Antologia de La Filosofia Del Derecho PDF

ANTOLOGIA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.
REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFÍA Y EL DERECHO
Reflexiones sobre la filosofía y el Derecho

Luisa Escobar Delgado*
http://dx.doi.org/10.21503/lex.v10i9.382
Lex
*
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Con maestría en Derecho Civil
doctorado por la Universidad Alas Peruanas. Profesora de los cursos de Derecho Civil y
Derecho Procesal Civil en la UAP.
345
LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
346
El ignorante afirma, el sabio duda y reflexiona.

ARISTÓTELES (384 AC - 322 AC), filósofo griego.
Introducción
La filosofía es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo) cuando nos
ponemos a pensar críticamente sobre los conceptos, creencias y procedimientos que utilizamos
habitualmente.
La filosofía es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente, evitando
confusiones, detectando ambigüedades, diferenciando las distintas cuestiones relacionadas
con un problema para tratarlas por separado, explicitando las distintas alternativas y
construyendo argumentos sólidos para defender las opciones que finalmente se elijan. En
consecuencia, no es posible aprender filosofía solo leyendo libros o escuchando conferencias;
debemos necesariamente lanzarnos a la acción.
Es una realidad que el Derecho es un fenómeno complejo, que lo jurídico no se agota en
una realidad simple e individual. La filosofía del Derecho es aquella rama de la filosofía que
concierne al Derecho; por lo tanto, la filosofía del Derecho es una disciplina cuyo objeto
de conocimiento fundamental es el conocimiento de lo jurídico. El conocimiento que se
adquiere con base en la filosofía del Derecho es, en sí mismo, conocimiento jurídico, pero no
como representación de las instituciones jurídicas, sino como plano problemático sobre cómo
el Derecho puede ser entendido. La filosofía del Derecho no tanto ordena el Derecho vigente
sino que mira los asuntos reflexionando sobre esto; no crea los documentos sino deslinda lo
que es Derecho de lo que no es Derecho.
La filosofía es importante porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos
habitualmente resulta crucial para entender por qué lo hacemos de esa manera, o incluso
puede resultar determinante a la hora de tomar la decisión de continuar haciéndolo; por lo
tanto, reflexionaremos con el desarrollo de los siguientes concepciones filosóficas sobre la
filosofía y el Derecho.
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1. Filosofía del Derecho a partir de la razón

“Nosotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad, en especial el
racionalismo” (5), por lo que es más que pertinente reivindicar a la razón como el uso adecuado
del entendimiento, concibiendo a este último como el conjunto de facultades intelectivas y
sensibles propias de la humanidad, en procura de una mejor comprensión de la existencia.
Nótese que le ha sido atribuida a la razón una función develadora de sentidos y perspectivas
que, aunada a un carácter de intersubjetividad y discutibilidad, permitirá dirigir el accionar
del hombre a un mejor estadio; en cambio, si el vocablo empleado hubiese sido explicación,
se estaría ante una definición realmente plana y equívoca de la razón, para la cual son válidas
todas las críticas y cuestionamientos que han posibilitado el tránsito de la modernidad hacia
la posmodernidad que acusan ciertos pensadores.
Esta equivocada interpretación de los ideales propugnados en el Siglo de las Luces ha llevado
a que, por ejemplo, William Ospina presente un pesimista y decepcionante diagnóstico: “Un
mundo así reducido a sus manifestaciones más evidentes y a sus mecanismos más útiles,
solo promete la muerte del espíritu humano” (6). Pero hay que recalcar que el uso de la
razón como medio comprensivo o interpretativo tiene entre uno de sus grandes logros la
caracterización de los derechos naturales: absolutos, universales y suprahistóricos (7), los
cuales una vez refinados desembocaron en el discurso de los derechos humanos.
2. Filosofía del Derecho: racionalidad formal y racionalidad material
Ahora bien, concretamente en la filosofía del Derecho, esta malinterpretación de la
racionalidad trajo consigo un exclusivo enfoque lógico-formal, paradigma bajo el cual se
desarrollaría gran parte del trabajo filosófico-jurídico. En este orden de ideas, el estudio y
la discusión se centraron únicamente en estructuras lógicas y conceptuales, reduciéndose
así la filosofía del Derecho a un mero análisis formal, con lo que cayó en un cientificismo
que legitimaría al pernicioso formalismo que aún se encuentra presente en algunos estrados
judiciales y que es menester moderar.
Bajo estos supuestos, la filosofía jurídica devino en una teoría general del Derecho,
desdibujando así su propósito de hallar el Derecho justo o correcto. Como bien lo indica el
profesor alemán Arthur Kaufmann, cualquier intento de tratar asuntos relativos al contenido
del Derecho era condenado sin vacilación como anticientífico y antikantiano (5), merced
al tenor político que dichos temas revisten, e igualmente se agregaba que la aplicación del
Derecho encaja necesariamente en un proceso lógico, una subsunción, por lo que no era
necesario acudir a mecanismos extralegales para su formación y ejecución: “(…) el proceso
de creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene también
momentos productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente
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lógico-formales, y que [el juez nunca infiere la decisión solo de la ley], sino que llega al caso
siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradición y la
situación [se ignoró completamente]”. (5)
Resulta indispensable, ante las deficiencias producidas por esta visión de túnel, retomar
los contenidos subyacentes a toda norma, es decir, el sustrato deontológico y axiológico
presente en toda regla positiva, pero sin llegar al exceso de desconocer y descartar la forma
fundamental, ya que “(…) no hay materia sin forma ni forma sin materia (…)” (7). Para
lograr el cometido de certidumbre jurídica y justicia del Derecho, hay que tratar el asunto
de estructuras y contenidos desde una óptica conciliatoria y no antitética, toda vez que los
conceptos abonan el terreno para una posterior fundamentación de contenidos.
Es gracias a Gustav Radbruch que la filosofía del Derecho retoma su cauce, cual es la
búsqueda de la diferencia del Derecho justo e injusto. Y como la reducción de la iusfilosofía
a una comprensión cerrada de las formas (positivismo jurídico) o de los contenidos (Derecho
natural extremo) va en contravía de la realidad del Derecho en su totalidad, nace como
imperativo encontrar una alternativa distinta, una “tercera vía” (7), sobre la cual la filosofía
del Derecho enfilará todas sus baterías con el objeto de delinear de manera más precisa el
límite entre lo justo y el entuerto.
3. El concepto de filosofía del Derecho y la superación de la falacia naturalista
El concepto de filosofía del Derecho es mucho más amplio que el de amor a la sabiduría
del Derecho. Resulta necesario aunar el discurrir filosófico, caracterizado por ser especulativo,
general y transistemático, con el jurídico, logrando así una disertación sobre los fundamentos
de la ciencia particular del Derecho, mas no de una forma totalizadora, ya que se deja abierta
la puerta para la renovación y el perfeccionamiento de sus contenidos.
Así las cosas, es posible definir la filosofía jurídica como “(…) una rama de la filosofía, no
circunscrita a una de las parcelas de las ciencias jurídicas [así se destierra totalmente cualquier
eventual confusión con la teoría general del Derecho], que persigue una aproximación
intelectual al fenómeno jurídico desde un horizonte omnicomprensivo” (8), y que además
cuestiona el conocimiento producido por el jurista y al Derecho positivo. De la definición
ofrecida por el profesor Agudelo, salta a la vista que la filosofía del Derecho aborda los
problemas fundamentales del Derecho mediante un ejercicio crítico e integrativo de otras
disciplinas afines al conocimiento jurídico, además de las categorías ofrecidas por la dogmática
jurídica.
Empero, dicha conceptualización puede ser vista por algunos sectores como metafísica,
toda vez que su telos es el Derecho justo, lo que debe ser. Esta aparente dificultad de derivar
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juicios deontológicos partiendo de premisas ontológicas es lo que se ha denominado como

falacia naturalista. Esta es conciliada a través de los derechos humanos, que son un referente
de lo que el Derecho debe aspirar a ser, sin recurrir a argumentaciones emotivas o irracionales.
Baste agregar que este análisis ha de partir desde una visión tridimensional del Derecho, es
decir, donde esté la realidad jurídica considerada como norma, hecho social y valor.
4. Caracteres del análisis iusfilosófico
Sin perjuicio de que el maestro de Munich, Arthur Kaufmann, haya aseverado que el
objeto formal de la filosofía del Derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurídica
en toda su extensión, ello no obsta para que el estudio filosófico-jurídico sea de carácter
concreto, ya que a través de este es dable conciliar validez y eficacia normativas con las otras
dos dimensiones: justicia (dimensión valorativa) y legitimidad (dimensión fáctica). De esta
manera, el discurso normativo puede desbordar el ámbito de la supuesta legalidad sacrosanta,
pues su fundamento último en determinadas concepciones materiales otorgará la aceptación
tan necesaria e inseparable a un poder que pretenda erigirse como jurídico.
Así mismo, es una actividad de corte racional, polemizadora y cuestionadora, pues también
propende por “(…) el concepto de Derecho, (…) las posibilidades de conocimiento de su objeto
y (…) define unos criterios mínimos a los que en el orden axiológico ha de aspirar el Derecho
(…)” (8). La búsqueda del concepto de Derecho no persigue establecer una noción única,
definitiva y absoluta; todo lo contrario: pretende brindar elementos de juicio pertinentes que
sí faciliten dilucidar los múltiples matices que giran en torno al Derecho de manera genérica,
para así ser aplicables a cualquier sistema jurídico. Las mismas premisas son aplicables en cuanto
al conocimiento de su objeto. Pero lo que ha de requerir el mayor esfuerzo por parte de los
iusfilósofos es el delineamiento del contenido axiológico, descartado en otras épocas. Es bajo
estos supuestos que será posible morigerar la arbitrariedad y el abuso del Derecho.
Como ya se indicó, el cuestionamiento dentro de la filosofía jurídica es transistemático, es
decir, sale de su propia esfera para penetrar en otros ámbitos donde el Derecho o la filosofía
también intervienen. En cambio, la dogmática jurídica es intrasistémica, pues su actividad
reflexiva no va más allá de su bagaje conceptual. En este orden de ideas, la filosofía del
Derecho comparte las mismas fuentes de la filosofía en general, yendo así más lejos que la
dogmática jurídica y la teoría general del Derecho, previniéndose con ello de caer en un
cientificismo o filosofismo (7). Además, no tiene un método formal establecido que deba
usarse como único derrotero.
5. Justificación de la filosofía del Derecho
Es defendible la iusfilosofía en la medida que es una gran herramienta emancipadora del
paradigma formal y legalista dejado por un Derecho positivo meramente descriptivo, pues se
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reitera nuevamente la necesidad de estructuras lógico-formales impregnadas de contenidos

justos y legitimadores.
En consonancia con lo anterior, el punto básico que justifica la filosofía del Derecho es
la racionalidad práctica que ve la luz dentro de un marco reflexivo, y que es la sumatoria de
lo mejor de las racionalidades formal y material, dándose así un espacio ético y político cuyo
norte es la teoría de la justicia. Es, pues, una mirada siempre dubitativa ante lo ofrecido por
el Derecho positivo o legislado. Y como corolario se desprende que siempre en sus temáticas
(ontología jurídica, epistemología jurídica y teoría de la justicia o estimativa jurídica) estará
presente una permanente actitud cuestionadora hacia el ordenamiento jurídico.
6. Objeto y temáticas de la filosofía del Derecho
En cuanto a su objeto, existen dos posturas. Una de ellas es la ofrecida por Kaufmann,
quien aduce que la filosofía jurídica carece de un objeto material, dado el carácter general y
omnicomprensivo de la misma, y que en razón de ello el objeto formal (especial perspectiva
desde la que se investiga un fenómeno en toda su extensión) es la totalidad del Derecho.
Desde este punto de vista, el objeto de la filosofía del Derecho es imposible de delimitar,
porque abarca toda la realidad jurídica. (7)
La segunda posición es la defendida por el jurista escandinavo Alf Ross, para quien sí es
posible identificar el objeto de la iusfilosofía, pero vinculado más a la filosofía como método
que como teoría. Aquí hay un punto de divergencia con la concepción kaufmanniana, toda
vez que esta concepción no distingue si la filosofía se usa como método o como teoría.
Volviendo con Ross, desde su punto de vista, la filosofía del Derecho no tendría un objeto
total o indeterminado sino más bien claramente trazable, a saber, la ciencia del Derecho y sus
distintas ramificaciones. Así, la filosofía del Derecho está por encima de la ciencia jurídica,
pues aquella cuestiona categorías que en esta son aceptadas sin más reparos.
El profesor Agudelo asume en su trabajo la postura de Alf Ross, pues para abarcar el
Derecho Procesal en su totalidad es necesario esclarecer su objeto, a fin de dar paso así a la
labor crítica de la filosofía del Derecho Procesal. Por esta razón, surge la necesidad de apartarse
de la argumentación ofrecida por el profesor Kaufmann, dada su vaguedad y alto grado de
abstracción, no implicando necesariamente una confusión de ciencia y filosofía del Derecho,
desconociéndose así “… las problemáticas inherentes al ser del Derecho y a la justicia,
espacios en los cuales el filósofo del Derecho asume una tarea compleja de investigación y
profundización”. (7)
En lo atinente a las temáticas de la filosofía del Derecho, estas habrán de responder dos
preguntas capitales, formuladas por el profesor Kaufmann: ¿qué es Derecho justo? y ¿cómo
se realiza o conoce ese Derecho justo? Se desprende, prima facie, que la temática de mayor
351
relevancia para este autor, y por razones evidentes, es la teoría de la justicia, de tenor racional
y que sirva de contrapeso al Derecho positivo. De contera, deberá ser necesario el desarrollo
de una teoría relativa a la validez del Derecho positivo que permita juzgar si este es conforme
a unas reglas de estricta observancia que le garanticen eficacia y legitimidad.
7. Filosofía del debido proceso
Reflexionar sobre la realidad del Derecho Procesal en torno de sus problemas o discusiones
es muy importante, por ser este instrumento idóneo para la materialización de un orden justo
de convivencia y no objeto de espinosas controversias en cuanto a sus categorías fundantes.
Así, resulta muy afortunado e intelectualmente provechoso abordar el concepto y contenido
del Derecho Procesal, cómo es posible su conocimiento y qué teorías buscan encaminarlo
hacia la producción de un Derecho correcto justo.
En consecuencia, el objetivo será sentar una postura crítica que trascienda la mera
exposición sintética del contenido, en el entendido de que solo es posible a través de un
ejercicio analítico, contextual y cuestionador.
8. De la necesidad de una filosofía del Derecho Procesal
Merced a una fundamentación iusfilosófica, el Derecho Procesal podrá erguirse como
autónomo y único. Una filosofía del Derecho Procesal ha de reparar el error común consistente
en la supremacía del Derecho sustantivo, pues la relación entre ambas ramas no debe ser
antagónica o excluyente, ni vertical, sino de mutua cooperación y horizontalidad.
Su principal objetivo es brindar una fundamentación racional crítica de los contenidos
normativos y otorgar legitimidad al ordenamiento jurídico procesal. Para ello, ha de contar
con sólidas bases axiológicas y nomoárquicas. Desde la perspectiva rossiana, los temas de la
filosofía del Derecho Procesal serán: la teoría del Derecho, que delimita las bases del Derecho
Procesal al ser estudiado tal cual es y busca la naturaleza del Derecho Procesal y su ordenamiento
jurídico; la teoría del conocimiento jurídico, que indaga por los elementos esenciales para
abarcar la complejidad del objeto del Derecho Procesal, sentando su metodología y finalidad;
y la teoría de la justicia, en la cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga
axiológica, teniendo como presupuesto la existencia de un Derecho justo.
Es solo bajo estos supuestos que se logrará una correcta administración de justicia, una
idónea materialización de las políticas estatales, y por último –lo que resulta más trascendental–,
la concreción de la cláusula social de nuestro Estado de derecho.
352
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Episcopal de Acción Social.
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Disponible en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista 021/debido%20
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11. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, España, Editorial Mateu
Cromo-Artes Gráficas S. A., 2001.
12. Cabanellas, G., Diccionario jurídico elemental.

353
Máscara india.
354
Byzantion Nea Hellás N°  - ,  - 
APORTES DE LA CULTURA GRIEGA

EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA1
Alejandro Robledo Rodríguez
Universidad Católica del Norte. Chile
Resumen: El presente artículo busca evidenciar la visión que es posible

desplegar desde la comprensión filosófica de la herencia griega en las instituciones
jurídicas y en la formación de las ideas políticas. En tal sentido, pone de relieve la
vigencia conceptual y estructural del legado cultural griego en contraste con los
significados que en la filosofía del derecho tienen lugar.
Palabras Clave: Grecia - Filosofía - Dikè - Isonomía - Isoletía - Isegoría.
CONTRIBUTIONS OF GREEK CULTURE

ON THE CONSTRUCTION OF PHILOSOPHY
CONTEMPORARY LAW
Abstract: The present article seeks to demonstrate the vision that is possible
to open from the philosophical comprehension of the Greek inheritance in the
juridical institutions and in the formation of the political ideas. To this respect,
it emphasizes the conceptual and structural force of the cultural Greek legacy in
contrast with the meanings that in the philosophy of the right take place.
Keywords: Greece - History - Dikè - Isonomy - Isolety - Isegory.
Recibido: 16.01.13 – Aceptado: 4.04.13
Correspondencia: Alejandro Robledo Rodríguez. arobledorodriguez@gmail.com

Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, Coquimbo. Miembro de la
Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social y de la Asociación Chilena de Filosofía.
© Doctor en Universidad de Los Andes, Santiago de Chile.
1
Texto de ponencia presentado en el II Congreso Internacional de Estudios griegos, 12 de Octubre
de 2011. Centro de Estudios Griegos, Universidad de Chile. Santiago de Chile.
145
Alejandro Robledo Rodríguez: Aportes de la cultura griega en la construcción...
Introducción: El rol de la Filosofía del Derecho en la comprensión de la

tradición filosófica griega2
“Nada me enseñan los árboles y las flores, sino los hombres en la ciudad”.
[Platón, Fedro].
“No se puede ser filósofo del Derecho si no se es, lisa y llanamente, un filósofo”
[G. Kalinowski, Estudios de Lógica Deóntica, Introducción]
S
in lugar a dudas, explicar la manera en que la Filosofía del Derecho
puede interpretar los aportes del mundo griego a la cultura occidental
y en particular, al sistema de la justicia es una cuestión compleja. No
obstante, la propia vocación de la reflexión iusfilosófica es un llamado a desplegar
tal empresa. En dicho orden, el vocativo expresado por Celso (ubi homo ubi
societas, ergo ubi ius), resulta en este sentido del todo apropiado. Por la misma vía,
Legaz y Lacambra ha sostenido muy atinadamente la idea de que en cualquier
manifestación cultural en la que tomemos interés u observemos detenidamente,
podremos constatar que el predicado tradicional que, desde la gracia clásica
pasando roma republicana e imperial hasta llegar a la modernidad, se hace del
fenómeno jurídico3, esto es, el carácter pantonómico4 de la justicia, es una de
2
A lo largo de la exposición utilizo el recurso expositivo antes que la mecánica científica para la
exposición de razones, pues fue así como surgió la idea del presente texto. He preferido así referir
las reflexiones con miras a un mejor entendimiento con el público que asistió al Congreso y por
consideración a los organizadores y demás expositores, de forma tal que el texto haga eco a las
preguntas y reflexiones surgidas en dicha oportunidad. Nuestros agradecimientos a Jacqueline
Ortiz por su diligencia y cordial trato, antesala de un diálogo fluido y consistente.
3
Para una mayor claridad del porqué hablamos de fenómeno jurídico antes que de “Derecho”,
ver, Cuneo M. Andrés. Materiales para un estudio del fenómeno jurídico. (1996). Ed. Jurídica.
Santiago de Chile. 2ª ed.
4
El término pantonomía de la justicia, es ocupado por W. Goldschmidt para explicar el carácter
universal de la Justicia en el sistema de repartos proyectados. Para una precisión y nuevas
perspectivas el trabajo de Miguel Ciuro Caldani es abundante, ver entre otros: Goldschmidt,
Werner. Introducción filosófica al Derecho - La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes.
(1957). Editorial Depalma; también, Ciuro Caldani, Miguel Angel. Metodología Dikelógica.
(2007). Fundación para las Investigaciones Jurídicas. Rosario, Argentina.
146
las notas que transversalmente comparte -como atributo configurador- con la

propia cultura de la que es siempre tributario5.
La filosofía griega es pues, agente sedimentario en nuestra cultura y en la
interpretación filosófica que hacemos de nuestras raíces. En este sentido, la
filosofía, y particularmente, aquella parte especial que dedica sus esfuerzos
al estudio de la justicia, esto es, la Filosofía del Derecho6, cumple, en primer
lugar, una misión actualizadora, pues entre sus objetivos primarios está la de
realizar una labor que podría llamarse, anamnética7, en el sentido de que, al
ilustrar y comprender las distintas categorías y estatutos que sirven de base para
el entendimiento o dilucidación sobre la pregunta esencial sobre ¿Qué es el
Derecho?8 lo que se propone en realidad es extraer, por medio de la reflexión
metódica, ciertos elementos que están presentes en el sentido común de quienes
se aproximan a su estudio y análisis9. De hecho, en esta primera misión, puede
detectarse un eco de la tradición cultural griega, canalizada -si se quiere- en sede
platónica al partir de la base de ciertos elementos comunes que sirven de para
estudio mediante una especie particular de reminicencia10. De ahí que tome
estos “lugares comunes” que forman parte del acervo cultural (occidental) y los
“actualize”, dándoles un contenido más preciso y acotado, o sea, delimitando sus
márgenes -sin que por ello de petrifiquen- para generar un espacio más propicio
para el diálogo filosófico en, como en egología11 se suele decir, “interferencia
5
Ver, Hart, Herbert. El concepto de derecho. (1992). Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina.
6
Sobre el particular pueden referirse algunos textos que el autor sigue en esta materia: Manson
Terrazas, Manuel. Filosofía del Derecho. (2006). Ed. Olejnick. Santiago de Chile; Radbruch,
Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. (2005). Ed. Fondo de Cultura Económica. 9ª
reimpresión. México.
7
“Si es verdadero lo que tu acostumbras a menudo, de que el aprender (mathesis) no es otra cosa que
recordar (anamnesis) es necesario que hayamos aprendido, en un tiempo anterior, aquello de lo
que ahora nos acordamos. Y eso no sería posible si nuestra alma no hubiera existido en otro lugar
antes de llegar a ser en esta forma humana. De este modo también por ahí parece que el alma
es algo inmortal”. PLATÓN. Diálogos. (1987). Siete volúmenes. Ed. Gredos. Madrid. España.
Fedón. 72e.
8
Si bien es cierto, las respuestas a la pregunta ¿qué es el Derecho? Son del más extenso alcance, ello
no obsta a que siga siendo ésta la pregunta inicial de mayor relieve y connotación para toda la
reflexión filosófico-jurídica.
9
V.gr. el mandato o imperio, la sanción, la razonabilidad, la alteridad, entre otras.
10
“Esse est remisci”. El intuicionismo ha hecho de esta formula una metodología filosófica, con
matices y límites diversos, pero en ideas, la pre-concepción de ideas es lo que aquí juega como
argumento en la exposición.
11
Esencialmente la egología supone comprender que: a) el derecho es conducta en interferencia
intersubjetiva; b) el derecho considera todas las acciones humanas; c) el derecho se interesa por el
acto humano en su unidad; d) el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad
147
intersubjetiva”. Por otro lado, cumple una misión reflexiva (filosófica), operando
sobre las categorías planteadas al razonamiento y a la comprensión humana, de
un modo contrastante con la realidad jurídica y social en que tales categorías,
instituciones o bienes se construyen o dibujan. En este sentido, la labor de
comprender es anterior a la de reflexionar, que a su vez es antecesora de la tarea
de explicar (cosa de la que se ocupan, como diría Carlos Cossio, la fenomenología
de la sentencia antes que la filosofía de la justicia o del derecho). Por último, la
Filosofía del Derecho, cumple -según nuestra impresión- un rol generativo
(constitutivo), precisamente por cuanto, al tomar las categorías ya actualizadas
(por ejemplo, en nuestro caso, la isoletía o igualdad en los tributos) que son de
suyo objeto de la comprensión jurídica, y reflexionando sobre sus alcances en
la sociedad moderna, re-construye el mismo concepto y le otorga un contenido
material y axiológico, que si bien, tiene siempre un peso histórico cultural,
cobra una vigencia diversa en este proceso de actualización-generación, aunque
consciente de sus orígenes, y que permite que la comprensión de dicho concepto,
institución o bien, sea fácilmente adquirido o recepcionado por el lenguaje
cultural en cada momento histórico12. Así la concepción de la Democracia
no es la misma hoy que hace tres siglos, pero sin embargo, su significancia se
mantiene comprensible para todas las personas13. De este modo, la triple labor
(Anamnética, Filosófica y Constitutiva) es entonces una cuestión trascendental,
cuya vocación primordial es la de construir un Estado de cosas (una polis, es
sólo una manifestación de este estado) que sea en sí mismo enriquecedora del
sistema de justicia, y que siendo fecundamente actualizada y reflexionada por
quienes la hacen posible, contribuye sistemáticamente a la realización de una
interacción social más plena y consiente.
Desde luego, lo antes mencionado tiene principal acogimiento en la formación
de los nuevos juristas, en tanto en cuanto que, un estudio reflexivo filosófico,
más bien) sobre las razones, por ejemplo que tienen lugar para la elección de un
es ineliminable contenido del derecho; f ) las normas jurídicas conceptualizan la conducta en
interferencia intersubjetiva y g) las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos.
La polémica de C. Cossio con H. Kelsen, es en este sentido muy notable.
12
Para expresarlo con un ejemplo: lo justo como lo legal, no es sinónimo de lo justo natural. Ambos
conceptos tienen pesos diversos en la historia de las ideas jurídicas y en la filosofía que expresan.
No obstante, aun hoy podemos disputar el peso de su significado en la etapa de actualización.
Una cosa es lo que dice la ley y otra su espíritu.
13
Existe una variabilidad en la significancia con que expresamos por ejemplo los términos de
una justa igualdad o de la igualdad a la ley, pero su significado, en términos globales, se nos
representa con una carga de sentido que nos permite hablar de ella con vocación global.
148
sistema u otro de justicia (talión o justicia conmutativa, o bien un tipo de justicia

reparativa o preventiva, la razonabilidad de la diversidad de cultos; la existencia
o no de pena de muerte, entre otros) o que hacen que en una sociedad haya
o una democracia o un teocracia, devienen segñun el prisma una Filosofía del
Derecho, entre otros factores, de la pantonomía cultural y dikelógica en que nos
encontramos inmersos, en sus múltiples declinaciones (sociológicas, históricas,
psicológicas, normológicas, entre otras), es algo que se origina en las raíces de
su propia cultura o paradigma basal de construcción social14. Es en este sentido
que decimos que la Filosofía del Derecho cumple una misión actualizadora. El
rol de la educación y de la cultura, es clave para comprender cómo la conciencia
sobre las raíces de las sociedades occidentales, pueden determinar que el ejercicio
de los principios no sea meramente declarativo. La educación y la conciencia de
la propia historia, así como la filosofía que es posible desarrollar en el seno de
una sociedad de justicia, son elementos, esenciales para el perfeccionamiento
de nuestro propio legado, y especialmente de los grandes aportes de la cultura
griega: La propia Filosofía, la Democracia y la Justicia.
La intención precisa de estas reflexiones es entonces, la de un volver a los
legados y aportaciones de la Grecia clásica, entendiendo que tal empresa, más
que un desafío de actualidad o realización (realizativo, diría J. L. Austin15), se
vuelve una labor complementaria y necesaria. Así lo indican grandes tratadistas
como Legaz y Lacambra, Fassó, Gayo, Kunkel, o Mommsen, entre otros tantos,
en el espectro iusfilosófico e histórico jurídico.
En nuestro opinión, el débito cultural y su actualidad son dos
consideraciones que se tratarán poniendo énfasis en algunos conceptos claves
(logos, topoi, mores, justicia, epikeia, democracia, igualdad, isegoria, isoletía,
isonomia) y cómo aportan a la construcción más integral de una comprensión
fenomenológica del derecho, más allá de los formalismos y arquetipos dados.
Desde otra perspectiva, pretende llevar a un nivel más alto de abstracción las
14
Claramente, el acervo cultural de una cultura como la iraní u otras que desarrollan un sistema de
justicia teocrático, no es el mismo que el polaco o un sistema del sistema del Common Law. Esta
apreciación tan común o evidente, tiene de una manera no tan clara, raíces mas intrincadas en
una explicación y comprensión de sus visiones propias, mas allá de un simple paralelo sistémico.
15
Cfr. Austin, John. L.: Cómo hacer cosas con palabras, Paidós, Buenos Aires, 1971. Algún autor
le ha confundido más de una vez, muy desafortunadamente con Austin, John. The Province of
Jurisprudence Determined. Indianapolis: Hackett. Este último fue discípulo e Jeremy Bentham
y cuyos estudios se centraron en el lenguaje directivo y la jurisprudencia. En la claridad de esta
nota estoy en deuda con Manuel Manson.
149
lecturas que tradicionalmente se efectúan sobre la filosofía griega de algunos

grandes filósofos, como la de Sócrates, Platón o Aristóteles, al tiempo que
evidencia como su obra trasciende y resulta actual para la construcción del
Derecho contemporáneo. En este sentido, divide su atención en tres grandes
enunciados, el primero, relativo a dilucidar con profundidad los aportes de
la filosofía griega clásica al mundo jurídico, enlazando un estudio histórico
y filosófico de algunos conceptos esenciales (1); el segundo, cuya atención
se centrará en la actualidad de dichos aportes y la manera en que estos co-
adyudan a la idea de un sistema integral de justicia aplicable a sociedades
occidentales (2); y finalmente, analiza en una perspectiva expansiva, la idea del
débito cultural, que es la base y origen de muchas de nuestras actuales ideas,
instituciones y categorías sociales, políticas y jurídicas.
1.- Los aportes de la Filosofía griega a la Historia de la Cultura Jurídica

De ordinario, el lector lego puede encontrarse con reflexiones que, en torno a
la idea de Derecho, la idea de lo justo, o lo equitativo, se recurra primariamente
a fuentes latinas. Ello es común en la mayoría de los textos que se utilizan para
introducir a los estudiantes al mundo jurídico. También ocurre así en casi todas
las reflexiones dogmáticas que se efectúan sobre instituciones o sistemas. Con
todo, el intento siempre constante de la Filosofía y como hemos dicho de la
Filosofía del Derecho, apunta una reflexión más honesta y no segmentaria
o lineal, si se quiere. Pues bien, sabemos que es casi un hábito -en Derecho
estricto- y lugar común en la enseñanza del mismo, señalar que nada tendríamos
los hombres de hoy, si los romanos no hubiesen inventado el Derecho en tanto
institución. Con todo, esta reflexión inicia de un punto de partida erróneo, ya
históricamente16, ya filosófica, ya metodológicamente17. El error es histórico,
como señalan Kunkel18, Daimon y Mommsen, toda vez que el hecho que dio
lugar al primer texto positivo del que hay registro en Roma, a saber las XII
16
En este sentido seguimos la opinión de Cartledge, Paul. Los griegos: Encrucijada de la civilización.
(2001). Traducción castellana de Mercedes García Garmilla. Barcelona. España. Crítica.
17
Así por ejemplo:“Entre muchas instituciones del derecho marítimo griego, es conocido el
préstamo mercantil o préstamo a la gruesa, que osteriormente habrían de copiar los romanos
dándole el nombre de «fenus nauticum»”. DEMÓSTENES. Discursos. Edit. Gredos. Madrid,
1983. Citado por Alonso y Royano, Felix. El Derecho Griego. (1996). Revista Espacio Tiempo
y Forma. Serie II. Historia Antigua. T.9. p.119.
18
Kunkel, Wolgang. Historia del Derecho Romano. (1989). Barcelona. España. trad. J. Miquel, 9ª
ed. p. 26. En el texto se expresa“Así la escritura de los romanos, el alfabeto latino, se hace derivar
del etrusco, el cual, a su vez, procedía del griego”. p.12
150
Tablas, tuvo su origen en una revuelta acaecida en la Roma arcaica alrededor del
año 716 a.c. producto de la cual se enviaron emisarios (deccenviros) a las polis
griegas con el objeto de estudiar su constitución y en especial las leyes de Solón,
para que con este ejemplo a la vista, se pudiere dar curso a una Roma que solo
200 años mas tarde vería sus primeras luces con el advenimiento de la República.
Por otro lado, el error es filosófico, pues la mayoría de los grandes políticos
romanos y que dieron cuerpo a la institucionalidad republicana e imperial,
y en gran parte al legado jurídico romano, tuvieron una honda y profunda
vinculación con el mundo griego, especialmente con su filosofía. Ejemplos
notorios son Marco Aurelio (121-180), Cicerón (106-43 a.C) y Heródoto
(484-420 a. C)19. Finalmente, no valorar o restar significancia al acervo cultural
griego en el orbe de las reflexiones jurídicas constituye un error metodológico,
pues nada tendríamos de Roma si antes los romanos no hubiesen heredado, y
en muchos casos replicado, elementos trascendentales de la filosofía, el derecho20
y la cultura griega.
Lo antes enunciado, es útil para detenernos desde ya, en ciertos elementos
sustantivos, que es dable apreciar e identificar toda vez que pensamos
-filosóficamente- “lo jurídico”, sin pretender universalidad o detrimento. En
tal orden es menester apuntar algunas notas que perfilan de mejor manera la
comprensión de los aportes, si dable decir, particulares del orbe griego. Sobre
este punto coincidimos plenamente con Fassò quien apunta juiciosamente que
“la reflexión filosófica, esto es, la meditación racional acerca de los magnos
problemas humanos, como son la esencia del hombre, su destino, los principios
rectores de su conducta y el significado y fin de la vida, tuvo su origen en Grecia.
Pero no solamente eso, sino que nuestra forma de concebir la realidad, la cual
ha influido profundamente, asimismo, sobre todo el otro gran componente de
nuestro acervo espiritual: el cristianismo”21.
Un primer aporte en este sentido, está constituido por la búsqueda del Arjé, el
principio o esencia del mundo, coincidente con la idea de lo verdadero (aletheia),
lo real, permanente e inmutable, cuya profundidad conceptual va mucho más
allá de la mudable apariencia. Es precisamente, sobre este primer centro impulsor
19
HERODOTO. Historia. (1988). Introducción y notas de Carlos Schrader. Ed. Gredos. Madrid, España.
20
Sobre los elementos del Derecho griego seguimos a Alonso Y Royano, Felix. El Derecho Griego.
(1996). pp. 116 - 142. También la línea ver, WOLFF, H.J. La Historia del Derecho Griego.
Disponible en: http://www.restudioshistoricos.equipu.cl/index.php/rehj/article/viewFile/7/7
21
Fassò, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Título original: Storia di la filosofía dil Diritto.
(1982). V. I. Traducción e Juan Lorca Navarrete. 3ª Ed. Pirámide. Madrid. España p.17.
151
que se desarrolla toda filosofía y que contrasta con nociones desarrollados en y por
el mundo griego en profundidad: la doxa y la espíteme. La primera, identitaria de
la mera opinión y con el rasgo característico de mutabilidad o apariencia, la otra
constituida por un conocimiento que está mas intrínsecamente vinculado a la
realidad misma, al verdadero trabajo de la Filosofía como búsqueda de sabiduría.
Extrapolados estos términos, al ámbito de reflexión iusfilosófica, podría decirse
que la pregunta esencial sobre ¿Qué es el Derecho? O bien ¿Qué es la Justicia?, es
una pregunta que apunta a vislumbrar el Arjé del fenómeno jurídico, respuesta
que en la Historia de la Cultura, ha revestido y reviste aún hoy, tanto el carácter
de una mera opinión (doxa), bien el modo de una investigación que intenta
aproximarse al objeto de estudio más allá de lo formal. Pero más allá de este
primer nominalismo, lo que sustancialmente (substratum, esto es, “estar debajo
de”, es una categoría que empleara Aristóteles antes que cualquier jurista romano)
subyace es una comprensión filosófica en orden a la razones que pueden darse en
torno a la pregunta esencial en sede iusfilosófica.
En otras palabras, así como veremos luego, existen platonismos, o
aristotelismos en toda la gama de explicaciones doctrinarias sobre el Derecho, así
también encontramos explicaciones que son bien meras opiniones (doxa), o bien
explicaciones epistemológicas.
Ahora bien, desde un punto de vista filosófico y político, podemos centrar
nuestro análisis en los filósofos presocráticos, quienes de ordinario son
representados como guidados casi exclusivamente por un enfoque naturalistico
(physis), aunque en realidad sus ocupaciones en la vida social y política de
Grecia, no son desde luego, superficiales ni únicamente naturalísticas. Tan es
así, que Tales de Mileto, además de su preocupación por la naturaleza, ya antes
de había ocupado de la política22; lo propio hizo Parménides sobre las leyes,
Zenón de Eléa con respecto al régimen tiránico o Empédocles con respecto a
la Democracia en Agrigento. Por su parte en la Escuela Jónica, Anaximandro,
nos dirá que “de aquello de donde provienen necesariamente los seres procede
también su disolución, porque así se abonan recíprocamente la reparación (dikè)
y la satisfacción de la injusticia (adikía)”23. Por su parte Parménides apuntará que
“las llaves de los senderos de la noche y del día los guarda Dikè” 24, y es ella quien
22
Cfr. Guthrie, W. K. C. Los filósofos griegos de Tales a Aristóteles. (1994). Traducción de Florentino
M. Torner. Fondo de Cultura Económica Chile. Santiago, Chile.
23
Diels - Kranz. Die fragmente der Versokratiker. B 1, 13-14. p. 28. Citado por FASSO, Guido.
(1982). p. 24.
24
Jaeger, Werner. Paideia: los ideales de la cultura griega. (1992). Traducción de Joaquín Xirau y
Wenceslao Roces. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. p. 22.
152
domina el Ser. En palabras de Fassò, y como ejemplo del significativo aporte de

la filosofía presocrática, la filosofía de Parménides resulta indicativa, pues fue él
quien primero aplica “al universo físico, el concepto ético-jurídico del deber ser,
personificado en Dikè, la Justicia”25.
Esta idea del Derecho como Dikè, encuentra su expresión en la obra de
Hesíodo, “Las obras y los días”, en que predomina la idea de que la arbitrariedad
de quienes quieren imponer su voluntad (hybris) debe ser objeto de un castigo
por la justicia (Dikè). En efecto el fragmento del poema de Hesíodo que se inicia
con la fábula del gavilán que ha capturado a un ruiseñor, le previene al lector de
no oponerse a quien es más fuerte que él, aunque el poeta por el contrario, como
anota Fassò, “exhorta a la necesidad de no atender más que a la pre-potencia a la
justicia, que es la que finalmente triunfa siempre”. Posteriormente, Homero en la
Ilíada26, señalará “brota el convencimiento de que la ira de Zeus se desencadena
cuando los hombres decretan leyes injustas o no observan la justicia”. Por otro
lado, recordemos que en la Odisea, Telémaco manda interrogar a Néstor por
ser el mejor conocedor de la justicia”27 vemos elementos de la filosofía griega
que resultan perceptibles aun hoy en día. Esta deuda histórico-cultural tiene en
Parménides, Heráclito, Sócrates, Homero28, Platón, Aristóteles y Hesíodo sus
representantes más altivos. Rubrica lo expuesto, la idea sostenida por Jaeger para
quien el argumento Homérico expuesto en la propia Odisea está presente la idea
de que la justicia es un signo de civilización y es considerada como elemento de
la organización jurídica de la sociedad, ya que los “salvajes cíclopes no tienen
leyes29. Existen igualmente otros ejemplo que hacen referencia al contenido
normativo y a la noción de imperio aplicada al orbe griego, así en la Antígona
de Sófocles, podemos ver el concepto que tuvieron los griegos de las leyes, como
25
Fassó, Guido. (1982). p.22.
26
HOMERO, Ilíada, XVI, p. 487.
27
Fassó, Guido. (1982). p. 20.
28
Como bien señala Jaeger “No es posible actualmente considerar la Ilíada y la Odisea - fuentes de
la historia primitiva de Grecia- como una unidad, es decir, como obra de un solo poeta, aunque
en la práctica sigamos hablando de Homero, tal como lo hicieron originariamente los antiguos,
incluyendo bajo este nombre múltiples poemas épicos. El hecho de que la Grecia clásica, exenta
de sentido histórico, separara ambos poemas de aquella masa, considerándolos como superiores
desde un punto de vista exclusivamente artístico y declarara a los demás indignos de Homero, no
afecta a nuestro juicio científico ni puede considerarse como una tradición en el sentido propio
de la palabra. Desde el punto de vista histórico, la Ilíada es un poema mucho más antiguo.
La Odisea refleja un estudio muy posterior de la historia de la cultura”. En JAEGER, Werner.
1992 p. 30.
29
HOMERO. Odisea. III. p.244.
153
themis30, esto es, el decreto sagrado revelado a los reyes por los dioses por medio
de los oráculos o de forma onírica, cuya particularidad consiste en la posibilidad
que tienen de transmitirse de padres a hijos, en tanto que norma dominante del
grupo gentilicio y que incluso constituye el patrimonio de la clase dominante31,
es una nota esencial. Pues bien, de una sociedad en que hay predominancia de los
themis (donde las primarias reflexiones de la filosofía son también conductoras
de la polis y del mundo) se pasará luego, a una sociedad imperada por la idea
de dikè o justicia, en la que existe un predominio de la idea racional (logos) de
igualdad (isonomía), de modo tan profundo que si la Themis responde a un tipo
de sociedad aristocrática, la justicia (Dikè) la prudencia (sophrosyne) son el inicio
de la sociedad democrática griega32.
Otro concepto de interés y conjuntivo con los antes mencionados, es el de
Areté 33. Los griegos, como señala Jaeger, por este concepto comprendían, sobre
todo, una fuerza, una capacidad. A veces la definen directamente, aunque ello
no es frecuente. Las mas de las veces, la designan como “el vigor y la salud” que
son arete del cuerpo”34. Por el contrario, aunque con la misma idea se designa
la “sagacidad y penetración”, esto es, un arete del espíritu. Como es claro, es
difícil compaginar estos hechos con la explicacón subjetiva, ahora usual, que
hace derivar la palabra de “complacer” (ĮȡȑıțȦ)35. En este sentido, Jaeger
clarifica de modo preciso que “es verdad que areté lleva a menudo el sentido de
reconocimiento social, y viene a significar entonces “respeto”, “prestigio”. Pero
30
Del plural Themistes.
31
Si bien este carácter extrahumano de la legalidad no durará siempre, tendrá ecos incluso hoy
en día en las doctrinas que intentan dar comprensión a las teorías de la justicia aplicables a
sociedades democráticas modernas.
32
“Si las dos palabras suelen traducirse conjuntamente en nuestra lengua como “justicia”, es lo
cierto que la concepción de justicia, que cada una de ellas expresa, es totalmente diferente:
manifestación de la voluntad superior del hombre la primera, producto de la razón y de la
experiencia humana la segunda” FASSÒ, Guido. (1982). p. 19.
33
Lledó apunta al efecto que “el término griego areté no encuentra una traducción muy exacta
en la palabra virtud, ya que esta traducción tiene demasiadas resonancias «morales» - «hombre
virtuoso», «acciones virtuosas», que, en principio, no están en la experiencia griega. Pero sí hay
algo común en ambas palabras: su significado de excelencia, de mérito, de bueno, de positivo
para quien lo posee. Esas cualidades se consideraron innatas en los comienzos de la cultura
griega”. Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz. Manual Historia de
la Filosofía. (1997) Ed. Santillana. Madrid, España, p.52.
34
De hecho en la literatura griega clásica es dable encontrar varias especies de areté. Así Areté del
caballo Ȍ 276, 374, En PLATÓN. La República. (1988). Introducción de Manuel Fernández
Galiano; [traductor José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano]. Madrid. Alianza
Editorial. reimp. 1997. 552 p. 335 B, donde se habla de la areté de los perros y los caballos. En
353 B, se habla de la areté del ojo. Areté de los dioses, I 438.
35
Ver, M. Hoffmann. Die ethische Terminologie bei Homer, Hesiod und den alten Elegikern und
lambographen. (1914). Tubinga. p. 92. Citado por FASSO, Guido. (1982). p. 17.
154
esto es secundario y se debe al fuerte contacto social de todas las valoraciones

del hombre en los primeros tiempos. Originariamente la palabra ha designado
un valor objetivo del calificado en ella. Significa una fuerza que le es propia, que
constituye su perfección”36, es lo que el mismo autor aprecia valora señalando: “El
pueblo griego trasmitió, sin duda, a la posteridad una riqueza de conocimientos
imperecederos en forma imperecedera”37.
Ahora bien, conviene preguntarnos, si es posible extraer aprendizaje o
mejor dicho si es posible aprender algo de estos aportes que la Filosofía griega
ha efectuado a nuestro acervo cultural y a nuestras ideas sobre la justicia. La
pregunta, en su sentido filosófico, puede llevarnos a otra más intensa: “¿Podemos
como seres humanos mejorar nuestra naturaleza?”38. La respuesta hecha desde
una lectura de del Menón nos indicará que es posible aprender determinadas
formas de excelencia humanas, cuya finalidad es el conocimiento de sí mismo39. La
areté, argumenta Lledó, “radica pues, en el conocimiento, porque, al preguntar si
podemos aprender una forma de hacer mejor nuestra condición natural, tenemos
que saber, en primer lugar lo que buscamos y lo que queremos ser 40.
Finalmente creemos que, rasgos comunes a cualquier explicación o respuesta al
pregunta esencial sobre la naturaleza el Derecho o la justicia, pueden interpretarse
como vigencias trascendentales de la filosofía griega, así nos atrevemos a señalar
que no hay Derecho si primero no se reconoce la Isonomía, esto es, la igualdad
ante la ley; la Isegoría, esto es, la igualdad de voz en el foro y en un ámbito más
restringido pero igualmente relevante, la Isoletía, o la igualdad en los tributos o
cargas públicas. Aunque claramente el aporte más fundamental está dado por el
concepto de Democracia 41, como el gobierno de los iguales.
2.- Actualidad de los conceptos filosóficos del acervo cultural griego en la

comprensión iusfilosófica contemporánea
Antes que hacer una disección terminológica que implique una suerte de selección
de aportes, pensamos que lo propio en materia filosófica es precisamente no catastrar
36
Fassó, Guido. (1982). p. 23.
37
Jaeger, Werner. (1992). p. 13.
38
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz. Manual. Historia de la
Filosofía. (1997) Ed. Santillana. Madrid, España. p. 52.
39
El “primus inter esse” a distancia del “primus inter pares”, para decirlo en tono romano.
40
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz.. (1997). p. 52.
41
«Que nace, creo yo, al vencer los pobres» y extender el poder, por elecciones, a todos. La ciudad se llenará,
así, de libertad y es posible escoger otras formas de vida: Será también el más bello de los sistemas.
Del mismo modos que un abigarrado manto en que se combinan todos los colores, así también este
régimen, en el que hay tantas posibilidades, puede parecer el más hermoso”. PLATÓN. República. 557c.
155
-cosa que incumbe a otras ciencias u oficios- sino reflexionar la consistencia de los
aportes que son objeto de nuestro estudio, de modo que, arrancando de ciertos
elementos básicos podamos vislumbrar la actualidad del acervo griego.
Pues bien, si miramos las cosas con cuidado y sin prejuicios, podremos ver
que en las muy variadas reflexiones sobre la naturaleza del Derecho o lo que es lo
mismo, dentro de las múltiples preguntas que se hacen acerca de lo que ya hemos
dicho antes ¿Qué es el Derecho? existen diversas respuestas que son dadas desde la
óptica iusfilósfica. En unos casos, se centran en el apego a la sola legalidad, como
en el caso del positivismo jurídico analítico, y en otras en la ley natural que debe
anteceder a toda ley escrita. En ello, desde el estudio de lo griego, puede verse
un eco significativo y plenamente actual. Piénsese, por ejemplo en el dualismo
de elección que se presenta en Antígona42, obra en que presenta el argumento de
una elección no libre entre dos opuestos: las leyes de los hombres (diremos, leyes
positivas) y las leyes de los dioses (diremos, leyes naturales) unas deben preferirse
con antelación a las otras según puede verse en el texto ya clásico. Otra lectura
que puede hacerse, deviene de este mismo contrapunto ley positiva-ley natural,
y tiene un asiento en reflexiones que son la herencia más clara de la impronta
griega en la actualidad. Así en Platón, sobre todo en La República, hay una clara
vinculación reflexiva sobre la justicia, como un ideal extra polis, como un bien
que se encuentra “fuera de la caverna” y de la cárcel del alma, que está finalmente
más próxima a la idea suprema de bien en el toposuranus que en la realidad
proporcional como la entendida por Aristóteles43.
Tan clara es la idea del legado y aporte griego a la construcción de nuestra ideas
filosóficas y políticas , que podemos leer en Platón, por ejemplo, que “el Estado
expresa en grande lo que el individuo en pequeño”44, de ahí que su visión del hombre
y del alma humana sean proyectables a la polis, pudiendo distinguirse claramente de
acuerdo a ello, tres niveles: Uno superior, correspondiente al logos, a la racionalidad
42
Para una lectura más sistemática Ver: Solari, Enzo. Antígona o el poder de lo real. (1998). En:
Persona y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos
Humanos. Nº. 39, (Ejemplar dedicado a: Estudio sobre "Antígona"), págs. 173- 194 Disponible
En: http://www.mercaba.org/FICHAS/Teologia_latina antigona_o_el_poder_de lo_real.htm
43
Suele apreciarse en la literatura una confrontación entre el pragmatismo de herencia aristotélica y
el idealismo de herencia platónica. La verdad es que ambas corrientes, tienen más en común de
lo que se aprecia y sus orígenes están más vinculados a otras razones que a una lectura lineal de la
filosofía de Platón o de Aristóteles. Así, por ejemplo, se puede explicar el complejo original del
pragmatismo de James, más encaminado a la psicología que a la explicación del mundo natural.
44
Podemos constatar el hecho y al mismo tiempo no estar de acuerdo con Platón, quien se representa
como partidario de la razón de Estado, antes que del libre ejercicio de la razón humana.
156
y a la reflexión, al cual pertenecerían los gobernantes (archontes) que han sido

elegidos por los guardianes (phylakes) y que fundan su superioridad en el saber
(sophía). Saber que es identificado con el altruismo, la generosidad y el idealismo.
La misión de los gobernantes «filósofos» es legislar teniendo siempre presente
la más rigurosa justicia, que es la virtud que hace posibles todas las otras. El
segundo nivel, es el que incumbe a los guardianes, que concurren en defensa
del Estado ante ataques exteriores. Sobre el particular, es interesante y notorio
que Platón irrogue a las mujeres de esta clase los mismos derechos que los
hombres. La isonomía entonces se vuelve filosófica y políticamente un elemento
esencial45. La diferencia estará en los niveles de saber y no en las particularidades
humanas o en el género. En consecuencia, Platón con su visión del hombre y
la polis, expone, como apunta muy atinadamente Lledó que, “la parte del alma
que corresponde a los guardianes es el thymos, el ánimo, la energía, la fuerza”46
como características del alma individual, “intermedia entre lo racional
(logistikón) y los movimientos instintivos del alma (ephitymetikón). Su virtud
es el valor (andreía)”47.
Por último, el sustrato basal está identificado en Platón, por el pueblo,
los campesinos y comerciantes y artesanos. Que lejos de no tener vocaciones,
sustentan a las otras dos, pues son su fundamento económico y material. En este
sentido es del todo efectiva la apreciación que señala que la función del alma que
le caracteriza al pueblo, es la ephitymetikón que equilibra sus impulsos por la vida
y el cuerpo.
Ahora bien, recordemos que fue el estagirita quien hizo uno de los
primeros estudios de la justicia de manera sistemática como puede ver en el
Libro VIII de la Justicia en la Ética Nocomaquea48, en que la define como una
“cualidad moral que es causa de que se deseen o quieran hacer cosas justas”49
y en que mas adelante, prepara una de las cuestiones de mayor relevancia para
la construcción y comprensión de la idea de Derecho, cual es la preocupación
por la especies de justicia (conmutativa y distributiva). Esta última cuestión, ya
había sido desarrollada por juristas griegos y especialmente desde las leyes de
Solón que tuvieron acogida en la reforma agraria impulsada por él. Así la justicia
45
“Por tanto, si empleamos a las mujeres en las mismas tareas que a los hombres, será menester
darles también las mismas enseñanzas”. PLATÓNRepública. 451e.
46
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz.. (1997). p. 53.
47
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz. (1997). p. 53.
48
Texto utilizado, ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. (2008). Introducción, traducción y notas
de José Luis Calvo Martínez. Alianza. Madrid. España.
49
ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. (2008).
157
conmutativa es la que compete al sinalagma50, o a la igualdad de prestaciones, y

lo que incumbe a la justicia distributiva es la noción de reparto en función de los
méritos u honores de que son detentadores los hombres en la ciudad.
En efecto, de esta delimitación conceptual hecha por Aristóteles51, gran parte
de las reflexiones modernas sobre la justicia se han hecho eco casi obligatorio. Lo
mismo podría decirse de su doctrina Hilemórfica en la enseñanza del Derecho
o de la Epikeia. En cuanto a lo primero, muy actualmente, a propósito de las
modernas teorías dela justicia, John Rawls dedica un extenso artículo titulado
precisamente: “Justicia Distributiva”52, a delimitar los márgenes que los principios
de justicia, esto es, igual libertad y justa igualdad de oportunidades para todos,
imponen al acto de justicia distributiva en una sociedad democrática. Lo propio
hace Robert Nozick en su texto “Justicia y orden socioeconómico: Teoría del título
posesorio” 53 en que se plantea el eje de su esquema libertario de sociedad. Autores
estos últimos, cuyos intereses se han centrado en descifrar como es posible
establecer los límites de una las teorías de la justicia en las sociedades actuales.
Su esfuerzo y tenor intelectual son, aunque no lineal ni históricamente, acuso de
recibo de un esfuerzo iniciado hace mas de dos mil años en Grecia.
Pues bien, a propósito de las reflexiones político-filosóficas que antes
exponíamos sobre Aristóteles, y de forma muy atinada, Lledó apunta que la
“famosa definición del hombre como «animal que tiene lógos», un «animal
50
La RAE define sinalagmático como: “Del gr. ıȣȞĮȜȜĮȖȝĮĲȚțȩȢ perteneciente al contrato”.
Con esta definición nominal o tautológica no se permite comprender del todo su extensión
y complejidad, pero ilustra la idea de prestación recíproca presente en todo contrato, en toda
relación jurídica.
51
Lamentablemente por una razón espacial no es posible referirnos acá al aporte de la filosofía
aristotélica y griega al desarrollo ulterior de la lógica pero puede verse un muy extenso y profundo
trabajo al respecto En: Lukasiewicz, Jan. La silogística de Aristóteles desde el punto de vista de la
lógica formal moderna. (1977). [traducción. de la 2a. ed. por Josefina Fernández Robles]. Ed.
Tecnos. Madrid. España. 181 p.
52
Traducido con la debida autorización del libro Economic Justice, Penguin Books, Inc., 1973, Capítulo
4°, Sección 13, pp. 319-362. Este ensayo, tal como figura aquí, comprende el texto completo
de "Distributive Justice" (1967) y la parte principal de "Distributive Justice: Some Addenda".
Disponible En: Revista del Centro de Estudios Públicos (1986). Santiago de Chile. Nº 21.
53
Traducido del libro Anarchy, State, and Utopía, Capítulo 7°. Sección 1, Nueva York: Basic Books,
1974, pp. 150-182. En el original el ensayo se titula "The Entitlement Theory". Traducido y
publicado con la debida autorización. La obra completa aparecerá próximamente en castellano
por el Fondo de Cultura Económica, México. Esta traducción realizada por el CEP ha tratado
de respetar los términos utilizados por el autor, reconociendo que en algunos casos no son los
más adecuados en español. Disponible En: Revista del Centro de Estudios Públicos, Santiago de
Chile Nº 26, 1987, http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_791.html
158
que habla» (…), expone la natural sociabilidad del ser humano. La ciudad es,
por tanto, un lugar donde el hombre realiza, necesariamente, su vida; donde
habla y se comunica” 54. En efecto, es conocida y actual la significancia que en la
formación de la lógica del discurso esta definición ha tenido. Sus consecuencias
en torno a la pregunta vital ¿Qué es el hombre? Son y han sido abordadas desde
las más variadas perspectivas, entre otras, puede recordarse la definición de la que
arranca Boecio tomando la referencia de Porfirio -estudioso de Aristóteles- sobre
el hombre como “sustancia individual de naturaleza racional”55.
Ahora bien, por lo que respecta al eco del hilemorfismo, aunque solo por
analogía56, podríamos decir que es cosa habitual distinguir, en el pensamiento
jurídico, entre elementos que con esenciales o materiales (hile) en un acto
jurídico o un contrato sinalagmático, como son la voluntad (hybris) la causa
y el objeto y elementos formales (morfos) como son la licitud y la publicidad.
Finalmente un eco no frecuentemente tenido a la vista por los estudiosos del
derecho, y especialmente por el Derecho civil, es el desarrollo que el Filósofo
hace de la teoría de la causa y sus clases. Lo que decimos entonces, es que este
entendimiento puede deberse -claro está- al trabajo intenso de los juristas
romanos y sus sucesores, pero ya antes lo había clarificado un filósofo griego
heredero57 de la más intensa filosofía: la griega.
3.- El débito cultural y sus implicancias

La filosofía griega y el fundamento de la educación
La educación en filosofía es pues uno de los aspectos esenciales de la idea de un
débito cultural hacia Grecia. Su herencia e impronta, con mayor o peor fortuna,
están siempre presentes en la construcción filosófica de la cultura y en la educación.
Nuestra deuda, lejos de ser meramente declarativa, encuentra en la experiencia
política y filosófica griega, un eco profundo cuyo estudio nos da luces incluso
de los problemas actuales de la educación en la actualidad. Baste recordar lo
54
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacañas, José Luis; Cruz.. (1997). p. 39. Existe un
texto completo en inglés: ARISTOTLE. Sofistical Refutations, (1985) 5, 167a37. The Complete
Works of Aristotle. The revised Oxford Translation. Edited by Jonathan Barnes. Vol. I. p. 283.
Princeton University Press. Princton, New York.
55
Ferrater Mora, Fernando. Diccionario de Filosofía.
56
Esto es algo que también debemos a Grecia, y el Derecho es especialmente tributario en este sentido.
57
Ver, DEMÓSTENES. Discursos. Edit. Gredos. Madrid, 1983.
159
expresado por Aristóteles para graficar lo expresado, cuando al referirse al método

de Gorgias señala: “La educación de los que cobraban por los discursos erísticos
era semejante al método de Gorgias. Pues unos daban para aprender de memoria
piezas oratorias, otros daban cuestionarios, temas ambos en los que unos y otros
creían que recaían las argumentaciones recíprocas. Por esa razón la enseñanza era
rápida pero falta de fundamento. Ya que creían educar ofreciendo no la técnica y
el método, sino los resultados de esa técnica, de modo semejante a como si uno
prometiera transmitir conocimientos sobre cómo evitar el dolor de pies y no
enseñara ni la técnica de hacer zapatos, ni dónde obtener tales conocimientos,
sino que se limitara a presentar distintos tipos de calzado”58.
La Filosofía griega y el derecho
Volviendo a nuestro argumento inicial (ubi homo ubi societas, ergo ubi ius),
referido por Celso, puede resultar más comprensible la conexión entre la cultura
griega y su relación con lo jurídico. Pues bien, donde quiera que exista el hombre
y se pregunte sobre los límites de su existencia y las razones de la misma, donde
quiera que exista la sociedad, nos dice el jurista romano, existirá el Derecho,
pero antes que la pregunta sobre ¿Qué es lo justo? Primero es la pregunta sobre
¿Qué es el hombre? La relación implícita entonces y ahora mismo, radica en
la consustancialidad del pensamiento filosófico y la reflexión sistemática por la
justicia. Sus objetos son diversos pero el núcleo de sus atenciones el mismo: El
prosopon griego y la persona humana actual, en su complejo de relaciones vitales.
A modo de Conclusión
Como corolario reflexivo, debemos decir que fuerza la razón del filósofo que
se dedica al estudio de la justicia, ver mucho más allá del propio tiempo y de las
propias instituciones. Claro esta que en las raíces de la Historia de occidente cada
núcleo o paradigma ha transcendido intensamente en sus particularidades, ( la
idea de justicia distributiva, de trascendencia, de virtud o democracia son algunos
ejemplos que rubrican lo dicho) mas el primer asiento reflexivo y que posibilitó
el surgimiento de occidente como tal y en consecuencia, muchas de nuestras
actuales virtudes e instituciones, han venido del mundo de la reflexión filosófica
griega, a esta herencia debemos –siempre- la reflexión seria y sostenida, un
estudio comprensivo y no sombrío, sino significativo de un legado trascendental.
58
ARISTOTELES. Refutaciones sofísticas. 183c36- 184a75. Citado por FASSÒ, Guido. (1982).
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162
artículo de investigación
El concepto de validez del derecho

Una aproximación a la visión finnisiana*
The concept of validity of law. An approach
to the finnisian perspective
dOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.41.5402
Lisneider Hinestroza Cuesta*

Universidad Tecnológica del Chocó (Quibdó, Colombia)
* Este artículo, desde el punto de vista metodológico, sigue el esquema de presentación plan-
teado por Espósito (1999) en su ensayo “Soberanía, derecho y política en la sociedad internacio-
nal: Ensayo sobre la autonomía relativa del Derecho internacional”.
** Abogada de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, magíster en De-
recho, Programa Derecho de los Recursos Naturales de la Universidad Externado de Colombia,
estudiante de Doctorado en Derecho de la misma universidad. Docente asistente de la Universi-
dad Tecnológica del Chocó (Quibdó, Colombia). Líder del Grupo de Investigación Derecho, So-
ciedad y Medio Ambiente (GIDSMA). Vicerrectoría de Investigaciones- Centro de Investigaciones
en Biodiversidad y Hábitat. Calle 25 n° 21-15. Quibdó (Chocó, Colombia). lisneider@yahoo.es
REVISTA DE DERECHO
N.º 42, Barranquilla, 2014
ISSN: 0121-8697 (impreso)
ISSN: 2145-9355 (on line)
186
Resumen
El concepto de validez del derecho ha sido abordado por diferentes modelos
teóricos. Este artículo es una reflexión sobre la noción de validez del derecho
desde la visión del filósofo John Finnis. En la investigación, que es de corte
documental, se concluye que el autor tiene una noción de validez del derecho
diferente a la del iusnaturalismo tradicional, toma algunos elementos de esta
corriente filosófica o doctrina, pero crea un concepto integrado por varios
criterios.
Palabras clave: validez del derecho, iusnaturalismo tradicional.
Abstract
The concept of validity of law has been analyzed by different theoretical doc-
trines. In this article, a reflection is made on the notion of validity of law
from the viewpoint of the philosopher John Finnis. In this documentary re-
search, it is concluded that the aforementioned author understands the con-
cept of validity of law in a different way than the traditional natural law. In
fact, John Finnis takes some elements of natural law, but he creates a concept
integrated by several criteria.
Keywords: validity of law, traditional natural law (ius naturalism).
Fecha de recepción: 8 de noviembre de 2013

Fecha de aceptación: 26 de febrero de 2014
revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014 187

ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (on line)
Lisneider Hinestroza Cuesta
1. INTRODUCCIÓN
Este ensayo es una aproximación a la noción de validez del derecho

planteada por el “filosofo contemporáneo”1 John Finnis. Es bueno pre-
cisar que el concepto de validez del derecho ha sido objeto de diferen-
tes análisis y reflexiones que inician por indagar por la definición de
Derecho2. En este escrito no se profundizará sobre las diferentes teorías
acerca de la validez del derecho, sino que, por el contrario, se explicará
el pensamiento y planteamiento de John Finnis respecto a la validez
del Derecho. El punto de partida para la reflexión es : El profesor Fin-
nis plantea un concepto de validez del derecho diferente al del iusnaturalismo
tradicional3, toma algunos elementos de esta corriente filósofica o doctrina,
pero crea un concepto integrado por varios criterios, por lo tanto, el concep-
to de validez del derecho desde el pensamiento de este autor no es unívoco.
Para lo anterior se utiliza como texto guía su obra maestra, Natural
Law and Natural Rights, en su versión de traducción al español (1980),
complementada con algunos ensayos ubicados mediante recuperación
bibliográfica.
Este ensayo ha sido estructurado de la siguiente manera: en la pri-

mera sección se analiza el concepto de validez del derecho desde el
iusnaturalismo tradicional y se exponen de forma sucinta los elemen-
tos esenciales de la definición de validez del derecho según la doc-
1
En algunos textos es denominado representante del iusnaturalismo tradicional
y teológico; otros, como Lim Acosta (2013), lo catalogan como uno de los filósofos del
derecho contemporáneo más importantes; Moyano Pregal (s.f.) precisa que este autor
es considerado como el principal exponente actual del iusnaturalismo en el mundo
anglosajón.
2
Para ver algunas explicaciones del término “derecho” se puede consultar Ruiz
Rodríguez (2009). Por su parte, Javier Dorado Porras explica que gran parte del en-
frentamiento entre las dos corrientes filosóficas se debe a la definición de derecho;
por ejemplo, el positivismo jurídico propone un concepto de derecho descriptivo y el
iusnaturalismo un concepto normativo. Para ampliar esta visión se puede consultar:
Dorado Porras (2006), en Ramos Pascua y Rodilla González (Eds.).
3
El término “iusnaturalismo tradicional” en este ensayo hace referencia a la defi-
nición planteada en la primera sección de este escrito. En todo caso se entiende como
el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo medieval o cristiano, con las ideas origi-
nales de Sófocles, Aristóteles, san Agustín, santo Tomás, entre otros.
188 revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

Una aproximación a la visión finnisiana
trina del iusnaturalismo, para identificar los elementos diferenciales

del pensamiento de John Finnis4. En la segunda sección se presenta el
planteamiento de John Finnis sobre validez del derecho. El objetivo es
comparar su pensamiento con los elementos identificados en la sección
anterior, destacando y analizando los elementos comunes y diferen-
ciales de la noción de validez del derecho. Finalmente se presentan las
conclusiones.
2. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEL DERECHO DESDE EL

IUSNATURALISMO TRADICIONAL
En esta sección se presentan los postulados generales bajo los cuales

se concibe la validez del derecho en lo que se ha denominado en este
escrito “iusnaturalismo tradicional”5 para hacer referencia a la noción
clásica y medieval de esta corriente filosófica, teoría, escuela o doc-
trina. Lo anterior para demostrar que en relación con el concepto de
validez del derecho el profesor Finnis se sustrae de la definición clásica
del iusnaturalismo. De ahí que Hocevar (2006, p. 205) dice que Finnis
propone una metodología que no se suele asociar a las teorías iusnatu-
ralistas, las cuales negarían a los casos desviados o corruptos su cuali-
dad, por ejemplo, de ser Derecho, ley, obligación, etc.
4
En esta sección se parte del pensamiento de diferentes autores. Algunos han
sido catalogados como positivistas, pero aunque este ensayo se refiere al pensamiento
de un iusnaturalista, se toma en consideración su pensamiento, porque sin ser iusna-
turalistas ilustran, aunque a manera de crítica, el pensamiento de los iusnaturalistas
tradicionales.
5
En este ensayo el término “tradicional” hace referencia a las concepciones o de-
finiciones que se han adoptado sobre esta doctrina en la cual el origen del derecho na-
tural es Dios o el Cosmos, y además se considera que la ley injusta no es ley. Según la
explicación de Bonorino y Peña (2006, p. 21), citando a Nino (1984), se distinguen dos
formas básicas de lo que hemos dado en llamar “teorías iusnaturalistas tradicionales”:
(1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos
tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes po-
sitivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado
por los filósofos iluministas, que sostuvieron que el origen de los principios morales se
encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y trataron de axiomatizar
esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Para este
ensayo, el concepto de iusnaturalismo tradicional se corresponde con la descripción
del númeral 1.

Han existido varios tipos de iusnaturalismo, tal como lo describe Ross6

(1993, p.15); según este autor, desde la época de Aristóteles y hasta
nuestros días se encuentra una tradición ininterrumpida de teorías del
derecho natural unas veces el derecho natural se ha basado en con-
cepciones teológicas y en otras se ha concebido racionalmente o se ha
distinguido entre un derecho natural sociológico, histórico y racional
antropocéntrico. Cabe advertir que no es de la esencia de este escrito
profundizar en cada uno de estos tipos o variantes del iusnaturalismo,
sino presentar una visión del iusnaturalismo que tiene elementos dife-
rentes al pensamiento de Finnis sobre validez del derecho.
Los autores clásicos del iusnaturalismo: Sófocles y Antígeno, partían de

la idea del “Cosmos”; por su parte, san Agustín y santo Tomás, como
representantes del iusnaturalismo medieval, se basan en la divinidad7.
Por ejemplo, para san Agustín, de acuerdo con Flores (1997, p, 1011),
el derecho se presenta como la Ley eterna de la razón divina. De igual
manera, Seoane (2002, p. 762) explica que san Agustín en su diálogo
De libero arbitrio señala: Pues a mí me parece que no es ley la que es injusta.
Por su parte, Flores (1997, p.1012) describe que para santo Tomás de
Aquino Dios es el creador del universo y la ley eterna es la razón hu-
mana. De igual manera, Nino (1984), citado en Bonorino y Peña (2006,
p. 21), también utiliza la expresión “iusnaturalistas tradicionales” para
referirse al iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspi-
cuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho
natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo.
En igual sentido se pronuncia Orozco (1987, p. 27-28) al afirmar que

los iusnaturalistas discrepan acerca del origen o fundamento de los
principios morales y de justicia que conforman el llamado “derecho
natural”; y en efecto, la naturaleza de la que han hecho derivar tales
6
Este autor puede ser considerado como un filósofo positivista, como Hans Kel-
sen, Herbert L. A. Hart o Norberto Bobbio.
7
Esta visión del iusnaturalismo tradicional que considera que “La validez del de-
recho natural o justo se origina en la naturaleza del hombre como hijo de Dios, y que
explica que en el iusnaturalismo teológico tuvo gran importancia por las aportaciones
de san Agustín y santo Tomás” se puede consultar en Flores Mendoza (1997).

principios universales ha sido la naturaleza del cosmos, o bien la na-

turaleza de Dios, o de la sociedad o de la historia. La anterior posición
también se integra a lo que este escrito se ha denominado “iusnatura-
lismo tradicional”.
Bonorino y Peña (2006, p.19) explican que en sus versiones tradicio-

nales el iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen,
por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de
derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eter-
nos, contrariamente a las leyes humanas, que pueden cambiar de una
comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se en-
cargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comu-
nidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural.
En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humanas depende ne-
cesariamente de lo establecido en tales principios. En igual sentido, y
citando a Carlos Santiago Nino, se pronuncia Cruz (2010, pp. 105-106).
Por su parte, García (1968, p.128) señala que a las posiciones iusnatura-
listas las caracteriza el aserto de que el derecho vale y, consecuencial-
mente, obliga no porque lo haya creado un legislador humano o tenga
su origen en cualquiera de las fuentes formales del derecho, sino por
la bondad o justicia intrínsecas de su contenido. Según García (1968,
p. 143), lo único que une a los defensores del derecho natural es su
actitud crítica frente al derecho positivo y la convicción de que la va-
lidez de las normas jurídicas no debe hacerse depender de requisitos
extrínsecos de su proceso de creación, sino del valor intrínseco de su
contenido. De esta forma, Bonorino y Peña (2006, p. 21) precisan que
las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos
argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de
derecho natural, por las diversas elaboraciones de los contenidos de
esos principios que proponen y por las consecuencias que consideran
que de ellas se siguen en el campo del derecho.
A diferencia de García (1968), Ross (1993, p.15) precisa que a pesar de

todas las divergencias entre las escuelas de derecho natural, hay una
idea común a todas: la creencia en que existen unos principios uni-
versalmente válidos que gobiernan la vida del hombre en sociedad,

principios que no han sido creados por el hombre sino que son des-
cubiertos, principios verdaderos que son obligatorios para todos. La
validez de las leyes del derecho natural nada tiene que ver con su acep-
tación o reconocimiento en los espíritus de los hombres; la validez es
simple consecuencia del punto de partida según el cual esas leyes son
descubiertas. También plantea Ross (1993, p.18) que un orden jurídico
está investido de validez o fuerza obligatoria precisamente porque se
funda en la idea de justicia. Desde esta visión, las normas injustas -que
violan los principios del derecho natural- no son derecho: lex iniusta
non est lex.
Según la descripción de Hocevar (2005, p. 39.), el iusnaturalismo, en la

medida en que afirma que las normas jurídicas obligan en conciencia,
del mismo modo que las normas morales, no distingue entre deber
jurídico y deber moral y solo las normas justas obligan, mientras que
las normas injustas no lo hacen, sencillamente porque ni siquiera se
conciben como normas propiamente dichas.
A partir de las consideraciones anteriores se ha visto que desde el ius-

naturalismo tradicional la validez del Derecho depende de varios as-
pectos; para algunos, de los principios naturales que pertenecen a un
sistema superior trascendente; Dios o el “cosmos” es la fuente de todo.
Los principios naturales no son verificables. Para otros, la validez del
derecho depende de la justicia, de tal forma que una norma que no sea
justa no es válida. La idea base para el iusnaturalismo teológico sobre
la validez del derecho no incluye la razón, ya que parte de principios
que no son demostrables ni verificables sino revelados por Dios o un
ser superior.
3. LA VALIDEZ DEL DERECHO SEGÚN JOHN FINNIS
En esta sección se retoma la idea inicial de este artículo: la concepción

del derecho natural en Finnis está basada, a diferencia de otras ten-
dencias iusnaturalistas, en concepciones “racionalistas”8, ya que para
8
La concepción racionalista, según Alf Ross (1993), es la base de una de las teorías
del derecho natural.

este autor (1980, p. 119) siempre se debe partir de la “razonabilidad

práctica”, propuesta como uno de los siete bienes básicos de la vida,
capaz de hacer que la propia inteligencia se aplique eficazmente a los
problemas de elegir las acciones y el estilo de vida de cada uno e im-
plica libertad y razón (p. 120). Además, es indispensable para entender
el derecho natural y alcanzar el “Florecimiento humano”. Para el “pro-
fesor de Oxford”, Expresión utilizada por Legarre (2006), el derecho
puede generar verdaderas razones (razones morales) para actuar; y lo
ha logrado porque su argumentación, a diferencia de las de Kelsen y
Hart, no parte de premisas fácticas sino normativas, de acuerdo con la
explicación de Zambrano (2010, p. 347).
Para Finnis (Hocevar, 2006)9, según descripción de Dickson (206, p. 74)

el derecho es un fenómeno moralmente justificado que cumple con su
pretensión de ser moralmente legítimo, solucionando así problemas de
coordinación en aras del bien de la comunidad que vive bajo su domi-
nio. De igual manera, Hocevar (2006, p. 199) explica que en la construc-
ción del concepto de derecho propuesto por Finnis es esencial el punto
de vista interno, tal como lo plantean Hart y Raz. Este punto de vista
interno, que Hocevar (2006, p. 209.) denomina el punto de vista moral,
es para Finnis el punto de vista del hombre maduro, virtuoso y razo-
nable, el spoudaios aristotélico o el estudiosus aquinatense. Igualmente,
Hocevar (2005, p. 48) considera que, de acuerdo con Finnis, el derecho
posee autoridad moral, ya que es el medio para procurar el bien co-
mún y posee ciertas cualidades que hacen que constituya la solución
sobresaliente para las demandas que impone la coordinación social.
9
Sobre la forma en que John Finnis concibe el derecho Hocevar (2006) expresa: La
metodología finnisiana distingue el significado focal de un término o concepto de los
significados secundarios o periféricos que se corresponden, respectivamente, con el
caso central y los casos o ejemplos secundarios o defectuosos de los objetos a los que se
refiere el término o concepto. Lo anterior permite a Finnis manejar (distanciándose así
de la mayoría de los autores iusnaturalistas) un concepto amplio de derecho y evadir
algunos errores, en los que según el positivismo jurídico incurren las teorías de la Ley
natural, como por ejemplo, confundir la validez jurídica con la validez moral (p.197).
De igual manera, la autora describe que Finnis al aproximarse a la definición de dere-
cho pone énfasis en sus específicas funciones y objetivos (p. 200).

Para el autor en estudio, el derecho introduce definición, precisión,

claridad y, por tanto, previsibilidad en las interacciones humanas, me-
diante un sistema de reglas y de instituciones interrelacionadas. El de-
recho es un orden coactivo y regula su propia creación, y está dirigido
a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordina-
ción de la comunidad para el bien común de esa comunidad (Finnis,
1980, pp. 296, 298, 304).
Al tener en cuenta este punto de partida, el concepto de validez del

derecho no se presenta de una manera unívoca10 o bajo el esquema de
una fórmula mágica o sagrada o del cumplimiento de un listado de
reglas, del respeto de los escalones de una pirámide, del cumplimiento
estricto de requisitos o aspectos formales o de una fuente cristalina
como en otras teorías11. Tal condición se hace evidente al estudiar la
obra clásica de Finnis, Ley Natural y Derechos Naturales, debido a que en
varios apartes del texto, al referirse a la validez del derecho, el autor la
relaciona con diferentes aspectos, pero, en definitiva, su interrelación
debería conducir al “florecimiento humano” y al “bien común”.
De esta forma, el “filósofo y jurista de Oxford”12, al referirse a la validez

del derecho, en principio plantea que una norma es válida si fue pro-
ferida por el órgano adecuado bajo el procedimiento correcto13, como
10
Kelsen, de acuerdo con Finnis, señala: “Según las teorías del derecho natural
(natural law doctrine) no existe una noción específica de validez jurídica. El único
concepto de validez es el de la validez según el derecho natural (natural law), i.e., el
de la validez moral”. Aunque Finnis (1980) pretendía corregir esta imagen dada por
Kelsen (p. 60). De igual manera, García (1968, p. 43) en su texto publicado antes de
la obra de Finnis advertía sobre la imposibilidad de concebir la teoría del ius naturale
como algo unitario e inequívoco y cada uno da una expresión diferente al concepto de
validez.
11
Positivismo, o el mismo iusnaturalismo clásico y medieval o cristiano.
12
Varios autores lo denominan de esta manera. Se puede ver en Massini (2007a, p.
123) y Massini (2007 b, p.24).
13
Por “procedimiento correcto” se puede entender lo que es justo o adecuado con
los bienes básicos. En su obra clásica John Finnis (1980) dice que el método jurídico
primario para mostrar que una regla es válida consiste en mostrar que hubo en algún
momento pasado, un acto de un legislador, un tribunal u otra institución adeacuda
que de acuerdo con las reglas en vigor en m1 equivale a un acto de creación de reglas
válidas… (p. 297).

lo explicaría un positivista14. De ahí que para Finnis (1980, p. 289) la

autoridad dirige la conducta humana en una comunidad jurídica y da
validez jurídica a todas las otras disposiciones normativas que afecten
a los miembros de esa comunidad.
Sin embargo, se debe precisar que para este jurista la autoridad no es

un aspecto o condición aislada, sino que tiene dependencia e interde-
pendencia con la justicia y con el bien común. Así lo precisa en su obra
cuando afirma: “La autoridad del Derecho depende, como veremos
más adelante, de su justicia o al menos de su capacidad para asegu-
rar la justicia” (p. 289). De manera específica, el doctor Finnis (1980)
insiste en su texto sobre la necesidad de que la autoridad se ejerza con
preferencia por el bien común, incluyendo la justicia y los derechos
humanos. Además, la autoridad en una comunidad ha de ser ejercida,
según él, p. 274), por aquellos que pueden resolver eficazmente los
problemas de coordinación de esa comunidad.
Sin embargo, este no es el único criterio para explicar la validez del

derecho desde el pensamiento del profesor Finnis; según él, también
se requiere que las normas estén justificadas; así lo explica al hablar del
caso central de derecho, de la noción más paradigmática de derecho y
de la finalidad del derecho, que según él es promover el florecimiento
humano y el bien común.
En tal sentido, el profesor Finnis (1980, p. 307) considera que la vali-

dez de una regla se identifica con la pertenencia al sistema jurídico
(concebido como un sistema de reglas válidas); el cual puede, de este
modo, ser considerado jurídicamente como el conjunto de todas las
reglas válidas, incluidas aquellas reglas que autorizan los actos válidos
generadores de reglas, de naturaleza legislativa o judicial, los cuales
14
Legarre (1999, p.73) precisa sobre esta consideración: “El caso central del obje-
to de la ciencia jurídica lo constituyen, entonces, las normas (y las instituciones que
permiten su implementación y aplicación). Es, la de Finnis, una teoría normativista o
legalista. Y dado que es común identificar al positivismo con este rasgo que acabamos
de señalar, de centrar el análisis jurídico en las normas, parece apropiado el mote de
“positivista” para esta teoría”. Para ampliar ver: Legarre (1999, p. 73).

son las condiciones necesarias y suficientes para la validez de las reglas

válidas. A esto se refiere el autor cuando habla del procedimiento co-
rrecto; debe tratarse de una norma que pertenezca al sistema jurídico,
y para pertenecer debe ser generada por una autoridad.
En este primer planteamiento claramente Finnis se aleja de la noción

tradicional del iusnaturalismo, porque reconoce validez dependiendo
de la fuente y el procedimiento de expedición de la norma, pero no se
convierte en positivista, porque al referirse a la autoridad Finnis plan-
tea la necesidad de que la autoridad esté en condiciones de promover
el bien común15, por lo tanto, no depende solamente de un aspecto for-
mal. Pero, sin lugar a dudas, al menos en la década de los 80, cuando
el autor publicó su libro, la validez del derecho no depende de si una
norma es justa o no, o del análisis de si es derecho o no, sino de que sea
una norma que pertenezca al sistema jurídico16.
Sin embargo, en su obra “sobresaliente”17 también presenta otro crite-

rio para referirse a la validez del derecho. De esta manera, el “filosofo
del iusnaturalismo” también plantea que una norma está justificada
cuando su validez se deprende de los principios de derecho natural.
De lo cual se colige que los principios de derecho natural también dan
validez al derecho, porque estos principios, según Finnis, “justifican
el ejercicio de la autoridad en la comunidad y explican la fuerza obli-
gatoria de las leyes positivas”18, en consecuencia, “justifica considerar
15
Según el doctor Finnis (1980, p. 292): “La autoridad de los gobernantes deriva
de que estén en condiciones de promover el bien común y un equilibrio equitativo de
cargas y beneficios dentro de una comunidad, es un aspecto importante de ese bien
común” (p.292). )
16
Para algunos, como Jorge Fabraz (comunicación personal vía correo electrónico)
en el artículo “Law And What I Truly Should Decide” John Finnis (p.113), sostiene un
argumento funcional: las cosas son definidas por una función, y si una cosa no cumple
una función, entonces no es tal cosa. Con este ejemplo plantea su tesis más en la que
afirma que la función del derecho es promover el bien común; si no lo hace, no es de-
recho en absoluto.
17
Esta denominación fue acuñada por Lim Acosta (2013).
18
De acuerdo con John Finnis (1980, p. 58), los principios de la Ley natural expli-
can la fuerza obligatoria (en el sentido más pleno de obligación) de las leyes positivas,
incluso cuando las leyes no pueden ser deducidas de esos principios.

ciertas leyes positivas como radicalmente defectuosas precisamente en

cuanto leyes, por su falta de conformidad con esos principios” (1980,
p. 58)pero continúan siendo leyes aunque sean leyes defectuosas. Para
este autor los principios del derecho natural, según Moyano (s.f, p. 6)
son idóneos para explicar la fuerza obligatoria de las leyes positivas.
De ahí que Ramírez (2001, p. 141) precisa que en Finnis el concepto de
“derivación” siempre se realiza en el ámbito de la racionalidad prácti-
ca y a partir de los principios prácticos.
Legarre (1999, p. 81) también señala que nuestro autor escoge un punto
de vista según el cual las normas deben pasar por un tamiz de razona-
bilidad para justificar su carácter central como objeto de estudio de la
ciencia del derecho.
Para Finnis, el origen del derecho no es Dios, ya que este es un iusna-

turalista racionalista, se sale del iusnaturalismo tradicional: El iusna-
turalismo racionalista, según Bonorino y Peña (2006, p. 21), citando a
Nino (1984), se sustenta en que el origen de los principios morales se
encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes
representan esta escuela trataron de axiomatizar esos principios au-
toevidentes que permitían derivar el resto de las normas.
Ahora bien, se debe señalar que no obstante que el jurista John Finnis
parte de la idea inicial del iusnaturalismo tradicional que liga la validez
del derecho a la concordancia con los principios del derecho natural, el
concepto de validez del derecho que tiene que ver con los principios de
la Ley natural planteado por Finnis19 se basa en la razonabilidad prácti-
ca que le permite escoger opciones al ser humano. En consecuencia, los
principios de la Ley natural, según Finnis, son evidentes y no necesitan
19
El profesor Finnis también es denominado como representante del iusnatura-
lismo normativista, según Legarre,(2005, p. 7)en su artículo “Jornadas Internacionales
en Homenaje a John Finnis. A 25 años de la publicación de Natural Law and Natural
Rights”, Universidad Austral, Buenos Aires, 9-10 de junio de 2005, todo esto sobra.
(favor, revisar esto. No está claro. Además este trabajo no aparece relacionado en las
Referencias,se incluyò en la revisión y se corrigiò la puntuaciòn)

ser demostrados, pueden ser utilizados por cualquier persona para to-
mar decisiones y no son simples revelaciones divinas.
El tratadista en estudio, según Guest (1986, p. 147) va más allá, y está

dispuesto a rellenar el contenido de las leyes, construye un sistema
jurídico ideal en el que ciertas ideas, que él dice se deducen del “prin-
cipio de razonabilidad”, llenan el contenido de las leyes.
Para Finnis, la validez del derecho no depende de si una norma es justa

o injusta20; por el contrario, en el capítulo XII de su obra Natural Law
and Natural Rights crítica el lema clásico lex iniusta non est lex, aunque
una ley sea injusta, sigue siendo ley en primer instancia. Por lo tanto,
una norma injusta es derecho, pero no es derecho en el sentido central,
ya que es una norma defectuosa que no cumple su función, como se
explicó en párrafos anteriores en este texto. Para el autor, las normas
válidas que no promueven el bien común son válidas, pero en un sen-
tido defectuoso.
Para reforzar el planteamiento del párrafo anterior se puede citar al

doctor Finnis (1980):
Lejos de negar validez jurídica a las reglas inocuas, la tradición otorga

explícitamente (al hablar de leyes injustas) validez jurídica a las reglas
inocuas, ya con el fundamento de y en el sentido de que estas reglas son
aceptadas en los tribunales como orientaciones para la decisión judicial
… ellas satisfacen los criterios de validez establecidos por las reglas de
validez constitucionales o de otro tipo. (p. 392)
Por su parte, Faralli (2007, p. 44) plantea que el presupuesto de aná-

lisis de Finnis es la idea de la imposibilidad de deducir, de supuestos
de naturaleza descriptiva, prescripciones útiles en el ámbito de la ac-
20
Una nueva visión de la norma injusta es explicada por el profesor Castaño (2011,
p.327). Castaño explica al respecto: “El objetivo del artículo consiste en presentar cómo
en el nuevo iusnaturalismo la relación es consustancial con la justicia, puesto que la
noción de lo justo tiene relación directa con la de persona, inscrita en la filosofía del
ser”.

ción del hombre, y por tanto, la intención de justificar la validez del

derecho sin violar la Ley de Hume. Por su parte, Orrego (2001, p. 79)
explica que Finnis admite la llamada “ley de Hume” y muestra, de
paso, que no es de Hume y que este la transgredió, es decir, que no es
lógicamente posible deducir el “deber” a partir del “ser” o pasar de
premisas puramente fácticas o descriptivas a proposiciones valorativas
o prescriptivas.
Sobre la concepción diferente de validez del derecho, algunos, como

Moyano (s.f.) ), explican que Finnis considera que el derecho natural
no es derecho en sentido fuerte, simplemente es derecho tan solo en un
sentido analógico, su fuerza obligatoria es independiente de su positi-
vización por el hombre. Este rasgo de la teoría finnisiana la distingue
del iusnaturalismo y del positivismo.
Sin embargo, pareciera que el concepto de validez del derecho en John

Finnis depende de lo que se entienda por validez jurídica. Así lo ex-
plica Orrego (2001, p.10) cuando seña que si por validez jurídica se
entiende la existencia formal de una regla, desde el punto de vista de
las fuentes sociales del derecho positivo, entonces la teoría clásica de la
ley natural nunca ha negado que pueda haber leyes injustas y válidas.
En cambio, si la validez se entiende en un sentido normativo fuerte que
implique al menos obligación moral prima facie de obedecer, entonces
la validez jurídica en su caso central se ve mermada o derechamente
eliminada por la injusticia de la ley.
Conviene entonces precisar que Finnis presenta varios criterios para

definir la validez del derecho: 1. Una norma es válida si es proferida
por la autoridad adecuada y con el procedimiento correcto. 2. Una nor-
ma es válida si está de acuerdo con los principios del derecho natural
que son principios básicos para alcanzar el florecimiento humano. Se-
gún Cruz (2010, p. 110), derivan de ciertos bienes básicos que se justifi-
can por sí mismos, y estos bienes constituyen valores objetivos porque
cualquier persona razonable debería reconocerles ese carácter. 3. Una
norma es válida si es justa.

En virtud de lo anterior, el concepto de validez del derecho planteado

por Finnis en ningún momento parte de propuestas “teoréticas o me-
tateoréticas”, como lo señala el mismo autor (Finnis, 1980, pp. 60-379),
ya que en la razonabilidad práctica descansa el concepto de validez del
derecho y las leyes razonables, con toda su positividad y mutabilidad,
han de ser derivados no deducidos normalmente de principios inmu-
tables; principios que según el autor reciben su fuerza de su razonabi-
lidad no de cualesquiera actos o acontecimientos originantes.
Teniendo en cuenta los criterios que pueden deducirse del texto del
jurista, algunos, como Cruz (2010, pp.109-110), manifiestan que la
preocupación teórica de Finnis no radica en enfocarse en los proble-
mas de validez sino, más bien, de justicia, ya que este autor configura
el derecho natural como uno serie de principios morales cuya función
es guiar y justificar el derecho positivo pero sin suministrar criterios
de validez jurídica. Su preocupación, según Cruz (2010, p. 110), no es
brindar criterios de demarcación para diferenciar el derecho de otros
órdenes normativos; su posición, más bien, es entender que la princi-
pal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales
capaces de guiar el juicio moral, y es esta tesis lo que acerca su obra a
las posiciones que hemos denominado tradicionales.
Siendo así que entre las versiones del iusnaturalismo contemporáneo

la de John Finnis, de acuerdo con Hocevar (2005, p. 38), ocupa un lu-
gar destacado, posee ciertas peculiaridades que han llevado a algunos
autores a sostener que se trata de un iusnaturalismo no enfrentado al
positivismo jurídico. Verbigracia, lo señalado por Aparissi (2008, p. 3),
quien afirma que para la concepción iusnaturalista el derecho no puede
entenderse tan solo como el resultado de un adecuado procedimiento,
no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de ciertas exigen-
cias que dimanan de la propia estructura y naturaleza de la persona,
considerada como un ser social, el criterio formal debe acompañar al
criterio material.

