiere el dictado de
una medida de esta naturaleza.
Para el supuesto de que dicho examen arroje como resultado que la apariencia no existe y que, por lo
contrario, lo advertido sugiere la inexistencia del derecho, es decir, si la apariencia es negativa y la reversión
del correlativo juicio de probabilidad negativo requiere el examen exhaustivo y profundo propio de la
sentencia, la medida cautelar debe ser denegada.(24)
Siendo que la verosimilitud es un estadio inferior a la certeza (25), la jurisprudencia de nuestro Supremo
Tribunal ha expresado que “de allí que exigir en el marco de una tutela preventiva un juicio de verdad sobre su
objeto choca con la finalidad misma de este instituto protectorio que, en palabras de la propia Corte, no es
otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético dentro del cual agota su virtualidad ”.
(26)

En tal inteligencia, el peticionante de la medida debe demostrar, somera pero fehacientemente, que le
asiste la razón, que el ordenamiento jurídico pareciera estar a su favor y que su situación merece ser atendida
con la correspondiente protección preventiva.
Ampliando lo expuesto, encuentro por demás interesante aquella jurisprudencia del Máximo Tribunal
según la cual “el examen de la concurrencia de la verosimilitud del derecho a los fines del dictado de una
medida cautelar exige una apreciación atenta a la realidad comprometida, con el objeto de establecer
cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al
ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del
proceso”.(27)
Sobre esto último, resta agregar que, cuando la jurisprudencia se refiere a la “realidad comprometida”,
exige un análisis que no solo se limite a la verificación de un ordenamiento jurídico que dé sustento legal a la
medida, sino también, aun cuando tal base normativa se manifieste endeble, que se haga lugar a la pretensión
cautelar cuando a partir de la observación integral de la situación se advierta que el transcurrir de los tiempos
puede generar un perjuicio grave y no susceptible de reversión por la decisión de fondo.
b) Peligro en la demora
Respecto al peligro en la demora, para que proceda la medida, debe acreditarse que el perjuicio es grave,
actual o inminente, no evitable sino mediante dicha medida, lo que no acontece si se funda la pretensión en el
derecho a la sentencia favorable en sí misma, sin invocar ni demostrar el perjuicio que podría derivarse para el
accionante de no anticiparse o asegurarse la decisión.(28)
El periculum in mora señala el interés jurídico del peticionante y debe referirse al riesgo de sufrir un daño
grave e irreparable, pero que no puede justificarse de modo tan exigente cuando existe mayor verosimilitud. (29)
Este requisito del peligro en la demora puede ser comprendido como el riesgo probable de que la sentencia
definitiva adoptada en el expediente principal no pueda hacerse efectiva, es decir, sea inoperante, en virtud del
tiempo transcurrido durante la sustanciación del pleito. (30)
Se habla de perjuicio irreparable, de modo tal que los graves perjuicios para el actor solo sean evitables
mediante el despacho cautelar. En esta inteligencia el actor deberá justificar que, de no decretarse la medida
solicitada en forma urgente y tener así que esperar hasta que se dicte sentencia firme, se le estén derivando o
se le puedan derivar graves perjuicios.
Es decir que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifiquen la medida
cautelar, pues no basta la mera invocación de la urgencia por parte de quien la peticiona, sino que debe existir
un temor grave fundado, en el sentido de que el derecho sufra un menoscabo durante la sustanciación del
proceso.
Según la doctrina de la Corte Suprema, la constatación de este recaudo también debe ser juzgada con
criterio objetivo a partir de un análisis atento de la realidad comprometida, a punto tal de que su configuración
pueda ser apreciada incluso por terceros (31) y que permita determinar cabalmente si las secuelas que los hechos
cuya configuración se intentan evitar pueden impedir la eficacia cierta del reconocimiento posterior de los
derechos en juego que tienen lugar con el dictado de la resolución de fondo que implica la extinción del
proceso.(32)
Asimismo, debe señalarse que el peligro en la demora encuentra también sustento en el factor temporal (33),
de forma tal que la pretensión cautelar debe ser reclamada con “sustento en la necesidad de que el tiempo que
insuma al magistrado en dictar resolución sobre el fondo de esta causa no frustre los derechos de los
accionantes”.(34)
Se ha dicho sobre el particular: “La nota común a todas las medidas cautelares es la existencia de un
peligro inminente, derivado de un acontecimiento natural o humano, que amenaza gravemente con sacrificar
un interés tutelado por el derecho”.(35)
Completando esta tesitura, se ha dicho que “esta ínsito en la noción de peligro el temor de padecer una
situación adversa. A su vez, la demora se torna peligrosa cuando se trata de obtener soluciones urgentes y ello
no se muestra como factible debido a otros factores atinentes al caso particular (v. gr., trámite procesal)”.(36)
De esta forma, corresponderá admitir su configuración cuando la dilación de los plazos pueda dar lugar a
un temor fundado de padecer daños graves e irreversibles o perjuicios inminentes, pero siempre teniendo
presente a fin de evitar que la adopción de la medida cautelar acabe convirtiéndose en un adelanto de la
resolución del fondo del asunto.
En suma, la urgencia y el temor de daños son condiciones indispensables para la procedencia del peligro
en la demora.

III - LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR

Liminarmente, antes de entrar a desarrollar esta especie de medida cautelar, toda vez que se encuentra
vigente la ley 26854(37), resulta necesario dejar sentado que, tratándose de una medida que tiene por finalidad
la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2, inciso 2), de la norma citada, es decir, “sectores
socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna..., la salud o un
derecho de naturaleza alimentaria”, categoría esta última que resultaría de comprender los beneficios
previsionales en la medida que ellos poseen carácter alimentario, participo de la idea de que no sería necesario
requerir del Estado Nacional la elaboración del informe previo que menciona el artículo 4, inciso 1), de la ley
26854.(38)
Comenzando con el análisis correspondiente, merece recordarse que la prohibición de innovar consiste en
una medida cautelar que tiende a preservar, durante la sustanciación del proceso, la inalterabilidad de la
situación de hecho o de derecho.(39)
Esta medida tiende a la conservación del statu quo imperante al momento de su decreto, impidiendo que
se modifique la situación litigiosa y evitando los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de esa
circunstancia.
Cabe destacar que su dictado no está exento de presupuestos. En efecto, se requiere el cumplimiento de
los requisitos propios de cualquier medida cautelar. (40)
Ahora bien, resulta sabido el muy acotado criterio que prevalece en cuanto al otorgamiento de la
prohibición de innovar respecto de la Administración Pública.
Su procedencia no se discute, pero los recaudos para decretarla deben ser indudablemente más rigurosos.
En tal sentido, se ha dicho que la medida de no innovar respecto de los actos de los poderes públicos debe
ser apreciada con criterio restrictivo, es decir, frente a ellos es nota específica su carácter excepcional. (41)
El origen de este criterio se centra puntualmente en los caracteres que configuran el acto administrativo,
es decir, en su presunción de legitimidad y en la consecuente ejecutoriedad.
Todo acto administrativo dictado por el órgano competente y con las debidas formalidades legales lo
tornan si no legítimo, al menos con presunción de legitimidad.
Esa legitimidad presumida no es otra cosa que la basada en el hecho de que el acto administrativo se
funda en la ley, sin violación alguna de esta y sin desviación del fin perseguido, en suma, todas las actuaciones
de las reparticiones públicas se encuentran regidas por el principio de legalidad.
En tal inteligencia, ningún órgano del Estado puede adoptar alguna decisión individual que no sea
conforme a una disposición jurídica general adoptada con anterioridad. Una decisión individual solo
corresponde que sea tomada dentro de los límites determinados por la ley anterior de alcance general.