4. CONCLUSIÓN
Aproximarse a la definición de validez del derecho desde el pensa-

miento de John Finnis es una tarea compleja, que depende, en primera
medida, de lo que se entienda por validez, por derecho, por finalidad
y función del derecho. Implica también desalojar de la mente la for-
mación positivista que ha inspirado la enseñanza del derecho en la
mayoría de las universidades colombianas.
Sin lugar a dudas, el jurista de Oxford trasciende las ideas iniciales

del iusnaturalismo tradicional e incorpora como elemento esencial
a la “razón”. Parte de conceptos básicos del iusnaturalismo como la
existencia de principios naturales, pero a diferencia de esta tendencia,
los concibe a partir de la razonabilidad práctica, son deducibles y no
tienen su origen en el cosmos o en la divinidad. Además, da validez a
las normas independientemente de su justicia. En este aspecto, en cri-
terio de quien redacta estas líneas, desde los planteamientos iníciales
de Finnis sobre el bien común se considera que si una norma es injusta,
y además no cumple con la finalidad de alcanzar el bien común, no
debería ser válida. Este es precisamente uno de los puntos de distan-
ciamiento con el iusnaturalismo tradicional.
La validez del derecho, para el autor en estudio, también depende de

que las normas provengan de la autoridad que de acuerdo con cada
sistema jurídico esté autorizada para su expedición, y que además uti-
lice el procedimiento adecuado y correcto, que será el definido en cada
sistema jurídico, porque las normas integran el derecho positivo.
El punto de referencia para la validez del derecho en Finnis no es la pa-

labra de Dios, como lo afirmaría un iusnaturalista medieval o cristiano,
sino la razón. Hay una visión de validez jurídica centrada más en el
hombre que en un ser superior. Por esto, algunos tratadistas conside-
ran que Finnis tiene una visión “secular del derecho natural”.
El concepto de validez del derecho no parte de un sistema escalonado

o pirámide, como es planteado por algunos representantes del positi-
vismo. Para este autor, no existe jerarquía entre los denominados “sie-

te bienes básicos”. Además, la justicia se incorpora como un elemento

esencial de la validez pero no en cuanto a proporción de seguridad
jurídica sino como finalidad o esencia del derecho y elemento funda-
mental para el bien común. Los valores fundantes de la norma son
importantes desde la visión finnisiana, puesto que deben contribuir al
“florecimiento humano”.
La validez del derecho también tiene que ver con su obligatoriedad, y

el derecho obliga porque es indispensable para alcanzar el bien común.
La novedad de Finnis, coincidiendo con lo planteado por Orrego (2001,

p. 76), consiste no solo en la sustitución del modo de abordar el tema
del derecho natural, sino también en la necesidad de explicar el dere-
cho positivo en el contexto más amplio de la razonabilidad práctica
y de los bienes humanos básicos fundantes del orden moral; la teoría
de la justicia, de la obligatoriedad del derecho, del bien común, de la
autoridad, de los derechos humanos naturales; el problema de la ley
injusta, considerado a la vez desde el punto de vista jurídico, político y
moral, sin excluirlo de la teoría analítica del derecho, e incluso la cues-
tión de Dios como fundamento último del orden moral.
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Foro, Nueva época, vol. 16, núm. 1 (2013): 309-336 ISSN:1698-5583
RECENSIONES
REVIEWS-REZENSIONEN
Luigi Garofalo, Biopolítica y Derecho romano, traducción de E. Córcoles

Olaitz, Barcelona, Marcial Pons, 2011, 150 pp.
El libro consta de dos capítulos, que se echa en falta un índice de

el primero dedicado al homo sacer, fuentes literarias a causa de la ri-
mucho más extenso que el segundo queza y atinada selección de éstas
dedicado al iustitium, un prólogo por parte del autor.
del autor donde explica las razones Sumida en la lectura de este su-
que le han llevado a reunir en una gerente libro —simbiosis de ensayo
sola obra sus estudios sobre un con- y recensión— tuve conocimiento
cepto propiamente romano como de una noticia que inmediatamen-
la sacralidad, pero todavía epicen- te relacioné con él, a pesar de la
tro del debate filosófico internacio- aparente distancia que media entre
nal actual, y, por ende, a reflexionar ambos: hace unos días, la Unión
de nuevo tanto sobre la distinción Europea decidió retirar un vídeo
entre la nuda vida o vida zoológica publicitario que, al parecer, había
de mera supervivencia y la vida bio- suscitado polémica por considerar-
lógica —que se eleva, entre otras di- lo racista ciertos sectores de la opi-
mensiones, hacia la política— como nión pública. Las imágenes mos-
sobre el estado de excepción; las úl- traban a una joven vestida con una
timas páginas recogen sus conclu- malla amarilla y rodeada por un
siones a modo de epílogo. kapoa brasileño, un gurkha hindú
La prosa resulta clara y fácil, lo y un samurai japonés que con sus
que sin duda hace pensar en la co- armas respectivas hacían gestos de
rrección de la traducción, tanto más combate, hasta que la joven se mul-
meritoria teniendo en cuenta el ele- tiplicaba por doce que, por ser una
vado nivel del libro, que debemos mayoría solidaria, conseguían apla-
a la acertada iniciativa de los ro- car a los guerreros, y finalmente se
manistas de la Universidad del País transformaban en las estrellas de la
Vasco; en cuanto a la edición, es bandera europea.
muy cuidada como todas las de la Sin entrar en absoluto en la dis-
editorial Marcial Pons; quizá, por cusión, pues no es ésta la sede, sí
poner una mínima objeción, creo creo conveniente explicar al lector
Recensiones
la razón casi inconsciente de esta- lizaban la fuerza y en cuyo seno la

blecer por mi parte esa conexión, primera se concibió de forma posi-
por cuanto la fábula y lema perse- tiva como fuerza heroica o cualidad
guidos por los publicistas parecían del guerrero, sería plasmado por los
escogidos para ilustrar la idea cen- mitógrafos latinos en la endíadis la-
tral contra la que se erige el autor: tina vis ac potestas con el sentido
la dualidad y no necesaria antítesis de eficacia o afirmación, y fue fre-
histórica entre la violencia y el de- cuentemente manejada por los ju-
recho, considerados más bien como ristas romanos para poner de relie-
las dos facetas de un mismo fenó- ve la íntima conexión y no necesaria
meno por importantes figuras de contradicción entre la violencia y
la Antigüedad, como el poeta teba- el derecho 3, pues éste en origen no
no Píndaro, de la Edad Moderna, fue sino fuerza ritualizada: vis car-
como el pensador racionalista Ho- minum 4 plasmada en verbum et ges-
bbes, y de la época contemporánea, tum, esto es, violencia transformada
como el filósofo vinculado a la esen palabras contundentes y ges-
cuela de Frankfort W. Benjamin 1, tos de combate que imitaban a los
que vio en la soberanía el umbral héroes y a los dioses consiguiendo
entre violencia y ley (p. 25), y en el así su intervención favorable, tal y
origen de todo derecho una violen- como refleja también el tránsito de
cia subyacente que pone y conserva la Bié combativa a la Bié jurídica de
al derecho (p. 28, n. 38) 2. los poemas homéricos 5.
Ciertamente, el binomio de dio- El Derecho encontraría así su
ses griegos Bié-Kratos, que persona- origen ejemplarizante en la imita-
1
José Antonio Binaburo y Xabier Etxebarria, Pensando en la violencia, Bilbao, Centro
de Investigaciones para la Paz, 1994, pp. 16-18.
2
Estas consideraciones están extraídas de los comentarios de varios autores a la recopi-
lación de pasajes y fragmentos de la obra de Walter Benjamin, Angelus novus, Torino, Giu-
lio Einaudi, 2004, cuyo título recoge el símbolo que empleó el filósofo alemán, valiéndose
de la imagen plástica de un cuadro de Klee, para ilustrar su pensamiento más pesimista: el
ángel de la historia arrastrado desde el paraíso por el irresistible huracán del progreso que
le empuja hacia el futuro mientras contempla impotente las ruinas de la humanidad. Tal fi-
gura alegórica puede relacionarse con Lucifer, el ángel caído, expulsado del paraíso, en per-
manente estado de persecución por encarnar el mal y, por ende, con la idea de la exclusión
que se aborda más adelante. Sobre la vida y el pensamiento del filósofo alemán, además de
la obra citada en la nota precedente, vid. también Theodor Adorno y Walter Benjamin. Co-
rrespondencia (1928-1940), trad. de Jacobo Muñoz Veiga y Vicente Gómez Ibáñez, introduc-
ción de Jacobo Muñoz Veiga, Valladolid, Trotta, 1998.
3
Al respecto vid. Luigi Labruna, Tutela del possesso fondiario e ideologia repressiva della
violenza nella Roma repubblicanam, Napoli, 1980.
4
Plinio el Viejo, Naturalis historia, 28, 10.
5
Cfr. Raquel López-Melero, «Fuerza y violencia en el marco de la épica griega», en Es-
tudios de arqueología jurídica, Madrid, Dykinson, 1988.
310 Foro, Nueva época, vol. 16, núm. 1 (2013): 309-336

Recensiones
tio deorum, tal y como han pues- cibió como vehículo de integra-
to de relieve eminentes pensadores ción y participación. Como es bien
—Giddings, Tarde, Ortega y Gas- sabido, en Grecia vivir significa-
set, entre otros— 6, y de ahí el ca- ba vivir con los otros, el ciudadano
rácter religioso de los actos huma- con los otros ciudadanos y la polis
nos que procuraban adecuarse a con las otras polis 7; de igual modo,
unos modelos divinos de conducta en Roma, quien por descender de
impresos en la propia conciencia y los quirites fundadores compartía el
ordenados e interpretados por los culto 8, el lenguaje, la defensa del te-
sacerdotes, únicos capaces de ello y, rritorio, las cargas fiscales, etc., en
en consecuencia, detentadores del definitiva, el sentimiento de perte-
poder religioso y político. Modelos nencia a la civitas, contaba con una
de conducta que reunían de forma condición que le valía el respaldo y
ambigua la violencia y el derecho, la legitimación del cuerpo cívico, en
como, por ejemplo, Ares, dios tra- tanto que todo aquél ajeno a la ciu-
cio de la guerra con un talante feroz dad se veía ignorado, rechazado o
y destructor, cuyo nombre aparece incluso proscrito por razón del ex-
unido, sin embargo, a la paz y al de- clusivismo imperante en los pue-
recho en el tribunal del Areópago blos de la Antigüedad 9, si bien en el
que tenía su sede en la colina con- caso de Roma se iría mitigando gra-
sagrada a aquél y simbolizó la justi- dualmente hasta hacer de la inte-
cia impartida por la polis cerrando gración el principal instrumento de
el ciclo de las violencias privadas. su universalismo.
Por otra parte, el ius-rito —en Tal dicotomía integración-ex-
función de una de sus posibles clusión constituye la columna ver-
derivaciones etimológicas: iunge- tebral de este ensayo que se centra
re = ayuntar, uncir, unir— se con- en el estudio, desde la perspectiva
6
Sobre la ejemplaridad como origen del Derecho, Javier Alvarado Planas, El pensa-
miento jurídico primitivo, Madrid, Universidad Autónoma, 1986, pp. 104 y ss.
7
Ángel Sánchez de la Torre, «Desde la justicia de la venganza hasta la justicia civil»,
Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1986, p. 358, nota 5.
8
La primera toma de conciencia de la ciudad, de lo público, nació en los lugares de cele-
bración de las ceremonias de culto como altares, templos o banquetes en los que el civis par-
ticipaba y se integraba con los demás en los sacra. Al respecto, Laura Gutiérrez Masson, «La
ritualización de la violencia en el Derecho romano arcaico», Index, núm. 28 (2000), p. 268.
9
Cfr. Fritz Sturm, «Exclusivisme et personnalisme dans l’Antiquité et à l’époque barba-
re. Révolution ou évolution parallèle?», en Nozione, formazione e interpretazione del diritto
dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche in onore di F. Gallo, vol. II, Napoli, Jove-
ne, 1997, pp. 337-352; VVAA, Les éxclus dans l’Antiquité, Actas del coloquio organizado en
Lyon, 23-24 de septiembre de 2004, Lyon, 2007.
Foro, Nueva época, vol. 16, núm. 1 (2013): 309-336 311

Recensiones
del romanista, de algunos casos de ellos a modo de zombis o muertos

exclusión propios de la experien- vivientes. Garofalo refuta, con dis-
cia jurídica romana, el homo sacer, tintos argumentos extraídos de las
el devotus 10 superviviente y la victi- fuentes, la tesis sostenida, desde un
ma fugiens 11, para negar su aproxi- enfoque filosófico, por el pensador
mación a otras figuras de la historia G. Agamben, que ve en todos ellos
medieval y moderna como el sal- un común denominador.
teador de caminos y el hombre-lo- Ya el título brinda un serio indi-
bo 12 —que vivía apartado tanto del cio de la originalidad del contenido y
campo como de la ciudad sin per- del objetivo perseguido por el autor:
tenecer ni al mundo humano ni al destacar la incuestionable actualidad
mundo animal—, al judío en época del Derecho romano mediante las
nazi o a los casos del neomuerto, el muchas aportaciones que puede aún
falso viviente y el ultracomatoso de realizar al pensamiento filosófico-ju-
la experiencia médica actual, todos rídico presente y venidero.
10
El general que se sacrificaba en el campo de batalla para arrastrar consigo a los infier-
nos a las tropas enemigas y conseguir de ese modo una victoria para Roma empleaba el ju-
ramento «legiones hostium mecum devoveo» (Tito Livio, Ab urbe condita, 8, 9, 8), que tenía
eficacia realizativa o performativa, pues con él se consagraba a sí mismo sin la intervención
de los dioses, y si sobrevivía debía ofrecer sus armas a la divinidad para reintegrarse en la
comunidad. En la misma línea encontramos el sacramentum a los dioses infernales del solda-
do que juraba morir luchando y que, en caso de deserción, podía ser matado impunemente
por cualquier otro compañero de armas; el soldado devotus superviviente debía sepultar su
efigie (p. 108, n. 328), lo que se explica por el hecho de que la statua era la plasmación ar-
tística de la imago, representación de la dimensión sobrenatural o divina del hombre (junto
al genius que lo guiaba y al numen que le insuflaba fuerza para perfeccionar su actividad),
convirtiendo ese espacio en locus religiosus y por tanto infranqueable. Vid. Álvaro D’Ors,
«Imago, numen, genius. Para una teología pagana de la personalidad», en Estudios en ho-
menaje al profesor Iglesias, vol. I, Madrid, 1988, pp. 191 y ss. En ese mismo sentido alude al
autor (p. 34) a la costumbre romana de hacer dos funerales del emperador, uno de su cadá-
ver y otro de su imago una semana después, durante la cual se fingía que estaba todavía vivo;
la nuda vida sería para Agamben el común denominador del homo sacer, el devotus supervi-
viente y el imperator que ha conseguido superar la muerte.
11
La víctima del sacrificio que escapaba por no estar conforme con su inmolación podía
ser matada impunemente por cualquiera allí donde la encontrara (Servio, In Verg. Aen., 2,
104). La razón estriba en su antagonismo respecto de la comedia de la inocencia, en cuyo
seno se preguntaba al aries o chivo expiatorio, que consentía su ejecución resultando así
grato a la divinidad a la que se destinaba.
12
Bandido y licántropo no han suscitado una reacción adversa por parte de todos los
sectores sociales, pues en ellos se quiere ver al justiciero que empleaba la violencia allí donde
no llegaba el derecho, respaldando y legitimando a menudo actuaciones consideradas con-
formes al sentir popular a pesar de transgredir la ley; incluso se ha llegado a mitificar estas
figuras convirtiéndolas en héroes legendarios, piénsese en Robín de los Bosques o en Curro
Jiménez, en personajes de cuento como el lobo feroz y en protagonistas de canciones como
Denis, el hombre-lobo del grupo español La Unión.

Recensiones
Si bien la biopolítica es un con- hablar de maiestas— 14, para esta-

cepto de cuño moderno, no resul- blecer el límite entre la vida zooló-
tó extraña a los pensadores griegos gica y la vida biológica, en cambio
como el presocrático Heráclito 13, L. Garofalo sostiene que el homo
que vio en el hombre no sólo un sacer en Roma contaba con una
zoon politikon, un «viviente ciuda- vida encomendada a una divini-
dano», sino un viviente en el sen- dad y, por tanto, política y jurídi-
tido mucho más amplio de ser in- camente relevante, pues subraya el
tegrado en un orden cósmico que autor, parafraseando a F. Sini, «la
gobierna al universo. También se pax deorum fue elemento basilar del
observa en la concepción romana el sistema jurídico-religioso romano»
vínculo entre la historia política y la (p. 54, n. 136).
biología: verbigracia, en el prefacio El individuo que con su com-
del Epitome rerum romanarum del portamiento —atentado contra un
historiador y rétor africano Floro se tribuno, hurto manifiesto, corri-
establece una correspondencia me- miento de lindes, transgresión de
tafórica entre los cambios del cuer- la fides tanto privata (por ejemplo,
po político, de la civitas, y las eda- inherente al patronato o al matri-
des del cuerpo humano. monio) como internacional (de los
El concepto de nuda vida en tratados), etc.— rompía «l’entente
torno al cual gira este ensayo apa- cordiale» entre los cives y sus dio-
rece en la historia romana respecto ses, es decir, dejaba de imitar los ar-
del homo sacer, pero mientras que quetipos de conducta considerados
en la era de la biopolítica que vi- ejemplares (los modelos divinos de
vimos se considera desprovista de conducta a los que me referí al co-
relevancia por cuanto ha traspasa- mienzo de esta recensión), era sacer,
do el umbral fijado por el poder so- en su doble acepción de sacro o de-
berano, dotado de potestas —aun vuelto a la divinidad ofendida y exe-
cuando quizá sea más apropiado crable o maldito, esto es, apartado o
conforme a la concepción romana separado de la comunidad, priván-
13
Precisamente, Heráclito reflexionó de forma explícita sobre los opuestos y entendió
que la identidad de las cosas es su mismo ser diferente y opuesto, designándola como apei-
rón que podemos aplicar a la oposición violencia-derecho comentada anteriormente.
14
El concepto de soberanía entendida como poder exclusivo y excluyente apareció por
primera vez en la obra de J. Bodin, que lo empleó como sinónimo de «majesté». Al respecto
vid. Rafael Domingo, Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, p. 108, n. 3. Maiestas, que está liga-
da a numen y referida al populus, cuya soberanía sustituyó a la del rex investido por Júpiter
y que, más tarde, fue sustituida a su vez por la soberanía del emperador («devotus numini
maiestatisque principis»), en clara alusión al carácter divino y perenne del poder que ha ser-
vido de fundamento a la simbiosis histórica de la sacralidad y la realeza.

Recensiones
dole ésta de su protección y respal- En esta discusión creo que se

do. Por ello cobraba gran importan- puede añadir un argumento de
cia en el ámbito del fas, entendido orden lingüístico que viene a refor-
éste como conformidad de la con- zar la tesis del romanista: el adjetivo
ducta humana con el orden cósmico nudus no necesariamente se enten-
(similar a la concepción de Herácli- dió como desnudo o desprovisto,
to antes mencionada y comparable sino como carente de algo; así, por
con la idea iusprivatística encerra- ejemplo, recordemos la nuda pro-
da en el ablativo ex iure quiritium prietas que carecía temporalmente
que expresaba conformidad con el del ius utendi et fruendi, el nudum
derecho de los fundadores de la pactum carente de acción y el homo
ciudad), pues con su muerte debía nudus —en paños menores para
cumplir con el cometido de aplacar unos, en delantal para otros, o in-
la ira dei, la cólera de la deidad eno- cluso sólo con una banda en la ca-
jada, y restablecer la convivencia ar- beza 16 para terceros— del regis-
moniosa con los numina. Según el tro o pesquisa solemne del lance et
autor, el homo sacer portaba en sí licio practicada en el furtum concep-
mismo una contradicción puesta de tum, asimilable al pater patratus de
relieve al final de sus conclusiones los feciales interviniente en la indic-
(p. 149), ya que encarnaría la rup- tio belli, antiquísimos rituales que
tura por la ofensa y a la vez el res- guardan relación con el homo sacer
tablecimiento de la pax deorum por y con la victima fugiens.
la consagración, y es que felicidad o El jefe de los feciales entregaba
desgracia, prosperidad o sacratio ca- como esclavo al que era considera-
pitis, era la doble vía en la que des- do responsable frente a un pueblo
embocaba el ius en estado puro y en enemigo –al igual que el paterfami-
la época más antigua 15. lias procedía a la noxae deditio del
Tal planteamiento le lleva a refu- filius a la víctima del delito—, tal y
tar la idea sostenida por G. Agam- como sucedió con el cónsul Cayo
ben de la doble exclusión del dere- Hostilio Mancino que, por haber
cho divino y del derecho humano comprometido la fides romana sin
en la que se encontraría el homo contar con el consentimiento del
sacer, cuya nuda vida carecería de Senado, fue entregado desnudo a
todo valor por hallarse sujeta a un los numantinos en el 137 a. C. Pa-
poder de muerte (pp. 64 y ss.). rece razonable concluir que, en su
15
Vid., a propósito del iusiurandum como conjunción de prosperidad y maldición, André
Magdelain, De la royauté et du droit. De Romulus à Sabinus, Rome, L’Erma di Bretschneider,
pp. 68 y 70. Recensión de Laura Gutiérrez Masson, SCDR, núm. 7 (1996), pp. 136-140.
16
Cfr. Álvaro D’Ors, Derecho privado romano, 10.ª ed., Pamplona, 2004, p. 454, n. 2.

Recensiones
caso, la no aceptación de la ofren- derecho divino de sacrificar al homo

da por parte de estos últimos resul- sacer, y qui occidit, parricidi non
ta asimilable al caso del general de- damnatur, la falta de condena por
votus que no moría en el campo de parricidio al que le diera muerte.
batalla al ser rechazado por la divi- Para el autor (pp. 60 y 135), la
nidad a la que se había consagra- segunda premisa pone de relieve
do a cambio de la victoria y a la la privación de la tutela de la que
victima fugiens que por no aceptar había gozado mientras había estado
su destino escapaba del sacrificio, integrado en la civitas y que ahora
quedando todos ellos en una situa- afectaba al execrable, sometido a la
ción de nuda vida. voluntad divina que podía valerse
El texto central del estudio de de cualquier otro civis para una eje-
Garofalo es el del etimólogo Festo, cución a la que se vetaba la forma
De verborum significatu, s. v. Sacer ritual, ya que en el sacrificio o im-
mons, Lindsay, 424 17, completado molatio la víctima era una ofren-
por otras fuentes literarias como da que aún no dependía de la divi-
Dionisio de Halicarnaso, Cice- nidad, mientras que el homo sacer
rón, Livio y Plutarco estudiadas en quedaba ligado a ella desde el ins-
pp. 50 y ss., lo que me permite (tal tante mismo de observar la conduc-
y como hace el autor en p. 23) des- ta sancionada con la sacralidad y
tacar una vez más la íntima rela- sin necesidad de ningún pronuncia-
ción Lenguaje-Derecho, pues, en miento judicial al respecto.
una continua verbalización de lo ju- Considero del mayor interés la
rídico, los juristas romanos —pon- antítesis propuesta (pp. 136-137)
tífices y laicos— ningún concepto, entre homo sacer y homo liber con
primero del fas y luego del ius, hu- fundamento en la idea de pertenen-
bieran podido acuñar y adecuar a la cia a un grupo contenida en el se-
realidad social sin las palabras. gundo adjetivo, que se deriva de la
Con una interpretación total- raíz indoeuropea leudh = desarro-
mente dispar de esta fuente litera- llarse, esto es, entre el que era apar-
ria, Garofalo (p. 53) rechaza la con- tado de la comunidad cívica pasan-
tradicción observada por Agamben do a propiedad del dios ultrajado y
entre las dos facetas del texto, que el ciudadano que, precisamente por
para aquél son perfectamente com- provenir de la misma cepa —idén-
patibles y coherentes: neque fas est tica metáfora de crecimiento ya des-
eum immolari, la prohibición del tacada, pero referida al mundo ve-
17
«At homo sacer is est, quem populus iudicavit ob maleficium; neque fas est eum immo-
lari, sed, qui occidit, parricidi non damnatur».

Recensiones
getal y no animal—, pertenecerle y nal. Por otro, respecto de la determi-

desarrollarse en ella 18, podía perpe- nación del dios al que era destinada
trar la ejecución gracias a la legiti- la ejecución, el autor sostiene que el
mación que ésta le confería. sacrificio consistía en una devolu-
Idea mantenida ya por otros au- ción a la divinidad ofendida, como
tores (entre otros Zucotti y Tala- el dios Término en el caso de que el
manca) que puede fundamentar- sacer hubiera desplazado los mojo-
se, asimismo, en la equivalencia nes o Júpiter subterráneo (Zeus Ka-
entre el homo sacer y el homo malus tacthonios en el relato de Dionisio
atque improbus recogida al final de Halicarnaso, Antiquitates roma-
del mismo pasaje de Festo: la de- nae, 2,10,3) para la mayoría de los
finición de improbus dada por Ul- restantes casos de sacralidad pre-
piano comentando el Edicto en vistos en las leyes regias de Rómu-
D. 50,16,42, y el elenco de conduc- lo y Numa, por lo que, con apoyo
tas citadas por él en D. 47,10,15,12, en estos textos, critica de forma
como el hurto y el adulterio, entre contundente los planteamientos de
otras, que llevaban aparejada la C. Lovisi, para quien el homo sacer
caída en tal situación, implican que se sacrificaba a un mundo tan os-
el improbus era considerado tal por curo como indiferenciado (pp. 55,
virtud de la ley o de los mores y no n. 140, y 58, n. 152).
de una sentencia. Respecto de este segundo punto
Asimismo, el autor mantiene me permito apuntar que en edad
viva la polémica doctrinal, por un decenviral sólo se consagraba a la
lado, acerca de la obligatoriedad de divinidad concreta ofendida al cri-
la muerte del homo sacer sostenida, minal castigado con una ejecución
entre otros autores, por E. Canta- capital formal (así el que había
rella, mostrándose contrario y afir- arruinado la cosecha ajena consa-
mando el carácter sólo eventual de grado a Ceres, Tabla 8,9), mien-
la ejecución: podía ocurrir que nin- tras que en el único precepto de-
gún ciudadano se hiciera eco de la cenviral (8,21 referido al patrono
voluntad divina, dejando al maldito que transgredía la fides respecto
con esa nuda vida azarosa y margi- de su cliente) 19 en el que aparece
18
Por mi parte, tuve ocasión de destacar la conexión entre libertad y crecimiento en el
seno de un grupo en «Acciones populares», en Derecho romano de obligaciones. Homenaje al
profesor J. L. Murga Gener, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, p. 741, n. 13.
19
La fides patroni conllevaba para éste el deber de auxiliar a su cliente, incluso con prio-
ridad respecto de los propios familiares, por ser el patrono la parte más fuerte de la relación
—de conformidad con la concepción más ancestral y dual, protección y reverencia, del tér-
mino—. La reconstrucción de este pasaje decenviral se ha llevado a cabo sobre la base de

Recensiones
la fórmula «sacer esto» no se men- nuda vida exponiéndola a cualquier

ciona ningún dios; textos que lle- tipo de violencia.
varon a A. Magdelain a afirmar en En el segundo capítulo el autor
su obra póstuma 20, basándose en el persigue verificar si el iustitium
estudio del lenguaje empleado en puede considerarse o no como el
las leges regiae, que «la situación antecedente histórico del moder-
de sacer destinaba al culpable al no Ausnahmezustand, o estado de
mundo indiferenciado de la muerte excepción, y para ello se centra en
en el que las divinidades se distin- el estudio del texto de Aulo Gelio,
guen mal»; planteamiento que con Noctes atticae, 20,1,43, donde apa-
toda probabilidad siguió C. Lovi- rece definido como «quasi interstitio
si por considerar al insigne maestro et cessatio iuris», lo que ha llevado
como el referente de la romanísti- a varios autores (entre ellos Agam-
ca francesa. ben) a dar una respuesta afirmativa,
En otro orden de cosas, y vol- considerando el iustitium como un
viendo a algunas ideas apuntadas al lapso de tiempo en el quedaba por
comienzo de esta recensión, Garo- completo suspendido el Derecho.
falo se detiene en la relación entre Sin embargo, Garofalo propone
el homo sacer y el poder soberano (pp. 113-117) otra lectura del refe-
que lo ha proscrito para negar que rido texto geliano insistiendo en su
la sacralidad romana fuera mani- verdadero contexto, que es el anti-
festación de violencia en actuación quísimo ritual de la manus iniectio
del Derecho —tal y como sostiene o proceso ejecutivo por deudas, en
Agamben—, considerando, muy al cuyo seno el iustitium no sería ni
contario, que la vis se aplicaba en mucho menos una suspensión tem-
razón de la suspensión o excepción poral del Derecho, sino una mane-
de éste (pp. 46, 133, 139 y 144). ra de garantizarles el cobro a los
En la misma línea de pensa- acreedores, al concederles a los
miento niega cualquier prejuicio o deudores el plazo de treinta días
prevención por su parte para re- para reunir el dinero.
plantear el concepto de soberanía Descartado dicho texto como
conforme a esquemas biopolíticos, ilustrativo de la institución, se de-
siempre y cuando éstos no lleven a tiene, en cambio, en otras fuentes
concebirla como la posibilidad de literarias, sobre todo Tito Livio y
privar de protección jurídica a la Cicerón, en las que el iustitium sí es
Aulo Gelio, Noctes atticae, 20,1,40, y quizá de Servio, Aen., 6,609. Al respecto vid. Olivie-
ro Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, vol. I, Cagliari, 1992, pp. 389 y ss.
20
André Magdelain, De la royauté et du droit. De Romulus à Sabinus, op. cit., p. 104.

Recensiones
concebido como estado de excep- con el que se aludiría a la suspen-

ción, y tras un estudio pormenori- sión de todos aquellos actos que,
zado de éstas deduce su verdade- habitualmente, se celebraban en la
ra esencia y relevancia jurídica: era sede del tribunal donde el magis-
una medida adoptada cuando la ci- trado «ius dixit». Y es que ese sen-
vitas se encontraba en situación de tido locativo —que por otra parte
grave peligro y conllevaba el cese encontramos en numerosas insti-
temporal de actividades públicas tuciones tanto de Derecho público
—como las inherentes al cargo ma- como privado— aparece recogido
gistratural, la iurisdictio, la adminis- también por el verbo abdere di-
tración de justicia penal, la gestión rectamente relacionado con el ius-
del aerarium populi, la celebración titium en distintos pasajes de Tito
de subastas y la audiencia con lega- Livio (9,7,11-12) —tal y como des-
ciones extranjeras— y de activida- taca el autor en p. 123— para des-
des privadas o civilia negotia (pro- cribir el modo en que afectaba a
cediéndose al cierre de tiendas, al los cónsules que debían confinar-
menos las más próximas al Foro), y se en sus casas y abstenerse de ac-
todo ello con la finalidad de que los tuar como tales, de la misma forma
ciudadanos se centraran en cumplir que los soldados cuando regresa-
el único y exclusivo deber cívico en ban intra pomerium debían ence-
esa grave situación de amenaza con- rrarse in suis tectis.
sistente en proteger la ciudad; cum- Fijado el sentido y analizadas
plimiento del munus protegendi que las consecuencias jurídicas del ius-
era máxima expresión de su inte- titium, el romanista italiano aborda
gración y participación en la comu- (pp. 123-124) la cuestión de la legi-
nidad, lo que enlaza con ideas verti- timación para adoptar tal medida
das en el capítulo anterior. circunscribiéndola al dictador en
De nuevo el autor se detiene todo caso y a las magistraturas or-
(p. 118), a mi modo de ver de forma dinarias cum imperium, cónsules y
más que acertada, en la etimolo- pretores, en caso de contar con la
gía del término iustitium que hace auctoritas patrum, quienes también
derivar de ius = rito procesal y sis- podían ordenarlo mediante decre-
tere = detener, de tal manera que tum tumultus si tales magistrados se
sería la paralización temporal de encontraban fuera de la ciudad.
todo acto ritual público o privado; Contexto muy lógico si se tiene
no obstante, no creo (como tam- en cuenta que el Senado fue el ór-
bién lo piensa Garofalo) que sea gano político encargado de dotar
tan descartable el sentido locativo de estabilidad a la res publica, asu-
de ius propuesto por E. Cuq (n. 33) miendo con paradójica terminolo-

Recensiones
gía el interregnum en el supuesto de pología, a la Biología y a la Políti-

quedar vacante la magistratura con- ca, y, sobre todo, por constituir una
sular, lo que fue sin duda una remi- reflexión imprescindible en nuestra
niscencia histórica de la época mo- era de progreso cada vez más deshu-
nárquica que se explica, una vez manizado sobre la imposibilidad de
más, por la penetración de la reli- concebir la vida humana como una
gio en la política y el Derecho plas- existencia carente de valor y, por
mada en la idea «auspicia ad patres tanto, susceptible de ser eliminada
redeunt»: los únicos capaces de co- por decisión discrecional del poder.
municarse con los dioses protecto- Termino la presente recensión tal
res debían asumir temporalmente y como la he iniciado, con otra no-
las riendas de la ciudad para resta- ticia de fecha 14 de marzo de 2012
blecer cuanto antes la pax deorum. conforme a la cual el Parlamento
Recomiendo la lectura de este chino ha aprobado una ley que per-
libro que reúne todas las cualidades mite «las desapariciones forzosas de
que se le pueden pedir: claridad ex- los disidentes». Sobran las palabras.
positiva, profundidad intelectual, in-
terés interdisciplinar por tratar cues- Laura Gutiérrez Masson
tiones que atañen al Derecho, a la Departamento de Derecho
Filosofía, a la Historia, a la Antro- Romano de la UCM
Roberto Gargarella, Los fundamentos legales de la desigualdad. El cons-

titucionalismo en América (1776-1860), Buenos Aires, Siglo XXI,
2010, 302 pp.
El título del libro de Roberto bieran debido resolver los conflic-

Gargarella es en sí mismo una de- tos y las tensiones que se manifesta-
finición, y casi podríamos afirmar rían también en los Estados Unidos
una toma de posición, en el con- y particularmente en América La-
texto de la vida política e institucio- tina a propósito de la igualdad de
nal americana (y argentina) respec- los ciudadanos, no hicieron más que
to del problema de la desigualdad, ampliarlos o dejarlos irresueltos. La
en tanto afirma que ésta encuen- desigualdad es una asignatura pen-
tra sus orígenes en la propia legali- diente de la sociedad americana y,
dad o encontraría en ella, al menos, sobre todo, es una asignatura pen-
sus fundamentos. Esas pocas hojas diente del mismo Derecho (Latino-
de cualquier Constitución, que hu- américa es la región más desiguali-

Luis Felipe Guerra
ALGUNOS ASPECTOS PRINCIPISTAS

DE UN NUEVO DERECHO
Las consideraciones que siguen se sitúan dentro de una ruptura signifique a lo más dos cosas: o bien
del campo de la Filosofía del Derecho, por ello las un estado anormal que la legislación positiva puede
referencias al Derecho Positivo son mínimas. La fi- reparar (caso de los delitos del Código Penal), o en
nalidad que se pe. sigue es tratar un tema espinoso su defecto que puede ser resuelto pacíficamente (ca-
y difícil como es el correspondiente al llamado "nue- so de beneficios sociales que son reconocidos por
vo Derecho", el cual presenta no pocos obstáculos un Tribunal del Trabajo, aunque reconozco que este
desde que su contenido está dibujándose hace muy procedimiento no siempre es pacífico ... ). Así tenemos
poco tiempo. Como en todo terreno científico, este que el Derecho por su especial finalidad tiende siem-
tema no puede abordarse únicamente como una pre a crear una situación estable y, lógicamente, du-
_ simple reforma de la legislación, sino que se de- radera. ¿Podríamos imaginarnos una sociedad donde
be buscar las razones principistas que motivan el su organización jurídica sea inestable, esto es, que
cambio y que al mismo tiempo han de posibilitar no se sepa si dentro de dos días tal o cual acto no
su desarrollo. En base a estas consideraciones es sea ya delito castigado por las leyes? Es claro que
que nos formulamos ciertas preguntas básicas que han sería imposible. Pero el desarrollo de la existencia hu-
de orientar el desarrollo de nuestro estudio. ¿Por qué mana y las consiguientes concepciones de la reali-
se habla de un nuevo Derecho?. Si tiene sentido esa dad de hoy, han introducido una serie de elementos
expresión, ¿cuáles serían las líneas posibles de su es- que chocan contra esta característica, y obligan por lo
tructuración? Y volvemos a recordar que estamos ubi- tanto a una revisión profunda del Derecho, por ello
cados en la perspectiva de la Filosofía del Derecho. es preciso tomar todo el peso a esta afirmación. pues
En primer lugar, vamos a detenernos en causas ella no importa un mero reajuste de ciertos disposi-
de tipo filosófico; desde luego que ellas no excluyen tivos de un código o el cambio de una ley por otra,
las motivaciones de tipo científico como los descu- sino que imponen una nueva perspectiva que ha de
brimientos de la sociología o la economía, sino que tener consecuencias hoy en día no vislumbradas.
en cierto modo las suponen, máxime si en nuestra Hemos hablado de concepción de la realidad. Pen-
época la Filosofía no puede trabajar sin el conocimien- semos por un momento cuál ha sido esta concepción
to de los logros de la ciencia positiva. en la cual se apoyaron sistemas jurídicos como el
Para comenzar, es preciso referirse a una tenden- romano, el napoleónico o cualquiera de los llamados
cia que parece esencial al Derecho: su conservadoris- clásicos. Era una concepción de la inmovilidad, don-
mo. Entre las varias finalidades que cumple el Dere- de lo permanente se entendía como la verdadera esen-
cho, está la correspondiente a mantener un equilibrio cia de lo real. En el fondo, estamos hablando de la
de las relaciones humanas, exento de todo conflic- concepción metafísica que ha partido de Parménides.
to. Así Kelsen piensa que el Derecho es una técnica El Ser es lo que no cambia. Recordemos las prime-
de organización social destinada a suprimir los con- ras formulaciones del Derecho Natural y hallaremos la
flictos de intereses. Visto el Derecho desde esta pers- confirmación: se ha hablado de derechos imprescrip-
pectiva, resulta lógico que busque crear en las relacio- tibles e inalienables; se mencionaba una naturaleza
nes humanas un estado permanente de paz social, don- propia de las cosas la que no podía ser violada sino
86
protegida, así los derechos humanos (no nos referimos nes humanas que inciden sobre un bien determinado,
a las "Declaraciones de ... " sino a los derechos refe- donde una tendrá cierta preferencia sobre las demás
ribles al hombre). Incluso las estructuras sociales de pero jamás será exclusiva. Este sistema de relaciones
esas épocas se consideraban inmutables así el llama- no termina aquí, pues el conjunto mismo de rela-
do "derecho div;no de los reyes". Pero en nuestra ciones, en cuanto ellas son interactuantes, es capaz de
época este modo de encarar las cosas ha sido objeto crear una nueva realidad diferente de sus componen-
de un cambio radical. Por efecto de una clara acele- tes. Un ejemplo simple, una sociedad anónima tiene
ración del tiempo humano (es imposible detenernos derechos que no puede tener uno de sus componen-
en este punto por su extensión), y por las hipótesis tes aislados.
científicas que han resultado más operativas y por tan- Si ahondamos más esta revisión breve de concep-
to más eficaces, la realidad desprende una interpre- tos, llegaremos a uno básico sin el cual el Derecho
tación d:námica donde lo inmutable resulta imposible no tendría sentido alguno: el concepto del hombre.
gracias a lo cual las formas cambiantes suben a pri- Es preciso reconocer que si hay Derecho es para nor-
mer plano. La Filosofía pura ha intentado interpretar mar las relaciones humanas. Aquí la pregunta básica:
este giro de perspectiva, sea por el camino del evolu- ¿cómo concebimos hoy al hombre?, diciéndolo con
cionismo creador o dialéctico (Bergson, Teilhard de más profundidad, ¿cuáles son las concepciones del
Chardin o Marx), o por el dinamismo en sí (caso de hombre que laten bajo nuestros sistemas jurídicos?.
Wh:tehead) o en fin por los actuales intentos del es- Un estudio exhaustivo de este tipo ha de proporcio-
tructuralismo. nar innumerables sorpresas. Hay razones para pen-
Como bien lo señala Foucault, las teorías de cual- sar en un "nuevo derecho" pues nuestro concepto
quier ciencia o conocimiento humano y por lo tanto de hombre se ha ido enriqueciendo notablemente en
del Derecho, sólo son posibles dentro de un "zóca- nuestros días. Pongamos un caso, las relaciones hu-
lo epistemológico" determinado; lógicamente, cambia manas han tenido un modelo muy claro den~ro de las
ese "zócalo" y cambia la concepción científica. En actuales legislaciones de todo el mundo, en la an-
este sentido, sólo podemos pensar ciertas cosas si tropovisión liberal donde la voluntad personal, inspira-
existen las condiciones de pensamiento necesarias; da en la idea de libertad, constituía una fuen~e de de-
pongamos por ejemplo, un concepto absoluto de la pro- rechos que las leyes sólo podían proteger. Es el caso
piedad ("uso y abuso") es posible dentro de un uni- de los contratos que, como bien dice Friedmann, ya
verso fijo, donde hay substancias permanentes y por no dependen tanto de la voluntad de las partes sino
ende relaciones entre las substancias igualmente per- que van adquir:endo un estatuto cada vez más insti-
manentes. Mas dentro de un universo dinámico, don- tucionalizado, pues proviene no de la voluntad indivi-
de todo cambia, las relaciones entre las cosas serán dual sino de la voluntad de un grupo. Este es un
igualmente diné.micas y modificables. En el caso de punto importante de la concepción del hombre actual:
nuestro estudio, creemos que este "zócalo epistemo- tiene una doble vertiente de acción, una como ser in-
lógico" del Derecho ha cambiado de una concepción dividual y otra como perteneciente a un grupo, con
inmutable a una concepción dinámica y relacionante. el agravante que el grupo cada vez se independlza y
gana terreno en una consideración autónoma, como
Hemos mencionado la palabra relacionante y ello im-
es el caso de los países socialistas donde el indivi-
plica grandes significados. La concepción actual de
duo se conecta con el estado a través del sindicato,
las cosas agrega una nueva nota a su constitución,
del koljoz.
pues ellas ya no se definen únicamente por su con-
sistencia sino también, y para muchos únicamente, por Hay todavía otra concepc10n del hombre que ha de
las relaciones que tiene con las demás cosas. Volva- influir en una revisión de los conceptos de Derecho.
mos al ejemplo de la prop:edad; si hoy queremos de- Como derivado de la concepción dinámica de la rea-
finirla no lo podemos hacer exclusivamente por la re- lidad, el hombre también aparece como un ser diná-
lación con el titular del derecho (el propietario), sino mico, pero con una característica fundamental, su di-
que debemos recurrir al papel que cumple respecto de namismo se traduce en una posibilidad. Es decir, el
los demás hombres, es decir, y comprendo que a hombre no surge completo en la realidad sino como
muchos esto suene como herejía, el titular del dere- una potencia que debe alcanzar su plenitud y a tra-
cho no es una persona sino una estructura de relacio- vés, como ya vimos, de las relaciones humanas. Es-
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ta consideración vuelve al hombre como muy difícil Por un hecho muy simple: por haber sido promulga-
de encuadrar dentro de una estructura jurídica que da sigui~ndo lo señalado en la llamada norma funda-
tenga una tendencia conservadora que supone más mental. No puede soslayarse el peligro real que trae
bien una visión estática del hombre. esta concepción: se cae en un mero positivismo que
en el fondo puede justificar cualquier tipo de organi-
Las consecuencias de lo ya descrito se van evi-
zación jurídica, una que hasta viole lo más elemen-
denciando poco a poco. Si los supuestos epistemo-
lógicos del Derecho están en franca modificación, ello tal de la persona humana como fueron las leyes de
implicará una revisión profunda de las concepciones discriminación racial en la Alemania nazi; según este
hecho, serían leyes que obligarían por haber sido
jurídicas. Desde luego que los estudiosos del Dere-
cho han intentato encarar el problema y los esfuer- promulgadas y estar relacionadas con la norma fun-
zos son muchos, por lo cual intentamos una escueta damental (pero hipotética) de la concepción nazi. Los
revisión de estos intentos. resultados ya los conocemos.
Creemos que esos intentos, desde nuestro punto de Deberíamos mencionar también ciertos intentos de
vista, pueden ser agrupados hasta en tres grupos, des- aplicar los resultados de la lógica-matemática, que con-
de luego reconociendo que toda clasificación tiene un vierte en cierta manera al Derecho en un sistema
simple valor didáctico y que es por esencia incom- del todo formalizado y con perspectivas de reempla-
pleta. Veamos estos tres grupos: zar a los jueces por computadoras electrónicas, pues
es sabido que todo sistema de conocimientos capaz
a) Fundamento lógico-científico: la ciencia positiva de formalizarse puede ser operado por un cerebro de
ha intentado lograr una estructura universal de vali- este tipo. Imaginemos un sistema tal: un demandante
dez y operatividad del conocimiento, que garantice presenta su escrito a una máquina la cual responde
el máximo rigor científico. En gran parte parece ha- al cabo de diez segundos con una sentencia, que es
berlo conseguido mediante las estructuras axiomático- notificada a otras máquinas para ser ejecutada. Sin
simbólicas que por su carácter puramente formal, hacer funcionar la imaginación de tal manera, consi-
tiene el anhelado valor universal. Para muchos au- deramos preciso hacer algunas consideraciones sobre
tores la revisión o re-estructuración del Derecho tiene los alcances de estos intentos.
en esta metodología (pues fundamentalmente es eso:
metodología) la vía de solución. Cabe mencionar en Nadie puede negar con seriedad que la formalización
este punto el intento de Kelsen quien sin llegar a una lógica ha traído un rigor insustituible al conocimiento,
formalización estricta de la ciencia jurídica, ha in- pero que al mismo tiempo precisa de un análisis
tentado construir una "ciencia pura" significando por previo a la aplicación concreta. En el caso del Dere-
tal un saber organizado y sobre todo, desprovisto cho esta labor resulta fundamental pues si bien es-
de implicancias ajenas al Derecho mismo como han te saber tiene una estructura eminentemente axiomá-
sido los supuestos morales. Depurado el Derecho, se tica, toda norma jurídica sea pura o correspondiente al
procede entonces a una estructuración rígidamente ló- Derecho positivo, supone ciertos valores que desbor-
gica, donde es evidente el modelo axiomático pues dan el campo lógico. En este sentido toda norma ten-
se parte de una norma fundamental aceptada por dría dos dimensiones: una, correspondiente al sistema
convención o por hipótesis (que puede ser en el De- lógico-axiomático pues ella debe encuadrar, efectiva-
recho Positivo la Constitución), de la cual se deriva- mente, dentro de un conjunto normativo mucho más
rán todas las demás normas jurídicas. ¿Qué con- amplio y donde existe una conexión lógica. No po-
cede entonces validez al sistema de derecho? Simple- demos pensar, por lo menos en teoría, que en el
mente la conexión lógica entre las normas particula- Perú se den normas desvinculadas de los códigos o la
res y la fundamental. De este modo se evita ligar lo constitución; ese ligamen resulta necesario. Pero al
jurídico a concepciones del mundo que pudieran tener lado de esta propiedad, la norma jurídica supone una
implicancias ideológicas, esto es, que exigieran respe- segunda relación, esto es, que aparte de su signi-
tar una filosofía de corte medieval por ejemplo, o lle- ficación lógica posee otra significación que sería de
var a defender un orden económico determinado. Lo carácter axiológico. Esta situación vuelve a esta nor-
jurídico logra su máxima pureza pero es preciso ma muy compleja, de tal manera, que la aleja del
reconocer que también queda desprovisto de todo con- ideal puramente formal o matemático que sirve de ba-
tenido concreto. ¿Por qué valdrá una norma legal? se a la metodología lógica. Podemos afirmar en con-
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efusión que una norma jurídica tiene por lo menos con teorías que sostenían la existencia de normas
dos aspectos: el axiológico y el lógico. Y creemos que inmutables, que podían ser determinadas en fórmulas
el primero es el fundamental, al que se subordina exactas. Estamos hablando de algunas maneras tra-
el segundo que viene a ser metodológico. La razón dicionales de entender el Derecho Natural, donde el
estriba en que la norma jurídica tiene que referirse punto básico residía en sostener que ciertos derechos
(su relación semántica, en términos lógico-matemáti- eran inmodificables como ha sido durante mucho tiem-
cos) a la conducta humana y ésta se realiza por una po la concepción individualista del derecho de propie-
elección de fines. Cuando el legislador promulga dad o la no intervención del estado en la libre in-
una ley, desea en el fondo que la conducta humana se dustria, e incluso el llamado "derecho divino de los
oriente hacia un tipo específico de comportamiento, reyes". Desde luego que estas concepciones tenían una
el cual articulado con las demás leyes que promul- clara tendencia a estancar el derecho por su creen-
gan lo mismo, llegan a crear un medio humano don- cia de que el orden ideal había sido ya descubierto.
de lo jurídico da forma a las diversas conductas. El movimiento que denominamos nosotros como
Esta situación lleva a conclusiones importantes en "convencionalismo jurídico" ha permitido romper estas
la Filosofía del Derecho, pues en última instancia se barreras y ha liberado una pluralidad de interpretacio-
está postulando un cierto substancialismo en el con- nes de lo jurídico que ha sido sumamente eficaz.
tenido de la norma jurídica; efectivamente, si el as- Por otro lado, ha conseguido una mayor flexibilidad
pecto lógico aunque necesario no resulta decisivo, del Derecho que le ha permitido, adaptarse a las cam-
la mayor significación queda asignada al contenido biantes situaciones sociales, económicas y culturales.
axiológico el cual ya señala una consistencia ontoló-
Pero una tal interpretación posee no pocos peligros,
gica, que aunque esté referida a una conducta presen-
pues en el fondo llega a justificar cualquier consi-
te o futura, no queda disuelta en simples convencio-
nalismos. Con todo es preciso aclarar que al mencio- deración acerca de los derechos humanos, llegando
nar el término "substancialismo" no estamos defen- al relativismo que en materia jurídica es sin lugar a
diendo en modo alguno ninguna vuelta al aristotelis- dudas un serio peligro. En el fondo es el extremo
mo, sino señalando tan sólo un finalismo que resulta opuesto del absolutismo conservador que considera ya
consistente por sí mismo. establecidos los derechos fundamentales. Creemos que
esta posición olvida que el Derecho tiene una rela-
Por todo lo dicho, el procedimiento de fundamen-
ción fundamental con ciertas situaciones humanas,
tación lógico-científico adquiere una importancia liga-
que deben ser normadas según ciertos fines que se
da al aspecto de estructuración del sistema jurídico
van haciendo evidentes con el desarrollo de la his-
pero que sin embargo no absorbe toda la consistencia
toria. Un convencionalismo o positivismo puro tiene
del Derecho el cual desborda este aspecto por pre-
que prescindir de este tipo de relación y quedar liga-
sentar una densidad ontológica que de ninguna mane-
-:lo tan sólo a la voluntad del legislador, la cual bien
ra es puramente formal. La solución lógica es más
que nada metodológica y servirá al nuevo derecho pronto se volverá insuficiente por un exceso de variabi-
para estructurarse en ciencia, pero no para proporcio- lidad que sólo podrá ocasionar transtornos en la vida
nar de modo directo los contenidos jurídicos que nor- social.
man la conducta humana. Tampoco el Derecho puede reducirse a una mera
b) Convencionalismo jurídico: pese a que parte de técnica de organización social. Es este un influjo del
este tema ya lo hemos mencionado en los párrafos positivismo de las ciencias sociales que hoy por hoy
anteriores, es conveniente completar su consideración. es uno de los más peligrosos. Hay una c:orta ce-
Parte de la influencia de esta doctrina proviene del po- guera al creer que los métodos científicos son capa-
sitivismo jurídico y de la inclusión del Derecho en ces de producir resultados inmejorables por su sola y
el ámbito de las ciencias sociales. Quizás resume la simple aplicación. Los problemas se solucionan in-
tesis fundamental, la frase que sostiene que "el Dere- mediatamente. Es preciso hacer notar entonces que
cho es una técnica de organización social", la cual este prejuicio tecnicista encubre una concepción, con-
antes que buscar valores como la justicia por ejem- ciente o no, de tipo mecanicista o conductista que
plo, se limita a evitar los conflictos de intereses. Esta asemeja las realidades humanas al funcionamiento au-
actitud tiene una importancia que es preciso recono- tomático de las computadoras electrónicas. Olvida es-
cer pues ha liberado al Derecho de las vinculaciones ta concepción que toda ciencia que trabaja con ob-
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jetos humanos debe tener en cuenta la libre elección zación jurídica de un país debe ser un todo coheren-
que puede hacer un hombre, lo cual implica poder te en sus pretensiones y en sus principios.
diferir unas respuestas e incluso resistirse a las mo- Es evidente que una renovación del Derecho en
tivaciones que se le presentan. Claro que algunos función de los problemas actuales no puede seguir es-
podrán hablar de un nuevo concepto de técnica pero te camino, pues en realidad implica una dosis ina-
en este caso no será nunca el que está en uso en ceptable de improvisación. Se necesita por el con-
la ciencia actual. Con todo ¿habrá una técnica ju- trario realizar un proceso diferente y mucho más com-
rídica inspirada en la naturaleza humana y que por plicado. Es preciso inventariar la problemática del paí5
consiguiente las respete? Pero en verdad ésta es una con el fin de tener la base empírica que deberá nor-
pregunta que no se ha planteado ni el positivismo ni mar la reforma; luego es preciso dar un paso que
el convencionalismo. a muchos investigadores resultará incomprensible pero
e) Practicismo: existe también otra tendencia a re- que exige en el peor de los casos algunas reflexiones
formar el Derecho que es menos doctrinaria, y que se previas a la reforma jurídica. Nos estamos refiriendo
inspira en las necesidades concretas de la sociedad. a la opción ideológica. Aunque muchos pensadores
No ha elaborado una teoría fundante del Derecho sino hablan de la independencia de pensamiento, ello en
la práctica resulta casi imposible; el mundo está re-
que constituye una respuesta inmediata a problemas
gido en nuestra época por una lucha ideológica que
concretos. Quizás convenga ejemplificar algo esta si-
abarca todos los campos y por conslguiente es ine-
tuación. En la práctica el legislador, no siempre el
vitable encarar el problema; puede ser que no sea pre-
investigador del derecho, tiene que afrontar situacio-
ciso llegar a una elección pero si es útil determinar
nes concretas que exigen una reforma de la legisla-
los alcances de cada problema y de cada solución.
ción, así en nuestro medio hemos tenido la Ley de
Hay muchos investigadores que por no hacer esta
Reforma Agraria, el Código Tributario y el Decreto
determinación previa llegan a conclusiones que son
Ley sobre la Universidad Peruana, todos los cuales
simplemente un conglomerado de diversas orienta-
presentan reformas promovidas por los problemas que
ciones, y ello sin darse cuenta claramente de lo que
esos sectores ofrecían. Pero aquí surge la cues-
hacen. Finalmente, hechas estas consideraciones pre-
tión crítica: todas las reformas presentan criterios di-
vias recién es posible pensar la organ:zación jurídica,
ferentes, pues mientras unas tienen un claro sentido
que a su vez necesita de un plano de principios jurí-
estatista-socializante, otras representan una cierta tran-
dicos y otro de normas positivas, todo desde luego
sacción entre socialismo y liberalismo, mientras que
buscando la unidad del sistema como tantas veces lo
las demás eligen un camino bastante cientifista. En-
hemos mencionado anteriormente. Un puro practi-
tonces la concepción unitaria del sistema jurídico se re-
cismo sólo conduce a soluciones híbridas, ineficaces
siente y en muchos casos deja de exist:r. Aquí la razón
desde el momento en que fueron formuladas.
de muchas reformas fracasadas, pues una reforma para
tener éxito necesita funcionar dentro de un contexto Llegamos por último a la parte tal vez más difícil
unitario; es fácil comprender que una ley individual de este estudio. ¿Cómo sentar las bases de una re-
para funcionar precisa de conexiones con otras. Un visión del Derecho? Por supuesto está lejos de nues-
sistema jurídico es un todo indivisible y correlaciona- tra intención presentar un panorama acabado por
do, o como se dice en la actualidad, es una es- cuanto ello en verdad es imposible, dado que muchas
tructura. Si falta la unidad, resulta imposible un fun- escuelas de estudiosos lo intenta en nuestros días y
cionamiento eficaz. Tal vez esta es la razón oculta del con resultados simplemente parciales, nunca definiti-
fracaso de muchas reformas en el Perú, pues la re- vos; con mucho es un problema que requiere un
forma aislada es buena pero dentro de un sistema mayor tiempo de maduración. Nuestro intento es mo-
diferente resulta frustrada. Una ley socializante exige desto pues se limita a algunas consideraciones que
un contexto del mismo tipo, de lo contrario no sólo pueden servir de motivos de reflexión y no más.
es inoperante sino que se convierte a la larga en La primera consideración que deseamos hacer se
motivo de constantes disturbios tanto en la legislación refiere al carácter del Derecho. Al comienzo de nues-
como en las soluciones de los tribunales, que en tro trabajo lo calificamos como poseedor de una
el fondo no son contradictorias sino que son el tendencia conservadora (entendiendo bien el sentido
reflejo de la falta de unidad del sistema. La organl- de la palabra, nunca como una calificación peyorati-
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va que señala una actitud retrógrada) por razones per- tuar aunque ya no desde el ángulo del derecho posi-
fectamente justificables. Frente a la necesidad de trans- tivo, pues cabe declarar ciertos principios jurídicos
formación del Derecho, se plantea la necesidad de que es necesario respetar incluso para que la revolu-
un cambio de perspectiva; no defendemos la anula- ción pueda ser efectiva y no caótica.
ción de esta tendencia conservadora porque señala va-
Todo lo que hemos dicho implica tal vez nuevas
lores ciertos, sino la apertura de otra orientación que
direcciones en la investigación, pues por ejemplo el
llamaremos prospectiva. Significa este calificativo que
jurista tendrá que partir muchas veces de un des-
el Derecho no solamente debe tender a mantener una contento substancial ante el orden social y jurídico
paz social o el imperio de la justicia, sino que debe imperante (es claro que ésta es fundamentalmente u-
proyectarse hacia los futuros cambios que se pueden na labor de investigador, pero que no excluye al juez
auscultar en la sociedad humana. En este sentido bien quien en las legislaciones positivas cada vez en ma-
se puede hablar de una técnica de transformación de yor grado, tiene el poder de crear derecho de alguna
carácter jurídico. Hasta el presente los cambios so- manera), lo cual lo llevará a pensar en modelos que
ciales se producen con mucho adelanto a las con- rectifiquen las situaciones que deben ser superadas.
sideraciones jurídicas, las cuales por lo común ac- Pero aquí nace la pregunta capital que puede guiar-
túan a posteriori. Cabe pensar entonces en una ac- nos en la búsqueda de los principios directrices de
titud de presentir el cambio social y adelantar la nor- la nueva investigación jurídica: ¿cuál es el fundamen-
matividad jurídica para encauzar la situación que está to principal de esta investigac:ón? Consideramos noso-
en proceso de realización. tros que reside como ya dijimos en una concepción
Las consideraciones anteriores resisten la objeción del hombre. Para comprender este punto no olvide-
de que los cambios sociales futuros son imprevisibles mos el plano en que nos hemos situado, y es éste
y que por tanto el Derecho prospectivo caería en un el correspondiente a la Filosofía del Derecho; desde
simple campo de ciencia-ficción. Hoy en día los cam- esta perspectiva enlaza con la Antropología Filosó-
bios sociales han dejado de ser espontáneos para con- fica. El Derecho como todas las demás ciencias socia-
vertirse en intencionales. Cuando se escucha hales, puede también ser llamado ciencia del hombre,
blar de revolución social se está precisamente en es- pues sin lugar a duda que él constituye la base fun-
ta situación. La tarea del nuevo Derecho como mu- damental. La Antropología Filosófica, nacida de la ur-
chos la han comenzado ya, reside pues en pensar el gencia contemporánea de autocomprenderse que sien-
Derecho que se precisa para la futura sociedad ya ten los seres humanos, profundiza el sentido de la
transformada, lo cual permite a su vez poseer un mo- humanidad y por esta senda ha logrado comprobar
delo al cual apuntar. Pero esta perspectiva no se a- que nuestra noción de hombre actual, si bien proble-
gota aquí, cabe preguntarse lo siguiente ¿no exis- mática y oscura en muchos aspectos, se ha enrique-
tirá un Derecho que norme las transformaciones socia- cido en cuanto a sus necesidades y fines por alcan-
les mismas? No estamos hablando en este momento zar. La compenetración de estas dos ramas del saber,
del modelo jurídico de la futura sociedad, sino de nor- Antropología Filosófica y Filosofía del Derecho, han
mas jurídicas aplicables al proceso mismo de transfor- de constituir un matrimonio fecundo en nuevas con-
mación. Es claro que dentro de este proceso hay
cepciones. Tal vez todo estudioso de la Filosofía del
conflictos de intereses, caducidad de derechos anti-
Derecho precise conocer cuáles son las actuales
guos, expropiaciones, crisis, situaciones todas que
ideas que sobre el hombre se tienen para poder re-
presentan problemas de interacción humana. Allí ca-
novar la investigación del Derecho. ¿Qué aportes po-
be hablar de un Derecho. ¿Qué puede hacerse y qué
drían señalarse al respecto? Detengámonos un mo-
debe no hacerse? Se podría objetar que una situación
mento en este punto.
de cambio es por esencia inestable y que por ello no
cabe pensar en derechos, pero podemos pensar tam- La situación concreta y real del hombre aparece
bién que no todos los cambios son violentamente como una situación enajenada, tanto por lo caótico
revolucionarios y que estos procesos que bien pueden de la actual cultura como por la injusticia y, tema
ser calificados de estados transitorios, son por ello ca- que nos toca directamente, el subdesarrollo. La An-
paces de ser normados jurídicamente, aún con normas tropología Filosófica descubre esta situación Y la en-
de derecho positivo. Pero aún en casos de una re- trega a las ciencias para su solución. El Derecho tie-
volución violenta por completo, el Derecho puede ac- ne que enfrentar (desde el nivel en que nos hemos
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colocado en este artículo) la tarea ae un proceso que que es promotor econom1co y social, organizador ac-
suprima esa alienación que impide que el hombre tivo de toda la vida nacional hasta los límites del in-
sea efectivamente un ser humano. Si tomamos aquí tervencionismo. ¿Podemos hablar aún del "Estado
el tema del subdesarrollo, la tarea es más clara ¿qué de Derecho"? Ahora tendría un sentido muy diferente
organización jurídica contribuye a superar esta situa- al que se le solía aplicar, el cual llevaba una con-
ción? Recordemos que muchas críticas a nuestro Có- notación liberal: cada uno puede exigir sus derechos
digo Civil inciden en su orientación marcadamente in- pues están protegidos por el estado. Pero en un
dividualista y resulta que los esfuerzos para evadir estado que acepta la condición social del hombre, evi-
el subdesarrollo se orientan hacia una labor cada vez dentemente que no puede limitarse a ser un protec-
más socializante, ¿puede entonces nuestro Código tor de derechos individuales sino que deberá llegar
Civil encajar dentro de esta nueva perspectiva y a los sociales. Aquí otra aclaración; hablar de dere-
des-enajenar a nuestro pueblo? La respuesta no pue- chos sociales suena a protección del salario del tra-
de venir sin un estudio previo. bajador y a indemnización por tiempos de servicio,
pero esa expresión tiene un sentido muy diferente. De-
Otra dimensión del hombre radica en su aspecto so-
rechos sociales son los correspondientes a la socie-
cial, el "para otro" o como dicen algunos personalis-
dad, sea ésta el estado o las sociedades intermedias
tas, "el ser con otro". El Derecho tiene que abor-
(sindicatos, asociaciones de profesionales). ¿Tenemos
dar este tema que recién se halla en sus inicios pues
un derecho organizado con principios y métodos para
hasta el Derecho Soviético no incorpora del todo es-
desarrollar esta vertiente humana? Hasta ahora han
ta orientación. Una lectura de la Constitución Soviéti-
sido considerados con un matiz individualista que va
ca y aún de la correspondiente a China Comunista,
poco con el carácter social. Este es un punto cla-
descubren algo no siempre esperado: que muchos ele-
ve del "nuevo derecho".
mentos de sus articulados son todavía individualistas
(por ejemplo sostienen que cada persona debe poseer Podríamos hablar en este aspecto de un derecho tri-
una casa, un automóvil y una cuenta en un banco ... ), dimensional: los derechos del individuo, los derechos
es pues evidente que esta dimensión humana está del grupo intermedio, y finalmente los derechos de la
en sus comienzos en cuanto a incorporación a la sociedad como tal. En este último punto se abre
doctrina jurídica. Conviene mostrar un ejemplo en este una doble perspectiva pues tenemos la sociedad na-
punto, y escogemos el caso de la llamada "empresa cional y la internacional. Por supuesto que no ha-
comunitaria de producción". Es éste uno de los pun- blamos del antiguo Derecho Internacional en el último
tos socializantes del personalismo donde se sostiene caso, que en el fondo se limita a normar simples re-
que toda empresa de producción comercial o no, de- laciones entre estados independientes, sino que ca-
be ser una obra de una comunidad de trabajadores, ge- be una consideración distinta: hay una sociedad to-
rentes, capitalistas, sin que ningún grupo tenga pre- tal humana, la cual no puede reconocer sistemas ju-
rrogativa alguna y la obra final resulte de un esfuer- rídicos diferentes ni límites de fronteras. Hay aquí un
zo conjunto de todos. El sentido de esta institución asomo del derecho de gentes de Grocio.
no ha sido comprendido del todo pues recordamos
En conclusión final, el nuevo derecho debe estar
un proyecto de ley presentado a nuestro fenecido Par-
fuertemente unido a las nuevas concepciones del hom-
lamento donde dicha forma de empresa se convertía
bre, no por una simple y transitoria moda sino para
en una simple cooperativa, y lo que era más grave,
descubrir en ellas lo fundamental que debe ser nor-
constituía una forma voluntaria de asociación cuando
mado por las relaciones jurídicas. Hoy tenemos nue-
en el fondo lo que se requería era una forma única de
vos fines y nuevas necesidades humanas que lógica-
empresa de producción. Es además este caso un ejem-
mente requieren ser aceptados y protegidos para una
plo de cómo una institución inspirada en postula-
mejor realización del hombre en cuanto ser humano.
dos diferentes a los de un sistema jurídico concre-
Estas consideraciones permiten visualizar el Derecho
to, se deforma y termina por aceptar una modifica-
como vinculado al desarrollo humano en todos sus
ción ajena a su naturaleza.
aspectos, claro que no faltará quien diga que ésta
Esta dimensión social ha permitido una ampliación ha sido una orientación permanente del Derecho, pe-
enorme de las funciones del estado, pues no sólo es ro en verdad no en la forma como es considerado
ahora un protector de los derechos individuales sino el desarrollo hoy en día: apuntando al futuro y rea-
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!izado por todo el grupo social y no por individua- para muchos implica referencias a Scheler a quien ya
lidades; indudablemente que se está ante una pers- se le considera algo superado. En verdad una axio-
pectiva diferente. Es el carácter prospectivo de que logía si bien reconoce su deuda con este pensador,
hablábamos. Dentro de este desarrollo humano, el no tiene por qué enmarcarse dentro de sus moldes
Derecho tiene la finalidad de lograr una cooperación de pensamiento. Cabe pensar en una axiología especí-
pacífica de todos, salvando resistencias y obstáculos. ficamente jurídica como lo postula Bogolini por ejem-
Debe proporcionar los moldes según los cuales la plo. Esta es una forma de superar el simple positi-
cooperación pueda ser exigida y realizarse dentro de vismo o el mero cientifismo. Un marxista sostendrá
lo justo. Así se puede conseguir un equilibrio tan- que el derecho científico de occidente cae en los ne-
to en los momentos de crisis del desarrollo como en gros lindes del idealismo y hablará de reemplazarlo
la futura sociedad. Equilibrio pacífico de desarrollo hu- por un derecho revolucionario, pero ¿qué significa es-
mano parece ser la meta del nuevo Derecho. ta nueva concepción del derecho? Opinamos que sim-
plemente es la introducción de otros fines dentro de
Por último, toda esta tarea prospectiva del nuevo la ciencia jurídica, y si mencionamos fines estamos
derecho exige un complemento final: un criterio de hablando sin darnos cuenta de valores. Quizá ésta
juicio sobre sus logros. Este es un tema que per- es la diferencia que marca la distinción entre tantos
tenece exclusivamente a la Filosofía del Derecho, la sistemas jurídicos: la estimativa que yace tras del apa-
cual se convierte así en un instrumento de análisis su- rato conceptual o científico. Pero también la axiolo-
mamente precioso, pero en verdad el camino sólo es- gía requiere una renovación dentro de lo jurídico, des-
tá por comenzar. ¿Cuáles son los criterios suficientes de luego que no estamos sosteniendo una negación
a tal empresa? Creemos que en este punto la refle- de todo trabajo anterior sino postulando que la rea-
xión axiológica se vuelve fundamental. Con todo es lidad humana, base de lo jurídico, ha sufrido un enri-
necesario hacer aclaraciones pues hablar de axiología quecimiento que es preciso reconocer.
93
Derecho y Cambio Social
DERECHO Y NEONATURALISMO:
UNA NUEVA NATURALIZACIÓN DEL DERECHO
Atahualpa Fernandez1
Fecha de publicación: 15/07/2016
“Una nueva verdad científica no triunfa

convenciendo a sus oponentes y
haciéndoles ver la luz, sino más bien
porque los oponentes mueren y una
nueva generación, familiarizada con ella,
crece”.
MAX PLANK
La doctrina jurídica tradicional, y en particular la filosofía del derecho

se interrogan desde los primeros balbuceos del pensamiento occidental
acerca del modo como las reglas sociales y las normas jurídicas surgen y
se imponen en la sociedad, algo que lleva de forma directa a la cuestión
acerca de la manera como esas reglas y normas se legitiman. Durante
1
Miembro del Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor);
Doctor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España;
Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu
Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciencias Jurídico-civilísticas/Universidade de
Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary
Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral
research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-
Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/
Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Derecho Público/UFPa./Brasil;
Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les
Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/
Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-
UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 1

siglos se ha mantenido viva la tesis de que el ser humano es sociable por
naturaleza y, por lo tanto, sólo en la sociedad organizada alcanza el
individuo su más plena y perfecta realización. Así, las normas y la
organización sociopolítica serían una secuela necesaria del propio ser del
hombre, la dimensión o componente inmanente de su naturaleza moral y
racional.
Con la llegada de la época moderna entró en crisis esa justificación
teleológica y metafísica del orden social y de sus normas. El ser humano
dejó de verse a sí mismo como puro autor racional de un guión pre-escrito
y prescrito con anterioridad y se convirtió en el autor de su propia vida y
sus realizaciones sociales. Se mantiene hasta nuestros días la idea común
de que no hay sociedad sin normas pero las normas, con la modernidad, ya
no son la expresión de ningún fin (teleológico o transcendente)
preestablecido sino un producto propiamente humano, contingente y
variable.
Ese avance ontológico que devuelve al ser humano su sentido
autónomo condujo a un sesgo culturalista que se mantiene aún. Las
tradiciones jurídico-filosófica y de la ciencia del derecho aún
predominantes consideran a los humanos bajo una perspectiva cultural; de
forma paradójica, la “paleonaturalización” que supuso librarse de la
trascendencia divina se ha trasladado al rechazo de cualquier otra relación
de dependencia, incluida la biológico-genética. No es necesario recurrir a
la “falacia naturalista” que enunció el pensamiento analítico dentro de la
filosofía moral –resuelta de manera convincente por Hare (1979)— para
reconocer que hay una forma dominante de pensar que se resiste, incluso
con cierta fobia, a aceptar el hecho de que los humanos somos una especie
biológica. En el ámbito jurídico es común el relegar a un segundo plano —
o simplemente dejar de lado— la consideración de la naturaleza humana
evolutivamente fijada como elemento significativo. Eso implica
desentenderse de la estructura y funcionamiento material del cerebro
humano que, como veremos de inmediato, supone una fuente de instintos y
predisposiciones que, de manera directa o indirecta, condicionan y limitan
nuestra conducta, nuestros valores y juicios morales y los vínculos sociales
relacionales que establecemos.
De tal suerte, la correlación entre el fenómeno jurídico y la naturaleza
humana se ha convertido en un problema teórico de difícil solución que
resulta central en las más avanzadas filosofías y teorías sociales
normativas. No se trata, después de todo, de un problema de poca
importancia reducible a un mero ejercicio académico para los juristas y
filósofos. El proceso de realización del derecho (de su elaboración,

interpretación y aplicación) es uno de los más problemáticos entre todas
las empresas ius-filosóficas. Y la elección de una de las dos formas de
abordar el derecho, las que podríamos llamar “clásica” y “neonaturalista”
—por distinguir esta última de los iusnaturalismos históricos—, supone
una diferencia relevante en el modo como nos vemos a nosotros mismos
como especie, establece una medida para la legitimidad y la autoridad del
derecho y de los enunciados normativos, y determina, en última instancia,
la conducta y el sentido del raciocinio práctico ético-jurídico.
Recordemos de paso que cuando los operadores jurídicos abordan el
estudio del comportamiento humano y del derecho tienen por costumbre
sustentar la presencia de diversos tipos de explicaciones —como las
sociológicas, antropológicas, normativas o axiológicas— limitándolas y
ajustándolas a las perspectivas de cada una de las respectivas disciplinas y
materias de conocimiento sin considerar siquiera la posibilidad de que
exista una explicación integrada de la juridicidad y de su proyección
metodológica. La tarea multidisciplinar es la otra cara de la moneda en las
carencias que lastran la teoría del derecho actual. Si se sitúan al margen de
las ciencias naturales, tanto al derecho como a la ética les faltan bases de
conocimiento verificables acerca de la condición humana, de la mente y
del cerebro, que son por otra parte indispensables como veremos para
obtener predicciones de causa y efecto —bien es cierto que aun parciales y
llenas de dudas y lagunas— en el terreno de los juicios.
El enfoque naturalista
La justicia es un valor o concepto abstracto muy difícil de definir;
más aún si el propósito es el de buscarle raíces empíricas. No hay nada
físico ni tangible a lo que podamos llamar justicia. Forma parte del mundo
de las relaciones, no del mundo físico de los objetos. Pero eso mismo
sucede con cualquier constructo mental. No hay nada inherente a una
persona que no dependa de un cerebro que lo perciba y lo procese. Nuestro
entorno, el humano, es un mundo de relaciones entre cerebros y mentes,
con lo que la tarea de encontrar en nuestra naturaleza el núcleo duro
aunque parcial, los fundamentos naturales y neurobiológicos de los valores
humanos, constituye un buen ejemplo de las posibilidades que brinda la
naturalización del derecho.
De acuerdo con una perspectiva neonaturalista, frente al tradicional
concepto del sujeto como individuo moral y portador de una racionalidad
casi absoluta el ser humano se concibe como el resultado conjunto de un
proceso biológico de hominización y un proceso histórico de
humanización. Ya no somos portavoces de una racionalidad (o divinidad)

de alguna forma transcendente que se nos impone y convierte nuestras
vidas y sociedades en la realización de un fin predeterminado: nuestros
valores e imperativos morales son parte de la historia natural de la especie
humana y fruto de nuestras interacciones sociales diarias.
Pero tampoco estamos libres de determinaciones que matizan los
cambios por los que podemos adentrarnos. Nos consideramos una especie
evolucionada que descubrió que determinados comportamientos y vínculos
sociales son necesarios para resolver los problemas adaptativos relativos a
la supervivencia, al éxito reproductivo y a la vida en comunidad,
aceptando la necesidad de asegurarlos y controlarlos mediante un conjunto
de normas y reglas de conducta. El sujeto moral ha dado paso al ser
humano producto de la evolución por selección natural: al individuo como
resultado de todo aquello que aprende y memoriza no solo a lo largo de su
vida/cultura propia sino también de lo que la especie aprendió, memorizó y
heredó en forma de códigos al largo del proceso evolutivo.
Desde el punto de vista teórico es posible imaginar un modelo que
atraviese las escalas del espacio, del tiempo y de la complejidad, uniendo
los hechos aparentemente irreconciliables de lo social y lo natural,
siempre y cuando la emergencia del fenómeno jurídico se sustente en un
modelo darwiniano prudente —en el sentido de no cerrado sí mismo como
sucedería con los excesos de los modelos adaptacionistas extremos— de la
naturaleza humana.
Dicho de otro modo, para una comprensión más adecuada del
comportamiento normativo parece necesario ver la moralidad humana
como el producto de la historia evolutiva que nos precede, lo que antes
hemos llamado proceso de hominización, Se trata de una historia que
cuenta con antecedentes en otras especies. El código moral no viene
impuesto desde arriba ni se deriva de principios bien intencionados, sino
que surge de valores implantados que han estado ahí desde la noche de los
tiempos. Lejos de ser una tabula rasa difusa, la arquitectura cognitiva
humana es un mosaico de vestigios cognitivos de los estados antiguos de la
evolución humana, previamente adquiridos por homínidos ancestrales.
En vez de venirnos dados desde fuera o a través de la lógica, nuestros
valores están profundamente implantados en nuestro tronco cerebral.
Incluso nuestro propio sentido de la justicia (o la fuerte sensibilidad a las
injusticias, que no es producto de nuestra racionalidad, sino que tiene sus
raíces en las emociones básicas) se deriva de un trasfondo biológico (de
Waal, 2014).

El problema de la naturaleza humana
Nadie ignora que el ser humano es un ser cuya naturaleza es
esencialmente social: un primate que nació para vivir en comunidad. Como
los demás antropoides africanos, la naturaleza del ser humano es
esencialmente social: nuestra condición es la de un primate que nació para
vivir en comunidad. La expresión latina unus homo, nullus homo expresa
bien esa naturaleza que nos caracteriza como especie social. La
interpretación más común de ese hecho en términos de evolución por
selección natural es la de entender que, para nuestros antepasados,
representó una ventaja adaptativa la constitución de una vida socialmente
organizada. El humano aislado, sin una comunidad social en la cual pueda
plasmar su existencia —por no hablar de su dignidad—, no es tal. Hemos
sido diseñados por la selección natural para desarrollarnos, aprender a vivir
y prosperar en un entorno social, en el marco de las restricciones de un
mundo natural. El fenómeno de la competencia lingüística pone muy bien
de manifiesto esa integración de naturaleza y sociedad.
En el modelo presentado por Chomsky (Chomsky, 1966, 1968, 1980,
1985), etc.), la competencia lingüística es un rasgo innato que debe
actualizarse mediante la pertenencia a una familia, a una tribu o a una
sociedad. La capacidad humana para desarrollar un lenguaje no se
consigue sin las señales semánticas procedentes de un grupo social.
Las consecuencias de esa suma de competencia y actuación—o,
mejor dicho, de su integración complementaria— son importantes para
entender la necesidad de desechar el dualismo. Por razones que tienen que
ver con la aparición, hace cerca de 7 millones de años, del único rasgo
derivado humano compartido por todo el conjunto de los homínidos, la
bipedia, las caderas de los miembros de nuestro linaje se transforman. El
incremento del volumen craneal en el género Homo que se produce a
medio camino en la evolución de la familia de los homínidos, a partir de
2,5 millones de años atrás, convierte en un problema el nacimiento de seres
con cerebros cada vez más grandes cuyas madres tienen un canal pélvico
estrecho. La solución que la selección natural impone es la de nacer con el
cerebro muy poco desarrollado. Así que, durante su infancia, cada nuevo
ser humano aumenta y completa su cerebro mediante un proceso que
necesita de las señales procedentes del grupo para poder realizarse. No es
sólo el lenguaje el que faltaría si un niño creciese alejado de cualquier
grupo. Es el propio cerebro el que no podría madurar.
¿Y qué decir de otros elementos pertenecientes a nuestra constitución
como individuos?

La hipótesis más razonable establece que la naturaleza humana y,
consecuentemente, el sentido del yo, es en gran medida el resultado de una
mezcla similar a la del caso del lenguaje: una amalgama en la que genes y
neuronas por una parte, y experiencias, valores, aprendizajes e influencias
procedentes de nuestra vida socio-cultural, por otra, confluyen para dar el
resultado final de un individuo inseparable de la sociedad. Cuando se habla
de naturaleza humana y de los efectos prácticos de sus implicaciones
jurídicas, es, pues, viable —e incluso exigible— el planteamiento de
nuevos criterios para que los sectores del conocimiento propios del
derecho sean revisados a la luz de los estudios provenientes de la ciencia
cognitiva, de la neurociencia, de la genética del comportamiento, de la
antropología, de la primatología y de la psicología entre otras disciplinas
que buscan entender en que consiste nuestra naturaleza como especie.
Ese conjunto de ciencias puente, basadas todas ellas en la perspectiva
doble individuo-sociedad, nos enseña que el comportamiento humano se
origina a partir de la intercesión de nuestro sofisticado programa cognitivo
de raíz filogenética con el entorno socio-cultural en que transcurre nuestra
ontogénesis. También nos indica que las representaciones culturales deben
ser vistas como algo que se sustenta en mecanismos propios de nuestra
arquitectura cognitiva innata. La estructura y el funcionamiento de esos
mecanismos regulan de qué modo las representaciones específicas se
transmiten de un individuo a otro, distribuyéndose dentro de la comunidad
como respuesta a condiciones sociales y ecológicas distintas. En síntesis,
es la naturaleza humana la que impone constricciones significativas para la
percepción, transmisión y almacenamiento discriminatorio de
representaciones culturales, limitando las variaciones sociales y morales
posibles.
A un nivel más profundo, la existencia de esos mecanismos también
implica que existe en nuestra especie una considerable carga de contenido
mental universal. Como sostienen las primeras intuiciones de Darwin
acerca de la naturaleza humana (Darwin, 1871), hemos nacido con
determinados instintos morales, en un marco en que la educación
interviene para graduar los parámetros y guiarnos hacia la adquisición de
sistemas morales y jurídicos particulares. Hay algo, pues, en el cerebro
humano que nos permite adquirir un sistema de valores y principios ético-
jurídicos y que permite sostener la existencia de universales morales en un
sentido fuerte del término (Tugendhat, 1979; Hauser, 2006). Para ciertas
cosas, por tanto, hay una sola moral universal.
Si es así, también habrá que aplicar al caso de los valores humanos
más apreciados —justicia, libertad, autonomía, dignidad— la idea de que

sólo a través del conocimiento de la mente, del cerebro y de la naturaleza
humana, podemos tener la esperanza de hacer una contribución
significativa a la compresión del ser humano y de la cultura por él
producida (Zeki, 1993). No es posible comprender el sentido profundo del
derecho sin abordar antes la complejidad de nuestra mente y del cerebro
que la habilita y que la sostiene, un conjunto que gestiona y genera el
sentido de la identidad y personalidad, la percepción del otro y la intuición
de nuestra autonomía propia.
Pero, ¿existe de hecho una naturaleza humana capaz de hacer todo
eso? ¿No podría ser que diera igual, que cualquier programa iusnaturalista,
incluso de cariz religioso, se bastase para establecer el contenido de la
naturaleza humana?
La respuesta es negativa. Cualquier concesión ideológica está
amenazada de los errores producidos por el desconocimiento. La historia
reciente indica bien que la condición humana, y sus atributos ligados a la
posesión de valores, debe ser definida en términos evolutivos,
antropológicos y neurobiológicos y no políticos ni religiosos. Y las
hipótesis menos arriesgadas son las que puedan llegarnos gracias a esos
enunciados descriptivos procedentes de las ciencias que la falacia
naturalista quiso descalificar.
Naturaleza y cultura: alcance y límites
Como decíamos, una naturalización adecuada de la teoría del derecho
obliga considerar de manera conjunta pos procesos de hominización y
humanización. Una simplificación radical atribuiría los rasgos de nuestra
“naturaleza” al primero y los de nuestra “cultura” al segundo pero, como
sostenemos en estas páginas, resulta imposible separar en dos
compartimentos estancos lo que debe ser visto como una interrelación en
la que cada parte se modifica y complementa gracias a la otra. De tal
suerte, no hay una respuesta simple a la pregunta de si la moralidad (el
derecho y la justicia) es un fenómeno cultural o un fenómeno biológico.
De hecho, planteada así la pregunta sería, como decimos, del todo
incorrecta.
La importancia de la relación mutua entre evolución biológica y
emergencia de una conducta moral (y, a partir de cierto momento, jurídica)
compleja cuando la especie humana estaba desarrollando sus capacidades
cognitivas y el lenguaje articulado, es la hipótesis más razonable: el
proceso evolutivo proporcionó al ser humano la habilidad y los requisitos
para desarrollar una moralidad (que a su vez dio origen a la juridicidad) a
la vez que un conjunto de necesidades, emociones y deseos básicos dieron

lugar, con el paso del tiempo, a nuestra actual riqueza moral y jurídico-
normativa.
Esa perspectiva implica que si nos atenemos a los modelos estándar
de las actuales teorías jurídicas es posible inferir que resultan insuficientes
porque: i) descuidan o no tratan en absoluto aspectos muy importantes del
problema del origen, evolución y función del derecho a partir de una
concepción previa acerca de la naturaleza humana y de su historia
evolutiva; ii) no ofrecen un método que permita analizar adecuadamente
nuestras capacidades, habilidades y limitaciones al llevar a cabo las
operaciones de comprensión y interpretación jurídica (iii) tampoco
permiten evaluar sus resultados e impactos respecto a nuestras intuiciones
y emociones morales (tanto las culturalmente formadas como, en
particular, las de raíz biológica); iv) tienen un interés muy limitado —si es
que cuentan con alguno— en la comprensión del contexto humano de
factibilidad o aplicabilidad de las propuestas que les sirven de fundamento;
y (v) resultan escasamente críticos respecto de los modos de articulación y
las consecuencias de los vínculos sociales relacionales por medio de los
que los humanos construyen modos aceptables de interacción y de
estructura social.
No hay duda que la herencia de los juristas y iusfilósofos fieles a la
“pureza del derecho” es asombrosa, fascinante e inteligente. A lo largo de
la historia humana fueron muchos los autores que elaboraron teorías
jurídicas y de la moral, interpretaciones e historias sobre que significa ser
humano, sobre qué significa existir y sobre cómo debemos vivir. Sin
embargo, estas ideas fértiles, aunque sólo sea como recursos metafóricos, y
atractivas —ya sean filosóficas o religiosas— se reducen a interpretaciones
con poca base empírica.
Parece evidente que ya no podemos manejarnos en la filosofía y en la
ciencia del Derecho del siglo XXI con una idea de naturaleza humana, del
cerebro y de la mente procedente del siglo XVII y trabajando con los
métodos del siglo XIX. Como recuerda Pinker (2013:1-2), “cuando leo a
Descartes, Spinoza, Hobbes, Locke, Hume, Rousseau, Leibniz, Kant,
Smith, me asalta a menudo la tentación de viajar hacia atrás en el tiempo
para ofrecerles alguna pieza de ciencia fresca del siglo XXI que pudiera
llenar algún hiato en sus argumentos o servirles para dar un rodeo y salvar
algún obstáculo atravesado en su camino. ¿Qué no habrían dado estos
Faustos por disponer de ese conocimiento? ¿Qué no podrían haber logrado,
muñidos y pertrechados con el mismo? […] La nuestra es una época
extraordinaria para la comprensión de la condición humana. Problemas
intelectuales que proceden de la antigüedad resultan ahora iluminados por

los fogonazos procedentes de las ciencias de la mente, del cerebro, de los
genes y de la evolución.”
Si se acepta que el paso adelante es necesario, resulta insólito que se
siga cuestionando la importancia de las explicaciones de la naturaleza
humana, con sus cualidades físicas, en ese contexto. Sabemos que algunas
propiedades del conjunto mente/cerebro son innatas —en el terreno del
lenguaje, por ejemplo (Chomsky, 1980)—, que todos los seres humanos
poseen ciertas destrezas y habilidades de las que carecen otros animales, y
que esos rasgos exclusivos de nuestra especie constituyen parte esencial la
condición humana (Hauser, Ficth y Chomsky, 2002). Sabemos que somos
el resultado de un proceso evolutivo que, para bien o para mal, forjó
nuestra especie. Esta es la razón por la que la naturalización del derecho
reclama volver a definir lo que es un ser humano, recuperar las claves de la
naturaleza humana aceptando que los humanos son mucho más que un
mero producto de factores socioculturales. Aunque la resistencia para dar
por sentado que las respuestas a ciertas preguntas de una disciplina puedan
venir de otros campos de investigación sea una constante, podemos por lo
menos aducir nuevas razones para sustentar o refutar explicaciones que
hasta ahora permanecen en el limbo de la filosofía y de la ciencia del
derecho.
De hecho analizar la moralidad y juridicidad humana en función de
sus orígenes, del doble proceso de hominización y humanización, permite
entender cuáles son las diferencias que nos separan de otros primates o, si
se prefiere, del mundo animal en su conjunto. Los descubrimientos de las
neurociencias y de otras disciplinas cercanas como es la psicología ofrecen
claves acerca de la psiquis humana que, si se ignoran, dejan sin cimientos
al edificio teórico y metodológico de la ciencia jurídica, a la concepción
del ser humano como causa y fin del derecho, y consecuentemente, a la
tarea del jurista-intérprete de dar “vida hermenéutica” al derecho positivo.
De no encontrarse restringido cognitivo-causalmente el dominio de
las preferencias humanas (que impone constricciones significativas para la
percepción y el almacenamiento discriminatorio de representaciones
socioculturales y que conforma el repertorio de patrones de actividad de
nuestro cerebro de los que emerge nuestra conducta), se podría sostener
que la alteración de la capacidad humana para evaluar/juzgar puede tener
lugar en cualquier sentido que se desee. Pero aceptando cuál es el marco
naturalista del ejercicio de los juicios se pueden dar pasos hacia una
comprensión mejor de las condiciones de posibilidad y los límites del
fenómeno jurídico, buscando siempre llegar a soluciones justas,
psicológicamente aceptables y neurobiológicamente realistas.

Comprender la naturaleza humana, su limitada racionalidad, sus
emociones y sus sentimientos parece ser el mejor camino para formular un
diseño institucional y normativo que permita a cada uno coincidir con el
otro en la búsqueda de una convivencia en común. Más allá de que la
tendencia a la separación entre lo natural y lo cultural ha llevado a
radicalizar algunos de esos valores (desligándolos de sus orígenes y
razones específicas que los vieron nacer y presentándolos como de esencia
espiritual, como una transcendencia que sobrepasa al propio ser humano),
el derecho necesita de una base segura. Ésta puede sustentarse al menos,
por lo que hace a la búsqueda de coincidencias generalizadas, en nuestra
arquitectura cognitiva altamente diferenciada, plástica y especializada, es
decir, en la naturaleza humana unificada y fundamentada en la herencia
genética y desarrollada en un entorno cultural.
En resumen, el derecho (y consecuentemente la moral) es parte de la
naturaleza humana y está evolutivamente enraizado en la sociabilidad de
los humanos —de los primates, cabría generalizar—, aunque la tendencia a
medir cuidadosamente nuestras acciones frente al que podríamos o
deberíamos hacer en la “pasarela intersubjetiva” de nuestras vidas sean una
característica singularmente humana. Se trata del diálogo interior que eleva
el comportamiento moral a un nivel de abstracción y autorreflexión.
Del mismo modo, aunque el proceso de selección natural no haya
especificado nuestras normas y valores morales nos ha dotado de una
estructura neuronal psicológica con determinadas tendencias y habilidades
necesarias para desarrollar una brújula interna que tenga en cuenta tanto
nuestros propios intereses como los intereses de la comunidad en su
conjunto. En ese aspecto, el sentido de la moral y de la justicia no es
antitético de la naturaleza humana sino que forma una parte integrada de la
misma. La moral y el derecho no existen más que en el cerebro del ser
humano que se plantea sus cuestiones y solo él es capaz de producir,
comprender y aplicar sus normas y valores. La estructura de esa máquina
de pensamiento determina nuestras posibilidades, nuestras limitaciones y
nuestro carácter.
Somos seres morales por naturaleza y el cerebro humano, sede de
nuestras ideas y emociones, del lenguaje, de la moral y del derecho, es el
único medio a través del cual los valores llegan al mundo. Es el cerebro
que nos permite disponer de un sentido moral, lo que nos proporciona las
habilidades necesarias para vivir en sociedad, para interpretar y dar sentido
al mundo, para tomar decisiones y solucionar determinados conflictos
sociales, y lo que sirve de base para las discusiones y reflexiones
filosóficas más sofisticadas sobre derechos, deberes, justicia y moralidad.