León Duguit asevera que “este es el principio esencialmente protector del individuo y se puede decir que
no hay, que no podría, que no debería recibir excepción alguna. Una sociedad que no lo reconozca o que,
reconociéndolo, le agregue reserva o excepciones, no vive verdaderamente bajo un régimen de Estado de
derecho”.(42)
Por su parte, Rodolfo C. Barra destaca acerca de la Administración Pública: “Su voluntad no es autónoma,
ya que se encuentra bajo la denominada ‘sujeción positiva a la ley’ -debe hacer y decidir solo lo que la norma
le ordene o autorice-, a diferencia del particular, que, reiteramos, tiene un sometimiento ‘negativo’ a la ley,
esto es, puede hacer y decidir -o sus negativas- todo lo que quiera, menos lo que la norma le prohíbe, y solo
se encuentra obligado con relación a lo que aquella le mande de manera imperativa”.(43)
 También se ha explicado que “...la Administración Pública no solo se debe sujetar a la ley emitida por el
parlamentario de acuerdo con un procedimiento preestablecido. Además ... su accionar debe guardar
subordinación al derecho. Se precisa que actúe con arreglo al ordenamiento jurídico en plenitud, incluyendo a
los principios generales del derecho ... de particular importancia en el ámbito del derecho administrativo”.(44)
En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, el mencionado principio de legalidad fue
desarrollado por el voto del juez Belluscio en el caso “Sesto de Leiva”, donde se consideró que “... el
denominado principio de legalidad resulta esencial, y postula como tal el sometimiento del Estado moderno no
solo a la norma jurídica en sentido formal, sino a todo el ordenamiento jurídico -entendido esto como una
realidad dinámica- o ... al bloque de legalidad”.(45)
Es necesario también mencionar el bien público, que asimismo se presume y que hace a la naturaleza del
acto administrativo. El correlato inherente a la presunción descripta es la nota de su ejecutoriedad. (46)
Según Alsina, “quien recabe la prohibición de innovar debe probar el fumus bonis iuris que le asiste, la
violación prima facie en que incurrió la Administración, cobrando ello especial relevancia cuando se cuestiona
un acto de autoridad pública competente, dictado en uso de las facultades regladas, que lleva la presunción de
legalidad”.(47)
Cabe preguntarse si por ser parte el Estado la verosimilitud debe primar por sobre los restantes recaudos,
toda vez que los actos administrativos gozan, como ya se ha dicho, de presunción de legalidad y, entonces, el
fumus bonis iuris debe ser de una entidad tal que permita poner en tela de juicio dicha presunción.
Para la Corte Suprema, esta pareciera ser la postura a seguir, pues ha dicho que “ si bien, por vía de
principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida
cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases
prima facie verosímiles”.(48)
La restante jurisprudencia tomó dicho fundamento para proceder restrictivamente en la materia. Así, se
dijo que los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad y son ejecutorios, por lo que la
viabilidad de la medida de no innovar contra ellos debe ser apreciada con criterio restrictivo.
En tal sentido, la procedencia de esta tipología de medida preventiva frente a la Administración hace
necesario acreditar prima facie la arbitrariedad del acto recurrido o, con el mismo alcance, la violación de la
ley, a fin de hacer caer la presunción de legalidad de que goza y, por lo tanto, la ejecutoriedad del acto. (49)
Resultan numerosos los fallos en los que se han expedido en sentido concordante en cuanto a que, si bien
la prohibición de innovar no está marginada en aquellos pleitos en los que se impugna judicialmente la validez
de actos emanados de la Administración Pública, se acentúa el criterio restrictivo para su otorgamiento a partir
de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos y de la que deriva su ejecutoriedad. (50)
En igual sentido se ha expresado que, si bien la prohibición de innovar es procedente en los litigios contra
la Administración Pública, en tales casos se agrava la carga de demostrar la verosimilitud del derecho, el
peligro en la demora y la ausencia de todo otro medio de protección, en razón de que los actos de los poderes
públicos gozan de presunción de validez que el interesado en la medida cautelar debe desvirtuar acreditando
prima facie la arbitrariedad del acto o, para hacer caer la presunción de legalidad, la violación de la ley. (51)
Las circunstancias del caso deben ser de tal entidad que la cautela que se persigue no pueda obtenerse
por medio de otra medida precautoria. De ello se infiere que la prohibición de innovar adquiere un carácter
subsidiario al estar condicionado su otorgamiento a la inexistencia de otros remedios más eficaces para
justificar el aseguramiento provisional específico que está implícito en toda medida cautelar. (52)
En lo que refiere puntualmente al objeto del presente artículo, la no aceptación por el beneficiario -en
tiempo y forma- de la propuesta realizada por la ANSeS parecería habilitar al organismo administrador a la
suspensión de pago de mejora efectuada en el haber previsional, a la luz de la presunción de legitimidad y su
consecuente ejecutoriedad de la que gozan los actos administrativos.
Por ello, las circunstancias fácticas en las que se enmarcan las pretensiones cautelares de no innovar en
los procesos de reparación histórica obligan a realizar un estudio prudente del caso, a fin de evitar que la
naturaleza jurídica y la finalidad de la medida termine por desvirtuarse.

IV - JURISPRUDENCIA DE LA JUSTICIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En torno a la temática debatida, debe señalarse que la jurisprudencia resolvió de modo disímil y
contradictorio en relación con la procedencia de la medida cautelar de no innovar solicitada.
En tal sentido, en oportunidad de tratarse esta temática, el magistrado de primera instancia en los autos
“De Piano, Rosa Ángela” rechazó la medida cautelar solicitada en el entendimiento de que no se hallaba
acreditada la verosimilitud del derecho invocado, en tanto el organismo previsional realizó la actualización del
haber del beneficio del que goza la parte actora, teniendo la señora De Piano la facultad de rechazar o aceptar
dicha actualización, en virtud de la normativa que regula la materia. Asimismo, se expuso que tampoco se
encontraba acreditado el peligro en la demora, pues de las manifestaciones emanadas en el líbelo de la
demanda, como también de la documentación acompañada en autos, surgía con claridad que la actora se
encontraba gozando de su beneficio.(53)
Con similar criterio, otros Juzgados del Fuero Federal de la Seguridad Social también se inclinaron por el
rechazo de la pretendida medida cautelar de no innovar.(54)
 Ahora bien, apelada la sentencia por la parte actora en los citados autos “De Piano, Rosa Ángela”,
intervino la Sala II de la Excelentísima Cámara Federal de la Seguridad Social, revocando la resolución
interlocutoria y acogiendo la medida cautelar de no innovar peticionada en cuanto pretende mantener el haber
percibido con el ajuste por reparación histórica hasta tanto se dicte sentencia definitiva, centrándose
-principalmente- en el carácter alimentario, integral e irrenunciable que tienen los beneficios previsionales. (55)
En dicha causa, la Sala interviniente expresó: “Conforme esta sala en autos ‘Avascal, Carlos Alberto
c/Estado Nacional - Ministerio de Justicia Seguridad y Derechos Humanos y otro s/Personal Militar y Civil de las
Fuerzas Armadas y de Seguridad Social’, sentencia de fecha 13/7/2017, publicado en el Boletín de
Jurisprudencia N° 65 de la CFSS, la República Argentina se comprometió al suscribir la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), a lograr en forma ‘progresiva’ la plena efectividad
de los derechos humanos sociales que consagra este documento. Consecuentemente, admitir la regresividad
del haber previsional del beneficiario por el mero vencimiento del plazo para aceptar el acuerdo de reparación
histórica (L. 27260) -ya de por sí gravemente depreciados con relación a los salarios de actividad- consagraría
la regla inversa, es decir, la regresividad de los derechos, con lo cual revestiría primacía en la hermenéutica
constitucional lo disvalioso sobre lo beneficioso, lo restrictivo sobre lo ‘progresivo’, resultado que devendría a
todas luces incompatible con el programa de protección de los derechos humanos del sistema interamericano y
europeo actualmente vigente en el mundo civilizado”.
Por otro lado, en una anterior oportunidad, la Sala I del citado Tribunal, en los autos “Guarco, Oscar
Ricardo c/ANSeS s/reajustes varios” -también ya referenciados- por la misma temática, revocó la resolución de
la Magistrada interviniente resolviendo hacer lugar a la medida cautelar solicitada, entendiendo que el abono
unilateral de la reparación histórica sin consentimiento del interesado constituye un reconocimiento por su
parte del derecho a su cobro.(56)
Al respecto, y tal como se puede apreciar a continuación, cabe señalar que la Sala interviniente adoptó
esta medida teniendo en consideración las particularidades fácticas del caso bajo análisis (existencia de
sentencia firme, liquidación aprobada, edad del demandante, entre otras).