Toda nuestra conducta, nuestra cultura y nuestra vida social, todo lo que
pensamos, sentimos, hacemos o dejamos de hacer sucede y depende de
nuestro cerebro. Se originan en nuestras facultades de percepción,
pensamiento y emoción, “y se acumulan y difunden a través de la dinámica
epidemiológica en la que una persona contagia a otras.” (Pinker, 2013). Si
en algún órgano se manifiesta la naturaleza humana en todo su esplendor
es sin duda en nuestro voluminoso cerebro: “somos nuestro cerebro”
(Swaab, 2014).
Ha llegado el momento de trasladar el problema del derecho a un
ámbito distinto y más fructífero. Y aunque una perspectiva naturalista no
pueda determinar si el cambio es adecuado ni qué medidas deben ser
adoptadas para crear, en el caso de que se opte por ella el cambio podrá
contribuir a una cuestión de fundamental relevancia practico-concreta:
quien aplica el derecho puede tratar de actuar en consonancia con la
naturaleza humana o bien contra ella pero es más probable que alcance
soluciones eficaces (consentidas y controlables) modificando el entorno en
que se desarrolla la naturaleza humana que empeñándose en la imposible
tarea de alterar por esa vía nuestra naturaleza. Es decir, se necesita un
derecho que sirva a la naturaleza humana y no al contrario.
Desde un punto de vista científico, asumir la importancia de ese
cambio de paradigma implica comprender y fundamentar, por medio de la
construcción conjunta de alternativas reales y factibles, la
denominada naturalización de la ética, un proyecto orientado entre otras
cosas, a “mostrar cómo nuestra habilidad para comprender normas, las
razones sobre ellas y la actividad basada en ellas, es una habilidad basada
en el cerebro que puede ser explorada usando métodos científicos”
(Churchland, 2011: 25).
El programa neonaturalista y las neurociencias
No se nos escapa que podríamos estar atrapados en un callejón sin
salida: el que supondría reconocer que la naturalización del derecho es
necesaria pero imposible, al menos en el estado actual de los
conocimientos acerca de la relación que existe entre mente y cerebro en
este contexto.
Durante la última década y media el estudio del conjunto
mente/cerebro se ha transformado gracias a los avances de las
neurociencias dibujándose como una zona de convergencia de
investigadores del ámbito de las ciencias y las humanidades que ha
reactivado el debate clásico sobre la influencia de la naturaleza y el
entorno en el comportamiento humano. En ese universo de plena

“revolución naturalista”, la moral y el derecho no tardaron en ser invadidos
por las investigaciones provenientes de las ciencias que buscan entender en
que consiste la naturaleza humana y las causas de nuestro comportamiento
moral.
La cantidad de investigaciones o “experimentos de ética” (por utilizar
la expresión de Appiah, 2010) se ha incrementado durante ese lapso de
tiempo casi de forma exponencial. También lo ha hecho la diversidad de
métodos empleados. Poco a poco, la emergencia de modelos ha
revitalizado los interrogantes en torno a los determinantes neurobiológicos
de nuestra conducta convirtiéndose en un instrumento de estudio realista y
sólido. De forma directa o indirecta, los avances interdisciplinares no paran
de lanzar nuevas luces sobre cuestiones antiguas acerca de la racionalidad
humana, de la moralidad, del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de
la voluntad libre, de la "rule of law" y de las relaciones entre los
individuos.
A cada día que pasa suceden nuevas tecnologías e investigaciones
para obtención de imágenes detalladas del cerebro en funcionamiento y
cuya finalidad consiste en estudiar, entre otras cosas, las bases cerebrales
de la conducta, la intencionalidad y la agencia moral. Como dijo en cierta
ocasión Patricia Churchland (2011), es ya imposible hablar de la mente, de
la conciencia, de las creencias o del “yo” apelando a la introspección, sin
tener en cuenta los avances de las neurociencias sobre el funcionamiento
del cerebro.
En consecuencia, y de una manera trascendente, las neurociencias han
adquirido una pertinencia normativa en el sentido de que se han vuelto
pertinentes para comprender la inclinación extrema que tienen los
humanos hacia construir sistemas normativos (morales, sociales, legales,
etc.). De tal forma, se ha llegado a analizar cómo formamos juicios
morales y a tratar de comprobar cuáles son los correlatos cerebrales de esa
actividad que es la formación de los juicios y comportamientos morales.
Las posibles implicaciones morales, legales y sociales resultantes de
la investigación neurobiológica de nuestra capacidad moral, de nuestro
conocimiento del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de lo correcto
y de lo incorrecto, han empezado a ser considerados bajo una óptica
mucho más empírica y respetuosa con los métodos científicos. Las
preguntas que deben responderse son muchas: ¿por qué la evolución de las
funciones cognitivas superiores produjo seres morales? ¿En que consiste la
moralidad? ¿Qué significa para el animal humano actuar como un agente
moral? ¿De dónde viene nuestra predisposición natural para producir

juicios morales (y jurídicos)? ¿Qué se esconde tras nuestros juicios
morales, más allá de la reflexión y del razonamiento? ¿Cuál es el
fundamento último de los valores humanos más apreciados como la
justicia, la libertad, la igualdad, la autonomía y la dignidad?
Las respuestas, cuando se logran, proporcionan nuevas formas de
entender la estructura y el funcionamiento cerebral en los vínculos
sociales, la toma de decisiones, la motivación moral, el libre albedrío, la
responsabilidad personal, el comportamiento normativo y las
representaciones de los valores jurídicos. Ni que decir tiene que un
programa así pone en tela de juicio muchas de nuestras suposiciones
básicas sobre el origen, el sentido, la función y la finalidad del derecho,
con consecuencias profundas en el dominio propio (ontológico y
metodológico) del fenómeno jurídico.
Aunque no sea necesario aclararlo, recordemos que el objetivo de las
neurociencias es el estudio del cerebro y de la actividad cerebral. Dentro
de ese terreno se encuentra el análisis, a partir de la relación mente-
cerebro-cuerpo, de las bases neuronales del comportamiento humano o, lo
que es lo mismo, de los mecanismos cerebrales que nos ayudan a entender
desde la función de los genes en la configuración del cerebro y el papel de
los sistemas neuronales en la percepción del entorno a la relevancia de la
experiencia como principio de orientación de las acciones futuras.
Se trata de una disciplina formada por un número de materias
interrelacionadas que estudian, mediante diversos métodos, el
funcionamiento del cerebro a distintos niveles y con distintos tipos de
especialización. Una de las consecuencias más inmediatas y positivas de
los avances producidos por esa nueva ciencia es la sustitución de la
concepción cartesiana de la dicotomía mente-cerebro: la constatación de
que la mente es un estado funcional del cerebro, de que todo lo que pasa en
la mente (la actividad mental) se debe a (o al menos depende de la)
actividad del cerebro. En otras palabras, la actividad mental es actividad
cerebral, el producto de la interacción de todos los millones de células
nerviosas de nuestro cerebro, en especial el procesamiento de la
información que este lleva a cabo: un “continuum mente-cerebro” que
implica precisamente que no hay una separación radical entre lo mental y
neural (Llinás y Churchland, 2006).
Ese planteamiento sugiere, en primer lugar, que la percepción, el
pensamiento, la conciencia, la introspección y las demás actividades
mentales son actividades del cerebro, es decir, una dimensión
particularmente sofisticada de la vida biológica. En segundo lugar, esa

concepción implica la integración de las propiedades funcionales del
cerebro en todos sus niveles de organización, desde las neuronas, las áreas
y las redes cerebrales hasta el comportamiento. Finalmente, se constata que
“los cerebros humanos evolucionaron a partir de cerebros animales y que
tienen mucho en común con ellos, tanto estructural como funcional y
cognitivamente y que, por excepcional que sea el cerebro humano, es el
producto de la evolución darwiniana, con todas las limitaciones que ello
implica” (Llinás y Churchland, 2006: 19).
Toda forma de actividad mental produce en el cerebro cambios
eléctricos, magnéticos o metabólicos que pueden ser analizados mediante
técnicas como la tomografía por emisión positrónica (PET), la resonancia
magnética funcional (fMRI), la electroencefalografía (EEG) y la
magnetoencefalografía (MEG) con mayores o menores resoluciones
espaciales y temporales. Por más asombrosa que pueda resultar la
inseparable vinculación mente-cerebro, las pruebas a su favor son cada vez
más contundentes. Hoy ya se pueden establecer muchos vínculos de causa
y efecto entre un suceso físico, por un lado, y un suceso mental, por otro
(Pinker, 1999). Ya es posible ver como diferentes estructuras y
subestructuras del cerebro generan sentimientos y emociones, medir la
señal eléctrica de neuronas individuales, mapear la actividad neuronal que
conforma los pensamientos de una persona, señalar las alteraciones
cerebrales que resultan de experiencias relacionadas con los juicios
morales y comprender de qué manera nuestras experiencias producen
cambios estructurales y funcionales en un cerebro sensible al entorno.
Desde tal perspectiva, la neurociencia es la disciplina que permite una
aproximación al conocimiento de cómo se han construido y que circuitos
neuronales están implicados y participan en la elaboración de las
decisiones que toma el ser humano, en la memoria, la emoción y el
sentimiento, y, en particular, en los juicios y los pensamientos implicados
en las conductas éticas. Así, la localización de los correlatos cerebrales
relacionados con el juicio moral usando tanto técnicas de neuroimagen
como por medio de los estudios sobre lesiones cerebrales, supone un
cambio de rumbo radical en la historia de las ciencias sociales normativas.
El objetivo es, en principio, el intento de aclarar la localización de
funciones cognitivas elevadas, al estilo de la capacidad para la elaboración
de juicios morales. Y una vez que la base neurológica de las prácticas
jurídicas y morales puede ser explicada a partir de las investigaciones
neurocientíficas y evolutivas, se llega a la convicción de que, para
comprender esa parte esencial del universo ético y jurídico, es necesario
dirigirse hacia dentro en el cerebro buscando allí los sustratos responsables

de nuestros juicios morales, nuestras emociones, nuestros pensamientos y
nuestras conductas.
El panorama que las neurociencias plantean supone formas muy
novedosas de desarrollar conceptos tradicionales aunque las evidencias
alcanzadas hasta hoy no hacen sino arañar la superficie de lo que son las
guías cerebrales de la evaluación y la conducta. Aun así, convertir en
certeza el mar de especulaciones de las últimas investigaciones sobre la
impredecible conducta humana es la tarea que se espera de la ciencia
actual.
Dudas emergentes
Un resumen apresurado de lo dicho llegaría a la conclusión de que los
neurocientíficos intentan hacer visibles aspectos de la condición humana
mediante procedimientos de imágenes cerebrales que permitan retratar, por
así decir, el pensamiento, los estados emocionales, los correlatos de
activación neuronal que se producen cuando el sujeto de experimentación
piensa o formula juicios morales, dando por sentado que los fenómenos o
procesos mentales relacionados con ellos —como los juicios morales—
son propiedades emergentes de la actividad cerebral. Pero, ¿en qué medida
ese programa, aplicado a la naturalización del derecho nos permite dejar
éste en manos de la neurociencia?
Cuando la sociobiología comenzó a ofrecer modelos de análisis de la
conducta grupal humana, Wilson lanzó una exigencia lapidaria: ha llegado
el momento de sacar la ética de manos de los filósofos y ponerla en la de
los biólogos. Las inquietudes que produjo una propuesta radical así
aparecen ahora de nuevo. ¿Están los neurocientíficos creando un mundo
ambicioso que resultará en la imposición de una revolución lenta,
silenciosa, destructiva y subversiva de los “valores humanos” hasta ahora
anclados en la tradición? ¿Se avecina una nueva manera de pensar y
entender la conducta humana?
A la hora de buscar respuestas adecuadas a esos interrogantes surgen
nuevas preguntas. ¿Qué códigos posee el cerebro que modelan la ética, la
responsabilidad personal, los vínculos sociales relacionales, las
transacciones sociales, económicas y jurídicas, e inclusive el “arte” de la
interpretación jurídica? ¿Dónde se ubican en el cerebro las emociones
sociales, el libre albedrío, los juicios, los razonamientos y la cognición
moral? ¿Qué tiene que ver la neurociencia con el Derecho y la
Jurisprudencia? ¿Cuál es la relación entre los avances de las ciencias de la
vida, del cerebro y de la mente con las investigaciones teóricas en el
derecho?. Y, en particular, ¿en qué medida un enfoque naturalista podrá a

venir rescatar la filosofía y la ciencia del derecho de su aislamiento teórico,
del hermetismo dogmático y del anacronismo metodológico a la que estas
llegaran?
Tal vez, aunque no seamos capaces todavía de responder de manera
adecuada a esas dudas, el planteamiento que hemos defendido aquí indique
el mejor camino para poder alcanzar algún día un conocimiento firme: tan
dualista es sacar la ciencia del derecho como sacar el derecho de la ciencia.
La necesidad de un trabajo interdisciplinar funciona también en el sentido
contrario, exigiendo un nuevo saber (una radical interdisciplinaridad) para
averiguar lo que podemos saber y, a partir de ahí (de esa base), decidir lo
que debemos y lo que queremos hacer en el ámbito de la moral, del
derecho, de la política, de la religión y del arte.
Un programa neonaturalista digno de ese nombre, cargado de
responsabilidad y vinculando el conocimiento científico experimental y el
conocimiento humanístico, debe someterse, en el siglo XXI, a las
exigencias metodológicas que establecen la filosofía y la teoría del derecho
como un campo en el que científicos y juristas están condenados a
colaborar.
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La labor interpretativa
y la determinación ontológica del derecho
Luis Alonso Rico Puerta
RESUMEN
Conducta, norma y valor, son tres elementos que interactúan en unidad dialéctica
inescindible para conferirle al Derecho su verdadera entidad, para describir integral-
mente su ser, puesto que aun reconocida la trascendencia de la norma, ella sola, con
prescindencia de la conducta y de los valores, ningún papel jugaría en el ámbito de
lo jurídico.
Igual cosa puede afirmarse de los valores jurídicos, ya que ellos son tales, en función
de la conducta descrita en la norma. No puede entenderse un valor jurídico, respecto
de una conducta considerada en abstracto, aislada, sino tan solo en relación con las
demás conductas de otros hombres del grupo social, puesto que si bien el derecho
también es valor (dado su carácter de objeto cultural) no lo es menos que su realización
requiere de referentes normativos y conductas intersubjetivas que son precisamente
el objeto de la valoración.
Tal naturaleza implica una visión multidisciplinaria del mismo, pues si bien la norma
exige un primordial enfoque desde el punto de la dogmática jurídica, la conducta no
puede comprenderse sino merced a las luces de la sociología, y el valor no podrá ser
captado en su real dimensión, sino con el auxilio de la axiología.
Esta óptica permite desentrañar el auténtico sentido integral de lo jurídico y ampliar el

campo de conocimiento del jurista.
Precisamente, por la exigencia de la triple visión dogmática, sociológica y axiológica,

la interpretación no puede ser un acto mecánico en el que el operador jurídico halle lo
que desea hallar, sino un acto existencial orientado a deducir el sentido que impone
el orden jurídico.
Norma, conducta y valor se incorporan, imprescindiblemente, en un todo, el ORDEN

JURÍDICO, entendido como sistema de normas que regulan íntegramente las conductas
humanas biográficas en un Estado determinado.
*
Abogado. Docente de tiempo completo en la Universidad de Medellín. Magíster en Derecho Procesal.
29 OPINIÓN JURÍDICA vol. 1, No. 1 pp. 29-36

ABSTRACT
Conduct, norm and value are three elements that interact in an inseparable dialectics to
bestow upon it its true identity, to totally describe its being, for even after acknowledging
the transcendence of a norm, the norm itself would have no role in judicial settings id
did away with conduct and values.
Likewise, the same can be said about judicial values, for they are so, depending on the
function of the conduct described in the norm. A judicial value regarding a behavior
considered abstractly isolated can not be made except only when related to other
people’s conducts within a social group. This is because if a right is also a value (taking
into account its cultural object) it is never less than its execution. It requires normative
referents and inter-subjective conducts, which is precisely the object of assessment.
Such nature implies a multidisciplinary vision of itself, because if the norm demands
an important approach from a judicial Dogmatic point of view, behavior can not be
understood without mercy according to psychology, and value can not be seen in its
real dimension without the help of Axiology.
This view allows the surfacing of an authentic sense of wholeness of judicial matters
and expands the field of knowledge of a jurist.
Precisely, due to the demand of a triple dogmatic, sociological and axiological vision,
the Interpretation can not be a mechanical act in which a judicial operator finds what
he wishes to find, but instead an existential act focused at deducing the sense imposed
by the sources of the law.
Norm, conduct and value get together, unavoidably, into a whole, THE SOURCES OF
THE LAW, which is understood a system of norms that wholly regulates biographical
human conducts in a given State.
La norma, como elemento integrante del derecho, cumple doble función: constituye esquema de
interpretación de la conducta descrita en ella, pero al mismo tiempo y precisamente porque el
orden jurídico tiende a la realización de valores (orden, seguridad, paz, cooperación, solidaridad,
justicia) y a la tutela de bienes, implica un recorte de la facultad de autodeterminación de los
destinatarios e impone, bajo una amenaza lícita (coercibilidad), la realización de algunas conductas
que el legislador estima valiosas y desestimula la realización de otras que juzga disvaliosas, como
medio apto para la materialización de un orden justo. El marco normativo es límite de la conducta
objeto de valoración.
Así ocurre, por ejemplo, con el postulado de obrar de buena fe y las prohibiciones específicas de
contrariarla.
Pero, el derecho es algo más que el simple dato normativo, puesto que sin conducta (biográfica,
en libertad) valiosa positiva o negativamente, que realice la hipótesis descrita en la norma, no hay
surgimiento de consecuencias jurídicas1, dado que perteneciendo al deber ser y rigiéndose por
la cadena imputativa, sólo de realizarse el precepto primario podrá predicarse la sanción legal.
REVISTA OPINIÓN JURÍDICA 30

La labor interpretativa y la determinación ontológica del derecho
Conducta, norma y valor, son tres elementos que interactúan en unidad dialéctica inescindible
para conferirle al Derecho su verdadera entidad, para describir integralmente su ser, pue;sto que
aun reconocida la trascendencia de la norma, ella sola, con pres-cindencia de la conducta y de
los valores, ningún papel jugaría en el ámbito de lo jurídico.
Igual cosa puede afirmarse de los valores jurídicos, ya que ellos son tales en función de la conducta
descrita en la norma.
No puede entenderse un valor jurídico respecto de una conducta considerada en abstracto, aislada,
sino tan solo en relación con las demás conductas de otros hombres del grupo social, puesto que
si bien el derecho también es valor (dado su carácter de objeto cultural) no lo es menos que su
realización requiere de referentes normativos y conductas intersubjetivas que son precisamente
el objeto de la valoración.
Se halla aquí la unidad dialéctica indisoluble de sus elementos integrantes, que constituyen su ser:
conducta humana biográfica en su deber ser y en interferencia intersubjetiva, normada, valiosa
positiva o negativamente..
Una visión del derecho que no admita esa tridimensionalidad, invalida la auténtica comprensión
de lo jurídico de la que tiene partir el intérprete.
Un enfoque parcial que únicamente se haga desde uno solo de los órdenes disciplinarios y
ontológicos aludidos, será por ende incompleto y por consiguiente inexacto.
Tal naturaleza implica una visión multidisciplinaria del mismo, pues si bien la norma exige un
primordial enfoque desde la dogmática jurídica, la conducta no puede comprenderse sino merced
a las luces de la sociología, y el valor no podrá ser captado en su real dimensión, sino con el
auxilio filosófico de la axiología.
Esta óptica permite desentrañar el auténtico sentido integral de lo jurídico y ampliar el campo de
conocimiento del jurista.
Precisamente, por la exigencia de la triple visión dogmática, sociológica y axiológica, la interpre-

tación no puede ser un acto mecánico en el que el operador jurídico halle lo que desea hallar,
sino, un acto existencial orientado a deducir el sentido que el orden jurídico impone a la conducta.
Horma, conducta y valor se incorporan, imprescindiblemente, en un todo, el ORDEN JURÍDICO,

entendido como sistema de normas que regulan íntegramente las conductas humanas biográficas
en un Estado determinado. ‘
Es sistema y no simplemente conjunto de normas, puesto que no es agrupación indiscriminada y

caprichosa, sino multiplicidad implicada.
Todas las normas que lo integran están estrecha y funcionalmente vinculadas unas con otras, de
tal manera que en última instancia, todas, absolutamente todas, resultan ligadas por relaciones
de validez, con una norma única: La Constitución.

Su carácter sistemático niega la posibilidad de la existencia de normas aisladas, o de la coexistencia

y vigencia simultánea en los mismos ámbitos de validez temporal, material y espacial, de normas
que correspondan a otro orden, puesto que se trata de un ORDEN JURÍDICO, no de un simple
orden normativo, conceptos de los cuales no puede predicarse sinonimia.
El orden normativo, está constituido por normas positivas, jerarquizadas en rangos de mayor a
menor generalidad, desde la Constitución en sentido jurídico positivo, máxima norma, hasta las
normas de carácter individualizado, como las decisiones jurisdiccionales, incluyendo los rangos
intermedios: legislación y administración.
El orden jurídico, por su parte, está conformado no solamente por el orden normativo en estricto
sentido sino además, por la Constitución en sentido lógico jurídico y por los principios generales
del derecho como valores metapositivos que a la par que inspiran todo el orden jurídico, pues
son la fuerza axiológica que lo crea, son insustituibles para la aplicación y para la interpretación
de todo el sistema, los cuales no pueden explicarse sino como resultado cultural de las fuentes
formales, de las fuentes reales o materiales y de las fuentes históricas.
Tan impreciso es, pues reducir todo el orden normativo a la ley, como asimilar los conceptos orden
normativo y orden jurídico, dado que este último es omnicomprensivo.
Según se deja expuesto, la interpretación está igualmente regida, y en primer término, por el
concepto de Constitución en sentido jurídico positivo, entendida como la primera norma puesta
positivamente, en un acto o proceso formal de creación, precisable históricamente y de la cual
derivan, en última instancia, su validez formal todas las demás normas, lo mismo que por el de
Constitución en Sentido Lógico Jurídico cuya significación esencial está referida no solamente
al principio axiológico y formal que expresa que la primera constitución debe cumplirse, sin el
cual no puede explicarse la validez y obligatoriedad del orden, sino, además, a toda la cantera o
venero axiológico, constituida por los principios generales, que entrañan los valores inspiradores
del sistema.
El concepto de Constitución, entendido como regla de reconocimiento de los demás elementos

integrantes del orden jurídico, juega el papel de validador formal del acto de juzgamiento, dado que
las normas que integran el orden no tienen idéntico rango, jerarquía, generalidad o especialidad,
aunque todas derivan su validez de una norma única de rango máximo: La Constitución.
Esa integración total resalta entonces que el objeto de interpretación es la conducta normada, o la
conducta a la luz del orden jurídico como referente indispensable de tal operación, y no simplemente
a la luz del esquema normativo, con lo que se logra, además, que cada sentencia sea concreción
e individualización de postulados constitucionales.
Que el objeto de interpretación lo es la conducta biográfica2 lo impone el hecho de que sin que
medie acaecer o conducta del hombre que realice la hipótesis, no puede predicarse ninguna
consecuencia jurídica.

Por tal razón, la labor del operador jurídico es, necesariamente, reconstructiva de esa conducta
para deducir la consecuencia jurídica.
El operador jurídico es siempre un historiador, se ha dicho en la doctrina. Pero, la conducta que

reconstruye, normalmente no fue realizada en su presencia: No tiene de ella más que un dato
histórico documental o documentado. No conoció las intimidades de la convención. Los hombres
de carne y hueso que vivieron ese momento, en ocasiones ya no están. Muchas veces, en los
contratos solemnes por ejemplo, la expresión de sus aspiraciones existenciales, la volición que
los indujo a actuar, la vida de quienes participaron, queda registrada y circunscrita al específico
y precario marco documental.
Escapan por tanto, al conocimiento del operador, segmentos de la conducta, de alta incidencia en el
acto decisorio. Se diluye un trozo de vida que puede ser definitivo para el juzgamiento, puesto que
la vida no es sólo ese acto sino el entorno de ese acto3. Quien interviene en él no es solamente el
hombre del acto de que da cuenta el contrato, sino el hombre con toda su vida. La decisión aunque
converge a ese punto, está edificada sobre la totalidad de horizontes existenciales de los actores.
La tarea del operador jurídico es, precisamente, reedificarla para deducir de ella consecuencias
jurídicas y sociales. Allí radican la grandeza y la miseria de la delicada tarea del operador. Al
tiempo que reconstruye la conducta y la valora4, también en cada acto decisorio la proyecta con
categoría de futuridad.
El operador jurídico determina los segmentos jurídicos que habrá de recorrer el ser humano.
En cierta medida señala el futuro, la vida próxima del hombre, dado que toda decisión implica
siempre una restricción o una ampliación de la libertad jurídica (y en ocasiones también física)
de los sujetos cuya conducta juzga y valora a la luz del esquema normativo. En ese sentido el
operador jurídico es siempre
arquitecto del destino del hombre y al mismo tiempo es también un dispensador de paz o de conflicto
en el grupo social, según la mayor o menor realización de valores jurídicos que su decisión logre.
Tales implicaciones demuestran cómo la labor interpretativa no puede reducirse a la exclusiva

operación de esquemas normativos, a la simple técnica legal, a la precaria manipulación del
aspecto formal del derecho, sino que debe efectuarse, partiendo del referente obligado que es
el esquema normativo, para indagar por la conducta, que constituye el centro de gravedad del
examen jurisdiccional o administrativo, por la vida íntegra del hombre, con sus luces y sus sombras,
de manera que contrastados tales aspectos, se objetive un reflejo aproximado de los seres que
intervienen en el acto.5
Pesan por tanto en la conducta6 del hombre y en la tarea interpretativa, la vida como proyecto
existencial, como meta a alcanzar, como querer ser algo y de cierta manera, y la nada como la
no obtención del objetivo propuesto, como no realización. En ese sentido la vida del ser humano
es siempre angustiosa por cuanto se mueve entre la posibilidad de ser y la de no ser aquello que
quiere ser.

Si la vida es angustiosa, también todo juzgamiento es un drama existencial, todo acto valorativo
es un escenario de angustia para quien lo vive.
La angustia radica en que la vida del juzgado no depende ya, exclusivamente, de su proyecto
existencial sino que su diseño queda por entero sometido a un tercero, quien lo determinará con
su particular cosmovisión.
Allí radica la trascendencia de juzgar. Dos hombres cuyas vidas son diversas, cuyos proyectos
existenciales coinciden o no, quedan unificados por el acto de juzgamiento, puesto que en él, el
juzgador incorpora con carácter vinculante sus valores respecto del juzgado.
En gran medida el juzgado, a partir de la decisión, vive la vida con los horizontes existenciales del
juzgador, puesto que cada fallo tiene la impronta de la personal visión de la existencia de éste.
En él se consignan los valores que hace prevalecer, se describe el modelo de sociedad al que
aspira, denota los particulares entornos de la conducta futura del juzgado, y describe la voluntad
que restringe o amplía. Todo ello moldea cada acto decisorio y el tiempo de ese ser.
Pero también el juzgador anticipa el tiempo del hombre, porque señala la conducta inmediata.
La elección y el sentido del próximo acto del juzgado ya no le corresponden, le son impuestos.
Si se acepta que “la vida, tan pronto como ha sido, deja de ser, es anticipación, afán de querer ser,
anticipación del futuro, preocupación que hace que el futuro sea el germen del presente” y que
“el rastro que deja tras de sí después de haber caminado, es ya materia inerte”7 se comprende
el porqué ese afán de ser no depende del propio sujeto juzgado sino que es determinado por el
juzgador.
Admitido el carácter de proyector que el operador jurídico tiene sobre la existencia de los seres
intervinientes en la relación jurídica sometida a su decisión, la interpretación de la conducta debe
acompañarse del conocimiento y valoración de la totalidad de la existencia, puesto que el telón
de fondo del derecho es inevitablemente el ser humano a la luz del esquema normativo pero con
una visión integral y totalizadora del orden jurídico, no aislada.
Ello impone entonces que el ejercicio de la labor hermenéutica deba cumplirse con referencia
a la conducta, al esquema normativo, a los valores, a los principios, a los fines que inspiran el
sistema jurídico, al ser humano, como última ratio de la ciencia jurídica, fundado todo ello en una
permanente implicación del orden jurídico y de la Carta Constitucional, dado que aquél y ésta
contienen y resumen el proyecto ético del grupo social.

BIBLIOGRAFÍA
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NOTAS
1
Por ser el derecho objeto cultural (ético) sus relaciones no son de ‘fatalidad (como en los objetos naturales) y por lo
tanto no sometidas a causa y efecto sino a la cadena imputativa, conformada por la conceptúa-lización normativa;
realización del supuesto o de la conducta descrita en la norma; surgimiento de las consecuencias jurídicas y aplicación
de las mismas, lo que adicionalmente demuestra que el “telón de fondo” del derecho no es la norma sino la conducta
normada, dado que sin ella (que es la que realiza el supuesto) no hay surgimiento de las consecuencias.
Sobre el tema, Kelsen en su “Teoría General del Estado”, Editora Nacional, México D.F, 1975, Pág. 62 expone: “A la
manera de la ley natural, hay aquí un específico enlace entre dos elementos: la condición y la consecuencia. Ahora
bien, la condición jurídica -el “supuesto de hecho” en sentido estricto -no se enlaza con el hecho de la “consecuencia
jurídica” en el mismo sentido que se enlazan la causa y el efecto en la ley natural, sino en un sentido específicamente
jurídico. Lo que expresa esta autonomía normativa del Derecho frente a la legalidad de la naturaleza es el “deber ser”.
La ley jurídica dice: Si a es, “deber ser” b; mientras que la ley natural dice: Si es a “es” también o. Y esta distinción
expresa lo siguiente: La condición jurídica no es la “causa” de la consecuencia jurídica, ni la consecuencia jurídica es
el “efecto”; la consecuencia del acto coactivo sigue al hecho de la condición por vía jurídica, no por vía naturalista; por
necesidad del Derecho, no por necesidad de la naturaleza. Desde el punto de vista de la legalidad natural, quien roba
no es necesariamente castigado, y si se mira únicamente a tos hechos, posible es que nunca lo sea; pero “debe” ser
castigado, es decir, no hay más que una necesidad jurídica en el enlace del hecho del castigo con el hecho del robo. La
consecuencia jurídica y el supuesto táctico del Derecho no están unidos necesariamente más que dentro del sistema
jurídico. Más aún: en su sentido específicamente jurídico, la condición solamente puede existir dentro del sistema del
Derecho, cómo contenido de normas jurídicas; pues fuera del sistema del Derecho, en el remo de la naturaleza, no hay
“robos”, ni “negocios jurídicos”, ni “castigo”, ni “ejecución”.
2
La conducta objeto de valoración, es la conducta humana libre, biográfica, “conducta con sentido” puesto que la conducta
humana no libre, es decir la conducta humana biológica, es susceptible de valoración, pero ello resulta absolutamente
intranscendente, neutra al juicio de valor.
La conducta biográfica puede valorarse desde diversos puntos de vista y teniendo como última ratio el particular valor
del área desde la cual se opera su cualificación.
Así, si se le juzga desde los Valores Útiles, se impone indagar por su contenido adecuado o inadecuado, conveniente
o inconveniente; si se le ausculta desde los Valores Vitales, la inquietud ha de versar acerca de si es fuerte o débil; si
desde los Valores Lógicos se indagará por la Verdad o falsedad; si desde los Valores Estéticos por lo bello o feo, sublime
o ridículo; mientras que si la operación axiológica se cumple desde los Valores Éticos, justicia o injusticia han de ser los
calificativos con los que concluya la operación, pudiéndose englobar la totalidad de esas valoraciones dentro del campo
de la ética en su tridimensional acepción: Moral, Derecho y Convencionalismos Sociales.
Precisar desde cuál segmento de la ética se juzga la conducta, resulta de la mayor trascendencia, dado que cuando
se afirma que una conducta libre es justa o injusta, ello implica una valoración ética desde el sector jurídico efectuada
sobre la base axiológica propia de ese sector. Por el contrario, si se juzga una conducta como buena o mala, el sector
ético que se implica en tal juicio es la moral, ya que bondad y maldad son por excelencia su valor y disvalor.
Pero también puede valorarse una conducta sin referir a ella un valor jurídico o moral. Así ocurre cuándo una conducta
es estimada como indecorosa. Se excluyen en tal juicio lo jurídico y lo moral pero se implican las reglas de valoración del
decoro social, como otro segmento de la ética con su propio catálogo de sanciones. Ello no obsta para que en ocasiones,
pueda valorarse distintamente desde los puntos de vista jurídico, moral y decoroso. En ocasiones, una misma conducta
puede contrariar los tres ordenamientos. En otros eventos, una misma conducta viola uno pero no los otros. A veces
uno de esos ordenamientos regula de una manera una conducta y otro la regula de otra manera.
Cabe afirmar en consecuencia, que hay conductas que son lícitas jurídicamente, pero no morales, es decir conductas

que el derecho acepta pero la moral repudia y hay conductas que el derecho y la moral aceptan, pero el decoro sanciona.
La ética no es entonces un bloque, sino un área constituida por diversos sectores integrantes de un todo, dado que no
todo lo ético es jurídico, ni todo lo ético es la moral, ni todo lo ético es lo decoroso, puesto que ninguna de esas normativas
o segmentos, abarca la totalidad de lo ético. En lo jurídico, cuando el legislador expide normas, valora éticamente,
conductas libres, desde el punto de vista jurídico, ya que aquéllas no son más que exteriorización de juicios de valor.
Igual ocurre con las normas morales, que comportan un juicio de valor ético moral sobre la conducta humana, libre, y
también con los convencionalismos sociales.
3
Precisamente por ello, la prueba no tiene por finalidad exclusiva servir de sustento a la decisión, sino en primer lugar,
recomponer históricamente una conducta y una vida para juzgarla y proyectarla.
4
LA VALORACIÓN ÉTICO JURÍDICA DE LA CONDUCTA. Si bien, la interpretación implica la norma, la conducta y el valor,
la conducta que es susceptible de valoración no es la biológica sino la biográfica, la existencial, la vida que elige previa
valoración, la que es inclinación hacia un determinado horizonte, la vida como categoría de futuridad, como permanente
elección en la que valorar y actuar están unidos dialéctica e indisolublemente, la vida en la que para decidir resulta
indispensable valorar previamente, optando, fijando un rumbo a la conducta, imponiendo un sentido, una proyección
hacia un fin, a un querer ser una determinada cosa y de una cierta manera. En eso radica la valiosidad de la conducta,
y su deducción es precisamente la labor hermenéutica.
El sentido y el valor los determina la ley por vía general. Toda norma aspira a su realización. La hipótesis normativa sugiere
la realización de una conducta que juzga deseable y desestimula la realización de otras que encuentra inconvenientes.
Apareja, a la realización de unas u otras, consecuencias jurídicas premíales o castigo. Encuentra así explicación la
coercibilidad, que al tiempo que anticipación normativa de consecuencias jurídicas representa la base ética de la sociedad,
traducida en la abstención o en la realización de las conductas descritas normativamente por el temor de verse expuesto
a la sanción.
El orden jurídico propone como deseable una conducta que se adecué a sus fines, y en el evento de no hacerlo, le deduce
una consecuencia jurídica. Pero, no obstante que la ley determina los valores y los fines, el sujeto destinatario puede
aspirar a otros diversos. Su conducta consigna cuáles hace prevalecer. Corresponde entonces al operador, confrontar
los valores y fines previstos en el orden jurídico con los particulares del sujeto, para determinar su coincidencia o no
y deducir de ello consecuencias jurídicas mediante el acto decisorio, que es en esencia un acto de concreción de la
hipótesis legal y al mismo tiempo de creación de normas en sentido particularísimo a través de la fuente formal: El
respectivo proceso, jurisdiccional, administrativo, disciplinario, etc.
De otra parte, y como labor adicional en materia valorativa jurídica, está la determinación ontológica del derecho, es decir,
la determinación del ser objeto de conocimiento y la aplicación del método de conocimiento adecuado y correspondiente,
para juzgar la conducta a la luz de sus privativos valores, sin que pueda incorporarse elementos de la moral o religiosos.
La imprecisión por parte del operador jurídico del área valorativa, constituye evidente riesgo para quien es juzgado,
puesto que con esa inadecuada percepción es posible que acuda a combinaciones axiológicas inadmisibles en el objeto
derecho, es decir, a valoraciones ajenas al área a la cual ha de circunscribirse esa conducta.
5 Manuel García Morente en sus “Lecciones Preliminares de Filosofía”, Pág. 386, Editorial Época, México, S.A., 14a
edición, sin fecha, bella y poéticamente ha dicho: “La vida... tiene como primer carácter “el de la ocupación”. Vivir es
ocuparse, vivir es hacer, la vida es una ocupación con las cosas. Por esencia, la vida es no-indiferencia, a la vida no le
es indiferente ser o no ser. A la vida le interesa primero ser y segundo ser esto o aquello, le interesa existir, consistir. Vivir
no es solamente existir. Vivir es vivir de cierta manera”. La vida, agrega el autor “... nos presenta esta otra contradicción:
que la vida nos es y no nos es dada. Nadie se da la vida a sí mismo. Nos encontramos en la vida, nuestro yo se encuentra
en nosotros, solo sabemos que vivimos, por consiguiente en cierto respecto, la vida nos es dada. Pero esa misma vida
que nos es dada la tenemos que hacer nosotros... y hacérnosla es precisamente vivir. Esa nota característica de la vida,
la no-indiferencia, se manifiesta en la angustia”.
6 LA VALORACIÓN TÉCNICA DE LA CONDUCTA. La conducta humana biográfica puede valorarse desde otro punto de
vista diferente al ético, como ocurre con la valoración técnica. Son diversos enfoques de idéntica conducta: La valoración
ética se refiere al qué de la conducta humana, para determinar qué o cuáles conductas deben actuarse o no actuarse.
La valoración técnica sólo indaga por el cómo debe realizarse.
7 García Morente, obra citada.

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La teoría del derecho de Joseph Raz: ¿un

esencialismo cientificista insuficiente?
Article · December 2013
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1 author:
Nicolás López-Pérez
University of Chile
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Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 16, 2013, pp. 175-195
D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382
LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOSEPH RAZ: ¿UN

ESENCIALISMO CIENTIFICISTA INSUFICIENTE? *
JOSEPH RAZ’S LEGAL THEORY: AN INSUFFICIENT SCIENTISTIC ESSENTIALISM?
Nicolás López Pérez **

Resumen: El presente trabajo tiene por finalidad analizar, desde la óptica de la teoría jurídica
analítica, algunos rudimentos metodológicos sobre el concepto y la naturaleza del derecho. Para
ello se ha dispuesto fraccionar este estudio en tres ejes. En primer lugar, se abordarán las
discusiones eruditas con literatura relacionada acerca de la disputa ontológica sobre el derecho
en la tradición analítica. En segundo lugar, se evaluará críticamente la tesis de Joseph Raz
respecto de la teoría del derecho, mediante el peso de su valor epistémico. En tercer lugar, se
dilucidará la insuficiencia de la propuesta raziana para teorizar al derecho, a través de la
propuesta de un entendimiento puro y formal del concepto de la naturaleza del derecho. El
énfasis estará puesto en los textos de Raz.
Abstract: This paper will analyze, from the perspective of analytical legal theory, some
methodological rudiments on the concept and the nature of law. For this, the study will be
divided into three parts. Firstly, scholarly discussions will be addressed with related literature
about the ontological dispute of the law in the analytical tradition. Secondly, Joseph Raz's thesis
on legal theory will be critically evaluated, from the point of view of its epistemic value.
Thirdly, the insufficiency of the razian proposal to theorize the law through a pure formal
understanding on the concept of the nature of law will be clarified. The research will give
emphasis to the texts of Raz.
Palabras clave: Esencialismo, Teoría del Derecho, Joseph Raz, filosofía analítica, análisis
conceptual.
Key words: Essentialism, Legal theory, Joseph Raz, Analytic philosophy, Conceptual analysis.
Fecha de recepción: 17-09-2013
Fecha de aceptación: 4-11-2013
Names and attributes must be accommodated to the

essence of things and not the essence to the names,
since things come first and names afterwards.
Galileo Galilei
* Una versión anterior de este trabajo fue desarrollada en el Taller de Memoria “Tradición
analítica de la filosofía del derecho” dictado en el semestre primavera 2012 en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile por el Prof. Esteban Pereira Fredes, de quien agradezco las
observaciones y primeros comentarios. También congratulo las conversaciones sobre este tema
con el Dr. M. E. Orellana Benado y parte del equipo docente de la cátedra de Filosofía Moral de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Last but not least, agradezco los comentarios
y observaciones de uno de los evaluadores anónimos de la RTFD que enriquecieron de muy
buena manera este trabajo. Impericias e imperfecciones que persistan son de mi autoría.
Correspondencia a: nicolopez@ug.uchile.cl
** Ayudante del Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
175 | w w w . r t f d . e s
Nicolás López Pérez
1. INTRODUCCIÓN
El pensamiento jurídico históricamente se ha visto afectado por las

diversas vicisitudes sociales que han alterado las formas de entender al
derecho. Sin embargo, ha sido común que su estudio se centre en “elevar el
mero conocimiento técnico del derecho al rango de saber teórico…” 1. La
teorización es inherente a lo jurídico y se identifica con el conjunto de prácticas
que integran la institución social, ya que se va a pensar en un concepto para
nombrar y describir. Esto da lugar a preguntas como: qué es el derecho; por qué
existe; cuál es la naturaleza del mismo; cuál es el concepto que subyace a la
naturaleza del derecho; entre otras. Con dichos interrogantes opera la dicotomía
entre concepto y naturaleza del derecho, problematizada por Joseph Raz en su
artículo “¿Puede haber una teoría del derecho?”2, cuyo argumento será
contextualizado en la disputa sobre los métodos y propósitos de la teoría del
derecho en el apartado primero de este trabajo. Sobre la exposición de la tesis
raziana, propondré que es, en cierta medida, continuadora de la empresa
cientificista que se multiplica desde el polo de la tradición analítica en filosofía
con los trabajos de Frege y Russell paladines de esa concepción.
El cientificismo afirma que la filosofía es continua con la ciencia y en base a

ello, busca el establecimiento de un lenguaje lógico que sea perfecto para
responder todas las preguntas que surjan en la naturaleza y que la veracidad de
las respuestas sea susceptible de comprobación a partir de la experimentación o
la verificación de las hipótesis expresadas. Esta corriente se manifiesta en el
siglo XX, fundamentalmente en el Círculo de Viena en clave de “positivismo
lógico”. Estas reuniones eruditas fortalecerían la referida postura filosófica que
perduraría buena parte de la segunda centuria para ulteriormente ser superada
por el naturalismo y el pragmatismo3. Los contertulios, fundamentalmente
físicos y matemáticos se apoyarían en el ideal de Comte de lograr una ciencia
unificada a partir de una concepción científica del mundo4 que consiste en que
el progreso filosófico está sujeto al rigor que provee la lógica de los
cuantificadores y variables con la finalidad de disuadir de abordar los
problemas filosóficos que no sean genuinos restringiendo el objeto de la
filosofía a los problemas que tengan origen en el lenguaje científico y que
puedan ser sometidos al microscopio del principio de verificación: si la verdad
1 Millas, J., Filosofía del Derecho, Santiago de Chile: Ediciones UDP, 2012, p. 94
2 Ensayo que data de 2004, Can There be a Theory of Law?. Véase edición en español que será
utilizada en este trabajo, en: Raz, J., “¿Puede haber una teoría del derecho?, en Del mismo et al,
Una Discusión sobre la Teoría del Derecho (trad. de Rodrigo Sánchez), Madrid: Marcial Pons, 2007,
pp. 47-98.
3 Particularmente, también se aprecia en los vuelcos filosóficos de muchos eruditos en la
tradición, por ejemplo, el giro conceptual de Wittgenstein entre sus dos grandes obras: el
Tractatus y las Investigaciones. O en que los discípulos de los eruditos de la segunda mitad del
siglo XX sigan otras maneras de hacer filosofía, lo que ocurre con W. V. Quine, Hilary Putnam y
Saul Kripke, los dos últimos alumnos del primero.
4 Círculo de Viena, “La Concepción Científica del mundo: El Círculo de Viena”, REDES, Revista
de Estudios sobre la Ciencia y la Tecnología, Vol. 9, Nº18, 2002, pp. 103-50.
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La teoría del derecho de Joseph Raz: ¿un esencialismo cientificista insuficiente?
de una proposición puede responderse empíricamente o a partir de operaciones

lógicas posee sentido y es una inquietud genuina; de lo contrario, resulta ser un
pseudoproblema, parte de la metafísica o carente de interés filosófico. Ese
fanatismo por las certezas pasadas por un tamiz de rigor se extendería a la
manera de pensar al fenómeno jurídico, donde en la primera mitad del siglo XX
(o si se cree mejor, en la concepción pre-Hart) se observarían dos intentos por
conceptuar al derecho, uno directo y uno indirecto. El directo, se refiere a la
postura de Kelsen en su Reine Rechtslehre de 1934 que establecía una
axiomatización de las normas a través de fórmulas lógicas. El indirecto, de la
mano de Ross con su concepto del derecho vigente, establecido en su obra On
Law and Justice que data de 1959, pero que fue publicado en 1953 en danés, bajo
el título de Om Ret og Retfærdighed5.
Esos arquetipos del fenómeno jurídico se vieron confrontados por The

Concept of Law de 1961 de H. L. A. Hart, el adalid del lenguaje cotidiano en el
plano de la filosofía jurídica que proponía el método del análisis conceptual
para dar cuenta del derecho, su ontología y su contenido en sí. Sobre la filosofía
de P. F. Strawson, las Philosophische Untersuchungen (1953) de Wittgenstein, los
trabajos de Paul Grice y las conferencias de J. L. Austin que conjugan que es
posible hacer una multiplicidad de cosas con el lenguaje, Hart asimiló el
derecho a la normación de conductas. El análisis conceptual se refiere a la
descomposición de una cuestión en sus partes constitutivas. Aunque una crítica
asentada en relación con el referido planteamiento es la vaguedad consustancial
al lenguaje ordinario, aspecto este que dificultaría o afectaría para la descripción
del derecho; cuestión ésta que, no obstante y según Raz, puede resolverse
porque los conceptos pueden ser fijados y no habría lugar para equívocos
respecto de los usos en relación con ‘las propiedades esenciales’ que debe tener
todo concepto. Una tesis que vendrá a precisar insumos para la elucubración de
cualquier enunciado lingüístico que ostente ser derecho y así, lo defina.
Tomando como punto de partida este planteamiento, el acápite dos tendrá

por objeto retratar la genealogía del problema conceptual en teoría del derecho
que Raz viene a encarar con su postura en el artículo antes nombrado. La
sección posterior, sin embargo, identificará la insuficiencia epistémica del
argumento de Raz en dos fases: en primer lugar, señalando que existen ámbitos
que no pueden ser cubiertos con certezas absolutas y que además se trataría de
una pretensión que excluye a la diversidad de formas de vida y de lo que es
posible llamar derecho. Y en una segunda fase, poniendo de relieve que es
posible no recurrir al argumento esencialista de Raz con aspiraciones
universales para definir al derecho, puesto que dentro del encuentro de
diferentes maneras de “pensar” y “hacer” los conceptos, existe una diversidad
valorativa; e incluso más, cabría entender que el derecho es un asunto filosófico
(en el sentido de Berlin)6 que no admite una sola respuesta correcta. Desde esta
5 Cfr. Evald, J., Alf Ross: et liv, Copenhagen: Jurist-og Økonomforbundets forlag, 2010; Ross, A.,
Sobre el derecho y la justicia (trad. de Genaro Carrió), Buenos Aires: Eudeba, 1994.
6 Véase Berlin, I., “La decadencia de las ideas utópicas de Occidente”, en Del mismo, El fuste
torcido de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, Barcelona: Península, 2002, pp. 67-107.
177 | w w w . r t f d . e s
perspectiva, en el trabajo se pondrá de relieve que la tesis raziana de la

distinción entre el concepto y la naturaleza de derecho puede seguir otras vías
para “llegar a la verdad” o cuando menos, unas vías más adecuadas,
particularmente dignas de respeto en virtud de la construcción de un
entendimiento puro y formal del concepto de la naturaleza del derecho con
características ahistóricas y aculturales, punto clave que desembocará en una
postura conciliadora sobre las preguntas iniciales de la teoría.
2. DISCUSIÓN EN TEORÍA DEL DERECHO: EL CONCEPTO Y LA

NATURALEZA DEL DERECHO
Joseph Raz en su artículo “¿Puede haber una teoría del derecho?”7, pone
de relieve la importancia de la teoría del derecho tanto en su utilidad por la
pregunta de su objeto de estudio como en el éxito de la formulación de tesis
para abordar el análisis de la ontología del fenómeno jurídico. Es parte del valor
epistémico de esta formulación raziana el que cuando una determinada teoría
cumple ciertos parámetros puede ser exitosa, ¿y cómo puede serlo? En términos
de ser “mejor” que sus rivales, explicando de manera certera lo que es el
derecho. Para desentrañar la explicación, el israelí distingue en primer lugar,
entre el concepto y entre la naturaleza del derecho. Dicha dicotomía se ve difusa
al momento de darle contenido. Raz explica que ese espacio se satisface con las
propiedades esenciales del concepto, o sea, lo que debe reunir para ser tal. Algo
así como la teoría de las esencias de Aristóteles, que expone que las cosas son
tales cuando tienen un rasgo que las hace ser tales. En el caso del derecho es su
naturaleza. Sin embargo, en este acápite, retrataré, antes de entrar en el
planteamiento de Raz, la genealogía del problema en la teoría del derecho
desde que se entiende como tal, o sea, desde la publicación de H. L. A. Hart de
The Concept of Law en 1961 y cómo desde allí evoluciona el debate hasta
encontrarse con la propuesta esencialista que es objeto de este trabajo.
La publicación de Hart tuvo por meta proveer herramientas metodológicas

al debate en teoría jurídica. El método que The Concept of Law expuso no tenía
También el oxoniense reconoce la distinción, a propósito del monismo característico de las

preguntas formales y empíricas, que lo relaciona con la Ilustración en Berlin, I., “Primer ataque
a la Ilustración”, en Del mismo, Las raíces del romanticismo, Madrid: Taurus, 2000, pp. 43-71;
Andrade Moreno, M., Historia, filosofía y diversidad valorativa en Isaiah Berlin, Santiago de Chile:
Tesis de pregrado. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2009; Lilla, M., “Wolves and
lambs”, en Dworkin, Ronald et al (eds.), The Legacy of Isaiah Berlin, Nueva York: New York
Review of Books, pp. 31-42. La entrevista que se presenta en Magee, B., “Una introducción a la
filosofía. Diálogo con Isaiah Berlin”, en Del mismo, Los hombres detrás de las ideas, México DF:
FCE, 1993, pp. 17-35, puede ser útil para dilucidar cuestiones básicas en la distinción. En Chile,
Orellana Benado llama “humanas”, donde hay una multiplicidad de soluciones igualmente
válidas y que no tienen pretensión de verdad absoluta, lo que sí, es que debe existir un trato
igualitario y respetuoso para con las que son proclives a la promoción de los valores de la
naturaleza humana. Esto significa que se excluiría por ejemplo, una propuesta de derecho tras
argumentos de coerción destructiva con sanciones que lesionan bienes jurídicos como la vida.
Orellana Benado también conceptúa lo anterior como la “triple distinción” bajo la premisa de
ordenar los asuntos que aquejan al lenguaje, en Orellana Benado, M. E., Pluralismo: una ética del
siglo XXI, Santiago de Chile: Editorial Universidad de Santiago, 1996, pp. 20-5.
7 Ver nota n.2
178 | www.rtfd.es
parangón en la materia8, pero sí podía considerarse que contaba con lo que

Wittgenstein llama “parecido de familia”, como por ejemplo con The Concept of
Mind de Gilbert Ryle. No fue un ensayo fundante, pues la filosofía jurídica
anglosajona tenía sus albores en la denominada “escuela analítica” que se
asoma con los trabajos de los juristas Jeremy Bentham (Of Laws in General de
17829) y John Austin (The Province of Jurisprudence Determined de 1832). Será, en
efecto, con la publicación de este último que se atisba el hito que conceptúa al
derecho como la satisfacción de un deseo a partir de una obediencia debida
temiendo una sanción en caso de contravención10 o como lo expresa Hart en la
fórmula: “órdenes respaldadas por amenazas”11. Y luego esta concepción
imperativista del derecho se extiende en virtud de una especie de analogía con
el positivismo lógico en su versión jurídica: el normativismo de Hans Kelsen
con su Reine Rechtslehre de 1934 (reeditada en 1960) que intentó crear un
concepto de derecho exento de la influencia de cualquier otra disciplina que
pudiera embarazar o contaminar su correcto análisis. No obstante lo anterior,
sería la obra de 1961 la que evolucionó de la mano de la filosofía del lenguaje.
De esto se sacó provecho en el devenir de la teoría jurídica. De hecho, los
planteamientos que sucedieron a los de este libro, intentarían apropiarse de su
bagaje. En el caso de Raz de la escuela del lenguaje de Oxford en Strawson y J.
L. Austin que informaban la teorización de Hart.
Es posible posicionar a Raz en la tradición analítica de la filosofía del

derecho, pues su acercamiento a ella se origina tras su encuentro con Hart en
una conferencia en la Universidad Hebrea de Jerusalén en los años 60. Este
último reconocería, posteriormente, que Raz disparó contra puntos que él no
había revisado en el razonamiento de su libro, siendo una de las razones por las
que le instó a proseguir sus estudios de filosofía del derecho en Oxford
University. En dicha institución, Raz se graduaría como Doctor en Filosofía
(DPhil.) en 1967 en el Balliol College con una sobresaliente tesis supervisada por
Hart. Luego de ello, se daría una relación de maestro-discípulo, que lo llevaría,
junto a Penelope A. Bulloch, a la edición de la segunda edición de The Concept of
Law en 1993, un año luego de la muerte de su autor. Con el consiguiente estudio
de este libro, en 1994 en un artículo titulado On the Nature of Law, Raz
propondría la distinción metodológica entre concepto y naturaleza del derecho,
como dos términos distintos. Cuestión, por cierto, que Ronald Dworkin había
atisbado anteriormente, en 1986, en los primeros capítulos de su Law’s Empire12.
No obstante, queda pendiente del análisis de la literatura relacionada cómo
deba aparecer la idea de Raz en el mapa de la filosofía del derecho
8 Algo de esto en López Pérez, N., “Genealogía de las discusiones en teoría jurídica analítica”,
Revista de Filosofía y Ciencias Jurídicas Vol 2, año 2, 2013, pp. 81-104.
9 Cfr. Bentham, J., Of Laws in General, Londres: The Athlone Press, 1970.
10 Austin, J., “Determinación del objeto de estudio de la teoría del derecho”, Derecho y
Humanidades, Vol. 1 Nº2, 1992, pp. 103-20

11 Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho (trad. de Genaro Carrió), Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1977, p. 25.
12 Dworkin, R., Law’s Empire, Oxford: Hart Publishing, 1998. Sobre esto también, una síntesis en
Dworkin, R. Justice for Hedgehogs, Cambridge (MA): Harvard University Press, 2011, pp. 157-88.
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contemporánea y asimismo, cómo la disputa conceptual sobre lo jurídico

representa un tópico en la discusión o controversia iusfilosófica que no ha
quedado concluso, pese a lo pretendido por Raz con su propuesta.
El estudio de The Concept of Law es crucial a la hora de elaborar nuevas

propuestas alrededor del concepto, por dos motivos. Primero, es la figura que
instala herramientas metodológicas para el análisis del fenómeno jurídico,
relacionadas con la filosofía del lenguaje y el afán de superar a las pretensiones
cientificistas sobre la cuantificación de las actividades humanas. Segundo, la
tendencia inédita que siguió este trabajo al autodenominarse como un ensayo
en sociología descriptiva y de teoría (jurídica) analítica13. Esto reside en un doble
origen, por un lado, en la idea de la metafísica descriptiva, aquella que describe
la estructura de nuestro pensamiento acerca del mundo, que permite esclarecer
los conceptos con los que hacemos referencia a los objetos, una cuestión ya no
meramente ontológica de decir lo que es (ello es tarea de los revisionistas).
Siguiendo a Strawson, los conceptos cambian en toda óptica, desde el
especialista hasta el pensar ordinario14. Sobre lo anterior, lo descriptivo es lo
que ostenta aclaraciones en sus funciones intrínsecas y busca impetrar el buen
entendimiento de las cosas sin valoraciones, puesto que escapa de la idea
axiomática de cuantificar a los objetos del mundo. Justamente en este sentido
indica Bix que una teoría es descriptiva si se propone describir cuál es el caso,
antes que hacer juicios sobre el valor (moral o de otra índole) de la situación 15.
La idea de lo descriptivo no caracteriza al derecho, pero sí al hecho de hacer
una teoría, de la propiedad misma del ejercicio intelectivo de teorizar en torno a
un aspecto puntual del caso. El hecho de que sea “sociología”, biográficamente
ha sido difícil precisar ese ligamen dentro de la obra de Hart, sin embargo, es
posible sindicar esa noción a la fijación por las conductas que tenía él. Sobre
estas, se estructura el derecho como prácticas sociales y por tanto, enunciados
lingüísticos16. Si se podía(n) “hacer cosas con palabras”, por qué no se podía
“regular con palabras”, una premisa que Hart plasmaría gracias a los
postulados de J. L. Austin, bajo los cuales, es posible hacer una multiplicidad de
cosas con el lenguaje. El derecho con esto hace usufructo del análisis conceptual
a partir del ímpetu filosófico nace en la tradición analítica. Pereira Fredes señala
que el término o la expresión “análisis” se refiere a “descomponer algo en sus
partes constituyentes”17, algo que, junto con la máxima de Austin según la cual
13 Ibíd., p. xi
14 Strawson, P. F., Individuos (trad. de Alfonso García y Luis M. Valdés Villanueva), Madrid:
Taurus, 1989, p. 14
15 Bix, B., Teoría del derecho: Ambición y límites (Varios traductores), Madrid: Marcial Pons, 2006,
p. 18.
16 Cfr. Tamayo y Salmorán, R., “H. L. A. Hart y la teoría jurídica analítica”, en Hart, H. L. A.,
Post Scriptum al Concepto de Derecho, México DF: UNAM, 2000, pp. xi-xxxv.
17 Pereira Fredes, E., “La teoría del derecho como posibilidad. Reflexiones sobre la naturaleza y
el concepto de derecho”, Revista de Estudios de la Justicia 14, 2012, p. 85.
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“el lenguaje ordinario no es la última palabra, sino […] la primera”18, crea una
atmósfera argumentativa interesante.
The Concept of Law solo provee las herramientas para ir hacia esta la
sociología descriptiva, algo que al escribir este libro lo veía como una certeza.
Ello quiere decir que de la sola lectura de la magnum opus hartiana, un
individuo puede distinguir entre situaciones, por ejemplo: decir por qué las
personas habitualmente siguen a otras; por qué aceptan una determinada
orden; por qué hay razones para la acción; por qué opera de una forma definida
el sistema; y otras19.
Por otro lado, la teoría (jurídica) analítica busca no sólo esclarecer la

estructura general del pensamiento jurídico –tal y como se ha señalado
anteriormente- , sino sobre todo llevar a cabo dicha tarea con independencia o
al margen de evaluación moral o política del Derecho, es decir, separadamente
de la crítica del derecho o de la política jurídica20. El método descrito revela que
el objetivo es reflexionar en torno al fenómeno normativo en cuanto tal y no
sobre un sistema en particular. Por lo mismo, Hart indica a su teoría como
eminentemente general y que no se circunscribe a un objeto en particular21. De
hecho, es la pretensión de la idea de concepto del que Hart dispone para dar
cuenta de una realidad al final del día y el apego a una tradición filosófica22,
que es propio de la herramienta metafilosófica de Tradiciones y concepciones en
filosofía23, por medio de la cual es posible ordenar los debates y controversias en
la filosofía del siglo XX.
La teoría analítica del derecho y los herederos de Hart querrían descubrir o

explicar la naturaleza del derecho24, siguiendo con el parámetro dejado por The
Concept of Law, se potencia el interés por ir hacia esa idea transversal que prima
facie subyace a cualquier concepto del derecho.
Tanto la pregunta por el “concepto” como por la “naturaleza” del Derecho

comparten el debate alrededor de la pregunta “¿qué es el derecho?”. En este
sentido, Dworkin dice que existen desacuerdos acerca de “lo que es Derecho” y
18 Austin, J. L., “Un alegato en pro de las excusas”, en Del mismo, Ensayos Filosóficos, Madrid:
Alianza. 1989, pp. 177.
19 Sugarman, D. y Hart, H. L. A., “Hart Interviewed: H. L. A. Hart in Conversation with David
Sugarman”, Journal of Law and Society Vol. 32, No. 2, 2005, pp, 289-92; Véase también
MacCormick, N., H. L. A. Hart (trad. de Juan Pérez), Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 81.
20 De Páramo, J. R., H. L. A. Hart y la teoría analítica del derecho, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, p. 19.

21 Hart, H. L. A., Post Scríptum al concepto de derecho, México DF: UNAM, 2000; Escudero, R. Los
Calificativos del Positivismo Jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Madrid: Civitas,
2004.
22 Sugarman y Hart, op. cit. (n.19), pp. 273- 75.
23 Orellana Benado, M. E. “Tradiciones y concepciones en filosofía”, en Nudler, O. Filosofía de la
Filosofía. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Madrid: Trotta, 2010, pp. 49-78. Especial
referencia a Glock, H. What is Analytic Philosophy?, Cambridge: Cambridge University Press,
2008.
24 Etcheverry, J. B., Objetividad y determinación del derecho. Un diálogo con los herederos de Hart,
Granada: Comares, 2009, p. 14.
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ello no implica introducir en la argumentación una dicotomía entre lo qué es el

concepto y lo qué no es el concepto25. Por tanto, la idea de que de un particular
se deduzca un universal es a priori una cuestión que requiere de un ejercicio
inductivo que es difícil que surja de un análisis conceptual. Raz parte de la
misma base, pero estima que es la naturaleza del derecho, a partir de la idea de
las propiedades esenciales del mismo, aquello que permite dar cuenta de qué es
Derecho, en términos intemporales.
El hecho de otorgar un concepto, esto es, una “noción general de un

objeto”26 puede admitir los siguientes objetivos: (i) buscar y explicar los usos
lingüísticos; (ii) descubrir el significado de un concepto que subyace de nuestras
prácticas institucionales; (iii) formular un criterio o estándar normativo el cual
debe satisfacer la noción para que pueda ser aplicada27. Detrás de cualquiera de
estos parámetros, se oculta la forma en que concibamos el efecto
“sistematizador” que pretenda esa noción general. Es más, la empresa hartiana
ostenta la idea de (i) y (ii)28.
En la concepción de Hart –tal y como sostiene Pereira Fredes- no queda

demasiado claro si su objetivo es suministrar el concepto de derecho o
simplemente proporcionar un concepto de derecho. Lo primero sería reconocer
que la conceptuación en torno a lo jurídico es un esfuerzo teórico que busca
otorgar una noción general con pretensiones (y caracteres) de universalidad y
necesariedad. No así lo segundo, pues implicaría la existencia de más conceptos
de derecho, lo que reconduciría la fijación en una cuestión meramente
contingente29. Aunque, considerando a lo planteado acerca del carácter de
sociología descriptiva, el mismo Hart podría afirmar que su trabajo está
diseñado –y negando lo que ha trabajado a lo largo de la obra- para ofrecer
elementos para el concepto de derecho30. Quizás la formulación de este, pueda
ser un paso cercano a sus aspiraciones de alcanzar el fin de la filosofía del
derecho, vale decir, de lograr un entendimiento general y sistemático de su
objeto de estudio. Según Dickson, esa es la naturaleza del derecho, más es eso lo
que interesa a la teoría analítica31. ¿Y si se intenta, a través de esta
interpretación, conciliar la obra de Hart con la teoría de Raz? Dicho de otro
modo, ¿el ofrecer elementos no viene a ser lo mismo que la idea raziana de las
propiedades esenciales del derecho, esto es, su naturaleza?
25 Dworkin, Law’s Empire… op. cit., pp. 3-4.

26 The Concise Oxford Dictionary of Current English (2011), Décima edición, Oxford: Oxford
University Press, p. 209.
27 Bix, op. cit. (n.15), pp. 33-8.
28 No así Dworkin, que puede situarse en (iii), aunque si se abstrae a la teoría de la adjudicación
del oxoniense, sería posible aplicar el criterio que le falta. Empero, a Raz le es indiferente este
esquema planteado por Bix
29 Pereira Fredes, op. cit. (n.17), pp. 86-7.
30 Véanse las últimas páginas de Sugarman y Hart, op. cit. (n.19).
31 Dickson, J., Evaluación en la Teoría del Derecho (trad. de Juan Vega), México DF: UNAM, 2006,
p. 21.
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La discusión se inclina hacia la metodología y los propósitos de la teoría

del derecho. Hart enfatizando que el contenido valorativo es prescindible para
entregar un concepto32. Dickson, que se suma a la controversia, defendiendo la
evaluación e intentando dilucidar qué es lo que requiere una teoría del derecho
para ser exitosa. La misma reflexión, pero en torno a la posibilidad de verla
como empresa epistémica sustentable subyace en las tesis de Raz y en la de
Pereira Fredes.
La idea de jugar con los conceptos implica dos cosas adicionales: cómo se
concibe al mundo y qué ocurre con la significación que entregan las palabras
por las cuales son exteriorizados y sus correlatos individuales, a ello se suman
la naturaleza de las cosas a las que se aplican. Raz a propósito del estudio de los
conceptos supone dos cosas: (a) que se pueden explicar lo que son, explicando
qué es tenerlos y comprenderlos; (b) difieren entre sí por la información
requerida para tenerlos y entenderlos, y por las destrezas y habilidades
involucradas en su posesión33. Ello solamente está imbricado con un ejercicio
reflexivo, ahora bien, Raz piensa en la noción de esencia de Aristóteles, es decir,
aquello que una cosa necesita para ser tal, lo que le da identidad y que sin ella,
pasa a ser otra cosa. Agrega el israelí, “el conocimiento completo del concepto
(…) consiste en el conocimiento y comprensión de todas las propiedades
esenciales de…”34, luego son patrones generales que debe contener toda
formulación para referir un objeto. El análisis conceptual queda constreñido por
tanto a lo que es la unidad en sí y no cómo es posible elucubrarla. Por tanto, los
conceptos requieren de condiciones mínimas para su dominio y también, para
poseerlos. Con ello, el individuo se apropia del relato y lo hace propio, esto en
el caso de que desee dar su concepto de derecho. Lo anterior sería válido si se
ciñe al estricto respeto de los patrones.
Hart en la idea de ofrecer el concepto de derecho incurre en el error de la

pretensión general, ya que claramente dicha noción estaba orientada a un
sistema y una realidad determinada; un sistema y una realidad socialmente
elaborados. En esta perspectiva no es más de una verdad contingente acerca de
lo que su teoría informa. Raz lo reafirma cuando explica que obedece a una
lógica contextual que se sitúa en un tiempo y espacio determinado, puesto que
da cuenta de dos aspectos estructurales como lo son lo cultural y lo histórico35.
Ello quiere decir directamente que puede existir más de un concepto de derecho.
Y que quizás lo obrado por Hart en 1961 no es más que otro intento por definir
al fenómeno jurídico.
La controversia parece acotarse a la dicotomía concepto y naturaleza del

derecho, lo que se conjuga en el éxito de la actividad epistémica de la filosofía
32 Orrego Sánchez, C., H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona: EUNSA, 1997, p.
114.
33 Raz, op. cit. (n.2), p. 51
34 Ibíd., p. 52.
35 Raz, J., “Two Views of the Nature of the Theory of Law. A Partial Comparison”, en Del
mismo, Between Authority and Interpretation, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 85.
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jurídica36, ya que puede permitir un mejor entendimiento de las sociedades a

propósito de lo que es el derecho, su funcionalidad y la pregunta por su
existencia. Ahora, si se sigue a Raz, el camino es por la naturaleza del derecho y
esto, porque la idea de elementos sine qua non de cómo entenderlo subyace al
entendimiento mismo.
Raz establece que los conceptos tienen cuatro partes, a saber: (1) los rasgos
esenciales de la cosa de la cual es un concepto; (2) la explicación de la
comprensión involucrada en el completo dominio de un concepto; (3) la
explicación de las condiciones para la posesión mínima de un concepto; (4) las
capacidades requeridas para la posesión mínima de un concepto37.
En toda su conceptuación está involucrada la idea de qué cualidades debe

tener, entonces de ello se blinda. Raz identifica ello como la naturaleza de ese
objeto, lo que se debe estudiar. En el derecho ocurre con las propiedades
esenciales y que se definen como características universales del derecho que
“deben ser encontradas en (él) dondequiera y cuando quiera que exista”38, la
idea de la intemporalidad que afirmé anteriormente. Esto es importante, porque
cabe que en la sociedad las personas comiencen indistintamente a realizar la
labor hartiana en tanto es el o bien, un concepto de derecho. Lo que derivaría en
muchos conceptos de derecho y nuevamente, el campo argumentativo se
dicotomiza y se barren hacia un lado los que son concepto y los que no lo son.
O peor aún, una triple distinción de falencias en torno a ello: comprensión
incompleta, posibilidad de comisión de errores y de lleno, errores en
identidad(es)39.
El afán por ofrecer una solución como la que a simple vista muestra Hart,
queda reducido a esta idea. Para Raz, la naturaleza del derecho parece ser más
relevante que el concepto de este último, puesto que la reflexión del derecho
podría resultar una cuestión epistémica fructífera y llena de premisas que
pueden otorgar respuestas (y certezas, si se quiere). El hecho de comprender
esto, implica colocar límites al conocimiento de lo que es el derecho, lo que
simboliza y de alguna manera, fijar el canon de identidad filosófica que posee
en sí mismo.
En el fondo, buscar la universalidad de la naturaleza del derecho entrega

un resguardo que la vaguedad del lenguaje ordinario no otorga, es más, existen
muchas acepciones sobre la palabra derecho tanto en el español como en otro
idioma. Por ejemplo, hay lenguas foráneas como el inglés que tienen dos
palabras para decir “derecho” en dos sentidos diferentes: law y right40. Por lo
que la pretensión de un lenguaje ideal se pierde y el hecho de que individuos
que estén sujetos a esas condiciones, elaboren unidades intelectuales sin tener
36 Pereira Fredes, op. cit. (n.17), p. 91.

37 Raz, op. cit. (n.2), p. 53
38 Ibíd., p. 57
39 Ibíd., p. 56
40 Un argumento a favor de la vaguedad (jurídica) en Endicott, T. A. O., Vagueness in Law,
Oxford: Oxford University Press, 2000.
184 | www.rtfd.es
un cortafuegos que permita disuadir entre qué es derecho (semánticamente) y

que no lo es, ocasiona una lógica de la ciudad de Dios. La naturaleza del
derecho al final del día, viene a ser la idea de un “contenido mínimo” de el
concepto y evidentemente de un concepto. Sin embargo, ¿es necesario optar por
alguno?
3. LA INSUFICIENCIA EPISTÉMICA DE TESIS DE RAZ SOBRE LA

DICOTOMÍA ENTRE NATURALEZA DEL DERECHO Y CONCEPTO DE
DERECHO
Tal y como se infiere del apartado anterior, Raz recurre a una propuesta
que puede verse vinculada al esencialismo epistémico cuando distingue entre el
concepto de derecho y la naturaleza del derecho como cuestiones
independientes. Un ejercicio que – por lo demás- no llevaron a cabo otros
autores que, no obstante, no renunciaban a la exactitud en la teorización a
propósito del fenómeno jurídico. Me refiero concretamente a las teorías de
Kelsen y Ross. Tampoco lo hizo Hart, a quien se dirige la crítica en primer
lugar.
En efecto, se considera a Raz como un esencialista en la medida en que

resalta la importancia de ciertas condiciones mínimas o esenciales para
elucubrar correctamente un concepto, esto es, su método consiste en fijar un
parámetro rígido para axiomatizar el resto de los conceptos que vayan a existir,
de forma que se uniformen los entendimientos acerca de una cosa. Ello puede
ser evidencia de querer un establecimiento de un lenguaje ideal en el que, por
ejemplo, cada concepto de derecho tenga en sí un elemento que comparta con
todos los otros, negando así, la diversidad41.
Sobre la naturaleza de una cosa, Raz insiste en que consiste en “las

cualidades o propiedades esenciales de una cosa; la combinación inherente e
inseparable de propiedades que esencialmente pertenecen a algo, y que le dan su
carácter fundamental”42. En relación con el Derecho, agrega el autor, que sus
propiedades esenciales son “características universales”43 presentes u
observables en el mismo. Raz también niega que la explicación de la naturaleza
del derecho pueda ser llevada a cabo a través de los usos del término, puesto
que a lo largo de la historia pueden sucederse y no guardar coherencia entre sí,
si no coinciden en lo que es determinado como propiedad esencial. Tampoco
admite que la explicación pueda ser asimilada al análisis del significado de
algún término. ¿Entonces cómo puede Raz presuponer la manera como se
41 La negación de la diversidad por parte del cientificismo, es parte del reconocimiento de una
manera correcta de ver el mundo y de hacer las cosas. Quien práctica sus máximas y rituales
está viviendo bien la vida y por tanto, también tiene satisfecha su ansía de saber, pues tiene el
conocimiento y este es, poder. Ahora bien, es la figura del otro, el que no está adscrito a ello, él
“se ve convertido en medio; medio con vistas a realizar no algún proyecto (…) sino la
satisfacción de un ser particular (…) Esta (…) se alimenta exclusivamente de la constante
sumisión del otro.” (Todorov, T., Frente al límite, Madrid: Siglo XXI, 2004, p. 207)
42 Raz, op. cit. (n.2), p. 57. Énfasis añadido.
43 Ibíd.
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explica la naturaleza del derecho o, más lejos aún, el concepto de la naturaleza

del derecho a partir de la idea de propiedades esenciales, fijadas por ‘un
término vacío’ aparentemente? Un problema que también se puede adjudicar a
este esencialismo es: ¿de dónde obtiene Raz las propiedades esenciales que
conforman la naturaleza del derecho? ¿Se deben presuponer como hace el
autor? ¿Se hace un análisis lógico de los sistemas jurídicos para encontrar un
hilo coherente? Luego Raz habla de un concepto (“el nuestro”, como lo llama en
su argumentación) como el decisivo, donde otros conceptos de derecho lo son sí
y solo sí, están relacionados de modo apropiado con el “nuestro”44. ¿Hay una
respuesta correcta únicamente de lo que es un concepto? ¿Tiene éste las
supuestas propiedades esenciales que informan a su naturaleza? ¿Cómo se va a
elucubrar?
Raz traza la distinción entre concepto y naturaleza del Derecho usando la

distinción científica entre un concepto local y un concepto universal: el local
puede ser una forma que no se adapta a la universal y este último, la pretensión
de otorgar uniformidad. Sobre el concepto local es el que es concebido para y
por una determinada cultura con particulares rasgos, por ejemplo, en el del
intercambio kula en la tribu de los pobladores de la islas Trobriand que
representaba el derecho como una forma de organización (y rituales) sociales45.
No así el concepto universal, que es pretendido para la totalidad de las
personas, por ejemplo, la tesis kantiana sobre el derecho, donde éste es coacción
que corrige al ser humano para que su arbitrio se acomode al arbitrio de otro
conforme a una ley universal46.
El hecho de que un término como derecho (cuando se aplica al menos una

propiedad esencial o bien, todas, según Raz) pueda referenciar un fenómeno
determinado, excluiría la posibilidad de “pensar” otras cosas como derecho.
Filosóficamente no se está aclarando un concepto, sino más bien entregando
directrices que permiten a través de un algoritmo conocer cuál es su contenido
y cómo a través de él debemos conjugar las definiciones locales. Desde el punto
de vista epistémico, cabría decir que se manifiesta en la distinción de Raz un
ideal mesiánico, si es que fuera cierto que el autor quiere configurar los
conceptos de derecho existentes a partir de un término universal (la naturaleza)
44 Ibíd., p. 67.
45 El intercambio kula se desglosaba en solo dos artículos. Unos eran gargantillas de concha que
los trobriandeses llamaban veigun o soulava, mismos que circulaban hacia el norte en el circuito,
en la dirección de las manecillas del reloj. Los otros eran pulseras hechas con pequeñas conchas
que recibían el nombre de mwali, cuyo sentido de circulación era inverso. Si el intercambio entre
dos personas era abierto con un collar soulava, aquél que lo recibía estaba obligado a
corresponder con un brazalete mwalli. Las condiciones de la participación en el circuito de
intercambio variaban de región en región. Malinowski señalaba que en las islas Trobriand, los
jefes monopolizaban el kula, mientras que en Dobu cualquier hombre podría participar. Sobre
esos rituales (véase Malinowski, B. Los Argonautas del Pacífico Occidental, Barcelona: Península,
1975) se puede hablar de la creación de un concepto local de derecho.
46 Cfr. Kant, I. La Metafísica de las Costumbres (trad. de Adela Cortina y Jesús Conill), Madrid:
Tecnos, 1989, pp. 38-43.
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que pareciera, imprescindible en la teoría y en la práctica. Posteriormente se

interroga Raz sobre si puede haber derecho sin concepto de Derecho.
Por otro lado, su tesis de que la naturaleza es una determinada cosa que
configura al concepto tiene falencias. Conceptuando al origen no podríamos
decir qué es lo que le otorga los datos esenciales a cada concepto, pues ello sería
una tautología47. No lo sería, en cambio, el hecho de buscar la genealogía de lo
real de un concepto de naturaleza del derecho, ya que la tesis esencialista se
acercaría al campo de la ciencia con su pretensión mesiánica de uniformidad y
respuestas correctas.
Otro género de críticas a propósito de la tesis de la distinción entre

concepto y naturaleza del Derecho se vinculan al hecho de que, al parecer, la
tesis raziana no satisface la idea de diversidad que es propia de lo jurídico.
Tomando dicha crítica, abogaré por la introducción y comprensión del concepto
de la naturaleza del derecho no sin antes formular algunas críticas a lo que
plantea el ballioliense.
En primer lugar, se dijo que a Raz le es indiferente el esquema de Bix a

propósito de los objetivos que puede plantearse el tener un concepto o bien, el
construirlo. En palabras de Raz:
“los conceptos consisten en cómo concebimos aspectos del mundo y se

encuentran entre las palabras en las cuales son expresados y sus significados,
por un lado, y la naturaleza de las cosas a las que se aplican, por el otro”48.
A este respecto, Bulygin considera que Raz no es claro en su postura, ya

que el propio Raz pone el acento en que los conceptos son una creación humana
y no filosófica (de ahí el énfasis usado por Raz en la frase citada). Luego
Bulygin entiende que es un error identificar conceptos con significados
(nuevamente una cuestión de la ciencia) o asociarlos con la naturaleza de las
cosas49. Parte de la frase wittgensteniana de no preguntar por el significado y
preguntar por el uso. El concepto para el argentino es un mecanismo para
describir la realidad o un fragmento de la misma. En ese sentido, Raz no se hace
cargo de la explicación de ello, solo dice que el concepto está subsumido a
contener propiedades esenciales que constituyen la naturaleza de lo que se
quiere conceptuar. Ahora bien, concuerdo con Bulygin cuando señala que “es el
concepto de una cosa el que determina cuáles son sus propiedades esenciales y
(en consecuencia) la naturaleza de esta cosa y no a la inversa”50. Entonces, las
propiedades esenciales son determinadas por el concepto y así, la naturaleza de
la cosa.
47 También podría referirse a la idea de lo místico y lo indecible de Wittgenstein, véase

Wittgenstein, L., Tractatus Logico-Philosophicus (trad. de Luis M. Valdés Villanueva), Madrid:
Tecnos, 2002, desde el parágrafo 5 en adelante.
48 Raz, op. cit (n.2), p. 50. Cursivas mías.
49 Bulygin, E., “Raz y la teoría del derecho. Comentarios sobre “¿Puede haber una teoría del
derecho? de Joseph Raz”, en Raz, J. et al, Una Discusión sobre la Teoría del Derecho, Madrid:
Marcial Pons, 2007, p. 101.
50 Ibíd., p. 102.
187 | w w w . r t f d . e s
Centrándonos ahora en la pregunta por el concepto de naturaleza del

derecho, adelantando que la teoría esencialista de Raz adolece de un
fundamento más acabado, convirtiéndose en dogmática, por lo que, habría que
intentar inferir de dónde emerge el uso de estas nociones. Raz arguye que el
estudio de la teoría del derecho no tiene un límite, ya que la lista de las
propiedades del derecho es indefinida51. Sin embargo, y como objeción a la idea
de Raz teoría del Derecho, cabría señalar que esto sería un tanto incompatible
con el logro de un concepto de derecho universal52: la indeterminación del
número de propiedades esenciales (o necesarias) sería difícil de canalizar en
cada concepto de derecho, por lo que, habría una pluralidad de ellos. Ahora
bien, esto implica una negación de la diversidad que no es coherente con la tesis
de la naturaleza del Derecho que interesa a Raz. Según Bulygin, los diferentes
conceptos son productos de la teoría del derecho y tratan de elucidar la
estructura de la institución llamada ‘derecho’ de maneras diferentes53. Continúa
el argentino, explicando que no significa que todos los conceptos se encuentren
en pie de igualdad, por lo que uno no puede ser mejor que otro, ya sea porque
es más exacto o porque no conduce a distorsiones.
En segundo lugar, Dworkin, mediante el concepto de aguijón semántico

(semantic sting)54, expresa los problemas que ocasiona la adopción de ciertas
tesis, erróneas a su juicio, respecto del significado de las expresiones lingüísticas
en algunas teorías jurídicas contemporáneas. Expone que la disputa por los
conceptos de derecho realizados por el positivismo no ayudan a la práctica
judicial. Entonces resulta apropiado preguntarse por la naturaleza del derecho,
lo que en definitiva, configura a esta. La idea de Raz acerca de las propiedades
esenciales del concepto resulta, a juicio de Dworkin, espuria, pues yerra en el
plano semántico al querer buscar únicamente los significados (muestra la
pretensión científica uniformadora de su teoría). Asimismo, para encontrar
estas cualidades, es posible que haya que examinar el contenido moral (y por
tanto, asumir que hay conexión entre derecho y moral) del fenómeno jurídico,
para justificarlo como institución, según Dickson55. Y este nexo conceptual entre
derecho y moral al que parece conducir el hecho del desacuerdo en el
significado de los conceptos morales es algo que dudosamente Raz pudiera
aceptar.
En tercer lugar, la disputa entre plantear por un lado, la gestación de

concepto(s) de derecho y por otro, de la naturaleza del derecho, supone volver a
una distinción metafísica en la definición. En terminología de Bix, cabría hablar
de “identidad” del derecho.
51 Véase Raz, J., “On the Nature of Law”, en Del mismo, Between Authority and Interpretation,
Oxford: Oxford University Press, 2010. Raz, J., “El problema de la naturaleza del derecho”,
Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho 3, 1995, pp. 131-51.
52 Aquí el argumento –que adjudico como- científicista de Raz carece de la forma de verificación
e incluso se contradice (no cumple el requisito del principio de no-contradicción).

53 Bulygin, op. cit. (n.47), p. 107.
54 Dworkin, R., “Los conceptos de derecho”, en Del mismo, La justicia con toga (trad. de María
Iglesias e Iñigo Ortiz), Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 243-46; Dworkin, op. cit. (n.25), pp. 1-25.
55 Dickson, op. cit. (n.31), p. 27.
188 | www.rtfd.es
La propuesta que en estas páginas se defiende se vincula a un concepto de

naturaleza del derecho cuyo rol sea definir qué objetos imbrican las
proposiciones de lo jurídico (lenguaje), vale decir, cuáles son participes de una
misma naturaleza. Por lo tanto, urge la homogeneización de la naturaleza del
derecho como una cuestión común. Pero no en los términos razianos, marcados,
como hemos visto, de un marcado esencialismo. La forma de buscar el punto de
encuentro debe ser otra. Por lo mismo, la naturaleza del derecho debe ser la
misma para todo lugar donde se quiera constituir un sistema jurídico o bien, se
quiera normar conductas en forma coercitiva, esto es, debe constituir un único
concepto, capaz de abarcar todos los momentos históricos y todas las culturas.
Sobre esto, cabe plantear dos observaciones adicionales respecto de la tesis de
Raz:
(1) Raz (citado por Bix56) dice que: “el concepto de derecho es un producto
histórico, que cambia a lo largo de los años, y el concepto como tal como lo
poseemos es más reciente que la institución a la que se refiere (…)”. Sin
embargo, en la definición de Raz el concepto de derecho no es un producto de
la teoría jurídica, en última instancia, sino más bien es un concepto que
evolucionó históricamente, bajo la influencia de la práctica jurídica y otras
influencias culturales, incluyendo a la influencia de la teoría del derecho
contemporánea. Lo anterior escapa a la lógica cientificista: el concepto resulta
dinámico y no estático57 y se constituye al calor de las vicisitudes históricas, por
lo que vendría a ser una construcción de una realidad determinada o que
podría ser lo mismo, que se construye a partir de las prácticas sociales.
(2) Una segunda observación crítica que puede dirigirse a la distinción de

Raz tiene que ver con su afirmación de que el “concepto” de derecho pueda
aplicarse a sociedades que no disponen de un concepto de Derecho. Desde esta
perspectiva, como señala Bix, pareciera que lo universal es precisamente el
concepto y no la naturaleza. Pero antes de poner atención en el punto de la
“necesidad” en la conceptuación de Raz, hago una prevención desde Coleman,
quien expresa que es muy distinto sostener que un concepto particular es
necesario y afirmar que hay rasgos necesarios de un concepto que se acepta
como contingente58.
Sobre ello, cabe remontarse a la distinción entre verdades necesarias y

verdades contingentes que desde Leibniz opera. Respecto de las primeras,
puede afirmarse que son aquellas que enuncian que algo es de tal modo y que
no puede ser más que de ese modo, y por tanto expresan (la composición de) un
ser necesario. Las contingentes o de hecho, enuncian que algo es de cierta
manera, pero podría ser de otra. Se refieren a un ser contingente, fáctico, por lo
56 Bix, op. cit. (n.15), p. 174.

57 Al respecto, recomiendo ver Berlin, I., “El sentido de la realidad”, en Del mismo, El sentido de
la realidad: sobre las ideas y su historia, Madrid: Taurus, 1998, pp. 27-76.
58 Cfr. Coleman, J., “Methodology”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford handbook of
Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp. 311-51.
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que son causales, accidentales59. Si se considera al concepto o a la naturaleza del

derecho como de la primera clase, se resume en una verdad lógica. No así si se
piensa como una verdad contingente, en cuyo caso debería poder ser
demostrado a partir de la experiencia y sería conjugable en una verdad
empírica y particular. Ahora bien, esta misma distinción es la que se plantea a
propósito de asuntos formales y asuntos empíricos, que poseen una sola
respuesta correcta y valida a la controversia que suscita su duda. Luego del
punto de la necesidad en Raz volveré con esta idea.
Como se ha dicho, Raz incurre en una afirmación paradójica en relación

con el concepto de Dercho: plantea, que el concepto de derecho puede aplicarse
a sociedades que no tienen tal concepto, o que no lo han tenido, ni mucho
menos interiorizado60. Según Bix, es donde la necesidad reclama generalidad61,
y es donde la idea de que el concepto es un producto humano cobra sentido. Sin
embargo, pareciera que el concepto es lo universal y no la naturaleza. Tendría
que ser, esta última la que debiera dar la pauta para la existencia de derecho.
Por otro lado, el israelí combina la necesidad con la contingencia en su

planteamiento, lo cual para Bix y también en mi opinión, parece llevar a
confusiones. En términos prácticos, la tesis de Raz observa que en una
comunidad determinada el concepto de derecho es: a la vez dotado de las
propiedades esenciales y es verdadero en un momento determinado de la
historia. Sobre esas cualidades, ya se ha hablado al respecto, sin embargo, ¿en la
teoría jurídica es la pregunta por la búsqueda de la verdad en definitiva? Si
como necesario es verdadero y como contingente también lo es, ¿aguantaría
una doble verdad?62
De ello infiero que la teoría jurídica puede admitir la diversidad en la

gestación de un concepto de naturaleza del derecho más apto para sus
propósitos. Es así que múltiples encuentros y debates en la historia han
posibilitado la purificación y formalización del entendimiento de la naturaleza del
derecho (su concepto). Ejemplo de esto son los crímenes cometidos bajo el
totalitarismo, las atrocidades de los campos de exterminio que no pueden ser
esclarecidas por ninguna de las explicaciones tradicionales63. Luego con los
procedimientos ante los tribunales de Nüremberg y el cuestionamiento acerca
de los teóricos del derecho que legitimaban como bueno este derecho nazi, los
que hicieron caso omiso al brocardo lex injusta non est lex en tanto positivistas
jurídicos tenían el ideal que provenía de las ideas de Condorcet, Comte y sus
59 Es posible profundizar en el argumento en Leibniz, G. W., Escritos filosóficos (trad. de R.

Torretti, T. E. Zwanck, E. de Olaso), Madrid: Antonio Machado Libros, 2003.
60 Raz, op. cit. (n.2), p. 72
61 Ver Bix, B., “Raz on necessity”, Law and Philosophy, 22, 2003, pp. 537-59, disponible en:
<http://ssrn.com/abstract=464420>, fecha de consulta: 17 agosto 2013.

62 Sobre esta base, Pereira Fredes expone lo siguiente: “el derecho (…) resiste una comprensión
metodológica, cuestionándose si en su análisis son pertinentes los juicios valorativos o bien si la

identidad del derecho (el concepto ideal) exige desplazarlos al no ser propiamente del
fenómeno jurídico”. Pereira Fredes, op. cit. (n.17), pp. 97-8.
63 Véase Todorov, op. cit. (n.41), pp. 132 y ss.
190 | www.rtfd.es
sucesores. La interrogante luego de estos acontecimientos era el qué considerar

como derecho y qué no. A lo anterior, se suman, la pregunta por el otro y por el
reconocimiento legítimo de este, una cuestión de los principios de la diversidad
valorativa. Con el impacto que causó la II Guerra Mundial y tomando en cuenta
las reflexiones en teoría del derecho de la mano de encuentros, choques y
discusiones, se ha puesto en jaque a la extensión del concepto de naturaleza del
derecho, dejando entrever que formas de comprender al fenómeno jurídico han
sido social y moralmente interiorizados –de buena manera- por las
comunidades que poseen una estructura normativa. Pareciera ser una tarea del
devenir histórico el mejorar la comprensión que se tiene del derecho para hallar
una regulación apropiada y no el indagar en las propiedades esenciales que
terminarían por ser mecanismos tanto inclusivos como exclusivos en términos
arbitrarios, luego ahí depende de un algoritmo en encontrar la lógica de lo
esencial y lo necesario. Lo anterior se materializa en las realidades y constituye
un segundo test de verdad, lo que supone Raz.
El ideal mesiánico de llevar a la verdad es lo que informa a la tesis raziana.

La posesión de la verdad “es un estado de suyo frágil –y, por ende, digno y
necesitado de defensa– mientras que ni la aproximación ni el alejamiento de la
verdad son procesos irreversibles. Y esto rige para todo tipo de verdad (…) (Por
lo tanto) si un genio maligno, como el imaginado por Descartes, destruyera
mañana todo registro de las verdades astronómicas que han sido descubiertas
en el curso de la historia, perderíamos acceso incluso a verdades elementales, a
las cuales, en este momento, millones de seres humanos tienen acceso, como,
por ejemplo, que la Tierra es parte de un sistema heliocéntrico. Nada tiene de
peculiar entonces que ocurra lo mismo con el acceso a los valores…”64, las
verdades referidas al modo en qué se piensa al derecho.
Si se acepta el entendimiento puro y formal del concepto de naturaleza del

derecho quedan menguados los planteamientos como el de Raz en torno a la
esencialidad de ciertas características que permiten fijar conceptos.
En esta propuesta el acceso a la verdad moral dependerá del contexto, y

sin embargo, la verdad misma no depende de contexto alguno.
Si bien Raz señala que diferentes culturas tienen diferentes conceptos de

derecho, aboga por la universalidad respecto de la naturaleza y por ahí, puede
verse la distinción y el juego con la tipología leibniziana de las verdades, que al
final, conjuga en una. No obstante, advierto que Raz antes de sostener esto,
plantea el cambio histórico que sufre el concepto, pero cabe tener presente que
lo que varía es el entendimiento sobre el concepto. La arrogancia de poseer la
verdad y creer que la interpretación que tiene quien hablar es la correcta es una
cuestión errada y bien frágil, debido a que la relevancia de la verdad y su
búsqueda exceden el alcance absoluto, más podría ser un valor cierto de manera
efímera. La tesis según la cual el concepto de derecho cambia en la historia es
también inaceptable en términos lógicos, puesto que si el concepto cambiara,
64 Orellana Benado (n.6), p. 66.
191 | w w w . r t f d . e s
cambiaría también su extensión, esto es, su normatividad que es propio de lo

jurídico. Es así que vendría como consecuencia inexorable cosas que son
derecho y que no son derecho en determinados momentos de la historia, que
cambiando el concepto no lo serían y si mutara nuevamente, si lo serían. Es una
ofensa para con el sentido de la realidad que otorgar la lucidez suficiente para
reflexionar y la confianza en las instituciones por la comunidad (en tanto el
derecho es una de ellas). Cuestiones como el aguijón semántico vienen a
obnubilar el avance de la diversidad valorativa en tanto maneras de buscar la
verdad existan. “Es correcto sostener que sea el concepto y no, por contraste,
nuestro entendimiento del concepto lo que cambia en la historia”65. Por lo tanto, la
propuesta de un concepto formal de naturaleza del derecho, bajo las
condiciones mínimas de ser un concepto ahistórico y acultural, permite al mismo
tiempo poder hablar y referirse legítimamente a los conceptos de derecho (y
sistemas jurídicos o que puedan ser tales) que han existido en distintos tiempos
y culturas. Y no de carácter esencialista, esto solo acerca más a la ciencia a
manejar los asuntos filosóficos y humanos, no caer en la seducción del mesías
que proclama y que coopta a la diversidad66.
Si se acepta, en cambio, la visión de Raz, tendríamos que unificar los

demás conceptos que no se adapten a él.
Si se quisiera prescindir del concepto puro y formal de naturaleza del

derecho, se escurriría el fundamento normativo que subyace a todas las
comunidades en distintas épocas y culturas, desde el mostrado en los sistemas
jurídicos de hoy, como por ejemplo el modelo de las reglas de Dworkin hasta
las formas más pedestres como los rituales de la tribu de los trobriand67. El
concepto de naturaleza del derecho que se intenta proponer está de la mano con
el pluralismo, en tanto es puro y formal, algo que más allá del imperfecto
entendimiento que un determinado momento histórico se tenga de él, hace de
todo que podría llamarse derecho, derecho. Tamanaha68 plantea que el proyecto
de elaborar un concepto científico del derecho está basado en la creencia
equivocada de que el derecho abarca una categoría fundamental. Por el
contrario, el derecho es completamente una construcción cultural (…) (y) es
aquello a lo que le atribuimos el nombre derecho. De igual manera, lo expone
Dickson “el derecho es un fenómeno social complejo y multifacético” 69, ergo su
indagación va a depender del entorno en que esté inserto. Entonces, parece un
ejercicio necesario el situarse en un punto abstracto, imparcial y objetivo acerca
de lo que persigue la teoría jurídica.
65 Ibíd., p. 69
66 Sugiero ver el argumento de López Pérez, N., “Cientificismo y mesianismo: la otra cara de la
ciencia moderna”, Crítica.cl, 23 febrero 2013, disponible en: <http://xurl.es/3sqty>, fecha de
consulta: 16 agosto 2013.
67 Para el modelo de las reglas de Dworkin, op. cit. (n.25), pp. 14-80 y para los rituales de la tribu
de los habitantes de las islas Trobriand y un análisis de antropología jurídica, véase Malinowski,
B., Crime and Custom in Savage Society, Londres: Routledge, 2001.
68 Tamanaha, B. “Conceptual Analysis, Continental Social Theory, and CLS: A Response to Bix,
Rubin and Livingston”, Rutgers Law Journal 32: 281-306, citado en Bix (n.15), p. 177.
69 Dickson, op. cit. (n.31), p. 25.
192 | www.rtfd.es
Si pensamos un segundo en el concepto de derecho, este es la concreción

de lo que exponga la naturaleza del derecho. Aunque si esto se toma desde el
punto de vista de la tesis de Raz es epistémicamente fuerte en lo que respecta al
concepto local, no así en lo relativo al concepto universal. Por lo tanto, la tesis
no sería consistente, nuevamente. Para ello, el pensar al concepto de derecho en
los términos que principalmente Strawson y Austin proponen acerca del
lenguaje, éste, puede ser una respuesta. El derecho como un conjunto de usos,
costumbres, prácticas que al tender hacia la paz social por cada comunidad
singular, puede determinar el que constituya una tradición, aquello que permite
hablar de algo que es compartido por un cúmulo de individuos reales y
concretos en distintas épocas históricas.
Lo que existe en la historia son conceptos de derecho que han ido

mutando, por tanto, son sustantivos e históricos, así deben pensarse. Ahora
bien, en el plano teórico (y también, podría ser en el práctico) existen una
diversidad de conceptos de derecho que en la historia siguen a la naturaleza (la
normatividad) y cabe de ello, pensarlos como un todo y ver cuáles son
fructíferos para mejorar el entendimiento del concepto de naturaleza del
derecho y cuáles no. En base a lo anterior, la teoría jurídica debe jugar.
Con una diversidad valorativa, el pluralismo está en pos de mostrar una

concepción tan absoluta como plural de que da sentido al derecho (y su
concepto). Por un lado, ese carácter absoluto del valor está -en último término-,
en el concepto puro y formal de una naturaleza del derecho única. Por otro, su
virtud de plural reside en el concepto sustantivo e histórico de conceptos de
derecho igualmente legítimos. La posibilidad de entender mejor el concepto de
derecho y así también, de la teoría jurídica dependerá del encuentro de las
concepciones en cuestión alrededor de cómo valorar la diversidad. En la
medida que los distintos conceptos se refinen y muestren en la historia, se les
puede individualizar con precisión creciente y, por su intermedio, entender
mejor el concepto de naturaleza del derecho.
Pensar en la pluralidad de teorías que pueden aparecer: semánticas,

nominalistas, conceptuales, pluralistas, descriptivas, evaluativas, excluyentes,
orienta el camino a un mejor entendimiento del concepto de naturaleza del
derecho y no pregonar “una teoría es mejor que otra, porque…”. Ello solo es
parte de una carrera epistémica que pretende asignar valores/funciones y
señalar “cuál teoría es exitosa y cuál no”.
Curiosamente Raz afirma que el concepto de derecho está dentro de los

conceptos que trascienden culturas, máxime captura una institución que existe
aún en sociedades que no tienen tal concepto70. Señalemos dos objeciones al
respecto:
(1) Raz parcialmente acierta con esta afirmación, sin embargo, puede
pensarse aún mejor que todas las sociedades tienen un concepto de derecho,
70 Raz, op. cit. (n.2), p. 85
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aunque no exteriorizado ni pensado en términos descriptivos. Asimismo, la

idea de un entendimiento puro y formal del concepto de naturaleza del
derecho, ayudaría mejor a la comprensión de las distintas culturas en tanto
queremos conocer rasgos del fenómeno jurídico que puede ser tensionado y
tematizado en dos modelos explicativos como son una comprensión
premoderna del derecho en contraposición a una moderna71.
(2) ¿Cómo podría saber Raz que hay sociedades que no tienen el concepto?
Supone que hay quienes no lo tienen, pienso que todas las comunidades –así
como Malinowski intenta demostrarlo- poseen derecho y así también, el
concepto del mismo, aunque no todas lo expresan en términos teoréticos. La
tesis raziana cae ante la práctica, según Dworkin, él confunde el concepto (como
criterio) sociológico y doctrinal, entonces en la vida del derecho (básicamente, la
adjudicación) no sobrevive72.
Finalmente, insisto que la idea de un entendimiento puro y formal del

concepto de naturaleza del derecho reviste de cualidades ahistóricas y
aculturales, de tal manera, que pueda comprenderse en su existencia y razón de
ser en tiempos y culturas determinadas73. Luego, de forma legítima se puede
hablar y hacer referencia a los conceptos de derecho (y sistemas jurídicos o que
puedan ser tales), en forma del uso y no del significado, en eso último se posa
Raz con su esencialismo.
4. CONCLUSIONES
La teoría del derecho seguirá reflexionando en torno a su objeto de

estudio, pues el camino hacia la verdad muestra constantemente espejismos o
bien, va desentrañando nuevas posturas o redescubriendo viejas tesis. Raz
intrépidamente pudo establecer un punto de apoyo al trabajo del análisis
conceptual, distinguiendo entre concepto y naturaleza del derecho, no así, sus
predecesores Kelsen y Ross que sinonimizaban ambos términos. El debate
continúa al interior de la tradición analítica y como se vio, era anterior en el
campo de lo estrictamente filosófico y luego, solamente emergería a lo jurídico.
La ciencia fue la gran ganadora en el siglo XX y como se muestra en la

sociedad actual en distintos ámbitos, tanto teóricos como prácticos74. El
mesianismo del cientificismo es impregnado por cinco principios, lo que aún le
permite influir en el campo de las humanidades y de la reflexión que puede
darse en todo ámbito75. Ahora bien, la principal objeción al desarrollo de este
cientifismo que impregna el pensamiento en el siglo XX es el avance de visiones
que no daban pie a la diversidad. Justamente por ello, stricto sensu quisiera
71 Véase Pereira Fredes, op. cit. (n.17), p. 99.

72 Cfr. Dworkin, op. cit. (n.52), pp. 248-53
73 Giovanni Ratti expresa que un estudio imparcial del derecho ayuda a desmitificar teorías
inútiles y no a fomentarlas. Cfr. Ratti, G. El Gobierno de las normas, Madrid: Marcial Pons, 2013.
74 Stroll, A., La filosofía analítica del siglo XX (trad. de Juan Álvarez y Eduardo Bustos), Madrid:
Siglo XXI, 2002, p. 1.

75 Véase López Pérez, op. cit. (n.64).
194 | www.rtfd.es
remarcar que la calidad de cientificista entregada a Raz a partir de una revisión

de sus planteamientos, que ha sido el propósito de estas páginas76.
Los diálogos usualmente tienen pretensiones mesiánicas, donde hay quien

quiere adoptar seguidores para entregar verdades, certezas y salvarlos de la
ignorancia. El mesianismo epistémico de Raz quiere configurar a los conceptos
de derecho existentes a partir de un término universal (la naturaleza) que
pareciera, imprescindible en la teoría y en la práctica. Por ello creo que puede
sostenerse que el esencialismo de Raz obnubila un tanto una apertura a la
diversidad. Por el contrario, resulta útil disponer de un concepto de naturaleza
del derecho cuyo rol sea definir qué objetos imbrican los enunciados de lo
jurídico (lenguaje), vale decir, cuáles son participes de una misma naturaleza.
Lo que en consecuencia permite una gama heterogénea en el campo
argumentativo y no el vicio de nivelar todos los conceptos de derecho a partir
de parámetros necesarios y mecanismos de exclusión/inclusión conceptual
bastante mezquinos. La creación de un único concepto, capaz de abarcar todos
los momentos históricos y todas las culturas permite un acercamiento hacia la
verdad en forma racional y prudente en una diversidad valorativa legítima sin
querer la imposición de entendimientos únicos. La teoría del derecho seguiría
dialogando, pero con posturas que siempre quisieran ir al encuentro, de tal
manera que se pueda mejorar nuestra comprensión de la naturaleza del derecho
y de lo que significa que una sociedad tenga derecho. Es el concepto de derecho
el que cambia, y no nuestro entendimiento acerca de él.
76Ello es sin perjuicio que de los coetáneos a este autor que reclaman esa denominación son los
naturalistas impulsados por lo que Leiter llama “el giro naturalista (en la filosofía del derecho)”,
los nuevos cientificistas del pensamiento jurídico contemporáneo. Véase Leiter, B., Naturalismo y
teoría del derecho (trad. de Giovanni Battista), Madrid: Marcial Pons, 2012.
195 | w w w . r t f d . e s
112
Grocio, Pufendorf
y el iusnaturalismo racionalista *
ALFONSO RUIZ MIGUEL

Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad Autónoma de Madrid
1. Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, seguidor el segundo del

primero, fueron los dos filósofos del Derecho y de la política más in-
fluyentes en la Edad Moderna. A ojos de sus contemporáneos, uno fue
el iniciador y el otro el mayor representante de una nueva forma de ver
al hombre en sociedad que fundamentaría las revoluciones liberales
–de la inglesa de 1688 a la americana y la francesa un siglo después– y
que ha seguido teniendo una enorme relevancia hasta la actualidad.
Esa nueva forma de ver el mundo político-social se puede sintetizar
bajo el rótulo de iusnaturalismo racionalista, que es la corriente de
pensamiento que está detrás de la extendida creencia actual en que la
única justificación del poder político es el consentimiento de los ciu-
dadanos y la protección de los derechos humanos. La anterior síntesis,
sin embargo, requiere distintos matices, que, junto con la exposición
de las doctrinas jurídico-políticas de Grocio y Pufendorf, serán preci-
samente el objetivo primordial de estas páginas.
Un primer matiz, de carácter preliminar, afecta a la relativa nove-
dad de la concepción iusnaturalista. En realidad, la idea de Derecho
natural o ley natural, por no remontarnos a la Antígona de Sófocles,
aparece ya claramente en Aristóteles, la desarrollan los estoicos y es
central en la escolástica medieval, especialmente en Tomás de Aqui-
* Este texto desarrolla una conferencia titulada «De Grocio a Pufendorf», dictada por
encargo de la Fundación Politeia de Madrid el 24 de abril de 2012.
Me complace contribuir así al homenaje al profesor y buen amigo José María Miquel,
de quien primero fui alumno y luego tantos años compañero en la Facultad de Derecho de
la UAM, en la estimación de que Grocio y, sobre todo Pufendorf, constituyen un importante
nexo histórico entre el Derecho civil y la Filosofía del Derecho.
T2-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 2863 18/06/14 12:08

2864 ALFONSO RUIZ MIGUEL
no. En la historia casi siempre se pueden encontrar antecedentes de

las más rabiosas novedades y restos más o menos vivos de las más ve-
nerables antigüedades. Por eso conviene tener siempre presente que
la distinción de las épocas históricas, como la de los siglos, no deja de
ser una muletilla convencional que, poniendo fechas fijas pero siem-
pre algo arbitrarias, es útil para facilitar la comprensión de los cam-
bios históricos, con sus diferencias relevantes y sus nuevas tendencias.
Pero a condición de no olvidar que la historia, según la ocasión, puede
verse también como un continuo en el que no hay novedad sin olvido
y, a la vez, como un hervidero de ideas en conflicto en el que los vivos
conversan con los muertos, los clásicos, que de ese modo reviven y so-
breviven más allá de su propia época.
Para ir concluyendo esta introducción sin dejar de entrar en ma-
teria, será útil recordar el origen de la división hoy aceptada de cuatro
épocas históricas (si es que la caída del Muro de Berlín, la disolución
de la Unión Soviética o los atentados del 11 de septiembre de 2001, no
terminan dando lugar a una quinta, que todavía no sabemos como lla-
mar: ¿postmoderna? ¿postcontemporánea?). Como es sabido, esa divi-
sión fue una invención de los renacentistas italianos, que no quisieron
quedarse en la simple y más natural división entre antiguos y moder-
nos (es decir, literalmente, «actuales»). En vez de ello, situaron a los
inmediatamente anteriores en una Edad Media, calificada de oscura
y sin sustancia, de mera transición entre la época clásica y la nueva.
Según el gran historiador Jacob Burckhardt, los italianos obraron así
por resentimiento hacia los bárbaros1, que habrían liquidado la Edad
Antigua con la caída de Roma el 476, una referencia que explica que,
en correspondencia, una de las dos fechas canónicas de comienzo de
la Edad Moderna sea 1453, por la caída del Imperio Romano Orien-
tal con la toma de Constantinopla por los turcos. La fecha alternativa,
más querida al menos para los españoles, es 1492, pero ni una ni otra
dan cuenta de que los distintos rasgos más característicos que se sue-
len atribuir a la modernidad fueron llegando cada uno por su cuen-
ta y tardaron luego en consolidarse: los grandes «descubrimientos»
geográficos se sitúan entre fines del siglo XIII (Marco Polo) y fines del
siglo XV; el nacimiento del Estado moderno, de carácter territorial y
tendencialmente centralizado, y la ruptura de la unidad religiosa por
la Reforma protestante fueron fenómenos del siglo XVI; el surgimien-
to de la ciencia moderna se extiende desde mediados del siglo XV (Ve-
1. J. Burckhardt, Juicios sobre la historia y los historiadores [1929, pero escritos
entre 1865 y 1885], trad. de la ed. inglesa de A. Galettini y R. Rossmann, Barcelona-Bue-
nos Aires, Liberty Fund-Katz, 2011, p. 41.

GROCIO, PUFENDORF Y EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA 2865
salio, Copérnico) hasta principios del siglo XVIII (Newton); el nuevo

pensamiento filosófico eclosionará sólo en el siglo XVII (Descartes,
Grocio, Hobbes, etc.) y culminará en la Ilustración del siglo siguiente.
Demasiadas cosas, y demasiado distintas, para ser reducidas a unidad
sin simplificar también demasiado. Y eso que se decidió dar fin a la
Edad Moderna sólo tres siglos después de su comienzo, con la Revo-
lución Francesa, que abre esa época que no se supo llamar más que
contemporánea, un sinónimo de «moderna». Frente a aquella comple-
jidad, afortunadamente, aquí tenemos que ocuparnos sobre todo de
dos autores que abarcan únicamente el siglo XVII y que nos importan
en una sola esfera del saber, la filosofía político-jurídica.
El esquema que seguiré será el siguiente: tras una breve reseña
biográfica de nuestros autores, la exposición se dividirá en tres par-
tes. En la primera, más general, trataré de situar el pensamiento de
Grocio y Pufendorf en el marco de los rasgos atribuidos a la moder-
nidad, en particular en lo que se refiere al racionalismo como método
de conocimiento: la pregunta central aquí será si nuestros dos autores
son bien representativos del espíritu de la modernidad. En la segun-
da parte, más específicamente político-jurídica, la pregunta será so-
bre el lugar que corresponde a Grocio y Pufendorf en la «invención»
moderna de los derechos naturales, esto es, en el llamado iusnatura-
lismo racionalista o protestante. En la tercera, todavía más específica
y necesariamente más breve, comentaré los rasgos fundamentales de
la concepción de nuestros dos autores a propósito del Derecho inter-
nacional.
2. Hugo Grocio nació en Delft en 1583 y murió en 1645, siendo
prácticamente contemporáneo de Descartes y del mucho más longevo
Thomas Hobbes. Grocio vivió 62 accidentados años tras una infancia
de influencia calvinista en la que se mostró como un estudiante muy
precoz. Inclinado primero a las humanidades, a los ocho años escri-
bía elegías en latín y a los once ya estudiaba en la Facultad de Letras.
Cuando no tenía más que quince años formó parte de una embajada
holandesa ante el rey de Francia y decidió estudiar leyes en Orleans.
Un año después ejercía como abogado en La Haya. Escribió su primer
libro por encargo a los 24 años, en 1607: De Jure Praedae (Del derecho
de presa), que no se editaría hasta 1864 tras su descubrimiento casual,
salvo en uno de sus capítulos, el famoso De mare liberum (De la libertad
de los mares)2, que se publicó en 1609 y en el que defendía el principio
2. Del De iure praedae hay una trad. cast. de los dos primeros capítulos en Del
derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz. Textos de las obras «De Iure Prae-

de la libertad de navegación y comercio en el mar. Tras ser embajador

en Inglaterra, Grocio se implicó en las disputas político-religiosas de
los Países Bajos de su tiempo, eligió una secta minoritaria del calvi-
nismo, la de los arminianos, que negaba la predestinación humana, y
fue condenado a cadena perpetua en 1618 por el príncipe Mauricio de
Orange. En la cárcel, de régimen bien soportable, pudo escribir una
obra religiosa y otra jurídica, hasta que tres años después su mujer le
ayudó a escapar escondido en un cesto de libros y fue acogido en París
por el rey francés. Fue allí donde escribió y publicó, en 1625, su obra
más vasta e influyente: el De iure belli ac pacis (Sobre el Derecho de la
guerra y de la paz)3. Tras distintos viajes, y debido a su prestigio, en
1634 fue nombrado embajador sueco en Francia (la nacionalidad era
entonces mucho menos importante que la religión), aunque renunció
al año siguiente para dedicarse en adelante a su verdadera vocación, la
literatura y los estudios de historia. Murió mientras volvía de Suecia a
París, tras el naufragio de su barco.
La vida de Samuel Pufendorf, apenas más sedentaria, tuvo tam-
bién sus azares. Nació en un pueblo de Sajonia casi 50 años después
que Grocio, en 1632, el mismo año que Spinoza, Locke y el pintor Ver-
meer. Hijo de un pastor luterano, comenzó estudiando teología, pero
pronto se inclinó al Derecho, la filosofía y la historia, llegando a estu-
diar las obras de Descartes, Hobbes y Grocio, que fue el pensador que
más le influyó pero al que siguió con cierta libertad. En 1658, a sus 26
años, cuando estaba empleado como tutor por el embajador sueco en
Copenhage, la guerra entre Dinamarca y Suecia le llevó a la cárcel du-
rante ocho meses. Aprovechó ese momento, como había hecho Grocio,
para comenzar a escribir su primera obra: Elementorum iurispruden-
tia universalis libri due (Elementos de jurisprudencia universal en dos
libros), publicada en 1660. En Heidelberg se creó para él la primera
cátedra en Europa de Ius naturae et gentium4, que desempeñó los si-
guientes ocho años, hasta 1668, cuando se trasladó a Suecia. Allí, en
dae» y «De Iure Belli ac Pacis», ed. de Primitivo Mariño, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987; el De mare liberum, por su parte, es accesible en castellano en
la traducción de L. García Arias, De la libertad de los mares, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1979.
3. De esta obra hay una antigua edición completa en castellano, Del Derecho de la
guerra y de la paz, t. c. de Jaime Torrubiano Ripoll, 4 tomos, Madrid, Ed. Reus, 1925;
también existe una edición bilingüe de los «Prolegómenos» y del cap. I de De iure belli…,
en Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz…, cit.
4. He caído en la cuenta ahora de un error en que incurro en mi libro Una filosofía del
Derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo (Ma-
drid, Trotta, 2ª ed., 2009), donde en la p. 255 atribuyo a Grocio, en lugar de a Pufendorf,
esta primera cátedra de Derecho natural y de gentes en Heildelberg, sin duda debido a una

Grocio, Pufendorf y el iusnaturalismo racionalista 2867
la Universidad de Lund, siguió enseñando Derecho natural y en 1672

publicó su obra más importante, De iure naturae et gentium libri octo5,
resumida dos años después en el enseguida muy traducido y divulgado
De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo (Del deber del
hombre y del ciudadano conforme a la ley natural en dos libros)6. Desde
1677 dedicó sus estudios a la historia y a redactar dos libros dedica-
dos al tema de las relaciones entre el Estado y las iglesias en defensa
de la libertad de conciencia7. De vuelta en Alemania desde 1688, murió
en Berlín en 1694, al poco tiempo de recibir el título de barón. Tenía
62 años, siguiendo en este punto fielmente a su maestro. Atacado por
los teólogos protestantes conservadores de su época, fue injustamente
despreciado por el anciano Leibniz como «vir parum iuriconsultus, et
minime philosophus» («poco jurista y filósofo menor»)8, pero, todavía
más que Grocio, Pufendorf fue el pensador que estableció el canon de
la teoría del Derecho natural durante su época y todo el siglo XVIII9.
3. La primera pregunta que anuncié es hasta qué punto nues-
tros dos autores representan el espíritu de la modernidad. El rasgo
entonces mala lectura por mi parte de Henry Wheaton, Elements of International Law: with
a Sketch of the History of Science, Philadelphia, Carey, Lea & Blanchard, 1836, p. 29.
5. De esta obra he utilizado la edición en dos tomos de Frankfurt y Leipzig, ex Officina
Knochio-Eslingeriana, 1759.
6. Citaré el De officio hominis en general por una reciente edición española (De
los deberes del hombre y del ciudadano según la ley natural, en dos libros, trad. y notas de
María Asunción Sánchez Manzano y Salvador Rus Rufino, Estudio preliminar de S. Rus
Rufino, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002), aunque en algunos
detalles he preferido seguir la versión de la edición inglesa de James Tulli (On the duty of
Man and Citizen According to Natural Law, trad. de M. Silverthorne, Cambrigde, Cambri-
dge University Press, 1991); existe también otra traducción castellana de una traducción
inglesa de 1682 (De la obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural en dos
libros, 2 vols., trad. de Lelia B. V. de Ortiz, Córdoba [Argentina], Universidad Nacional de
Córdoba, 1980). En todo caso, el Estudio preliminar de Rus Rufino a la edición española
es recomendable tanto como competente contextualización de la aportación de Pufendorf
cuanto como amplio comentario del propio De officio hominis.
7. Es notable el escrito de 1687 De Habitu Religionis Christianae ad Vitam Civilem
(«De la disposición de la religión cristiana para la vida civil»), en el que defendía al mismo
tiempo la libertad de conciencia de los individuos y la superioridad del poder civil sobre la
iglesia, salvo en materias eclesiásticas, apoyando además al príncipe de Brandenburgo por
haber ofrecido asilo a los hugonotes expulsados de Francia en 1685 (cf. Hans F. Welzel,
«Samuel Pufendorf», en Enciclopedia Britannica 2002, edición CD Rom).
8. Cf. Wheaton, Elements of International Law…, cit., p. 29, n. 12; así como, para mu-
chos más detalles sobre las relaciones entre ambos autores, Hans Welzel, La dottrina giusna-
turalistica di Samuel Pufendorf. Un contributo alla storia delle idee dei secoli XVII e XVIII [ed.
orig., 1958), ed. de Vanda Fiorillo, Turín, G. Giappichelli, 1993, pp. 2627. Sobre la actitud
de Leibniz hacia Pufendorf puede verse también Norberto Bobbio, «Leibniz e Pufendorf»
(1947), en Da Hobbes a Marx. Saggi di storia della filosofia, Nápoles, Morano, 1965, cap. IV.
9. Cf. J. B. Schneewind (comp.), Moral Philosophy from Montaigne to Kant, Cam-
bridge, Cambridge Univ. Press, 2003, p. 21.

de identidad más reconocido de la época moderna es el racionalismo,

un término que resume, y por tanto simplifica, posiciones en realidad
muy diversas, que van, por buenas razones, de Descartes a Leibniz,
y de Hobbes y Spinoza a Voltaire, pero que han de matizarse para
Hume, Smith o Ferguson, los más empiristas ilustrados escoceses, o
para pensadores también ilustrados pero ya próximos al historicis-
mo o al romanticismo como Montesquieu o Rousseau. Para intentar
iluminar la cuestión podríamos considerar el racionalismo como una
nueva concepción de la razón cuya novedad se ve mejor en contras-
te con la concepción tradicional, originada en la Grecia clásica y más
tarde impregnada del pensamiento teológico de la cristiandad medie-
val. En ese contraste de concepciones, y con evidentes relaciones entre
sí, cabe señalar tres líneas divisorias que destacan algunos cambios
bien marcados, y resultará de interés ir intentando observar en qué
lado de esas líneas se sitúan Grocio y Pufendorf.
El primer rasgo divisorio del pensamiento moderno es la visión de
la razón como modo de conocimiento individual y secularizado frente
a la concepción medieval de una razón teologizada y controlada por
una celosa jerarquía eclesiástica unificada en su vértice por el Papa.
Las dos impugnaciones sin duda más famosas de la conexión entre
teología y filosofía, cuando no también del sometimiento de todo saber
a la teología, las presentaron Descartes y Kant. El primero, cuando en
1637, en su Discurso del método, situó la única posibilidad de un co-
nocimiento seguro en el cogito ergo sum, es decir, en la autoevidencia
individual del propio pensar y existir. El segundo, cuando siglo y me-
dio después, en 1784, respondía a la pregunta «¿Qué es la Ilustración?»
diciendo que es «la liberación del hombre de su culpable incapacidad
[…] para servirse de su inteligencia sin la guía de otro. […] ¡Sapere
aude! ¡Ten el valor de servirte de tu propia razón!: he aquí el lema de la
Ilustración». Sin embargo, las primeras voces de alerta en defensa de
la nueva concepción sobre la razón fueron de dos juristas: la primera,
la del italiano afincado en Inglaterra Alberico Gentile, cuyo Silete theo-
logi in munere alieno –callad, teólogos, en territorio ajeno– se oyó ya en
1612; y la segunda, precisamente la de nuestro Hugo Grocio, que abría
su más importante obra, en 1625, proclamando que el Derecho natural
existiría etiamsi daremus non esse Deus, esto es, aunque supusiéramos
que no existe Dios o, añadía, que no se ocupa de los asuntos humanos.
Aquí, sin embargo, conviene precisar. Por un lado, Grocio, ge-
nuino creyente religioso, no dejaba de matizar en la misma frase que
la suposición de la inexistencia de Dios no era propiamente una afir-
mación, que sería la mayor blasfemia, sino una especie de hipótesis

académica10. Por otro lado, la idea no era del todo nueva, pues ya Pla-
tón había defendido en el Eutifrón que las cosas no son buenas por-
que Dios las quiera sino que Dios las quiere porque son buenas11; y,
luego, y desarrollando esa idea, a la que la escolástica medieval le dio
todas las vueltas, Gregorio de Rímini, tres siglos antes de Grocio, ha-
bía llegado a formular una frase relativamente similar que afirmaba
que el pecado existiría aunque, por imposible, Dios no existiera o su
razón fuera errónea12. Con todo, tanto por las diferencias de concep-
ción teológica y de expresión entre un escolástico católico y un jurista
protestante, sutiles pero importantes13, como por el contexto de agu-
das luchas religiosas en el que Grocio está inmerso, es acertado consi-
derar al etiamsi daremus también como una de las primeras llamadas
modernas a la laicidad filosófica, esto es, a una fundamentación de la
moral a disposición de todos los hombres por encima de sus concretas
creencias religiosas: como ha resumido el prestigioso historiador de la
filosofía americano Schneewind, «Grocio sacó al Derecho natural de
la jurisdicción de la teología moral, a la que Suárez le había asignado,
e hizo que su teoría fuera responsabilidad de juristas y filósofos»14.
10. «Ciertamente, lo que hemos dicho [el Derecho natural] tendría lugar aunque
admitiéramos, lo que no puede hacerse sin la mayor blasfemia, que Dios no existe o que
no se preocupa de las cosas humanas» («Et haec quidem quae jam diximus locum aliquem
haberent, etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non
curari ab eo negotia humana»: De iure belli… cit., «Proleg»., § 11). Más adelante, Grocio
insiste en la tesis típicamente intelectualista de que «el Derecho es tan inmutable que ni
aun Dios lo puede cambiar» (ib., I.x.5).
11. También Marco Aurelio –y Pufendorf ya lo indicó como fuente de la idea grociana
(cf. De iure naturae et gentium, II.iii.19)– había jugado con la hipótesis, que consideraba
impía, de que los dioses no existiesen, no se ocupasen de los asuntos humanos o no delibe-
rasen sobre ellos (cf. Meditaciones, ed. de J. I. Díez Fernández y L. F. Aguirre de Cárcer,
Madrid, Temas de hoy, 1994, II.11 y VI.44).
12. «Nam si per impossibile ratio divina sive Deus ipse non esset aut ratio illa esset
errans adhuc si quis ageret contra rectam rationem angelicam vel humanam aut aliam aliquam
si qua esset pecaret» [«Si por un imposible la razón divina o Dios mismo no existiese o aque-
lla razón fuese errónea, existiría el pecado si alguien actuara contra la recta razón angelical o
humana u otra similar»] (cit. por Javier Hervada, «Lo nuevo y lo viejo en la hipótesis «etiamsi
daremus» de Grocio», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n. 7, 1982, p. 362, nota).
13. En esta línea, Javier Hervada destaca a fin de cuentas la novedad de la idea de
Grocio indicando que en su concepción teológica, a diferencia de en la católica medieval,
Dios no crea una naturaleza humana ontológicamente análoga a lo divina –analogado por
el que la hipótesis del non esse Deus se considera en la escolástica conceptualmente im-
posible y no causa escándalo proponerla–, sino que Dios creó libremente tanto al hombre
como a su naturaleza racional sin asemejarla a la suya; en esta concepción protestante, el
Derecho natural puede ser comprendido sin referencia directa a Dios o a la razón divina y,
además, la negación de Dios no es conceptualmente imposible, como en Gregorio de Rí-
mini, sino una falsedad cuya suposición ha de excusarse para no incurrir en blasfemia (cf.
«Lo nuevo y lo viejo…» cit., pp. 366-368).
14. J. B. Schneewind, The Invention of Autonomy. A History of Modern Philosophy,
Cambridge, Cambrigde Univ. Press, 1998, p. 82.

Esta misma conclusión, así como sus propios límites, puede con-
firmarse en la obra de Pufendorf, quien, aun sin una frase contunden-
te ni famosa, se resistió a apelar a las recompensas y castigos divinos
en la vida ultraterrena porque nuestro conocimiento de ellos depende
sólo de la revelación15. En cambio, para él era decisivo anclar la mo-
ral, o el Derecho natural, con independencia de cualquier pretensión
religiosa, que la Reforma protestante había envuelto en permanen-
te y aguda controversia16. Esa fundamentación, sin embargo, no era
ajena en Pufendorf (como tampoco en Grocio) a la idea de que «Dios
es el hacedor y supervisor de este universo», que era según él una
creencia común a todos los hombres17. Tras la postulación de una re-
ligión natural aceptable para todos los hombres, lo que a Pufendorf
le importaba era que las disputas teológicas de las distintas confesio-
nes religiosas reconocieran un ámbito común en el Derecho natural
racional. En ese ámbito no había espacio aún para los escépticos re-
ligiosos ni, todavía con mayor razón, para los ateos, para quienes el
mismo Pufendorf proponía la represión «con penas gravísimas»18. A
diferencia del siglo XVIII, que contempló la eclosión de las críticas a
la religión, con la aparición de diversos escritos en defensa del ateís-
mo, el siglo XVII no llegó a aceptar esa libertad. Baste recordar, por
una parte, que Hobbes, probablemente un convencido ateo y desde
luego no un creyente en revelación alguna, no sólo se abstuvo siem-
pre de declararlo abiertamente sino que dedicó buena parte de su
obra a argumentar sus posiciones mediante la Biblia, y, por otra par-
te, que Locke, en su Carta sobre la tolerancia, excluyó de la tolerancia
religiosa «a quienes niegan la existencia de Dios», además de a los
católicos y los musulmanes (éstos, decía, porque debían obediencia
a dos jefes de Estado extranjeros, el Papa y el emperador otomano, a
través del Mufti de Constantinopla)19.
15. Cf. ibídem, p. 137, que remite a Pufendorf, De iure naturae et gentium, II.iii.21.
16. Cf. Schneewind, The Invention of Autonomy…, p. 128.
17. Cf. De iure naturae et gentium, II.iii.20, así como III.iv.4; también Schneewind,
The Invention of Autonomy…, p. 129. Para una interpretación que destaca más bien
la impronta teológica luterana a lo largo de toda la obra de Pufendorf, con abundan-
te bibliografía secundaria, véase Alfred Dufour, «La pensée politique de Pufendorf et
la permanence de l’idée luthérienne de l’État», en Marta Ferronato (comp.), Dal «De
jure naturae et gentium» di Samuel Pufendorf alla codificazione prussiana del 1794,
Atti del Convegno Internazionale (Padova, 25-26 ottobre 2001), Padua, Cedam, 2005,
pp. 739.
18. Cf. De officio hominis…, cit., I.iv.2.
19. Cf. John Locke, Carta sobre la tolerancia (1689-1690), ed. de Pedro Bravo
Gala, Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1991, pp. 55-57; en la trad. cast. incluida en Escritos sobre
la tolerancia, ed. de Luis Prieto y Jerónimo Betegón, Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 1999, pp. 141-142.

La segunda línea divisoria señala la diferente función de la razón

para los modernos en comparación con los antiguos y los medievales.
Los modernos tienden a ver la razón como método, y en particular
como instrumento demostrativo, de carácter lógicamente necesario,
frente a una razón argumentativa o persuasiva, de carácter retórico y
meramente aproximado. La modernidad es «racionalista» en cuanto
pretende basar el conocimiento en argumentos lógicos, a priori, que
proceden de la evidencia que proporciona el principio de no contra-
dicción. Ese era el apoyo último del cogito cartesiano para todo cono-
cimiento, que también había de extenderse a la ética y la política: si
puedo dudar de todo menos de que para dudar tengo que pensar, y si
pienso existo, puedo y debo sólo construir racionalmente a partir de
esa evidencia. La ética racionalista pretende ser una ética rigurosa, de-
ductiva, geométricamente demostrada –como reza el título de la Ethi-
ca in ordine geometrico demonstrata (1677) de Baruch Spinoza–, que
se mueve en el ámbito de la demonstratio, es decir, del razonamiento
lógico-matemático, cuyos argumentos son a priori y, por tanto, autoe-
videntes, universales, eternos, independientes no sólo de la experien-
cia sino incluso de la voluntad divina. El contraste con la visión clásica
de la ética y la política, que había formulado Aristóteles y aceptado
Tomás de Aquino, no podía ser más neto. En la visión clásica, ética y
política son en buena parte asuntos opinables, sostenidos en el ámbito
de la interpretatio gracias a argumentos retóricos, que se apoyan en la
tradición, en la autoridad, sea de los más sabios o del consensus om-
nium, la opinión general, o, en la época medieval, en la revelación, es
decir, todos argumentos a posteriori, fundados únicamente en la expe-
riencia, en los hechos y no en nuestra razón y, por tanto, falibles como
nuestros sentidos.
Este cambio de perspectiva va inevitablemente acompañado del
desprestigio del argumento de autoridad, tan privilegiado por la teolo-
gía escolástica. A modo de ejemplo, es difícil encontrar un texto de To-
más de Aquino en el que no se apele a argumentos de la Biblia, de San
Agustín o de Aristótoles (es sabido cómo, en referencia a Aristóteles,
el Filósofo, los escolásticos repetían la frase ipse dixit), en ocasiones
con un encadenamiento de autores que explica la ironía de Pufendorf
de que quorum unum si noveris, omnes noveris («si conoces a uno, ya
conoces a todos»)20. En contraste, los libros de los iusnaturalistas mo-
dernos se pueden leer y entender casi como los artículos de opinión
20. Cit. por Jaime Brufau Prats, La actitud metódica de Pufendorf y la configura-
ción de la «disciplina juris naturalis», Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, p. 49.

de la prensa actual. Su estilo llano y directo, su encadenamiento de

argumentos sin apenas citas ni notas que estorben el discurso se ase-
meja mucho al lenguaje sintético del Derecho, al menos de los códigos
clásicos (cuando todavía se legislaba meditadamente y se escribía de
manera clara y distinta). El modelo ideal del Derecho natural racio-
nalista era una especie de silogismo encadenado en el que se pudiera
proceder de los principios evidentes a los conclusiones más detalla-
das. Leibniz, ya en el siglo XVIII, lo sentenció contundentemente con
esta rápida demostración: «como la teoría del derecho es una ciencia,
y la causa de la ciencia es la demostración, y como el principio de la
demostración es la definición, antes de pasar adelante debemos inves-
tigar cuál es la definición de las palabras Derecho, Justo y Justicia»21.
La puesta en práctica de este método se puede observar fácilmen-
te cuando se lee cualquier libro de Hobbes, Spinoza, Locke o Rous-
seau. Pufendorf viene a responder también al modelo22, aunque pueda
llegar a cansar su prolijidad en los detalles de las regulaciones que
propone, pero eso se debe a que su propósito no fue sólo construir una
teoría política como fundamentación del Estado, aspecto en el que su
obra no se distingue especialmente de los anteriores23. A diferencia
de ellos y en continuidad con Grocio, Pufendorf es también, y sobre
todo, el heredero de una tradición de estudios jurídicos, básicamente
de Derecho civil o privado, a cuyo desarrollo en sentido racionalista
contribuye decisivamente. Enseguida comentaré en qué sentido y con
qué resultados. Por ahora me importa comentar que, en cambio, en
lo que se refiere al método, Grocio sí plantea un problema a propósi-
to de en qué lado de la línea se coloca, si en el racionalista o más bien
en el de la tradición escolástica. Su estilo literario, a pesar de su pre-
tensión explícita de ser conciso para no cansar al lector24, es bastante
21. Leibniz, Elementa iuris naturalis (16691672), que se cita por la trad. cast. de
T. Guillén Vera, Madrid, Tecnos, 1991, § 12, p. 71.
22. Sobre la influencia de Descartes, del modelo científico de Galileo y de la geome-
tría euclideana en Pufendorf, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufen-
dorf… cit., pp. 3843; Vanda Fiorillo, Tra egoismo e socialità. Il giusnaturalismo di Samuel
Pufendorf, Nápoles, Jovene Editore, 1992, pp. 7-33; cf. también Knud Haakonsen, Na-
tural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightenment, Cambridge,
Cambridge University Press, 1996, p. 37, que destaca que su primera obra, Elementorum
iurisprudentia universalis, pretende desplegar un sistema hipotético-deductivo.
23. Más claramente en la síntesis del De officio hominis que en el De iure naturae,
donde no deja de citar a diversos autores, si bien en muchas ocasiones se trata de contem-
poráneos, como Cumberland o Hobbes, a quienes sigue o discute en algún punto de sus
doctrinas.
24. Cf. De iure belli…, cit., «Proleg»., § 59. Tampoco parece del todo cumplida la
intención de Grocio, formulada cerca, de que «en toda la obra me he propuesto principal-
mente tres cosas: exponer con la mayor claridad los motivos de juicio, disponer con un

más medieval que moderno y su exposición tiende a ser de una siste-

mática muy deficiente25. Y no sólo es que sus argumentos estén salpi-
cados cuando no plagados de citas de autoridad: citas de la Biblia, de
filósofos o poetas griegos, de juristas y filósofos latinos, de San Pablo,
de teólogos y juristas medievales, muchos de ellos, por cierto, españo-
les26. Es que, además, antepone una defensa claramente aristotélica de
ese tipo de argumentos, típicamente a posteriori, hasta aceptar el argu-
mento de autoridad de que «cuando muchos en diferentes tiempos y
lugares afirman por cierta una misma cosa, eso debe atribuirse a una
causa universal»27.
De Grocio se ha dicho muchas veces que es un pensador entre dos
aguas. Por eso, aun con los pies puestos en el mundo antiguo, también
supo mirar con ojos modernos. Así lo prueba no sólo su defensa y uso
del argumento a priori, que presume que el Derecho natural se puede
«reducir a ciencia»28, sino también la distancia crítica que sabe tomar
cuando da razón pormenorizada del uso que hará de las distintas au-
toridades: baste como muestra su afirmación de haberse «propuesto
respetar mucho a Aristóteles, pero con aquella libertad que él mismo
se arrogó por amor a la verdad respecto de sus maestros», criticando
que la preeminencia que merece se haya «cambiado desde hace al-
gunos siglos en algo de tiranía, de suerte que la verdad […] ya no se
apoye en ninguna otra cosa más que en el nombre de Aristóteles»29.
orden fijo las cosas que se habían de tratar, y distinguir con precisión las cosas que podían
parecer las mismas entre sí y no lo eran» (ibídem, § 56).
25. Así, de los tres libros en los que se divide el De iure belli, sólo el tercero respon-
de temáticamente, aunque no siempre con un orden claro, al tema del ius in bello, enuncia-
do en el título del capítulo primero («Cuánto es lícito en la guerra»); en el primero se define
tanto la guerra como el Derecho en general, se plantea si es lícita la guerra, se desarrolla la
distinción entre guerra pública y privada y se trata extensamente del derecho a la rebelión
(«De la guerra de los súbditos contra los superiores»); y en cuanto al segundo libro, que
comienza y pretende tratar de las justas causas de guerra, es en buena parte un compendio
jurídico sobre el origen de la propiedad y sus formas de adquisición (donde se suceden la
ocupación, la usucapión y prescripción, el derecho de los padres, maridos y gobernantes,
las adquisiciones de imperios, la sucesión intestatada, etc.), a lo que siguen, sin que se
vea el suficiente orden ni concierto, capítulos sobre los siguientes temas: la terminación
de imperios y dominios, el régimen de obligaciones, promesas, contratos y juramentos, la
interpretación, los daños, las legaciones, el derecho de sepultura, las penas y sus responsa-
bles; sólo los últimos capítulos del libro tratan propiamente de las causas de guerra.
26. Se ha observado, no obstante, que las citas de clásicos son en Grocio mucho
más abundantes que las de autores escolásticos (cf. Brufau, La actitud metódica de Pu-
fendorf… cit., p. 30.
27. De iure belli…, cit., «Proleg»., § 40.
28. De iure belli…, cit., «Proleg»., §§ 30 y 39; así como I.i.xii.1.
29. De iure belli…, cit., «Proleg», §§ 45 y 42, respectivamente; cf. también, respec-
to de otras autoridades, 47-55.

Cierto que no es ya la mirada completamente distante de un Maquia-

velo: «No sé lo que dice Aristóteles de las repúblicas federadas, pero
a mí me interesa lo que razonablemente podría ser, lo que es y lo que
ha sido»30. Como tampoco es todavía la mirada incisiva de un Hobbes:
«Porque las palabras son para los hombres sabios cuentas con las que
sólo calculan, pero está la multitud de tontos que las valoran por la
autoridad de un Aristóteles, un Cicerón, un Tomás [de Aquino] u otro
doctor cualquiera, todo lo más un hombre»31. Con todo, Grocio parece
estar ya más más cerca de la nueva mirada que de la antigua.
La tercera y última línea de separación entre las dos épocas, de-
rivada de la anterior, es la nueva visión racionalizadora y maximalista
de la ética y el Derecho, que en la modernidad se intentan proponer
como modelos matemáticos o geométricos supuestamente capaces de
determinar deductivamente la corrección de hasta las más concretas
conductas. Los clásicos y medievales, en general, habían tenido una
concepción, si no más modesta, sí más minimalista y menos logicista,
dejando al ejercicio práctico de la virtudes, a la prudencia y a la pon-
deración casuística la determinación concreta de las acciones ética-
mente debidas o prohibidas. El entendimiento moderno de la razón
como «razonamiento», como instrumento discursivo o de raciocinio,
privilegiaba el método deductivo y matemático para el entendimiento
de la realidad. Con su contundencia habitual, Hobbes sentencia que la
recta razón no es «una facultad infalible, sino el acto de razonar» y que
tal acto, el raciocinio, no es sino mero cálculo (computation), es decir,
«lo mismo que la adición y la sustracción»32. Las normas que deben
regular el mundo humano, en cuanto naturales, pueden ser conocidas
y deducidas de modo similar a como la ciencia moderna encuentra las
leyes de la física, que, en las palabras de Galileo, permiten escribir el
libro de la naturaleza en caracteres matemáticos.
Así, el modo moderno de ver el Derecho natural contrasta con el
escolástico-tomista, que, aun con matices, fue tendencialmente mini-
malista, en el doble sentido, por un lado, de que sólo afirmaba como
evidentes los primeros principios del Derecho natural y algunas de sus
deducciones, pero con menor seguridad los criterios más concretos de-
rivados de aquellos primeros principios; y, por otro lado, de que no
pretendía que el Derecho natural lo regulara todo, sino que dejaba un
cierto espacio a las concreciones propias del Derecho positivo, varia-
30. Nicolò Machiavelli, Carta a Francesco Vettori de 26 agosto 1513, en Lettere a

Francesco Vettori e a Francesco Guicciardini, ed. de Giorgio Inglese, Milán, Rizzoli, p. 182.
31. Thomas Hobbes, Leviathan, I.4.
32. Thomas Hobbes, De cive, VI.20; y De corpore, I.2, respectivamente.

bles de un país a otro. En contraste, las construcciones racionalistas

del Derecho natural tienden a ser maximalistas, llegando a formular no
sólo los primeros principios y sus derivados, sino detalladas regulacio-
nes de todo un sistema ético o jurídico, en ocasiones hasta en sus me-
nores pormenores, que pretenden ser aplicables al margen del tiempo
y el lugar. Aparte de la ya mencionada Ethica more gheometrico de Spi-
noza, uno de los mejores ejemplos del nuevo método lo proporciona
precisamente nuestro Samuel Pufendorf, que había formulado como
objetivo de sus estudios el buscar «una ética universal»33 y que dentro
de alguna de sus obras llega a desarrollar una especie de híbrido de
manual y código civil casi en forma de artículos y bajo el esquema de
los derechos y deberes de las partes contratantes34. Y no en vano, Pu-
fendorf es uno de los puntales en los que se basará el movimiento típi-
camente ilustrado de la codificación del Derecho privado de finales del
siglo XVIII, que tuvo gran predicamente en Baviera, Prusia y Austria.
Grocio, por su parte, aunque no tan sistemático, fue también deta-
llista y hasta prolijo en las regulaciones que proponía como derivadas
del Derecho natural y del Derecho de gentes. Junto a ello, aunque había
escrito su primera obra, De jure praedae, por encargo de algunos accio-
nistas de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales a raíz del
abordaje de uno de sus barcos35, es decir, por un motivo muy concreto,
sin embargo, cuando años después escribe el De iure belli, se ve en el
caso de precisar en su introducción, bien a la moda moderna en esto,
que no ha tenido en mente las controversias de su tiempo, llegando a
afirmar «que así como los matemáticos consideran las figuras con abs-
tracción de los cuerpos, así yo, al tratar del Derecho, prescindí de todo
hecho particular»36. Grocio, pues, aun navegando siempre entre dos
aguas, parece que quiso situarse más bien en el lado moderno.
4. La segunda pregunta pendiente gira en torno a la teoría jurí-
dico-política de Grocio y Pufendorf: ¿qué lugar ocupan uno y otro en
33. «Buscamos sin embargo una ética universal», afirma Pufendorf en una carta a
Christian Thomasius de 19 de junio de 1688 (cit. por Fiorillo, Tra egoismo e socialità…,
cit., p. 204).
34. Véanse, por ejemplo, los títulos de los capítulos IX a XVII del Libro I del De offi-
cio hominis…: IX. De los deberes de los que pactan, en general. X. Del deber en el uso del
lenguaje. XI. Del deber de los que hacen juramento. XII. Del deber sobre la adquisición de
la propiedad de las cosas. XIII. De los deberes que resultan por sí de la propiedad. XIV. Del
precio. XV. De los contratos, que presuponen precios de las cosas, y de los deberes que de
ahí se derivan. XVI. De qué modos se revocan las obligaciones que derivan de los pactos.
XVII. De la interpretación.
35. Cf. Schneewind, The Invention of Autonomy…, cit., p. 70.
36. De iure belli…, cit., «Proleg», § 58.

la llamada «invención» moderna de los derechos naturales o, lo que

es lo mismo, en el iusnaturalismo racionalista? Responder a esta pre-
gunta exige primero alguna explicación sobre la novedad del modelo
iusnaturalista moderno y su «invención» de los derechos en sentido
subjetivo, esto es, como facultades o intereses de los individuos espe-
cialmente protegibles37. Quisiera insistir antes de nada en esta noción
del derecho sujetivo para repetir algo que no tiene por qué haber sido
claramente advertido por quien no haya hecho estudios jurídicos. Los
derechos subjetivos, categoría a la que pertenecen los derechos natu-
rales, «derechos» escritos habitualmente con minúscula y en plural,
son las libertades y posibilidades que los individuos tienen y pueden
exigir dentro de un marco normativo, como el derecho a la vida, a te-
ner un juicio justo, a las libertades de pensamiento y de expresión o a
elegir y ser elegidos representantes políticos, por citar sólo unos po-
cos. Tales derechos se tienen porque un sistema normativo, un Dere-
cho con mayúscula, entendido como conjunto de leyes que también
establecen deberes, los reconoce y los protege. Actualmente tendemos
a pensar que tal Derecho debe ser un Derecho vigente, como el Dere-
cho español, el Derecho inglés o, incluso, el Derecho internacional,
pero también cabe pensar que donde tales derechos se justifican real-
mente es en un Derecho no positivo, justamente el Derecho natural,
o, como se podría decir en lenguaje más actual, en la moral. Y, en
efecto, cuando apelamos a los derechos humanos como esenciales,
en realidad los justificamos con independencia de que un determina-
do sistema jurídico-político los reconozca o no, e incluso sobre todo y
precisamente porque no los respeta. Eso es así porque presuponemos
que, desde un punto de vista moral y decisivo, tales libertades, inmu-
nidades o garantías esenciales deberían estar reconocidas de forma
efectiva en cualquier sistema jurídico.
Pues bien, cuando se habla de la invención moderna de esta no-
ción de derechos se quiere poner de manifiesto un gran contraste his-
tórico, que Bobbio presentó como un cambio entre dos épocas: la
época antigua, cuyos códigos morales estaban marcados por la idea
de los deberes, derivados de la imposición de las leyes o del ejercicio
de las virtudes, y la época moderna, que sería, precisamente, la «épo-
37. La idea de los derechos humanos como «invento» o invención moderna está ya
en Carlos Santiago Nino, que comienza así su importante libro Ética y derechos humanos
(Buenos Aires, Paidós, 1984, p. 13) y, sobre todo, en Lynn Hunt, La invención de los de-
rechos humanos (2007), trad. cast. de Jordi Beltrán Ferrer, Barcelona, Tusquets, 2009;
también alude a una idea semejante el libro de Schneewind, The Invention of Autonomy
antes citado supra, nota 14.

ca de los derechos»38. En esta gran dicotomía hay una verdad esencial

por encima de las varias matizaciones que pueda merecer, algunas de
ellas discutidas. Así, es claro que ni en Grecia ni en Roma existe una
noción general equivalente a la de derecho subjetivo, pues la palabra
ius tenía el sentido de «lo que es justo hacer», indistintamente, según
los casos, entendido como deber o como lo que nosotros llamaríamos
un derecho. Y aunque se han alegado otros términos del Derecho ro-
mano como equivalentes de la idea (dominium, libertas), lo que no se
puede encontrar en absoluto en la cultura clásica es la idea de dere-
chos innatos de todos los seres humanos. Por su parte, es cierto que
una idea de derecho subjetivo consciente y ya bien definida aparece en
la Edad Media, bien sea en los textos de algunos juristas de la segun-
da mitad del siglo XII bien sea más adelante (pero no, a mi modo de
ver, en Tomás de Aquino, aunque el caso también ha sido discutido39).
Seguramente, el precedente más conocido e importante se sitúa en la
época de Marsilio de Padua y Guillermo de Occam, en el primer tercio
del siglo XIV, con motivo de la disputa sobre la pobreza franciscana
(que es el tema de fondo de la gran novela de Umberto Eco El nombre
de la rosa, situada en 1327)40. Sin embargo, aunque la idea de derecho
subjetivo siguió haciendo camino en la escolástica posterior –de Jean
Gerson a Francisco Suárez, pasando por Francisco de Vitoria41, y es de
ahí de donde Grocio la recibe–, sólo con el iusnaturalismo protestante
se convierte en la piedra angular de una nueva concepción político-
jurídica sin parangón anteriormente: la formada por la que se puede
llamar la tríada del iusnaturalismo moderno, compuesta por el estado
de naturaleza, el pacto social y la sociedad civil (o Estado), una tríada
sobre la que voy a volver en seguida con más detenimiento.
Dicho sea a grandes rasgos, esta nueva concepción moderna co-
rresponde a una de las tres formas básicas de justificar el poder polí-
38. Cf. Norberto Bobbio, «L’età dei diritti», en L’età dei diritti, Turín, Einaudi, 1990;
trad. cast. de R. de Asís, «El tiempo de los derechos», en El tiempo de los derechos, Ma-
drid, Sistema, 1991.
39. Cf. sobre ello Richard Tuck, Natural Rights Theories. Their Origin and Develop-
ment, Cambridge, Cambridge University Press, 1979, pp. 1920, así como A. Ruiz Miguel,
Una filosofía del Derecho en modelos históricos…, cit., pp. 130-135, y esp. la nota 39.
40. Cf. A. Ruiz Miguel, Una filosofía del Derecho en modelos históricos…, cit., p.
134, n. 41.
41. En un valioso estudio sobre la idea de soberanía, Luigi Ferrajoli ha destacado la
importancia en Vitoria de derechos en sentido subjetivo como el ius communicationis, el
ius commercii, el ius occupationis o el ius migrandi, que incorporan ya la ideas de igualdad,
propiedad y libertad de los iusnaturalistas modernos (cf. Luigi Ferrajoli, La sovranità nel
mondo moderno. Nascita e crisis dello stato nazionale, Bari, Laterza, 1997, pp. 11-17;
hay trad. cast. de Andrea Greppi, como «La soberanía en el mundo moderno» [1995], en
Derechos y garantías. La ley del más débil, pp. 128-130).

tico y social: la que hoy identificamos con la concepción ético-política

que defiende los derechos humanos como límites esenciales e infran-
queables que no está justificado violentar para conseguir objetivos co-
lectivos. Desde esta concepción, como lo ha dicho un relevante teórico
estadounidense contemporáneo, Ronald Dworkin, los derechos son
una especie de triunfos que ganan la partida frente a la utilidad o la
conveniencia y están por encima de las consecuencias: la razón de ello
es que derivan del principio inviolable de la igual consideración y res-
peto que merecen todas las personas o, si se quiere decir con Kant, de
la dignidad humana. Por ejemplificarlo sencillamente, desde este pun-
to de vista no hay bien posible que permita torturar a una persona o
condenar a un inocente. En principio, esta concepción, que Bobbio de-
nominó sin más «modelo iusnaturalista» (sobreentendiendo «moder-
no», porque, como he dicho antes, la idea de Derecho natural o de leyes
naturales es muy antigua), se contrapone claramente al «modelo aris-
totélico», que para Bobbio abarca todo el mundo clásico y medieval42.
Para esta segunda forma de ver las cosas, en efecto, y siguiendo
las enseñanzas de Platón y, sobre todo, Aristóteles, el ser humano es
considerado desde una óptica que podemos denominar comunitaria o
comunitarista. Desde esta óptica, la sociedad y sus agrupaciones, in-
cluidas las políticas, son el lugar natural para el ejercicio de la virtud
por parte de los seres humanos, capaces de encontrar la felicidad en
el ejercicio de la ciudadanía. Un presupuesto esencial de esta perspec-
tiva comunitarista es que la colectividad es algo mayor y superior a la
mera suma de los individuos que la componen. Por eso los individuos
deben estar dispuestos a sacrificarse radicalmente por la comunidad,
como lo ejemplificó Sócrates con su propia vida al aceptar la condena
injusta de Atenas. A esa ética de las virtudes, la Edad Media, quizá en
buena parte por la influencia hebrea, le añadió el punto de vista del
predominio de las leyes y de los deberes que Bobbio generaliza para
contraponer toda la época anterior a la época moderna y contemporá-
nea de los derechos.
Pero la anterior descripción quedaría coja si no se añadiera que,
junto al modelo aristotélico y al iusnaturalista, la Edad Moderna des-
plegó una tercera forma arquetípica y distinta de considerar y justificar
el poder político y la conducta humana, una especie de vía intermedia
42. Cf. N. Bobbio, «Il modello giusnaturalistico», en N. Bobbio y Michelangelo Bo-

vero, Società e stato nella filosofia moderna. Modello giusnaturalista e modello hegelo-mar-
xiano, Milán, Il Saggiatore, 1979, pp. 17-109; hay trad. cast. de Juan Carlos Bayón, «El
modelo iusnaturalista», en N. Bobbio, Estudios de historia de la filosofía. De Hobbes a
Gramsci, comp. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1985, pp. 73-149.

entre las otras dos (y que, naturalmente, no deja de tener antecedentes

en la antigüedad): la que puede denominarse genéricamente utilita-
rista, para la que lo que cuenta es el balance de los intereses en juego,
especialmente de los intereses colectivos, que prevalecen sobre cual-
quier interés y derecho individual. De Maquiavelo a Hume o a Adam
Smith y luego a Bentham, el punto de vista pasa aquí de los derechos
a los intereses individuales, una categoría relativamente próxima a la
de derechos pero que juega de manera distinta, pues mientras los dere-
chos individuales son triunfos o vetos que la mayoría no puede violar,
en la concepción utilitarista cualquier interés individual ha de con-
tarse igualmente para extraer la suma del interés general, entendido
como el beneficio del mayor número, imponiéndose luego como deber
por encima de cualquier derecho. Esta concepción viene a proponer
una especie de transacción entre la perspectiva individualista y la co-
munitarista, pues acepta que los intereses individuales han de tenerse
en cuenta en el recuento o suma pero sólo con el fin de obtener la agre-
gación total o por mayoría que define al interés colectivo. Aquí, aun-
que los intereses se hayan de contar individualmente, lo que decide
al final su suerte es una cierta versión del bien general, de modo que,
todo sumado y por decirlo de forma un tanto expeditiva, podría no ser
injusto torturar a un detenido o condenar a un inocente, si con ello se
evitan malas consecuencias para la colectividad.
Naturalmente, la anterior tripartición es un esquema simplifica-
torio, de marcos doctrinales típicos, que sería ingenuo y artificial pre-
tender encontrar puros en todos los pensadores y sujetar rígidamente
a unas u otras épocas históricas. La complejidad de las concretas doc-
trinas políticas y jurídicas, tantas veces llenas de matices y excepcio-
nes, raramente autoriza encasillamientos mecánicos en los modelos
puros, que se pueden encontrar sólo tendencialmente, si acaso, en uno
o muy pocos autores. Lo que a continuación trataré es de situar a Gro-
cio y Pufendorf dentro del modelo iusnaturalista moderno, del que
veremos que, aun en distinta forma, comparten su sustancia pero sin
dejar de rendir significativos tributos sea a la tradición aristotélica,
sobre todo por parte de Grocio, sea al modelo utilitarista, sobre todo
por parte de Pufendorf.
Para este análisis me serviré de la tríada iusnaturalista, que pro-
pone un relato que se puede esquematizar de antemano de manera
muy sencilla aunque estilizada. Antes o fuera de la existencia de la
organización política los seres humanos viven en el estado de natura-
leza, una situación caracterizada, de una parte, por la titularidad de
todos los derechos naturales por parte de todo ser humano, en espe-

cial de la libertad natural, que permite todo lo que no prohíben las le-
yes naturales, pero, de otra parte y en contraste, se caracteriza por la
imposibilidad de garantizarlos salvo con la propia fuerza frente a las
posibles transgresiones derivadas de la deficiente naturaleza humana,
por su propensión al conflicto debido a sus tendencias egoístas, com-
petitivas, etc. La falta de un poder colectivo común, y el consiguiente
aislamiento de los individuos, configura al estado de naturaleza como
un estado de guerra, si no de manera permanente y total, como pre-
tende Hobbes, sí al menos potencial, que se convierte en actual a par-
tir del momento en el que surge una disputa sobre lo tuyo y lo mío,
como termina aceptando Locke (el caso de Rousseau es punto y aparte
por su enrevesada inversión de la tríada iusnaturalista, pero no pode-
mos entrar aquí en estos detalles43).
El pacto o contrato social, el segundo momento de la tríada, se
acuerda precisamente para evitar la conflictividad del estado de na-
turaleza mediante la creación de una comunidad que se dota de una
organización política destinada a garantizar de manera efectiva, hacia
dentro y hacia el exterior, los derechos naturales compatibles con la
nueva situación. La sociedad civil, el tercer componente de la tríada,
es así el resultado de la superación libre y voluntaria del estado de na-
turaleza, donde el adjetivo «civil» tiende a cumplir la doble función de
señalar el paso de la primitiva barbarie a la civilización pero también,
y sobre todo, el carácter político de la nueva situación: no en vano, ci-
vil proviene del latín civitas, que tradujo el griego polis, si bien en la
época moderna el protagonismo de la política lo tenían ya los grandes
Estados territoriales y a duras penas las escasas ciudades o repúblicas
que todavía tenían cierta autonomía entonces, sobre todo en Italia y
Alemania. Con esa organización civil o política los derechos naturales
pasan a reconocerse ya como derechos positivos o positivados.
Pues bien, Grocio encaja relativamente mal en el anterior modelo.
Ante todo, ni se encuentra en su obra un relato siquiera mínimamente
ordenado de la secuencia estado de naturaleza, pacto social y socie-
dad civil ni se utilizan propiamente tales expresiones. Además, en los
Prolegómenos de la mayor obra grociana, que expresan sus fundamen-
tos teóricos, está presente una categoría aristotélica fundamental que
es difícilmente compatible con la tríada anterior: el apetitus societatis
que hace del ser humano un animal político, o sociable, conforme al
cual el estado natural de los hombres es vivir en alguna comunidad,
43. Sobre ello, remito a A. Ruiz Miguel, Una filosofía del Derecho en modelos his-
tóricos…, cit., pp. 203-204.

sea la familia, la tribu o la ciudad, y no de manera aislada y en com-

pleta libertad44. Y sin embargo, aun con cierta incoherencia y mucha
dispersión, varias de las nociones que aluden a la tríada terminan apa-
reciendo en su libro de distintas formas.
En efecto, el libro I del De iure belli comienza hablando de las con-
tiendas de quienes no están sometidos a un Derecho o poder común,
«como son bien los que todavía no forman un pueblo, bien los que en-
tre sí son diferentes pueblos». Tras ello, advierte que «no hay contien-
da alguna de la cual no pueda originarse la guerra»45 y más adelante
se refiere a la guerra privada como la forma más antigua de guerra,
cuando aún no se han establecido los tribunales y, bajo la extensa li-
cencia existente, «no se opone al Derecho natural que uno rechaze de
sí la injuria aun con la fuerza»46. Pero es sobre todo en el capítulo que
mucho después dedica a «aquellas cosas que pertenecen comúnmente
a los hombres», dentro de una materia cuyo tratamiento había sido si-
milar en las habituales discusiones de juristas y de escolásticos sobre
el tema, donde aparece un dibujo que, más allá de su abigarramiento,
avanza claramente los rasgos del estado de naturaleza de los moder-
nos. A partir de la idea medieval de que Dios concedió todas las cosas
en común a todos los seres humanos, Grocio hace una interpretación
peculiar del Antiguo Testamento por la que se produce la caída de ese
estado de inocencia y, «contaminándose los buenos con los malos»,
comenzó a surgir la violencia, la lujuria y la ambición hasta que se ter-
minó por perder la primitiva y «natural» comunidad de bienes47.
Por su parte, el momento del pacto social no deja de estar sumi-
do en cierta confusión en Grocio. Ciertamente, la idea de contrato no
podía dejar de ser relevante en una obra jurídica, y aparece ya desde
los Prolegómenos del De iure belli cuando dice que, siendo de Dere-
cho natural cumplir lo pactado, fue del pacto de donde surgieron los
sistemas jurídicos positivos (que él llama Derechos civiles): «Porque
44. Cf. De iure belli…, cit., «Proleg», §§ 6-9 y 16. Por su parte, cuando mucho
más adelante afirma que «la asociación por la cual muchos padres de familia reúnense
en un solo pueblo y ciudad, da máximo derecho al cuerpo sobre la parte, porque ésta
es perfectísima sociedad», Grocio está siguiendo claramente a Aristóteles (cf. Política.
1252b-1253a), a quien cita inmediatamente a propósito de la capacidad de las leyes de
regularlo todo (De iure bellli…, cit., II.v.xxiii).
45. De iure belli…, cit., I.i.i.
46. De iure belli…, cit., I.iii.i.2, así como I.III.ii.
47. Cf. De iure belli…, cit., II.ii.ii.1-4. El relato es confuso porque mezcla elementos
bíblicos, como el árbol de la ciencia del bien y del mal (que es el que produce la expulsión
de Adán y Eva del Paraíso terrenal), con la existencia de un estado primitivo más numeroso
que una mera pareja, hasta el punto de que, dice, todavía «puede verse en ciertos pueblos
de América» (cf. II.ii.ii.1-2).

los que se unieron a una comunidad o se sometieron a uno o varios

hombres, o bien prometieron expresamente, o por la naturaleza de los
actos debieron entender que prometían tácitamente, seguir lo que de-
cidiesen la mayor parte de la comunidad o aquellos a quienes se había
otorgado el poder»48. En realidad, en este texto no sólo se está hablan-
do ambigüamente de dos tipos de pactos que otros iusnaturalistas,
como Pufendorf o Locke, distinguieron como momentos distintos: el
pactum societatis, por el que se establece que una multitud dispersa se
convierte en un pueblo o comunidad, y el pactum subiectionis, por el
que la comunidad, una vez constituida, se dota de un sistema de go-
bierno. Es que, además, Grocio añade, o superpone, todavía un pacto
distinto: el que terminó con el «natural uso común de las cosas» me-
diante la aparición de la propiedad privada, que se tuvo que producir
«por cierto pacto o expreso, como por la división, o tácito, como por
la ocupación»49. Si este pacto es anterior o simultáneo a uno u otro
de los anteriores no está claro en los textos, lo que muestra la relati-
va inmadurez de la construcción grociana, siempre muy cercana a las
fuentes medievales.
Tampoco aparece claramente en Grocio la función que el pacto so-
cial tiende a cumplir en el iusnaturalismo moderno de justificar que el
poder jurídico-político garantice los derechos naturales más básicos,
por mucho que el carácter y alcance de esta reserva varíe en los distin-
tos autores. Bien puede ser que para él los individuos y sus derechos
naturales sean «las unidades de las que se compone toda organización
social»50. Pero, a fin de cuentas, el único derecho natural del que que-
da necesariamente rastro en la sociedad civil grociana, también proce-
dente de la teología medieval, es el del hurto famélico, pues en caso de
«necesidad gravísima» cualquiera puede apelar al derecho natural a
disponer de las cosas comunes51. Remachando esta limitada funciona-
lidad de los derechos naturales, Grocio, como muchos iusnaturalistas,
de Selden y Hobbes a Kant, se situó entre los negadores de un derecho
de resistencia general de los súbditos ante la injusticia e incluso la ti-
ranía del gobierno. Su teoría general era que, al igual que el contrato
irrevocable de esclavitud es conforme con el Derecho natural, también
el pacto por el que un pueblo se somete a un gobierno puede implicar
una renuncia irrevocable a la libertad natural, llegando a suponer que
«los mismos imperios que al principio nacieron por la violencia, pue-
48. De iure belli…, cit., «Proleg», § 15.

49. De iure belli…, cit., I.i.x.7 y II.ii.ii.5, respectivamente.
50. Haakonsen, Natural Law and Moral Philosophy…, cit., p. 28.
51. Cf. De iure belli…, cit., II.ii.vi.24.

den recibir firmeza jurídica por voluntad tácita, y la voluntad […] pue-
de ser tal que dé derecho a que en lo sucesivo el imperio no dependa
de la voluntad (del pueblo)»52. Y si el gobierno se ha constituido para
mantener la paz y el orden, piensa Grocio, puede considerarse abolido
el derecho general a resistirle por la fuerza, si bien cuando se manda
algo contrario al Derecho natural o a los preceptos divinos puede ser
obligada la mera desobediencia pasiva (es decir, el incumplimiento de
la norma sometiéndose a la sanción correspondiente)53. No obstante,
Grocio señaló unas cuantas excepciones particulares a su regla gene-
ral que giran en torno a la reserva expresa del derecho a resistir por el
pueblo o a la dejación total de sus funciones por parte del gobernante,
como por conducir al pueblo a la ruina, a lo que añadió (pensando sin
duda en la dominación española de su patria) el caso del usurpador
del reino mientras su título al poder sea injusto, que es para él una
causa justa de guerra54.
Si en conjunto Grocio aparece como un pensador de transición
entre el modelo aristotélico y el moderno, Pufendorf ya hace una pre-
sentación coherente y mucho más consciente y articulada de la tríada
del iusnaturalismo racionalista. Su punto de partida es la pregunta
por el Derecho o ley natural, que relaciona estrechamente con el exa-
men de la naturaleza humana, donde el autor alemán rinde un apa-
rente tributo a la idea de sociabilidad grociana pero para superar su
conexión con Aristóteles. La sociabilidad, dice Pufendorf, es el funda-
mento del Derecho natural, pero dentro del marco de la naturaleza o
condición humana actual, corrompida tras la pérdida de la felicidad
originaria (aunque no lo dice expresamente, está pensando en el Pa-
raíso terrenal)55. Pero la sociabilidad (socialitas) no es para él una ten-
dencia natural que arrastre sin más a los hombres a la sociedad civil,
ni estos son animales sociables o políticos por naturaleza56. El cuadro
52. De iure belli…, cit., II.i.xv.1, así como I.iii.xiv.2.

53. Cf. De iure belli…, cit., I.iv.i.3, I.iv.ii.1, I.iv.iv.5, I.iv.vi.1, I.iv.vii.
54. Cf. De iure belli…, cit., I.iv.viii-xviii.
55. Cf. De officio…, cit., Prefacio, pp. 9-13 de la ed. española y 10-13 de la ed.
inglesa.
56. Pufendorf afirma expresamente que «no basta decir que el hombre es movido por
su propia naturaleza a constituir la sociedad civil […y] no se puede inferir inmediatamente
de la sociabilidad [socialitas] del hombre que su modo de ser le lleve precisamente a la
sociedad civil» (De officio…, cit., II.v.2); y ello porque el ser humano tiene la tendencia
innata «a no estar sujeto a nadie, a hacer todo a su arbitrio y a querer favorecer su propio
beneficio en todo» (II.v.4). No es casual que Pufendorf termine corrigiendo claramente a
Aristóteles cuando precisa que es en el Estado donde se cumplen los requisitos «para que
se pueda decir de alguien que es un animal político, esto es, un buen ciudadano» (II.v.3),
ocurriendo que «muchos permanecen toda su vida siendo malos ciudadanos y animales no

de la condición humana que pinta Pufendorf es dual, en parte grocia-

no y en parte hobbesiano57 (las dos grandes obras de Hobbes, De cive
y el Leviatán, son de 1640 y 1651, entre más de 20 y 30 años anterio-
res a las de Pufendorf, quien las conocía bien): el ser humano aparece
caracterizado, de un lado, por su debilidad en solitario o desvalimien-
to (imbecillitas), su inclinación al autointerés o amor de sí y su pro-
pensión a la ayuda mutua, pero, de otro lado, como un ser al mismo
tiempo «malicioso, petulante y fácilmente irritable, y tan inclinado a
causar daños a otros como es capaz»58 (en otros lugares carga todavía
más las tintas, afirmando que «por naturaleza el hombre se ama más
a sí mismo que a la sociedad»59 e insiste en su tendencia innata a ha-
cer lo que le place y a favorecer su autointerés y en su propensión a
los vicios que perturban la paz social, del sexo al afán de venganza, del
deseo de cosas superfluas y variadas a la crueldad y, el peor vicio, a la
ambición60). Los dos retratos de la condición humana se pueden sin-
políticos» (o «malos ciudadanos y no animales políticos», como se traduce en la edición

inglesa) (II.v.5).
57. Sobre la compleja relación de Pufendorf con las doctrinas de Grocio y de Hob-
bes, especialmente en este punto, cf. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pu-
fendorf…, cit., pp. 6974; Brufau, La actitud metódica de Pufendorf…, cit., p. 56; Simone
Goyard Fabre, Pufendorf et le droit naturel, París, Presses Universitaires de France, 1994,
pp. 65-77; Fiorillo, Tra egoismo e socialità…, cit., pp. 45-49; y Haakonsen, Natural Law
and Moral Philosophy…, cit., p. 42.
58. Cf. De officio…, cit., I.iii.7; sobre la igualdad humana en los rasgos anteriores,
cf. I.vii.
59. Así reza el epígrafe VII.i.2 de De iure naturae…: «Homo natura magis amat se,
quam societatis».
60. Cf. De officio…, cit., II.v.6. En una línea que recuerda mucho al texto en el que
Hobbes afirma que en el estado de naturaleza «no hay lugar para el trabajo […]; no hay
cultivo de la tierra; no hay navegación […]; no hay construcción de viviendas […]; no hay
conocimiento en toda la faz de la tierra, no hay cómputo del tiempo; no hay artes; no hay le-
tras; no hay sociedad. Y, lo peor de todo, hay un constante miedo y un constante peligro de
perecer con muerte violenta. Y la vida del hombre es solitaria, pobre, desagradable, brutal
y corta» (Leviathan, XIII), Pufendorf dice también en otro lugar que en dicho estado «nadie
tiene seguro el fruto de su esfuerzo; aquí [en el Estado] todos. Allí reinan las pasiones, la
guerra, el miedo, la pobreza, la aspereza, la soledad, la barbarie, la ignorancia, la fiereza;
aquí reina la razón, la paz, la seguridad, las riquezas, el esplendor, sociedad, la elegancia,
la ciencia, la benevolencia» (De officio…, cit., II.i.9). No obstante, unos pocos parágrafos
adelante, él mismo parece precisar la descripción hobbesiana del estado natural como de
«guerra de todos contra todos» cuando dice que «cualquier hombre que no es nuestro con-
ciudadano, o con quien vivimos en estado natural, no ha de ser tenido por enemigo, sino
por amigo poco seguro» (ib., II.i.11); la explicación seguramente está en que Pufendorf no
absolutiza tanto la deficiencia de la condición humana: «Pues aunque quiza puedan darse
hombres de tan buen carácter que no querrían dañar a otros incluso con garantía de impu-
nidad, y otros que aplacan sus pasiones por miedo al daño sucesivo, sin embargo, en contra
existe una gran masa de hombres para los que todo derecho es despreciable cada vez que
se presenta una posibilidad de beneficio, que confían en su propia fuerza o astucia para
evitar o eludir la venganza de sus víctimas» (ib., II.v.8).

tetizar en la fórmula de la «sociabilidad egoísta»61, que anticipa clara-

mente la brillante idea kantiana de la «insociable sociabilidad» de los
seres humanos. Desde aquella fórmula era lógico que Pufendorf, pre-
suponiendo el deseo de cada cual de estar a salvo, dedujera como ley
natural fundamental que «es preciso que sea sociable», de modo que
«cada hombre debe cultivar y mantener en la medida en que pueda la
sociabilidad»62. Así pues, a diferencia de Grocio (y desde luego de Aris-
tóteles), el ser humano no es sociable por naturaleza, sino que debe ser
sociable dadas sus deficientes condiciones naturales.
Junto al anterior retrato, Pufendorf elabora una rica e incluso
abigarrada representación del estado de naturaleza, que por un lado
identifica sin más con la condición humana tal como se acaba de des-
cribir y por otro lado teoriza además como situación previa a la so-
ciedad civil o política, que a su vez, dice, puede ser considerada bien
como ficción (en el sentido de suposición o hipótesis) o bien como
realmente existente63. En efecto, de modo muy similar a como lo había
visto Hobbes, aunque el conjunto de la especie humana nunca habría
estado al mismo tiempo en estado de naturaleza, Pufendorf afirma
que éste realmente «existe ahora entre los diferentes Estados (civitas)
y entre los ciudadanos de diferentes repúblicas, y en otro tiempo exis-
tía entre los padres de familia aislados»64. Aunque no es del todo clara
la relación de coincidencia o parcial solapamiento entre ambos signi-
ficados –la condición humana y el estado de naturaleza, sea hipotético
o histórico–, sí es claro que el concepto fuerte y decisivo en la teoría de
Pufendorf es el primero, la condición humana, de la que extrae tanto
la necesidad del pacto que establece la organización política o socie-
61. Fiorillo, Tra egoismo e socialità… cit., p. 37.

62. Cf. De officio…, cit., I.iii.7 y 9, respectivamente.
63. Tras una primera forma de estado natural en relación con Dios, como condición
superior a las bestias en la que Dios ha colocado al ser humano, Pufendorf comenta la
segunda forma, relativa a cada hombre individual respecto de sí mismo, «si imaginamos
cuál sería la condición que habría tenido el hombre si hubiera sido abandonado a sí mismo
sin ningún apoyo de otros hombres, dada la condición de la naturaleza humana tal y como
ahora la percibimos»; en fin, la tercera forma, en relación con los demás hombres, es esta-
do de naturaleza es anterior y se opone a la sociedad civil (cf. De officio…, cit., II.i.2-6; la
cita textual en II.i.4). Sobre el carácter hipotético-racional del estado de naturaleza pufen-
dorfiano, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf…, cit., pp. 6062.
64. Cf. De officio…, cit., II.i.6.
Véase también la algo abigarrada descripción subsiguiente del paso desde el estado ori-
ginario, sometido a la autoridad paternal (patria potestas) de «nuestros primeros padres» y
no de generalizado estado de naturaleza, hasta la posterior dispersión de algunos hombres
que establecieron sus propias familias y continuaron dispersándose y viviendo en estado
de naturaleza entre sí hasta que más tarde comenzaron gradualmente a unirse primero en
ciudades y luego en Estados más grandes (cf. ib., II.i.7).

dad civil como su visión de los derechos y deberes naturales que deben
subsistir en esa nueva sociedad. Veamos esos dos restantes momentos
de la tríada a continuación.
La superación de las graves deficiencias de la condición humana
es posible y necesaria para Pufendorf a través de la idea de pacto, es
decir, del consentimiento racional de los individuos a la organización
política. El pacto, que nuestro autor parece presuponer más como
algo racionalmente necesario que como realmente ocurrido de hecho,
se presenta en él en una versión más articulada que en Grocio, me-
diante una triple división de dos pactos y un decreto. En primer lugar,
se debe haber producido el pactum societatis, por el que en una multi-
tud que suponemos que ha vivido «en el estado de libertad e igualdad
natural […] cada uno se compromete con todos los demás a unirse en
un cuerpo único y perpetuo»65. Tras ese primer acuerdo, el pueblo ya
constituido ha de aprobar por mayoría un decreto por el que se esta-
blece la forma de gobierno y sólo después puede producirse el pactum
subiectionis, esto es, un «nuevo pacto por el cual, una vez elegidas una
o varias personas a quienes se confiere el gobierno del conjunto, éstas
se obligan a cuidar de la seguridad y la salud comunes, mientras los
demás se obligan a prestarles obediencia»66.
A Pufendorf le importaba resaltar en este punto el carácter perpe-
tuo e irrevocable del compromiso de obediencia que para el pueblo se
derivaba del segundo pacto. Siguiendo en esto también a Grocio y a
Hobbes, la sociedad civil que emerge en la construcción de Pufendorf
excluye el derecho de resistencia de los súbditos por terribles que sean
las afrentas del soberano67. Sin embargo, la principal razón en que
basa ese deber de obediencia es que el ciudadano debe comportarse
65. De iure naturae et gentium, VII.ii.7.

66. De iure naturae et gentium, VII.ii.8 (en De officio…, la secuencia anterior es
menos clara en sus detalles: cf. II.vi.59).
67. Cf. De officio…, cit., II.ix.4; cf. también, ib., II.xviii.4, y más adelante indica
como excepción al deber de obediencia a las leyes el que «no repugnen abiertamente a la
ley divina» (ib., II.xii.8).
En De iure naturae et gentium está bien claro que Pufendorf sigue los pasos de Hobbes
y, sobre todo, de Grocio, del que dice expresamente que «en esta materia establece prin-
cipios bastante conformes con los nuestros» (VII.viii.7): así, a partir de la definición de la
soberanía como «sacrosanta e inviolable» (VII.viii.1), luego sostiene, como Grocio, que el
súbdito obligado a obrar contra el Derecho natural o amenazado injustamente por el sobe-
rano con las injurias más atroces puede huir pero no levantarse en armas, pues «mientras
subsista la obligación de los súbditos hacia su príncipe, aquéllos no pueden resistirle a
mano armada sea cual sea el pretexto» (VII.viii.5); y también como Grocio, precisa luego
que se refiere a quienes son «verdaderamente soberanos», no al poderoso que ha perdido
sus derechos por distintas razones, como haber abandonado la soberanía o haber violado
las leyes fundamentales cuando éstas proceden de la concesión del pueblo, o en caso del

como «un buen hijo» con quien sigue siendo «el padre de la patria de
todos»68, es decir, una concepción paternalista y descendente del po-
der político que está palmariamente reñida con el esquema iusnatura-
lista, que basa tal poder, en línea ascendente, en la protección de los
derechos individuales69. A mi modo de ver, hay una doble ambigüedad
en la teoría de Pufendorf en este punto. Ante todo, el sistema de Pufen-
dorf está expresado no mediante la idea de derechos, sino de deberes,
y tanto del Estado como de los ciudadanos. Sin embargo, esto puede
verse nada más que como una forma de presentación exterior. Detrás
de su dibujo del estado de naturaleza están sin duda los derechos na-
turales, que son la razón para constituir el Estado, en especial la liber-
tad natural y, además de la vida y la integridad corporal70, la defensa
propia frente a las amenazas de daño, el derecho a perseguir al agre-
sor para asegurar la seguridad futura71 y, en fin, la igualdad natural72
(por su parte, el derecho de propiedad, al igual que en Grocio, no es
en Pufendorf un derecho natural, sino que sobreviene tras un pacto73).
Con ello, no hay que concluir que su concepción sea aristotélico-me-
dieval si entendemos que los deberes en los que pone el acento no son
más que el correlato de los derechos correspondientes: así, si todas las
personas tienen el derecho a la vida es porque los demás, y el Estado,
tienen el deber recíproco de respetar ese derecho.
Si la anterior ambigüedad entre derechos y deberes puede re-
solverse, no resulta tan fácil solucionar la segunda ambigüedad, que
usurpador (VII.viii.8-9); no obstante, Pufendorf no deja de señalar importantes excepciones

que pueden asimilar al usurpador a un soberano legítimo (VII.viii.10).
68. «Finalmente, la autoridad soberana tiene un carácter sagrado peculiar, de modo
que no es lícito ya no sólo resistirse a sus mandatos legítimos, sino que incluso los ciuda-
danos tienen que soportar pacientemente su severidad, a semejanza de los buenos hijos
con el mal carácter de sus padres. Es más, incluso cuando cometa afrentas terribles los
individuos antes se exiliarán o sobrellevarán una calamidad enorme antes que alzarse en
armas contra un soberano duro, pero a pesar de eso, padre de la patria de todos» (De offi-
cio…, cit., II.ix.4).
69. Sobre los distintos antecedentes de esta concepción, vid. Goyard-Fabre, Pufen-
dorf et le droit naturel cit., pp. 197-204, que se remontaría al salus populi suprema lex
esto de Cicerón, recogería parte de la teoría política del humanismo renacentista y conclui-
ría en una cierta interpretación favorable de la «razón de Estado»; por su parte, Alfred Du-
four ha relacionado directamente el absolutismo de Pufendorf con la teoría luterana sobre
la obediencia al poder político (cf. «La pensée politique de Pufendorf…», cit., pp. 38-39.
70. Cf. De officio…, cit., II.i.8.
71. Cf. De officio…, cit., I.v.8.
72. Cf. De officio…, cit., I.vii.1-4.
73. Cf. De officio…, cit., I.xii.2, así como I.v.16. Una consecuencia del principio
de la natural posesión en común de todas las cosas es, como en Grocio, que en caso de
necesidad extrema se pueden tomar por fuerza u ocultamente los bienes de los más ricos
si éstos no los han facilitado voluntariamente (cf. ib., I.v.23).

aparece ahora entre los derechos o deberes que corresponden a los

individuos y los que corresponden al Estado. Y es que cuando Pufen-
dorf describe los deberes del Estado lo que emerge es más bien una
concepción paternalista y eudemonista-utilitarista en la que, junto a
implícitas y vagas referencias a los derechos en forma de evitación de
perjuicios a los individuos74, lo que destaca es la idea de que la finali-
dad del Estado es la utilidad o felicidad común75. Así, por una parte,
junto a esa consideración casi paternofilial de la relación entre sobera-
no y ciudadanos, Pufendorf admite también que, una vez establecido
el gobierno, las leyes pueden limitar la libertad natural siempre que
de ello se derive algún beneficio, sea para el propio individuo al que
esas leyes obligan, sea para los demás76. La insistencia en el beneficio
se confirma cuando añade que la búsqueda de la sociabilidad común
impone a toda la humanidad dos deberes naturales que van más allá
del deber de no dañar a otros, esto es, más allá de la estricta justicia:
el deber de «promover el beneficio de los demás cuando buenamente
sea posible» y, derivado de él, el deber de cada uno hacia sí mismo de
ejercitar «su espíritu y su cuerpo honestamente para ser una fuente de
acciones útiles para otros»77. Además, agrega Pufendorf, es también
deber del «buen ciudadano hacia el Estado en conjunto tener como
su deseo más querido la salvaguardia y seguridad de éste, ofrecer li-
bremente su vida, riqueza y fortuna para preservalo y dedicar todo el
vigor de su inteligencia y esfuerzo a extender su gloria y aumentar su
prosperidad»78. En correspondencia, el Estado, aunque no está obliga-
do a mantener a sus súbditos salvo por razón de caridad en casos de
infortunio no culpable, debe «cuidar en la medida de lo posible que
la hacienda de los ciudadanos prospere», incitándoles al trabajo, a las
mejoras técnicas, al comercio y la navegación y al ahorro, a la vez que
74. Cf. De officio…, cit., II.xi.8 y II.xiii.5.

75. En el trasfondo de ello, como Vanda Fiorillo ha destacado, puede encontrarse tam-
bién como motivo utilitarista la propia antropología pufendorfiana, para la que la búsqueda
de la felicidad es un rasgo esencial del ser humano (cf. Tra egoismo e socialità…, cit., pp.
41-43). Por su parte, Manuel Jesús Rodríguez Puerto ha insistido en considerar a Pufendorf
un «tímido» utilitarista por considerar «la utilidad individual y no la sociabilidad […] la razón
última de su teoría» («El utilitarismo tímido de Samuel Pufendorf», Persona y Derecho, n. 39,
1998, p. 315; cf. también pp. 328330). Sin embargo, no comparto el amplio concepto que
Rodríguez Puerto utiliza de utilitarismo, que, como él subraya, es una corriente que parte de
la esencial relevancia de la utilidad individual, pero para la que cualquier juicio moral ha de
someterse al criterio globalizador de la utilidad general o colectiva, aspecto que también está
presente en Pufendorf y que Rodríguez Puerto no pone de relieve.
76. Cf. De officio…, cit., II.ii.8.
77. Cf. De officio…, cit., I.viii.1-2.
78. Cf. De officio…, cit., II.xviii.4 (en la edición española, sin duda por un error, este
parágrafo ha sido sustituido por el n. 5, que a su vez ha sido omitido).

debe también proscribir la vagancia y los gastos suntuarios79. En fin,

al mismo enfoque incipientemente utilitarista responde su concep-
ción preventiva y no retributiva de la pena, que funda expresamente
en la utilidad o beneficio que se ha de obtener de ella y en la finalidad
de «prevención de agresiones y afrentas»80.
El cuadro que estos rasgos terminan dibujando, no libre tal vez
de algunos trazos de un republicanismo que une el pensamiento clási-
co con el moderno81, parece más próximo de la concepción utilitarista
que de la iusnaturalista, en cuya lógica no entra más que la necesidad
de proteger los derechos de los asociados como fundamento y, a la vez,
límite del poder político. Desde este punto de vista, en el caso de Pu-
fendorf resulta más claramente aplicable que en otros pensadores ius-
naturalistas la crítica que Hume hizo a toda la corriente: si, como el
propio Hume admitía, el fundamento del gobierno es la utilidad social,
la postulación del estado de naturaleza sería «una ficción inútil» (an
idle fiction), así como la suposición de un contrato social y del consi-
guiente consentimiento individual resultaría por completo superflua82.
En rápida síntesis, tanto Grocio como Pufendorf, considerados
en su tiempo los mayores exponentes del iusnaturalismo racionalista,
vistos con más perspectiva no resulta que respondan plenamente al
núcleo del modelo, como sí lo hicieron, por ejemplo, Thomas Hobbes,
John Locke o Inmanuel Kant. Grocio es, sin duda, iusnaturalista y ra-
cionalista, pero en ambos aspectos con relevantes fundamentos que
conectan su obra con el modelo aristotélico-medieval. Pufendorf, por
su parte, expresa de manera más acabada que su principal inspirador
los compromisos y pretensiones del racionalismo moderno, pero su
iusnaturalismo tiene un marcado componente eudemonista o utilita-
79. Cf. De officio…, cit., II.xi.11.

80. De officio…, cit., II.xiii.6-7. Sobre ello, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalisti-
ca di Samuel Pufendorf…, cit., pp. 129-133.
81. No es sólo que la regla ciceroniana del salus populi suprema lex est aparece como
«ley general para los soberanos» (cf. De officio…, cit., II.xi.3), sino que varios de los de-
beres que se acaban de mencionar podrían ser también interpretados bajo el prisma de la
necesidad de las virtudes ciudadanas para el bien de la ciudad en las que insistieron Aris-
tóteles o Cicerón y que luego recuperaría Maquiavelo.
82. Cf. David Hume, A Treatise of Human Nature (1739-40), III.ii.2 y III.ii.8-9.
Aclara bien el punto una reciente historia de la filosofía del Derecho de varios autores ho-
landeses: «Hume, y por buenas razones, planteará la cuestión de por qué era necesario el
paso intermedio del sometimiento voluntario mediante el contrato social. Si es necesario
que la autoridad política exista para mantener una comunidad pacífica, ¿no prescribe ya
el Derecho natural que debemos obedecerla? Y si por el contrario no es necesario, ¿por
qué habríamos de acordar obedecerla?» (Cees Maris y Frans Jacobs [eds.], Law, Order and
Freedom. A Historical Introduction to Legal Philosophy, trad. de Jacques de Ville, Dordre-
cht, Springer, 2011, p. 108).

rista que, si bien le aproxima a otros ilustrados como Hume, le separa

algo del estricto liberalismo propio de la tendencia iusnaturalista, que
es antipaternalista y antieudemonista: como Kant lo expuso clara y
firmemente, el contrato social tiene como fin crear un Estado que ga-
rantice la igual libertad de cada cual dejándole «buscar la felicidad por
el camino que mejor le parezca»83.
5. Muy brevemente, dos palabras sobre la contribución de Gro-
cio y Pufendorf al Derecho internacional. En la época moderna Grocio
fue considerado el fundador del Derecho internacional, y ciertamen-
te su obra tuvo una influencia considerable en la constitución del ius
pubblicum europaeum que se explandiría sobre todo desde el Tratado
de Westfalia (1648). Posteriormente, y no sólo entre estudiosos espa-
ñoles, aquel título de fundador le ha sido conferido con más justicia
a un teólogo contemporáneo de Lutero y, por tanto, más de un si-
glo anterior a Grocio, en un tiempo en el que la conquista de Améri-
ca por España planteaba problemas nuevos: Francisco de Vitoria (c.
14831546), que fue el primero que comenzó a teorizar con amplitud
el ius gentium o Derecho internacional en un sentido moderno, enten-
dido como Derecho inter nationes, esto es, como regulador de la con-
ducta de los Estados (aunque Vitoria incluía también a los individuos
como sujetos de ese Derecho).
Sobre el carácter y contenido del Derecho internacional en Gro-
cio baste decir que, aunque en la teoría comienza distinguiendo entre
Derecho natural (o derivado de la moral) y Derecho de gentes (como
conjunto de costumbres y convenciones por las que los Estados se
obligan en sus relaciones entre sí), en la práctica su obra no siempre
distingue entre los planos moral y jurídico, lo que por lo demás es ló-
gico dado su tema central: la justicia de la guerra y de la paz. Su tra-
tamiento no siempre fue muy sistemático (como ya dije), pero sí dejó
clara la distinción entre el ius ad bellum, donde desarrolló el tema de
las causas justas de guerra, y el ius in bello, relativo a las conductas
prohibidas en la guerra (en especial, la agresión a no combatientes).
En ambos aspectos, las propuestas de Grocio pasarían a formar parte
de las discusiones jurídico-internacionales de los siglos sucesivos.
Por su parte, la concepción de Pufendorf sobre el Derecho interna-
cional es una combinación peculiar de Grocio y Hobbes. Al igual que
83. Immanuel Kant, Über den Gemeinspruch: «Das mag in der Theorie richtig sein,
taugt aber nicht für die Praxis» (1793), que se cita por la t. c. de M. Francisco Pérez López
y Roberto Rodríguez Aramayo, En torno al tópico: «Tal vez eso sea correcto en teoría, pero
no sirve para la práctica», en Teoría y práctica, Madrid, Tecnos, 1986, II, pp. 25-28 (la
cita textual en p. 27).

Hobbes, Pufendorf concibe las relaciones de los Estados entre sí como

la forma vigente más clara del estado de naturaleza, si bien no se trata
de un estado de guerra, sea actual o potencial, como en el pensador in-
glés, sino más bien de «paz precaria»84. Siguió a Grocio en cambio en
su exposición de las reglas del ius ad bellum e in bello, aunque con el
importante cambio de acento, en el que también se puede ver alguna in-
fluencia de Hobbes, de que como Pufendorf no podía concebir el Dere-
cho positivo sin la existencia de una autoridad común y las costumbres
y tratados internacionales eran meros pactos sin carácter normativo, al
final las normas del Derecho internacional eran exclusivamente de De-
recho natural, es decir, un conjunto de reglas morales y no propiamente
jurídicas. Casi no hace falta añadir que esta discusión sobre la naturale-
za jurídica o moral (o mixta) del Derecho internacional no ha dejado de
estar de actualidad desde entonces hasta hoy mismo85.
6. Comencé este escrito diciendo que Grocio y Pufendorf fueron
los dos filósofos del Derecho y de la política más influyentes en la Edad
Moderna. Ahora, para terminar, puede ser oportuno precisar que eso no
quiere decir que hayan sido después los dos filósofos del Derecho y de
la política más influyentes de la Edad Moderna. Por la variabilidad de
las modas de la época, su momento de gloria estuvo en los siglos XVII y
XVIII, cuando fueron considerados como el fundador y refundador de
una escuela que había cambiado la faz de los estudios jurídicos y polí-
ticos. Pero los siglos sucesivos, y desde luego nuestra época, creo que
han preferido con creces a otros dos autores del siglo XVII, ambos bri-
tánicos, como mejores exponentes del modelo iusnaturalista moderno:
Thomas Hobbes y John Locke, el primero representativo de un pensa-
miento liberal-autoritario y el segundo el mayor defensor moderno de
un liberalismo incipientemente democrático. Si suponemos que nues-
tros ojos miran más lejos y mejor, lo que no es seguro, ni la pesadez de
las citas de autoridad que gustaban a Grocio ni la detallista sistemáti-
ca de Pufendorf pueden rivalizar con la contundencia argumentativa
de Hobbes o con la rotunda claridad de Locke, por su parte tampoco
ninguno de los dos del todo exentos de vaivenes y contradicciones. Sin
embargo, aparte de su común raigambre iusnaturalista y racionalista,
una cosa les podemos reconocer en común en forma de deuda: que,
como dijo Newton recuperando una idea trasmitida desde la Edad Me-
dia, todos ellos fueron gigantes, mientras que nosotros, enanos al lado
de ellos, sólo subidos a sus hombros podemos ver algo más lejos.
84. De officio…, cit., II.xi.13; cf. también II.i.6-11.