En aquellos autos se dijo que, “en este orden de ideas, cabe señalar, que los pagos efectuados en el
marco legal referido significaron un reconocimiento por parte de la demandada de una deuda que se origina en
idéntica causa que la que motivó que el actor promoviera el juicio por reajuste de haberes, que concluyera con
una sentencia a su favor (fs. 60/63). Dichos extremos resultan a su vez subsumibles en los requisitos de
verosimilitud del derecho invocado y de peligro en la demora, condición para la procedencia de toda medida
cautelar. La verosimilitud del derecho invocado aparece con nitidez habida cuenta de la correspondencia
existente entre las acreencias que surgen de lo decidido en la sentencia de reajuste recaída en la causa
principal y el origen de la deuda que motivó los pagos dispuestos por el organismo administrativo y que por
esta vía se intentan mantener. Más aún, en el caso, es la propia accionada la que ha abonado unilateralmente
el suplemento de reparación histórica, sin que medie consentimiento del interesado, lo que constituye un
inequívoco reconocimiento por su parte del derecho a su cobro. En cuanto a la urgencia en la demora, la
circunstancia de la edad del peticionante que justificó la excepcionalidad del tratamiento legal de la
instrumentación del pago sin que mediara su conformidad resulta demostrativa de su existencia, por lo que no
necesita mayor abundamiento. En consecuencia, teniendo en cuenta el carácter alimentario de las sumas en
cuestión y que el menoscabo que pueda significar la afectación del monto del haber que percibe podría tornar
ilusorio el derecho reconocido en la sentencia de fondo, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada
y que las sumas percibidas en tal concepto por el actor sean tenidas como parte de pago”.
Finalmente, por su parte, la Sala III, en la causa “Perrotta, Mario c/ANSeS s/medidas cautelares”(57),
conforme el voto mayoritario, se inclinó por confirmar el fallo de primera instancia que denegó esa medida y
resolvió: “No corresponde otorgar la medida cautelar solicitada, pues la verosimilitud del derecho invocado no
se halla acreditada, desde el momento que al actor se le incrementa el haber de su beneficio con base en el
procedimiento abreviado previsto por el artículo 8 del decreto 894/2016 y dentro de las pautas fijadas en el
Anexo II de la resolución 305/16 de la ANSeS, donde se supedita el mantenimiento del incremento de marras
al posterior consentimiento del titular del beneficio mediante la plataforma ‘Reparación histórica’, dentro del
plazo que allí se indica” (con disidencia del Dr. Milano).

V - COLOFÓN
A la luz de lo desarrollado en materia de medidas cautelares y en especial tratándose de una pretensión de
no innovar contra el Estado, participo de la idea de que los magistrados deben apelar a la prudencia al
momento de resolver los planteos en cuestión.
Ello así pues, el análisis de la medida precautoria exige conciliar la rapidez que amerita la adopción de la
decisión y la prudencia con que resulta necesario evaluar los recaudos de procedencia.
Más allá de ello, entiendo que el fuero federal de la seguridad social no ha establecido una postura
contundente respecto de la procedencia de la prohibición de innovar referida a la mejora del haber producida
por la oferta de reparación histórica.
En tal sentido, el criterio sentado por los jueces de la primera instancia del fuero se contrapone con las
conclusiones a las que arriban las Salas I y II del Tribunal Superior, que -a diferencia de la Sala III- han hecho
lugar a las cautelares solicitadas, manteniendo el suplemento o la mejora efectuada por reparación histórica
hasta el dictado de la sentencia definitiva de la causa principal.
 Sin perjuicio de que los argumentos utilizados por las salas para fundar sus decisorios pudieran ser o no
objeto de debate doctrinario, a estas alturas de lo desarrollado sobre el tema, merece al menos una mención el
siguiente interrogante: ¿resulta justo que aquel beneficiario que aceptó la propuesta de reparación histórica
-resignando derechos- reciba lo mismo que aquel que no lo hizo y dedujo una cautelar?
Es correcto afirmar que el supuesto analizado en el presente artículo escapa de lo normado por la ley de
reparación histórica y su reglamentación, situación que hace presumir que el fin último de este Programa,
entiéndase por tal, el “fin de la litigiosidad previsional”, está lejos de alcanzarse. (58)

Notas:
(*) Especialista en Derecho Judicial. Diplomado en Seguridad Social. Docente adjunto de las materias Derecho de la
Seguridad Social (UNLZ) y Derecho Constitucional I y II (UCES). Secretario de la Fiscalía Federal de Primera Instancia
de la Seguridad Social N°1
(1) BO: 22/7/2016
(2) Art. 1
(3) Régimen previsional para los trabajadores en relación de dependencia previo a la L. 24241 (SIJP)
(4) Régimen previsional para los trabajadores autónomos
(5) Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
(6) Conforme la lectura del inc. c) del art. 3, debe entenderse que se refiere a las pensiones
(7) L. 27260, art. 7, inc. a)
(8) L. 27260, art. 7, inc. b)
(9) L. 27260, art. 7, inc. c)
(10) Art. 3 in fine
(11) Arts. 3 y 4 del D. 894/2016
(12) Art. 8 del D. 894/2016
(13) Específicamente solicitan una prohibición de innovar
(14) Conf. Couture, Eduardo J.: “Fundamentos del derecho procesal civil” - 3ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1958
(15) Conf. R. Parada Vázquez: prólogo al libro de Chinchilla Marín, C.: “La tutela cautelar en la nueva justicia
administrativa” - Universidad Complutense-Civitas - Madrid - 1991 - pág. 14
(16) Conf. Kiper, Claudio M.: “Medidas cautelares” - 1ª ed. - Bs. As. - LL - 2012 - pág. 4
(17) Fumus bonis iuris
(18) Periculum in mora
(19) Conf. art. 199 del CPCCN
(20) CNCiv. - Sala E - 1/7/1977, LL - 1980 - vol. C - pág. 714 y ss.