85. Cf. A. Ruiz Miguel, Una filosofía del Derecho en modelos históricos…, cit., pp.
247-262.

Edición conmemorativa 1987-2012
Foucault y el liberalismo
Racionalidad, revolución, resistencia*
Jacques Bidet**
En 1978, en sus cursos del Collège de France, Foucault comienza a abordar lo que se anuncia
como la nueva política. Transita entonces de las “técnicas sectoriales del poder” (prisiones,
hospitales, asilos, escuelas) a la “tecnología del poder del Estado”, que incluye una reflexión
sobre la gobernabilidad y el liberalismo. En este ensayo se aborda esa reflexión en su relación
con el análisis de Marx. Ello nos permite descifrar el lugar de la revolución y la resistencia en
el gran relato foucaultiano.
Palabras clave: Foucault, Marx, gobernabilidad, liberalismo, revolución, resistencia.
Abstract
In 1978, in his courses of Collège de France, Foucault begins to tackle what promises to be
the new politics. He goes then of “sectorial skills of the power” (prisons, hospitals, asylums,
schools) to the “State’s technology power”, which includes a reflection on the governmental
action and the liberalism. In this essay this reflection is tackled in his relation with the analysis
of Marx. It allows us to decipher the place of the revolution and the resistance in Foucault’s
great narration.
Key words: Foucault, Marx, governance, liberalism, revolution, resistance.
* Traducción del francés de Rhina Roux. Publicado en Argumentos. Estudios críticos de la sociedad,
núm. 52, nueva época, año 19, UAM-Xochimilco, México, septiembre-diciembre de 2006.
** Esta reflexión se concentra en los textos de Michel Foucault Securité, territoire, population y
Naissance de la biopolitique. Son citadas, respectivamente, con las siglas 1978 y 1979, en referencia
a los años en que estos cursos fueron pronunciados. La sigla DE remite a la obra de Foucault Dits
et Ecrits, volúmenes I a IV. La argumentación presentada en este texto presupone conceptos y
explicaciones expuestas en Jacques Bidet, Théorie générale (1999), referida con la sigla TG y Explication
et reconstruction du Capital (2004), referida como ERC. Consúltense las referencias bibliográficas
al final del texto.
ARGUMENTOS • UAM-Xochimilco • MÉXICO 169

J. Bidet Foucault y el liberalismo: racionalidad, revolución, resistencia
En 1978, en el momento en que retumba en Francia y en Europa la oleada comunista

surgida del 68 y en que despuntan los “nuevos filósofos” y los “nuevos economistas”,
Foucault comienza a abordar en su seminario del Collège de France lo que se anuncia
como la nueva política. Hasta ese momento Foucault se había mantenido en los
márgenes de la “gran política”: prisiones, hospitales, asilos, escuelas, cuarteles. Transita
entonces de esas “técnicas sectoriales” a la “tecnología del poder del Estado”, hasta
llegar a comentar –a partir de sus precedentes de los siglos XVIII al XX– las propuestas
de los gobernantes de la época: Chaban y Barre, Giscard y Stoleru. En otras palabras,
el neoliberalismo como estadio presente del liberalismo.
Pero ¿qué entendía exactamente Foucault con el término “liberalismo”?, ¿cómo se
situaba en relación con él?, ¿cuál fue el sentido general de su intervención? Se trata
de una cuestión más difícil de lo que parece. La trataré aquí a partir de su relación
–indirecta pero evidente– con el análisis marxista, al mismo tiempo que con la vulgata
marxista de la que toda una generación intenta liberarse. Un estudio sistemático de
la relación de Foucault con Marx debería considerar al menos cuatro cuestiones. Me
limitaré aquí a la tercera.
1. A través de múltiples referencias, Foucault asume a Marx como un elemento de su

cultura teórica. No pregona sin embargo ninguna coincidencia con cualquier utopía
colectivista o planificadora. Muestra un compromiso resuelto contra el estalinismo
y sus secuelas y una simpatía mitigada en relación con el comunismo en general.
La perspectiva dialéctica, totalizante, conduce a sus ojos a terribles atolladeros.
Foucault asume en cambio que hay que hacer ciencia consagrándose a cuestiones
“específicas”. Pero es a partir de ahí que comienza a desestabilizar los discursos de
la totalidad y particularmente del que era entendido como “el marxismo”. Para
redimensionar esta cuestión habría que considerar su obra completa a partir de su
Historia de la locura (1961).
2. Concentrándose en el decenio post-68, en los cursos de los años 1971-1976 y en los
textos de ahí surgidos, podría componerse un florilogio de propuestas y desarrollos
en los que Foucault habla de “clases sociales”, de “la burguesía” y “el proletariado”,
colocando en escena y en teoría una historia moderna dominada por instituciones
y enfrentamientos de clase; un Foucault para quien la cuestión política última era
saber si “la revolución –y cuál– vale la pena” (DE, III:269). Se trata ciertamente de
una propuesta enigmática.
3. Durante 1978-1979 –a los que me limitaré– comienza a ocuparse de política
económica y social: de la gobernabilidad. Cruza entonces, necesariamente, los
caminos de Marx.
170 xxv aniversario • NÚM. 69 • mayo-agosto 2012

4. El debate en torno a Foucault se concentra hoy en la subjetivación, objeto de

investigación fecunda de su último periodo: 1980-1984. Transita entonces de la
gobernabilidad al “gobierno de sí”.
Estos dos conceptos están estrechamente relacionados. Visto retrospectivamente, el

discurso de la gobernabilidad parece incluso ocupar un lugar central en el conjunto de
su obra, marcando a la vez una ruptura y una continuidad entre sus trabajos anteriores
y sus últimas investigaciones. Merece entonces ser considerado en sí mismo. Señalando
que “vivimos en la era de la gobernabilidad, aquella descubierta en el siglo XVIII”
(1978:112), Foucault comienza finalmente a enfrentarse a la cuestión de la totalidad
social, considerada en términos de la “racionalidad occidental”. Es también a partir de
esa reflexión que podremos interrogarnos acerca de la respuesta que Foucault habría
dado al enigma de “la revolución”.
Mostraré de entrada que a pesar de las apariencias la investigación foucaultiana
no puede interpretarse como un elogio del liberalismo opuesto a la crítica marxista
de la economía política. Conviene más bien interrogarse sobre el hecho de que,
paradójicamente, los dos discursos comparten la forma de gran relato. Se muestra
entonces que estos dos relatos proceden de dos formas filosóficas diferentes y que, a
partir de ello, puede comprenderse la tensión entre dos políticas: una llamada revolución
y otra resistencia.
Faltará aún dilucidar lo que tienen que decirse la una a la otra.
Naturalmente conviene no perder de vista que la publicación de estos cursos nos
coloca delante de un proceso de investigación: frente a un camino arriesgado en el
que hay que ir midiendo, bajo formulaciones a veces tajantes y polémicas, los retornos
e incertidumbres. El resumen que Foucault redactó inmediatamente después de su
curso de 1979 (DE, III:819-825) –también un borrador– marcó una mayor distancia
respecto del liberalismo. Pero las formulaciones, menos prudentes, de su curso oral nos
iluminan sobre ciertos presupuestos profundos de su andar. Va de suyo que uno puede
interesarse en estos dos grandes libros de historia sin preocuparse por las cuestiones de
epistemología filosófico-política que aquí les serán planteadas.
¿Elogio versus crítica de la economía política?
Si se recuerda que Marx se consagró esencialmente a una “crítica de la economía política”

(éste es el subtítulo de El Capital) sorprende descubrir que Foucault, interesándose en
los mismos autores, fisiócratas y liberales ingleses, parece por el contrario abandonarse
a una suerte de elogio. De fisiócratas y liberales ingleses Marx analizó sus teorías

económicas; Foucault, las políticas que inspiraron. No obstante, ambos trabajaron

el mismo material: sus discursos económico-políticos. Y sin embargo sus recorridos
se oponen frontalmente. Marx intentó demostrar que el objeto de la producción
capitalista no es, como postulaban fisiócratas y liberales, la “riqueza de las naciones”,
la riqueza concreta, el valor de uso, sino la riqueza abstracta, el plusvalor. Foucault por
el contrario intentó demostrar que la economía política liberal tenía como objetivo la
vida, la población, la riqueza y el poder de la sociedad.
En la primera Sección del Libro I Marx expuso el modelo de la producción mercantil,
definida como lógica racional de la riqueza social. La ley del valor, que impone la
competencia, asegura la maximización de la productividad y la colocación óptima de los
recursos (ERC, 50-51). Sin embargo –continuó en la sección III– no debemos detenernos
en este nivel de análisis, porque en el mercado capitalista la competencia no gira en torno
a la producción de mercancías como valores de uso, sino en torno a la maximización
de la ganancia. El objetivo de la producción capitalista –del empresario capitalista– no
es, por tanto, “la riqueza” sino la ganancia, riqueza abstracta. Marx no niega que el
“modo de producción capitalista” sea infinitamente más productivo (de riquezas) que
los precedentes. Sin embargo señala que la acumulación capitalista, fundada en la
explotación, no se analiza en términos de riqueza, sino de plusvalor. En su encuentro
con los liberales, Marx elabora los conceptos de la diferencia y la contradicción entre
riqueza y ganancia. Y es a partir de ahí que interpreta el movimiento histórico.
Para Foucault, por el contrario, los economistas liberales simplemente inventan la
“gobernabilidad moderna y contemporánea” (1978:356), es decir “nuestra racionalidad
política” (DE, IV:826). Superando el “poder soberano” del Renacimiento y la “razón
de Estado” de la época clásica, los liberales introducen la figura más modesta del
“gobierno”, que se limita a promover los “procesos naturales” de la economía (mercantil)
y la “gestión de la población” (comprendida ésta también como un fenómeno natural)
a través de “ciertas formas de libertad” (1978:362-364). El liberalismo desarrolla un
saber que tiene por objeto la riqueza de la nación, que no se preocupa únicamente de
los sujetos, ni de los administrados, sino de una población a la que intenta mejorar. La
economía es una ciencia de la población que comprende las reacciones colectivas a la
escasez, la carestía, etcétera. La economía identifica los problemas y las leyes relativos a
un conjunto de personas (tasas de fecundidad, de mortalidad, epidemias, producción),
es decir de un sujeto colectivo que no es ya el del contrato social. Esto es lo que significa
la “gubernamentalización del Estado”. El Estado moderno no tiene como único objetivo
“la reproducción de relaciones de producción”: gobierna (1978:112). La historia del
capitalismo no puede entonces ser comprendida como había pensado Marx.
Naturalmente podemos intentar articular estos dos discursos. Marx no olvida que
si bien la lógica de los capitalistas es la ganancia –riqueza abstracta–, ésta no puede

obtenerse más que a condición de la venta de sus mercancías y que, por tanto, éstas
deben portar un valor de uso pertinente, riqueza concreta. Marx puso esta cuestión
en el centro de su estudio sobre la reproducción, la crisis y la acumulación: no estudia
jamás las contradicciones del sistema sino a partir de su relativa racionalidad. Podría
decirse, empero, que no elaboró conceptualmente la coacción “gubernamental”, es decir
hegemónica en el sentido gramsciano, que se impone a la clase dominante en la forma
capitalista de la sociedad. Marx no consideró el tejido multiforme del saber social y
de las prácticas sectoriales mediante las cuales se ejerce tal poder. Podría agregarse que
Foucault estaría de acuerdo con Marx en que detrás del discurso liberal hay también
explotación y que aportó lo que faltaba para comprender que el capitalismo es una
época de progreso...
Sin embargo, si nos contentáramos con este modo de combinar los dos enfoques,
se correría el riesgo de ocultar aquello que los separa. Hay que comenzar entonces
por enfrentar una cuestión fundamental: Foucault argumenta a partir de otra filosofía
política que, si no desahucia a Marx, por lo menos vuelve al marxismo radicalmente
problemático. Si se quiere comprender en qué se oponen estos dos discursos hay que
partir de lo que los une y comenzar por leer, tal y como se produce, el “gran relato”
foucaultiano.
El gran relato foucaultiano y la cuestión neoliberal
Foucault propone una “genealogía del Estado moderno y de sus diferentes aparatos
a partir de una historia de la razón gubernamental” (1978:362). Esta genealogía, no
más que la lechuza de Minerva, no anuncia el futuro. Se desarrolla sin embargo en
una serie de tres “momentos” progresivos que definen una “apuesta política” última:
la cuestión de la “sobrevivencia del capitalismo”, de la invención posible de un “nuevo
capitalismo”. Con extraordinaria pasión Foucault increpa a sus oyentes, sin duda aún
mal reconvertidos: “ustedes entienden muy bien que si no hay más que una sola ‘lógica
del capital’, la de la ganancia, su fin está inscrito entonces en ‘callejones sin salida’ y no
habrá ‘ya capitalismo’; pero si por el contrario (¡como voy a mostrarles!) el capitalismo
se produce según una diversidad de espíritus y racionalidades, entonces se le abre todo
‘un campo de posibilidades’” (1979:170-171). ¿No está aquí nuevamente, sublimada
en una gran interrogante, la inexorable búsqueda del “gran relato”?
Los tres momentos son continuamente recordados a los estudiantes de su seminario.
La entrada en la modernidad se realiza con el triunfo, en el Renacimiento, de la figura de
la soberanía ejercida por la ley sobre un sujeto sometido: es el “Estado de justicia” regido
por “el sistema del código legal que define lo permitido y lo prohibido” (1978:7).

La paz de Westfalia (1648) marca el inicio de la época clásica, caracterizada por el

Estado administrativo y el desarrollo de instituciones disciplinarias. Más allá de las formas
legales y judiciales se busca entonces prevenir y corregir con técnicas “policiacas, médicas,
psicológicas” adecuadas (1978:7). Es la época de la “razón de Estado”, fundada en la
“estadística” de recursos y poblaciones (1978:280). Es el tiempo de los mercantilistas,
que plantean como objetivo de la economía –por el desarrollo de los intercambios– la
baja del precio del trigo con el fin de exportar y atraer el oro que asegure el poder del
Estado. El “Estado de policía”, en el sentido antiguo del término, busca promover “la
vida” y la “felicidad” de la población, pero en la perspectiva de su propio poderío (DE,
IV:823). En el contexto del “equilibrio entre Estados” (1978:306), de la razón diplomática
y militar, aquella lógica se impone a todos. Es por tanto el “golpe de Estado permanente”
(1978:347): ordenanzas, prohibiciones, consignas, reglamentos, disciplinas locales de la
fábrica, de la escuela, del ejército. En términos de derecho natural y de contrato social,
una limitación interna a la razón de Estado se deja escuchar, aunque débilmente.
Es a partir de 1750, con los fisiócratas, que aparece la figura del Gobierno. Su principal
técnica de intervención es la economía política. Ésta no busca de entrada el comercio
internacional sino la producción nacional. El mercado, como lógica de producción, es su
“lugar de verificación” (1979:33). El mercado supone presupuestos jurídicos de libertad
que la gobernabilidad liberal intenta promover: no la libertad en general sino la “libertad
del mercado, la libertad del vendedor y del comprador, libre ejercicio del derecho
de propiedad, libertad de discusión, eventualmente libertad de expresión, etcétera”
(1979:65). Y es por estas intermediaciones, la económica y la jurídica, que se realiza
–contra el Estado de policía ilimitado– la autolimitación de la razón gubernamental.
De otra parte se desarrolla el dominio múltiple de la intervención gubernamental, pero
bajo una forma más flexible que en la anterior época disciplinaria: la de la búsqueda
de la “seguridad” fundada sobre lo aceptable, lo probable, suponiendo procedimientos
de “normación” (1978:59). Emergen así los conceptos de caso, de riesgo, de crisis,
etcétera. El contexto, como hemos visto, es el de la “población”, que Marx no hace
más que “rodear” a través del concepto de “clase” (1978:79).
Notemos aquí de entrada que un problema decisivo podría ser el de la división de la
“tecnología gubernamental liberal” entre estos dos polos, uno de los cuales se ejerce sobre
el mercado, al que guía sometiéndosele y el otro sobre la población, a la que toma a su
cargo por la vía de la organización. No es seguro –como veremos– que la problemática
foucaultiana permita aprehender en todas sus implicaciones esta bipolaridad, a pesar
de que contribuye poderosamente a actualizarla.
Es en contraste con esta forma clásica del liberalismo que a partir del 24 de enero de
1979 Foucault comienza a estudiar la nueva opción, más unilateralmente mercantil, que
emerge entonces sin éxito: la del neoliberalismo. Foucault la asume como una respuesta

al keynesianismo, al que considera como el origen de una “crisis del liberalismo”

(1979:71). Este “nuevo dispositivo de gobernabilidad” es explorado desde los años
treinta por Hayek y otros. Pero es la situación de Alemania, año cero, la que va a nutrir el
terreno de experimentación. La destrucción total del orden económico anterior permite
hacer tabla rasa y plantear el problema de otra manera: abordar el mercado no como
un hecho natural, sino como un objetivo a realizar y universalizar, como un “proyecto de
sociedad”: que la sociedad se vuelva un mercado. Dejando de perseguir fines concretos,
de obrar mediante medidas y correctivos, el Estado se limitará a fijar las reglas del juego
dejando jugar a los actores económicos. Fue ésta la doctrina recuperada por Giscard
contra los compromisos keynesianos anteriores. Cuando se excluye de este modo la
idea de plan, de intervención sustancial en la economía, se ha instaurado un “Estado de
derecho” exclusivamente regido por “principios formales”: los que requiere el mercado
(1979:177). Hay que hablar entonces de un “orden económico-jurídico” en el cual
“lo jurídico forma lo económico” (1979:168) –y también lo recíproco, porque se trata
“de reglas de derecho que son necesarias a partir de una sociedad regulada desde y en
función de una economía competitiva de mercado” (1979:166). Se abandona entonces
la idea de que el empleo puede ser un objetivo y la igualdad una categoría socialmente
pertinente: se regulará la “cuestión social” fuera del derecho y en los márgenes de la
economía como una cuestión moral, relativa a la pobreza moralmente aceptable. El
neoliberalismo estadounidense va aún más lejos con la “teoría del capital humano”
(1979:225-235) que, en contra de Marx [que no conocerá sino el “trabajo abstracto”...,
y Foucault abunda en este sentido (1979:227)], consiste en tomar al trabajo como un
capital, que el trabajador considera desde el punto de vista de la “asignación óptima de
los recursos escasos con fines alternativos”. Y esta “mutación epistemológica” (1979:228)
va a invadir, como se sabe, todo el campo social, de lo conyugal a lo penal.
Foucault insiste en subrayar, repetidamente, sus distancias respecto de esos “modos
de acción al menos tan comprometedores para la libertad” como los que “se quieren
evitar”, o sea “el comunismo, el socialismo, el nacionalsocialismo, el fascismo”
(1979:70-71). De esta “fobia del Estado” (1979:77) evoca los peligros [por ejemplo la
genética, (1979:234)], subraya las “connotaciones políticas inmediatas” (1979:237),
evidentemente enojosas. Pero, añade, “este producto político lateral” no autoriza a
quedarse en la “denuncia”. Eso sería “falso y peligroso” desde el punto de vista de las luces
que esos análisis aportan sobre muchos fenómenos. Foucault evoca entonces cuestiones
tan diversas como las inversiones educativas, la baja tendencial de la tasa de ganancia, el
crecimiento japonés y hasta el posible desarrollo del Tercer Mundo. Observa que en esta
dirección se orientan las “políticas económicas”, “sociales”, “educativas” y “culturales”.
Subraya “la eficacia del análisis y de la programación” neoliberales (1979:239) –a
considerar también, ciertamente, con “su coeficiente de amenaza”. Foucault ve ahí “el

tema-programa de una sociedad en la cual habría una optimización del sistema de la

diferencia, en la cual un campo sería dejado a los procesos oscilantes, en la cual habría
tolerancia hacia los individuos y las prácticas minoritarias” (1979:265).
En todo ello se trata por supuesto de descripciones de “racionalidades” respecto de
las cuales Foucault se sitúa en otra parte más netamente en posición de observador (DE,
III:818-825). Sin embargo, sorprende no verlo más comprometido en la evaluación
de esta “racionalidad”. ¿Se puede ir al fondo de estas pretensiones de gobernar racio-
nalmente sin preguntarse sobre su racionalidad sustancial? Foucault describe el
neoliberalismo como una tecnología que intenta a la vez unir el derecho y la economía
y separar la economía de lo social. Lo que significa producir un derecho separado de lo
social, es decir, también de lo político. Una idea semejante ¿no debería suscitar un cierto
malestar teórico en el seno de la racionalidad liberal?
Parece válido pensar que fue justamente tal malestar lo que llevó a Foucault, desde
el 28 de marzo de 1979, a regresar al estudio del liberalismo clásico. Se trata en efecto
entonces, según el programa que evocaba al principio de su curso, de pensar en conjunto
las cuestiones de derecho político y de utilidad económica. Foucault subrayaba que en
el seno del “liberalismo” existen dos vías para pensar esta unidad: “la vía revolucionaria”,
que parte de los derechos del hombre y “la vía radical utilitarista”, orientada hacia la
independencia de los gobernados (1979:43). Pero fue más bien la segunda la que le inspiró
en la última parte de su curso, consagrado a la reconstrucción de un cierto liberalismo.

El gran cuadro foucaultiano: sociedad civil y artes de gobernar
Foucault no deja nunca de señalar que estas tres figuras de la razón gubernamental:
Soberanía, Estado, Gobierno, que emergen más o menos sucesivamente, no se excluyen
sino se conjugan, se superponen y deben ser tratadas como un “triángulo” (1978:111),
es decir, como formando la compleja figura de la racionalidad política moderna. Falta
sin embargo pensar su unidad.
El objetivo es ya no tender a “escindir el arte de gobernar en dos ramas: el arte de
gobernar económicamente y el arte de gobernar jurídicamente”. Es decir, se trata de
superar la escisión entre el homo oeconomicus y el homo juridicus. Y esto es lo que realiza
el liberalismo dándose un “campo de referencia nuevo”: “la sociedad civil” (1979:299).
De este concepto –y a partir de Ferguson– Foucault proporciona dos lecturas: una,
diría yo, en términos de Gemeinschaft (comunidad) y la otra en términos de Gesellschaft
(sociedad), cuya supuesta fusión brinda efectivamente –y milagrosamente– la clave
del problema. Según la primera lectura, la sociedad civil debe comprenderse como
la forma de vida concreta de una comunidad histórica, que es siempre simbiosis

espontánea de intereses desinteresados, atravesada por las relaciones interesadas de la

economía; por lo tanto hecha de relaciones que no son “ni puramente económicas ni
puramente políticas” (1979:311) y que se inscriben en una relación de “subordinación”
(1979:312), es decir en una relación entre gobernantes y gobernados. El problema a
resolver es lograr “gobernar según las reglas del derecho” en un “espacio de soberanía
[...] poblado por sujetos económicos” (1979:298). La segunda lectura nos enseña que
la sociedad civil, entendida ya como concepto específicamente moderno, nos da la
solución por “indexación” del derecho a una economía de mercado: es la “economía
jurídica de una gobernabilidad indexada a la economía económica” (1979:300). En
contraste con Marx, quien enfrenta el “mal infinito” del capital, su propensión ilimitada
a la riqueza abstracta, Foucault –en clave liberal– tiene constantemente en la mira la
propensión ilimitada del Estado al poder más concreto. Ajustándose a la espontaneidad
del juego económico natural, cuya naturaleza es permanecer abierto, no totalizable, el
gobierno “se autolimita” –palabra clave. Respeta así “las reglas del derecho” respetando
la “especificidad de la economía” (1979:300).
Sin embargo, uno puede preguntarse si Foucault no reemplaza de este modo el
programa que se había trazado: el de pensar el “triángulo” de lo heterogéneo. Lo que
se dificulta es que este concepto de sociedad civil, traducido en términos de economía
mercantil, ignora la otra dimensión de la gobernabilidad: aquella de “la disciplina”, de
la “policía” y más generalmente de la gestión de la población, que Foucault ha analizado
tan notablemente también en términos de gobernabilidad. Reduce así subrepticiamente
el problema del “triángulo” a dos términos: derecho y economía. Foucault lo resuelve
ficticiamente por la traducción de los dos términos el uno en el otro, planteando
que obedecer al derecho es obedecer a la economía y recíprocamente. Tal operación
ha sido posible gracias a una idea débil del “derecho”, argumentada regularmente en
el discurso de Foucault por una débil representación del tema moderno del contrato
social, reducido a la idea de que con él se “renuncia” a los derechos (1979:278). Idea
contraria al axioma planteado por Rousseau (quien había comprendido bien la lección
de Spinoza), según el cual no se renuncia jamás en realidad a ningún derecho. Sólo
una traducción estrechamente utilitarista hace del derecho algo a lo que se podría
renunciar. Parece, al final, sumamente difícil encontrar en este concepto de sociedad
civil la solución a los problemas que Foucault plantea, como los de la heterogeneidad
de la racionalidad política moderna.
Sin duda es también lo que intuye Foucault, quien al final de su último curso –y
como última lección a extraer de su enseñanza– nos propone un cuadro de conjunto
en el cual los tres elementos del “triángulo” –Soberanía, Estado, Gobierno– se
presentan como el juego de tres artes de gobernar: “Vean el mundo moderno, el que
conocemos desde el siglo XIX, toda una serie de racionalidades gubernamentales que

se entrelazan, se apoyan, se cuestionan, se combaten unas a otras. Arte de gobernar

la verdad, arte de gobernar la racionalidad del Estado soberano, arte de gobernar la
racionalidad de los agentes económicos” (1979:316). No es sino hasta este momento
cuando aparece claramente que su enfoque desborda el cuadro del “liberalismo clásico”,
puesto que las “políticas nacionalistas” y las “políticas estatales” –incluso “algo como
el marxismo”, dice, “indexado [...] a la racionalidad de una historia que se manifiesta
poco a poco como verdad”– participan también del mismo “debate político” (1979:316).
“Nuestra racionalidad” se amplía, en esta peroración ecuménica, en racionalidades
diversas. Queda claro que Foucault otorga al “liberalismo” una posición privilegiada. Si
quedaba alguna duda sobre este tema, nos referiremos a la fórmula –dos veces repetidas
en la última página– según la cual el liberalismo, alineándose en la racionalidad de los
“sujetos económicos” y de los sujetos “en tanto que sujetos de interés” (“interés en el
sentido más amplio del término”, ciertamente) ha fundado un “arte de gobernar sobre el
comportamiento racional de quienes son gobernados”, un “arte de gobernar la racionalidad
de los propios gobernados” (1979:316).
La cuestión planteada al finalizar la lectura de estas lecciones no es entonces saber en
qué medida Foucault se adhiere a los enunciados que refiere, sino cuál es su pretensión
teórica al reconstituir todo el escenario político-social moderno como un asunto entre
“gobierno” y “gobernados”.
El arte de gobernarse
A este tema nos conduce la cuestión, planteada de muy lejos, en términos de “el arte
de gobernar”. De muy lejos, porque este es el motivo de una figura de la que nadie
había escuchado hablar en el debate filosófico-político moderno: la del pastorado, con
la cual Foucault introduce –con gran perspicacia, hay que decirlo– el concepto de
“gobernabilidad”. Foucault actualiza una línea de pensamiento y de prácticas que toman
cuerpo en el cristianismo antiguo, sobre todo monástico: la del “gobierno de las almas”.
Esta figura liga un imperativo de conocimiento de cada uno y de salvación de todos a
una categoría de obediencia que implica también al gobernante en la misma suerte de
sujeción. Según esta conducta de conductas, el sujeto se encuentra convocado a una
crítica de su verdad interna, a una designación auténtica de sí, que oscila entre sujeción
voluntaria y resistencia. La fórmula evangélica del “buen pastor” –que se escribe que
conoce a sus ovejas y que sus ovejas lo conocen, que cada uno cuenta tanto como todos,
que él está a la búsqueda de la oveja perdida y que da su vida por sus ovejas–, se integró
naturalmente en el cuerpo revolucionario de la modernidad. Resurgió en términos
religiosos y políticos en el tiempo de la Reforma y la Contrarreforma. El desarrollo

del espíritu científico quitó al soberano su carácter trascendente. El pastor político no

gobierna ya a imagen de Dios, porque Dios mismo ya no gobierna: reina solamente,
por leyes generales, a las que la razón tiene acceso. El gobierno se vuelve un asunto de
responsabilidad humana y de razón social. Es a justo título que Foucault inscribe en
esta línea tanto la emergencia sucesiva del Estado administrativo y del gobierno liberal,
como las “insurrecciones de conducta”, que se suceden de la época de las Reformas a
la de las Revoluciones, hasta 1917 (1978:234).
Foucault no brinda en estas obras un desarrollo analítico profundo de esta figura para
el estudio de la racionalidad política moderna –sino sólo para conducirnos en la pista de
herejías, resistencias y otras disidencias con una insistencia particular en el caso de la URSS,
pastoral en exceso (1978:204). El objeto de este paradigma es, en un sentido, más extenso
y fundamental. Le dio a Foucault la clave para un reciclaje profundo de toda la cuestión
llamada del “liberalismo”, porque le permitió refundar todo el análisis de la racionalidad
social y política moderna a partir del concepto “arte de gobernar”, es decir a partir de
la relación entre gobernantes y gobernados. Y es precisamente esta manera de plantear
el problema político la que le permite evitar la cuestión, revolucionaria, del derecho
considerado a partir de la cuestión de su “comienzo”, o sea, “el problema teórico y jurídico
de la constitución originaria de la sociedad” (1979:312). Esto se expresa igualmente en
una cierta definición de la libertad: “La libertad no es jamás algo distinto –lo que ya es
bastante– a una relación actual entre gobernantes y gobernados” (1979:64).
Frente a ello, se puede objetar que la cuestión política moderna no puede reducirse
a la cuestión, negociable entre gobernados y gobernantes, de un “arte de gobernar”.
Porque para los sujetos modernos ¿no se trata más bien (desde Hobbes) de gobernarse?
O más aún: ¿un arte de gobernar puede, en la época moderna, darse de otra manera
que como modo de transacción entre sujetos que pretenden gobernarse? ¿Y no es la
cuestión planteada en el interior mismo del liberalismo por la crítica anti-utilitarista,
comprendida la de Rawls?
Podría considerarse que, ante tal pretensión, sería más realista partir de lo que es:
las relaciones de poder, de saber-poder, porque a partir de ahí se piensan también las
resistencias. Y fue a esto a lo que se dedicó Foucault con éxito. Pero ¿puede plantearse
en estos términos el problema político moderno en su verdadera radicalidad? Nuestra
pretensión de gobernarnos a nosotros mismos, de la que parte toda una línea de filosofías
políticas a través de Hobbes, Locke, Rousseau, Kant y –como veremos también– Marx,
¿sería algo irreal? Es notable que en el discurso de Foucault la evasión de esta cuestión se
revele en el hecho de que este “nosotros” sea reemplazado regularmente por el “se”. Página
tras página, toda esta racionalidad del arte de gobernar es escrita, nos es propuesta en
términos de “se”. Y se observa que la cuestión de la democracia, que evoca el resumen en

términos de “democracia parlamentaria”, está paradójicamente ausente de la investigación

presentada, como si ella fuera extrínseca a “nuestra racionalidad moderna”.
Esta incertidumbre se traduce en las categorías que Foucault nos brinda para la
resolución del problema. Quien había declarado el fin del humanismo y enterrado la
figura del hombre hace resurgir aquí la del homo. Después de Hume, Foucault instala
frente a “la heterogeneidad formal”, la separación radical entre el homo oeconomicus,
sujeto de interés y el homo juridicus, sujeto de derecho (1979:280). Y se ha visto a qué
precio la “sociedad civil” le proveyó la síntesis entre estos términos. En realidad, más
que esta pareja dudosa, la figura del “triángulo” podría haberle conducido a identificar
mejor la naturaleza del desafío político moderno: el de una subjetividad política. La
exigencia política no es simplemente de una parte económica o racional y de otra parte
jurídica o normativa. Es racional, normativa e identitaria en el sentido de que de lo que
se trata es de gobernarse a sí mismo. Es esto lo que se expresa en el “giro lingüístico”,
por el pasaje de una filosofía del sujeto a una filosofía de la transacción. Es en todo caso
la lección que puede extraerse del análisis habermasiano de la acción comunicativa. La
pretensión política moderna es la de gobernarse, en última instancia, por vía del acuerdo
discursivo. Las pretensiones modernas de gobierno deben por lo tanto responder a la
triple exigencia “ilocucionaria” de ser racionales, justos y de ser los nuestros, aquellos que
nosotros planteamos (TG, 11-17).
Foucault y Marx, inextricables
Existe un autor que demostró por qué el liberalismo económico no estaba capacitado
para afrontar esta triple exigencia ilocucionaria: Marx, en su análisis de la Sección I del
Libro I, consagrado a la lógica social de la producción mercantil. El primer capítulo
expone su racionalidad (la configuración competitiva, fundada en la propiedad
privada, maximiza la producción y optimiza la localización de los factores) y su
legitimidad (que no conoce más que propietarios libres e iguales). El segundo capítulo
considera la tercera exigencia: la de la identidad del ciudadano y de la autenticidad
de su pretensión gubernamental. Marx expone ahí que el dinero y la forma mercado
de la que es condición no es un hecho natural porque la historia ha producido otro
tipo de acuerdos: implica entonces un acto social. “Al comienzo era la acción”, dice
Marx –a comprenderse no en el sentido histórico, sino como principio de una lógica
social. Tal acción entre productores-comerciantes supuestamente libres, no puede ser
sino un pacto, pero de servidumbre voluntaria. Porque es un acto instituyente que se
olvida él mismo si considera al mercado como un orden natural al que uno se declara
sometido. Elaborada en el capítulo 2, esta inversión de la figura hobbesiana en un

pacto de servidumbre mercantil debe considerarse como la crítica del concepto liberal
del contrato social mercantil. Su objeto, o su efecto, es enunciar a la vez (1) que es
imposible para seres libres someterse a una ley de la que no habrían sido autores y (2)
que pierden toda libertad estableciendo “libremente” una ley supuestamente natural
–es decir, trascendente– como constitutiva del orden social. La supuesta “ley” del
mercado –que no es en realidad sino una “regla” que uno se da– implica por tanto la
misma suerte de “contradicción pragmática” que el contrato de esclavitud, en el cual
se niega la posibilidad de contratar. Semejante “ley” no puede entonces ser considerada
como un “hecho de razón”. Es en realidad un hecho histórico.
Foucault reencuentra este problema de la institución cuando señala que los
neoliberales rechazan la visión tradicional liberal del mercado como fenómeno natural y
lo transforman en un puro objetivo racional. Finalmente abandonará el neoliberalismo,
que separa la razón y el derecho. Su repliegue en el liberalismo clásico, como hemos
visto, no le permite en realidad hacerlo mejor. Por lo tanto, considerando su texto con
atención, el empleo particular que hace de la noción de “sociedad civil”, la distancia
epistemológica con la que la trata, le permite encontrar un camino entre lo que podría
llamarse el institucionalismo constructivista de los neoliberales y el naturalismo histórico
del liberalismo clásico. Esto es por lo menos lo que se deduce de su traducción de las
categorías de la “sociedad civil” en términos de “realidades de transacción”: “creo que
hay que ser muy prudentes en cuanto al grado de realidad que se atribuye a esta sociedad
civil”. Ésta no debe ser considerada como una “realidad primera e inmediata” frente
a las instituciones políticas: “Es algo que forma parte de la tecnología gubernamental
moderna [...] eso no quiere decir que ella no tenga realidad. La sociedad civil es como
la locura, como la sexualidad. Son lo que yo llamaría realidades de transacción, es decir
que es en el juego de relaciones de poder y de aquello que se les escapa, que nacen
de alguna manera, en el encuentro de los gobernantes y los gobernados, estas figuras
transaccionales y transitorias que, por no haber existido todo el tiempo, no son menos
reales” (1979:300-301). Esta realidad de transacción no es lo real de la estructura de la
sociedad considerada; no define su esencia. No es tampoco una pura idealidad a realizar.
Es la de un orden real de enunciados implicados en prácticas reales, que configuran
esta forma social históricamente determinada.
Esto es justamente lo que, en relación con Marx, he propuesto entender en términos
de “metaestructura”. Existe en efecto un autor que considera la cuestión institucionalista
en tales términos: nuevamente Marx. Porque según su análisis la “ley del mercado”, no
siendo un hecho antihistórico de la razón, es un hecho de la historia: en su forma histórica
de ley universal y exclusiva de las relaciones sociales, es precisamente el capitalismo quien
la pone, y la pone como su presupuesto. El mercado –la “sociedad civil” en este sentido– es el
presupuesto del capitalismo, que lo ensancha indefinidamente a medida que se despliega

históricamente. Por tanto Marx, después de haber abierto su exposición teórica por el
mercado, forma de la transacción, comienza el estudio del orden estructural del capital,
que pone la relación mercantil, la sociedad civil, como su presupuesto metaestructural de
transacción, su orden de razón y de referencia (ERC, 220-223).
En este sentido, es Marx quien nos dice de qué habla Foucault en sus libros sobre
el liberalismo y el neoliberalismo. Foucault no es un “ideólogo” del liberalismo. No
propone tampoco, en el arte liberal de gobernar, la clave para la comprensión inmediata
de prospectos efectivos de la historia. Enunciando la verdad del liberalismo, no señala
que el liberalismo sea la verdad. Expone solamente la pretensión, la posición de verdad
del liberalismo la cual, naturalmente, no está desprovista de efectividad. Como insiste
desde La arqueología del saber, Foucault se propone hacer algo distinto a una historia
del pensamiento. No estudia simplemente teorías, sino enunciados: enunciados que
toman cuerpo en dispositivos y prácticas. Enunciados o tecnologías, inseparablemente
techné y logos. Analiza las relaciones entre prácticas y enunciados. Pero precisamente la
fuerza del análisis dialéctico de Marx es enfrentar la cuestión de saber en qué tipo de
estructura social se desarrollan prácticas que tienen como presupuesto tal metaestructura,
es decir tales pretensiones, tales enunciados: los de la sociedad civil comprendida, a
la manera de Foucault, como transacción. De la Sección I a la Sección III del Libro I,
Marx pasa de alguna manera del estudio del liberalismo al del capitalismo. Este paso
Foucault no lo franquea. Supone por supuesto las molestas realidades del sistema, que
su investigación a menudo hace surgir elocuentemente. Pero en este estudio general de
“nuestra racionalidad”, ellas quedan fuera de su objeto. A diferencia de Marx, Foucault
no se compromete en la relación dialéctica entre racionalidad e irracionalidad del
sistema. No le pedimos entonces lo que no puede darnos.
Sin embargo la paradoja es que, en cierto modo, hay que buscar en Foucault “lo
que falta en Marx”. Marx, en este sentido más liberal que los liberales, hace –al menos
en su gran obra teórica–, como si toda la modernidad se pensara a partir del mercado,
comprendida la “forma organizada” que (a partir de la fábrica) se desarrolla en su seno
y que, virtualmente, debe finalmente reemplazarla, conduciendo a la abolición de la
“forma mercado” y a la construcción de un concepto superior de subjetividad social
solidaria. Es Foucault quien revela, más profundamente que quienes desde Weber lo
habían precedido, que la racionalidad política moderna se desarrolla paralelamente a
la forma mercado, en esta forma organizada de la que ha explorado las racionalidades
ambiguas en los terrenos del hospital, la cárcel, la escuela y el ejército, el urbanismo y la
actividad científica, actualizando la cuestión de los “saberes poderes” ahí anclados (los
cuales conciernen también a otros campos, como los de la sexualidad y la locura, cuya
comprensión supone otros universos de conceptos que aquellos de la sociedad civil, del
modo de producción o del Estado...). Esto no debe ser simplemente comprendido como

un “complemento” aportado a Marx. Porque ejerciéndose en términos de saber-poder

en el terreno de la gobernabilidad, Foucault abre un nuevo objeto de investigación.
Comprender las cosas de este modo permite entender la lección de Foucault sin
dejarse ganar por la música liberal –y aprovechar esta lección. Si tiene razón en este
punto, eso significa también que el arte de gobernar inaugurado por eso que llama
“liberalismo” se presenta también en términos de poder “administrativo”, “disciplinario”,
“policiaco”. Foucault dice haber descubierto el modelo en la forma organizada (versus
mercantil) de la fábrica, analizada por Marx en El Capital. La primera cuestión planteada
por la política moderna es sin duda la de la relación entre estos dos modos de transacción
(estos dos modos de coordinación social propuesta) y del antagonismo entre aquellos
que tienen allí respectivamente la carga, en los dos polos (mercado versus organización)
de la racionalidad económico-política. Y ella no se reduce a la cuestión (racional) del
costo de transacción, porque, en su pretención ilocucionaria, remite también a aquella
cuestión (normativa) de la legitimidad, de la justicia, de la ley, tanto como a la de la
soberanía (auténtica). Falta saber en qué sentido se entiende el término de soberanía.
Bajo este nombre, Foucault pone en escena un arte de gobernar que habría aparecido en
primer lugar. Y la entiende en el sentido de una soberanía trascendente. La pretensión
moderna del ciudadano designándose como soberano marca sin embargo el origen mismo
de la idea moderna de soberanía “auténtica”. Y cuando ésta aparece históricamente,
hacía tiempo que había comenzado a conjugarse en occidente la cuestión del mercado
y la de la organización de la sociedad, y es justamente en la co-imbricación antinómica
de estas dos figuras que la cuestión política moderna, la del ciudadano-soberano, ha
podido emerger lentamente (ERC, 268-276).
Lo propio de esta cuestión moderna de lo político es en efecto avanzar a través de
la triple pretensión “ilocucionaria” que es la de la contractualidad social supuesta entre
seres pretendidamente libres e iguales. Que este orden no tenga más que una existencia
metaestructural de transacción, de pretensión, que sea “invertido en su contrario”, en el
sentido en que las relaciones sociales modernas, las estructuras de clase se constituyen
precisamente en la doble mediación en la cual se plantea esta pretensión (la del mercado,
como lo muestra Marx, y la de la organización, como lo hemos percibido en la línea
de Weber), pero reasumiéndola sin cesar –he aquí desde donde se piensa el proceso
revolucionario inmanente a la modernidad. Tal es “el problema teórico y jurídico de
la constitución originaria de la sociedad” (1979:312) que quería evitar Foucault: el
presupuesto necesario, reconducido sin cesar hacia costas nuevas en la carne y la sangre
de luchas históricas, de una filosofía de la revolución.
Lo importante no es saber en qué medida Foucault se adhiere a los liberalismos
de los que habla. Lo importante es más bien, de una parte, su reinterpretación de
“nuestra racionalidad política” moderna en términos de relaciones entre gobierno y

gobernados, alternativa a la pretensión revolucionaria de gobernarse. Pero es también

la positividad del saber-poder dado a la gubernamentalidad moderna, y su contraparte
según la cual el ciudadano supuestamente soberano no escapa tampoco a la sujeción
a saberes y poderes.
El enfoque que parte de la figura pastoral, que no conoce de entrada más que
gobernantes y gobernados, dibuja –como aquella que procede de la injusticia más
que de la pretensión de justicia–, las perspectivas de la resistencia. Y es posible que la
revolución tenga todo que aprender de la resistencia, de su subversión inventiva, y
que ambas deban leerse mutuamente en el espejo de la subjetivación. Pero ésta es otra
cuestión que merece ser estudiada en sí misma.
Bibliografía
Bidet, Jacques, Théorie générale, PUF, París, 1999.

——, Explication et reconstruction du Capital, PUF, París, 2004.
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2004.
——, Dits et écrits (vols. I a IV), Gallimard, París, 1994.

Solaris (detalle) (2009), óleo y aluminio sobre madera,
32x24 cm, col. particular, Ciudad de México.
Civilizar 12 (23): 111-124, julio-diciembre de 2012
Significado e impacto de la noción de contrato social

en Rousseau y Kant. Alcances y limitaciones
en la teoría democrática*
Meaning and impact of the notion of social contract in Rousseau

and Kant. Scope and limitations in the democratic theory
Recibido: 21 de marzo de 2012 - Revisado: 21 de junio de 2012 - Aceptado: 27 de agosto de 2012
Jefferson Jaramillo Marín**
Resumen
En este artículo se revisan algunas de las similitudes y diferencias alrededor de
la fundamentación política y jurídica que otorgan a la noción de contrato social
dos pensadores modernos: Jean Jacques Rousseau e Immanuel Kant. En el tex-
to se señala lo revolucionario de la noción, a partir de mostrar sus principales
significados e impactos. También se reflexiona sobre los alcances y dificulta-
des que tiene la propuesta contractual en la teoría democrática contemporánea.
Palabras clave
Contrato Social, Democracia, Kant, Rousseau, Filosofía Política, Teoría Política.
Abstract
This article reviews some of the similarities and differences about the political
and legal foundation given to the notion of social contract by two modern
thinkers: Jean Jacques Rousseau and Immanuel Kant. In the text, it is pointed
out the revolutionary part of the notion, by showing its principal meanings and
impacts. A reflection is also offered on the scope and difficulties of the contrac-
tual proposal within the contemporary democratic theory.
Key Words
Social Contract, Democracy, Kant, Rousseau and Political Philosophy, Politi-
cal Theory.
*
Artículo de revisión derivado de re-
flexiones realizadas en el marco del
seminario doctoral de Teoría política
clásica con perspectiva contempo-
ránea, orientado por el Doctor Fran-
cisco Valdez Ugalde, Flacso, México
(2008).
**
Sociólogo y magíster en Filosofía
(Universidad del Valle, Colombia).
Doctor en Ciencias Sociales (Flacso,
México). Profesor asociado del de-
partamento de Sociología, facultad de
Ciencias Sociales (Pontificia Univer-
sidad Javeriana, Colombia).
Correo electrónico:
jefferson.jaramillo@javeriana.edu.co.
112 Jefferson Jaramillo Marín
Introducción como fundamento de las ciudades Estado. En el

Medioevo también es utilizada por los juristas,
La teoría del contrato social es amplia- filósofos y teólogos a partir de la influencia que
mente reconocida como uno de los fundamen- tuvo la Lex Regia de El Digesto, especialmente por
tos de la teoría política moderna. Con matices vía de uno de sus constructores, Ulpiano. Recorde-
y diferencias en su aplicación y contenido, fue mos, a propósito de esta Lex, la famosa opinión de
suscrita por casi todos los filósofos moder- San Agustín de que el “pacto general de la socie-
nos, desde Hobbes hasta Kant (Bobbio, 1985; dad humana es obedecer a sus reyes” (Salamone,
Bobbio y Bovero, 1987). Contemporáneamen- 2011). Esta doctrina permitía justificar que aquello
te ha sido reconceptualizada por Robert No- que decidía el príncipe tenía fuerza de ley en una
zick (1988), James Buchanan (1993), David sociedad, dado que el pueblo le había transferido
Gauthier (1994) y John Rawls (1997). Dentro toda su potestad y autoridad (Bobbio, 1985).
de ese amplio y nutrido espectro de posibilida-
des teóricas destacan en la historia de las ideas Con su recuperación dentro de la teoría
políticas dos perspectivas potentes: las de Jean política moderna, el contrato se torna en una
Jacques Rousseau e Immanuel Kant. idea política revolucionaria y adquiere cuerpo
teórico. Varias razones sirven de justificación
En este artículo se busca puntualizar dos a esto. Siguiendo a Ferry y Renaut (1997) po-
grandes discusiones desde estos clásicos del dríamos argumentar que la teoría moderna del
pensamiento político. La primera, destaca la contrato estaba orientada desde entonces “a
importancia del contrato a partir de la funda- minar los fundamentos de las teorías tradicio-
mentación política y jurídica que le otorgan es- nales de la soberanía, que establecían el origen
tos autores. La segunda, busca auscultar en los de la autoridad política tanto en Dios como en
significados e impactos de sus respectivas po- el poder paterno” (1997, p. 57). En esencia, lo
siciones sobre la democracia y la teoría demo- que se buscó con su uso fue dotar de un nuevo
crática. Para llevar a cabo esta tarea se pretende fundamento y legitimidad al poder político, en
ilustrar brevemente el carácter revolucionario este caso la legitimidad derivada de un pacto
de la inscripción del contrato social dentro de libre y racional entre ciudadanos. Es decir, con
la teoría política moderna y contemporánea. el contrato no se pretendió explicar el origen
A renglón seguido, se enfatiza en el contenido del poder y posiblemente sacralizar su génesis,
filosófico, político y jurídico de esta categoría, sino comprender la forma de constitución de un
señalando algunas similitudes y diferencias en orden social que comenzaba a reclamar razones
ambos, así como ciertas rupturas con la ortodo- para su fundamentación legal y secular.
xia contractualista. Termina el artículo ponde-
rando algunos de los alcances y dificultades que La resignificación de la teoría estará co-
tiene esta teoría contractual en óptica democrá- nectada a una noción que será en realidad,
tica contemporánea. como lo han denominado algunos contem-
poráneos, una “situación hipotética original”
Los orígenes y el carácter revolucionario (Rawls, 1997), un “experimento mental” (Ho-
del contrato en la teoría política moderna ffe, 2003), una “hipótesis de la razón” (Bobbio
y contemporánea y Bovero, 1997) o un “orden contingente” (Se-
rrano, 2004). Básicamente con ella se preten-
La idea del contrato social es bastante an- dió demostrar filosóficamente, más en sentido
tigua, aunque poco elaborada, como recurso normativo-justificativo que descriptivo-históri-
heurístico. Platón en Las Leyes y Cicerón en La co, que no hay quizá un remedio más racional
República hacen alusión a ella bajo la idea de un y óptimo para la convivencia de una sociedad
pacto de sujeción entre gobernantes y gobernados, que ordenar el vínculo social o normar las rela-

Significado e impacto de la noción de contrato social en Rousseau y Kant. Alcances 113
y limitaciones en la teoría democrática
ciones entre los hombres para evitar su propia además con regímenes políticos distintos. Así,
autodestrucción. En este sentido, los filósofos la visión del contrato de Nozick le ayudará en
políticos modernos apuntalaron con el recurso su apuesta por legitimar un Estado gendarme o
del contrato no solo un fundamento de legitima- un Estado mínimo que alimenta el capitalismo
ción del poder, sino un nuevo principio de ex- del tipo laissez-faire. Por su parte, Rawls justi-
plicación social para la convivencia del grupo ficará con ella una democracia de propietarios
(Bobbio, 1985, p. 118). En esencia, la teoría del y un socialismo liberal democrático2.
contrato sirvió para abstraer y explicar la natu-
raleza del vínculo social. Pero la teoría contractual ha sido también
inspiración crítica desde la filosofía política po-
La teoría del contrato fue la bandera teórica sestructuralista en autores como Jacques Ran-
de la mayoría de los filósofos políticos influen- ciere (2006), Ernesto Laclau y Chantal Mouffe
ciados en su momento por el iusnaturalismo. (2004), Slavoj Zizek (2001) y Claude Lefort
Pero también fue la herramienta de combate de (1990), quienes establecen un contrapunteo con
todos los críticos del derecho natural, entre ellos las miradas más institucionalistas y procedi-
Hume, Bentham, Hegel, Saint-Simon, Comte y mentalistas como las ofrecidas, entre otros por
Marx, que en distintas coyunturas filosóficas y Rawls. Desde la perspectiva de estos autores, la
políticas, y bajo la influencia de diversos siste- crítica deconstructiva a esta metáfora no supone
mas ideológicos, la consideraron una “simple una negación del consenso político, sustento de
quimera” (Bobbio, 1985; Camps, 2001). Aun así, toda democracia, simplemente se reconoce que
unos y otros, con ella o contra ella, construyeron “toda forma de consenso es el resultado de una
las arquitecturas conceptuales de la política mo- articulación hegemónica, y que siempre existi-
derna. En ese sentido, sería imposible pasar de rá una exterioridad que impedirá su realización
largo frente a su notoria influencia a lo largo y plena” (Laclau y Mouffe, 2004, p. 18). El con-
ancho de la filosofía moderna. trato bajo esta óptica sería siempre un supuesto
susceptible de ser revisitado y confrontado en
La metáfora del contrato logrará trascen- sus propios fundamentos.
der la barrera del tiempo, llegando a inspirar en
el siglo XX a filósofos políticos como Robert En resumen, no sería exagerado afirmar, a
Nozick (a partir de la tradición lockiana) o Ja- expensas de la amplia y variopinta gama de de-
mes Buchanan y David Gauthier (desde la tradi- fensores y detractores, que el contrato ha llega-
ción hobbessiana). Estará presente en la obra de do con el tiempo a convertirse en algo así como
Rawls, para quien el contrato básicamente será una “categoría general de comprensión histó-
un recurso teórico y un marco de representa- rica”, dado que está conectada a potentes tra-
ción, que permite poner a prueba el estatus mo- diciones filosóficas que trascienden conceptual
ral de los individuos y moldear una situación de e históricamente la historia del pensamiento.
imparcialidad donde todos contamos por igual Pero el que sea una categoría comprensiva de
al momento de decidir sobre los principios bási- gran alcance no autoriza a quien se vale de ella
cos de justicia. En ese orden de ideas es impor- como recurso explicativo a considerarla como
tante recordar que en el liberalismo igualitarista la única guía adecuada para construir la totali-
de Rawls el debate contractualista permitirá dar dad del sistema político y social, como bien lo
cuenta ya no de la legitimidad del poder del Es- argumenta la filósofa británica Mary Midgley
tado como lo hicieron los clásicos, sino sobre lo (2002). Precisamente ella sugiere algo que pue-
deseable que puede llegar a ser un modelo espe- de resultarnos provechoso para la discusión y es
cífico de sociedad, orientado a la justicia distri- que el contrato tan solo es una herramienta útil,
butiva (Rawls, 1997 - 2004)1. Incluso cada una como lo son otras categorías filosóficas para
de esas visiones del contrato estará justificada combatir la opresión. No es, en ese sentido,
Civilizar 12 (23): 111-124, julio-diciembre de 2012 ISSN 1657-8953

una sentencia definitiva del destino o un ídolo a el contrato social se fundamenta la legitimidad
venerar. Lo llamativo del asunto es que mucho de la obediencia al derecho y a la ley. Exami-
antes de que Midgley llegara a esta conclusión, nemos con más detalle cada una de estas vías.
los primeros en entenderlo plenamente fueron
Rousseau y Kant, dos de los mejores exponen- En cuanto al primer elemento es claro que
tes de la teoría contractual. con la utilización del contrato se busca supe-
rar una condición prejurídica (natural), donde
Significado e implicaciones del contrato no existe límite alguno a la acción humana que
en Rousseau y Kant es gobernada por el impulso y la pasión, e ins-
taurar de manera artificial un cuerpo común de
Tanto Rousseau como Kant pueden inscri- gobierno, la sociedad civil o la sociedad polí-
birse perfectamente en la tradición iusnaturalis- tica (Bobbio, 2004), o en el caso de estos dos
ta del contrato (Bobbio, 1997; Ferry y Renaut, autores, la República. El contrato además es el
1997; Fernández, 1988). Ambos lo asumen como único medio legítimo para instaurar el poder
el principio de legitimación de la sociedad políti- político, y en esto tanto Rousseau como Kant
ca o del Estado, no en tanto hecho histórico, sino se distancian de la perspectiva hobbessiana más
como idea regulativa de la razón (Kant, 1986; ligada al realismo político, la cual asume que
Bobbio, 2005, p. 119). Buenos contractualistas también la fuerza puede crear derecho3. Sin
ambos, admiten que lo importante no es el origen embargo, suelen existir otras diferencias entre
del Estado sino su fundamento racional. Ahora Rousseau y los otros contractualistas, incluyen-
bien, dos textos ya clásicos de estos autores evi- do a Kant, que no debemos pasar por alto en
dencian rápidamente el contenido filosófico, po- este primer punto.
lítico y jurídico del mismo. El primero es El con-
trato social (1762), en el que Rousseau afirma En Rousseau, realmente existen dos ti-
de forma contundente: “Lo que pierde el hombre pos de contrato: uno que crea la sociedad civil
por el contrato social es su libertad natural y un positiva y otro que formaliza la sociedad civil
derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que corrupta. El primero es el contrato civil por ex-
puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y celencia, pues permite encontrar una solución
la propiedad de todo cuando posee” (Rousseau, colectiva a un problema común. El segundo,
1985, p. 27). El segundo es la Metafísica de las descrito en su famoso texto Discurso sobre el
costumbres (1797), donde Kant sentencia que el origen y los fundamentos de la desigualdad
contrato originario es aquel “según el cual todos entre los hombres (1754), es una especie de
en el pueblo renuncian a su libertad exterior, para acuerdo forzado por engaño dado que preten-
recobrarla enseguida como miembros de una co- de legitimar e instituir la creación del Estado
munidad, es decir, como miembros del pueblo en condiciones de desigualdad y dominación
considerado como Estado” (Kant, 1994, p. 146). de unos pocos, los ricos, que convencen a los
pobres de someterse a su poder, mostrando los
Ahora bien, se pueden destacar tres ele- peligros de la desunión. La primera forma de
mentos sustantivos en estos dos textos. En pri- contrato es políticamente legítima, mientras que
mer lugar, el contrato social es un fundamento la segunda es una expresión de arbitrariedad y,
de legitimación política que determina el tránsi- por tanto, es ilegítima. De otra parte, el modelo
to de una condición negativa (prepolítica) a una de los iusnaturalistas es en esencia dicotómico:
positiva (política) (Fernández, 1988; Bobbio, el estado de naturaleza es negativo, el estado
1997). En segundo lugar, el contrato social es político es positivo; en ese sentido, el transito
un fundamento de legitimación del poder políti- de uno a otro es excluyente (Bobbio y Bove-
co y jurídico a través de la libertad como expre- ro, 1997). En Rousseau, en cambio, el modelo
sión de la autodeterminación. Finalmente, con es “tricotómico” (Fernández, 1988, p. 82). El

estado de naturaleza sería el primer momento, agregación de individuos, no es una voluntad

evaluado positivamente; la sociedad civil co- de todos, sino una unidad colectiva, voluntad
rrupta sería el segundo momento, considerado general derivada de un contrato legítimo6. Es
negativo, y habría un tercer momento positivo, la expresión, como diría Schmitt (1982) de la
representado en la República. Lo clave aquí es homogeneidad e identidad del pueblo consigo
que el filósofo ginebrino no entiende esto como mismo. No obstante, como el problema que se
una sucesión continua y un orden lógico, lo que le presenta a Rousseau es tratar de encontrar
le permite asumir en esencia, con los otros con- una forma de asociación que defienda y prote-
tractualistas, el ideal dicotómico; para ello, ter- ja al individuo pero que a la vez no le impida
mina localizando el estado de naturaleza en la el ejercicio de su autonomía, él opta entonces
denominada sociedad civilizada corrupta. por la República, dado que esta es la expresión
de un Estado gobernado por leyes, donde prima
En lo que hace referencia al segundo ele- el interés público, plasmado en ese yo común.
mento es posible afirmar que en los dos autores Además, en una República, la subordinación
lo que se pierde con la salida de la condición de la minoría a la mayoría es una consecuencia
de naturaleza, es decir, una libertad negativa o lógica de pertenecer a una unidad social, “per-
hacer individualmente lo que se quiere sin res- tenencia que queda declarada por el hecho de
tricción alguna, se recupera con creces con la emitir el voto” (Simmel, 1939, p. 193).
entrada del individuo en la sociedad política,
es decir, mediante una libertad positiva que le Con Kant, no obstante, las cosas se com-
permite hacer colectivamente lo que la razón y plican un poco más. No se sustrae a la heren-
la ley imponen. Pero, si leemos detenidamen- cia directa de Rousseau, admitiendo la libertad
te a Rousseau y Kant, nos daremos cuenta que como autodeterminación. Pero tampoco se de-
la libertad expuesta por ellos tiene dos caras; clara un defensor absoluto de la misma, lo que
en el fondo, también son las dos facetas de la se revela en su antidemocratismo. Se balancea
teoría política moderna que reflexiona sobre la ambiguamente, en varias de sus obras, entre los
libertad4: la de la autodeterminación individual, dos extremos del lazo libertario: lo colectivo
propia de la teoría liberal, que considera el pro- y lo individual. Aunque si seguimos a Bobbio
blema en función del individuo aislado, y la de (2005), Kant está más de cerca de la idea de
la autodeterminación colectiva, presente en la libertad como ausencia de impedimento, ligada
tradición democrática, que sitúa la libertad en a la tradición liberal. Esto puede ser explicable,
función del colectivo (Bobbio, 2005, p. 115). dado que a diferencia de Rousseau, Kant con
Analicemos un poco esto. el tiempo se va a concentrar menos en la fun-
damentación política del contrato y más en la
Rousseau le apuesta a la autodetermina- legitimidad jurídica del mismo. Dos de sus más
ción como libertad colectiva, y por tanto es un célebres textos de teoría política reflejan posi-
autor, según muchos de sus lectores convencio- blemente esa ambigüedad y tránsito. El primero
nales, más ligado a la democracia, dado que lo es su ensayo Sobre el tópico: esto puede ser co-
que le interesa es la defensa de la formación de rrecto en teoría, pero no vale para la práctica
la voluntad general y el bien común. Aunque (1793). Aquí nos encontramos con un filósofo
algunos teóricos de la política como Sartori rousseauniano hasta los tuétanos, defendiendo
(2007) ponen en duda el democratismo rous- la idea del contrato social como condición de
seauniano5. Sin detenernos en este debate dire- posibilidad política para la transferencia del po-
mos que esta voluntad rousseauniana expresada der natural de cada uno a la colectividad de la
en su obra El contrato social es un yo común, que forma parte. En ese sentido, el fin del con-
materializado a su vez en un cuerpo colecti- trato original “en tanto coalición de cada volun-
vo común. Este “yo común” no es una simple tad particular y privada, dentro de un pueblo”

es el establecimiento de una “voluntad comu- materializándose en la República. Si queremos

nitaria y pública” en la que la persona deja de ser más precisos, la renuncia está motivada por
ser un individuo finito y racional para transfor- “la obediencia a la ley que uno se ha prescrito”
marse en un ciudadano que ejerce su autonomía (Rousseau, 1985, p. 27). Y eso es lo que per-
política pero en el marco de una comunidad, en mite hablar realmente de libertad. A partir de
la que finalmente el hombre-ciudadano se hace esta lógica del contrato, la cesión de ciertos de-
libre, desarrolla al máximo su razón y sus po- rechos naturales está justificada en una ganan-
tencialidades. cia mayor, un derecho a ser libres bajo una ley
universal de la libertad. En esto Kant fue el más
El segundo texto, La metafísica de las incisivo de todos los filósofos modernos.
costumbres (1797), distancia radicalmente a
Kant de Rousseau. En muchos pasajes del mis- Sin embargo, esto tiene también sus be-
mo, le interesa al primero enfatizar en un con- moles en estos dos pensadores, respecto a la
cepto de libertad ya no de carácter ético y polí- tradición contractualista. La mayoría de las teo-
tico, sino más bien jurídico, conectado menos a rías contractuales “se distinguen por la cantidad
la emancipación colectiva y más a la facultad de y cualidad de los derechos cedidos” (Bobbio,
actuar sin ser obstaculizado por los demás. Esto 1985, p. 124), en unos se cede mucho, en otros
también tiene que ver con el giro kantiano hacia poco. Además, la cesión de ciertos derechos
la defensa de la propiedad que permita la justi- opera por la garantía de obtener luego otros de-
ficación de los límites jurídicos entre lo “mío y rechos a través del Estado. Los diversos autores
lo tuyo”, como clásicamente aparece formulado contractualistas otorgan a estos, lugares dife-
por su pluma. Aquí, también definirá que todo renciados. Para Hobbes, ceder la posibilidad
lo contrario al derecho es un obstáculo a la li- de autogobierno, es posible solo si se gana en
bertad, por tanto, la coacción será legítima, ya otro derecho más importante, la protección de
no solo para garantizar la unidad común, sino la vida. En Rousseau y Kant se cede en pasio-
ante todo para restablecer el derecho usurpado. nes pero se gana en libertad civil y moral. Para
La libertad, se torna entonces en un problema Locke, el derecho más importante que se puede
de derecho privado, ya que “lo jurídicamente obtener tras la firma del contrato es la felicidad,
mío es aquello con lo que estoy tan ligado que aspecto este que será decisivo, como bien se
cualquier uso que otro pudiera hacer de ello sin sabe, en la Constitución de los Estados Unidos.
mi consentimiento, me lesionaría” (Kant, 1999,
p. 60); pero también emerge como un problema De todos ellos, Rousseau va a ser conside-
de derecho público ligado al carácter coercitivo rado el que más cede a favor de la voluntad ge-
del Estado, dado que “el derecho público (…) neral; al punto, incluso, del totalitarismo. Desde
viene a ser el derecho de los hombres bajo leyes su perspectiva, ni en el estado de naturaleza ni
coactivas públicas, mediante las cuales se pue- en la sociedad civil corrupta el hombre es libre;
de atribuir a cada uno lo que es suyo y garan- a lo sumo encuentra cierta felicidad momentá-
tizárselo frente a una usurpación por parte de nea en el primero, pero bastante desdicha en la
cualquier otro” (Kant, 1999). segunda. Solo es realmente libre cuando obra
según leyes creadas por él mismo y que se han
En relación con el tercer elemento, si bien constituido dentro de un cuerpo político común.
todo contrato político implica una cierta do- Es decir, cuando ha dejado de ser esclavo de sí
sis de renuncia y sumisión, la cuestión central mismo —hombre natural— para convertirse en
es que en estos dos autores la renuncia no se ciudadano, en un tribunal para su conciencia, en
da frente a una persona ni frente a una asam- un amo de sí mismo. Sin embargo, al igual que
blea, sino frente a un soberano instituido que en Kant, aunque en este último sea más clara
personifica la voluntad general y que termina esta posición, la cesión de derechos en la volun-

tad general no implica una alienación total de la En comienzo es posible sostener que am-
libertad en el cuerpo común. bos autores, en tanto defensores de la República
como una forma de gobierno legítimo8, produc-
Alcances y limitaciones de estas to del consenso libre entre los individuos, se
propuestas “clásicas” en la óptica constituyen en piezas fundamentales para orien-
democrática contemporánea tar de nuevo una reflexión —no agotada aún—
sobre la naturaleza y límites del poder político
Algunos autores, son del parecer que para en la teoría democrática contemporánea. Esto
que un pensador pueda ser considerado clásico es evidente en lo que atañe a las ventajas de
debe al menos reunir tres grandes cualidades: un poder centrado en un sistema constitucio-
“ser un intérprete de su época; ser siempre actual nal legítimamente instaurado, frente a un poder
y elaborar categorías generales de comprensión despótico que termina usurpando la libertad hu-
histórica” (Bobbio, 2005, p. 128). Otros comple- mana. El legado de ambos, hasta el día de hoy,
mentan esta visión diciendo que para discernir consiste en habernos mostrado que un gobierno
alrededor de un buen clásico deben considerarse constitucional ajustado a derecho, como podría
varias dimensiones: a) que sus ideas condensen ser el caso actual de las democracias liberales,
un periodo o un sistema; b) que tengan más o es sustantivamente menos oneroso —moral y
menos continuidad histórica en la reflexión; c) políticamente hablando— que un régimen del
que sean figuras distintivas y detonantes de una terror donde impere el totalitarismo de la fuer-
disciplina; d) que hayan elaborado una perspec- za, el despotismo del liderazgo carismático o la
tiva o un marco de referencia teórico al que otras obediencia ciega a un modelo de vida. Un ré-
generaciones intelectuales concedan un rango gimen liberal constitucional permite de forma
privilegiado (Alexander, 1990). más racional y razonable, aunque no exento de
cuestionamientos y limitaciones, la construc-
Si acogemos lo referenciado por estos ción y afianzamiento de una sociedad política
autores, Rousseau y Kant, sin lugar a dudas, en la que los individuos sean autoconscientes
serían una clara y definitiva expresión de los de sus derechos y deberes fundamentales, y
denominados autores clásicos. Y no solo por la donde además se les defienda institucionalmen-
importancia que ha cobrado su obra a lo largo te el derecho a tener derechos. Un régimen que
de tres siglos, sino por el interés siempre vigen- en últimas se “tome en serio los derechos de los
te que revisten sus aproximaciones teóricas so- individuos”, como bellamente lo ha expresado
bre el contrato social, ya sea para los filósofos Ronald Dworkin (1984).
políticos, los cientistas políticos y, en general,
para las ciencias humanas y sociales. Sin em- Más allá que Rousseau pueda ser pre-
bargo, algunas preguntas surgen luego de ha- sentado como un demócrata que desconfía de
ber destacado este aspecto central: ¿qué tanto la existencia real de un proyecto democrático9
pueden decirnos estos “clásicos” acerca de la y Kant un republicano que previene constante-
democracia hoy?, ¿en qué ayudan sus propues- mente frente al despotismo de la democracia10,
tas a perfilar mejor la teoría democrática?, ¿qué la recuperación contemporánea de ciertos ele-
tanto facilitarían estas visiones, entender un ré- mentos planteados por estos autores en las obras
gimen político excesivamente paradójico como citadas arriba permitiría ampliar la reflexión
la democracia, que se disemina por doquier sobre la calidad de los procesos democráticos.
pero frente al cual existe una enorme desilusión Cuatro dimensiones podrían resultar ilustrati-
en los países que la regentan?7 Nos limitaremos, vas al respecto: la igualdad, la participación, el
en este punto, a tratar de mostrar algunos de los pluralismo y la libertad de pensamiento. Res-
alcances y dificultades de sus miradas frente a pecto a la primera, la óptica rousseauniana con-
posibles respuestas a estas tres preguntas. cibe al contrato social, al menos en un horizonte

de realización, como la búsqueda por la equidad ma dimensión propuesta y es la de la libertad de

social y la constitución de un sistema de coo- pensamiento. Sin ser Kant un pensador precisa-
peración. En esto se podría encontrar una reso- mente democrático, ratifica en su texto ¿Qué es
nancia enorme con la propuesta rawlsiana y una la Ilustración? (1785) un principio de radical
de las mayores apuestas y deudas pendientes de importancia para la vida democrática: a ningún
las democracias liberales constitucionales. En ciudadano se le puede vulnerar el derecho a di-
un sistema de cooperación liberal justo (es de- sentir. Así, aunque los ciudadanos deban siem-
cir, enemigo de los privilegios y sin nivelar por pre obedecer en un régimen constitucional, el
abajo), los coasociados deberían poder gozar de sapere aude (atreverse a pensar por sí mismos)
condiciones de equidad, lo que no significa que será una de las mejores garantías de madurez y
todos posean necesariamente lo mismo, pero sí de calidad del mismo régimen.
que ninguno posea tanto que lo haga opulento
al punto de querer comprar a los demás, y que La impronta kantiana defenderá que la
todos al menos posean algo, para evitar que su obediencia al régimen no tiene porque excluir
miseria los obligue a venderse. la crítica, sino por el contrario ser una condi-
tio sine qua non para su realización. Además,
En lo que atañe a la participación, es cla- como dirá uno de los sociólogos recuperadores
ro que tanto Rousseau como Kant defienden la de Kant en óptica cosmopolita “la libertad hu-
idea de que al ser los hombres libres e iguales mana se mide en la libertad de expresar una opi-
ante la ley, ellos pueden participar en las deci- nión hereje y de obrar en consecuencia” (Beck,
siones que competen al “yo común”. Es decir, 2002, p. 312). En ese sentido, la “inclinación
a diferencia del realismo político de Hobbes, y oficio del libre pensar” repercute en el sen-
una vez entrados al sistema de la sociedad civil, tir del pueblo y del gobierno; en el primero en
los individuos no serían instrumentos pasivos tanto lo capacita en su “libertad de obrar” y en
de las decisiones de otro, sino más bien agen- el segundo, dado que lo obliga a dar al hom-
tes que se la juegan toda a través del ejercicio bre “un trato digno de él”. Por su parte, Bobbio
político. Esta práctica, más sustantiva y social, completará esta reflexión diciendo que una de
y menos formalista, se extendería incluso a ám- las grandes diferencias entre la democracia de
bitos de los cuales estuvo excluida la democra- los modernos y la de los antiguos estará preci-
cia, piénsese por ejemplo en la empresa, en la samente en “considerar que el disenso dentro
escuela, en la familia (Bobbio, 2005) o en el de ciertos límites establecidos por las reglas de
mundo íntimo (1998)11. El asunto, desde lue- juego democrático no es destructivo, sino siem-
go, demandaría de las sociedades democráticas pre necesario” (2005, p. 70).
liberales, las condiciones reales de posibilidad
para el ejercicio de esa práctica12. Pero esta apuesta contractual tiene indu-
dablemente varias dificultades hoy. Señalemos
Respecto al pluralismo, la idea de un régi- al menos tres. La primera de ellas, y quizá la
men constitucional orientado por la protección que se siente con más fuerza, se corresponde
del bien común y de la justicia compartida se con los modelos de sociedad y de Estado que
corresponde en estos autores con la defensa de pensaron estos autores y que obviamente no son
un modelo de sociedad que al ser instaurada por los mismos de la actualidad. Sin querer posar
consenso propende también por la ampliación y aquí de anacrónicos es importante considerar
defensa de los canales de expresión, sean estos que las propuestas contractuales de estos dos
ideológicos, políticos o culturales. Un elemento autores se construyeron sobre la base de mode-
que pone en escena este pluralismo es la defen- los de sociedades centrípetas y Estados regidos
sa de la licitud del disenso como parte de una por el ideal de la soberanía popular, modelo que
ciudadanía más ilustrada. Aquí resuena la últi- como reconoce Bobbio, “fue ideado a imagen y

semejanza de la soberanía del príncipe, modelo creen estarse autoconstituyendo pero no es así.
de una sociedad monista” (2005, p. 30). Pero Los individuos están atados a ese destino de
este modelo está agotado, respondió solo a su realizar una tarea. El tema aquí es que cada vez
momento. Nuestras sociedades contemporáneas más en su misión de cumplir el destino de auto-
no tienen ya un centro de poder referencial (la determinarse, los individuos se están volviendo
voluntad general de Rousseau o la ley moral de indiferentes. Aquí viene entonces el tema que
Kant) sino varios. Las denominadas fuentes del nos interesa, respecto a la teoría contractual: “el
poder social son más diversas hoy que hace tres individuo es el enemigo número uno del ciuda-
siglos. Además, el Estado-nación de la moder- dano” si acogemos la visión que para ello nos
nidad ha cedido el paso al Estado posnacional propone en su momento Alexis de Tocquevi-
(Habermas, 2001) de las sociedades cosmopoli- lle. Pero, ¿cuál es la razón de ser de ello? El
tas sin que el Estado nacional haya desaparecido ciudadano procura su propio bienestar a través
del todo, pero sus contornos son distintos, pues- del bienestar de la ciudad, mientras el indivi-
to que no solo se han erosionado ciertas fronte- duo es pasivo, es escéptico y desconfía del bien
ras geopolíticas, sino que también las grandes común. Así, lo que está pasando hoy es que “la
corporaciones y los organismos multilaterales otra cara de la individualización parece ser la
emergen con un papel crucial en la definición corrosión y la lenta desintegración del concepto
de lo que antes correspondía soberanamente a de ciudadanía” (Bauman, 2000, p. 42). Lo que
las naciones y a los ciudadanos. A ello se suma ocurre entonces es una expulsión de lo público
que nuestras sociedades, quizá como nunca an- y de lo democrático. Los temas públicos que se
tes, son más plurales, más centrífugas, más he- resisten a esa reducción se transforman en algo
terogéneas socialmente, con sistemas políticos incomprensible. De esta forma, los individuos y
más poliárquicos y por supuesto con mayores no los ciudadanos defienden ser los únicos ocu-
desigualdades sociales y exclusiones políticas pantes legítimos del espacio común.
antes inimaginables.
A contrapelo de lo que pensaban Kant
La segunda dificultad está anidada en el y Rousseau iría suceder hacia delante, hoy en
corazón interno de la teoría contractual y es nuestra sociedad imperan menos ciudadanos
que ella fue pensada, independientemente de la y más actores individualizados que se resisten
valoración que Rousseau y Kant hicieran de la a ser rearraigados en el cuerpo republicano de
democracia, sobre la base de un sueño filosófico la ciudadanía. En este sentido, Bauman mues-
propio de la modernidad, expresado en la bús- tra que si los individuos se encuentran, no es
queda de la autonomía, en la “compulsión por para construir espacio común, vida común, sino
la autodeterminación” (Bauman, 2000). Pero para compartir intimidades. Este tipo de comu-
este sueño hoy se ha tornado también en una nidades demuestran lo frágiles y efímeras que
“distopía”13. La teoría contractual suponía que son las formas de construcción de espacios y
los individuos irían progresivamente haciéndo- del otro: “comunidades de preocupaciones
se más responsables en la realización de esta ta- compartidas, ansiedades compartidas u odios
rea y, por supuesto, en las consecuencias de su compartidos, pero en todo caso comunidades
desempeño. Ahora bien, el tema, como lo ha se- perchero” (Bauman, 2000, p. 42). El asunto es
ñalado Zygmunt Bauman, es que la autodeter- que para este sociólogo la individualización ha
minación no se plantea en la modernidad como llegado para quedarse y la construcción de ciu-
una elección sino como un destino. La moderni- dadanía ya no es posible si no se entiende el
dad “ensancha la brecha entre la individualidad impacto de esos procesos de individualización,
como algo predeterminado y la individualidad imposibles de preveer, por supuesto, en el mo-
como capacidad práctica y realista de autoafir- mento que pensaron los dos clásicos a los que
marse” (Bauman, 2000, p. 40). Los individuos hemos aludido. Hay entonces una brecha entre

el derecho a la autoafirmación como destino y 4

Esto es expuesto de forma concisa por
la capacidad para controlar los mecanismos que Berlin (2001).
hacen posible la construcción de un proyecto de
ciudadanía incluyente, pero ya no como destino 5
Para Sartori, todo el mundo asegura que
sino como elección. Rousseau es el padre de la democracia, pero si
esto fuera así, su democracia sería impresionan-
Finalmente, la otra dificultad radica en temente inmóvil porque la actividad legislativa
que el consenso normativo como el funda- en su concepción era mínima y solo podría so-
mento de legitimidad y desarrollo de las socie- brevivir actuando lo menos posible. Además,
dades si bien ha seguido resonando en varios nos recuerda que Rousseau puso más el énfa-
autores contemporáneos, entre ellos Habermas sis en la República para hablar de un gobierno
y Rawls, ha terminado por descuidar o subor- legítimamente constituido y no tanto en la de-
dinar, especialmente en varias de las versiones mocracia, de la que, como dice en El contrato
contemporáneas del contractualismo, la visión social, es muy posible que nunca haya existido
de la democracia en sus dimensiones menos re- y nunca exista. Sobre esto último puede con-
gocijantes pero más reales, por ejemplo la arti- sultarse el texto de Singer (2002) que además
culación conflictiva de demandas e identidades establece un paralelo entre el republicanismo de
heterogéneas de la población, tal y como lo han Rousseau y el de Madison y Hamilton.
mostrado, entre otros autores, Ranciere (2006),
Zizek (2001), Laclau y Mouffe (2004). Para es-
6
La confusión entre voluntad de todos y
tos autores, estas demandas son las que adquie- voluntad general llevó a algunos autores, entre
ren cada vez más protagonismo hoy y no las del ellos el célebre Benjamín Constant, a sostener
ciudadano cosmopolita estilo kantiano o estilo que en Rousseau existía una marcada tendencia
Held. Más bien son las demandas, producto de hacia el despotismo y el totalitarismo. Una dis-
cusión sobre este tema, más a favor de Rousseau
la indignación global de muchos sectores socia-
y menos de Constant, la encontramos en Ferry
les (jóvenes, desempleados, mujeres, migran-
y Renaut (1997). Sartori (2007) documenta de
tes, opositores políticos), las que se posicionan
manera extensa las discusiones críticas sobre el
en el seno de los consensos democráticos, y por
tema, un poco para quitar el velo de “misticis-
supuesto, a expresar las contradicciones radica-
mo” que se le ha puesto a esta categoría.
les del mismo.
7
Esta es una idea extraída del sociólogo
Notas británico Anthony Giddens (2000).
Para una ampliación del tema en Rawls

1
8
Es importante aclarar aquí la diferencia
se recomienda Echeverri y Jaramillo (2006), Ja- en estos dos clásicos entre forma de gobierno
ramillo y Echeverri (2009). (forma regiminis) y formas de soberanía (for-
ma imperii). La primera se refiere a la forma
La discusión puede ser ampliada en Gar-
2
como un Estado hace uso del poder a través de
garella (1999, pp. 30-34) y Rodilla (1999, pp. un sistema constitucional que puede ser o bien
27-33). republicano o bien despótico. Las segundas ha-
cen relación a la persona que detenta el poder y
Como es el caso del derecho de con-
3
que puede representarse de forma monárquica,
quista reconocido por Hobbes (1987) y muchos aristocrática o democrática (Cfr. Kant, 2001, p.
otros tratadistas políticos y jurídicos; llegando 18; Jaramillo, 2004).
incluso hasta Marx, recuérdese el famoso capí-
tulo de El Capital sobre la acumulación origi- 9
Es cierto que Rousseau defiende la idea
naria (Marx, 1991). de la democracia directa y para ello se ha tomado

siempre como justificación su célebre frase la esfera pública, pero sus implicaciones son igual-
“soberanía no puede ser representada” (Rous- mente profundas. Se trata de un proceso en el que
seau, 1985, p. 98). Sin embargo, es un escéptico las mujeres han ejercido un papel de primera fila,
total frente al tema. Su mayor énfasis está en la aunque el resultado final de los beneficios logra-
República no en la democracia. Él mismo dice dos, incluso en la esfera pública, estén abiertos a
que “tomando el término en su acepción más ri- todos” (Giddens, 1998, p. 111).
gurosa jamás ha existido verdadera democracia,
y no existirá jamás” (1985, p. 72). Además de ser 12
Solo apuntamos aquí que la participa-
posible, esta necesitaría cumplir una serie de re- ción ciudadana es uno de los cinco criterios que
quisitos difíciles de conjuntar, al menos para los establece Robert Dahl para nombrar un gobier-
hombres: un Estado muy pequeño, donde todos no democrático y que podría ser considerado
se conocieran entre todos; una gran sencillez de como un “indicador objetivo” de la calidad de-
costumbres; igualdad en los rangos y fortunas; y mocrática de un país, con todo lo problemático
poco o nada de lujo. La conclusión a la que llegó, que pueda resultar esto de la objetividad en la
en su momento, fue básicamente que un gobier- medición democrática (Cfr. Dahl, 2006). Los
no tan perfecto no convendría a los hombres. otros criterios serían: igualdad de voto, com-
prensión ilustrada, control de la agenda pública
10
Quizá habría una semejanza aquí con e inclusión de los adultos.
La democracia en América, de Alexis de Toc-
queville (1957), que la asume como expresión
13
Extraigo este término de Tomlinson
de la “tiranía de la mayoría”. Desde la pers- (2001), quien lo utiliza para hablar de las pesa-
pectiva kantiana, las democracias, sean de la dillas y del escepticismo frente a una moderni-
naturaleza que sean, terminan supeditando la dad y una cultura globales.
condición de libertad al consenso unánime: “to-
dos deciden sobre y, llegado el caso, también Referencias
contra uno solo, que aprueba o está en contra”.
El problema, como anotará en La paz perpetua, Alexander, J. (1990). La centralidad de los clá-
es que esos todos “no son todos; lo cual cons- sicos. En A. Giddens y J. Turner (eds.).
tituye una contradicción de la voluntad general La teoría social, hoy (pp. 22-80). Madrid:
consigo misma y con la libertad” (Kant, 2001). Alianza Editorial.
El sociólogo Ulrich Beck (2002) ha señalado al
respecto que la modernidad republicana kantia- Bauman, Z. (2000). Modernidad líquida. Bue-
na valoriza, frente a la democrática, un punto de nos Aires: Fondo de Cultura Económica.
vista novedoso: “El afianzamiento de los dere-
chos fundamentales que no puede ser pensado Beck, U. (2002) Los padres de la libertad. En
ni garantizado de arriba hacia abajo, sino que U. Beck (comp.). Hijos de la libertad.
tiene que serlo de abajo hacia arriba”. México: Fondo de Cultura Económica.
11
Las relaciones entre la democracia y Berlin, I. (2001). Dos conceptos de libertad y
la intimidad han sido abordadas por Anthony otros escritos. Madrid: Alianza.
Giddens. Al respecto, llama la atención diciendo
que “el fomento de la democracia en el dominio Bobbio, N. (1985). Estudios de historia de la
público fue inicialmente un proyecto masculino filosofía: De Hobbes a Gramsci. Madrid:
en el que las mujeres participaban de forma ca- Debate.
sual, por costumbre de su propia lucha. La de-
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"EL CAPITAL" DE THOMAS PIKETTY.
¿RETORNO A LOS CLÁSICOS?1
Joan Ramon Rovira2

Gabinete de Estudios Económicos, Cambra de Comerç de Barcelona
RESUMEN
En El Capital en el Siglo XXI (2014) Thomas Piketty trata de las leyes fundamentales que gobiernan
históricamente la acumulación y la distribución de la riqueza en las economías capitalistas, partiendo de
una sólida base empírica y combinando un análisis de los mecanismos de concentración de la riqueza
hereditaria con una teoría del crecimiento y la distribución inspirada en el modelo de Solow (1956). Piketty
entronca con la economía política clásica en la medida que vuelve a situar las cuestiones distributivas y
la perspectiva histórica en el núcleo del análisis económico, exponiendo las asimetrías que pueden existir
entre grupos sociales diferenciados por su función en el sistema económico. Pero se aleja de los economistas
clásicos en algunas cuestiones fundamentales y, en particular, en cuanto que parte de una noción exógena
del crecimiento que es la que determina, en última instancia, los patrones distributivos –cuando para
los clásicos la causalidad opera en sentido inverso: es la distribución del producto, determinada social e
institucionalmente en un contexto histórico concreto, la que condiciona el crecimiento.
Palabras Clave: Distribución de la renta y la riqueza, crecimiento económico, capitalismo, economía

política.
ABSTRACT
In Capital in the XXIst Century (2014) Thomas Piketty seeks to unveil the fundamental laws governing
the accumulation and distribution of wealth in capitalist economies through history, starting from a robust
empirical base and combining a partial analysis of the concentration of hereditary wealth with a general
theory of growth and distribution inspired by Solow (1956). Piketty writes in the spirit of the classical
political economists to the extent that he brings back distributive issues in historical perspective to the core
of economic analysis, emphasizing the asymmetries that can exist between social groups characterised
by their distinctive role in the economic system. However, he diverges from the classical economists in
some fundamentals aspects and, in particular, in that he starts from an exogenous notion of growth that
ultimately determines distributive patterns –whereas for the classical political economists it was the other
way around: it is the distribution of output among the social classes, which is conceived as socially and
institutionally determined in a specific historical context, that has an impact on growth.
Keywords: Wealth and income distribution, economic growth, capitalism, political economy.
1
Texto de la conferencia realizada en la Societat Catalana d'Economía el día 17 de noviembre e 2014, con el título "El Capital al
Segle XXI, de Thomas Piketty"
2
jrrovira@cambrabcn.org
Revista de Economía Crítica, nº18, segundo semestre 2014, ISNN 2013-5254 234
"El Capital" de Thomas Piketty. ¿Retorno a los clásicos?
Joan Ramon Rovira
UNA OBRA EXCEPCIONAL
El Capital en el Siglo XXI de Thomas Piketty (en adelante, El Capital) es ciertamente una obra excepcional,
por diferentes motivos:
En primer lugar, por su solidez empírica. Los argumentos expuestos en el libro se apoyan en una base
de datos extraordinariamente amplia y detallada sobre la distribución de la renta y de la riqueza en Europa
y en Estados Unidos durante un largo período histórico, y que es accesible online.
En segundo lugar, por su ambición teórica. El Capital no se limita a exponer y contrastar un conjunto
de hechos empíricos. El objetivo principal del libro es identificar las "leyes fundamentales" que gobiernan la
distribución de la renta y de la riqueza en el capitalismo y analizar su relación con el crecimiento económico.
En tercer lugar, por su estilo y por su oportunidad. Se trata de un libro de economía riguroso y al
mismo tiempo accesible a un público amplio, escrito con una notable elegancia narrativa, y que aparece en
un momento histórico en el que la cuestión de la desigualdad se sitúa en el centro del debate económico
y político en el mundo occidental.
El Capital ha sido un extraordinario éxito de ventas desde la publicación de la edición en inglés en

marzo de 2014 y ha recibido adhesiones, críticas y comentarios por parte de un gran número de economistas
de prestigio. El autor, Thomas Piketty, es uno de los principales expertos mundiales en distribución de la
renta y la riqueza y es ampliamente respetado en la comunidad académica. Sin embargo, con este libro
Piketty trasciende el ámbito limitado de los especialistas y trata de entroncar con la visión más amplia de
la antigua economía política, poniendo en valor el enfoque histórico, social e incluso moral, característico
de los economistas clásicos de los siglos XVII, XVIII y XIX.
Se trata de una obra extensa –685 páginas en la edición en inglés– y cabe advertir de entrada que
este artículo no pretende resumir o valorar el conjunto del libro. El objetivo es contextualizar el enfoque
adoptado por Piketty en relación con las principales teorías del crecimiento y la distribución y, en particular,
valorar hasta que punto El Capital representa un retorno a la visión propia de la economía política clásica
(desde William Petty y Adam Smith a David Ricardo y a su principal crítico, Karl Marx).
PRINCIPALES HECHOS ESTILIZADOS
El Capital describe y analiza los hechos estilizados básicos que caracterizan la evolución de la distribución
de la renta y de la riqueza en Europa y en Estados Unidos, a lo largo de los últimos siglos. En primer lugar,
en el libro se pone de manifiesto, con una metodología homogénea y consistente en el tiempo y en el
espacio, en qué medida las economías capitalistas tienden a la concentración de la renta y de la riqueza en
una parte relativamente pequeña de la población. En cuanto a la renta, el porcentaje del total en manos
del 10% que más gana ha fluctuado históricamente entre el 35% y el 45% en Estados Unidos y entre el
30% y el 40% en Europa, entre finales del siglo XIX y principios del XXI. En cuanto a la riqueza, el 10%
más rico concentra entre el 60% y el 90% en Europa y entre el 65% y el 80% en Estados Unidos, durante
el mismo período.
En segundo lugar, este grado de desigualdad no muestra una tendencia sistemática a disminuir
a medida que progresa el desarrollo económico –en contraste con las predicciones de Simon Kuznets
(1955). Se redujo durante la primera mitad del siglo pasado, pero a partir de 1970 la desigualdad en
términos de renta aumentó intensamente en Estados Unidos, hasta situarse en máximos históricos, y más
moderadamente en Europa a partir de 1980. También ha aumentado la concentración de la riqueza, en
menor medida, pero partiendo de niveles más elevados en comparación con la renta.
En tercer lugar, la estructura de la desigualdad ha cambiado a lo largo del tiempo. Por ejemplo, en
Europa antes de la Primera Guerra Mundial las rentas del capital tenían un peso preponderante en la renta
Joan Ramon Rovira
total del 10% más rico, mientras que en Estados Unidos actualmente los más ricos lo son a partes iguales
por las rentas del capital y del trabajo.
Para explicar estos hechos estilizados Piketty añade una observación adicional: el porcentaje que
representa la riqueza neta total en relación con la renta nacional ha fluctuado significativamente a lo largo
del tiempo, tanto en Europa como en Estados Unidos. El Capital otorga un papel central a la evolución
de este ratio, representado por la letra griega β, que reflejaría el peso relativo de la riqueza en una
determinada sociedad.
Piketty observa que el ratio riqueza-renta sigue una evolución en forma de U, más acusada en
Europa que en Estados Unidos, entre los años 1900 y 2010. Esta forma convexa del ratio riqueza-renta
en términos agregados se corresponde con la evolución de la distribución de la renta en las dos zonas,
que también adopta una forma convexa: partiendo de unos niveles iniciales elevados disminuye durante
la primera mitad del siglo pasado y aumenta durante los últimos 30 o 40 años. Esta correspondencia
se explicaría por el hecho que la riqueza se concentra mayoritariamente en una fracción relativamente
pequeña de la población, que coincide con las rentas más altas. Por lo tanto, cuando aumenta el peso de la
riqueza en la renta nacional, también aumenta la participación de las rentas más altas, que se benefician
de los rendimientos del capital en mayor medida que el resto de la población.
Piketty explica el descenso del ratio riqueza-renta a partir de la Primera Guerra Mundial –y hasta
aproximadamente la mitad del siglo pasado– como consecuencia, principalmente, de la destrucción de
capital derivada de las guerras, de la falta de inversión (ya que una parte importante de los ahorros
privados se destinaron a financiar los elevados déficits públicos) y de una caída de los precios relativos
de los bienes de capital en comparación con otros precios. No obstante, se trata de factores transitorios,
que una vez agotados han dado paso a un nuevo aumento de la proporción que representa la riqueza con
respecto a la renta nacional, tanto en Europa como en Estados Unidos.
MACRODINÁMICA DEL CAPITAL (I): DE HARROD A SOLOW
Para explicar esta tendencia creciente del ratio riqueza-renta, asociada con una mayor desigualdad en la
distribución de la renta, Piketty parte del que denomina, con notoria ampulosidad, la "segunda ley fundamental
del capitalismo". Esta ley es, esencialmente, una variante de una conocida relación macroeconómica entre
la tasa de crecimiento, la tasa de ahorro y el ratio capital-producto (o riqueza-renta, en la terminología
empleada por Piketty). Esta relación fue formulada originalmente por el economista británico Roy Harrod
en 1939 y reformulada posteriormente por el economista nacionalizado estadounidense Evsey Domar
(1946).
La formulación original de Harrod tenía por objetivo "dinamizar" y proyectar al largo plazo el principio
de la demanda efectiva expresado por John Maynard Keynes en 1936 y se puede expresar del siguiente
modo (haciendo abstracción de la tasa de depreciación del capital):
gk = s / v
donde gk representa la tasa de crecimiento del stock de capital, s es la tasa de ahorro (neto) y v la relación
capital-producto.
En el modelo de Harrod el valor del ratio capital-producto es el resultado de dos factores: un coeficiente
tecnológico y el grado de utilización de la capacidad productiva. A la derecha de la expresión se sitúan
los factores considerados exógenos o determinantes y a la izquierda la variable que resulta determinada.
La ecuación de Harrod puede ser utilizada para determinar la tasa de acumulación del capital, tomando
como factores explicativos la propensión al ahorro, la tecnología y la demanda efectiva (representada por
el grado de utilización).
Joan Ramon Rovira
Tanto Harrod como Keynes eran escépticos respecto de la capacidad de los tipos de interés para
equilibrar el ahorro y la inversión a nivel agregado. A largo plazo, la tasa de crecimiento natural de
la economía, que representaremos con la letra g, se puede concebir como la suma del crecimiento
demográfico y del progreso técnico. Si estos dos factores se consideran exógenos y los tipos de interés
resultan insuficientes para equilibrar el ahorro y la inversión, entonces no hay ningún mecanismo en la
fórmula de Harrod por el que la tasa de crecimiento a largo plazo del producto y de la renta, g, deba
coincidir necesariamente con la tasa de crecimiento del capital, gk, con un grado de utilización "normal" de
la capacidad productiva. A corto plazo, el modelo de Harrod se caracteriza por la inestabilidad intrínseca,
que puede conducir a una relación capital-producto sistemáticamente creciente (o decreciente), reflejando
un descenso (o un aumento) sistemático en el grado de utilización del capital. El hecho de que en la práctica
no se observe una tendencia sistemática –más allá de desviaciones cíclicas– a una cada vez mayor infra-
utilización (o sobre-utilización) de los recursos productivos, capital y trabajo, sugiere que las economías
capitalistas disponen de factores estabilizadores que no capta adecuadamente la fórmula de Harrod.
En 1956, el economista estadounidense Robert Solow atribuyó el papel estabilizador a la tecnología

-el denominador representado por v en la fórmula de Harrod- poniendo las bases de la teoría neoclásica del
crecimiento y la distribución. En el modelo de Solow, la tecnología responde a los precios de los factores
productivos, el capital y el trabajo. Estos factores presentan rendimientos decrecientes a su acumulación
intensiva, de manera que cuando gk excede sistemáticamente g el producto marginal del capital -que se
supone igual a la tasa de retorno- disminuirá. A medida que el retorno del capital disminuya las empresas
tenderán a utilizar métodos de producción más intensivos en el factor trabajo y, como consecuencia, la tasa
de crecimiento del capital se reducirá, hasta coincidir con la del producto –exactamente en el punto en el
que los precios de los factores igualan sus productividades marginales.
En el modelo de Solow la tasa de ahorro s y la tasa de crecimiento g son factores exógenos

determinados desde fuera del modelo, mientras que el ratio capital-producto v es una variable que se
ajusta a largo plazo. Por lo tanto, la fórmula de Harrod, una vez reinterpretada à la Solow se puede
reescribir de la siguiente manera:
v=s/(g+δ)
Obsérvese que en esta expresión se incluye la depreciación del capital (δ) y, por consiguiente, el
término s representa aquí una tasa de ahorro bruto. La relación capital-producto v se escribe a la izquierda
de la ecuación para enfatizar que en el modelo de Solow esta variable se ajustará, de tal forma que en
equilibrio a largo plazo las tasas de crecimiento del producto y del capital coincidan (g = gk).
Aproximadamente sobre la misma época, un grupo de economistas radicados en Cambridge (Reino

Unido) desarrollaron un enfoque diferente de la relación entre crecimiento y distribución, más fiel a los
supuestos Keynesianos. Estos economistas post-Keynesianos ponían en duda la legitimidad de tratar el
"capital" como un factor de producción homogéneo y, por lo tanto, de establecer una relación unívoca
entre el tipo de interés y la proporción en que se combinan los factores capital y trabajo en los procesos
productivos.
Uno de estos economistas, Nicholas Kaldor, el mismo año 1956 en el que Solow publicaba su artículo
seminal, planteó un modelo alternativo que relacionaba la distribución y el crecimiento de la renta nacional
a través del numerador de la fórmula de Harrod, la tasa de ahorro, y no del denominador, la tecnología. En
esencia, Kaldor considera una economía constituida por dos grupos sociales –trabajadores y capitalistas–
con propensiones diferenciadas a ahorrar. A los capitalistas les atribuye una mayor propensión a ahorrar,
de modo que a medida que la distribución de la renta cambia a su favor también aumenta la tasa de ahorro
agregado y, en última instancia, el crecimiento del stock de capital. Para Kaldor, son los cambios en la
distribución de la renta los que equilibran el ahorro con la inversión y resuelven el dilema planteado por
Joan Ramon Rovira
Harrod, sin tener que recurrir a la ficción de una función de producción agregada en la que cambian las
proporciones de los factores de producción a medida que cambian los precios relativos.
En la versión más simple del modelo de Kaldor –suponiendo que los trabajadores no ahorran, los
capitalistas no reciben rentas del trabajo y haciendo de nuevo abstracción de la depreciación del capital– la
fórmula de Harrod se transforma en la siguiente expresión:
r=sc/g
donde sc representa la tasa de ahorro (neto) de los capitalistas, r = π / v es la tasa de retorno (neto) del
capital y π es la cuota de las rentas (netas) del capital en la renta nacional. Dado que esta ecuación expresa
una relación de largo plazo, las tasas de crecimiento del capital y del producto se pueden considerar
equivalentes (gk = g). La tasa de retorno r se escribe a la izquierda de la ecuación para expresar que se
trata de la variable que se ajusta para equilibrar el ahorro y la inversión, en función de las dos variables
explicativas: la propensión al ahorro de los capitalistas y la tasa de crecimiento natural.
Esta fórmula es conocida como la ecuación del crecimiento de Cambridge y también se puede utilizar
para determinar la evolución de la ratio capital-producto fuera de una situación de equilibrio, cuando se
supone –como hace Piketty– que la tasa de retorno es una constante que se determina fuera del modelo.
En este caso, la ecuación de Cambridge, reformulada, permite establecer un vínculo causal entre la tasa
de retorno y la tasa de crecimiento del capital, dada la propensión al ahorro de los capitalistas. Una vez
fijados los valores de r y sc sólo existirá un valor para la tasa de crecimiento natural g compatible con un
ratio capital-producto estable, que será igual a:
g = gk = s c r
Si la tasa de crecimiento natural es inferior a este valor (g < sc r) la acumulación de capital crecerá a
un ritmo superior al del producto (gk > g) y la ratio capital-producto aumentará. Por el contrario, un valor
de la tasa de crecimiento superior (g > sc r) implica una ratio capital-producto decreciente (gk < g).
MACRODINÁMICA DEL CAPITAL (II): DE SOLOW A PIKETTY
Piketty se refiere brevemente en el libro a las controversias sobre la teoría del capital que enfrentaron –
dialécticamente– a los dos Cambridge –en Estados Unidos y el Reino Unido– pero muestra un conocimiento
superficial de este debate y, en cualquier caso, ignora en sus argumentos las aportaciones de la literatura
post-Keynesiana a la relación entre el crecimiento y la distribución. Para explicar la evolución observada del
ratio riqueza-renta Piketty parte exclusivamente del modelo de Solow, introduciendo algunas –importantes–
variaciones.
En su artículo original Solow utilizó una función de producción muy específica, llamada Cobb-Douglas,
que tiene una propiedad singular: los cambios en el valor de v –la intensidad del capital– en el proceso
productivo no afectan a la distribución de la renta entre los factores de producción, capital y trabajo, que
permanece estable –aunque aumente o se reduzca la proporción del capital en el proceso productivo. Esto
se debe a que esta función de producción asume una elasticidad de sustitución unitaria entre el capital y
el trabajo, de modo que a medida que aumenta (disminuye) la intensidad de capital, se reduce (aumenta)
su retorno, en igual proporción.
Por lo tanto, la fórmula de Solow en versión Cobb-Douglas no puede explicar el fenómeno observado
por Piketty, en el que un aumento (descenso) del ratio riqueza-renta está asociado con un aumento
(descenso) de la participación de las rentas del capital en la renta nacional. La solución que plantea Piketty
es utilizar la fórmula de Solow haciendo abstracción de la depreciación del capital e interpretarla en el
Joan Ramon Rovira
marco de una función de producción con una elasticidad de sustitución entre capital y trabajo costante pero
diferente de la unidad.
Para expresar esta idea Piketty reescribe la fórmula de Solow y la denomina "segunda ley fundamental
del capitalismo":
β=s/g
donde s representa una tasa de ahorro neto y β = s / v.
Y para cerrar el argumento Piketty enuncia la "primera ley fundamental del capitalismo":
α=rβ
donde α representa la participación de las rentas del capital en la renta nacional (que antes hemos
representado con el símbolo π).
Algunos comentaristas han destacado que esta "ley" es sólo una identidad contable: la tasa de
retorno del capital es, por definición, igual a la participación del capital en la renta nacional, dividida por la
relación capital-producto (r = α / β ). Pero en realidad esta ecuación, combinada con la anterior, expresa
perfectamente la cadena causal visualizada por Piketty. En primer lugar, si la tasa de crecimiento a largo
plazo disminuye y la tasa de ahorro permanece constante, el ratio riqueza-renta aumentará, de acuerdo con
β = s / g. En segundo lugar, a medida que aumenta la proporción de la riqueza en la renta nacional también
aumentará la proporción de las rentas del capital, asumiendo una elasticidad de sustitución superior a la
unidad y una tasa de retorno aproximadamente estable, de acuerdo con α = r β.
Según Piketty, la estabilidad de la tasa de retorno es un hecho empírico probado y, como consecuencia,
es la teoría –en este caso la teoría del crecimiento soloviana– la que debe ajustarse, asumiendo una
elasticidad de sustitución que sea compatible con los hechos observados. Si la relación riqueza-renta ha
vuelto a aumentar estas últimas décadas sería porque una vez agotados los fenómenos transitorios que la
mantuvieron excepcionalmente contenida, las dos leyes fundamentales del capitalismo vuelven a operar
sin trabas y conducen las economías occidentales hacia niveles de acumulación de la riqueza cada vez
superiores –y, como resultado, hacia una distribución de la renta cada vez más sesgada hacia las rentas
del capital y una mayor desigualdad.
HERENCIA VERSUS MERITOCRACIA
Sobre la base del esquema analítico anterior, Piketty considera que la previsible disminución de la tasa
de crecimiento potencial en las economías occidentales y en Japón durante las próximas décadas podría
conllevar un aumento gradual del ratio riqueza-renta y, como consecuencia, un aumento de la participación
de las rentas del capital en la renta nacional. Quizás hasta niveles similares a los de la llamada Gilded Age
(Edad Dorada) de finales del siglo XIX y principios del XX. Por ejemplo, con una tasa de ahorro del 10%
y una tasa de crecimiento del 3% el valor de β se situaría en un 300%. Pero un descenso del crecimiento
hasta el 1,5%, manteniendo la tasa de ahorro constante, implicaría un ratio riqueza-renta del 600%.
Ahora bien, un aumento en la intensidad de capital, por sí mismo, podría no ser un problema si la
riqueza estuviera equitativamente distribuida. El problema proviene de la concentración de la riqueza
en una fracción de la población, como se observa en base a una amplia evidencia empírica a lo largo del
libro. Piketty se pregunta qué determina esta concentración histórica del capital y la respuesta que ofrece
constituye su principal aportación teórica y el núcleo de su obra.
Joan Ramon Rovira
Esta aportación se condensa en la famosa fórmula que Piketty utiliza para expresar –con característica
ampulosidad–la "contradicción fundamental del capitalismo" (y que también hubiera podido denominar
"tercera ley fundamental"):
r>g
La contradicción consiste en que cuanto mayor sea la diferencia entre la tasa de retorno del capital y la tasa
de crecimiento de la economía, mayor es la probabilidad de que los patrimonios hereditarios crezcan más
rápidamente que el conjunto de la economía y, con el tiempo, la riqueza se vaya concentrando en mayor
proporción en manos de una clase endogámica de rentistas.
Cabe destacar que Piketty pone el énfasis en los patrimonios heredados que pasan de generación en
generación, no en los patrimonios que se construyen con el esfuerzo y el ahorro acumulados a lo largo de
una vida. Para Piketty lo realmente preocupante no es la desigualdad en sí misma, en particular cuando
esta desigualdad en los resultados es compatible con una verdadera igualdad de oportunidades –como
expresión del principio meritocrático. Lo que le preocupa es la desigualdad que se deriva de factores que
considera arbitrarios como, por ejemplo, la riqueza hereditaria. En su visión moral de la economía y de la
sociedad política los patrimonios acumulados por vía hereditaria contradicen el principio meritocrático que
está en la base de las sociedades democráticas. El ejemplo que utiliza es el "capitalismo patrimonial" del
siglo XIX –el mundo de Honoré de Balzac y de Jane Austen– y advierte que hay fuerzas inherentes a la
naturaleza del propio sistema capitalista que, sin contrapeso por parte de los estados, podrían conducirnos
de nuevo hacia un mundo dominado por las grandes fortunas hereditarias –a medida que avanza el siglo
XXI.
La ecuación de Cambridge a la que nos hemos referido anteriormente (tomando la tasa de retorno
como variable independiente) ayuda a entender la lógica de Piketty. Supongamos que una determinada
dinastía familiar dispone de un patrimonio que le proporciona un rendimiento anual (neto de impuestos)
del 5% (r = 5%) y que ahorra la mitad de este rendimiento para reinvertirlo y transmitirlo a futuras
generaciones (sc = 50%). En este caso el patrimonio familiar tenderá a crecer a un ritmo anual acumulativo
del 2,5% (g = sc r = 2,5%). Si el conjunto de la economía crece al 2% (g = 2%) entonces este patrimonio
familiar tenderá a acumular una proporción cada vez más importante de riqueza en comparación con la
renta nacional. Con mayor generalidad: dada la propensión a ahorrar de una determinada saga familiar y
la tasa de retorno o rendimiento después de impuestos de su patrimonio, el crecimiento acumulativo de la
fortuna dinástica será mayor con relación al conjunto de la economía, cuanto mayor sea la diferencia entre
la tasa de retorno de su patrimonio y el crecimiento económico.
Ahora bien, este argumento capta la dinámica de la riqueza hereditaria durante el período transitorio
entre dos situaciones de equilibrio, pero no la situación de equilibrio a largo plazo en la que el grado de
concentración de la riqueza se puede considerar estable. Los argumentos de Piketty sobre la concentración
de la riqueza hereditaria a largo plazo no se basan en la ecuación de Cambridge –a la que no se refiere en
el libro– sino en una extensa literatura especializada sobre modelos de acumulación de la riqueza dinástica
que atribuyen un papel importante a la desigualdad r > g como factor explicativo3. La originalidad –y el
origen de la controversia– de la obra de Piketty radica en cómo utiliza las conclusiones de estos modelos
teóricos para explicar la evolución de la distribución de la renta y de la riqueza en diferentes países con
una perspectiva histórica de largo plazo. Pero antes de examinar esta controversia, es útil ofrecer una
aproximación intuitiva a los principales mecanismos que hay detrás de estos modelos de acumulación de
la riqueza dinástica.
3
Los argumentos de Piketty sobre el papel de r > g en la acumulación y concentración de riqueza dinástica se pueden encontrar desarrollados
formalmente en Piketty, T. y E. Saez (2012), Piketty, T. y G. Zucman (2014) y Piketty, T. y G. Zucman (2014).
Joan Ramon Rovira
DINÁMICA DE LA RIQUEZA HEREDITARIA: R > G
Es un hecho conocido que la distribución de la renta y la de la riqueza en una determinada población siguen
un patrón estadístico que se conoce como distribución de Pareto. Una característica de este patrón es que
la cuota de la renta o de la riqueza total en manos de diferentes segmentos de la población aumenta más
que proporcionalmente a medida que se asciende en la jerarquía de la distribución. En otras palabras: la
riqueza tiende a concentrarse con mayor intensidad cuanto más cerca se está de la punta de la pirámide
–es decir, del 10%, el 1% o el 0,1% más rico de la población. Un ejemplo de distribución de Pareto podría
ser cuando el 20% de la población acapara el 80% de la riqueza total.
Las distribuciones de Pareto no son ni mucho menos exclusivas de la economía. Se trata de una regla
estadística que se aplica para describir multitud de fenómenos sociales y también naturales –como, por
ejemplo, la distribución de las ciudades por población o de las empresas por tamaño. El factor que gobierna
el grado de concentración en el extremo de la distribución se conoce como "coeficiente de Pareto" y la
tarea de los investigadores en los diferentes campos se centra en identificar los factores que determinan
este coeficiente. En el caso de los modelos de acumulación dinástica, se atribuye una parte importante
de la explicación a la diferencia entre la tasa de retorno del patrimonio heredado y la tasa de crecimiento.
Para captar intuitivamente el porqué, podemos imaginar una economía compuesta por un conjunto
de dinastías familiares, que transmiten una parte de su patrimonio en herencia a la siguiente generación.
En la transición de una generación a la siguiente pueden pasar muchas cosas. Por ejemplo, hay una
determinada probabilidad de que los sucesores hagan una mala gestión del patrimonio o, simplemente,
prefieran venderlo y consumir los recursos obtenidos. Cuantas más generaciones acumule una determinada
saga familiar, mayor será esta probabilidad. Por lo tanto, las dinastías que acumulen más generaciones de
patrimonio serán proporcionalmente menos numerosas que el resto. Las dinastías más longevas habrán
dispuesto de un margen temporal mayor para beneficiarse de una tasa de retorno del patrimonio acumulado
superior a la tasa de crecimiento del conjunto de la economía y poder acumular una proporción superior
de riqueza en comparación con otras dinastías. Como resultado, y tomando como dada la probabilidad de
aparición y de extinción de las fortunas entre generaciones, la concentración de la riqueza en pocas manos
será más acusada cuanto mayor sea la diferencia entre r y g. En cada momento del tiempo surgirán nuevas
fortunas al tiempo que otras se extinguen –es decir, tendrá lugar una cierta rotación de patrimonios– pero
la distribución de los patrimonios existentes reflejará una distribución de Pareto, más sesgada hacia las
puntas cuanto mayor sea la diferencia r – g.
Piketty observa que históricamente esta diferencia ha sido considerable. El crecimiento económico
fue muy reducido hasta la revolución industrial –inferior al 1%– mientras que la tasa de retorno media del
capital se situaba entre el 4% y el 5% y la presión fiscal era mínima. Como consecuencia, la desigualdad
era muy elevada. Durante los siglos XVIII y XIX el crecimiento aumentó moderadamente hasta tasas
cercanas al 1,5%, pero siguió siendo relativamente bajo en comparación con la tasa de retorno, que es
relativamente estable a lo largo de la historia. Este hecho explicaría, según Piketty, la elevada concentración
de la riqueza típica del capitalismo patrimonial anterior a 1914 y también la menor concentración de
la riqueza en Estados Unidos en comparación con Europa, como consecuencia del mayor crecimiento
demográfico impulsado por la emigración al continente americano.
En cambio, durante la mayor parte del siglo XX el crecimiento económico fue significativamente más
elevado, las tasas de retorno se redujeron como consecuencia de los conflictos bélicos a nivel mundial y
aumentó notablemente la presión fiscal. Estos factores combinados explicarían porque la concentración de
la riqueza se situó en niveles muy inferiores a los registrados antes de la Primera Guerra Mundial –tanto
en Europa como en Estados Unidos. Piketty también reconoce el impacto de otros factores de naturaleza
social e institucional, como por ejemplo la emergencia de las clases medias, pero los sitúa en un segundo
orden de importancia.
Joan Ramon Rovira
De cara al futuro, Piketty prevé que el crecimiento demográfico en los países más desarrollados
tenderá a disminuir y, como consecuencia, también lo hará la tasa de crecimiento económico. Por otra
parte, es posible que las tasas de retorno netas de impuestos se mantengan estables o, incluso, tiendan
a aumentar, en un entorno caracterizado por una creciente competencia internacional por un capital cada
vez más móvil entre fronteras. Por consiguiente, el gap entre r y g podría volver a aumentar a medida que
avanza el siglo XXI, conduciendo hacia un mayor grado de concentración estructural de la riqueza en unas
pocas grandes fortunas hereditarias, quizás comparable al de finales del siglo XIX. La solución que propone
Piketty es uno de los puntos más conocidos de su libro: aumentar la imposición del capital de forma
coordinada internacionalmente, para evitar un aumento de la desigualdad provocada por la contradicción
fundamental r > g –en la que la r representa la tasa de retorno del capital después de impuestos.
ÉXITO DE VENTAS, FOCO DE CRÍTICAS
El Capital de Piketty ha sido un éxito extraordinario de ventas en todo el mundo y ha superado el difícil
reto de hacer llegar un libro de economía, denso y extenso, a un público no especialista. Por otra parte,
la valoración del libro por parte de los economistas académicos ha sido desigual. En general, la mayoría
reconocen que El Capital representa una contribución de primer orden al conocimiento empírico sobre la
distribución de la renta y la riqueza a lo largo de la historia. Sin embargo, el sentimiento mayoritario es
de escepticismo con relación al aparato teórico utilizado para explicar los hechos empíricos, sobre todo
durante el período más reciente.
Una encuesta elaborada por la Universidad de Chicago (IGM Economics Experts Panel, 2014) a
una muestra representativa de economistas académicos destacados de Estados Unidos, con diferentes
posicionamientos ideológicos –pero excluyendo aquellos situados al margen de la tradición neoclásica–
pone claramente de manifiesto este escepticismo generalizado. A la pregunta de si "la fuerza más poderosa
para explicar la tendencia creciente a la desigualdad en la riqueza en Estados Unidos desde los años 1970
es la diferencia entre la tasa de retorno del capital (neta de impuestos) y la tasa de crecimiento de la
economía", de los 34 encuestados sólo uno contestó afirmativamente. Un 18% se mostraron escépticos y
la mayoría mostraron claramente su desacuerdo.
Hay que reconocer que la pregunta no estaba del todo bien planteada, ya que Piketty reconoce que
para el caso de Estados Unidos a partir de 1970 la evolución de la desigualdad se explica fundamentalmente
por las rentas de los asalariados –los altos ejecutivos– mejor pagados. De todos modos, los comentarios
efectuados por los encuestados revelan su escepticismo con relación a la "contradicción fundamental del
capitalismo" de Piketty –la omnipresente fórmula r > g. De hecho, este sentimiento es compartido por
muchos otros economistas académicos, de todas las persuasiones, que han valorado la obra de Piketty.
Al margen de la tradición neoclásica, por ejemplo, destacan las opiniones críticas de autores como Phillip
Arestis, James Galbraith, David Harvey, Thomas Palley, Bob Rowthorn o Lance Taylor. Entre los economistas
mainstream se han posicionado con un espíritu más crítico que apologético Daron Acemoglu y James
Robinson, Charles Jones, Mervin King, Larry Kotlikoff, Gregory Mankiw, Debraj Ray, Larry Summers, Xavier
Sala i Martin o Joseph Stiglitz, entre otros. Entre los defensores más convencidos de la obra se encuentran
Brad DeLong, Paul Krugman, Branco Milanovic y Simon Wren-Lewis. Finalmente cabe destacar especialmente
la favorable recepción del libro por parte de Robert Solow, el pionero de la teoría neoclásica del crecimiento
y la distribución. (Las referencias completas de todos los artículos se incluyen en la bibliografía.)
MÁS ALLÁ DE R > G
La literatura especializada contempla otros factores más allá de la desigualdad r > g que también pueden
explicar procesos de concentración desigual de la riqueza. Por ejemplo, las diferencias en la propensión
al ahorro o en las tasas de retorno. De hecho, Piketty reconoce en su libro la importancia de ambos
factores, pero focaliza principalmente la atención en la desigualdad r > g . En una nota en la que analiza
Joan Ramon Rovira
la macroeconomía de El Capital, Charles Jones (2014) ofrece una interesante discusión sobre este y otros
aspectos. Este autor ha trabajado con modelos que generan distribuciones de Pareto como consecuencia
de la dispersión de resultados empresariales típicamente asociada con la actividad emprendedora, y no de
manera pasiva por la acumulación de capital con una tasa de rendimiento constante.
Daron Acemoglu y James Robinson (2014), por su parte, hacen hincapié en el hecho que un elevado
grado de movilidad social –en cada momento del tiempo unas dinastías nacen y otras se extinguen– puede
cambiar significativamente las conclusiones que se desprenden de los modelos de acumulación dinástica
de la riqueza. Y desde un punto de vista más empírico Larry Summers (2014) ha destacado el hecho
que en las listas Forbes que ordenan los principales patrimonios mundiales son relativamente pocas las
fortunas hereditarias que vuelven a aparecer en los lugares principales del ranking después de un lapso
suficientemente largo de tiempo.
Por otro lado, cabe recordar que hace más de cincuenta años los economistas post-Keynesianos
ofrecieron una explicación de la distribución de la riqueza a largo plazo diferente de la planteada por Piketty4.
Los modelos que relacionaban el crecimiento con la distribución publicados por Nicholas Kaldor y Luigi
Passinetti en los años 60 también podían generar concentraciones estables de la riqueza en determinados
segmentos sociales. Pero estos autores atribuían este resultado a una propensión diferenciada al ahorro
según la posición en la estructura social, en el contexto de una relación entre la tasa de retorno y la tasa
de crecimiento resumida por la ecuación de Cambridge. Según esta ecuación, la tasa de retorno y la tasa
de crecimiento son variables interdependientes. Por lo tanto, desde una perspectiva post-Keynesiana no
es legítimo utilizar la diferencia entre estas dos variables para comparar situaciones de equilibrio a largo
plazo –como hace Piketty. Cuando la tasa de crecimiento cambia también cambiará la tasa de retorno –
suponiendo una propensión a ahorrar e invertir relativamente estable.
CAPITAL Y RIQUEZA
Otra fuente de críticas se centra en la noción de riqueza empleada por Piketty, que engloba todo tipo de
activos que se pueden poseer, comprar y vender en el mercado: desde los activos financieros a los activos
físicos, productivos o no productivos. Desde la izquierda del espectro ideológico James Galbraith (2014),
por ejemplo, afirma que Piketty confunde el concepto de capital como factor físico de producción con el
concepto de riqueza, entendida como suma de los valores monetarios de todos los activos comerciables,
productivos y no productivos. Mientras que David Harvey (2014) muestra hasta qué punto la noción de
capital utilizada por Piketty se aleja de la utilizada por Marx –que es inextricable de las relaciones sociales
de poder derivadas de la propiedad del capital.
Una crítica ampliamente compartida por economistas de todas las ideologías parte del hecho que
Piketty utiliza para medir la riqueza los valores de mercado de los activos, incluyendo los residenciales.
Esto implica que cuando el precio de mercado de los activos residenciales, por ejemplo, sube en relación
con otros precios de la economía, también lo hace la ratio riqueza-renta, aunque el volumen de "capital" en
sentido físico no haya variado. Lo mismo se puede decir del precio de mercado de los activos empresariales
en los mercados financieros, que fluctúa con las cotizaciones bursátiles, sin que necesariamente se haya
producido otro cambio que un cambio de expectativas. Son muchos los comentaristas que han destacado
este punto y han observado que cuando se descuentan las distorsiones generadas por las variaciones en
los precios de los activos –en especial los residenciales– no se observa que la ratio riqueza-renta haya
aumentado durante las últimas décadas con la intensidad que se describe en El Capital .
4
Lance Taylor (2014) destaca el hecho que Piketty ignora las aportaciones de esta literatura para explicar la concentración
desigual de la riqueza, mientras que Acemoglu y Robinson (2014), por su parte, utilizan los modelos post-Keynesianos para
"clarificar" algunos aspectos del aparato teórico de Piketty.
Joan Ramon Rovira
Piketty se podría defender de esta crítica por tres vías. Primero, poniendo de manifiesto que el valor
de mercado es la única forma práctica de agregar activos heterogéneos a lo largo de períodos muy largos
de tiempo. Segundo, que el capital residencial también genera rentas que hay que contabilizar como
rendimientos del capital. Y, tercero, recordando que su foco de atención es el muy largo plazo, cuando es
razonable asumir que el precio de los activos según su valor de mercado tenderá a aproximarse a su coste
de reposición.
DEL ANÁLISIS PARCIAL AL GENERAL
Piketty combina dos teorías diferentes dentro de un mismo marco analítico. En primer lugar, utiliza un
modelo de acumulación de la riqueza por vía hereditaria, tomando como variables determinadas fuera del
modelo la tasa de retorno de los patrimonios y la tasa de crecimiento del producto. Esta teoría es la base
de lo que denomina la "contradicción fundamental del capitalismo", la desigualdad r > g, y es el resultado
de un análisis "parcial" –en el que la atención se concentra en una parte del sistema económico, haciendo
abstracción de otras variables, que se suponen constantes.
En segundo lugar, Piketty parte de la teoría neoclásica del crecimiento y de la distribución de Solow,
que es una teoría "general" referente a la acumulación de capital físico en el conjunto de la economía. Esta
segunda teoría es la base de sus dos "leyes fundamentales del capitalismo": α = r β y β = s / g.
El problema es que en la segunda teoría, la más general, la tasa de retorno y la tasa de crecimiento
del capital no pueden considerarse como variables independientes, como tampoco lo eran para los autores
post-Keynesianos hace cincuenta años. Por lo tanto, en un marco neoclásico también es cuestionable
proyectar al conjunto del sistema económico conclusiones derivadas de un análisis parcial, y utilizarlas para
hacer predicciones en escenarios en los que la tasa de crecimiento varía suponiendo que la tasa de retorno
se mantiene constante –excepto en determinadas circunstancias especiales.
Como ya se ha comentado, en la versión Cobb-Douglas del modelo de Solow, si la tasa de crecimiento

del capital supera la tasa de crecimiento de la economía el producto marginal del capital –que es igual a
la tasa de retorno– disminuirá, como consecuencia de los rendimientos decrecientes asociados con una
mayor intensidad de utilización de los factores en los procesos productivos. El producto marginal o tasa
de retorno alcanzará un nivel estable precisamente cuando las dos tasas de crecimiento y la ratio capital-
producto se estabilicen en sus valores de equilibrio. Si la economía se caracteriza por lo que se denomina
como "eficiencia dinámica", la tasa de retorno superará en equilibrio a la tasa de crecimiento, sin que ello
implique ninguna connotación específica en cuanto a la distribución de la renta. Si la función de producción
es del tipo Cobb-Douglas la distribución del producto entre las rentas del capital y del trabajo no variará, ya
que en este marco teórico la sustitución entre capital y trabajo se caracteriza por una elasticidad unitaria.
En la versión de Piketty –como hemos visto– la tasa de retorno se supone estable frente a un crecimiento
del capital superior al del producto, mientras que la participación de las rentas del capital aumenta, lo que
implica una elasticidad de sustitución entre capital y trabajo superior a la unidad. Con esta hipótesis Piketty
pretende armonizar su particular teoría sobre el aumento de la desigualdad a medida que disminuye la tasa
de crecimiento con la teoría neoclásica del crecimiento y la distribución. No obstante, esta armonización es
más problemática de lo que Piketty deja entender. Un joven y brillante estudiante de post-grado en el MIT,
Matt Rognlie (2014), fue el primero en advertir que la mayoría de los estudios empíricos existentes sobre
la elasticidad de sustitución entre los factores de producción sugieren unos valores inferiores a la unidad.
Sobre todo cuando se tiene en cuenta que estos cálculos están mayoritariamente realizados a partir de
medidas del capital "bruto" (que incluyen la depreciación) y que en términos de capital "neto" –como
asume Piketty– generarían elasticidades aún más claramente inferiores a la unidad. Después de Rognlie,
autores más conocidos como Larry Summers (2014) o Bob Rowthorn (2014) –a derecha e izquierda del
espectro ideológico–, han hecho especial hincapié en esta misma cuestión.
Joan Ramon Rovira
Al trabajar con magnitudes de capital "neto" dentro de un marco teórico neoclásico, haciendo
abstracción de la depreciación del capital, el enfoque de Piketty incurre en otras dificultades. Como han
puesto de manifiesto Per Krusell y Tony Smith (2014), por ejemplo, su segunda ley fundamental tiene la
poco atractiva propiedad de que el ratio riqueza-renta tiende a un valor infinito a medida que la tasa de
crecimiento se acerca a cero (esto no ocurre cuando la tasa de depreciación figura en el denominador de la
fórmula, junto con la tasa de crecimiento). Por otra parte, Piketty trabaja con la hipótesis de una tasa de
ahorro "neto" aproximadamente constante. Sin reparar en el hecho que un crecimiento del stock de capital
superior al del producto implicaría una tasa de depreciación creciente como porcentaje del producto. Por lo
tanto, una tasa de ahorro neto constante requeriría una tasa de ahorro "bruto" –la suma de la neta más la
tasa de depreciación– creciente en el tiempo. Como en la práctica no observamos grandes oscilaciones en
la tasa de ahorro bruto los modelos de crecimiento estándar inspirados en el canónico de Solow asumen
una tasa de ahorro bruto –no neto– relativamente estable.
LA ECONOMÍA POLÍTICA DE PIKETTY
Algunos defensores de la obra de Piketty, como Simon Wren-Lewis (2014), argumentan que el economista
francés sólo utiliza los argumentos neoclásicos de manera auxiliar y que sus tesis nacen y se apoyan, sobre
todo, en una base empírica muy sólida. Pero el hecho es que no hay datos útiles sin teoría que las interprete,
y que la ambición teórica de Piketty es especialmente extraordinaria y singular. Es extraordinaria porque
hacía mucho tiempo que un economista académico no enunciaba las "leyes fundamentales de la economía"
de una manera tan directa. Y es singular, porque Piketty pretende entroncar con el enfoque propio de los
economistas políticos clásicos –en buena medida para refutarlos, pero compartiendo su visión amplia de la
economía como ciencia histórica, moral y esencialmente "política".
En realidad, las tesis que Piketty presenta en su libro son en muchos aspectos divergentes de la visión
de la competencia, el crecimiento y la distribución propia de los economistas clásicos. Sin embargo, Piketty
traspasa el velo del agente representativo indiferenciado, que es clave en el paradigma teórico neoclásico,
y recupera una preocupación fundamental de los economistas clásicos: la relación entre estructura social
y comportamiento económico.
Para los economistas políticos clásicos, como Adam Smith, la competencia no es un estado de equilibrio,
sino un proceso esencialmente dinámico5. En cada momento del tiempo diferentes actividades empresariales
pueden generar diferentes tasas de retorno y los capitales se movilizarán hacia aquellas actividades en
las que se espera un retorno superior. En el proceso, los precios de mercado gravitarán alrededor de los
precios de producción o precios "naturales", haciendo que las tasas de retorno en las diferentes líneas de
actividad graviten en torno a una tasa de retorno ajustada al riesgo "normal". En ausencia de innovaciones
disruptivas esta competencia dinámica impulsada per la percepción de oportunidades de beneficio tendería
a ecualizar eventualmente la tasa de retorno en los diferentes sectores económicos –coincidiendo con la
noción de una tasa de retorno aproximadamente estable, como la observada por Piketty (entre el 4% y el
5% ).
Ahora bien, este retorno aparentemente estable observado por Piketty no puede ser otra cosa que
una media calculada a partir de una distribución estadística caracterizada por una elevada dispersión.
El motor de las economías capitalistas es precisamente la propensión a la asunción de riesgos y a la
innovación, que genera constantemente nuevas oportunidades de negocio en un entorno siempre incierto,
caracterizado en todo momento por una multiplicidad de tasas de retorno. Junto con la fuerza centrípeta
5
Para un análisis formal de la visión dinámica de la competencia propia de los economistas clásicos, desde una perspectiva
evolucionaria, ver Metcalfe, 1998.
Joan Ramon Rovira
de la competencia, que tiende a ecualizar las tasas de retorno, en la visión de los clásicos también opera
como contrapeso la fuerza centrífuga de la innovación, que tiende a diferenciarlas.
Es en este contexto dinámico en el que los economistas clásicos analizaban conjuntamente los
procesos de acumulación, concentración y, eventualmente, dispersión o destrucción del capital. Pensemos,
por ejemplo, en una economía formada por un conjunto de empresas familiares, como las que forman
buena parte del entramado empresarial de las economías del Sur de Europa. Las tasas de retorno variarán
ampliamente: entre empresas en cada momento del tiempo y dentro de una empresa a lo largo del tiempo.
Suponiendo que la propensión a ahorrar y a invertir en función de los recursos generados fuera similar
a todas las empresas, las tasas de crecimiento y de acumulación del capital variarían en línea con las
variaciones en las tasas de retorno respectivas. Con el tiempo, se producirían diferencias importantes en la
dimensión empresarial y, como consecuencia, en el grado de concentración de la riqueza en determinadas
sagas familiares, con una distribución probablemente del tipo Pareto. Pero esta distribución tendría poco
que ver con la desigualdad r > g en términos agregados y, en cambio, mucho que ver con la dispersión de
tasas de retorno entre diferentes proyectos empresariales a lo largo del tiempo.
Por otra parte, los economistas clásicos también observaron pautas comunes en los agentes
económicos según su posición y función específica en el sistema productivo. En general, distinguían
tres grupos sociales: los capitalistas o emprendedores industriales, que tomaban riesgos ahorrando y
reinvirtiendo la mayor parte de sus recursos en actividades productivas, generadoras de riqueza; los
terratenientes o rentistas, que concentraban la mayor parte de los recursos no producidos y dedicaban sus
rentas a la ostentación y el lujo y, finalmente, los trabajadores asalariados, que no ahorraban y consumían
sus salarios en necesidades básicas. Dado que el crecimiento económico depende del ahorro y de la
inversión, la función de los capitalistas emprendedores se justifica, a ojos de los clásicos, en la medida que
reinvierten una gran parte de sus beneficios, asumiendo el riesgo, directamente en sus propias empresas
o indirectamente mediante el sistema crediticio. Con independencia de que hayan heredado o no el capital
inicial.
Recordando en cierto modo a los clásicos, Bill Gates ha escrito un breve artículo en su blog comentando
la obra de Piketty en el que distingue tres categorías de fortunas: las que se destinan fundamentalmente a
inversiones productivas, contribuyendo a generar mayor riqueza y empleo; las que sustentan actividades
filantrópicas y las que se aplican al consumo suntuario. Considera que no se pueden valorar con el mismo
patrón, tanto desde el punto de vista de la equidad, como desde el punto de vista de la eficiencia (Gates,
2014). Y desde un ángulo ideológico completamente diferente Herbert Gintis utiliza argumentos similares
cuando afirma que la cuestión principal no es tanto la desigualdad en sí misma, sino hasta que punto esta
desigualdad se puede considerar o no útil socialmente en un contexto histórico determinado, y en que
medida contribuye a la generación y generalización de la riqueza en este contexto (Gintis, 2007).
DE LAS CAUSAS DE LA RIQUEZA DE LAS NACIONES Y DE SU DISTRIBUCIÓN
En la visión de Piketty el crecimiento a largo plazo es una variable exógena y cuando esta variable cambia,
por razones demográficas o tecnológicas, también cambiará la distribución de la renta y de la riqueza.
Mientras que desde la perspectiva de la economía política clásica la causalidad es la contraria: son los
patrones distributivos, determinados en última instancia por factores institucionales y sociopolíticos, los
que afectan al ahorro y a la inversión y, en última instancia, al crecimiento –incluso a largo plazo.
La esencia de un modelo de crecimiento clásico se puede resumir en la siguiente expresión6:
g = s ( r – ro )
6
Para un tratamiento amplio de los modelos de crecimiento clásicos consultar Salvadori, 2003.
Joan Ramon Rovira
En este caso podemos interpretar r como la tasa de retorno promedio en el conjunto de la economía,
ro como prima de riesgo o valor mínimo de la tasa de retorno que justifica la inversión y s como un indicador
de la propensión a invertir en activos productivos por parte de las empresas –vía beneficios retenidos y
también recursos externos. A nivel agregado la tasa de retorno r es el resultado de dividir la participación
de las rentas del capital en el producto total por la ratio capital-producto (r = α/β, en la terminología de
Piketty). En un modelo de crecimiento clásico la distribución de la renta está determinada por factores
no especificados en la ecuación y la tasa de crecimiento del producto se ajustará a largo plazo a la tasa
de crecimiento del stock de capital (g = gk)7. Si tomamos los valores de s y β como dados, a medida
que aumenta el valor de α –la participación de las rentas del capital– y por tanto el valor de r –la tasa de
retorno– también lo hará la tasa de crecimiento –g. En este caso, una distribución de la renta más favorable
al capital conllevaría un mayor crecimiento a largo plazo. Pero la hipótesis implícita es que se trata de un
capital emprendedor, en un contexto institucional que incentiva la asunción de riesgos relacionados con la
innovación y la expansión de las actividades productivas.
No obstante, usando la misma ecuación también se puede conjeturar que a medida que aumenta la
rentabilidad del capital la propensión a invertir en activos productivos disminuye más que proporcionalmente
–o, alternativamente, que aumenta la prima de riesgo o tasa de retorno exigible para invertir, ro. Esto
podría ocurrir, por ejemplo, cuando el aumento de la rentabilidad es fruto de actividades más especulativas
que productivas, que implican extracción de rentas y/o concentración del poder de mercado. Y en modelos
más elaborados que incluyen variaciones endógenas en el grado de utilización de la capacidad productiva
y diferencias en la propensión a consumir según el nivel de renta los aumentos en la participación de las
rentas del capital podrían ir asociados con un aumento más que proporcional de la ratio capital-producto
–vía una disminución del grado de utilización– deprimiendo la rentabilidad del capital8. En ambos supuestos
se obtiene un resultado inverso al anterior, ya que una distribución más favorable al capital implicaría una
disminución del crecimiento a largo plazo. Pero aquí la hipótesis implícita es que se trata de un capital
fundamentalmente rentista, que opera en un contexto institucional que favorece la extracción de rentas y
desincentiva la asunción de riesgos.
En conclusión: en los modelos de inspiración clásica la relación entre crecimiento y distribución

depende del contexto institucional y sociopolítico en el que se inscriben, que es históricamente contingente.
Esta perspectiva contrasta con el aparente mecanicismo de las "leyes fundamentales" enunciadas en El
Capital. Ahora bien, Piketty entronca con los economistas políticos clásicos en la medida que analiza el
capitalismo como una realidad en evolución, que debe ser entendida en términos explícitamente históricos,
y cuestiona la capacidad explicativa de esquemas analíticos construidos a partir de un agente representativo
indiferenciado, que ahorra a lo largo del ciclo vital exclusivamente para financiar su jubilación. Las razones
para acumular capital productivo, asumir riesgos y crecer son muchas y diversas y no pueden ser entendidas
en su complejidad al margen de la estructura social e institucional propia de cada sistema económico en
cada periodo histórico. Esta es quizás una de las principales conclusiones que pueden deducirse de la
lectura del libro, y que invita a replantear el estudio de la relación entre crecimiento y distribución desde
una perspectiva amplia, que integre plenamente los aspectos sociales y políticos sin perder rigor analítico.
En definitiva, El Capital en el Siglo XXI es, sin duda, una obra que estimula profundamente la reflexión
sobre las causas que explican la riqueza de las naciones y su distribución –cuestiones que empezaron a
plantearse, hace más de doscientos años y dirigiéndose también al conjunto de la sociedad, los economistas
políticos clásicos.
7
Por ejemplo, vía incorporación del progreso técnico en los bienes de capital y/o rendimientos crecientes vía una mayor
especialización o curva de aprendizaje. En Salvadori (2003) se pone de manifiesto hasta que punto la estructura de los modelos
de crecimiento endógeno de corte neoclásico se asemeja en estos aspectos a la de los modelos clásicos.
8
Ver, por ejemplo, Taylor (2014) para un análisis de supuestos en que la relación entre crecimiento y rentabilidad depende de la
especificación del modelo.
Joan Ramon Rovira
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DERECHO Y DEMOCRACIA EN EL
PENSAMIENTO DE NORBERTO
BOBBIO
Luigi Ferrajoli
Universidad de Camerino (Italia)
RESUMEN. Una de las enseñanzas más ABSTRACT. One of the most valuable
valiosas de la obra de Norberto Bobbio teachings in the work of Norberto Bob-
fue la superación de la situación de bio was that of overcoming the separa-
separación e incomunicabilidad entre la tion and lack of communication existing
teoría del derecho y la filosofía política: between the theory of law and political
aunque es cierto que ambas se diferen- philosophy: while it is true that they
cian por sus respectivos objetos -el de- differ with regard to their respective
recho y la justicia, distinción que refuta objects –law and justice, a distinction
la confusión del derecho con la moral y which, in defence of positivism, refutes
viceversa, en defensa del positivismo-, the confusion between law and morality
entre derecho y política existen cuatro and vice versa-, four links exist between
nexos que impiden el aislamiento filosó- law and politics which prevent the phil-
fico de la cultura jurídica y la involución osophical isolation of legal culture and
autoritaria de la teoría política: (1) entre the authoritarian involution of political
democracia y Derecho, (2) entre Dere- theory: (1) between democracy and law,
cho y razón, (3) entre razón y paz y (4) (2) between law and reason, (3) between
entre paz y Derecho (específicamente, reason and peace (4) between peace
derechos humanos). Tales nexos, junto and law (specifically, human rights).
a un quinto, entre política (pasión civil) These links, together with a fifth one,
y cultura (labor científica), permiten existing between politics (civic commit-
caracterizar al pensamiento de Bobbio ment) and culture (scientific work), lead
como una filosofía militante. Bobbio´s thinking to be characterized as
a militant philosophy.
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derrecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 15-36
16 Luigi Ferrajoli
1. Bobbio teórico del derecho y filósofo de la política
S
i tuviera que indicar el aspecto más relevante del pensamiento
de Norberto Bobbio, señalaría sin duda el vínculo que esta-
bleció entre democracia y derecho; más precisamente: entre
democracia, derecho, razón y paz. Ésta ha sido –para mí, al
menos– la contribución más importante y valiosa de Bobbio en
los más de cuarenta años en que he tenido la fortuna de formarme bajo su
magisterio. Pero antes de analizar las tesis bobbianas en torno a este vínculo
–para comprender mejor la importancia y la naturaleza de éstas así como
para dar la medida de su originalidad en la cultura jurídica y política de la
segunda mitad del siglo XX– me parece que resultarán oportunas algunas
consideraciones sobre el itinerario intelectual de Norberto Bobbio. Bobbio
es conocido por el gran público principalmente como filósofo de la política
y como teórico de la democracia. Se olvida con demasiada frecuencia que
por encima de todo ha sido filósofo y teórico del derecho a la vez que ju-
rista eminente, y que gran parte de sus estudios y de su actividad docente la
dedicó a la teoría del derecho.
Ya esto es un aspecto singular de su personalidad. Bobbio ha sido al
mismo tiempo el máximo teórico del derecho y el máximo filósofo de la
política en la Italia de la segunda mitad del siglo XX. Enseñó filosofía
y teoría del derecho hasta los primeros años setenta, y filosofía política
en los años posteriores. Pero desde el principio cultivó siempre de modo
paralelo los estudios de teoría del derecho y los de filosofía política. Si
recorremos su ingente bibliografía, hallaremos que ya desde sus primeros
escritos juveniles se alternan estudios de teoría del derecho –desde la teoría
de las normas a la teoría del ordenamiento jurídico, desde los estudios de
lógica y de epistemología del derecho a los que versan sobre las antinomias
y sobre las lagunas– con memorables ensayos de filosofía política; desde
los ensayos históricos sobre Hobbes, sobre Locke, sobre Kant, sobre Marx,
hasta aquellos que dedicó a los grandes temas de la filosofía política como
la libertad, la igualdad, la justicia, la paz y la guerra, la relación entre lo
público y lo privado.
En este doble empeño intelectual y científico –como teórico del derecho
y como filósofo de la política–, en esta doble actividad y, sobre todo, en la
conjunción de estas dos actividades es donde a mi parecer reside el rasgo
más original de la personalidad de Bobbio, el que hace de él una figura de
intelectual y de estudioso absolutamente singular, parangonable únicamente
a la de Hans Kelsen y (si bien en este caso desde posiciones opuestas) a la de
Carl Schmitt y, por lo que se refiere a Italia, sin parangón en el panorama de
la totalidad del siglo XX. Bobbio, al igual que Kelsen y más aún que Kelsen,
ha superado la separación y la incomunicabilidad entre estudios de teoría del
Derecho y democracia en el pensamiento de Norberto Bobbio 17
derecho y estudios de filosofía política que caracterizan –desde la época de

la Ilustración en adelante– el estado de nuestras disciplinas.
En efecto, debemos reconocer que desde el XIX en adelante, los es-
tudios jurídicos y los estudios filosófico-políticos han estado –no sólo en
Italia– por tradición, por formación de base, por organización académica
del saber separados y distantes entre sí. Separados e incomunicantes a causa
de una doble impermeabilidad: por un lado, en razón de la autosuficiencia,
la autorreferencialidad y, en esencia, del aislamiento cultural de la ciencia
jurídica que siempre ha defendido, en nombre de su tradición milenaria, su
propia autonomía respecto de las demás ciencias sociales, así de las socioló-
gicas como de las politológicas; por otro lado, en razón de lo inaccesible que
resulta el saber jurídico para los no juristas dada su índole técnica y especia-
lizada, que siempre ha impedido el conocimiento y el uso de las categorías
elementales del derecho a los filósofos de la política, dotados, por lo común,
de una cultura esencialmente histórica, filosófica y humanística.
Resultaría conveniente elaborar un extenso discurso sobre la organiza-
ción académica de nuestros estudios. Los juristas leen libros únicamente de
derecho, y sus libros son leídos únicamente por los juristas. Por otra parte,
la enseñanza del derecho está ausente no ya sólo de la escuela secundaria
sino también de las Facultades de Filosofía, donde no existe ni siquiera una
enseñanza del Derecho Público. Sucede, así, que juristas y filósofos de la
política se ocupan exactamente de las mismas cosas: el poder, las libertades,
las instituciones, las relaciones entre autoridad y libertad y entre Estado y
mercado, la organización de la esfera pública, la administración de la justi-
cia, la redistribución de la riqueza: en fin, de las formas de la democracia.
Pero se ocupan de ellas basándose en lenguajes, puntos de vista y metodo-
logías diversos –diversos y además separados por un implícito diafragma– y
en consecuencia ignorándose entre sí de manera completa, a veces incluso
ostentosa.
2. El divorcio entre ciencia jurídica y filosofía política en la cultura

postilustrada
¿Cómo se explican una separación y una incomunicabilidad semejantes?
Ciertamente, no sólo en virtud de la organización académica de nuestros
estudios, que, si acaso, es un efecto de éstas, más que su causa. Las razones
de fondo de esta fractura residen, a mi entender, en una operación político-
cultural de signo antiilustrado que se remonta al siglo XIX. En efecto, ésta
fue una separación querida y programada; se trató, por así decir, de un divor-
cio de mutuo acuerdo, perseguido igualmente por la cultura jurídica y por la
cultura filosófico-política no solamente en Italia sino en todo el continente
europeo, a partir de la segunda mitad del XIX.
18 Luigi Ferrajoli
El divorcio respecto a la filosofía y respecto a la sociología fue buscado

abiertamente, en primer lugar, por la ciencia jurídica. Inmediatamente des-
pués de las codificaciones se desarrollaron en Europa dos grandes escuelas
jurídicas –la Escuela de la exégesis en Francia y la Escuela histórica en
Alemania– que, más allá de sus enfoques metodológicos opuestos se aliaron
en prosecución de un mismo objetivo: el aislamiento epistemológico de la
ciencia del derecho, que la escuela de la exégesis consideraba como mera
explicación de la legislación positiva, y la pandectística alemana como
reelaboración doctrinal de la tradición jurídica procedente del derecho ro-
mano. Fue un aislamiento que se manifestó, en ambos casos, en una especie
de obsesión por la “cientificidad”, asegurada ésta –he aquí los rasgos esen-
ciales asumidos por la cultura jurídica desde el siglo XIX en adelante– por
una concepción formalista y literalista de la interpretación de la ley, por la
adopción del método técnico-jurídico en la construcción dogmática y, sobre
todo, por la firme defensa de la autonomía epistemológica de las disciplinas
jurídicas y por el rechazo de cualquier contaminación proveniente de las
ciencias sociales y la filosofía política.
En la Italia posterior a la unificación este divorcio fue formal y solemne-
mente declarado, entre finales del XIX y principios del XX, en las lecciones
inaugurales de los grandes maestros del derecho, verdaderos manifiestos
programáticos y metodológicos encaminados a afirmar los métodos de la
pandectística alemana en todos los campos del saber jurídico: no sólo en el
derecho romano y en el derecho civil, donde la importación desde Alemania
de la gran dogmática pandectístico-romanística era más obvia e inmediata,
sino incluso en el derecho público y en el derecho penal, que en cambio no
tenían ascendientes romanísticos y podían si acaso ufanarse de llevar tras de
sí la gran filosofía contractualista e ilustrada –de Hobbes y Locke a Montes-
quieu, de Beccaria a Rousseau, a Kant, a Filangieri y a Pagano– por la cual
habían sido trazadas las líneas del moderno estado de derecho.
Me limito a recordar, de esta operación de colonización civilista de las
disciplinas iuspublicistas, dos lecciones inaugurales históricas. La primera
es la de Vittorio Emanuele Orlando de 1889, en la que formuló el proyecto
de refundar las disciplinas iuspublicistas aprovechando el “viejo material
filosófico” que representaban las “teorías del derecho natural con sus
eternas disputas repitiéndose de forma estéril, sobre la idea de Estado y de
soberanía, sobre los límites de la obediencia política, sobre la forma óptima
de gobierno, sobre la división de poderes, etc..”1. La segunda, de 1910, es la
1
V. E. Orlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, actual-
mente en Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffrè,
Milán, 1940, p. 8. Contra estas “raíces del mal” (ibíd., p. 7), afirma Orlando, el “remedio
lección de Arturo Rocco El problema y el método de la ciencia del derecho

penal2, que, en términos aún más radicales, propugnó la esterilización filo-
sófica de las disciplinas penalísticas por obra del método técnico-jurídico
y el abandono, incluso la marginalización en nombre de la “cientificidad”,
de nuestra más ilustre y prestigiosa tradición filosófico-jurídica, la ilustrada
y liberal que inaugurada por Cesare Beccaria, se desarrolló con Gaetano
Filangeri, Mario Pagano y Giandomenico Romagnosi y se consolidó con
la Escuela clásica de Giovanni Carmignani y de Francesco Carrara3. A esto
adecuado ya no consiste en una contemporización ecléctica, sino en reconducir el derecho

público a su verdadero objetivo. Y el método es sencillísimo, al menos de formular: que el
derecho público se considere del mismo modo que el derecho privado, como un complejo de
principios jurídicos sistemáticamente coordinados” (ibíd., p. 20). Análogamente Santi Romano
–cuando sostiene, en la introducción al ensayo L’instaurazione di fatto di un ordinamento cos-
tituzionale e la sua legittimazione (1901), actualmente en Scritti minori, Giuffrè, Milán, 1950,
vol. I, p. 108, que “de derecho, entendiendo esta palabra en sentido estricto, quiere ser nuestro
estudio”– declara que no se propone “examinar y discutir aquellos viejos problemas que tanto
complacían a los constitucionalistas del período doctrinario y que, en su mayor parte, o han
perdido su importancia o son para plantearlos sobre bases enteramente distintas”. Por ejem-
plo, la teoría –concebida a la manera tradicional– del llamado Estado o Gobierno legítimo; la
controversia sobre si el pueblo tiene o no el derecho de darse el ordenamiento que juzga mejor
para sí; la admisibilidad del llamado derecho a la resistencia colectiva o a la revolución; los
problemas del origen y, especialmente, de la justificación de la soberanía y, más adelante, el
examen de las doctrinas que fundamentan el Estado sobre la fuerza, sobre elementos contrac-
tuales, y demás: son todos ellos argumentos que tendrán con el o la o lo actual. Esos puntos de
contacto que, siendo intuitivos, ni siquiera es necesario indicar pero que, no obstante, difieren
de ellos profunda y sustancialmente.
2
La Escuela clásica, acusa Arturo Rocco, “ignara, olvidadiza, pues, de las enseñanzas
de la escuela histórica del derecho, se había propuesto estudiar un derecho penal alejado del
derecho positivo, creía poder forjar un derecho penal diferente de aquel consagrado en las leyes
positivas del Estado”: de aquí “un abandonarse a la desenfrenada voluptuosidad de la crítica
legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crítica que, en sus desmedidas
ansias reformadoras, harto a menudo no conoce límite” (Il problema e il metodo della scienza
del diritto penale, en “Rivista de diritto e procedura penale”, año I, nº X, 1910, Vallardi, Milán,
1910, pp. 4 y 3). El remedio propuesto es, exactamente, el que propugna Orlando para las
disciplinas iuspublicistas: “Hace ahora veinte años, en el campo de las disciplinas de derecho
público, se alzó autorizada una voz, la del ilustre profesor Orlando, que predicaba el divorcio o,
por mejor decir, la separación de estas ciencias respecto a la sociología, la política y la filosofía,
advirtiendo que ésta era la condición exclusiva para el progreso de estas ramas importantísimas
de nuestro derecho. Y la voz no fue desatendida. Lo mismo podría repetirse hoy respecto al
derecho penal, y la admonición sería más útil y oportuna que nunca” (ibíd., pp. 9-10).
3
Merece ser recordada, aún antes, la declaración antifilosófica con la que se abre el más
célebre Tratado de derecho penal del siglo pasado, publicado en 1908 y del cual se han seguido
haciendo decenas de ediciones hasta nuestros días: “En nuestros estudios se nos aparece del
todo superflua aquella parte estrictamente filosófica que los escritores antiguos acostumbraban
a hacer preceder a sus tratados. Buscar los llamados fundamentos últimos... hoy ya no le está
permitido a una disciplina eminentemente práctica, positiva y de buen sentido, como es la nues-
tra. Ciertamente, para el derecho penal fue bastante mayor el daño que el beneficio ocasionados
por la infección filosófica que lo invadió, especialmente a partir del siglo XVII” (V. Manzini,
20 Luigi Ferrajoli
siguió el trasladar las disciplinas penalísticas, según una acertada imagen de

Mario Sbriccoli, desde una “penalística civil”, de base liberal y garantista, a
una “civilística penal”4 de signo antiliberal y autoritario.
Pues bien, este ataque de los juristas a la filosofía política en cuanto
reflexión sobre los fundamentos axiológicos y sobre las funciones políticas
de esos artificios que son el derecho y el Estado fue devuelto por una gran
parte de los filósofos con equivalente dureza, acompañada por añadidura de
un despectivo tono de superioridad. Ciertamente el desinterés y por ende la
ignorancia del derecho fueron la característica común de las dos culturas fi-
losóficas que dominaron en Italia y en Alemania durante gran parte del siglo
pasado: la filosofía idealista, hegemonizada en Italia por Benedetto Croce y
Giovanni Gentile en la primera mitad del siglo, y la cultura marxista en los
treinta años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. En ambos casos el
derecho es esencialmente ignorado y devaluado: epifenómeno según Croce,
que no llegó ni siquiera a situarlo en una de sus dos categorías de la PRÁC-
TICA –la ética y la economía– y que lo relegó a subespecie de la economía;
mera superestructura para los marxistas, que respecto a las discusiones del
derecho casi siempre han manifestado indiferencia o desprecio.
Hay un episodio, divertido a fin de cuentas, que revela de modo ilustra-
tivo el estado de las relaciones entre cultura jurídica y filosofía en la Italia
de principios del siglo XX: el durísimo ataque dirigido por Benedetto Croce
contra el discurso inaugural de 1917 en Roma, con el que Pietro Bonfante
reivindicaba el papel permanente de unificación política que el derecho ro-
mano y la enseñanza de éste habían desempeñado5. Fue un ataque violento,
–e inmotivado, en apariencia– seguido de una réplica igualmente áspera
por parte de Pietro Bonfante y, a continuación, de un enfrentamiento que se
prolongó extensamente con intercambio de insultos en las páginas de “La
Critica” y de la “Rivista Italiana di Sociologia”, y que a punto estuvo de
concluir con un duelo de no haber sido porque amigos y alumnos acudieron
a separarlos. Un enfrentamiento, como ha observado Aldo Schiavone, que
no tiene más que una explicación: lo que estaba en juego era la hegemonía
cultural de los estudios jurídicos o bien de los filosóficos en la formación
de las elites dirigentes. Croce, que con dificultad había conseguido afirmar
Trattato di diritto penale italiano, Fratelli Bocca, Turín, 1908, vol. I, pp. 3-4). Las mismas pa-
labras, grosso modo, aparecen en la edición de 1933, Trattato di diritto penale italiano secondo
il codice di 1930, Utet, Turín, 1933, pp. 6-7).
4
M. Sbriccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’Italia unita,
en A. Schiavone (edición a su cargo), Stato e cultura giuridica in Italia dall’Unità alla Repub-
blica. Laterza, Roma-Bari, 1990, p. 224.
5
La historia es recordada por A. Schiavone, Un’identità perduta. La parabola del diritto
romano in Italia, en Stato e cultura giuridica, op. cit., pp. 288-293.
la hegemonía de la filosofía idealista sobre la positivista, comprendió que

la cultura jurídica, dado su carácter técnico y dada su difusión entre la clase
política y burocrática, representaba la única cultura alternativa a aquella otra
historicista de sello humanístico y filosófico que él mismo encarnaba; y que
se trataba de una cultura rival, y tanto más potente por cuanto era absoluta-
mente impermeable a la cultura filosófica.
3. La defensa bobbiana del positivismo jurídico y la separación entre

derecho y justicia
En este contexto es donde se desarrolla, a partir de los años posteriores
a la Primera Guerra Mundial, la obra de Norberto Bobbio: su magisterio
metodológico y su itinerario teórico y filosófico, desde la teoría general del
derecho hasta la teoría de la democracia.
El papel de Bobbio, y para muchos de nosotros su enseñanza más va-
liosa, consiste en haber roto con la separación entre estudios de teoría del
derecho y estudios de filosofía política y en haber dirigido una doble tarea
de alfabetización: la de hacer ver a los filósofos de la política la necesidad
de conocer el derecho como condición para formular cualquier teoría de la
democracia, por cuanto las formas y las reglas de la democracia –las “reglas
del juego”, como él las llamó– son precisamente reglas jurídicas, que dan vi-
da a delicados mecanismos y a equilibrios complejos imposibles de dominar
si no se conocen desde dentro; y la de hacer ver a los juristas el carácter no
meramente técnico-jurídico, sino precisamente político tanto del objeto de
su trabajo como de éste mismo, pues uno y otro no tienen que ver con una
tecnología neutra del poder y de la organización social, sino con las formas,
las condiciones y las garantías de las libertades y de la democracia, que es-
tán elaboradas principalmente por el pensamiento filosófico-político.
El aspecto más original de la obra de Bobbio es, por otro lado, que la
tarea de superar la separación y la incomunicabilidad entre teoría del dere-
cho y filosofía política la ha encarrilado, en aparente paradoja, tematizando
la distinción entre ambas disciplinas como enfoques que se aplican a un
mismo objeto, diferentes entre sí, pero igualmente esenciales. La ocasión
de que estableciera esta distinción fue la defensa del derecho que Bobbio
llevó a cabo, en los tiempos inmediatos a la Segunda Guerra Mundial,
frente a la acusación dirigida contra el positivismo jurídico por parte de
algunos filósofos del derecho promotores de lo que el propio Bobbio llamó
el “retorno del derecho natural”: la acusación de haber sido corresponsable
de las degeneraciones totalitarias de los dos decenios precedentes6. Fue la
6
N. Bobbio, Trends in Italian Legal Theory (1959), tr. it. en Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, Edizioni di Comunità, Milán 1965, Introducción, pp. 21-23, que recuerda el ensayo
22 Luigi Ferrajoli
primera de las muchas grandes distinciones entre enfoques disciplinarios

diversos que Bobbio formuló, y resulta ilustrativa del papel metateórico de
las distinciones –característico del estilo empírico-analítico que él inauguró
en la filosofía jurídica y política– y de la relevancia teórica de las mismas
tanto en lo que respecta al derecho como en lo referente a la política. Bobbio
establece esta distinción fundamental justamente para defender el positivis-
mo jurídico, como enfoque metodológico y como teoría del derecho, contra
la acusación de no haber opuesto un freno a los totalitarismos y contra la
pretensión del iusnaturalismo de postularse como método y como teoría
alternativos a aquél. Él no niega en absoluto la importancia y la relevancia
de las instancias de justicia que el iusnaturalismo formula. Simplemente las
adscribe a la filosofía de la justicia –es decir, a la filosofía política norma-
tiva– reservando para la ciencia jurídica el estudio del derecho positivo. Y
todo esto sobre la base de la distinción elemental entre derecho y justicia,
frente a dos posibles y opuestas confusiones consistentes la una en reducir
el derecho a la justicia, como hace el iusnaturalismo, y la otra en reducir la
justicia al derecho, como hace el legalismo ético.
La defensa del positivismo jurídico, es decir de la positividad y de la
artificialidad del derecho existente, viene también a coincidir, en la tarea de
clarificación conceptual de Bobbio, con la defensa neoilustrada y liberal de
la laicidad del derecho y de su separación respecto a la moral, en línea con
la gran tradición filosófica procedente de Hobbes, Bentham y Austin y des-
pués, en el siglo XX, de Kelsen y Hart. A su vez, la separación entre derecho
y moral Bobbio la traduce y la reformula en los términos de la gran división
que ha sido siempre un postulado, casi una divisa, de la filosofía analítica
del lenguaje que él mismo promovió en Italia por aquellos mismos años: la
distinción y la separación entre ser y deber ser, entre hechos y valores –y
consiguientemente entre derecho tal como es y derecho como debe ser, entre
derecho como hecho y derecho como valor7– y, de modo correlativo, entre
tesis y discursos jurídicos asertivos y tesis y discursos de carácter prescrip-
tivo o valorativo acerca del derecho.
Así es como Bobbio delimita los diversos espacios, distintos y comple-
mentarios, de la ciencia jurídica y de la teoría del derecho por un lado, y de
la filosofía de la justicia y de la filosofía política normativa por otro. Y está
de D. Barbero Rivalutazione del diritto naturale en “Jus”, 1952, pp.491-508, y además las
actas de un simposio y el subsiguiente debate entre juristas católicos, recogidas en el volumen
Diritto naturale vigente, Studium, Roma, 1951, y el ensayo del jesuita S. Lener, La certezza del
diritto, il diritto naturale e il magistero della chiesa, en Scritti giuridici in onore di Francesco
Carnelutti, Cedam, Padua, 1950, I, pp. 345-388.
7
N. Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), en Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, op. cit., p.105.
claro que estos diversos enfoques y estatutos disciplinarios, en el momento

mismo en que quedaban discernidos y reconocidos todos como legítimos,
dejaban de situarse el uno en alternativa al otro como enfoques exclusivos y
totalizantes y, en lugar de ello, manifestaban su parcialidad como enfoques
sobre el mismo objeto efectivamente distintos pero no exhaustivos, y a nin-
guno de los cuales le está permitido ignorar la importancia del otro.
Pero hay aún otro aspecto de las distinciones de Bobbio que merece ser
subrayado. Esta distinción, al igual que tantas otras formuladas por él –entre
teoría del derecho, dogmática jurídica, sociología del derecho y epistemo-
logía de la ciencia jurídica– funciona en la obra de Bobbio como un instru-
mento de análisis y de clarificación conceptual con un doble valor –metateó-
rico y teórico– de cara a la refundación de las distintas disciplinas.
En primer término, como clarificación conceptual, la distinción entre
derecho y moral y entre derecho y justicia implicó la distinción –en el sen-
tido de separación y recíproca autonomía epistemológica– entre teoría del
derecho en tanto teoría analítica y descriptiva y filosofía política en tanto
filosofía normativa de la justicia. Esta separación entrañaba, por añadidura,
la afirmación de los valores políticos democráticos y liberales a los que
Bobbio permanecerá siempre fiel. Y actuó, por lo tanto, en este sentido, co-
mo un factor de conexión: como tesis de carácter metateórico, pero dotada
de una inmediata relevancia teórica, lo mismo para el derecho que para la
filosofía política.
Efectivamente, esta separación implica la refutación de dos confusiones
opuestas y simétricas, ambas de relevancia política y precisamente de signo
autoritario: la confusión del derecho con la moral y la confusión inversa de
la moral con el derecho. Por una parte, pues, el rechazo del moralismo jurí-
dico y del cognitivismo ético, es decir de la idea iusnaturalista de que existe
una justicia objetiva o sistema de valores ontológicamente fundamentado
–la idea de que los valores “son”, “existen” en el plano ontológico– y de
que el “verdadero derecho” es (o cuando menos debería ser) el reflejo de
un orden natural o racional y de que de su correspondencia con él extrae su
legitimación verdadera y única. Por otra parte, el rechazo del legalismo ético
y del estatalismo ético, es decir, de la idea inversa a la anterior de que el
derecho, el Estado y las instituciones son valores en sí, fines en sí mismos:
de que las leyes son justas por el hecho de ser leyes, y en consecuencia
el poder posee una legitimación intrínseca, apriorística; de que, en fin, no
existe, respecto al derecho y al Estado, un punto de vista externo autónomo:
aquél que se expresa justamente a través de la autonomía de la conciencia
y de la moral.
Es así como la defensa del positivismo jurídico se hace una misma
cosa, en el pensamiento de Bobbio, con la afirmación y la defensa de los
24 Luigi Ferrajoli
cuatro postulados liberal-democráticos: los dos primeros, consiguientes a la

distinción entre derecho y moral en sentido asertivo, o sea a la tesis de que
el derecho es otra cosa que la moral; los otros dos, consiguientes a la sepa-
ración entre derecho y moral en sentido prescriptivo, o sea a la tesis de que
el derecho no debe ser un instrumento para reforzar la moral sino que debe
proponerse como fin el de tutelar a las personas de carne y hueso8.
El primer corolario de esta distinción es el reconocimiento de la arti-
ficialidad del derecho, vale decir, de que el derecho es un producto de las
decisiones humanas. Con dos consecuencias. La primera es una indicación
metodológica a la vez iuspositivista y realista: nos guste o no, el derecho del
que debemos ocuparnos es el derecho positivo, cuya existencia y/o validez
debemos reconocer basándonos en las normas sobre su producción, inde-
pendientemente de su justicia o injusticia. La segunda consecuencia es que,
inversamente, la validez del derecho en absoluto implica la justicia; y que en
consecuencia el derecho positivo no puede pretender una legitimación ética
apriorística de sus contenidos, sino solo aquélla otra, jurídica y formal, que
le confieren las formas democráticas de su producción.
El segundo corolario de la distinción, conexo con el primero, es la
afirmación del principio de legalidad, para el cual la artificialidad es el
presupuesto necesario, aunque no suficiente. Efectivamente, sólo la produc-
ción artificial del derecho en las formas de la ley puede asegurar el que la
aplicación de éstas quede convencional y taxativamente predeterminada, lo
que equivale a asegurar el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los
hombres. En este sentido el principio de legalidad no es solamente la norma
de reconocimiento del derecho existente, sino también el presupuesto de
todas las garantías del estado de derecho: de la certeza, de la igualdad de
los ciudadanos ante la ley, de su inmunidad frente a la arbitrariedad judicial
y de la sujeción al derecho del juez y, más en general, de todos los poderes
públicos.
El tercer corolario, consiguiente éste a la separación entre derecho y
moral en sentido prescriptivo, es la laicidad del Estado y de las institucio-
nes políticas: es decir, el principio de que Estado, derecho e instituciones
no pueden, para garantizar el pluralismo político y religioso así como la
autonomía de la conciencia moral, ser utilizados como instrumentos de afir-
mación o de reforzamiento de una determinada moral o ideología oficial. No
deben éstos promover, si se proponen tutelar la igualdad de las personas y su
libertad de conciencia y de pensamiento, ninguna religión específica, ningu-
8
Para estas dos diversas significaciones de la separación entre derecho y moral, remito
a mi Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, cap. IV, pp.
203-217.
na ética particular ni ninguna ideología política, sino que deben respetarlas

todas indistintamente, sin privilegios ni discriminaciones, como factores de
la identidad de las personas reducidos al ámbito de su autonomía e inmunes
a cualquier invasión heterónoma.
Por último el cuarto corolario, conectado igualmente a la tesis de la se-
paración en sentido prescriptivo, es el utilitarismo jurídico, esto es, la idea
ilustrada y contractualista, hobbesiana y antihegeliana, de que derechos y
Estado no son valores intrínsecos, sino instrumentos para fines externos a
ellos mismos: para la garantía de la vida y de los otros derechos fundamen-
tales de las personas, que además, en democracia, son las mismas por las
cuales son producidos el Estado y el derecho. De aquí se deriva un papel no
sólo legitimador sino también deslegitimador para el derecho y las institu-
ciones políticas, que se ven justificadas precisamente por su papel garanti-
zador de los derechos, pero que del mismo modo quedan deslegitimadas en
el momento mismo en que dejan de desempeñar ese cometido.
Se revela así el extraordinario valor pragmático de estas distinciones y
de las clarificaciones conceptuales. Una tesis de teoría del derecho aparen-
temente banal como es la de la distinción/separación entre derecho y moral
sirve para fundar –con sus corolarios de la positividad y de la artificialidad
del derecho, de la laicidad del Estado y de la concepción utilitarista de
ambos como instrumentos de tutela de los derechos fundamentales– otras
tantas tesis de la filosofía política bobbiana. Pero no sólo esto. Basándose en
esta tesis es como Bobbio propone una refundación epistemológica tanto de
la ciencia jurídica y de la teoría del derecho como de la filosofía política.
4. Bobbio teórico del derecho. La propuesta bobbiana de una

refundación empírico-análítica de la ciencia jurídica
La refundación epistemológica de la ciencia jurídica y de la teoría del
derecho que propone Bobbio se basa pues, en primer lugar, en su caracteri-
zación del estudio del “derecho que es”, distinto del estudio del “derecho que
debería ser”, que por su parte constituye el horizonte de la filosofía política
normativa. Pero hay otro aspecto específico y original de la contribución
de Bobbio a la epistemología jurídica. Consiste éste en haber conjugado la
teoría del derecho y el normativismo kelseniano con la filosofía analítica, y
por ello en haber encabezado y promovido un nuevo camino metodológico:
el de la teoría y de la filosofía iusanalítica.
Desde este punto de vista, Bobbio ha sido un auténtico innovador. Fue el
primer teórico del derecho que propuso, en su ensayo de 1950 Ciencia del
derecho y análisis del lenguaje, aplicar como método el análisis del lenguaje
–y aplicarlo precisamente a esa variedad específica que es el lenguaje del
legislador– lo mismo para la interpretación operativa del derecho que para la
26 Luigi Ferrajoli
elaboración dogmática de la ciencia jurídica. Y no sólo esto. También fue el

primero en introducir en la cultura italiana, aún bajo la hegemonía del idea-
lismo crociano, la filosofía analítica, el neopositivismo lógico, la filosofía de
la ciencia y el análisis del lenguaje.
A este respecto, el ensayo de Bobbio de 1950 constituye un manifiesto
teórico y programático. Marca el nacimiento, no sólo en Italia, de la filosofía
iusanalítica que sigue siendo la corriente de pensamiento más relevante de la
filosofía del derecho. La importancia de este ensayo y de otros dos trabajos
epistemológicos del mismo año –el curso universitario Teoría de la ciencia
jurídica y el ensayo Filosofía del derecho y teoría general del derecho9– no
radica solamente en la propuesta de emplear en la ciencia jurídica de orien-
tación iuspositivista los instrumentos metodológicos del neopositivismo
lógico, de la filosofía de la ciencia y del análisis del lenguaje. Radica prin-
cipalmente, a mi modo de ver, en que con ello delimitó un espacio autónomo
y específico para la teoría del derecho dentro de la ciencia jurídica, así en
el plano epistemológico como en el metodológico. Y en haberlo delimitado,
una vez más, estableciendo primero una distinción y posteriormente una
conexión.
En efecto, el enfoque metodológico analítico permite la distinción no ya
sólo entre ciencia del derecho como ciencia empírica y descriptiva y filo-
sofía normativa de la justicia, sino también, dentro del ámbito de la ciencia
jurídica, entre teoría general del derecho y disciplinas jurídicas particulares:
la primera, concebida como teoría formal, no anclada a los contenidos nor-
mativos de los ordenamientos particulares sino encaminada a identificar las
formas o estructuras de cualquier ordenamiento jurídico positivo; las segun-
das, identificables con la dogmática jurídica de los ordenamientos particula-
res10. En realidad, Bobbio nunca se aplicó a una teorización explícita de los
diferentes métodos de formación de los conceptos y de las afirmaciones de
la teoría del derecho y de la dogmática jurídica11. Pero, según creo, esta dife-
renciación es fácilmente deducible a partir de la caracterización de la teoría
general del derecho como teoría “formal”, que se ocupa de los “problemas
9
N. Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Giappichelli, Turín, 1950; Íd., Filosofia del
diritto e teoria generale del diritto (1950), reeditado en Íd., Studi sulla teoria generale del
diritto, Giappichelli, Turín, 1955, cap. II, pp. 27-52.
10
N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en “Rivista trimestrale di diritto
e procedura civile”, 1950, 2, pp. 342-367, actualmente en U. Scarpelli (edición a su cargo),
Diritto e analisi del linguaggio, Edizioni di Comunità, Milán, 1976, pp. 287-324; Íd., Studi
sulla teoria generale del diritto, op. cit., en particular los capítulos I, II y VII. Véanse, para
esta distinción, las observaciones de P. Borsellino, Norberto Bobbio metateorico del diritto,
Giuffrè, Milán, 1991, cap. II.
11
P. Borsellino, Norberto Bobbio, op. cit., pp. 38 y ss.
concernientes a la estructura normativa del derecho”, y de la dogmática

jurídica como el conjunto de las “disciplinas particulares que estudian el
variado contenido de las normas”12 de un ordenamiento dado, sobre la base
de interpretar los enunciados lingüísticos en que éstas están formuladas.
A la teoría del derecho le conviene por tanto el método convencionalista
de construcción de conceptos como ‘norma’, ‘ordenamiento’, ‘obligación’,
‘prohibición’, ‘derecho subjetivo’, ‘validez’, ‘eficacia’ y similares, cuyo
significado no está dictado por normas de derecho positivo, sino estableci-
do por el teórico mediante definiciones estipulativas dentro de un sistema
teórico que está dotado, conjuntamente, de una sintaxis –esto es, de una
coherencia asegurada por el empleo de la lógica formal– y de una semántica
–esto es, con alcance empírico y con capacidad para explicar no ya éste o
aquel ordenamiento, sino la estructura de los diversos ordenamientos, in-
dependientemente de cuáles sean sus contenidos–. A la dogmática jurídica
de las disciplinas jurídicas particulares y a la interpretación judicial le con-
vienen en cambio –para la redefinición y para la utilización de conceptos
como ‘mutuo’, ‘compraventa’, ‘hurto’, ‘estafa’ y similares, cuyo significado
está dictado directamente por normas del derecho positivo– los métodos del
análisis del lenguaje13.
Así es como Bobbio propone, y en parte dirige –con sus cursos mono-
gráficos de los años cincuenta y sesenta, Teoría de la norma jurídica de
1958, Teoría del ordenamiento jurídico de 1960, El positivismo jurídico de
1961, y más tarde con las recopilaciones de escritos Estudios sobre la teoría
general del derecho de 1995 y Estudios para una teoría general del derecho
de 1970– la refundación epistemológica de la teoría del derecho. La cuestión
que le había dado pie para el ensayo de 1950 era la vexata quaestio de la
cientificidad de la jurisprudencia. Bobbio busca una solución recurriendo a
las dos componentes del empirismo lógico: la componente lógica propia del
neopositivismo lógico, que viene asegurada en la ciencia jurídica en virtud
del carácter formal y tendencialmente formalizable propio de la teoría ge-
neral, y la otra componente empírica, asegurada a su vez por el análisis del
12
N. Bobbio, Francesco Carnelutti, teorico generale del diritto (1949), en Íd., Studi sulla
teoria generale del diritto, op. cit., cap. I, p. 5.
13
He ilustrado estas diferencias de estatuto y método entre teoría del derecho y dogmática
jurídica –la una perteneciente al nivel teórico, la otra al nivel observativo pragmático, empírico
de la ciencia jurídica en La semantica della teoria del diritto, en La teoria generale del diritto.
Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, edición a cargo de U. Scarpelli,
Edizioni di Comunità, Milán, 1983, pp. 81-130; La formazione e l’uso dei concetti nella scienza
giuridica e nell’applicazione della legge, en “Materiali per una storia della cultura giuridica”,
1985, 2, pp. 401-422; La pragmatica della teoria del diritto, en Analisi e diritto 2002-2003,
edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004, pp. 351-375.
28 Luigi Ferrajoli
lenguaje legal y reclamada en la disciplinas jurídicas particulares en virtud

de la opción por el positivismo jurídico dado el reconocimiento del carácter
lingüístico del universo del discurso del jurista positivo. Es sobre esta base
como Bobbio promueve la refundación de la ciencia jurídica: teoría formal
del derecho de base convencionalista sobre el modelo kelseniano por un
lado; análisis del lenguaje para la dogmática jurídica y para la aplicación de
la ley, por otro. Y crea el espacio metodológico de la teoría como espacio
distinto del de la dogmática jurídica: conceptos como norma, ordenamiento,
validez, derecho subjetivo y similares, repito, pertenecen a la teoría porque
son fruto de definiciones convencionales, y ya no a la dogmática jurídica;
son conceptos anclados al dictado legislativo y, por lo tanto, elaborados
mediante redefiniciones léxicas fruto del análisis del lenguaje legal objeto
de interpretación y de explicación.
Lamentablemente el encuentro con la ciencia jurídica no se produjo sino
en una mínima parte. Hemos sido en bastante mayor medida nosotros, los
filósofos y teóricos del derecho formados en la escuela de Bobbio, quienes
hemos hecho ciencia jurídica con los instrumentos del análisis del lenguaje
–pienso en los trabajos de Tarello sobre derecho civil y sobre derecho del
trabajo, en los de Guastini sobre derecho constitucional, en los trabajos
en materia de derecho penal– pero no así los juristas; éstos, salvo escasas
excepciones, nos han ignorado y nos ignoran todavía hoy, cuando más que
nunca debería ser útil y fecunda –en tiempos como los actuales, de crisis de
la legalidad y del sistema de las fuentes– la refundación metodológica de la
ciencia jurídica.
Pero en definitiva el encuentro fracasó. Lo impidió la milenaria tradición
de la ciencia jurídica, atestiguada por esa celosa defensa de su “autonomía”
de la cual hablé al principio, víctima ella misma de una cierta arrogancia
de los juristas, contrarios a que los filósofos del derecho les den lecciones
de epistemología y de metodología. Y lo impidió por otra parte, conforme
ocurre siempre en momentos de crisis, una especie de repliegue escolástico,
académico, de la filosofía jurídica analítica, que harto a menudo se ha inhi-
bido de enfrentarse con los juristas en la reflexión –fin en sí misma, a ve-
ces– sobre problemas de lógica deóntica, de metodología y de metateoría.
5. Bobbio, filósofo político. El debate abierto por Bobbio sobre el

marxismo
Pues bien, el encuentro de la teoría del derecho que no se ha producido,
en la cultura jurídica, con las disciplinas jurídicas dogmáticas, sí se ha pro-
ducido en cambio con la filosofía política. Ya he hablado del valor filosófi-
co-político –a un mismo tiempo liberal y utilitarista– de la separación entre
derecho y moral, vale decir entre derecho y justicia. Esta separación cons-
tituye la base de la laicidad de las instituciones políticas, de los límites que

las libertades individuales imponen a éstas, de su carácter de instrumentos
–gracias, justamente, a su forma jurídica– para fines externos a ellas y pre-
cisamente para la tutela de los derechos fundamentales. Y ofrece el primer
y elemental fundamento de la filosofía política bobbiana.
Por lo demás, Bobbio también introduce en la filosofía política un
estilo nuevo: el método del análisis del lenguaje y de las clarificaciones
y distinciones conceptuales que ya había aplicado a la teoría del derecho.
Es mediante este método –el análisis de los conceptos comunes a la teoría
del derecho y a la teoría política– como lleva a cabo la mediación entre las
dos disciplinas. Esta mediación, a su vez, se ve favorecida por otro aspecto
original de la obra de Bobbio: el uso teórico (como Michelangelo Bovero ha
puesto bien de manifiesto) que aquél hace de las categorías de los clásicos
de la filosofía política, desde Hobbes a Locke, de Montesquieu a Rousseau
y a Kant14. Bobbio hace uso de los textos de los clásicos, que ciertamente
no conocían las particiones académicas, como piezas de teoría jurídica y
conjuntamente de teoría política: estoy pensando en los conceptos, comunes
a las dos disciplinas, de libertad, de poder, de igualdad, de autoridad, de de-
rechos, de persona, de paz, de guerra, de violencia, de Estado, de separación
de los poderes y de Estado de derecho.
Sobre esta base se produce el momento quizá más interesante del en-
cuentro –o acaso debería decir del desencuentro– entre teoría del derecho
y filosofía política: a través de la crítica que Bobbio promovió contra la
carencia de cultura jurídica y contra el vacío de teoría del derecho que carac-
terizaban a la filosofía política dominante en la Italia de los años setenta: el
marxismo. Me refiero a la polémica de 1976 sobre la democracia –introdu-
cida por el ensayo ¿Existe una doctrina marxista del Estado? y después con
¿Qué alternativas a la democracia representativa?15– que se liga idealmente
a otra polémica, la que sostuvo veinte años atrás sobre la libertad con Galva-
14
M. Bovero, Introduzione, op. cit., pp. XXIII-XXXIII.
15
Los dos artículos aparecieron en “Mondoperaio”, en los números 8-9, pp. 31-34, y
10, pp. 40-47, de 1975, respectivamente. Los siguió un amplio debate, con intervenciones de
Massimo Boffa, Umberto Cerroni, Furio Diaz, Valentino Gerratana, Roberto Guiducci, Pietro
Ingrao, Aurelio Macchioro, Achille Occhetto, Giorgio Ruffolo, Domenico Settembrini, Claudio
Signorile y Giuseppe Vacca y la respuesta de N. Bobbio, Quale socialismo? en “Mondoperaio”,
nº 5 de 1976 (pp. 55-62). Todo el debate fue publicado más tarde en Il marxismo e lo Stato. Il
dibattito aperto nella sinistra italiana sulle tesi di Norberto Bobbio, Quaderni di Mondoperaio,
nº 4, Roma, 1976. Los tres ensayos de Bobbio, junto con uno anterior, Democrazia socialista,
de 1973, y un quinto ensayo posterior, Perchè democrazia?, de 1976, fueron además recogidos
en N. Bobbio, Quale socialismo? Discussione di un’alternativa, Einaudi, Turín, 1976.
30 Luigi Ferrajoli
no della Volpe16. En ambos casos la confrontación no se produce sólo entre

enfoque liberal-democrático y enfoque marxista. Es una confrontación,
principalmente, entre enfoque analítico y enfoque, digámoslo así, sintético;
entre enfoque lógico-empírico y enfoque metafísico.
¿Existe una teoría marxista del Estado? Es la pregunta provocadora de
Bobbio con la que se abre la polémica. La pregunta es provocadoramente
retórica porque golpea en el corazón de una larga, secular tradición filosófi-
co-política, que atestó las bibliotecas de millares de libros y revistas sin por
ello haber producido otra cosa que una ingente literatura sobre los escasos
escritos políticos de Marx y sobre El Estado y la revolución de Lenin. Efec-
tivamente, no existe una teoría marxista del Estado, así como no existe una
teoría marxista del derecho. Existe, eso sí –dice Bobbio– además de una
infinidad de ensayos, debates y enfrentamientos –principalmente a base de
citas de Marx y de Lenin y por tanto de invocaciones al principio de autori-
dad– una teoría de la extinción tanto del derecho como del Estado, es decir
una suerte de profecía, una previsión, una expectativa palingenésica de un
futuro hipotético17. Y, lo que es más grave, esta prospectiva no solamente
es un factor de legitimación vacía y de escamoteo de los problemas con la
mirada puesta en un futuro utópico, sino que también comporta la consa-
gración –igualmente para el futuro– del que ha sido el mayor error teórico y
estratégico del comunismo real: la devaluación del derecho como conjunto
de reglas, límites y controles impuestos al poder político, y por ende la
confianza en un poder bueno que estaría destinado a triunfar junto con la
victoria del sujeto revolucionario. Bobbio pone al descubierto la ausencia
del derecho en la entera cultura filosófico-política de la izquierda: una ca-
rencia a la que el marxismo no sólo no es extraño, sino de la cual ha sido
sin duda un artífice al haber teorizado precisamente la irrelevancia, cuando
no el desprecio por el derecho.
Este debate inaugura oficialmente, en Italia, la crisis del marxismo. De
pronto Bobbio nos hace descubrir el vacío de teoría del derecho que siempre
ha caracterizado al marxismo político: hace patente que no existe una teoría
marxista del Estado porque no existe una teoría marxista del derecho, es de-
cir de las reglas que deberían regular y garantizar una democracia socialista.
De golpe nos damos cuenta de que este vacío invalida toda la teoría marxista
del socialismo y es responsable del fracaso histórico de todos los comunis-
16
El debate lo había abierto también en esta ocasión un ensayo de N. Bobbio, Della libertà
dei moderni comparata a quella dei posteri, en “Nuovi argomenti”, 1954, 11, pp. 54-86, actual-
mente en Politica e cultura, Einaudi, Turín, 1955, XI, pp. 160-194.
17
La misma tesis había sido sostenida el año anterior por D. Zolo, La teoria comunista
dell’estinzione dello Stato, De Donato, Bari, 1974.
mos reales; de que la doctrina política marxista-leninista de la dictadura del

proletariado no es sino la enésima versión de la opción en favor del gobierno
de los hombres (supuestamente buenos, e infaliblemente malos) en alterna-
tiva al gobierno de las leyes; de que la utopía comunista se ha convertido
así, según ha escrito Bobbio, en “la utopía al revés”18. Es una crisis radical,
que no tiene precedentes en la historia del marxismo: bibliotecas enteras de
teoría política marxista quedaron inservibles de un plumazo.
6. Cuatro nexos teóricos: democracia y derecho, derecho y razón,

razón y paz, paz y derechos humanos
En definitiva –podemos bien afirmar– es justamente el divorcio entre
teoría del derecho y teoría política –la idea de un derecho sin política y su
opuesta de una política sin derecho– la que, como señala Bobbio, es respon-
sable del aislamiento filosófico de la cultura jurídica y de la involución au-
toritaria de la teoría política. Contra este divorcio, creo yo, Bobbio instituye,
mediante su labor de teórico y filósofo del derecho, lo mismo que mediante
la de teórico y filósofo de la política, cuatro nexos racionales, teóricos y
prácticos, que vinculan entre sí, de manera circular, los dos acercamientos
disciplinarios para los temas y problemas comunes: entre democracia y de-
recho, entre derecho y razón, entre razón y paz, entre paz y derecho y –de
modo más específico– entre paz y derechos humanos.
En primer lugar, el nexo racional entre democracia y derecho. Bobbio
nunca pensó que el derecho y las instituciones sean valores intrínsecos, fines
en sí mismos. Como teórico del derecho –según hemos visto– él es un con-
vencido defensor del positivismo jurídico y de la separación entre derecho
y moral; en otras palabras, entre derecho y justicia. El derecho positivo,
nos enseñó, no implica la justicia ni menos aún la democracia, pudiendo,
antes bien, ser sumamente injusto, antiliberal y antidemocrático. No obstan-
te, según Bobbio, la no implicación inversa ya no es válida. Puede haber,
obviamente, derecho sin democracia, pero no puede haber democracia sin
derecho. Por cuanto la democracia es un conjunto de reglas –las “reglas
del juego” democrático, como ya se ha recordado– y consiguientemente de
normas jurídicas: no cualquier regla, sino las reglas constitucionales que
aseguran el poder de la mayoría y, a la vez, los límites y las ataduras que
a éste se le imponen a fin de garantizar la paz, la igualdad y los derechos
humanos. Por eso Bobbio siempre ha estado mal visto por la derecha y más
que nunca por la actual derecha gobernante, que del desprecio a las reglas y
de la eliminación de límites y ataduras para el poder –para los poderes eco-
18
L’utopia capovolta, Editrice La Stampa, Turín, 1990. El título está tomado de un artículo
de Bobbio en “La Stampa” del 9 de junio de 1989.
32 Luigi Ferrajoli
nómicos del mercado tanto como para el poder político de la mayoría– ha

hecho bandera ideológica.
El segundo nexo instituido por Bobbio es entre derecho y razón. Si la
democracia es también una construcción jurídica, al ser el derecho el instru-
mento necesario para modelar y garantizar las instituciones democráticas, es
aún más cierto, según Bobbio, que el derecho es una construcción racional,
al ser la razón el instrumento necesario para proyectar y elaborar el derecho.
Hay un pasaje bellísimo de Bobbio, en la Introducción del 48 al De Cive de
Hobbes, que expresa este nexo de la manera más límpida: “la filosofía civil,
como la geometría”, escribe Bobbio a propósito de Hobbes, “dirige el propio
conocimiento hacia un objeto que nosotros mismos producimos”. Y “¿en
qué sentido puede decirse que nosotros producimos el objeto de la filosofía
civil o, con las propias palabras de Hobbes, formamos el Estado? El Estado,
responde Hobbes, no es por naturaleza, sino por convención. Precisamente
porque satisface una exigencia elemental del hombre, son los hombres
mismos quienes lo quieren y le dan vida mediante un acuerdo recíproco”19.
Y es por esto por lo que los hombres lo quieren y, más aún, lo piensan y lo
proyectan con sus teorías jurídicas y políticas.
La tercera enseñanza de Bobbio se refiere al nexo entre razón y paz.
También la paz, escribe Bobbio tras la tragedia de la Segunda Guerra Mun-
dial, es, al igual que el derecho, una construcción artificial: “mientras la
guerra”, escribía al comentar el pesimismo hobessiano, “es el producto de
una inclinación natural, la paz es un dictamen de la recta razón, de aquella
facultad que permite al hombre extraer ciertas consecuencias de ciertas
premisas y llegar hasta los principios partiendo de ciertos datos de hecho”20.
Y el llamado “estado de naturaleza”, añade, no es en absoluto un estado
imaginario, una hipótesis teórica o filosófica, sino el estado del mundo
contemporáneo, el de la ley salvaje del más fuerte y de la guerra infinita, la
salida del cual “es el producto de los hombres mismos, y más exactamente
de la voluntad de los hombres en cuanto seres racionales; o si se quiere de
la voluntad racional del hombre”21. Lo mismo de la paz como del derecho
y de la democracia, a todos nos alcanza la responsabilidad: como filósofos,
como juristas, como ciudadanos.
Pero ¿cómo se construye y se garantiza la paz? Se construye, responde
Bobbio, poniendo en acción el cuarto nexo que hemos recordado aquí: a
19
N. Bobbio, Introduzione a T. Hobbes, Opere politiche, a cargo de N. Bobbio, I, Utet,
Turín, 1959, pp.23-24.
20
Ibid., p. 24.
21
Ibid., p. 25.
través del derecho, cuyo “fin exclusivo” es la paz22 y precisamente garanti-

zando los derechos humanos –el derecho a la vida, las libertades fundamen-
tales, los derechos sociales a la supervivencia– cuyas violaciones en todo el
mundo son la causa principal de la violencia, de las guerras, del terrorismo.
Es una advertencia en absoluto utópica, sino lúcidamente realista y hoy
más que nunca actual, que Bobbio repetía recordándonos las palabras con
las que el preámbulo de la Declaración universal de los derechos humanos
identifica en la tutela de los derechos humanos “el fundamento de la paz
en el mundo” y el único camino que se habrá de seguir “si se quiere evitar
que el hombre se vea obligado a recurrir a la rebelión como última instancia
contra opresión y la tiranía”.
7. Una filosofía militante