(21) Cit. en Colombo, Carlos y Kiper, Claudio: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado”
- LL - Bs. As. - T. II - 2007 - pág. 438
(22) Conf. CNFed. Civ. y Com. - Sala III - 2/7/2004, LL - 24/2/2005 - 8
(23) Conf. Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - T. C-III - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 2005 - pág. 32
(24) Conf. Ugarte, José M.: “Requisito de fundabilidad de las medidas cautelares” en Hutchinson, Tomás (Dir.):
“Colección de análisis jurisprudencial. Elementos de derecho administrativo” - LL - Bs. As. - 2003 - pág. 616
(25) Debe ponerse de resalto que lo “verosímil” es aquello que “tiene apariencia de verdadero”; mientras que “cierto”
es lo “conocido como verdadero, seguro, indubitable”, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española
(26) “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Prov. de Bs. As.” - CSJN - 24/3/1994; asimismo, “Albornoz,
Evaristo I. c/Gobierno Nacional - Min. de Trabajo y Seguridad Social de la Nación” - CSJN, Fallos: 306:2060.
(27) “Provincia del Neuquén c/Estado Nacional” - CSJN - 21/3/2006
(28) Conf. Kiper, Claudio M.: “Medidas cautelares” - 1ª ed. - LL - Bs. As. - 2012 - pág. 16
(29) Conf. Fenochietto, Carlos E. y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Astrea - Bs.
As. - 1993 - T. 1 - pág. 833
(30) Conf. Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 1992 - T. VIII - págs. 32 y 34;
“Zulaica, Roberto c/GCBA y otros s/otros procesos incidentales” - CCont. Adm. y Trib. CABA - Sala I - 9/10/2008
(31) “TSR Time Sharing Resorts SA c/Neuquén, Provincia del s/amparo” - CSJN - 18/9/2007, Fallos: 330:4144 - Cita
digital IUSJU057373B, disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y E. Raúl Zaffaroni; “Valle
Gonzalo, Crescente, Carmelo c/Santa Fe, Prov. de s/daños y perjuicios” - CSJN - 11/7/2006, Fallos: 329:2764,
disidencia del Dr. Fayt
(32) “Orbis Mertig San Luis SAIC c/Bs. As., Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad” - CSJN -
19/9/2006, Fallos: 329:3890; “Estado Nacional (Ejército Argentino) c/Entre Ríos, Prov. de s/acción declarativa de
inconstitucionalidad” - CSJN - 30/5/2006, Fallos: 329:2111; “La Pampa, Prov. de c/Fondo Fiduciario de Infraestructura
Regional s/incumplimiento de contrato” - CSJN - 6/12/2005, Fallos: 328:4309
(33) “Neuquén, Provincia del c/Estado Nacional (Ministerio del Interior) s/medida cautelar - incidente sobre medida
cautelar” - CSJN, Fallos: 329:4161
(34) “Araujo Albrecht, Roxana y otros c/GCBA s/otros procesos incidentales” - CCont. Adm. y Trib. CABA - Sala I -
18/3/2008, Expte. 26.054/02
(35) Conf. Seijas, Gabriela: “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo y tributario de la Ciudad
de Buenos Aires a la luz de su interpretación judicial” en Cassagne, Juan C. (Dir.): “Tratado de derecho procesal
administrativo” - LL - Bs. As. - 2007 - pág. 295
(36) Conf. Barbarán, Josefina y Saba, Paula A.: “Medidas cautelares” en “Código Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” - 2ª ed. - Bs. As. - 2010 - pág. 401 y ss.