Éstos son, creo yo, los cuatro nexos que constituyen la enseñanza más
valiosa de Norberto Bobbio y al mismo tiempo la razón principal de su
fuerte atractivo y del extraordinario papel civil y político, y no solamente
cultural, que desempeñó durante más de medio siglo en la afirmación y en la
defensa de los valores de la libertad, de la justicia y de la democracia. Una
enseñanza tanto más fundamental cuanto que precisamente en el pasado
siglo la idea de un socialismo sin derecho representó la gran ilusión a cuya
responsabilidad se debió el fracaso de aquella gran esperanza de la humani-
dad que fue el comunismo real.
Hoy, tras el colapso del socialismo real, aquella ilusión vuelve a propo-
nerse otra vez como ilusión de una democracia sin derecho, es decir, de una
política y un mercado sin reglas, dominados por poderes políticos y econó-
micos que no toleran límites ni controles. Pues ¿qué otra cosa significan el
ataque actual a la Constitución en Italia, las agresiones a la magistratura, y la
idea –en relación con el área del gobierno, pero no sólo– de la omnipotencia
de la mayoría, sino un retorno a la opción por el gobierno de los hombres
contra el gobierno de las leyes? ¿Qué otra cosa es la actual globalización de
los mercados sino la ausencia de un derecho público internacional capaz de
22
N. Bobbio, Formalismo giuridico e formalismo etico (1954), en Studi sulla teoria gene-
rale del diritto, op. cit., 2, pp. 147-148. “Entiendo por ‘paz’”, añade Bobbio, “la antítesis de la
‘guerra’. Decir que la finalidad del derecho es la paz significa que el derecho tiende a sustituir
un estado de guerra por uno de paz. Entre los hombres que viven juntos surgen conflictos de
diversa naturaleza. Paz y guerra (representando la antítesis tal como se la discute en el discurso
jurídico) son dos modos diferentes de resolver los conflictos sociales: la guerra, mediante la
fuerza de los contendientes mismos; la paz, mediante el compromiso entre las partes y la atribu-
ción de la fuerza a persona distinta de las partes. Antes que un modo de eliminar los conflictos
sociales, la paz jurídica es un modo de resolverlos cuando surgen... La concepción del derecho
como paz implica una consideración predominantemente procedimental, y no sustancial, del
derecho”.
34 Luigi Ferrajoli
limitar los grandes poderes económicos transnacionales? Y ¿qué otra cosa

quiere decir la pretensión de exportar la democracia mediante la guerra
con desprecio de la legalidad internacional, sino el volver a proponer una
vez más la ilusión de una democracia sin –o peor aún– contra el derecho?
Por ello las enseñanzas de Bobbio son hoy más actuales que nunca: porque
nos hablan, ante todo, de la crisis de nuestras democracias que, a causa de
la crisis del derecho y de su capacidad para regular y limitar los grandes
poderes, corren el riesgo de verse vaciadas de contenido, degradadas y, tal
vez incluso, destruidas.
Es en estas enseñanzas en lo que consiste el neoilustracionismo de la
filosofía jurídica y política de Norberto Bobbio y de su escuela. El neoilus-
tracionismo bobbiano consistió, esencialmente, en haber vuelto a proponer
estos nexos –entre derecho y política, entre razón jurídica y razón política,
entre teoría del derecho y teoría de la democracia– que se habían perdido
tanto en la ciencia jurídica como en la filosofía política de orientación
idealista y marxista. Él nos enseñó que el derecho es un producto de los
hombres y por tanto de la política, no de otro modo que la democracia y la
paz, que están modeladas y garantizadas por el derecho. Éste no es nunca
una entidad natural, sino antes bien un artificio elaborado por nuestra razón
y por nuestras teorías. Y es por eso por lo que nosotros lo interpretamos, lo
defendemos y, sobre todo, lo proyectamos, lo construimos y lo transforma-
mos. Y la responsabilidad de ello nos atañe a todos, como ciudadanos pero
también como juristas y como filósofos.
De aquí un último nexo, no teórico ni metateórico, sino práctico, no
tematizado de forma explícita pero, ciertamente, testimoniado de manera
ejemplar por el entero itinerario intelectual y existencial de Norberto Bo-
bbio: el nexo entre política y cultura que constituye el objeto de su clásica
recopilación de ensayos Política y cultura, y, más en general, entre labor
científica, rigor analítico y pasión civil. Bobbio –el teórico Bobbio, el me-
todólogo Bobbio, que siempre defendió la validez de la teoría del derecho
y de la teoría política– nos enseñó que nuestros estudios no son estudios
meramente académicos. Y nos mostró con su vida entera de estudioso, que
su filosofía, por tomar nuevamente el título de otro de sus libros dedicado a
Carlo Cattaneo, fue una “filosofía militante”23.
Por eso quiero concluir evocando esta enseñanza tal como él la expresó en
dos de sus pasajes más hermosos, que muchos de nosotros conocemos casi de
memoria. El primero está extraído de Política y cultura y se remonta a la pri-
mera polémica con los comunistas, hace casi medio siglo: “Si no hubiéramos
aprendido del marxismo a ver la historia desde el punto de vista de los oprimi-
23
N: Bobbio, Una filosofia militante. Studi su Carlo Cattaneo, Einaudi, Turín, 1971.
dos, conquistando una nueva e inmensa perspectiva sobre el mundo huma-

no, no nos hubiéramos salvado: o habríamos buscado refugio en la isla de
nuestra interioridad privada o nos habríamos puesto al servicio de los viejos
amos. Pero de entre aquéllos que se salvaron, sólo algunos trajeron a salvo
con ellos un pequeño bagaje en el que antes de arrojarse al mar habían de-
positado, para custodiarlos, los más sanos frutos de la tradición intelectual
europea: la inquietud de la búsqueda, el aguijón de la duda, la voluntad de
diálogo, el espíritu crítico, la mesura en el juzgar, el escrúpulo filológico, el
sentido de la complejidad de las cosas”24.
El segundo pasaje es más reciente, de 1989: “El progreso humano”,
escribe Bobbio citando a Kant, “no es necesario. Es únicamente posible”.
Pero éste también depende, añade, de nuestra “confianza en la virtud y en
la fuerza del impulso moral” y de que renunciemos a dar por sentadas “la
inmovilidad y la monótona repetitividad de la historia”. “Respecto a las
grandes aspiraciones del hombre” formuladas en las numerosas cartas y
declaraciones de derechos, advierte, “ya llevamos demasiado retraso. Trate-
mos de no hacerlo mayor con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia,
con nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder. La historia, como
siempre, mantiene su ambigüedad avanzando hacia dos direcciones opues-
tas: hacia la paz o hacia la guerra, hacia la libertad o hacia la opresión. El
camino de la paz y de la libertad pasa, sin duda, por el reconocimiento y la
protección de los derechos del hombre... No se me oculta que el camino es
difícil. Pero no hay alternativas”25.
No tenemos tiempo que perder, nos dice, pues, Bobbio, invitándonos a
que confiemos en la fuerza del impulso moral y de la razón. Son palabras
que pueden parecer en contradicción con el pesimismo de Bobbio, que
24
N. Bobbio, Libertà e potere (1955), en Politica e cultura, op. cit., p. 281.
25
N. Bobbio, Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti (1989), actualmente en Id.,
Teoria generale della política, edición de Michelangelo Bovero, Einaudi, Turín, 1999, pp.
439-440. Recuérdese el pasaje de Kant acerca del optimismo metodológico como deber moral:
sin “esta esperanza de tiempos mejores... el deseo serio de hacer algo útil para el bien general
nunca habría estimulado el corazón humano... En el triste espectáculo, no tanto de los males
que afligen a la humanidad por causas naturales como más bien de aquellos que los hombres
se infligen entre sí, el ánimo se serena con el pensamiento de un porvenir mejor, y es éste un
sentimiento desinteresado, pues desde mucho tiempo atrás nosotros estaremos en la tumba y
no recogeremos los frutos que en parte hemos sembrado. Las demostraciones empíricas de la
imposibilidad de realizar estos deseos basados en la esperanza no prueban nada. De hecho, al
igual que decir que como algo no ha sucedido hasta ahora no sucederá nunca no sirve de justifi-
cación para abandonar un proyecto pragmático o técnico (por ejemplo el de los viajes aéreos en
globos aerostáticos), mucho menos justifica el abandono de un objetivo moral, que se convierte
en un deber, si no se demuestra la imposibilidad de alcanzarlo” (I. Kant, Sopra il detto comune:
‘Questo può essere giusto in teoria ma non vale nella pratica’, (1793), en Scritti politici e di
filosofia della storia e del diritto, tr. it. de G. Solari, Utet, Turín, 1965, pp. 276-277).
36 Luigi Ferrajoli
siempre nos ha recordado la “contradicción dramática” entre esa “revolu-

ción permanente” que es el progreso técnico-científico y nuestro persistente
“analfabetismo moral”26. Ciertamente, frente a la crisis que están atravesan-
do, no sólo en Italia, el Estado de derecho y la democracia y frente al recurso
a la guerra con el que las potencias occidentales se hacen la ilusión de poder
gobernar el mundo, no podemos abrigar certeza alguna acerca de nuestro fu-
turo. No podemos saber, tal como Bobbio nos advierte en la Despedida con
la que concluye su Autobiografía “en qué dirección esté destinada a dirigirse
la historia humana27: si hacia un aumento de la desigualdad, de la pobreza,
de la marginación, de la opresión y de la apatía política, o si hacia formas de
democracia internacional cuya base sea la garantía de la paz y de los dere-
chos humanos por parte de los Estados y de los numerosos poderes viejos y
nuevos”. Pero Bobbio nos enseñó que en la construcción de la democracia y
la paz no existen alternativas al derecho; que en la construcción del derecho
no existen alternativas a la razón; que esta razón, en fin, es esencialmente
la razón y “el punto de vista de los oprimidos”, titulares de tantos derechos
prometidos e incumplidos, y por ello el punto de vista que es nuestro deber
asumir, como estudiosos y como ciudadanos, si tenemos en el corazón el
futuro de la paz y de la democracia.
(Trad. de Luisa Juanatey)
26
N. Bobbio, Autobiografia, edición a cargo de A. Papuzzi, Laterza, Roma-Bari, 1977,
pp. 258 y 260.
27
Ibíd., p. 257.
DOXA 28 (2005)
NOTAS
LA TEORÍA DEL PARTIDO POLÍTICO

DE UMBERTO CERRONI
Por JAVIER PÉREZ ROYO
En el Ordine Nuovo escribe Gramsci que «el asociacionismo puede y

debe ser asumido como el hecho esencial de la revolución proletaria» (pá-
gina 14, Torino, Einaudi, 1954). Y es de esta afirmación gramsciana de la
que parte Cerroni, aunque no la cite expresamente, en la elaboración de su
Teoría del Partido Político (Editori Riuniti, Roma, 1979. De próxima publi-
cación en la Editorial Blume).
De la misma manera que el individualismo, la atomización de los ciuda-
danos, es el principio básico del orden burgués, la asociación, la vincula-
ción entre los individuos, tiene que ser el principio básico de la sociedad
socialista. Precisamente por eso es por lo que el Partido del Proletariado es el
primer partido propiamente dicho desde un punto de vista histórico, razón
por la cual Cerroni afirma que es necesario desde un punto de vista teórico
estudiar el partido político del proletariado para comprender no sólo el par-
tido político moderno, sino también los propios desarrollos que asume el
Estado en relación con el asociacionismo y la democracia política en gene-
ral, así como los cambios recíprocos que experimentan tanto el Estado como
consecuencia de la actuación del partido del socialismo y el partido del so-
cialismo como consecuencia de la evolución del Estado por él provocada.
Es decir, Cerroni se aparta por completo del planteamiento tradicional
de la teorización del partido político, que lo vincula exclusivamente a la
existencia de cuerpos representativos en el Estado moderno y a la consi-
guiente necesidad de instrumentos de articulación de la voluntad política de
los ciudadanos. Evidentemente, Cerroni no es que ignore esta realidad así
como la importancia de la misma. Simplemente se aparta de la «unilaterali-
dad electoral» de este planteamiento tradicional exclusivamente «político»,
resaltando el otro aspecto, menos conocido, del partido político como fenó-
meno social, como producto de la «sociedad burguesa».
185
Revista de Estudios Políticos (Nueva Época)
Núm. 16, ¡ulio-Agosto 1980
JAVIER PÉREZ ROYO
La hipótesis de la que se parte es la de que el problema que plantea la

existencia del partido del proletariado es la de la agregación y socialización
general de la vida moderna. El partido del proletariado nace para reunificar
sobre bases directas una comunidad dividida (en clases, Estado-sociedad,
economía-política, cultura-trabajo, privado-público, teoría-práctica). De esta
manera toda la investigación de Cerroni sobre el partido político se convier-
te en un capítulo de la reelaboración más general de los problemas de la re-
volución socialista, en especial en los países capitalistas evolucionados de
Occidente.
Cerroni vincula, pues, su investigación al partido político no en cuanto
simple instrumento de articulación política de la sociedad burguesa y del
Estado representativo, sino en cuanto instrumento de transformación revo-
lucionaria de dicha sociedad. Lo cual es además congruente con el motivo
que condujo a la constitución de los primeros partidos políticos propiamen-
te dichos, que no fue la participación electoral, sino la difusión de los ideales
del socialismo. Es el carácter atomizado de la vida en la sociedad burguesa
y la necesidad que experimenta una parte de dicha sociedad, el proletaria-
do, de suprimir el aislamiento para sobrevivir, lo que subyace en la génesis
del partido político. La ampliación del sufragio y los cambios que se produ-
cirán en la estructura del Estado moderno como consecuencia de la implan-
tación del sufragio universal son posteriores, son consecuencias de la exis-
tencia del partido político del proletariado y no el punto de partida para la
comprensión de éste.
La investigación de Cerroni se presenta como una investigación material
y no puramente formal del partido político y tiene la ventaja de poder inte-
grar en la teoría del partido político todos los aspectos del planteamiento
tradicional del tema, en tanto que la teoría tradicional, puramente político-
electoral, no permite interpretar el partido político en toda su dimensión.
Tres son los puntos centrales que Cerroni aborda en su investigación:
1.°, el concepto de partido político a partir del estudio del partido político
del socialismo; 2.°, el problema de masas y cuadros en el partido como
subproblema dentro del tema más general de las relaciones masas-élites polí-
ticas, tema fundamental en el estudio de la política desde finales del siglo
pasado y comienzos de éste como consecuencia de la existencia de los pri-
meros partidos de masas, los partidos socialistas, y de la implantación del
Estado democrático con el sufragio universal, y 3.°, el partido político en
su relación con las instituciones estatales y el desarrollo de éstas, que abren
en la actualidad la disyuntiva de bien una autodirección democrática más
acentuada y responsable de la sociedad o bien un autoritarismo burocrático.
186
LA TEORÍA DEL PARTIDO POLÍTICO DE CERRONI
I. EL CONCEPTO DE PARTIDO POLÍTICO
¿Qué es lo que debe definir a un partido político? Desde un punto de

vista externo lo que caracteriza la existencia de un partido en sentido propio
es la combinación de un programa y de una máquina organizativa que fun-
ciona con regularidad. Esto es lo que distingue al partido político de cual-
quier parte política que haya existido con anterioridad. Pero desde un
punto de vista orgánico, lo que singulariza al partido es el hecho de ser una
parte política que se propone como un todo, es decir, el partido político
como fundador de un Estado, como germen de reorganización de un Estado.
Cerroni ilustra este tema en relación con el partido del socialismo distin-
guiendo tres fases en su evolución histórica: la fase prepolítica, la fase po-
lítica intrauterina y la fase política extrauterina.
La primera fase se caracteriza porque los elementos del proletariado mo-
derno reconocen la necesidad de unirse con fines defensivos en la sociedad
burguesa. Se trata de la defensa de intereses inmediatos, económicos y no
políticos todavía.
En la segunda fase el nivel de agregación va más allá de los intereses
económicos o corporativos y empieza a afectar al horizonte político de la
convivencia estatal. Es una fase política, pero de un sujeto subalterno res-
pecto al Estado, de un sujeto que se presenta como contra-parte del Esta-
do burgués parcial y que desarrolla una política corporativa de clase, ca-
rente de capacidad directiva general. Más que la política se trata de una
fase en la que domina la propaganda.
En la tercera, la clase obrera expresa su capacidad de dirección hegemó-
nica respecto a la sociedad entera y no sólo respecto a los miembros de su
clase. El partido se contrapone al Estado, denuncia la parcialidad del Esta-
do, pero no como otra parte, sino como parte que se propone como todo.
El partido comprende la necesidad de sustituir íntegramente el Estado bur-
gués y de proponer al resto de la sociedad el modelo de dirección unitaria
que el Estado burgués debería ser y que, sin embargo, no llega a ser. En
este sentido el partido es, según expresión de Gramsci, «en embrión, una es-
tructura estatal».
De esta exposición se desprende que la raíz social o de clase es condición
necesaria, pero no suficiente para definir la naturaleza de la política. Cons-
tituye el punto de partida; pero el punto de llegada es mucho más rico. Se
trata de una «expansión política de la economía», que se convierte des-
pués en expansión ideal, cultural, etc. La fase más alta de expansión del
partido político no es aquella en la que éste se presenta como representante
187
JAVIER PÉREZ ROYO
exclusivo de la clase de la cual es o se dice expresión, sino al contrario,

aquella en la que, aún manteniendo su representación de fondo de un deter-
minado estrato social, propone un modelo de reorganización general de la
sociedad, del Estado, de la humanidad entera.
Esto presupone a su vez una vinculación entre política y cultura en el
seno del partido, condición indispensable para que éste llegue a ser esa
parte-todo, ese embrión de estructura estatal. Cerroni cita el texto de
Gramsci en el que éste afirma que «en el mundo moderno un partido es tal,
es, por tanto, un partido —es tal integralmente y no como fracción de un par-
tido más grande—, cuando es concebido, organizado y dirigido en modo y
forma de desarrollarse en un Estado (integral y no entendido técnicamente
como gobierno) y en una concepción del mundo», y distingue, en consecuen-
cia, dos tipos de partidos: el partido dotado de cierta organicidad general,
de una vinculación entre política y cultura, entre política y concepción del
mundo; y el partido que es en realidad un subpartido dotado solamente de
una subcultura y que presupone o demanda tácitamente a un partido más
grande la exposición y el funcionamiento de la concepción del mundo y de
la vida.
¿Qué significa, pues, para un partido comportarse como un Estado, como
una parte-todo? En concreto significa conseguir dirigir la sociedad sin dis-
poner de la fuerza monopolizada del Estado y, por tanto, dirigir sin man-
dar o hacerse obedecer sin recurrir a la coacción. El partido es, pues, una
excelente expresión de la naturaleza dualista y ambigua de la política y del
Estado, de esa mezcla de fuerza y consenso. En particular el partido se pre-
senta como un organismo en el que máquina organizativa y programa ideal
se condicionan recíprocamente, en el que el momento de la fuerza, de la dis-
ciplina aparece siempre recogido en los estatutos, y en el que el momento del
consenso está presente de manera permanente puesto que la adhesión al
partido es voluntaria.
Todos los partidos políticos, incluso los reaccionarios, deben definirse
en principio respecto a la democracia política y a la soberanía popular. Se
trata de una necesidad de constante redefinición y, por tanto, de una ver-
dadera remodelación continua sobre los problemas de la relación entre par-
tido-parte y partido-todo, entre intereses particulares e intereses universa-
les. Sin embargo, para el partido del proletariado el problema tiene un sig-
nificado sorprendente: dicho partido que es el que ha puesto en marcha
el mecanismo igualitario de la democracia política debe tomar posición
ahora respecto a la democracia política y se debe interrogar sobre la posi-
bilidad de un socialismo que pueda mantener en vida aquello que el movi-
miento socialista ha exigido y obtenido en sus orígenes.
188
Con este planteamiento de las relaciones entre democracia y socialismo

a partir de la definición del partido político entra Cerroni en el análisis del
segundo problema: masas y cuadros en el partido político.
II. MASAS Y CUADROS EN EL PARTIDO POLÍTICO
Aunque evidentemente en este segundo tema investigado por Cerroni la

vertiente organizativa tiene una gran importancia, sin embargo, para un plan-
teamiento fructífero del mismo hay que prescindir en principio de ella por
completo y enfocarlo desde una perspectiva exclusivamente política. La teo-
rización de ciertas formas organizativas, dice Cerroni, es sólo el resultado
del dogmatismo implícito en la política que conduce a absolutizar los com-
portamientos cotidianos. La política es el arte de vencer las batallas coti-
dianas y en esta tendencia echa raíces la idea de que el mundo acaba en la
cotidianeidad o en el corto plazo, y que las formas que aseguran la victo-
ria hoy son justas eternamente.
El planteamiento debe ser, pues, exclusivamente político de entrada y
debe centrarse ante todo en el tema dirigentes-dirigidos en el partido político.
La corriente más autorizada en el análisis del partido político, a la que
Cerroni califica de «escepticismo organizativo» (Ostrogorski, Michels, We-
ber, Duverger), teoriza la imposibilidad de una reforma antiburocrática de
la política y un desprecio sustancial de los problemas organizativos: la se-
paración entre cuadros y masas es un mal necesario de toda forma de
organización.
Y en realidad así es, necesariamente, si el problema se plantea como un
problema interno del partido político exclusivamente. El problema es otro
la separación dirigentes-dirigidos es más profunda, se da en la sociedad. No
es la organización del partido la que la genera. El demérito de la organiza-
ción del partido es el no superar esta separación. Pero ello no es posible sin
que el partido se proponga superar la separación en la sociedad.
El problema clave, para expresarlo con palabras de Gramsci, es el si-
guiente: «¿La separación entre dirigentes y dirigidos, entre gobernantes y
gobernados debe durar hasta el infinito?». Este es el problema central que
plantea el partido político del proletariado en su crítica al Estado represen-
tativo y a la sociedad atomista burguesa. Es la única forma de intentar re-
solverlo.
Ahora bien, esto quiere decir que la elección entre un partido de cua-
dros y un partido de masas no puede efectuarse sobre la base de un prin-
cipio doctrinario abstracto, sino sobre valoraciones históricas en las que se
189
JAVIER PÉREZ ROYO
tome en consideración la correlación entre el programa ideal, la máquina or-

ganizativa y la historia de la sociedad y el estado en el que tiene que actuar
dicho partido político.
Cerroni analiza tres modelos del partido político del proletariado: el
partido de Lenin, partido de revolucionarios profesionales, sembradores de
procesos políticos modernos en un país que todavía no los conocía y que,
sin embargo, tenía los presupuestos histórico-sociales para expresarlos; el
partido de Stalin con su definición militar del partido como «estado mayor
del proletariado», y el partido de Gramsci, la teoría del «partido filtro», es
decir, del partido de masas que produce cuadros, teoría a la que Gramsci
llega como consecuencia del análisis de la sociedad capitalista evolucionada
de occidente, en la cual la sustitución del capitalismo sólo es posible si el
movimiento socialista alcanza una elevada capacidad de dirección cultural.
La elección está clara: por lo que a los países europeos occidentales se
refiere, la elección de un partido de masas es una elección sugerida por la
estructura misma de la sociedad moderna y de sus instituciones políticas ba-
sadas en el sufragio universal. Pero al mismo tiempo el partido debe ser
también un partido de cuadros, dado el alto nivel cultural en el que tiene
que moverse. Partido de masas que produce cuadros y partido de cuadros
que debe tener como tarea principal elevar a las masas al nivel de cuadros.
Esto exige que el partido no funcione a «dos círculos» (Michels), que
no existan dos líneas políticas, la externa y la interna, y que no se articule
sobre la preeminencia de la organización sobre la política, lo cual suele ser
la norma en los partidos recién salidos de la clandestinidad, que tienden a
ser de masas sin haber llegado a serlo todavía. Pues un partido es de masas
no sólo porque crece numéricamente, sino porque elimina o tiende a eliminar
la separación que divide en el propio partido a los cuadros de las masas.
El partido debe ser un todo intelectual, el promotor de una gran síntesis
social. De lo contrario, el partido se convierte necesariamente o en un siervo
ciego del mecanismo de poder establecido, de una oligarquía tecnocrática,
o en el Don Quijote iluso de una revolución imposible.
Y esto puede darse en las sociedades modernas de occidente, porque ca-
da vez es mayor la necesidad que advierten los políticos de desarrollarse cul-
turalmente y la necesidad que advierten los intelectuales de vinculación so-
cial. Los unos porque quieren transformar la sociedad y tienen necesidad de
saber para transformar una sociedad compleja. Los otros porque conocen en
cierta medida por sectores la sociedad y se dan cuenta que sin una vincu-
lación general no cambian las dimensiones privadas, alienadas, de su exis-
tencia profesional.
De ahí que la necesidad de vinculación entre política y cultura, que era
190
el elemento definitorio de un partido que quería ser tal, embrión de estruc-

tura estatal, se presente como una necesidad que aflora con el propio desarro-
llo de la sociedad moderna, si quiere desarrollarse por la vía de la sociali-
zación consciente y del crecimiento de sujetos maduros, responsables y cons-
cientemente integrados en una sociedad igualitaria, y no por la vía de la
subordinación del sujeto humano a una oligarquía tecnocrática y la consi-
guiente mortificación de la cultura.
III. EL PARTIDO Y LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO
En tercer lugar, Cerroni analiza las exigencias que se le plantean al par-

tido político, en especial al partido político del socialismo, en orden a su-
perar el carácter elitista y antidemocrático que han ido adquiriendo cada
vez más las instituciones estatales modernas.
El problema está claro: el partido político, como decíamos al principio,
nace para reunificar a una comunidad escindida y, en consecuencia, las dos
tareas básicas que tiene que resolver son, por un lado, la socialización de
los medios de producción y, por otro, la socialización del poder. Cuando
no se produce la primera, incluso la democracia más radical y perfecta en
sus orígenes, como la democracia americana, se transforma en un sistema
utópico realmente impracticable que abre la vía a un sistema de poder
radicalmente diferente. Cuando no se produce la segunda, la supresión de
la democracia política resucita el Estado autoritario y policíaco, como pone
de manifiesto la evolución de la Unión Soviética. Pues, como dice Cerroni,
no puede existir socialismo sin Estado, ya que el socialismo es una fase
de transición a la sociedad sin Estado. Al mismo tiempo no puede existir
un Estado sin formas políticas y, por tanto, la abolición de la democracia
política con el pretexto de que es sólo formal desemboca fatalmente en la
supresión de las libertades modernas, que son justamente formales y en la
resurrección de un Estado autoritario y policíaco. Mientras haya Estado,
tiene que haber un sistema formal de igualación de los sujetos jurídicos y
políticos, que únicamente puede ser completado por instituciones de par-
ticipación directa en el proceso decisional. Toda abolición de las libertades
políticas, de las instituciones representativas, de las formas jurídicas, resucita
el Estado preinoderno.
Ahora bien, ¿cuál es la situación en que se encuentran en estos mo-
mentos las instituciones estatales?, ¿cuál ha sido la dirección en la que han
evolucionado en estos dos últimos siglos?
Y la respuesta no es muy gratificadora, ciertamente. Los dos pilares
191
JAVIER PÉREZ ROYO
sobre los que ha venido a descansar el Estado liberal democrático moderno

han sido, por una parte, la creciente burocratización del poder y, por otra,
la apatía ciudadana.
La separación propietaria capitalista engendra necesariamente una se-
paración representativa de la política de la vida cotidiana. Los asuntos ge-
nerales se convierten en algo abstracto y deben ser delegados. Los asuntos
concretos continúan siendo algo privado, no orgánico, separado de la vida
comunitaria.
Esta doble escisión: multiplicidad de propietarios privados-élite política
se expresa claramente en la escisión entre titularidad y ejercicio de la so-
beranía popular, que encuentra su forma de manifestación clásica en el man-
dato representativo y en el sistema jurídico-político que se articula en torno
a éste.
La vida política se ha ido convirtiendo cada vez más en la elaboración
de técnicas y procedimientos que articulan y regulan la representación po-
lítica. La política deviene esencialmente mediación jurídica, ingeniería cons-
titucional, con una transformación significativa de los fines en medios y de
los medios en fines.
Todos estos elementos, ciertamente importantes, deberían funcionar como
mecanismo instrumental para garantizar el procedimiento de transmisión de
la voluntad popular. Pero se convierten en realidad en el prius de la vida
política. Pues el parlamentarismo no tiende a reproducir la voluntad popular,
sino a reproducir el parlamentarismo. De esta manera la democracia se
convierte en el sistema en el que «el pueblo tiene la oportunidad de aceptar
los hombres que deben gobernarlo» o en «el gobierno del hombre políti-
co» (Schumpeter), pero no en el gobierno del pueblo.
El mismo programa político se convierte más en una oferta de las fuerzas
políticas que en una propuesta basada sobre la demanda popular.
Se trata de una política que se basa sobre la esencialidad y el carácter
primario de la élite. El problema de la composición de la élite y las téc-
nicas internas de su funcionamiento prevalecen sobre la persecución de la
finalidad originaria y sobre la actuación de los contenidos programáticos.
La contrapartida de todo esto es, por un lado, la involución burocrática
del poder y, por otro, la indiferencia de las masas por la vida pública:
apatía, escepticismo general, desconfianza en la posibilidad de»cambiar real-
mente las cosas, etc. '
Pero la consecuencia más importante de esta inversión que se determina
entre representación y pueblo es que todo el mecanismo del poderVparece
invertirse. El punto de partida es la autonomización de la clase política del
192
cuerpo popular. El segundo paso es la autonomización del gobierno del

Parlamento. De esta manera la voluntad popular no es más el punto de
partida del proceso político, sino solamente un punto de paso de la decisión
política al que se añaden otros sustancialmente autónomos.
En esta situación el partido político viene a constituirse no en un ele-
mento propulsor de los procesos de crecimiento político y de participación,
sino en un instrumento para la captura del consenso en torno a un programa
de la élite. Su vida interna no está dirigida por programas políticos, sino,
cada vez más, por intereses corporativos, clientelares. El partido no sólo
es un partido electoral, sino un partido de ocupación del poder. El verda-
dero peligro de la partitocracia está en este congelamiento burocrático y
corporativo de la política. Pues la partitocracia no es el sistema de la com-
petición en torno a programas contrapuestos, sino el sistema de elaboración
de la nueva oligarquía en torno a la cual se intenta mantener el consenso
popular y que debe simplemente garantizar la reproducción del sistema
político.
Este es el diagnóstico, según Cerroni. ¿Cuáles son las posibles vías de
salida, qué posibilidades hay de recuperación del sistema íntegro de la de-
mocracia representativa? También aquí resulta claro que el problema ha
de examinarse en relación con el nivel teórico-político alcanzado por los
partidos del socialismo, ya que estos partidos son portadores de instancias
igualitarias capaces de ampliar los mecanismos elitistas del Estado puramente
representativo generados por la sociedad capitalista moderna.
Según Cerroni, el programa de recuperación del sistema íntegro de U
democracia representativa ha de pasar por la inversión de la pirámide de
la máquina política siguiendo algunas líneas esenciales de desarrollo del
Estado moderno. Ante todo, restaurar la unidad del poder. No se trata de
destruir las distinciones técnicas, sino de investir de una voluntad política
única la dinámica íntegra de los órganos estatales. El primado de la política
comporta, además de la primacía del gobierno sobre la burocracia y la
unidad de dirección política, la necesidad de la primacía general del Par-
lamento. Pues hay que convencerse de que el único Gobierno fuerte es aquel
dotado de una gran fuerza política y que la construcción política debe pro-
ceder no mediante la fijación previa de la división técnica entre las fuerzas
parlamentarias, sino mediante la delimitación previa de un programa que
responda a la demanda popular.
Con frecuencia se resalta últimamente la similitud entre los programas
de los grandes partidos. Esto en lugar de ser un obstáculo, indica que
existe la posibilidad de un programa político de gobierno basado sobre una
193
13
JAVIER PÉREZ ROYO
amplia convergencia. En consecuencia, el problema técnico, de ingeniería

constitucional, ha de consistir en garantizar que estos programas similares
sean realizados. El partido político asume de esta manera una posición
central en el sistema político. Es el que decidirá si frente a las necesidades
y demandas nuevas el sistema político desembocará en la manipulación y
represión o en la transformación política y social.
El partido político aparece como el mediador entre la tradición histó-
rica de la democracia representativa y las nuevas exigencias de la democra-
cia directa, de las exigencias de creciente participación popular. Labor de
mediación que presupone la conservación y la potenciación de la primera
con la segunda y no su supresión.
Pues Cerroni tiene buen cuidado en señalar los peligros de la contra-
posición entre democracia representativa y democracia directa, ya que puede
poner en duda, en nombre del derecho a participar, los procedimientos
igualitarios elaborados por el Estado de Derecho. El problema es mediar las
dos instancias, pues la iniciativa de las masas podría reducirse al arbitrio
de una vanguardia si no fuera acompañada de la estabilidad y certeza
formal de los procedimientos jurídicos que aseguran a cada uno una esfera
de autonomía.
El partido político está, pues, llamado a garantizar esta mediación vi-
niendo a constituir el mecanismo que vincula las instituciones jurídico-
representativas a las masas y las masas a las instituciones. Pero la expe-
riencia histórica demuestra que esta función no puede ser desarrollada por
un solo partido sin graves peligros, ya que el monopartidismo otorga al
partido único una especie de legitimación, tácita o expresa, a considerarse
depositario de los intereses populares. El pluralismo es, pues, una necesidad
orgánica de toda democracia moderna. La competencia entre varios par-
tidos es la garantía de que los ritmos del proceso de integración entre
democracia representativa y democracia directa serán ritmos calibrados en
la valoración de todas las razones, referidas todas al consenso y a la so-
beranía popular. Esto significa que el pluralismo se vincula a lo que se ha
dado en llamar dirección hegemónica o estrategia de transformación.
El método de la democracia política es un modo de calibrar histórica-
mente la hegemonía y de fundar, por tanto, la estrategia sobre un análisis
realista de la sociedad y sobre una propuesta coincidente para la solución
de los problemas modernos.
El desarrollo de la participación popular, del control desde abajo, de
la iniciativa popular serán naturalmente correctivos del garantismo jurídico
tradicional, pero no deberán sustituirlo. Serán además correctivos de la
194
apropiación privada libre del producto social, pero no de las libertades.

Pues la desaparición del Estado puede significar todo menos la desapari-
ción de las libertades políticas; debe significar desaparición de la coacción
sobre la libertad y, por tanto, progresiva ampliación de la libertad, la par-
ticipación y el autogobierno. Y esto sólo es posible si también las libertades
formales quedan aseguradas.
195
INTRODUCCION A LA
LOGICA JURIDICA
INTRODUCCION A LA LOGICA JURIDICA 187
LA LOGICA GENERAL
U na de las grandes conquistas de la Lógica Moderna ha sido indiscutible-

mente la de determinar con toda claridad el objeto preciso de la lógica general,
como, también, la ubicación ontológica de dicho objeto en la zona regional de
los objetos ideales, al lado de los números y de las figuras geométricas.
En efecto, la lógica ha dejado de ser un estudio exclusivamente normativo que

regula todas las operaciones lógicas para adquirir, si se quiere, una fisonomía o
carácter mixto, en el sentido de que la lógica como ciencia es un estudio
estrictamente teórico y especulativo, por una parte, y un arte o conjunto de reglas
que nos dan pautas para llevar a cabo todas las operaciones del mismo orden.
Por el primer aspecto trata, como todas las ciencias, de descubrir relaciones
constantes entre los objetos que estudian todas ciencias; y, por la otra y con
fundamento en las leyes que en este sentido se formulen, da normas o pautas
para llevar a cabo todos los actos u operaciones que implica el trabajo lógico.
Como afirma un lógico contemporáneo, todas las ciencias normativas implican

un trabajo teórico o especulativo previo. La Moral, como conjunto normativo,
supone previamente la exploración especulativa que emprende la Filosofía
Moral. Del mismo modo, la técnica, también supone previamente el trabajo
especulativo de las ciencias naturales. La concepción equivocada de que la
Lógica es un simple arte que nos suministra normas para pensar correctamente,
como se.le entendió en otras épocas, ha sido sustituida en el presente por una
fijación más clara de sus nobles y elevados objetivos, con lo cual se han dado
las bases de su progreso y perfeccionamiento.
188 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DEFINICION DE LA LOGICA GENERAL
Con la clarificación y precisión del objeto de la lógica se ha facilitado enorme-

mente su concepción o definición como la ciencia de los pensamientos y de sus
leyes o, también, como ciencia de los pensamientos sobre los pensamientos que
hacen referencia a toda clase de objetos. En ambas definiciones se destaca, pues,
que el objeto preciso y claro de los estudios lógicos es el "pensamiento" o "los
pensamientos", en lo que se relaciona con sus leyes y formas. Podría definirse
también la Ló~ca como el estudio de los conceptos formales que le dan forma
y estructura a los pensamientos, como lo pretende Ambrosse.
Si el conocimiento se divide o clasifica en ordinario o común, científico y

filosófico, el pensamiento también participa de esta misma clasificación. En
efecto, en la vida ordinaria, la actividad intelectual del hombre es muy fecunda
en la producción de pensamientos; pero, normalmente, esta actividad no está
sometida a ningún rigor lógico ni a ninguna regla lógica y se puede afirmar que
en este campo predomina la lógica del sentido común. En cambio, en la actividad
científica y filosófica en las que el hombre persigue el hallazgo de la verdad en
estos mismos campos, es completamente indispensable que todas las operacio-
nes lógicas que supone el trabajo cienúfico se sometan a las leyes y a las normas
lógicas.
OPERACIONES LOGICAS FUNDAMENTALES
Fue Aristóteles el primero que vislumbró la necesidad de un órgano o instru-

mento para llevar a cabo con éxito el trabajo cienúfico, como, también, el que
puntualizó y estudio magistralmente las operaciones lógicas fundamentales.
En efecto, las operaciones lógicas fundamentales para el estagirita son: el

concepto, el juicio, el raciocinio y aunque de un modo no muy explícito incluye
también la sistematización científica. El concepto, como material lógico funda-
mental, sin el cual no sería posible el juicio no el raciocinio como una unión
formal de juicios. Entendió, también, Aristóteles que al lado de estas operaciones
lógicas existen otras no menos fundamentales como la Definición, la División
y la Clasificación.
DEFINICION DE LA LOGICA JURIDICA
Como lo veremos más adelante no somos partidarios del fraccionamiento de la

lógica ni de que se haga mucho énfasis en la existencia de lógicas especiales o
metodológicas porque estas ya no son propiamente lógicas sino normas espe-

ciales de investigación para cada ciencia y el problema de los métodos no es
lógica sino gnoseológica o Teoría del Conocimiento.
En efecto, toda actividad científica en cualesquiera de las áreas de la ciencia

supone una serie de operaciones lógicas que son comunes a todas las áreas de
investigación científica, es decir, que en cualesquiera área de la ciencia que se
elija siempre tendrán lugar las operaciones lógicas de elaborar conceptos,
definirlos, dividirlos, clasificarlos. También es común a todas las ciencias la
elaboración de juicios o pensamientos y raciocinios; y, luego, para poder ordenar
el trabajo científico es absolutamente indispensable ordenar los conceptos, los
juicios y los raciocinios en un sistema que les dé unidad y consistencia lógica.
Con el criterio expuesto anteriormente, la Lógica Jurídica no puede ser otra cosa
distinta a la aplicación de los conocimiento lógico al estudio, elaboración,
interpretación y aplicación del derecho. También se le ha definido como la
"ciencia de los pensamientos jurídicos y de sus leyes" o como "la ciencia de los
pensamientos sobre los pensamientos que hacen referencia a los objetos jurídi-
cos". Entendida la definición que hemos dado de la Lógica General es fácil
comprender el sentido de la relacionada con la Lógica Jurídica.
En efecto, si la Lógica General es el estudio de los pensamientos que hacen

referencia a todos los objetos, siguiendo la concepción objetalista de Husserl,
Meinong y Cossio, esas referencias de los pensamientos se extienden tanto a los
objetos reales inmanentes, como a los trascendentes, ideales y valores. En
cambio, la Lógica Juridica estudia los pensamientos que hacen referencia
únicamente a los objetos generales o especiales que estudian las Ciencias
Jurídicas.
LOGICA DEL DERECHO Y LOGICA DEL JURISTA
La aplicación de la lógica al derecho supone una distinción fundamental: el

orden jurídico positivo de cada estado supone un conjunto de normas jurídicas
que ordenadas y sistematizadas están destinadas a presidir la vida social. Pero
para que este conjunto de normas cumpla con eficacia su función reguladora
requiere un buen número de funcionarios que las interpreten y apliquen correc-
tamente. Pero debe considerarse, además, que la elaboración del derecho posi-
tivo y su expresión en normas escritas supone un gran esfuerzo por parte del
Legislador, si se trata de un estado democrático, o por parte del Jefe del Gobierno
o de quienes detenten el ejercicio del poder público, en los estados que no siguen
el sistema democrático.
,,,... ......... ,...

_..,.~ ,,.,,. ... ,,. .,,. -
En el primer caso, la función de interpretar y aplicar al derecho es inseparable

de la expresión positiva del mismo y cuando se lleva a cabo con un criterio
lógico, son los principios de la Lógica del Derecho los que guían al intérprete y
aplicador del derecho. En este caso, también, la expresión del derecho se hace
en forma enunciativa, judicativa o descriptiva o proposicional, pues el legisla-
. dor, al anunciar el derecho, emplea inferencias o raciocinios jurídicos.
Puede decirse, entonces, que las operaciones lógicas más importantes en la

Lógica del Derecho son, pues, las que tienen por objeto la elaboración del
concepto y del juicio jurídico y, también, la sistematización cienúfica. Son de
tanta importancia los principios de la lógica del derecho que sus principios están
llamados a sustituir los consagrados actualmente por la ley 153 de 1887, en su
articulo 80.
En el segundo caso, en cambio, el trabajo de elaboración del derecho, como

también todas las que lleva a cabo el jurista, suponen un trabajo lógico completo:
la conceptuación, el juicio, el raciocinio, la sistematización científica, como
también la definición, la división y la clasificación. Esta es la denominada lógica
de los juristas, de tanta importancia como la primera y que en cierto sentido se
ha olvidado por muchos tratadistas. Kalinowski critica a Openheim, en el sentido
de que olvida precisamente el cultivo de la Lógica de los Juristas, dando
preeminencia a la Lógica del Derecho. ·
LA UNIDAD DE LA LOGICA
Uno de los problemas más debatidos en el campo de la Lógica es el que consiste

en definir su existen varias lógicas, completamente distintas, o, si, por el
contrario, existe una sola lógica. La primera tesis se basa en que a lo largo de la
historia de la evolución de ella, se habla de lógica aristotélica, lógica estoica,
lógica de los sofistas, lógica tradicional, lógica del renacimiento, lógica moder-
na, logística, lógica simbólica y lógica matemática, como si existieran muchas
formas distintas de conceptuar, de pensar, de razonar, de definir, de dividir, de
clasificar y de sistematizar. El absurdo sobresale a la vista y se infiere o descubre
desde su planteamiento.
Ya Aristóteles, en el segundo libro del Organon, afirma que aunque existen

muchas formas de expresión, muchas lenguas diferentes, existe una perfecta
unidad y armonía humana en el campo de las operaciones intelectuales del
hombre, en el sentido de que todos los hombres conceptúan, piensan y razonan
o hacen inferencias racionales. La Lógica, entendida aún como el simple arte
de razonar, supone siempre una serie de operaciones que son siempre unifor-
mes, aunque los principios formales que las rigen sean diferentes. Sin que se
lleven a cabo las operaciones de conceptuar, pensar, razonar, definir, dividir y
clasificar, es imposible hablar de una ciencia lógica, tanto en el especulativo
como en el práctico.
Cuestión muy diferente es la que se relaciona con los períodos muy trascenden-
tales de la evolución histórica de la Lógica, caracterizada cada época por rasgos
inconfundibles.
Prescindiendo de los primeros balbuceos de la Lógica en Zenón de Elea,

Pitágoras, Demócrito, los sofistas, Sócrates y Platón, históricamente podemos
clasificar su evolución en los siguientes períodos: Lógica Tradicional que se
inicia con Aristóteles, los Estoicos, Sexto Empírico, Santo Tomás hasta la
aparición del Discurso del Método de Descartes. Lógica Moderna que se inicia
con Descartes, continua con Kant y tiene fundamentales y definitivos desarrollos
en Husserl, Bolzano y Alexander Pfander que se prolonga hasta las postrimerías
del siglo XIX. Y, por última, la Lógica Contemporánea que aunque tiene sus
precursores en Raimundo Lulio y Liebniz, comienza a estructurarse con Frega,
Peano, Book, Russel, Whitehead, Carnapp y Openheim, importantísimo este
último desde el punto de vista de la Semiótica Jurídica, impulsada fundamen-
talmente por la Escuela de Viena. Pero no es que se trate de Lógicas diferentes
sino de enfatizar sobre los rasgos fundamentales de cada período histórico.
Todos los historiadores de la Lógica están de acuerdo en que fue Aristóteles si

no el creador sí por lo menos el sistematizador y estructurador de la Lógica,
considerándola como el indispensable e inevitable instrumento de todo conoci-
miento científico. Su tratado de Lógica consta de los siguientes libros: Del
concepto y las categorías: de la expresión y la investigación: de los primeros
analíticos; de los segundos analíticos; de los tópicos; y, por último, de los
sofistas.
Entre los intérpretes o exégetas del pensamiento lógico de Aristóteles hay

algunas tesis inexactas, como por ejemplo en el segundo libro que algunos lo
denominan la Interpretación o Hermenéutica, dejando a un lado la expresión
proposicional que indiscutiblemente contiene la substancia verdadera de este
gran libro. Lo mismo acontece con el primer denominado por algunos exégetas
las Categorías o Conceptos, cuando su denominación real es del Concepto y las
Categorías. En este libro el gran estagirita prepara el camino para el trabajo
lógico, estudiando el Concepto como ingrediente lógico fundamental porque es
el que realmente hace posible el trabajo lógico, incluyendo un fino y completo
análisis de la clasificación de los mismos en: Substancia, cualidad, cantidad,
relación, modo, espacio, tiempo, acción y pasión.
;.:
El tercer libro se denomina la Analítica primera o primeros analíticos, en el

cual se hace por primera vez un análisis del silogismo en general, es decir, sin
llevar a cabo ninguna discriminación entre el Silogismo y común u ordinario, el
silogismo científico o demostrativo, el silogismo dialéctico o probable, es decir,
cuya verdad depende simplemente de una probabilidad o posibilidad, tema éste
que estudia en el libro de Los Tópicos, incluyendo en éste, además, la inducción
en general, pero no la inducción propiamente científica que tuvo desarrollos
posteriores muy perfectos en la Filosofía del Renacimiento, principalmente con
el Nuevo Organon de Bacon.
En el último libro hace una crítica tenaz contra la lógica de los sofistas, para
quienes es más importante la verdad aparente que la verdad.
LA LOGICA ARISTOTELICA COMO

FUENTE DE TODO PENSAMIENTO LOGICO
Hemos afirmado anteriormente que la lógica aristotélica es la fuente o denomi-

nador común de todas las lógicas y que es él el verdadero fundador de la Lógica
porque antes de él las contribuciones de los filósofos anteriores como Zenón de
Elea, Pitágoras, Demócryto y el mismo Sócrates no tuvieron dimensiones
colosales de la obra aristotélica. Es verdad que la Dialéctica fue cultivada con
maestría por Zenón, que algunos balbuceos sobre la teoría del concepto los
encontramos en Pitágoras con su hallazgo de nociones universales en el campo
de las matemáticas y que en Sócrates se agitaron esas mismas nociones pero con
aplicación exclusiva a los objetos éticos.
La tesis que sostenemos está afianz.ada en el mismo desenvolvimiento histórico

de la Lógica el que registra notorios y fundamentales perfeccionamientos en la
Lógica como ciencia instrumental de todas las ciencias.
En efecto, el libro de los Conceptos y Categorías tuvo algunas modificaciones

en la Filosofía de Manuel Kant, pero desde su punto de vista idealista. Para Kant,
el conocimiento sólo es posible mediante unos ingredientes apriori que son: las
dos grandes intuiciones de espacio y tiempo y las nociones de cantidad,
cualidad, relación y modo como categorías fundamentales. En Aristóteles las
categorías tienen un sentido ontológico porque incluyen todos los seres sensibles
y sus formas de existencia. Pero también tienen en el mismo pensamiento un
sentido lógico y gnoseológico, ya que todas las concepciones y juicios que
podemos formarnos sobre los mismos seres se resumen en esas nueve nociones
universales.
En el segundo libro. en el que se hace el estudio del juicio y de la expresión

proposicional de este. en el que se analizan y se dan definiciones sobre estas
importantes figuras lógicas. sf puede afirmarse contribuciones muy apreciables
de la Lógica Contemporánea.
Las contribuciones que anotamos pueden resumirse en los siguientes puntos:

teoría del pensar, teoría del pensamiento, delimitación precisa del objeto de la
lógica, clasificación de los pensamientos, extensión de la lógica a toda clase de
pensamientos, pensamientos deónticos . imperativos o normativos, fenomeno-
logía del conocimiento y fenomenología del pensamiento.
TEORIA DEL PENSAR
Más que wia teoría del pensar es wia distinción natural y obvia entre el pensar
y el pensamiento. El primero es un acto psicológico, temporal, que consiste en
relacionar simplemente dos o más conceptos. Es acto propio y específico de la
razón que es la facultad relacionante por excelencia, con base en los datos
suministrados por el entendimiento. Como operación estrictamente psicológica
está regida por leyes psicológicas naturales. No es objeto de estudio de la Lógica
sino de la psicología, en el sentido de que en la Fenomenología del Pensamiento
"El pensar" sólo se considera como uno de los factores o fenómenos determi-
nantes del pensamiento.
"El Pensar" no puede ser el objeto de la lógica y este concepto equivocado sólo
se halla en la Lógica de Manuel Kant y de algunos filósofos tradicionales. Ya
hemos considerado que la concepción moderna de la Lógica es la de que la
Lógica es una ciencia teórica, como todas las demás, que estudia leyes, es decir,
relaciones constantes y necesarias entre los objetos lógicos, sin que subestime
la consideración de que también es un arte que enuncia normas para llevar a
cabo todas las operaciones lógicas, normas o reglas que deben inspirarse en las
leyes y tesis lógicas, que formula la Lógica entendida como ciencia teórica.
TEORIA DEL PENSAMIENTO
Para Alexander Pfander, el Pensamiento es el resultado de la operación de

"Pensar". Ambos son diferentes por su consistencia ontológica, si se considera
que el primero está incluido en la esfera de los objetos reales inmanentes, y el
segundo. en cambio. en la esfera de los objetos ideales lógicos.
Si el acto psicológico de Pensar consiste en relacionar dos o más conceptos que

corresponden a dos o más objetos, el pensamiento como objeto lógico no puede
ser otra cosa distinta que una simple relación entre dos o más conceptos,
correspondientes a dos o más objetos.
Llevada a cabo por la Lógica Moderna, principalmente por Husserl y Pfander

la distinción entre el pensar y el pensamiento, se comprende fácilmente el
cambio de objetivo en las investigaciones lógicas: si la lógica anterior o
tradicional se preocupaba más por el primero que por el segundo, dando lugar
a la confusión entre la psicología y la lógica, el movimiento lógico moderno
circunscribe ese objeto en el estudio exclusivo de los pensamientos.
CLASIFICACION DE LOS PENSAMIENTOS
La lógica moderna no sólo nos ha proporcionado un análisis muy completo sobre

la teoría del pensar y del pensamiento, de hondos alcances en el avance de los
estudios lógicos, sino que, principalmente Pfander, nos trae una clasificación
muy completa de estos, en la siguiente forma, tema este desconocido por la
Lógica anterior.
En efecto, dice Pfander que los pensamientos pueden ser de las siguientes clases:
l. Pensamientos imperativos, que son todos aquellos que contienen órdenes o
mandatos y que tienen gran importancia para la Lógica Jurídica como lo
estableceremos más adelante; 2. pensamientos optativos que indican meros
deseos; 3. pensamientos condicionales que, como su nombre lo indica, implican
una condición; 4. pensamientos alternativos que pueden implicar dos o más
alternativas; y, 5. pensamientos interrogativos que implican o contienen una
simple interrogación. Y, por último, 6. el pensamiento enunciativo.
La clasificación anterior podrá ser susceptible de modificaciones posteriores,

pero, realmente, es la mejor que se conoce hasta el presente. Algunos tratadistas
sostienen que la clasificación anterior puede reducirse a dos grupos: Pensamien-
tos imperativos y pensamientos enunciativos. No estamos de acuerdo con esta
simplificación, pues consideramos que los condicionales, disyuntivos y alterna-
tivos no son susceptibles de inclusión en las dos categorías mencionadas.
FENOMENOLOGIA DEL CONOCIMIENTO
Una de las obras de mayor influencia en el desarrollo y perfeccionamiento de

los estudios lógicos y gnoseológicos es la Metafísica del conocimiento del
notable filósofo alemán Nicolas Hartmann, inspirada en las investigaciones
lógicas y las ontológicas regionales de su gran maestro Edmundo Husserl,
fundador de la Filosofía Fenomenológica.
La obra de Hartmann es una magistral aplicación del método fenomenológico

al campo del conocimiento y de su explicación teórica. En esta obra maestra se
plantea el problema de seleccionar con toda precisión cuales son los fenómenos
o hechos que determinan y hacen posible el conocimiento. Aunque no hace
alusiones expresas al problema fenomenológico del pensamiento, que consti-
tuye el problema lógico específico. correspondió a Alexander Pfander explorarlo
con igual método y extraordinaria maestría. De estos estudios y exploraciones
surge con toda nitidez no sólo la explicación fenomenológica del conocimiento
y del pensamiento, los dos actos más trascendentales del hombre en el campo
intelectual, sino, también, de una manera muy clara, los campos nítidos de
estudio de las dos ciencias que los investigan: la Teoría del Conocimiento o
Gnoseología y la Lógica Formal.
En efecto, Hartmann anota como fenómenos o factores que explican el conoci-

miento los siguientes: Un sujeto que conoce; el acto de conocer en sí mismo;
relación entre el sujeto que conoce y el objeto a conocer; la cualificación de esta
relación en reversible e irreversible; la proyección estructural del objeto sobre
el sujeto; las imágenes que acompañan el acto de conocer; y, por último, la
distinción entre el sujeto que conoce, la proyección estructural del objeto sobre
el sujeto y el objeto mismo.
Claramente se desprende de las consideraciones anteriores la formidable réplica

de Hartmann contra el idealismo que reduce el acto de conocer y el conocimiento
mismo a la función creadora del sujeto, a un absurdo solipsismo ya superado
por la Filosofía Contemporánea, cuyas exitosas réplicas se inician con la
filosofía de Franz Brentano.
FENOMENOLOGIA DEL PENSAMIENTO
Del mismo modo, y, posiblemente inspirado también en la Metafísica del

Conocimiento de Nicolas Hartmann, Alexander Pfander nos hace una descrip-
ción fenomenológica del pensamiento, tratando de puntualizar los fenómenos
que hacen posible el pensamiento, como objeto de los estudios lógicos.
H :.
En efecto, Pfander destaca como hechos o fenómenos característicos del Pen-

samiento los siguientes: Sujeto que piensa, acto de pensar, imágenes que
acompañan el acto de pensar, el pensamiento mismo. y, por último, expresión
del pensamiento mismo.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 415 - 442
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Kelsen en la encrucijada:
Ciencia jurídica e interpretación del derecho”
Álvaro Núñez Vaquero
Trabajo recibido el 23 de marzo y aprobado el 20 de mayo de 2014
Kelsen en la encrucijada:
Ciencia jurídica e interpretación del derecho*
Kelsen at the crossroads:
Legal science and legal interpretation
Álvaro Núñez Vaquero**2

Resumen
El presente trabajo sostiene que, cuando se conectan las tesis kelsenianas sobre la ciencia jurídica
con aquellas sobre la interpretación del derecho, el resultado es un método para el estudio del
derecho con una relevancia práctica sumamente limitada. Para demostrar tal hipótesis, se comienza
analizando la teoría de la interpretación de Kelsen. A continuación, se analizan otras causas
–contempladas por el propio Kelsen– de indeterminación del derecho. Por último, se analizan
dos posibles interpretaciones de la ciencia jurídica kelseniana para, finalmente, mostrar cómo
ninguna de ellas resulta satisfactoria a la luz de su teoría de la interpretación.
Abstract
This paper maintains that, when Kelsen legal science thesis are connected with those on legal
interpretation, the result is a method for the study of law with an extremely limited practical
relevance. To prove this hypothesis, we start by analyzing the theory of interpretation of Kelsen.
Then, other causes of indeterminacy of law –contemplated by Kelsen himself– are analyzed.
Finally, two possible interpretations of Kelsen’s legal science are analyzed to show, at last, how
none of them is satisfactory in the light of his theory of interpretation.
Palabras clave
Interpretación jurídica, Ambigüedad,
Condiciones de verdad, Indeterminación, Ciencia jurídica
Keywords
Legal interpretation, Ambiguity, Truth conditions, Indeterminacy, Legal Science
∗
El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto Fondecyt “Realismo jurídico e indeterminación
del Derecho” (11130311) otorgado por la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica
de Chile. El trabajo se ha nutrido de los comentarios de múltiples colegas, compañeros y maestros,
cuya precisión y claridad creo que no he sido capaz de reflejar suficientemente. Quiero agradecer a
los participantes de los seminarios que impartí en la Università degli Studi di Genova, la Universidad
Austral de Chile y la Universidad Adolfo Ibáñez de Santiago de Chile por sus valiosos comentarios.
Debo agradecer especialmente a Riccardo Guastini, Giovanni Battista Ratti y Daniela Accatino por
haber releído en varias ocasiones este trabajo.
∗∗
Profesor de Introducción al Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia, Chile). Doctor en
Filosofia del Diritto e Bioetica Giuridica (Universitá degli Studi di Genova, Italia). Correo electrónico:
alvaro.nunez@uach.cl.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2 415

2014, pp. 415 - 442
Artículos de Investigación / Research Articles Álvaro Núñez Vaquero
“Precisamente el escéptico es consciente de la dogmática

–también de aquella por él practicada, cuando es necesaria–
mientras que el auténtico dogmático (como en nuestro campo demuestra ser,
normalmente, el convencido secuaz de una orientación política extrema)
cree ser el científico más escrupuloso y, precisamente,
un excelente jurista, que cultiva la dogmática más pura”
Adolf Merkel
(Il duplice volto del diritto, Giuffrè, Milán, 1987, p. 260, n. 5)
La teoría de la interpretación de Kelsen es uno de los temas más controverti-

dos de su obra. Dicha teoría ha generado posiciones contrapuestas: mientras que
ha sido utilizada por algunos realistas jurídicos para hacer pasar a las propias
filas a Kelsen1, autores como Uberto Scarpelli han considerado que la teoría
de la interpretación era el principal defecto de la teoría pura2. Otros autores,
como Stanley Paulson, han considerado que se trataba de una teoría únicamente
parcial, y no acabada, de la interpretación3.
Por su parte, cabe poca duda de que la teoría kelseniana de la ciencia jurí-
dica es una de las teorías que mayor predicamento tuvo en el pasado siglo. El
objetivo del presente trabajo es mostrar que, sin embargo, la combinación de
ambas teorías conduce a varios sinsentidos4.
1. La teoría de la interpretación de Kelsen

En la presente sección se analizarán algunos de los aspectos más impor-
tantes de la teoría kelseniana de la interpretación, especialmente en relación a
la ambigüedad de los enunciados normativos y a los valores de verdad de los
enunciados interpretantes. Aclarar este punto es paso previo para poder evaluar
la tesis de la indeterminación del derecho kelseniana, aquella que en mayor
medida lastra las tesis kelsenianas de la ciencia jurídica.
1.1. La ambigüedad de los enunciados normativos

Al analizar el tema de la interpretación, la atención de Kelsen se encuentra
claramente dirigida a resolver uno de los problemas clásicos de la teoría de la
Chiassoni (2012) pp. 165-209 y Troper (2003), pp. 46 y ss.

1
2
Scarpelli, por ejemplo, llega a afirmar que la teoría de la interpretación kelseniana es el más impor-
tante defecto de toda la teoría pura. Confróntese Scarpelli (1982), p. 312.
3
Parcial, según algunos autores, porque se trataría de una teoría descriptiva de la interpretación.
Véase Paulson (1990). Esto presupone la muy discutible tesis según la cual para que una teoría de la
interpretación sea completa no puede ser únicamente descriptiva.
4
Este trabajo recorre, en este sentido, un camino similar, pero no idéntico a aquel trazado por Riccardo
Guastini. Confróntese Guastini (1999).
416 Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2

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interpretación jurídica: la ambigüedad de los enunciados normativos. No obs-

tante, antes de analizar cómo afronta Kelsen esta cuestión es necesario señalar
una ambigüedad en Kelsen.
Según Kelsen, las normas son el objeto de la interpretación –“una norma
jurídica tiene dos o más significados”5– pero también su producto: “mediante
una interpretación auténtica una norma jurídica puede ser reemplazada por
otra norma de contenido completamente diferente”6. Es decir, Kelsen utiliza el
término “norma” para referirse indistintamente tanto al objeto de interpretación
como a su producto.
Con el fin de hacer más clara la exposición, me desharé inmediatamente de
esta ambigüedad: denominaré “enunciados normativos” al objeto de interpreta-
ción, a los textos jurídicos a los que, según Kelsen, podemos atribuir diferentes
significados; llamaré “normas” al significado atribuido a dichos enunciados,
al producto de tales actos de interpretación; por último, usaré la expresión
“enunciados interpretantes” para referirme a aquellos enunciados que atribuyen
significado a los enunciados normativos provenientes de una autoridad.
Ahora bien, es importante no dejarse confundir por la ambigüedad del
término “norma” y recordar qué entiende Kelsen por norma jurídica. Como es
bien sabido, nuestro autor considera que las (genuinas) normas jurídicas son
entidades de estructura condicional sobre el uso institucionalizado de la fuerza
dirigidas a los órganos de aplicación del derecho7. Ello hace que las normas
jurídicas no sean prescripciones dirigidas a los ciudadanos como “prohibido
hacer N” u “obligatorio pagar los impuestos” –éstas serían únicamente frag-
mentos de normas– sino el conjunto de (todas) las condiciones que asocian
una determinada conducta con el uso de la fuerza por parte de los órganos del
Estado. Dichas entidades son las que habitarían el extraño mundo del Sollen,
es decir, el mundo de la imputación y del deber ser (jurídico).
Volvamos a la interpretación jurídica. Kelsen, en efecto, es bastante claro
al plantear el que considera el problema fundamental de la interpretación del
derecho: la posibilidad de atribuir diferentes significados a los enunciados nor-
mativos, y la ausencia de metacriterios jurídicos que establezcan qué criterio
Kelsen (2011 a), p. 2.

5
Kelsen (2011 a), pp. 2 y 5.

6
7
“Si el derecho es concebido como un orden coactivo, una conducta puede encontrarse ordenada jurí-
dicamente en forma objetiva, y, por tanto, puede ser vista como el contenido de una obligación jurídica,
si una norma enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sanción […] una norma jurídica
ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como san-
ción” (Kelsen (1979 b), p. 129). “Una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que
establece una sanción; es jurídica en cuanto establece ella misma una sanción” (Kelsen (1979 a), p. 34).

2014, pp. 415 - 442
interpretativo debe ser aplicado8. De este modo, los juristas no tendrían crite-
rios para saber si deben aplicar el criterio histórico, el del espíritu de la ley, el
literal o el gramatical. Es precisamente en este sentido en el que Kelsen critica
a la jurisprudencia tradicional que sostiene que existe un único, verdadero o
correcto significado de los enunciados normativos.
Parece, por tanto, que el concepto de interpretación que Kelsen está utilizan-
do es aquel de interpretación como atribución de significado. Interpretar, desde
este punto de vista, no sería otra cosa que atribuir significado a los enunciados
normativos provenientes de las autoridades normativas. No obstante, éste no es
el único concepto de interpretación que Kelsen utilizó a lo largo de su obra9.
Con el fin de aclarar el alcance de la teoría kelseniana de la interpretación
es preciso referirse a los diferentes tipos de interpretación contemplados por
Kelsen. Para acometer tal tarea resulta conveniente –el propio Kelsen sigue esta
forma de exposición en diversos lugares10– comenzar identificando quiénes
son los sujetos que realizan la interpretación11. Kelsen identifica tres sujetos
diferentes de la interpretación jurídica:
a) el jurista no autorizado por una norma del sistema para crear normas
jurídicas;
b) el órgano autorizado para la aplicación o para la creación del derecho;
c) el científico del derecho que describe el contenido del derecho positivo.
A partir de los diferentes actores de la interpretación, Kelsen establece una di-
ferencia entre dos tipos de interpretación: interpretación auténtica e interpretación
no auténtica. Dentro de la primera categoría, Kelsen incluye la interpretación de
8
En sentido estricto, lo que faltaría serían metacriterios últimos para establecer cuál es la interpretación
correcta. En efecto, a partir de Jerzy Wroblewski, es frecuente distinguir entre criterios interpretativos
de primer y segundo orden. Los primeros son reglas lingüísticas que establecen reglas para atribuir
significado a los enunciados; los segundos serían reglas sobre el uso de los criterios de primer orden
(reglas de preferencia y exclusión). El problema, desde el punto de vista escéptico, es que carecemos
de criterios interpretativos de tercer grado para resolver los conflictos entre las reglas de segundo orden.
En relación a la distinción entre reglas interpretativas de diferente grado, véase Wroblewski (2001). Para
un análisis crítico de estas tesis, véase Bascuñán Rodríguez (2014).
9
Además de este concepto de interpretación como atribución del significado, es posible detectar al
menos otro concepto de interpretación en la obra de Kelsen: la interpretación como paso de la grada
superior a la inferior del ordenamiento. Sin embargo, tal concepto de interpretación –en la medida
en que el paso de una norma general a otra individual requiere la aplicación de la norma de grado
superior, lo que a su vez requiere haber dotado de significado a un enunciado normativo– presupone
el concepto de interpretación como atribución de significado. Véase Kelsen (2011 b), p. 351. Véase
también Lifante (1999 a), p. 92.
10
Kelsen (1979 b), cap. ix; Kelsen (2011 a).
Pierluigi Chiassoni identifica hasta cuatro agentes diferentes de interpretación: el abogado, el hom-
11
bre de la calle, el juez y el científico del derecho. Siguiendo a Kelsen, prescindiré de la interpretación
del hombre de la calle. Chiassoni (1995). Véase sobre este punto también Lifante (1999 a), pp. 54 y ss.

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todos los órganos de cambio y creación del derecho, es decir, tanto la interpreta-
ción realizada por los jueces como aquélla llevada a cabo por el legislador. Ello
es debido a que, según Kelsen, todo acto de aplicación del derecho es también
un acto de creación (excepto el que da ejecución a las normas individuales ema-
nadas por los jueces); pero también todo acto de creación implica la aplicación
de la norma que autoriza la emanación de dicha norma (excepto la creación de
la primera constitución). Siendo todo acto de creación también un acto de apli-
cación, cuando el legislador crea una norma está aplicando la constitución y, por
tanto, interpretándola. Dicha interpretación es la única en la que el derecho será
aplicado coactivamente o, mejor dicho, la única que será realmente derecho.
Dentro de la interpretación no auténtica, un verdadero cajón de sastre,
Kelsen incluye todas aquellas interpretaciones realizadas por sujetos u órganos
diferentes a aquellos que pueden crear o aplicar el derecho por haber sido
autorizados por una norma jurídica. A Kelsen le interesa sobre todo la inter-
pretación científica, aquélla llevada a cabo por los estudiosos del derecho, y a
ella dedica amplio espacio.
La interpretación del derecho que realiza el científico del derecho, según
Kelsen, tiene que dar cuenta de todos los significados que es posible atribuir
a un enunciado normativo. Tiene por tanto pretensiones descriptivas, y no
pretende persuadir sobre qué significado debe acoger el órgano de aplicación
del derecho: “[E]l método científico debe mostrar, desde la base de un análisis
crítico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica”12. Es decir, es
una exposición de los significados atribuibles a un enunciado jurídico.
1.2. Los valores de verdad de los enunciados interpretantes

Lo que me interesa señalar es un preciso problema que tiene que afrontar
la teoría de la interpretación de Kelsen (aunque no sólo aquélla)13. Para ello
me voy a concentrar exclusivamente en dos tipos de interpretación: la de los
científicos del derecho y aquella de los jueces. El problema consiste, en síntesis,
en lo siguiente: según Kelsen, no podemos predicar la verdad del producto de
una interpretación auténtica, pero las descripciones de la ciencia jurídica sí
serían susceptibles de verdad en cuanto meras exposiciones (descripciones) de
los posibles significados de un enunciado normativo14.
Kelsen (2011 a), p. 6.

12
13
Me refiero a toda la teoría escéptica de la interpretación. De aquella se ha ocupado especialmente
el realismo genovés. Para una introducción a las tesis del realismo genovés, véase Ferrer y Ratti (2011);
Guastini (2010).
14
Este problema ha surgido, aunque no en relación a Kelsen, en una discusión entre Riccardo Guastini
y Rafael Hernández Marín. Véase Guastini (2008) y Hernández Marín (2008).

2014, pp. 415 - 442
Veamos el problema con detalle. Si la tarea de la ciencia jurídica consiste

en la exposición de los significados que se pueden atribuir a los enunciados
normativos con base en los diferentes criterios interpretativos vigentes en la co-
munidad jurídica, tal descripción consiste en una conjunción15 de enunciados
interpretantes: “El enunciado E, dado el criterio interpretativo r1 significa n1”,
“El enunciado E, dado el criterio interpretativo r2 significa n2”, “El enunciado E,
dado el criterio interpretativo r3 significa n3”, etc.
Ahora bien, si la descripción de tales enunciados tiene valores de verdad
(en otro caso no se trataría de una descripción), para que la descripción cien-
tífica del derecho sea verdadera, cada uno de los elementos de la conjunción
tiene que ser verdadero. Pero, si así están las cosas, entonces cada uno de los
enunciados interpretantes que conforman la conjunción (“con base en el criterio
interpretativo r1 el enunciado normativo E significa n1”), tiene que tener valores
de verdad (y ser verdadero). En otro caso, sencillamente no se trataría de una
actividad descriptiva.
Sin embargo, esto resulta paradójico: según Kelsen, mientras que la tarea de
exponer los significados atribuibles a un enunciado normativo sería una tarea
descriptiva, los enunciados interpretantes que atribuyen significado a los enun-
ciados normativos (y que son los que componen la descripción de los significados
atribuibles) no tendrían valores de verdad. Es decir, la tarea sería de carácter
descriptivo pero los enunciados individuales que componen tal descripción no
serían ni verdaderos ni falsos. Esto parece sencillamente insostenible.
Existen al menos dos vías para intentar escapar de esta paradoja kelseniana:
i) afirmando que la interpretación del derecho realizada por los estudiosos del
derecho y por los jueces comporta actos lingüísticos de diferente naturaleza;
ii) sosteniendo que todos los enunciados interpretantes que constituyen la apli-
cación de una regla interpretativa tienen, contra Kelsen, valores de verdad (y
son verdaderos) pero que no disponemos de meta-criterios interpretativos de
origen jurídico que nos permitan identificar cuál de ellos debemos aplicar, con
Kelsen. Veamos cada una en detalle.
i) La primera línea de defensa de la tesis kelseniana pasa por subrayar la
diferencia entre la interpretación de los estudiosos del derecho y la interpreta-
ción de los jueces. La diferencia fundamental consistiría en que mientras que la
15
Se trata, efectivamente, de una conjunción: todos los enunciados interpretantes que forman parte de
la descripción del científico del derecho tienen que ser verdaderos para que la interpretación científica
sea verdadera. Ello porque si tal descripción incluyera un enunciado interpretante falso, la descripción
no sería considerada verdadera (véase el ejemplo de la prohibición de matar jirafas más abajo). Es
importante señalar que aquí no estoy sosteniendo que el mismo enunciado adquiera o que le sean
atribuidos contemporáneamente todos y cada uno de los significados sino que todos y cada uno de
los enunciados interpretantes que atribuyen uno de los significados es verdadero.

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interpretación judicial elige entre uno de los posibles significados que se pueden
atribuir al enunciado normativo (descartando todas las demás interpretacio-
nes16, ya que adscribe un solo significado al enunciado), aquélla del científico
se limitaría a presentar la variedad de significados que se pueden atribuir a un
enunciado (con base en las técnicas interpretativas vigentes en la comunidad
jurídica). Es decir, la función pragmática del acto lingüístico suprimiría sus
valores de verdad.
Para aclarar el alcance de esta tesis, lo primero que es necesario hacer es
establecer en qué sentido podríamos predicar la verdad de los enunciados
interpretantes. Creo que se puede convenir sobre el hecho de que interpretar
constituye, en última instancia, la aplicación de una regla lingüística17. Pues
bien, lo que hace que podamos adscribir valores de verdad a los enunciados
interpretantes es que se trata de –o pueden ser interpretados como– enuncia-
dos analíticos18. En efecto, los enunciados interpretantes son enunciados que
establecen una relación de sinonimia entre dos enunciados, cuyo significado
viene determinado exclusivamente por las reglas del lenguaje que se adopten.
En este sentido, los enunciados interpretantes serían verdaderos porque el
significado del enunciado normativo interpretado, y del enunciado interpretativo
presentado como sinónimo, dependen únicamente de las reglas interpretativas
adoptadas por el sujeto interpretante19. El significado dependería, por tanto,
exclusivamente de las reglas interpretativas que estemos utilizando. Se trata,
por consiguiente, de enunciados cuya verdad no depende de ningún hecho sino
de las reglas lingüísticas (de transformación) que adoptemos. Ello en razón del
concepto mismo de interpretación: atribuir un significado a un enunciado con
base en una regla lingüística.
No obstante, según esta primera solución, la diferencia entre estos dos tipos
de interpretaciones radicaría en el diferente uso que ambos intérpretes hacen
de las reglas interpretativas. Por un lado, el juez usaría un determinado criterio
interpretativo con la pretensión de derivar una norma para aplicarla a un caso
particular, es decir, considerando que es éste el criterio interpretativo que debe
utilizar, al menos en ese caso. En este sentido, se podría afirmar que el juez se
compromete con la corrección del acto interpretativo llevado a cabo al des-
cartar el resto de criterios interpretativos (o al menos con que es ese el criterio
Kelsen (2011 a), p. 4.

16
17
La interpretación puede ser configurada como un acto de subsunción de enunciados token en
enunciados type. O dicho de otro modo, como la aplicación de reglas lingüísticas a concretos actos
lingüísticos (mejor dicho, a su producto).
Esta es la tesis defendida por Eugenio Bulygin. Véase Bulygin (1992), pp. 20-21.
18
Negar esta tesis implicaría alguna suerte de ontologismo lingüístico.

19

2014, pp. 415 - 442
que usará en tal ocasión). Por el otro, el científico del derecho que describe los
significados atribuibles a los enunciados normativos no se comprometería con
la corrección de tal interpretación, haciendo un uso meramente entrecomillado
o descomprometido de la regla interpretativa20.
De este modo, mientras que podríamos predicar valores de verdad del
enunciado interpretante del estudioso del derecho, esto no sería posible en el
caso del juez. Ello debido a que mientras que el primero incluiría la exclusión
de la aplicación del resto de criterios interpretativos (al menos para esa interpre-
tación), el estudioso sólo pretendería describir uno de los posibles significados
atribuibles al enunciado normativo21.
Sin embargo, esta primera solución no resulta satisfactoria porque la preten-
sión de corrección no cambia en nada la estructura del acto interpretativo. Parece
posible preguntarse por la verdad o falsedad de un enunciado interpretante (en
cuanto enunciado analítico) más allá del contexto en que se produce; es decir,
preguntarse si –más allá de la intención del hablante– se han aplicado correcta-
mente las reglas lingüísticas. Y es que si el significado de los enunciados objeto de
interpretación depende únicamente de las reglas lingüísticas o interpretativas que
adoptemos (como, diría, no puede ser de otra manera), entonces todo enunciado
interpretante (“E1” significa “E1’”) que constituye la aplicación correcta de reglas
interpretativas es verdadero por definición, independientemente de para qué use-
mos dicho enunciado. El hecho de que tomemos el criterio interpretativo como
mera hipótesis o como aquél que nos conduce a la norma que el juez aplicará
no modifica la estructura del acto lingüístico (sus condiciones de verdad como
enunciado analítico) sino solo su orientación pragmática (su éxito pragmático):
modifica qué hacemos con el enunciado, pero no su estructura lógica.
Pensemos en el enunciado “ahora te lavas los dientes”22. En cuanto enunciado
type, aquel puede ser usado (enunciados token) para preguntar qué harás de aquí
a cinco minutos, para describir una acción que está siendo llevada a cabo en este
momento o para dar una orden. Ahora bien, más allá de cuáles sean las intencio-
nes de quien profiere el enunciado (dimensión ilocutiva del acto de habla), aquel
transmite un contenido proposicional no dependiente de la dimensión ilocutiva
del concreto acto de habla sino de las reglas lingüísticas adoptadas23.
Muffato (2009).
20
Para una aproximación diferente a los enunciados interpretantes kelsenianos, véase Ratti (2014).
21
Este ejemplo me fue sugerido, aunque para probar precisamente la tesis opuesta, por Giovanni
22
Battista Ratti.
23
Se trata en realidad de un uso por analogía de la distinción estatuida por R. Hare entre néustico y
frástico. Véase Hare (1975). Para una discusión sobre los problemas de interpretación ligados al néustico
de las normas, véase Tarello (2011).

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Si fuera de otro modo, si el contenido proposicional de los enunciados

dependiera de las intenciones ilocutivas del hablante, esto nos llevaría a dos
conclusiones contraintuitivas. En primer lugar, no podríamos entender el sig-
nificado de un enunciado más allá de las intenciones de quien lo profiere. El
enunciado “ahora te lavas los dientes” –si no conociéramos, como en este caso,
cuáles son las intenciones de quien lo profiere– sería sencillamente ininteligible;
es más, no podríamos ni siquiera reconocerlo como un enunciado en sentido
estricto (bien formado). En segundo lugar, piénsese en los enunciados creados
por órganos colegiados (aquellos precisamente más frecuentes en el mundo del
derecho), a los que no parece que podamos atribuir ninguna intención24. Si la
dimensión ilocutiva del acto lingüístico fuera elemento necesario del contenido
proposicional expresado por el enunciado, entonces los enunciados provenientes
de órganos colegiados serían enunciados no bien formados.
Si esto es así entonces, a contrario, todo enunciado bien formado expresa
un contenido proposicional, más allá de para qué sea utilizado ilocutivamente
dicho enunciado. Y, si aceptamos que el lenguaje consiste en última instancia
en la aplicación de la reglas del lenguaje –o del concreto uso de enunciados
type como enunciados token–, entonces todos los enunciados interpretantes
tendrían valores de verdad como enunciados analíticos.
Por tanto, parece que podemos predicar verdad o falsedad de todos los
enunciados interpretativos en la medida en que son enunciados analíticos ver-
daderos o falsos, independientemente de su dimensión ilocutiva. En otro caso,
si el enunciado interpretativo no constituyera la aplicación correcta de alguna
regla lingüística (siendo verdadero en sentido analítico), no lo reconoceríamos
como un acto interpretativo, sino como otra cosa. Es por ello que debemos
descartar esta primera salida a la paradoja kelseniana de los valores de verdad
de los enunciados interpretativos.
ii) La segunda línea de defensa consigue evitar el anterior problema. Desde
esta segunda posición, se considera como verdadera cualquier interpretación que
constituya un acto de aplicación de una regla o técnica interpretativa, es decir,
todos los enunciados interpretantes serían verdaderos siempre que constituyan
la aplicación de una (cualquier) regla lingüística o interpretativa. Sin embargo,
puede resultar extraño afirmar que todo enunciado interpretante que constituya
el acto de aplicación de alguna regla interpretativa (cualquiera) es verdadero.
Para tratar de resolver esta poco intuitiva solución, lo mejor es comenzar
con un ejemplo. A saber: el artículo 25.1 de la Constitución Política de la Repú-
blica (CPR) de Chile afirma que “Para ser elegido Presidente de la República se
requiere […] tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás
Lifante (1999 b).

24

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calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio”. Pues bien,
a partir de las reglas lingüísticas vigentes hoy en día en el español podemos
construir los siguientes enunciados interpretantes:
E.I.1: El “art. 25.1 de la CPR de Chile” significa que “para ser elegido
Presidente hay que tener cumplidos 35 años al momento de inscribirse como
candidato”.
E.I.2: El “art. 25.1 de la CPR de Chile” significa que “para ser elegido Presi-
dente hay que tener cumplidos 35 años el día de las elecciones”.
E.I.3: El “art. 25.1 de la CPR de Chile” significa que “para ser elegido Pre-
sidente hay que tener cumplidos 35 años al momento de tomar posesión del
cargo”.
Cada uno de los enunciados interpretantes que atribuyen los diferentes sig-
nificados al artículo 25.1 de CPR constituye una aplicación correcta de reglas
lingüísticas vigentes hoy en Chile. Por lo tanto, los tres enunciados interpretantes
que atribuyen significado a tal enunciado son verdaderos en la medida en que
se trata de enunciados analíticos.
Ahora bien, afirmar que todo enunciado interpretante es verdadero por
definición nos devuelve al problema que queríamos resolver. El problema es
que si cualquier significado que atribuyamos al enunciado normativo –producto
de un enunciado interpretante– es verdadero por definición, entonces no po-
dríamos distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de interpretaciones
posibles que realiza la ciencia jurídica. No podríamos, dicho de otro modo,
distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de los significados atribuibles
a los enunciados normativos.
Para que los enunciados de la ciencia jurídica que describen cuáles son
los significados atribuibles a los enunciados normativos puedan ser verdaderos
en un sentido relevante es preciso añadir un elemento. A saber: serán verda-
deros, también en otro sentido, los enunciados interpretantes que atribuyen
a los enunciados normativos un significado con base en una de las reglas
del lenguaje jurídico vigente en una comunidad jurídica C en un momento
temporal T.
Para entender esta tesis basta con continuar un poco más con nuestro
ejemplo. Imaginemos que a nuestras tres interpretaciones del art. 25.1 de la
CPR añadimos una cuarta interpretación (-producto) N4 según la cual tal enun-
ciado expresa una norma que prohíbe matar jirafas. Si bien las tres anteriores
interpretaciones (-producto) pueden ser consideradas aplicación de criterios de
interpretación jurídica vigentes hoy del español, no se podría decir lo mismo
respecto a esta última interpretación. No obstante, es preciso señalar que el
enunciado interpretante que establece la sinonimia entre el artículo 25.1 de
la Constitución y prohibido matar jirafas es verdadero en cuanto enunciado
analítico: todo depende de las reglas de interpretación que adoptemos.

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En realidad, los enunciados interpretantes de la ciencia jurídica que exponen

cuáles son los significados atribuibles a los enunciados normativos son la con-
junción de dos enunciados diferentes. En particular: i) un enunciado interpre-
tante (analítico) que atribuye significado a un enunciado normativo (verdadero
por definición por la razón que hemos visto anteriormente); ii) un enunciado
empírico (sintético) acerca de la vigencia de un criterio o regla interpretativa
en una determinada comunidad jurídica. Por tanto, diremos que una interpre-
tación científica del derecho es verdadera si los enunciados interpretantes que
la componen son verdaderos en este doble sentido: aplicación correcta de un
criterio interpretativo vigente.
¿En qué sentido debemos por tanto entender la afirmación kelseniana según
la cual no existen interpretaciones “verdaderas”? Dicha tesis resulta plausible
si, en lugar de estar referida a la verdad de los enunciados interpretantes, la
reformulamos en términos de corrección. De este modo, si bien toda inter-
pretación –si constituye la aplicación de una regla interpretativa vigente en la
comunidad jurídica– puede ser considerada verdadera, lo que está en juego
no es tanto la verdad de una interpretación sino su corrección25. Es decir, no
se trata tanto de que no podamos predicar la verdad de los enunciados in-
terpretantes cuanto que disponemos de diferentes enunciados interpretantes
verdaderos y carecemos de criterios jurídicos de corrección última para elegir
entre aquellos26.
25
Es necesario señalar que, en la medida en que atribuimos valores de verdad a los enunciados analí-
ticos por constituir la aplicación correcta de reglas lingüísticas, la diferencia entre verdad y corrección
tiende a difuminarse, y a mostrarse –al menos para el caso de los enunciados analíticos– como las dos
caras de una misma medalla.
26
Bien observada, la tesis escéptica kelseniana sobre la interpretación del derecho es, a fin de cuentas,
una tesis sobre una laguna acerca de cómo resolver la antinomia entre las diferentes reglas de inter-
pretación de segundo orden. Qué tipo de laguna sea –técnica o axiológica– puede ser una cuestión
controvertida que aquí no es posible profundizar.
Normalmente se entiende que las lagunas axiológicas son aquellos casos en los que el ordenamiento
atribuye una solución a un caso genérico pero aquella es considerada axiológicamente insatisfactoria.
Dicha concepción, no obstante, resulta insuficiente dado que los juristas en ocasiones afirman –por
razones ético-políticas– que falta una norma que regule una conducta no prevista en el ordenamiento.
Por tanto, una de las posibles formas de interpretar la tesis kelseniana es afirmando que, en última
instancia, se trata de una tesis sobre una laguna axiológica en el sentido apenas precisado.
Más allá de que Kelsen tiene problemas para dar cuenta de las lagunas, esta interpretación no parece
demasiado caritativa pues supone acusar a Kelsen del mismo error que trata de denunciar. Existe, no
obstante, otra interpretación alternativa que presenta dicha tesis como relativa a una laguna técnica,
es decir, una laguna acerca de una norma presupuesta por otras normas. Sin embargo, dicha inter-
pretación tampoco resulta satisfactoria. Se habla de lagunas técnicas para referirse a aquellos casos
en los que la existencia de una norma es condición necesaria para la efectividad o eficacia de otra
norma. Me parece que aquel de la ausencia de metacriterios últimos jurídicos de interpretación, no
es ni uno ni otro caso.

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2. La tesis de la indeterminación del derecho

En este apartado trataré de demostrar que las posiciones kelsenianas sobre
la interpretación jurídica permiten justificar la tesis según la cual Kelsen consi-
deraba que el derecho se encontraba racionalmente indeterminado en todos los
casos. No obstante, si bien la ambigüedad de los enunciados normativos es la
principal fuente de indeterminación del derecho en el marco teórico kelsenia-
no27, Kelsen indica otros factores que producirían indeterminación jurídica. Es
necesario ocuparse con más detalle de dicha tesis dado que produce tensiones
con su modelo de ciencia jurídica. El objetivo es determinar si –más allá de las
vacilaciones kelsenianas acerca del alcance de sus propias tesis– con base en
las tesis kelsenianas es posible afirmar que el derecho se encuentra radicalmente
indeterminado, es decir, indeterminado en todos los casos.
2.1. La interpretación y la indeterminación del derecho

Para determinar la plausibilidad de la tesis de la indeterminación es necesario
aclarar, en primer lugar, qué debemos entender por indeterminación del derecho.
Aquí me centraré exclusivamente en el problema de la indeterminación racional
del derecho, dejando de lado la indeterminación causal o empírica. Pues bien,
de manera análoga a Brian Leiter28, por indeterminación racional del derecho
entenderé la posibilidad de atribuir soluciones incompatibles a un mismo caso
(genérico o individual), pero todas ellas igualmente justificadas jurídicamente.
La ambigüedad de los enunciados normativos no es la única causa de in-
determinación que Kelsen analiza. En el capítulo de la Teoría Pura dedicado a
la interpretación, Kelsen distingue inicialmente entre dos tipos de indetermina-
ción: intencional y no intencional. La indeterminación intencional es aquella
provocada por “intención del órgano que ha impuesto la norma”29, es decir,
cuando el legislador (en sentido amplísimo) ha querido dejar un cierto margen
de discrecionalidad al órgano que tiene que aplicar la norma.
Sin embargo, según Kelsen, también existe indeterminación no intencional
en todos los casos, esto es, el derecho estaría indeterminado incluso cuando el
legislador ha querido determinar con precisión uno y solo uno de los posibles
significados a atribuir al enunciado normativo. Ello debido a que “[e]n todos
27
“Dado que el derecho está formulado con palabras, y las palabras tienen frecuentemente más de
un significado, la interpretación del derecho –la determinación de su significado– es necesaria […]
Los diferentes métodos interpretativos pueden atribuir diferentes significados a una misma provisión
jurídica”. Véase Kelsen (2011 a), p. 1.
28
Análoga porque Leiter identifica extensionalmente otras como las razones jurídicas admitidas por
los tribunales. Véase Leiter (2007).
Kelsen (1979 b), p. 350; Kelsen (2011 b), p. 102.
29

2014, pp. 415 - 442
estos casos de indeterminación intencional o no de la grada normativa inferior,

se ofrecen a la aplicación del derecho varias posibilidades”30.
Pero, ¿cuáles son las causas de indeterminación no intencional del derecho?
Kelsen menciona en la Teoría Pura tres factores que generarían31, en todos los
casos, indeterminación (tanto en el antecedente como en el consecuente de
la norma):
i. la posibilidad de atribuir diferentes significados y la ausencia de meta-
criterios jurídicos para elegir entre aquéllos;
ii. la posible contradicción entre la voluntad de quien creó el texto y la
voluntad objetiva expresada en el texto;
iii. la posible contradicción entre normas.
Parece claro que la primera y la segunda fuentes de indeterminación sim-
plemente colapsan: poder atribuir diferentes significados según el criterio del
significado objetivo de las palabras o según la intención del legislador, es un
caso particular de ambigüedad de enunciados normativos. Por su parte, podemos
determinar la existencia de una antinomia sólo entre normas –entre enunciados
ya interpretados– pero no entre enunciados normativos. Parece de este modo
que la fuente principal de indeterminación no intencional sería para Kelsen
la ambigüedad de los enunciados normativos, y la ausencia de metacriterios
jurídicos para elegir entre aquellos.
Eugenio Bulygin, Juan Ruiz Manero e Isabel Lifante –si bien señalan diferen-
tes ambigüedades y dudas en la manera de expresarse de Kelsen al respecto–
sostienen que Kelsen defendería que existen problemas de indeterminación,
causados por problemas de interpretación, en todos los casos: mientras que
Bulygin considera que esta tesis sería verdadera debido a la vaguedad inherente
a los lenguaje naturales32, Ruiz Manero e Isabel Lifante33 afirman que Kelsen no
habría conseguido probar su tesis. Pese a los titubeos kelsenianos34, discutiré
Kelsen (1979 b), p. 351.

30
Kelsen (1979 b), pp. 350-351.

31
Confróntese Bulygin (1995). Sobre este punto véanse también, Chiassoni (1995); Diciotti (1995);
32
Luzzatti (1995).
Ruiz Manero (1990) cap. I; Lifante (2011 a) cap. II.
33
34
“La ambigüedad de un texto jurídico, no obstante, no es en ocasiones el efecto involuntario de una
mala elaboración, sino una técnica intencional del legislador quien –por una u otra razón– no pudo
decidir entre dos o más soluciones para un problema legal, y por lo tanto deja la decisión a los órganos
de aplicación […] El hecho de que la formulación de un texto jurídico permita diferentes interpre-
taciones prueba que su actual creador (framer), o el legislador competente, no ha podido o querido
expresar su voluntad de manera tal que excluyera otra interpretación no conforme con su intención”.
Confróntese Kelsen (2011 a), p. 3.

2014, pp. 415 - 442
precisamente si las tesis kelsenianas permiten afirmar la indeterminación del

derecho en todos los casos.
Pues bien, afirman Ruiz Manero35 y Lifante36 que Kelsen no consigue demos-
trar –lo defienda o no– que la indeterminación racional se produce en todos los
casos. La razón fundamental es que en ocasiones el juez tendría a disposición
un único significado que es posible atribuir a los enunciados normativos (el
significado consolidado o considerado correcto según las reglas del método
jurídico), o que las diferentes técnicas interpretativas conducen a un mismo
resultado interpretativo.
Resulta importante preguntarse bajo qué condiciones la tesis de Kelsen –se-
gún la cual siempre es posible atribuir más de un significado a un mismo enun-
ciado normativo– resultaría verdadera. Pues bien, en este sentido es importante
aclarar que la tesis de Kelsen sobre la ambigüedad no es una tesis sintética acerca
de que a un mismo enunciado le sea de hecho atribuido más de un significado
(N1, N2, N3, N4) en un momento temporal T1. No es –o no es solo– una tesis
acerca de la existencia de desacuerdos en la comunidad jurídica. Antes bien, la
tesis versa sobre la posibilidad de atribuir diferentes significados a un enunciado
con base en los criterios interpretativos vigentes en T1, independientemente de
cuáles sean las interpretaciones –realmente adoptadas (vigentes)– de un enun-
ciado normativo en un momento T1 en una comunidad jurídica C.
En realidad, Kelsen no defiende una sino dos tesis diferentes y conceptual-
mente independientes. La primera es una tesis acerca de la existencia de des-
acuerdos en la comunidad jurídica y, más específicamente, entre los órganos
de creación y aplicación del derecho37. La segunda es una tesis acerca de la
existencia de una pluralidad de criterios interpretativos, sobre los resultados
interpretativos a los que llevan y, sobre todo, de la ausencia de metacriterios
jurídicos sobre cuál de estos criterios aplicar. La segunda, aunque se trata de una
tesis que hace referencia a hechos empíricos (vigencia de diferentes técnicas
interpretativas en una comunidad jurídica y ausencia de metacriterios inter-
pretativos de origen jurídico), no nos dice nada acerca de si a los enunciados
normativos se les atribuye, de hecho, diferentes significados.
Para que la tesis de la indeterminación kelseniana fuera falsa sería necesario
–como argumentan Ruiz Manero y Lifante– que los diferentes criterios inter-
pretativos condujeran todos a la misma interpretación producto, es decir, a la
Ruiz Manero (1990), pp. 30 y ss.

35
Lifante (1999 a), p. 96.

36
37
“Casi siempre es posible una interpretación diferente de aquélla adoptada por el órgano de aplica-
ción del derecho para un caso concreto. Ello es claro a la luz de la práctica de los tribunales, como la
Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia”. Kelsen (2011 a), p. 2.

2014, pp. 415 - 442
misma norma. En tal caso, si las diferentes técnicas interpretativas condujeran

todas ellas al mismo resultado interpretativo, entonces el derecho se encontraría
determinado (al menos en relación exclusivamente a la interpretación).
Ahora bien, en la medida en que es posible afirmar justificadamente que
algunos enunciados no expresan ninguna norma jurídica, realizar interpretacio-
nes basadas en principios morales que chocan, preguntarnos acerca de cuál ha
sido la intención de los diferentes órganos de creación o interpretar con base a
diferentes teorías dogmáticas sobre partes del ordenamiento, todos ellos criterios
interpretativos vigentes en nuestras comunidades jurídicas, resulta francamente
complicado imaginar que se pueda derivar un único significado de un enun-
ciado normativo. Desde este punto de vista, es suficiente con hacer referencia
a la necesidad de una interpretación sensible a las condiciones particulares
del caso (criterio interpretativo creo que vigente en la mayoría de las comuni-
dades jurídicas de nuestro entorno)38. Como el propio Kelsen sostiene39, si hay
algo que ponga límite a la creación del derecho –en este caso a la posibilidad
de elegir entre los diferentes significados de un enunciado normativo– no son
ciertamente las fuentes del derecho.
Tampoco constituye un argumento en contra de la tesis de la indetermi-
nación racional afirmar que la interpretación de los tribunales tiene –como el
mismo Kelsen afirma– carácter vinculante, y que por dicha razón el derecho
estaría determinado, ni tan siquiera en los casos en los que ya ha habido inter-
pretaciones por parte de los órganos de aplicación de mayor grado (como los
Tribunales constitucionales). Y no lo es porque este argumento no hace sino
retrasar el problema, no resolverlo: también los más altos tribunales pueden
interpretar justificadamente los enunciados de maneras diferentes en el tiempo.
2.2. Otras causas de indeterminación en la teoría kelseniana

Más allá del problema de la ambigüedad de los enunciados normativos,
es posible encontrar otros dos elementos en la obra kelseniana que avalarían
la tesis según la cual Kelsen suscribiría la tesis radical de la indeterminación
racional del derecho.
i) El primero de ellos es la particular forma que tiene Kelsen de configurar
las –genuinas– normas jurídicas primarias como normas dirigidas a los poderes
públicos que incluyen todas sus condiciones de aplicabilidad. Pues bien, es po-
sible afirmar que, al concebir así las normas jurídicas, se amplifica la posibilidad
38
Resulta problemático establecer cuándo un criterio interpretativo puede ser considerado vigente.
Creo que un buen criterio, aunque vago, es aquel según el cual se admita un criterio por parte de la
comunidad jurídica al menos para algún caso.
Kelsen (1990).
39

2014, pp. 415 - 442
de que el derecho se encuentre indeterminado: en la medida en que cada uno

de los fragmentos de norma hayan sido expresados por diferentes enunciados
normativos –cada uno de los cuales ha sido objeto de interpretación– las posi-
bilidades de que la norma esté indeterminada se elevan exponencialmente. Si,
además, prevemos la posibilidad de que dichos fragmentos de norma hagan
referencia a propiedades que se pueden superponer parcialmente en la práctica,
las posibilidades de que se produzca indeterminación en el antecedente de la
norma crecen todavía más40.
Sin embargo, esta tesis no aporta argumentos ulteriores en favor de la tesis
de la indeterminación del derecho. Es decir, si bien el número de ocasiones en
las que se puede producir indeterminación se amplía, la causa de indetermina-
ción es siempre la misma: la atribución de significado a enunciados normativos.
Dicho de otro modo: aumenta cuantitativamente, pero no cualitativamente, la
forma en la que el derecho se encuentra indeterminado.
ii) El segundo es la introducción de un expediente bastante particular de la
teoría kelseniana: la cláusula alternativa tácita (CAT). Dicho brevemente, Kelsen
sostiene que, dado que no pueden darse antinomias entre normas (en este caso,
de diferente nivel) –porque en tal caso la descripción de la ciencia jurídica sería
contradictoria41– entonces constituye un sinsentido afirmar que existen normas
inválidas porque han sido emanadas en disconformidad con la norma que auto-
riza su creación. Sin embargo, ante la evidencia de que los jueces en ocasiones
superan los marcos interpretativos de los enunciados normativos (emanando
normas individuales irregulares), y que el legislador supera los marcos de las
interpretaciones constitucionalmente posibles, Kelsen afirma que toda norma
que autoriza la creación de normas inferiores establece igualmente una cláusula
que permite al órgano no seguir la norma.
La consecuencia que se sigue es terrible: todas las normas (primarias) obliga-
rían a los jueces a calificar un determinado comportamiento de una determinada
manera pero, al mismo tiempo, permitirían a los jueces no hacerlo. Siendo las
normas (secundarias) dirigidas a los ciudadanos el mero reflejo lógico de las
40
Consideremos los dos siguientes enunciados: E1: “Los automóviles de más de diez años de antigüedad
están obligados a pagar el impuesto de circulación”; E2: “Los automóviles que funcionen a etanol no
tienen que pagar el impuesto de circulación”. Pues bien, estos dos enunciados normativos expresa-
rían, desde el punto de vista kelseniano, una única norma ya que la obligación de pagar el impuesto
–i.e. la posibilidad de que un juez fuerce su pago de manera coactiva– tendría que incluir todas las
condiciones para su aplicación (tanto interna como externa). No se produciría en sentido estricto una
antinomia, sino que el antecedente de la norma haría referencia a dos propiedades intencionalmente
independientes, pero extensionalmente solapadas.
41
Se trata, dicho sea de paso, y como es bien sabido, de una mala idea. El hecho de que la ciencia
jurídica dé cuenta de la presencia de una antinomia en el derecho no hace que su descripción sea
contradictoria. En cierto sentido, la CAT intenta resolver un falso problema de la teoría kelseniana.