(37) Ley de medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional (BO:
30/4/2013)
(38) Informe previo. 1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública
demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público
comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las
condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que
considere pertinentes. Solo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o
tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe
o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Según la índole de la pretensión, el juez o tribunal podrá
ordenar una vista previa al Ministerio Público. 2. El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando
existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos
y en los juicios de amparo, el término para producir el informe será de tres (3) días. 3. Las medidas cautelares que
tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2), podrán tramitar y decidirse sin informe
previo de la demandada
(39) Conf. Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 1985 - pág. 175
(40) Ver lo desarrollado en el presente artículo bajo el título: “Las medidas cautelares. Requisitos”
(41) Conf. CNCiv. - Sala B - 29/12/1980
(42) Conf. Duguit, L.: “Traité de Droit Constitutionnel” - 3ª ed. - París - T. III - 1930
(43) Conf. Barra, Rodolfo C.: “Orden público en el derecho administrativo” - LL
(44) Conf. Gusmán, Alfredo S.: “Enjuiciamiento de la función administrativa” - LL - T. 2016-C - 13/5/2016
(45) CSJN, Fallos: 312:1686
(46) Conf. Arazi, Roland: “Medidas cautelares” - Ed. Astrea - 2007 - pág. 387
(47) Conf. Alsina, Hugo: “Tratado teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial” - T. V - pág. 530
(48) Conf. “Petrolera Entre Lomas SA c/Neuquén, Provincia del s/acción declarativa - incidente sobre medida cautelar”
- CSJN - 5/6/2007; “Radiodifusora Pampeana SA c/La Pampa, Provincia de s/acción declarativa de
inconstitucionalidad” - 22/12/2008
(49) Conf. CNCiv. - Sala B - 2/2/1979, JA - 1979-II-16, Secc. índice, N° 2 y 3
(50) Conf. CNCiv. - Sala A - 4/10/1994, LL - 1995-B-323
(51) Conf. CNCiv. - Sala F - 17/10/1994, LL - 1994-E-391
(52) Conf. Kiper, Claudio M.: “Medidas cautelares” - LL - 2012
(53) Conf. “De Piano, Rosa Ángela c/ANSeS s/medidas cautelares” - JFSS N° 3 - 8/3/2017, Expte. 94604/16
(54) Ver “Guarco, Oscar Ricardo c/ANSeS s/reajustes varios” - JFSS N° 10, Expte. 69809/12; “Quevedo, Jorge Luis
c/ANSeS s/medidas cautelares” - JFSS N° 8, Expte. 69905/18 y “Perrotta, Mario c/ANSeS s/medidas cautelares” -
JFSS N° 4, Expte. 97385/2018
(55) Conf. “De Piano, Rosa Ángela c/ANSeS s/medidas cautelares” - CFSS - Sala II - 12/6/2018, Expte. 94604/16, cita
digital IUSJU027822E
(56) Conf. “Guarco, Oscar Ricardo c/ANSeS s/reajustes varios” - CFSS - Sala I - 7/6/2018, Expte. 69809/12, cita
digital IUSJU028058E. Más recientemente la Sala I se ha pronunciado en igual sentido en “Vega, Gregoria c/ANSeS
s/medidas cautelares” - 16/10/2018, cita digital IUSJU032537E; “Russo, Ricardo Emilio c/ANSeS s/medidas
cautelares” - 6/11/2018, cita digital IUSJU033284E y “Pernisa, Nélida Asunción c/ANSeS s/medidas cautelares” -
19/12/2018, cita digital IUSJU034691E, entre otros
(57) Conf. “Perrotta, Mario c/ANSeS s/medidas cautelares” - CFSS - Sala III - 27/9/2018, Expte. 97385/2018, cita
digital IUSJU032258E. Ese criterio no es novedoso. Ha sido aplicado por la Sala III en otros precedentes como ser
Expte. 95494/09 "Silva" - 29/12/2017, cita digital IUSJU035028E y Expte. 27070/16 "Puga” - 13/9/2018, cita digital
IUSJU035039E
(58) A modo de correlato, léase Torti Cerquetti, Patricio J.: “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados
y Pensionados. ¿Fin de la litigiosidad previsional?” - Erreius online - marzo/2017 - cita digital IUSDC285111A