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normas (primarias) dirigidas a los jueces, entonces el derecho perdería toda

capacidad de dirigir la conducta.
Ahora bien, es importante señalar que así interpretada, la CAT no hace que
el derecho se encuentre racionalmente indeterminado sino que sea imposible
la justificación práctica. En efecto, no se trata de que las normas jurídicas, vistas
a la luz de la CAT, permitan justificar más de una decisión. Por el contrario, di-
chas normas –al tratarse de una sola norma cuyo consecuente está formado por
la disyunción de dos acciones contradictorias (P –> Obq v P¬q)– no permiten
justificar ninguna decisión. No se trata, dicho de otro modo, de una disyunción
entre dos normas, sino de una norma (en realidad, todas las normas) primaria
con consecuente disyuntivo contradictorio.
Desde luego, podría pensarse en llevar a cabo un silogismo disyuntivo, obte-
niendo una solución justificada; o bien proceder mediante reductio ad absurdum.
No obstante, creo que esto nos deja evidentemente insatisfechos en la medida
en que –dado que todas las normas jurídicas tendrían la misma estructura– no se
puede argüir ningún argumento por el que una de las decisiones de la disyunción
(qué premisa menor para el silogismo disyuntivo) estuviera más justificada que
la otra. Dicho de otro modo: se trata de una justificación insuficiente o insana42.
Esta interpretación sobre el significado de la CAT cuenta con buenos ar-
gumentos a su favor, sobre todo textuales43. Sin embargo, es posible realizar
una lectura de la CAT que no conduce a considerar, de este modo, todas las
normas como contradictorias (y, por tanto, insuficientes como premisa para
un modus ponens) pero que sí sirve como argumento para justificar la tesis
de la indeterminación del derecho. A saber: la CAT sería una meta-norma que
obliga a considerar como aplicables todas las normas dictadas por órganos
de aplicación hasta que no sean expulsadas del ordenamiento. La diferencia
es relevante: mientras que en el primer caso nos encontraríamos con que las
normas no servirían para justificar ninguna decisión, en el segundo caso nos
encontraríamos con dos normas que justifican dos decisiones diferentes.
Para explorar esta otra posible interpretación de la CAT, es preciso remontar-
nos al concepto kelseniano de validez44. Como es bien sabido, para Kelsen la
42
Se podría tener la tentación de afirmar que debería excluirse la regla del silogismo disyuntivo dentro
de nuestro sistema de justificación práctica. Pero esta afirmación, al estado actual de mi investigación,
no es más que una (discutible) intuición. Lo que parece ser una tesis más plausible es afirmar que la
única forma de justificación práctica es aquella que tiene la estructura de un modus ponens. Ahora
bien, no siendo idónea una norma con un consecuente disyuntivo contradictoria como premisa mayor
para un razonamiento como éste, se podría concluir que si todas las normas tienen esta estructura,
entonces resulta imposible la justificación. Véase en cualquier caso Bulygin (1991).
Kelsen (1979 b) p. 275. Véase también Ruiz Manero (1995).
43
Sobre este punto, véase Guastini (2014).

44

2014, pp. 415 - 442
validez es una propiedad inherente a las normas ya que identifica la existencia

de aquellas con su validez. Ahora bien, precisamente en los pasajes de la Teoría
Pura donde Kelsen analiza la CAT45, la validez se convierte, sorprendentemente,
de un trato esencial de las normas jurídicas, en una propiedad contingente46.
Ello permite reformular la tesis de la CAT, contra Kelsen, de modo tal que aquélla
no sea una autorización a los órganos de aplicación del derecho para decidir
justamente lo contrario de lo prescrito por la norma, sino una meta-norma que
obliga a considerar como válidas todas las normas emanadas por los órganos
de creación hasta que no sean expulsadas del ordenamiento: es decir, como
una regla acerca de la aplicabilidad de otras normas. De este modo, las normas
jurídicas no incluirían el permiso para decidir lo contrario a lo que ellas mismas
disponen, sino que estaríamos frente a una norma que obliga a los jueces a
seguir aplicando la norma inválida hasta que aquella sea declarada inválida, y
la norma que obliga a los jueces a decidir conforme a derecho.
De este modo, la CAT seguiría siendo fuente de indeterminación del derecho
pero no haría imposible la justificación práctica. En efecto, la combinación
de ambas normas permite al juez decidir justificadamente tanto la aplicación
como la no aplicación de la norma jerárquicamente inferior. No obstante, esto
no implicaría que el juez no pueda tomar ninguna decisión justificada –como
en el caso de la (insatisfactoria) justificación en el que la premisa mayor tiene
como consecuente una disyunción contradictoria– sino que son posibles dos
decisiones igualmente justificadas.
3. Interpretación científica y ciencia del derecho

La preocupación por convertir el estudio del Derecho positivo en una disci-
plina científica es uno de los temas centrales de la obra de Kelsen: “La ciencia
del derecho tiene que conocer el derecho […] y fundándose en ese conoci-
miento, describirlo […] la ciencia del derecho sólo puede describir el derecho;
no puede […] prescribir algo”; “La interpretación jurídico-científica no puede
sino exponer los significados posibles de una norma jurídica”47; “La tarea de
un comentario científico es, en primer lugar, encontrar –mediante un análisis
Kelsen (1979 b), pp. 273 y ss.

45
46
“El tribunal de última instancia está facultado para producir o bien una norma jurídica individual,
cuyo contenido se encuentra predeterminado por una norma […] o bien una norma individual cuyo
contenido no está así predeterminado […] El hecho de que las sentencias de los tribunales de primera
instancia, y de todo tribunal que no sea de última instancia, sólo son anulables conforme a las disposi-
ciones del orden jurídico, es decir, que mantienen la validez mientras no sean anuladas”. Confróntese
Kelsen (1979 b), p. 275. (La cursiva es mía).
Kelsen (1979 b), pp. 82-83 y 92.
47

2014, pp. 415 - 442
crítico– los posibles significados de la norma jurídica sometida a interpretación;

a continuación, mostrar las consecuencias”48.
Es más, en el primer párrafo del prólogo de la primera edición de la Teo-
ría Pura Kelsen afirma: “[el objetivo de la teoría pura es] elevar la ciencia del
derecho, que se agotaba casi completamente –abierta o disimuladamente– en
una argumentación jurídico-política, al nivel de auténtica ciencia”49. La Teoría
Pura constituye, por tanto, un intento por dotar a los estudiosos del derecho
positivo –aquellos que estudian cuál es el contenido del derecho positivo– de
los instrumentos metodológicos necesarios para su estudio científico: “conocer
el derecho, y fundándose en ese conocimiento, describirlo”50. Se trata pues de
un modelo normativo de ciencia jurídica que –como sintetizó Bobbio de manera
efectiva51– prescribe (a los estudiosos) describir (el derecho).
Esta parece ser la misma intención que anima a Kelsen también cuando habla
de la interpretación científica del derecho. En efecto, según Kelsen –dado que la
ciencia jurídica pretende ser una actividad científica, y no existen criterios para
identificar cuál de todas las posibles es la interpretación correcta– la ciencia jurí-
dica debe limitarse a dar cuenta de cuáles son todas las posibles interpretaciones
que es posible derivar de un enunciado normativo52. Es decir, describir el marco
de las posibles normas que se pueden recabar de un conjunto de enunciados
normativos, sin adoptar ninguna de ellas como la interpretación correcta.
Lo que intentaré demostrar en este último apartado es, en conclusión, que
las tesis kelsenianas escépticas de la interpretación y de la indeterminación del
derecho lastran su modelo de ciencia jurídica hasta el punto de poder afirmar
que no tiene ningún interés ni relevancia.
3.1. Dos interpretaciones de la teoría kelseniana de la ciencia jurídica

Existen dos maneras diferentes de concebir la teoría kelseniana de la ciencia
jurídica a la luz de su teoría de la interpretación, que deben ser analizadas sepa-
radamente: i) la ciencia jurídica kelseniana debe exponer todos y cada uno de
los posibles significados atribuibles a un enunciado o conjunto de enunciados
normativos; ii) la ciencia jurídica debe exponer los significados atribuidos por
los órganos de creación y aplicación del derecho, es decir, describir las diferen-
tes interpretaciones-producto auténticas realizadas, sobre todo, por los jueces.
Confróntese Kelsen (2011 a), pp. 182-183.

48
Kelsen (2011 b), p. 7.

49
Kelsen (1979 b), p. 85.

50
Bobbio (1992), p. 48.

51
Kelsen (1979 b), pp. 351 y 355-356.

52

2014, pp. 415 - 442
En esta sección voy a presentar algunos argumentos en favor de cada una

de estas reconstrucciones. Ambas interpretaciones de la combinación entre las
teorías kelsenianas de la ciencia jurídica y de la interpretación tienen algunos
problemas.
i) Contra la primera interpretación de las tesis sobre la interpretación kel-
seniana se podría argüir que es poco caritativa pues el resultado no tendría
demasiada utilidad: a nadie le interesa saber cuáles son todos los posibles
significados que puede asumir un conjunto de enunciados normativos53. Lo
relevante sería, bien la mejor interpretación (o incluso “la” correcta, siempre
que se sostenga que existe algo como “interpretaciones correctas”), bien la inter-
pretación efectivamente adoptada por los tribunales54. Dicho con una metáfora
borgiana: exponer la totalidad de los posibles significados supondría crear un
mapa no tan grande como el mundo sino, de hecho, más grande que el propio
mundo55. Además, se podría añadir, este tipo de descripción constituiría no ya
una ciencia normativa, sino una disciplina experimental de posibles significados
atribuibles a los enunciados normativos.
No cabe duda de que quien pretendiera exponer el derecho español de
contratos, la regulación sindical italiana o la normativa chilena medioambiental
adoptando semejante metodología llevaría a cabo una tarea más que hercúlea.
Sin embargo, no está claro que se trate de una actividad carente de interés,
bajo dos condiciones cumulativas: por un lado, que se limite a microsistemas
normativos reducidos; por el otro, que no exista una interpretación consolidada
o que existan buenas razones para pensar que dicha interpretación cambiará
o que debe cambiarse. Si bien no parece que la ciencia jurídica normativista
53
Es más que discutible que se puedan describir, ni siquiera a título de hipótesis, todas las posibles
interpretaciones de un enunciado normativo. La razón no es que existan infinitas técnicas y argumentos
interpretativos. Tampoco que el juez pueda decidir por fuera del marco interpretativo (en este caso no
se hablaría de interpretación, sino de creación del derecho por superación del marco interpretativo).
La razón es que, aunque no cualquier norma forme parte del marco interpretativo, existen infinitas
normas dentro del marco interpretativo. Para entender este punto basta con establecer una analogía
con los números existentes entre 0 y 1: no cualquier número pertenece a este intervalo pero son infi-
nitos números los que pertenecen. Del mismo modo, dentro de los límites del marco interpretativo es
posible encontrar un número infinito de normas de mayor o menor precisión. Agradezco a Giovanni
Battista Ratti esta observación. Por esta vía parece que los conceptos de ambigüedad y vaguedad ter-
minarían colapsando, como hacen las llamadas teorías superevaluacionistas. Véase en este sentido,
Endicott (2007).
54
Para las críticas que se pueden dirigir a esta manera de entender la interpretación y la ciencia del
derecho, véase Paulson (1990), pp. 146-147.
55
Dicho con algo más de precisión, aquí se crearía un mapa del mundo jurídico más grande que
el propio mundo jurídico, es decir, sobre el significado que realmente es atribuido en la comunidad
jurídica a los enunciados normativos. Mejor dicho: lo que se haría sería crear mapas de diferentes
mundos jurídicos posibles.

2014, pp. 415 - 442
pueda limitarse a esta actividad (sólo constituiría un fragmento de la misma),

tal interpretación no carece pues de buenos argumentos.
ii) Respecto de la segunda interpretación, puede afirmarse que contradice
en algún sentido los postulados de la teoría kelseniana. Esta interpretación
–defendida por algunos realistas56– tiene, en primer lugar, el problema de que
configura la ciencia jurídica como una meta-jurisprudencia que no se encarga
directamente de las normas sino del uso que hacen determinados sujetos de
ellas, lo que parece que iría en contra de los fundamentos de la teoría pura
(en el sentido de normativa) kelseniana.
En segundo lugar, cabe preguntarse si conviene seguir refiriéndose a esto
como una ciencia jurídica normativista –cuyo máximo exponente en el siglo
XX suele ser considerado Kelsen57– pues normalmente dicha expresión se utili-
za para referirse a aquella disciplina que describe el contenido de enunciados
normativos emanados por órganos de creación de normas jurídicas, de la au-
toridad normativa.
En tercer lugar, si la ciencia jurídica consiste en la descripción de las nor-
mas aplicadas por los jueces, aquélla generaría una cantidad de información
francamente inmanejable y –como apuntó Nino en referencia a Ross58– esta
tarea ya es desarrollada por las revistas de actualidad jurisprudencial. Además,
se trata de una interpretación que viene a hacer coincidir las tesis de Kelsen
con las tesis que critica del realismo jurídico norteamericano59, lo que parece
forzar demasiado las tesis kelsenianas.
Sin embargo, esta interpretación del pensamiento kelseniano tiene un impor-
tante argumento a su favor: según Kelsen, los órganos de decisión en ocasiones
crean normas irregulares en violación de las normas que los autorizan, normas
que superan los marcos interpretativos de las disposiciones; dichas normas, pese
a ser normas irregulares, deben seguir siendo consideradas válidas (CAT) y, por
tanto, forman parte del objeto de estudio de la ciencia jurídica. Es decir, si la
ciencia jurídica debe dar cuenta del conjunto de normas consideradas válidas,
no puede limitarse a describir las posibles interpretaciones de los enunciados
normativos; debe, también y sobre todo, describir las normas efectivamente
aplicadas por los tribunales. Ello porque el derecho es el conjunto de normas vi-
gentes (no caídas en desuetudo) acerca del uso institucionalizado de la violencia.
Troper (2003), pp. 46 y ss.; Chiassoni (2012).

56
Conte (1997).
57
Nino (2003), pp. 53-54.

58
Kelsen (1979 a), pp. 192-212. Sobre la recepción de Kelsen en la cultura jurídica estadounidense, y
59
su relación con el realismo norteamericano, véase Telman (2013).

2014, pp. 415 - 442
3.2. ¿Para qué sirve la teoría kelseniana de la ciencia jurídica?

Más allá de cuál de estas interpretaciones de las tesis kelsenianas sea más
plausible como reconstrucción, lo que quiero sostener es que, en cualquier
caso, se trata de dos modelos de ciencia jurídica ociosa e irrelevante para la
práctica60. Como trataré de mostrar, ninguno de estos modelos proporciona
material suficiente a quien desea calificar conductas con base en derecho, ni
tampoco a quien desea prever las consecuencias que puede tener llevar a cabo
determinadas conductas, los dos objetivos que sensatamente puede perseguir
la ciencia jurídica kelseniana. “Sensatamente” porque si intentamos establecer
para qué puede servir tal modelo de ciencia jurídica, estos últimos parecen ser
los objetivos que se pueden perseguir con semejantes instrumentos61.
Para demostrar tal tesis es necesario volver sobre la tesis de la interpretación
kelseniana. Recordemos, según Kelsen:
la norma general en ningún caso determina la norma individual, es decir,
la decisión judicial;
los problemas de interpretación son sobre todo problemas de ambigüedad,
y si bien dependen parcialmente de la forma en la que son redactados los enun-
ciados normativos, el derecho está indeterminado en todos los casos;
no existen metacriterios jurídicos de corrección que nos indiquen cuál de
las posibles interpretaciones –i.e. normas– es la que debemos adoptar.
Si así están las cosas, la ciencia jurídica kelseniana se vuelve irrelevante
pese a ser neutral, empírica, coherente y autónoma62. La razón fundamental es
60
Por “relevante para la práctica” entiendo –espero que se convenga– la propiedad que podemos
atribuir a una o varias proposiciones cuyo conocimiento modifica, o podría modificar si fueran
conocidas, en algún sentido los planes de acción de los sujetos, lo que de ningún modo implica que
sean tesis valorativas (aunque tampoco lo excluye).
61
Estas dos son las únicas respuestas plausibles en el marco teórico kelseniano a la pregunta sobre por
qué o para qué hacer ciencia jurídica. Es decir, parece que estos son los dos objetivos a los que podrían
responder los medios puestos a disposición por Kelsen para la ciencia jurídica. Kelsen menciona, es-
pecífica pero marginalmente, un tercer objetivo: “el método científico de mostrar, desde la base de un
análisis crítico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica –incluso aquéllas políticamente
indeseables o aquéllas que podemos conjeturar que no fueron deseadas por el legislador– puede tener
una importancia práctica que ampliamente supere el beneficio de la ficción más arriba mencionada.
Mostrando al legislador cuánto atrás puede quedar su producto respecto de cualquier función de
creación del derecho –la no ambigua regulación de las relaciones inter-individual e interestatal– puede
inducirle a mejorar su técnica”. Confróntese Kelsen (2011), p. 183. Sin embargo, en la medida en que
este objetivo presupone la posibilidad de hacer predicciones acerca de qué harán los jueces con los
enunciados normativos proporcionados por el legislador, y que aquí se argumenta en contra de que el
modelo de ciencia jurídica kelseniano permite alcanzar tal resultado, no profundizaré en tal posibilidad.
62
Podría, no obstante, pensarse que la ciencia jurídica no tiene por qué ser una disciplina relevante, y
que la descripción del derecho válido tiene valor por sí misma. Dudo mucho que esta última afirmación
sea plausible, sencillamente porque sería necesario decir que la descripción de cualquier objeto tiene

2014, pp. 415 - 442
que no sirve ni para calificar casos individuales ni para realizar predicciones

sobre las decisiones judiciales, es decir, no sirve al operador del derecho para
calificar como prohibida, permitida o debida una conducta (siempre que asuma
el derecho válido como criterio para calificar conductas), ni para saber cómo la
considerarán los jueces u otros órganos de aplicación del derecho.
i) Si adoptamos la primera interpretación que surge de la combinación de
las teorías de la ciencia jurídica y de la interpretación kelsenianas (la ciencia
jurídica debe limitarse a describir los marcos interpretativos de las disposicio-
nes normativas) aquella no sirve a los operadores jurídicos para calificar casos
individuales, ni para subsumir casos genéricos en otros casos genéricos. Ello
porque el operador jurídico se encontrará con una pluralidad de significados
posibles y sin metacriterios de corrección para elegir entre aquellos. Si bien
en algunos casos conocer la totalidad de los posibles significados a atribuir
a los enunciados normativos –no existencia de interpretación consolidada o
posibilidad de que ésta cambie– puede ser interesante, no parece que esto sea
suficiente como punto central de un programa general para la ciencia jurídica:
constituye, al máximo, sólo un fragmento de una teoría de la ciencia jurídica.
Por otro lado, todavía desde esta primera interpretación del modelo kel-
seniano de ciencia jurídica, aquella tampoco sirve para prever las decisiones
judiciales. Este tipo de descripción nos dice únicamente cuáles son las opciones
que tiene a su disposición quien aplicará el derecho63. Sin embargo, esto todavía
no nos dice nada acerca de cuáles son las interpretaciones efectivamente acogi-
das por los órganos de aplicación. Además, en segundo lugar, el propio Kelsen
afirma que en ocasiones los órganos de aplicación emanan normas individuales
irregulares que no pertenecen al marco interpretativo, normas de cuya existencia
no se podría dar cuenta a través de la descripción de los marcos interpretativos.
En tercer lugar, si bien se trata de una tesis más que discutible, Kelsen asevera
que lo máximo que podemos prever es que en ordenamientos generalmente
eficaces los jueces aplicarán las normas válidas –“la única predicción posible
[…] es que, en cuanto el orden jurídico total tiene eficacia, existe cierta pro-
babilidad de que el juez aplicará realmente el derecho en vigor”64– afirmación
valor científico por sí misma: por ejemplo, cuántas veces aparece la letra “r” en este texto, o cuántos
pájaros pasaron esta mañana por mi ventana. La ciencia jurídica debe ser una disciplina relevante, o
en otro caso sería más que dudoso que mereciera ser calificada como una disciplina científica. Ello
claro está, no quiere decir que para ser relevante una disciplina tenga que ser valorativa –en el sentido
de que su metodología esté mediada por valores– sino únicamente que sea instrumentalmente idónea
a algún tipo de actividad.
Paulson (1990), p. 150.
63
Kelsen (1979 a), p. 205.

64

2014, pp. 415 - 442
completamente tautológica pues para Kelsen son válidas sólo aquellas normas
frecuentemente aplicadas65.
ii) Si adoptamos la segunda interpretación –la ciencia jurídica debe des-
cribir interpretaciones-producto auténticas– las cosas no mejoran demasiado.
En efecto, si la ciencia jurídica kelseniana consiste en la descripción de las
interpretaciones-producto judiciales, ello tampoco sirve a los operadores jurí-
dicos para calificar jurídicamente conductas. Esto, al menos, por dos tipos de
razones: el primer grupo corresponde a razones argüidas por el propio Kelsen;
el segundo constituyen escollos no contemplados por el autor.
Al hablar del valor de los precedentes, Kelsen señala varias dificultades
para que el conocimiento de las decisiones de otros tribunales pueda constituir
material suficiente para la decisión jurídica.
– El primero de ellos se refiere a que la existencia o no de una regla sobre
el precedente en un ordenamiento jurídico es una cuestión contingente66.
– El propio Kelsen admite que, de hecho, se identifican diferentes normas
generales como normas supuestamente aplicadas en las decisiones con valor
de precedente67.
– Además, cuándo sea aplicable el precedente a otro caso depende del grado
de “igualdad” entre ambos tipos de casos, lo que requiere un juicio de relevancia
práctica similar a aquellos en los que se establece la justicia de una decisión68.
– Por último, Kelsen afirma que toda vez que un tribunal tiene que aplicar
una norma de carácter general siempre quedan márgenes de discrecionalidad
en la determinación de la norma individual69.
Kelsen (1979 a), p. 206.

65
Kelsen (1979 b), p. 258.

66
Kelsen (1979 b), p. 259.

67
68
Kelsen (1979 b), p. 259: “[L]a pregunta, con todo, de cuáles sean los puntos que tienen que coincidir,
para ser vistos como «iguales», solo puede responderse fundándose en la norma general que determina
el hecho, en tanto ella fija sus elementos esenciales. De ahí que sólo fundándose en la norma general,
creada a través de la sentencia con valor de precedente, puede decirse si dos casos son iguales”. Ahora
bien, incluso admitiendo que Kelsen tenga razón sobre este punto (y las propiedades identificadas
en el antecedente de la norma deban ser las únicas relevantes), en realidad la solución de Kelsen no
hace sino remitirnos al punto anterior, esto es, a la determinación de la norma que ha sido aplicada.
Sin embargo, es precisamente en aquel momento donde las consideraciones acerca de cuáles son las
propiedades relevantes del caso determinan la identificación de la norma que ha sido aplicada en la
decisión judicial con valor de precedente. Así que la propuesta kelseniana es aquí circular.
69
Confróntese Kelsen (1979 a), p. 253. “[I]nclusive en el caso en que el contenido de la norma
jurídica individual que deba producir el tribunal se encuentre predeterminado por una norma jurídica
positiva general, tiene que dejarse a la función productora del derecho del tribunal un cierto espacio de
juego para su discrecionalidad. La norma jurídica general no puede predeterminar todos los momentos
que justamente aparecerán con las peculiaridades del caso concreto”.

2014, pp. 415 - 442
Estas cuatro tesis parecen apoyar la tesis según la cual el conocimiento de

las decisiones de los tribunales no es material suficiente para la atribución de
valor jurídico a casos individuales o genéricos. Pero, más allá de Kelsen, es
posible identificar otros inconvenientes que impedirían que el estudio de las
decisiones judiciales fuera instrumento suficiente para orientar la atribución de
significado normativo a los comportamientos.
a’. Los mismos problemas que se presentan en la interpretación de enun-
ciados normativos se reproducen en sede de interpretación de sentencias, lo
que puede hacer que no sea ni siquiera posible distinguir entre obiter dicta y
ratio decidendi. La existencia de recursos de aclaración de sentencia parece
buen indicio de ello
b’. Kelsen afronta bien el problema sobre las dificultades para establecer cuál
ha sido la norma aplicada por un tribunal al afirmar que el mismo precedente
puede ser generalizado de formas diferentes, pero no es suficientemente preciso.
El problema es que existen un número infinito de normas –con mayor o menor
grado de generalidad– que justifican la misma decisión (norma individual) con
base a los mismos hechos. No es por tanto en absoluto sencillo, si es que es
posible, determinar cuál ha sido la norma general que ha aplicado el juez;
c’. Esta interpretación presupone que la norma general así determinada es
una norma que no tiene problemas de vaguedad y que determinaría –siempre
que el juez siga un proceso subsuntivo– la decisión judicial. Pero esto parece
presuponer demasiado.
Los anteriores argumentos también apoyan la tesis según la cual la descrip-
ción científica de las interpretaciones-producto asumidas por los jueces, no es
un instrumento suficiente para predecir las decisiones judiciales. Por un lado,
porque no resulta claro que sea posible determinar qué norma ha sido aplicada
por los jueces por lo que la predicción acerca de sus futuras decisiones parece
no poder contar con el análisis de cómo han decidido los jueces casos ante-
riores; por el otro, porque si bien es posible que la norma aplicada no presente
problemas de vaguedad respecto a un caso concreto, nada garantiza que tales
problemas no se produzcan ante otro caso particular, no siendo posible la pre-
dicción a partir de aquella.
Pero, y sobre todo, el propio Kelsen afirma que la decisión jurídica depende
de las circunstancias particulares del caso70. De este modo, si las circunstancias
particulares del caso –es decir, las reacciones de los jueces ante tales circuns-
tancias– determinan causalmente el contenido de las decisiones judiciales,
acudir exclusivamente a la norma aplicada en el pasado por los tribunales –y no
Kelsen (1979 a), pp. 206-207.

70

2014, pp. 415 - 442
también a hechos particulares de cada caso– no constituye material suficiente

para prever ninguna decisión judicial.
Si bien cualquiera de estas dos opciones resulta insuficiente, podría pensarse
que una combinación de ambas alternativas produciría un modelo más plausible.
De este modo, el producto de la actividad del estudioso del derecho que asume
el modelo kelseniano de ciencia jurídica incluiría una descripción de los marcos
interpretativos de las disposiciones, y una descripción del conjunto de reglas
aplicadas en las decisiones judiciales. Desde esta perspectiva se afirma que tal
descripción conseguiría dar cuenta de cuál de las posibles interpretaciones del
marco interpretativo de las disposiciones es acogida y aplicada por los tribu-
nales71. Sin embargo, esta combinación de ambas interpretaciones termina por
encontrar los mismos problemas que encuentran individualmente cada una de
ellas. Tampoco su uso conjunto permite prever decisiones judiciales ni resulta
suficiente para que los juristas califiquen conductas.
Si los dos fines a los que plausiblemente podría servir el modelo kelseniano
de ciencia jurídica son, por un lado, permitir a los operadores jurídicos calificar
comportamientos o, por el otro, predecir las decisiones judiciales, entonces tal
modelo de ciencia jurídica se encuentra frente a un dilema. El primer cuerno
del dilema consiste en negar la tesis de la indeterminación del derecho, lo que
permitiría que la ciencia jurídica proporcionara a los operadores jurídicos los
criterios suficientes para calificar comportamientos. El segundo cuerno consiste
en negar la tesis de la pureza de la ciencia jurídica admitiendo, bien discur-
sos filosófico-políticos (lo que daría al operador criterios para elegir entre las
diferentes respuestas jurídicamente posibles), bien discursos de carácter socio-
lógico en sentido amplio (que permitan realizar predicciones sobre las futuras
decisiones judiciales).
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2014, pp. 415 - 442
LOS ESTÁNDARES DE LA
DEMOCRACIA: HACIA UNA
FORMULACIÓN DE LA CUESTIÓN
DEMOCRÁTICA EN AMÉRICA
LATINA*
Gerardo L. Munck
Gerardo Munck es profesor en la Escuela de Relaciones Internacionales

de la Universidad del Sur de California (USC). Su libro más reciente
es Measuring Democracy: A Bridge Between Scholarship and Politics
(Johns Hopkins University Press, 2009). Fue parte del equipo que re-
dactó el informe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD), La democracia en América Latina. Hacia una democracia
de ciudadanas y ciudadanos (2004), y un segundo informe regional,
Nuestra democracia (2010), preparado por el PNUD y la Organización
de Estados Americanos (OEA).
El uso contemporáneo del término “democracia” en las discusiones sobre

la política en América Latina es muy variado. Algunos académicos e
intelectuales usan el término a secas.1 Pero también es muy común —tal
vez más común— usar el término “democracia” junto con algún otro
término. En efecto, hoy en día el análisis político de América Latina está
repleto de referencias a la democracia electoral, constitucional, liberal,
republicana, directa, participativa, deliberativa, radical e integral.2 Y, junto
a esta profusa adjetivación de la democracia, encontramos referencias a
cuestiones como la gobernanza democrática, la gobernabilidad demo-
crática, la calidad de la democracia, una democracia de instituciones,
una democracia de ciudadanía y un Estado democrático.3
* Una versión inicial de este artículo fue presentada como conferencia magistral en
el IX Congreso de la Asociación Chilena de Ciencia Política, en Santiago, Chile, 11-13 de
noviembre, 2010.
Gerardo L. Munck 23
La riqueza de esta discusión es innegable y es una señal del interés

en la cuestión democrática en América Latina. Pero la gran variedad en
el uso del término “democracia” también complica y a veces ofusca el
debate sobre un tema de gran relevancia política, la manera en que se
formula la cuestión democrática en América Latina en las primera dé-
cadas del siglo XXI. No solo se proponen múltiples formas de entender
lo que es la democracia. Aún más problemáticamente, no queda claro
si estas formas de entender la democracia siempre son internamente
coherentes y si corresponden siempre a la democracia propiamente
dicha y no a otro concepto que puede relacionarse con la democracia
pero que es distinto. Por lo tanto, el uso práctico más básico de estos
conceptos, la evaluación de países de acuerdo a los estándares de la
democracia, genera dudas. No queda claro si las diferencias que se
notan entre los países de América Latina, y los retos que se resaltan,
realmente conciernen a la democracia.4 Y no sorprende pues que las
propuestas para darle contenido a la cuestión democrática que hoy
deberían confrontar los países de América Latina carecen de claridad
y/o coherencia conceptual.
Es necesario, pues, tener una discusión encaminada a aclarar el
concepto de democracia y, en lo posible, a establecer consensos acerca
del significado y los estándares de la democracia. En efecto, la acción
colectiva orientada a la defensa y la profundización de la democracia
depende en parte del consenso que se genere acerca de las metas que son
deseables. Y, aunque los consensos no se imponen sino que se generan
por medio de un proceso evolutivo, marcado por los ritmos complejos
de una sociedad, es importante reconocer que parte de este proceso toma
la forma de debates intelectuales. Los consensos de los intelectuales no
son los consensos de una sociedad. Pero los intelectuales ciertamente
tienen una responsabilidad de pronunciarse sobre las cuestiones políticas
del día y de formular propuestas claras y bien fundadas.
Consideraciones iniciales
La democracia electoral como mínimo indispensable

Un punto sustantivo, que es importante introducir al principio de
cualquier discusión acerca del concepto de la democracia, se refiere a
la democracia electoral. La democracia electoral aún no ha sido ple-
namente conquistada en América Latina. Además, como el golpe en
Honduras en 2009 nos recordó, los logros conseguidos con relación
a la democracia electoral no pueden considerarse irreversibles. Pero
América Latina ha avanzado de forma sostenida hacia la democracia
electoral.5 Y mencionar la democracia electoral hoy en día en América
Latina es casi una invitación a ampliar la discusión.
24 Journal of Democracy en Español
La democracia electoral es una forma de gobierno caracterizada

por el rol de las elecciones —las elecciones son el único camino a los
cargos públicos— y la calidad de las elecciones —son elecciones sin
violencia o fraude en las que existe el derecho al voto sin exclusiones
y el derecho a ser candidato sin proscripciones. Pero, como se repite
frecuente y correctamente en discusiones políticas y académicas, la
democracia es más que elecciones o, más formalmente, la democracia
electoral corresponde a una concepción procedimental y minimalista
de la democracia que no debería confundirse con la democracia tout
court. Pues, es importante aceptar la invitación que hacen varios para
ampliar el canon democrático más allá de la concepción minimalista de
la democracia que subyace la noción de democracia electoral.6
A la vez, antes de ampliar la discusión, y considerar aspectos de la
democracia que van más allá de la democracia electoral, es fundamental
subrayar la importancia de la democracia electoral. La idea básica la
expresan muchos pensadores. Por ejemplo, aunque Alain Touraine dice
que la democracia es más que procedimientos, también enfatiza que “sin
elecciones libres no hay democracia”. 7 Asimismo, aunque Guillermo
O’Donnell no considera que un régimen basado en “elecciones libres
y institucionalizadas… sea suficiente” para definir a la democracia,
insiste en que tal régimen “es un elemento necesario en una definición
adecuada de la democracia”.8 En otras palabras, no está de más repetir
que la democracia electoral es un mínimo indispensable que no puede
faltar en cualquier concepción de la democracia.
Tampoco está de más repetir que este mínimo indispensable no es
algo carente de valor en sí mismo, esto es, un instrumento que se debe
valorar solo en términos de los resultados que genera, y que es un valor
intrínseco. Esta fue una lección del golpe militar en Chile en 1973. Y
hoy en día esta posición es ampliamente compartida por los teóricos de
la democracia. La democracia, aun entendida en sentido minimalista,
esto es, en términos de ciertos procesos que llevan a la formación de
un gobierno, constituye un bien que es valioso en sí mismo, indepen-
dientemente de los resultados que produzca.9
Pues, al abordar una discusión amplia de la democracia, acerca de
aspectos de la democracia que van más allá de la democracia electoral,
es clave incorporar un punto sustantivo acerca de la democracia elec-
toral. Debe tomarse la democracia electoral, el estándar democrático
más establecido, como línea de base. Y debe reconocerse que cualquier
criterio más allá de la democracia electoral no puede sustituir deficien-
cias relacionadas con la democracia electoral. Esto es, la meta de la
discusión es construir sobre el consenso que se ha forjado y elaborar
un estándar más alto tomando como punto de partida que, ausentes los
criterios de la democracia electoral, referidos a procedimientos para la
formación de un gobierno, ningún sistema político merece el nombre
de democracia.
Gerardo L. Munck 25
Más allá de la democracia electoral

Además de esta consideración de carácter sustantivo, es importante
introducir otra consideración, más bien de carácter metodológico,
acerca de cómo debería fundamentarse la ampliación del concepto de
la democracia más allá de la democracia electoral. En este sentido,
hay dos puntos que merecen ser destacados. Primero, es crucial ser
muy claros, conceptualmente, acerca de qué aspecto o dimensión de
la política o la sociedad se propone abarcar con el concepto de demo-
cracia. Segundo, es imperativo que cualquier propuesta para ampliar
el concepto de la democracia más allá de la democracia electoral
especifique por qué y en qué sentido alguna dimensión de la política
o la sociedad es relevante a la democracia. Esto es, es necesario que
la adición de criterios que van más allá de la democracia electoral sea
propuesta en términos conceptuales claros y sea justificada en sólidos
fundamentos teóricos.
En lo que sigue, pues, procederé de la siguiente forma. Para or-
ganizar la presentación, usaré un marco conceptual (véase Gráfico 1)
que, por un lado, muestra que la democracia electoral se refiere a una
dimensión muy limitada de la política, el acceso a los cargos públicos,
y, por otro lado, identifica tres aspectos adicionales de la política que
conciernen a:
1) el proceso de toma de decisiones de gobierno;

2) la ejecución de decisiones del gobierno; y
3) los resultados de la política sobre la sociedad y, más específicamente,
el impacto de los resultados de la política sobre las condiciones para
el efectivo ejercicio de derechos políticos.
La pregunta que abordaré, entonces, es si existe un fundamento

en la teoría democrática para extender el concepto de democracia a
estos tres aspectos de la política que exceden el alcance de la demo-
cracia electoral. Y, para responder a esta pregunta, discutiré estos tres
aspectos de la política, uno a la vez, aclarando qué es lo que está bajo
consideración y examinando si es relevante desde el punto de vista
de la teoría democrática, si hay algún principio democrático en juego
y si es posible especificar un estándar democrático pertinente a estos
aspectos de la política.
Como se verá, cada paso que se da más allá de la democracia electoral
involucra un orden creciente de complejidad y controversialidad. Pero,
como trataré de mostrar, es posible encontrar en la teoría democrática
buenas razones para incorporar estas dimensiones a la discusión de
la democracia y es posible ofrecer por lo menos indicios sólidos para
orientar la discusión acerca de estándares democráticos que van más
allá de la democracia electoral.
Gráfico 1
Marco conceptual
Estado
Cargos Leyes, políticas públicas y
públicos otras decisiones del gobierno
La toma de decisiones
de gobierno
El acceso La ejecución
a los Democracia de decisiones
cargos electoral
del gobierno
públicos
Sociedad Los resultados de la política
Nota: El término “gobierno” se usa aquí en un sentido amplio, incluyendo el poder ejecutivo
y también el poder legislativo.
Expandiendo los procedimientos bajo consideración I:

El poder de una mayoría para cambiar el statu quo
Un primer paso en el desarrollo de una concepción de la democracia
que va más allá de la democracia electoral puede darse expandiendo los
procedimientos bajo consideración para abarcar la toma de decisiones
de gobierno además de ciertos aspectos del acceso a los cargos públicos
no incluidos en la conceptualización de la democracia electoral.10 Esto
es, este primer paso puede darse sin romper con el enfoque institu-
cional que subyace el concepto de democracia electoral, manteniendo
la atención centrada en las reglas formales del proceso político y las
instituciones representativas.
La expansión de los procedimientos bajo consideración más allá de la
arena electoral no es en sí controversial. Por ejemplo, aunque Norberto
Bobbio se declara defensor de una concepción procedimentalista y
minimalista de la democracia, también aclara que la democracia no se
refiere solo a la elección de gobernantes sino también al proceso de
“tomar … decisiones colectivas” y que es fundamental preguntarse “sobre
qué asuntos puede uno votar” y “con qué procedimientos” se toman
“las decisiones obligatorias para todos los miembros del grupo”.11 Aun
así, no hay un consenso establecido acerca de los estándares que son
relevantes para evaluar cuán democráticos son los países con respecto
a los decisiones que toman los representantes y los procedimientos que
se usan para tomar decisiones. En efecto, muchos analistas de institu-
ciones políticas se declaran agnósticos a la hora de pronunciarse sobre
la naturaleza democrática de las instituciones políticas no cubiertas
Gerardo L. Munck 27
por el concepto de democracia electoral y se rehúsan explícitamente a

caracterizar la gran mayoría de instituciones políticas como siendo más
o menos democráticas que otras.
Pero existen principios democráticos para evaluar las instituciones
políticas que establecen un puente entre los ciudadanos y la toma de
decisiones. Como dice Robert Dahl, un principio fundamental de la
democracia es que las preferencias —y por lo tanto el voto— de cada
ciudadano deberían tener el mismo peso en el proceso decisorio. Y,
también de acuerdo a Dahl, otro principio fundamental de la democra-
cia es que el control de la agenda política deberían quedar en manos
de los ciudadanos y sus representantes, y que ninguna decisión está
por encima de los poderes democráticos.12 En otras palabras, existen
principios democráticos que claramente son aplicables a la toma de
decisiones políticas por autoridades electas.
Y es bastante fácil especificar las instituciones que son consonantes
con estos principios. Primero, con respecto al nexo electoral entre vo-
tantes y representantes, y para que las preferencias de ningún ciudadano
estén favorecidas cuando los representantes toman decisiones, el valor
del voto de cada ciudadano debería tener el mismo peso. Por lo tanto,
los sistemas electorales que producen mayor proporcionalidad entre
el número de votantes y el número de representantes, y que evitan la
desproporcionalidad (malapportionment), esto es, que se ajustan más
al principio democrático de “una persona, un voto; un voto, un valor”,
son más democráticos.
Segundo, en cuanto al proceso de toma de decisión mismo, la clave es
que las mayorías constituidas en la legislatura no deberían tener menos
poder que las minorías. Esto implica que todas las cuestiones de política
normal y en particular todas las cuestiones redistributivas deberían de-
cidirse por una simple mayoría —las libertades esenciales son un caso
especial— y que no prevalezcan instituciones contramayoritarias tales
como presidentes con fuertes poderes legislativos, cámaras altas con
fuertes poderes, cortes supremas con poder de revisión judicial más allá
de cuestiones de derechos democráticos y derechos fundamentales, y
constituciones que especifican ciertos dominios reservados para actores
del Estado como los militares.13
Estas ideas no son nuevas. En efecto, ya fueron presentadas en
forma resumida en el trabajo clásico de Hans Kelsen.14 Además, es
importante recalcar que la crítica común a estas ideas —basada en la
idea de la tiranía de las mayorías y la tesis de Montesquieu que la sepa-
ración de poderes y un sistema de frenos y contrapesos son necesarios
para la protección de derechos básicos— carece de sustento empírico.
Por ejemplo, los países cuyas instituciones están más en línea con los
principios democráticos enunciados por Dahl —Dinamarca, Holanda,
Noruega, Suecia y, un poco menos, Austria y Bélgica— también se
caracterizan por un alto nivel de respecto a los derechos básicos. Y
los análisis empíricos más amplios también muestran que no hay una
asociación positiva entre, por un lado, instituciones que le dan el mismo
peso a cada ciudadano en el proceso decisorio y que ponen el control
de la agenda política en manos de los ciudadanos y sus representantes
y, por otro lado, la violación de derechos básicos.15
En suma, existe un buen fundamento para expandir los procedimientos
bajo consideración más allá de los criterios asociados a la democra-
cia electoral en una definición de la democracia. Los procedimientos
relacionados al nexo electoral entre votantes y representantes, y al
proceso de toma de decisión mismo, son importantes porque crean o
no un incentivo adicional, que refuerza el incentivo que generan las
instituciones de la democracia electoral, para que los políticos tomen
en cuenta las preferencias de los ciudadanos y para que las políticas
públicas no respondan a intereses creados que buscan proteger sus po-
siciones privilegiadas en pujas distributivas. Por lo tanto, es importante
reconocer que la teoría democrática indica que cuando los representantes
que son electos por una minoría de los ciudadanos pueden vetar los
proyectos de una mayoría de los ciudadanos o, peor aún, cuando los
gobernantes electos simplemente no pueden decidir sobre asuntos de
importancia (con la excepción notada referida a libertades esenciales
y derechos democráticos), estamos frente a un déficit democrático. En
otras palabras, es clave considerar no solo si los gobiernos son electos
sino también si las instituciones habilitan el cambio del status quo por
una mayoría de los ciudadanos que desean tal cambio.
Expandiendo los procedimientos bajo consideración II:

El efectivo control político de la administración pública
Un segundo paso en el desarrollo de una concepción de la democracia
que va más allá de la democracia electoral puede darse con relación a
la ejecución de decisiones del gobierno (véase Gráfico 1). La ejecución
de decisiones del gobierno no es una cuestión que obviamente tenga
que ver con la democracia. Por ejemplo, como argumenta Kelsen, el
ideal de la democracia no implica que debería extenderse el principio
de que los cargos del gobierno deberían ser electos a los ocupantes de
cargos en la administración pública. 16 Pero tampoco es el caso que esta
dimensión de la política deba verse como una en que prime, como se ha
vuelto común proponer en discusiones sobre la capacidad del Estado,
un criterio netamente tecnocrático. Es importante notar, de entrada, que
este argumento equivocadamente asume, explícita o implícitamente,
una clara distinción entre la formulación y la ejecución de políticas
públicas. Esto es, considerar la ejecución de decisiones del gobierno
solo con un criterio tecnocrático asume de forma errónea que, aunque
las autoridades electas toman decisiones pero no las ejecutan, esto no
Gerardo L. Munck 29
es un problema para la democracia porque la ejecución de políticas se

limita a cuestiones de medios y no de fines.
Desafortunadamente, cuando las autoridades electas delegan la eje-
cución de políticas a otros agentes del Estado, la relación medios-fines
es mucho más complicada. En la medida que las autoridades electas
delegan la ejecución de políticas a personas que se hacen cargo del
ejercicio del poder en el día a día, operará la tendencia inherente en
la política de que discusiones acerca de los medios apropiados para
un cierto fin terminen anticipadamente constriñendo las metas que
son consideradas por las autoridades electas, que los medios elegidos
se transformen en fines o, aún peor, que en el proceso de tomar deci-
siones acerca de los medios apropiados para un cierto fin se terminen
alterando los fines que las autoridades electas habían decidido. Por
lo tanto, porque la usurpación de las funciones políticas por parte de
administradores públicos es una posibilidad muy real, como insistió
Max Weber, y porque es una “tendencia fundamental del pensamiento
burocrático … convertir todos los problemas de política en problemas
de administración”, como notó Karl Mannheim, el control de la admi-
nistración pública es un problema de gran relevancia a la democracia.17
En otras palabras, es imperativo que una evaluación de la naturaleza
democrática de la política aborde la siguiente pregunta: ¿se ejecutan las
decisiones tomadas por las autoridades democráticas o las decisiones
tomadas por otros agentes del Estado?
Hacerse esta pregunta, vale la pena notar, no introduce un quiebre
con una concepción procedimentalista e institucional. Pues, no se trata
de evaluar los contenidos de la política sino la forma de ejecutar polí-
ticas. En efecto, se trata de expandir las reglas del juego político bajo
consideración, de la toma de decisiones por autoridades democráticas
a la ejecución de estas decisiones. Además, aunque esta pregunta es
raramente considerada en el contexto de discusiones sobre el concepto
de democracia, existen principios democráticos establecidos que son
relevantes al problema de la administración pública y es posible espe-
cificar las instituciones que reflejan estos principios democráticos.
Con respecto a principios democráticos, no hace falta ir más allá del
principio enunciado por Dahl e introducido anteriormente, que el control
de la agenda política debería quedar en manos de los ciudadanos y sus
representantes, y que ninguna decisión está por encima de los poderes
democráticos.18 Este principio implica, como se enfatizó en la sección
anterior, que el político debería responder al ciudadano. Pero el alcance
de este principio no termina ahí. También implica que la administración
pública debería responder al político. Esto es, el principio democrático
acerca del control de la agenda política significa, para expresar la idea
nítidamente, que sin un efectivo control político de la administración
pública, el juego político electoral y legislativo carece de sentido o,
en otras palabras, que el efectivo control político de la administración

pública es una condición necesaria de la democracia.
Con respecto a las instituciones que son consistentes con el efectivo
control político de la administración pública, el asunto ya es más com-
plicado. Se trata de evaluar, en términos generales, si el problema de
los guardianes que están por encima de la política —que se manifiesta
en la forma de instituciones contramayoritarias con respecto al proceso
de toma de decisiones de gobierno— aparece en otra forma en el con-
texto de la administración pública encomendada con implementar las
decisiones de las autoridades electas. Y la respuesta clásica al reto del
control político de la administración pública —la adopción del modelo
burocrático weberiano, basado en una rígida jerarquía y el control paso
a paso de las normas y procedimientos de la burocracia— sigue siendo
altamente relevante en contextos en los cuales prevalece el patrimonialismo.
Pero, más y más, las limitaciones del modelo burocrático weberiano
han salido a la luz. La expansión del rol del Estado hacia áreas económicas
y sociales ha incrementado la creciente complejidad de las cuestiones a
resolver. Además, la creciente presión de los ciudadanos sobre gobiernos
para producir resultados sin subir la carga impositiva desmedidamente
ha dado centralidad a consideraciones no solo de eficacia sino también
de eficiencia. Y, consiguientemente, en estas áreas se ha vuelto común
reconocer que dar mayor autonomía a los altos funcionarios públicos
es esencial al cumplimiento eficiente de sus funciones, desdibujando en
el proceso la forma de subordinar la administración pública a directivas
políticas que asume el modelo burocrático weberiano.
Para afrontar estas nuevas realidades del Estado, la respuesta que se ha
propuesto desde la década de los 1980 en adelante es el modelo gerencial
de administración.19 Este modelo nuevo, en contraposición al modelo
burocrático weberiano, pone énfasis en el control de la administración
pública por medio del control de los resultados y, relacionadamente,
por la mayor transparencia de la gestión pública y la evaluación de los
servicios públicos por los ciudadanos mismos. Y estos procedimien-
tos, sin duda, deben ser partes del mecanismo para democratizar la
administración pública, o más precisamente, asegurar el control de la
administración pública por las autoridades democráticas. Pues una res-
puesta democrática adecuada al problema de la administración pública
tendría que basarse en una combinación del viejo modelo burocrático
weberiano y el nuevo modelo gerencial de administración.20
En fin, a la luz de la fuerte tendencia a que actores no electos en
el Estado ejerzan el poder, y no solo en la implementación sino tam-
bién en la formulación de políticas, es sumamente importante notar el
peligro que esta tendencia plantea para la democracia. El nudo de la
cuestión en América Latina ya es menos el problema del control civil
de los militares que el rol creciente de una élite tecnocrática que puebla
múltiples espacios dentro del Estado: ministerios estratégicos, agencias
Gerardo L. Munck 31
ejecutivas, comisiones reguladoras, bancos centrales y empresas públicas.

Pero la amenaza a la democracia es igualmente crucial. Por eso, cuanto
más aparece como necesario e imperativo delegar el poder a actores
no electos que supuestamente poseen conocimientos especializados
imprescindibles, más tenemos que enfatizar, junto a Bobbio, que “La
tecnocracia y la democracia son antitéticas”. 21 Y aunque se necesita más
trabajo para especificar en qué áreas debería regir el modelo burocrático
weberiano y en qué áreas debería regir el modelo gerencial de admi-
nistración, estos modelos ciertamente contienen ideas valiosas acerca
de las instituciones que son necesarias para que las actividades de los
aparatos especializados del Estado que deberían ejecutar las políticas
del gobierno sean consistentes con los principios de la democracia.
Reconociendo el rol de los resultados de la política:

Las condiciones para el efectivo ejercicio de derechos
políticos
Un tercer paso en el desarrollo de una concepción de la democracia
que va más allá de la democracia electoral puede darse con relación a
ciertos resultados de la acción del Estado, que impactan a la sociedad,
y que a su vez afectan al efectivo ejercicio de derechos políticos (véase
Gráfico 1). Este paso es el más controversial de los discutidos aquí, ya
que el salto del Estado a la sociedad toca necesariamente en los conteni-
dos de las decisiones políticas y rompe con un enfoque exclusivamente
institucional. Y dar este paso saca a la luz la polarización de opiniones
entre, por un lado, aquellos que insisten que la democracia deberían
entenderse en términos puramente institucionales o procedimentales y, por
otro lado, aquellos que argumentan que ciertos aspectos de la sociedad
deberían incluirse en una definición de la democracia y hasta sostienen
que las cuestiones sustantivas deberían primar sobre las institucionales.
En efecto, hablar de los resultados de la política generalmente lleva a
una polarización entre aquellos que apoyan concepciones procedimen-
tales y sustantivas de la democracia.22
Pero hay buenas razones para combinar, en vez de mantener sepa-
radas, una concepción procedimental con una sustantiva. Por un lado,
como he insistido a través de este artículo, es importante reconocer que
múltiples instituciones —empezando con aquellas que son inherentes a
la democracia electoral— son necesarias para la democracia. Pero, por
el otro lado, también es imprescindible ver las instituciones políticas
en el contexto de la sociedad más amplia y evitar caer en formalismos.
Como señala Touraine, aunque “una teoría de la democracia … debe
ser ... política … no debe estar separada del análisis de las relaciones
sociales”.23 Y como argumenta O’Donnell, “el tema de la democracia
… atañe no solo al estado sino también a —al menos— algunas carac-
terísticas de la sociedad en general”.24
El desafío intelectual, pues, es encontrar una forma coherente,

fundada en la teoría democrática, de combinar una concepción proce-
dimental con una sustantiva. Y para enfrentar este desafío encontramos
en el trabajo de Dahl, otra vez, una ideas que atañen precisamente al
problema de cómo justificar la inclusión de ciertos aspectos sustantivos
de la política en una concepción de la democracia sin contradecir los
principios democráticos relacionados al proceso político.
Dahl sugiere que hay elementos sustantivos que llama “integrales”
y esenciales al proceso democrático mismo que merecen ser incluidos
en una definición de la democracia. Y propone, específicamente, que
ciertos derechos comúnmente entendidos como derechos civiles —la
libertad de expresión, el acceso a fuentes alternativas de información,
y la autonomía asociativa— son parte integral del proceso democrático,
ya que son esenciales al cumplimiento de ciertos principios democrá-
ticos relacionados al proceso político que él identifica —el control de
la agenda, la participación efectiva, y la comprensión ilustrada. De
esta manera, Dahl introduce un cambio clave a las concepciones pro-
cedimentales, al proponer una definición de la democracia que incluye
elementos más allá de los procedimientos a la vez que firmemente
ancla la justificación de esta expansión del concepto de democracia en
principios acerca del proceso político.25
Dahl también identifica una segunda clase de elementos sustantivos
que caracteriza como elementos “externos” pero necesarios al adecuado
funcionamiento del proceso democrático. Y resalta, como ejemplo de
esta clase de elemento y como posible candidato a ser incluido en una
definición de la democracia, la “gran desigualdad entre los ciudadanos
en cuanto a sus medios económicos u otros recursos fundamentales”.26
Estos elementos “externos” son más complejos desde la perspectiva de
la teoría de la democracia. Y su inclusión en definiciones de la demo-
cracia no es tan común como los derechos civiles que identifica Dahl.
Pero ciertamente merecen ser considerados para posible inclusión en
una definición de la democracia.
Lo que está en juego con la desigualdad económica es nada menos
que el principio democrático de la igualdad política —esto es, que las
preferencias expresadas por cada ciudadano tengan el mismo peso en el
proceso decisorio— que Dahl, junto a otros teóricos de la democracia,
resaltan. Y, como autores muy diversos reconocen, el contexto socio-
económico afecta profundamente a la política. Por ejemplo, Touraine
apunta que “la democracia está amenazada … por un laissez-faire que
favorece el aumento de las desigualdades y la concentración del poder
en manos de grupos restringidos”.27 A su vez, Przeworski nota que “la
desigualdad socioeconómica tiene maneras de infiltrarse en el terreno
político”, y que la capacidad diferencial de ejercitar derechos políticos
asociados a la desigualdad socioeconómica viola el principio de igualdad
política.28 Pues dejar cualquier consideración de medios económicos u
Gerardo L. Munck 33
otros recursos fundamentales afuera de una concepción de la democracia

que se pretende aplicar a una región como América Latina podría verse
como un ejemplo de formalismo excesivo.
Además, es posible especificar dos maneras en las cuales se podría
incorporar el contexto socioeconómico a una concepción robusta de
la democracia que evita la posición irrealista de decir que la ausencia
de desigualdad socioeconómica es una condición de la democracia.
Por un lado está la cuestión de qué proporción de la población goza
de una capacidad real para efectivamente ejercer derechos políticos.
Esta es una cuestión central en América Latina, ya que existen graves
déficit en la región no solo con respecto a la inclusión social —como
reflejan los indicadores de pobreza y desigualdad—, sino también con
respecto al aun más básico principio de igualdad de oportunidades para
desarrollarse en la sociedad.29 La pregunta que plantea José Nun, en
el contexto de su análisis acerca de las condiciones de la libertad y la
relación entre democracia y derechos sociales —“¿cuántos ‘no ciudada-
nos’ o ‘ciudadanos semiplenos’ (unos y otros en condiciones legales de
ser ‘ciudadanos plenos’) debe haber en una democracia representativa
antes de que digamos que ésta … he dejado de serlo?”— no tiene una
respuesta fácil.30 Pero la pertinencia de esta pregunta a una conceptua-
lización de la democracia es innegable.
Por otro lado, y probablemente aún más importante, está la cuestión
acerca de cómo la posesión de recursos económicos puede contribuir
a que ciertos actores tengan una influencia desmedida en el proceso
político. Como dice Przeworski, “incluso si todos tienen las condiciones
mínimas es posible que las condiciones individuales sean desiguales.
Por lo tanto, para que la influencia política sea igual en una sociedad
desigual, es necesario que la desigualad de condiciones no pueda trans-
formarse en desigualdad de influencia”.31
Una faceta del problema concierne el uso de recursos públicos por
los gobernantes. Pero la forma más común de esta cuestión concierne
el impacto de recursos privados en la política. El dinero afecta todas las
etapas del proceso político, desde las elecciones a la toma de decisiones
de gobierno y la ejecución de decisiones de gobierno. Y su influencia
no se limita, como a veces se piensa, a los casos de corrupción patente,
esto es, de compra venta ilegal de influencia. Por lo tanto, hay buenas
razones para adoptar una concepción de la democracia que incluya, como
elementos necesarios, mecanismos que sirvan para “aislar las políticas
públicas de cualesquier desigualdades en recursos materiales que existan”
y para contener “la influencia corruptora del dinero” y “la conversión
de desigualdades socioeconómicas en desigualdad política”.32
Estamos lejos aún de tener un consenso acerca de cómo incorpo-
rar elementos sustantivos a una definición de la democracia. Dahl, al
fin de cuentas, incluye ciertos derechos civiles pero ningún elemento
sustantivo del contexto socioeconómico en su famosa lista de factores
necesarios de la democracia.33 Y Przeworski, aunque pone hincapié en

la centralidad de las condiciones necesarias para el efectivo ejercicio
de derechos, tampoco da el paso de incluir estas condiciones en una
definición de la democracia. En efecto, Przeworski ha caracterizado a
la democracia, por definición, como un “sistema de instituciones” y
“un sistema de derechos políticos”.34
Esto no quiere decir que una propuesta para establecer un puente
entre enfoques procedimentalistas y sustantivos mediante la inclusión
de elementos sustantivos del contexto socioeconómico en una definición
de la democracia —ya sea en el sentido de condiciones mínimas para
que todos puedan participar o en el sentido de barreras para que los
pocos no puedan dominar el proceso político— sería inconsistente con
la línea de pensamiento de Dahl, Przeworski y otros autores que han
dedicado mucho esfuerzo para pensar la democracia. Con respecto a Dahl,
es obvio que su famosa lista de factores necesarios de la democracia
requiere revisión, ya que no considera el proceso político más allá de la
elección de gobernantes y, como Dahl insinúa, hay una buena base para
considerar ciertos aspectos del contexto socioeconómico como necesarios
al adecuado funcionamiento del proceso democrático. Con respecto a
Przeworski, viene a propósito notar que es su último libro advierte que
una igualdad de oportunidades efectiva de influenciar las decisiones de
gobierno “implica no sólo derechos sino también condiciones”, 35 un
argumento que es consistente con la incorporación de esas condiciones
a la definición misma de la democracia. O sea, conviene considerar las
definiciones propuestas por teóricos como Dahl, Przeworski y otros
como propuestas provisorias, abiertas a revisiones.
Pero hay un punto más fundamental que no debería perderse de
vista. A pesar de que hay lugar todavía para un debate acerca de la
definición de la democracia, se ha desarrollado un consenso notable
acerca de la necesidad de no limitar la discusión de la democracia a
sus aspectos procedimentales. Dahl ha insistido que las “desigualdades
en términos de recursos económicos y sociales” son un problema para
la democracia “debido a que los que tienen más recursos naturalmente
tienden a emplearlos para influenciar el sistema político en provecho
propio” y a que “la existencia de dichas desigualdades [constituye] un
obstáculo persistente para el logro de un nivel satisfactorio de igual-
dad política”.36 Por su lado, Przeworski ha puesto énfasis en que hoy
en día “muchas personas no poseen las condiciones necesarias para
ejercer” sus derechos políticos, que “la democracia no es un sistema
que necesariamente provee las condiciones para el efectivo ejercicio
de … derechos [políticos]”, y que, por lo tanto, hay razones para estar
muy preocupados por lo que caracteriza como “un nuevo monstruo: la
democracia sin ciudadanía eficaz”.37
En fin, cualquier desacuerdo sobre la definición de la democracia
que aún permanece irresuelto no debería opacar el amplio consenso
Gerardo L. Munck 35
acerca de la importancia de las condiciones para el efectivo ejercicio

de derechos políticos. En efecto, hay poca diferencia —podría decirse
que la diferencia es más terminológica que conceptual— entre decir,
como sugiere Przeworski, que los problemas que enfrentan los países
de América Latina son los de “la democracia sin ciudadanía eficaz” o
decir, como proponen O’Donnell, el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD) y la Organización de Estados Americanos
(OEA), al apostar a una concepción ampliada de la democracia, que el
reto político en América Latina es transitar de una “democracia elec-
toral” a una “democracia de ciudadanía”.38
Conclusiones
La democracia es el gran tema, o por lo menos uno de los grandes
temas, de la politología. Y cuando se vive en —o cuando se estudia— un
país autoritario, la cuestión democrática se puede formular en términos
bastante simples y claros: se remite principalmente a cómo transitar a
un sistema político en el cual se accede a los cargos públicos clave del
gobierno por medio de elecciones libres y justas. Ésta fue la pregunta
que se plantearon y discutieron los politólogos en América Latina y
en otras partes del mundo en la década de los 80. Y esta pregunta dio
lugar a un aprendizaje importante sobre el tema de las transiciones a la
democracia. Pero hoy, afortunadamente, vivimos en otro mundo políti-
co. Las dictaduras que hasta fines de la década de los 70 constituían la
tendencia dominante en la región ya han pasado a la historia. Y en el
nuevo contexto contemporáneo nos tenemos que preguntar, ¿qué sentido
tiene la cuestión democrática cuando no se vive en dictadura?
Una respuesta posible es que la cuestión democrática ya no tiene
gran sentido. Esta es la respuesta que dan, implícitamente, muchos po-
litólogos que estudian América Latina y que han adoptado un enfoque
institucionalista en línea con la teoría política positiva que hoy domina la
ciencia política en Estados Unidos. En efecto, a medida que la transición
a la democracia dejó de ser el tema del día, el estudio de la política
contemporánea en América Latina adoptó un nuevo vocabulario. Los
politólogos empezaron a estudiar los sistemas y procesos electorales,
los partidos políticos, y el rol del Ejecutivo y el Congreso en la toma
de decisiones. También consideraron los resultados de la política, es-
pecialmente en las áreas económica y social, e indagaron acerca de qué
clase de políticas están asociadas a distintas reglas electorales, sistemas
de partidos y relaciones interinstitucionales. Y, en el proceso de estudiar
el funcionamiento y el desempeño de la democracia, el supuesto del
esquema conceptual adoptado —vivimos en democracia— dejó de ser
un tema de estudio en sí. Implícitamente, porque estos supuestos casi
nunca son abordados explícitamente, estos estudios han asumido que la
cuestión democrática fue resuelta en el marco de las transiciones desde
las dictaduras y que la política contemporánea en América Latina puede

reducirse a conflictos dentro de las reglas institucionales que definen
la democracia.
Otra respuesta posible es que aunque hoy no se vive en dictadura
en América Latina, aún tiene sentido la cuestión democrática porque
la frase “vivimos en democracia” evoca sentimientos encontrados. En
efecto, una parte de nosotros responde que “sí”. Hay elecciones, hay
alternancia en el gobierno, se respetan varias libertades básicas. Pero a
la misma vez nos rehusamos a aceptar que la democracia significa eso y
nada más. No nos cuesta encontrar deficiencias en el proceso político de
los países de América Latina que no concuerdan con nuestro concepto
de democracia. Por eso, ante la frase “vivimos en democracia”, una
parte de nosotros dice que “no” o por lo menos “no plenamente”, y nos
preguntamos “¿cuán democráticos son, verdaderamente, los procesos
políticos en América Latina?” y nos rehusamos a excluir el concepto de
democratización del vocabulario politológico contemporáneo.
En este trabajo exploré esta segunda respuesta y ofrecí algunas
pistas para orientar una discusión acerca del contenido de la cuestión
democrática en América Latina en el siglo XXI. Me enfoqué en el punto
de referencia obligatorio de cualquier discusión acerca de la cuestión
democrática, la definición del concepto de democracia. En efecto, el que
quiera abordar la cuestión democrática ineludiblemente debe enfrentar
la simple pero difícil pregunta, ¿cómo debería entenderse el concepto
de democracia? Y puse énfasis en la necesidad de articular con claridad
los estándares de la democracia que deberían usarse al evaluar los países
de América Latina, esto es, en la pregunta, ¿cuáles son los estándares
y, en particular, cuáles son los estándares específicos y observables de
la democracia?
Las respuestas que ofrecí a estas preguntas conceptuales y norma-
tivas (para un resumen, ver Tabla 1) no son definitivas. Sin duda, hay
cuestiones que merecen ser debatidas más a fondo y en más detalle. Y,
como señalé, hay preguntas que permanecen muy abiertas. Pero debería
quedar en claro que ciertamente hay buenos argumentos para sostener
que hay varios aspectos de la política, más allá de aquellos que cubre
el concepto de democracia electoral, en los que está en juego la demo-
cracia y que atañen a la democraticidad de la política. Es importante,
pues, debatir estas cuestiones y desarrollar consensos acerca de la re-
levancia de la democracia a esferas que van más allá del nexo electoral
entre votantes y representantes y acerca de la manera de especificar los
estándares democráticos en estas distintas esferas.
Plantear las cuestiones conceptuales y normativas que hay que abor-
dar para articular una agenda democratizadora es, obviamente, solo una
pequeña parte de la tarea de pensar los cambios que necesita América
Latina. Aunque no es especulativo concluir, a la luz de una concepción
de la democracia que va más allá de la democracia electoral, que la
Gerardo L. Munck 37
Tabla 1 — Los estándares de la Democracia:

una propuesta
Criterios Relevantes
Aspecto de la
Política Estándar Democrático
Principio Democrático*
Específico**
I. El acceso a los • Control de la agenda • Las elecciones como el único
cargos públicos † • Inclusión de los adultos medio de acceso a los cargos
• Igualdad de voto públicos
• Participación efectiva • Elecciones sin violencia o
fraude, en las que existe el
derecho al voto sin exclusiones
y el derecho a ser candidato sin
proscripciones
II. El acceso a los • Igualdad de voto • Elecciones con sistemas
cargos públicos y la • Control de la agenda proporcionales
toma de decisiones • Legislaturas unicamerales
de gobierno †† • Decisiones en la legislatura por
simple mayoría
III. La ejecución • Control de la agenda • El modelo burocrático
de decisiones del weberiano
gobierno †† • El modelo gerencial de
administración
IV. Los resultados • Participación efectiva • La libertad de expresión, el
de la política sobre • Comprensión ilustrada acceso a fuentes alternativas
la sociedad • Control de la agenda de información, y la autonomía
asociativa
• Igualdad de voto • Inclusión social e igualdad de
oportunidades
• Prevención de la conversión de
desigualdades socioeconómicas
en desigualdad política
Nota:
* Para una discusión más detallada de estos principios democráticos, tomados del trabajo de
Dahl, véase Robert A. Dahl, La democracia y sus críticos (Barcelona: Paidós, 1992), capítulos 8 y
9, e ídem, La democracia. Una guía para los ciudadanos (Madrid: Taurus, 1999), capítulo 4.
** Los estándares democráticos específicos con relación al acceso a los cargos públicos definen,
en su conjunto, a la democracia electoral, y el estándar de la democracia electoral constituye
a su vez el mínimo que cualquier sistema político debe satisfacer para ser una democracia.
Esto es, los estándares más allá de la democracia electoral no pueden sustituir deficiencias
relacionadas a la democracia electoral.
† Por “cargos públicos” se entiende los cargos con poder de decisión en las ramas ejecutiva
y legislativa del gobierno nacional.
†† El término “gobierno” se usa aquí en un sentido amplio, incluyendo el poder ejecutivo y
también el poder legislativo.
democratización sigue siendo un reto clave para América Latina, es

necesario hacer un análisis empírico riguroso para darle un contenido
claro a la cuestión democrática en América Latina. Además, un análisis
políticamente responsable debería poner mucho énfasis en lo que realís-
ticamente se puede cambiar y conseguir. Si no, como en el pasado no tan
distante, en nombre del cambio progresivo se podría contribuir, directa

o indirectamente, a potenciar las fuerzas conservadores y reaccionarias.
Sin embargo, en un contexto en que las agendas políticas son dictadas
en gran medida desde el poder económico y las instituciones financieras
internacionales, también es fundamental cultivar el imaginario demo-
crático y recobrar un sentido de las posibilidades de cambio histórico
que tienen sus raíces en aspiraciones democráticas.39 Y la discusión de
cuestiones conceptuales y normativas esta íntimamente ligada a estas
tareas importantes.
NOTAS
1. Enrique Krause, Por una democracia sin adjetivos (México: Joaquín Moritz-Planeta,
1986); Adam Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government (Nueva York: Cambridge
University Press, 2010) [Versión en castellano: Qué esperar de la democracia. Posibilidades y
límites del autogobierno (Buenos Aires: Siglo XXI, 2010)].
2. Véase, sobre la democracia electoral, Peter H. Smith, “Los ciclos de democracia elec-
toral en América Latina, 1900-2000”, Política y Gobierno 11, 2 (2004): 189-228; sobre la
democracia constitucional, Jonathan Hartlyn y Arturo Valenzuela, “La democracia en América
Latina desde 1930”, en Leslie Bethell, ed., Historia de América Latina: Vol. 12. Política
y sociedad desde 1930 (Barcelona: Crítica, 1997), 11-66, 343-53, pp. 12-13, y Maxwell
A. Cameron, “Citizenship Deficits in Latin America Democracies”, Convergencia. Revista de
Ciencias Sociales 45 (septiembre-diciembre 2007): 1-20, e ídem, “The State of Democracy in
the Andes: Introduction to a Thematic Issue of Revista de Ciencia Politica”, Revista de Ciencia
Política Vol. 30, Nº 1 (2010): 5-20; sobre la democracia liberal, Joe Foweraker, Todd Landman
y Neil Harvey, Governing Latin America (Cambridge: Polity Press, 2003), y Peter H. Smith,
La democracia en América Latina (Madrid: Marcial Pons y Universidad de Alcalá, 2009),
capítulo 10; sobre la democracia republicana, Luiz Carlos Bresser Pereira, Democracy and
Public Management Reform: Building the Republican State (Oxford: Oxford University Press,
2004), Parte I; sobre la democracia directa, David Altman, “Plebiscitos, referendos e iniciativas
populares en América Latina: ¿mecanismos de control político o políticamente controlados?”
Perfiles Latinoamericanos 18, 35 (2010): 9-34, e ídem, Direct Democracy Worldwide (Nueva
York: Cambridge University Press, 2011); sobre la democracia participativa, Boaventura de
Sousa Santos, ed., Democratizar la democracia: Los caminos de la democracia participativa
(México: Fondo de Cultura Económica, 2004), y Evelina Dagnino, Alberto J. Olvera y Aldo
Panfichi, eds., La disputa por la construcción democrática en América Latina (México: Fondo
de Cultura Económica, CIESAS y Universidad Veracruzana, 2006); sobre la democracia delibe-
rativa, Leonardo Avritzer, “Democracia deliberativa”, Metapolítica 5, 18 (2001): 50-65, e ídem,
Democracy and the Public Space in Latin America (Princeton: Princeton University Press, 2002);
sobre la democracia radical, Roberto Mangabeira Unger, False Necessity: Anti-Necessitarian
Social Theory in the Service of Radical Democracy (Nueva York: Cambridge University
Press, 1987), e ídem, La democracia realizada: La alternativa progresista (Buenos Aires:
Ediciones Manantial, 1999); y sobre la democracia integral, Walquiria D. Leão, “Democracia
integral y libertad justa”, en Atilio A. Boron y Álvaro de Vita, eds., Teoría y filosofía política.
La recuperación de los clásicos en el debate latinoamericano (Buenos Aires: CLACSO, 2002),
123-38, y Mario Bunge, Filosofía política: Solidaridad, cooperación y democracia integral
(Barcelona: Gedisa, 2009), capítulo 9.
3. Véase, sobre la gobernanza democrática, Joseph Tulchin con Amelia Brown, eds.,
Democratic Governance and Social Inequality (Boulder: Lynne Rienner, 2002); sobre la
gobernabilidad democrática, Scott Mainwaring y Timothy R. Scully, “América Latina: Ocho
lecciones para la gobernabilidad”, Journal of Democracy en Español 1 (julio 2009): 129-46;
sobre la calidad de la democracia, Guillermo O’Donnell, Osvaldo Iazzetta, y Jorge Vargas Cullell,
eds., Democracia, desarrollo humano y ciudadanía (Rosario: Homo Sapiens, 2003), Daniel
H. Levine y José Enrique Molina, “La calidad de la democracia en América Latina: Una visión
Gerardo L. Munck 39
comparada”, América Latina Hoy 45 (2007): 17-46, y Sebastián Mazzuca, “Access to Power
Versus Exercise of Power: Reconceptualizing the Quality of Democracy in Latin America”,
Studies in Comparative Development 45, 3 (2010): 334-57; sobre la democracia de institu-
ciones, Ignacio Walker, “Por una democracia de instituciones para América Latina”, Estudios
Públicos 113 (verano 2009): 267-93; sobre la democracia de ciudadanía, PNUD (Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo), La democracia en América Latina. Hacia una democracia
de ciudadanos y ciudadanas (Buenos Aires: PNUD y Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A.,
2004); y sobre el Estado democrático, Guillermo O’Donnell, “Teoría democrática y política
comparada”, Desarrollo Económico 39, 156 (2000): 519-70, ídem, “Hacia un Estado de y para
la democracia”, en Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Democracia/
Estado/Ciudadanía. Hacia un Estado de y para la democracia en América Latina (Nueva York:
PNUD, 2008), 25-62, e ídem, Democracy, Agency, and the State: Theory with Comparative
Intent (Oxford: Oxford University Press) [Versión en castellano: Democracia, agencia y Estado:
Teoría en intención comparativa (Buenos Aires: Prometeo Libros, 2010)].
4. Un tema muy ligado a estas cuestiones conceptuales y normativas, y que también afecta
cómo se caracteriza a los países, concierne la medición de conceptos. Pero aquí me concentro en
el problema de la conceptualización de la democracia y de la especificación de los estándares de
la democracia. Para una discusión detallada acerca la medición de la democracia, véase Gerardo
L. Munck, Measuring Democracy: A Bridge Between Scholarship and Politics (Baltimore: The
Johns Hopkins University Press, 2009), e ídem, “La medición de la democracia: Enmarcando
un debate necesario”, Revista Latinoamericana de Política Comparada 4 (2011): 11-21.
5. Sobre el estado de la democracia electoral en América Latina, véase PNUD, La demo-
cracia en América Latina, pp. 74-79, y OEA (Organización de Estados Americanos) y PNUD
(Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), Nuestra democracia (México: OEA,
PNUD y Fondo de Cultura Económica, 2010), pp. 62-68.
6. Ver, por ejemplo, Boaventura de Sousa Santos y Leonardo Avritzer, “Introducción: Para
ampliar el canon democrático”, en Santos, ed., Democratizar la democracia, 35-74.
7. Alain Touraine, “¿Qué es hoy la democracia?” Revista Internacional de Ciencias

Sociales 43, 2 (1991): 273-82, p. 274.
8. Guillermo O’Donnell, Disonancias: Críticas democráticas a la democracia (Buenos

Aires: Prometeo Libros, 2007), pp. 152-53.
9. Norberto Bobbio, El futuro de la democracia (México: Fondo de Cultura Económica,

1986), pp. 14-16, 30-31; Robert A. Dahl, La democracia y sus críticos (Barcelona: Paidós, 1992),
capítulo 12; O’Donnell, Democracy, Agency, and the State, p. 209; Przeworski, Democracy
and the Limits of Self-Government, p. 124.
10. Como mencioné anteriormente, la democracia electoral es una forma de gobierno

caracterizada por el rol de las elecciones —las elecciones son el único camino a los cargos
públicos— y la calidad de las elecciones —son elecciones sin violencia o fraude en las que
existe el derecho al voto sin exclusiones y el derecho a ser candidato sin proscripciones. Esto
es, el concepto de democracia electoral incluye ciertos estándares muy básicos acerca del
acceso a los cargos públicos. Pues, hay otros aspectos del acceso a los cargos públicos no
cubiertos por el concepto de democracia electoral que podrían incorporarse en un concepto
más amplio de democracia.
11. Bobbio, El futuro de la democracia, pp. 9, 14-16, e ídem, Democracy and Dictatorship
(Minneapolis: University of Minnesota Press, 1989), p. 157.
12. Dahl, La democracia y sus críticos, pp. 135-37, 139-41, e ídem, La democracia. Una
guía para los ciudadanos (Madrid: Taurus, 1999), p. 48. El lenguaje específico de Dahl es
“Igualdad de voto. Cuando llegue el momento en el que sea adoptada finalmente la decisión
sobre la política, todo miembro debe tener una igual y efectiva oportunidad de votar, y todos
los votos deben contarse como iguales” y “Control de la agenda. Los miembros deben tener la
oportunidad exclusiva de decidir cómo y, si así lo eligen, qué asuntos deben ser incorporados a
la agenda. …Las políticas de la asociación están siempre abiertas a cambios introducidos por
sus miembros, si éstos así lo deciden”. Dahl, La democracia, p. 48.
13. Para una elaboración de esta idea, véase Anthony J. McGann, The Logic of Democracy:
Reconciling Equality, Deliberation, and Minority Protection (Ann Arbor: University of Michigan
Press, 2006), y Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, capítulo 6.
14. Kelsen especifica que las instituciones que son consistentes con los principios de-
mocráticos son: i) Elecciones con sistemas proporcionales: “El sistema de la representación
proporcional es la aproximación más grande posible al ideal de la autodeterminación dentro
de una democracia representativa y, por tanto, el más democrático de los sistemas electorales”;
ii) Legislaturas unicamerales: “En la etapa de la legislación la democracia significa … que,
en principio, todas las normas generales son creadas por un parlamento de elección popular.
El sistema unicameral parece corresponder más íntimamente a la idea de la democracia. El
bicameral … es siempre una atenuación del principio democrático”, y iii) Decisiones en la
legislatura por simple mayoría: “Las decisiones de un cuerpo representativo deben tomarse
de acuerdo al principio mayoritario”. Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado,
segunda edición (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1958), pp. 352-54.
15. Para una análisis empírico sistemático de esta cuestión, véase McGann, The Logic of
Democracy, capítulo 8.
16. Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, pp. 355-56.
17. Max Weber, Economy and Society (Berkeley: University of California Press, 1968
[1922]), pp. 980-85, 990-98, 1393-99, 1403-10, 1416-19; Karl Mannheim, Ideología y utopía:
Introducción a la sociología del conocimiento (México: Fondo de Cultura Económica, 2004
[1929]), p. 153.
18. Dahl, La democracia y sus críticos, pp. 139-41, e ídem, La democracia, 48.
19. Promotores clave del modelo gerencial de administración en América Latina han sido
Luiz Carlos Bresser Pereira y el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo
(CLAD). Véase Bresser Pereira, Democracy and Public Management Reform, y CLAD (Centro
Latinoamericano de Administración para el Desarrollo), “Gestión Pública Iberoamericana para
el Siglo XXI”, documento aprobado por la XL Reunión Ordinaria del Consejo Directivo del
CLAD, Santo Domingo, República Dominicana, 8-9 de noviembre de 2010.
20. Para una discusión detallada del balance deseable entre el modelo burocrático we-
beriano y el modelo gerencial de administración de acuerdo a la actividad ejecutiva de los
distintos agentes del Estado, véase Bresser Pereira, Democracy and Public Management
Reform, capítulos 14 a 19.
21. Bobbio, El futuro de la democracia, p. 26.
22. La concepción procedimentalista pura de la democracia es articulada por Ignacio

Walker, quien sostiene que la “capacidad [del Estado] para resolver los problemas de la gente
… no deberían ser considerados … como elementos intrínsecos de la democracia política …
sino de ciertas exigencias que se le formulan a la democracia en términos de las condiciones
de eficacia de la misma, o de su gobernabilidad”. Por lo tanto, de acuerdo a Walker, “Cada
sociedad, cada sistema político, debe [decidir] sí discutir, y pactar, qué grados de desigualdad
social está dispuesta a tolerar, a fin de asegurar condiciones adecuadas de gobernabilidad”.
En contraste, la concepción sustantiva pura de la democracia es expresada por Atilio Borón,
quien afirma que “en la definición misma de democracia está implícita la idea de mayor jus-
ticia social. Una concepción de la democracia al margen de la justicia social no tiene ningún
sentido. Uno puede tener todas las elecciones que quiera, un sistema pluripartidista, etc. Pero
si la legitimidad de desempeño de la democracia no demuestra que el gobierno democrático
reduce persistentemente la desigualdad y crea mayores márgenes de igualdad entre los ciu-
dadanos, ese régimen no puede ser llamado democrático en el sentido riguroso del término”.
Ignacio Walker, “Por una democracia de instituciones para América Latina”, pp. 283-84; Atilio
Gerardo L. Munck 41
Borón, “Socialismo del siglo XXI: ¿hay vida después del neoliberalismo?” POLIÉTICA 2, 8
(2009): 41-55, pp. 42-43.
23. Alain Touraine, ¿Qué es la democracia? (México: Fondo de Cultura Económica,

1995), p. 55.
24. O’Donnell, Disonancias, p. 75, e ídem, Democracy, Agency, and the State, capítulo 9.
25. Dahl, La democracia y sus críticos, p. 201, e ídem, La democracia, capítulo 8. En la

misma línea, Bobbio, al avanzar su “definición mínima” de democracia, dice que “los llamados
derechos de libertad de opinión, de expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación,
etc. … son el supuesto necesario del correcto funcionamiento de los mismos mecanismos
fundamentalmente procesales que caracterizan un régimen democrático”. Bobbio, El futuro
de la democracia, p. 15.
26. Dahl, La democracia y sus críticos, p. 201.
27. Touraine, ¿Qué es la democracia?, p. 29.
28. Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, p. 68, traducción propia.
29. Con respecto a la igualdad de oportunidades en América Latina, véase los datos in-
novativos del Banco Mundial publicados en José R. Molinas, Ricardo Paes de Barros, Jaime
Saavedra y Marcelo Giugale, Do Our Children Have a Chance?: The 2010 Human Opportunity
Report for Latin America and the Caribbean (Washington: World Bank Publications, 2011).
30. José Nun, Democracia ¿Gobierno del pueblo o gobierno de los políticos? (Buenos
Aires: Fondo de Cultura Económica, 2002), p. 161.
32. Charles Tilly, Democracy (Nueva York: Cambridge University Press, 2007), p. 118;
Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, pp. 93, 98, traducción propia. Para
los análisis complementarios del problema de la desigualdad social y la democracia de estos
dos autores, véase Tilly, Democracy, pp. 75-76 y capítulo 5, y Przeworski, Democracy and the
Limits of Self-Government, capítulo 4.
33. Dahl, La democracia, capítulo 8.
34. Adam Przeworski, Democracia y mercado: Reformas políticas y económicas en la

Europa del Este y América Latina (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), pp. 42, 66;
Adam Przeworski, Michael E. Alvarez, José Antonio Cheibub y Fernando Limongi, Democracy
and Development: Political Institutions and Well-Being in the World, 1950-1990 (Nueva York:
Cambridge University Press, 2000), p. 34, traducción propia.
36. Robert A. Dahl, “La democracia”, POSTData 10 (diciembre 2004): 11-55, p. 49.
37. Przeworski, Alvarez, Cheibub y Limongi, Democracy and Development, p. 34,
traducción propia; Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, pp. xiii-xiv,
traducción propia.
38. O’Donnell, “Hacia un Estado de y para la democracia”, e ídem, Democracy, Agency, and
the State; PNUD, La democracia en América Latina; OEA y PNUD, Nuestra democracia.
39. Sobre la necesidad de recobrar un sentido de la historia, el reto de desarrollar la demo-

cracia sin desestabilizarla, y el concepto asociado de democracia exigible, véase Dante Caputo,
“El desarrollo democrático en América Latina: Entre la crisis de legitimidad y la crisis de
sustentabilidad”, manuscrito inédito, 2010; y OEA y PNUD, Nuestra democracia, capítulo 2.
www.derecho.unam.mx
INTERPRETACIÓN EN LA DOGMÁTICA
JURÍDICA COMO POSIBILIDAD DE CIENCIA
DEL DERECHO
José RÍOS MARTÍNEZ*
SUMARIO: I. Introducción. II. Interpretación en la dogmática jurídica como posibilidad

de ciencia del derecho. III. Conclusiones. IV. Fuentes de consulta.
I. INTRODUCCIÓN
Comenzaré advirtiendo que llevo cerca de diez años de ejercicio profesional dentro
de la Administración Pública y me he acostumbrado a ver la aplicación del dere-
cho desde el punto de vista de la autoridad. Como es bien sabido, el régimen de
legalidad para el particular consiste en que se puede hacer todo aquello que no
esté prohibido a contrario sensu de lo que ocurre para la autoridad en la cual solo
se puede hacer los que está permitido o en otras palabras, significa que en caso
de no existir un artículo específico en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que
faculte a la autoridad a dar, hacer o no hacer algo, entonces debe entenderse que
lo tiene prohibido. Debido a ello, he desarrollado una perspectiva hacia la aplicación
del Derecho de estricta legalidad y he de confesar que me gusta esta manera de
ver el Derecho ya que obliga al estudio de cada palabra para lograr un máximo
entendimiento de la norma y estar en condiciones de aplicarla al caso concreto.
Aunado a ello, cotidianamente he analizado la práctica forense administrativa de
mis compañeros que consiste en estirar la norma, sobre la cual he llegado a la
conclusión de que no es otra cosa que una simple interpretación. Si bien es cierto
que existen reglas de interpretación en el Código Civil Federal mexicano1, existe
* Alumno de tercer semestre de la Maestría en Derecho de la División de Estudios de Posgrado de Derecho de

la Universidad Nacional Autónoma de México.
1 Artículos 1851 al 1857 del Código Civil Federal.
147
147
148 Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, núm. 5, 2007
la controversia sobre si estas son aplicables únicamente a los contratos, o si por

analogía pueden ser aplicables a los actos administrativos. De cualquier manera,
ésta práctica en la vida cotidiana, se lleva a cabo de manera poco metódica, sin
estar sujeta a regla alguna y por lo que cada quien, según su preparación uni-
versitaria, entiende por interpretar. Como podrá adivinar el lector, los resultados
son previsiblemente inconsistentes, discontinuos y a veces, hasta contradictorios,
producto de la aplicación de varias interpretaciones de una misma norma para
dos casos diferentes o bien, producto de la vaga interpretación de una norma
para aplicarla a casos similares. Es por ello que toma importancia la investigación
científica de esta rama de la dogmática. En lo personal, siempre estuve convencido
de que estas reglas de interpretación existen, y por ello confrontaré a diversos
autores para encontrar una idea propia a la luz de esta corriente denominada
Dogmática Jurídica.
La Dogmática Jurídica es considerada como Ciencia Jurídica, de hecho,
dentro del ius positivismo, encontramos autores que afirman que se trata de
la única Ciencia que se ocupa del Derecho. Ella consiste (resumiendo algunas
definiciones doctrinales), en establecer cuáles son las normas que deben ser
obedecidas y por ello es considerada por algunos juristas como la labor de decir
el Derecho o Jurisprudencia.
Dentro de esta actividad jurídica tan importante, se encuentran varias ramifica-
ciones, de las cuales tomaremos para su estudio, únicamente a la Interpretación
Dogmática, delimitando así nuestro objeto de investigación.
El objetivo será confrontar a varios autores que han investigado en torno al tema
para saber si esta actividad especial puede ser considerada como científica, ya
sea por el hecho de ser parte de una actividad jurídica que se considera a priori
como Ciencia Jurídica (la Dogmática Jurídica), o si bien, una vez analizados los
criterios metodológicos que constituyen esta rama (la Interpretación Dogmática),
puede ser considerada esta última como Ciencia o actividad científica.
Se escogieron cinco autores sobre el tema: Óscar Correas, Arturo Berumen,
Carlos Santiago Nino, Rolando Tamayo y Jorge Witker (enunciados en orden
alfabético por su apellido), en virtud de que han estudiado previamente las diver-
sas corrientes filosóficas y dominan el campo de la epistemología, a la par que
conocen a la mayoría de los teóricos doctrinales que en numerosas ocasiones
citan en su obras. Se advierte que el objetivo de este artículo no pretende acor-
tar el camino o ahorrar la lectura de todos los exponentes del tema en cuestión,
sino simplemente dar una breve exposición y al mismo tiempo una perspectiva
diferente, tomando en consideración a los autores contemporáneos más impor-
tantes y que cuentan con la formación más sólida en el tema.
Interpretación en la dogmática jurídica como posibilidad de ciencia del derecho 149
Así pues, hemos planteado el problema y delimitado su objeto de estudio y

justificado su investigación. Bajo un estricto rigor metodológico, encontraremos
las técnicas de investigación jurídica empleadas, la corriente en la cual se inserta
la investigación, la metodología utilizada y el marco teórico conceptual para mejor
comprensión del trabajo.
Como nota final, aclaro que se trata de una investigación descriptiva, por lo que
no se requirió formular una hipótesis, cuestión que puede ser bien solventada con
el planteamiento del problema y la señalización del objetivo de investigación, el
cual ha sido expuesto líneas arriba. Asimismo, asumiremos que la corriente en la
cual puede insertase la presente investigación, es la jurisprudencia analítica y en
su elaboración se utilizaron los métodos inductivo y dialéctico; sobre esto último,
cabe señalar que se trata de la metodología utilizada en el presente artículo, más
no de la metodología propia de la Dogmática Jurídica.
II. INTERPRETACIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA

COMO POSIBILIDAD DE CIENCIA DEL DERECHO
2.1. Marco teórico conceptual
He decidido citar los conceptos más importantes que se tratarán en el presente

artículo, con lo cual no se pretende dar una uniformidad de criterios sino simple-
mente señalar para efectos del artículo lo que significan.
Para ello se consultaron diccionarios filosóficos, jurídicos y metodológicos, sin
embargo, he decidido citar las definiciones que proporcionan los propios autores
consultados ya que son la base de sus afirmaciones, y por lo tanto, facilitan el
entendimiento de las citas aquí expuestas, esto último lo hago sin perjuicio de
que el lector pueda comparar las definiciones en cualquier otra obra.
Discurso.- Por discurso se entiende el lenguaje, tanto hablado como escrito.
Puede comprender desde una frase, un párrafo, un libro, un estilo, hasta una
teoría completa.2
Filosofía analítica.- Postura filosófica de manejo de los problemas científicos
y de conocimiento general (abarca también el ámbito del Derecho).3
2 Berumen Campos, Arturo, Apuntes de filosofía del derecho, México, Cárdenas, 2003, p. 24.
3 Witker Velázquez, Jorge y Larios Velasco, Rogelio, Metodología Jurídica, 2ª ed., México, McGraw-Hill, 2002,
p. 200
Enunciado factual.- Sólo tiene significado lo que es empíricamente compro-

bable.4
Tautología lógica.- Enunciado no comprobable pero verdadero por sus propios
términos integrantes; no asevera algo sobre la realidad.5
Ciencia.- Es preciso definir el término Ciencia para analizar sus elementos
y poder decir si la Dogmática Jurídica se adecua a ellos y por lo tanto puede
llamársele actividad científica.
De los autores consultados, el único que se arriesga a tomar una definición y
analizarla es el Dr. Oscar Correas, para él la Ciencia es un “discurso prestigioso”,
producido por actores sociales que nos son los individuos comunes, y que en la
sociedad capitalista ocupa lugar destacado en el desarrollo de la producción, y
que por ello es cuestión de Estado.6
Aunque podemos coincidir con esta definición, el autor mismo, nos remite a
una definición metodológica que involucra varios requisitos exigibles a la ciencia
y que pueden ser analizados bajo la perspectiva de este artículo.
“Ciencia es un discurso analítico, objetivo, especializado, formulado en un lengua-

je especial, que versa sobre hechos o fenómenos cuantificables, en enunciados
descriptivos claros y precisos, comprobables empíricamente, sistematizados, que
permiten producir otros enunciados acerca de hechos no observados, o no ob-
servados aún, y producidos conforme con métodos aceptados por la comunidad
de especialistas.”7
Inmediatamente después, el mismo autor analiza los elementos de la definición

por separado, de la manera siguiente:
La Ciencia es un discurso.- El Dr. Correas explica que la Ciencia sólo es po-
sible en algún discurso y que para ello es indispensable que alguien produzca
conceptos que no pueden existir sino formalizados en algún lenguaje.
Analítico.- Con ello, dice que la Ciencia analiza, porque decompone sus ele-
mentos para estudiarlos uno a la vez, y hace especial énfasis en el caso de la
Dogmática Jurídica al afirmar que “consiste en encontrar las normas que supo-
nemos están en el texto”8
4 Ibidem, p. 199
5 Idem.
6 Correas Vázquez, Oscar, Metodología jurídica II. Los saberes y las prácticas de los abogados, México, Fonta-
mara, 2006, pp. 60 y 61

7 Ibidem, p. 61
8 Idem.
Objetivo.- Señala que puede existir la “objetividad como comunicabilidad”

cuando nos referimos a que el discurso puede ser comunicado a los miembros de
una comunidad científica ya que contiene un “código común de desciframiento” y
que incluye tanto el discurso como los procedimientos para comprobar el discurso
mediante la experimentación, y por otra parte la “objetividad como descriptividad”,
que consiste en que el científico no ha manipulado al objeto o como mejor define el
Dr. Correas, es como “dejar que el objeto se mueva, y se muestre, por sí mismo”,
por ello, el enunciado será objetivo cuando sea totalmente “descriptivo”.9
Especializado.- Que obedece al criterio de especialización del estudio de
cualquier cosa, aunque en la actualidad nos encontramos en un periodo de
interdisciplinariedad y transdisciplinariedad cuestiones que escapan al objetivo
del presente artículo.
Formulado en un lenguaje especial.- Se refiere a las definiciones de las pa-
labras utilizadas en ese discurso específico.
La Ciencia versa sobre hechos.- Los hechos son cuestiones que suceden en el
tiempo y en el espacio, y que pueden conectarse con alguna clase de sensación.
Para el Dr. Correas, las normas jurídicas no son hechos, pues se trata de discur-
sos, “la norma existe, aun después del agotamiento del acto que la produce”. He
aquí el problema principal para el Dr. Correas respecto de la Dogmática Jurídica,
pues ésta carece de verificabilidad.10
La Ciencia consiste en descripciones claras y precisas.- Existe consenso en
que la ciencia describe pero no prescribe, y por ello debe estar acompañada de las
demás características como son objetividad, versar sobre hechos cuantificables,
etc. Así pues, el Dr. Correas clarifica esta característica de manera categórica al
señalar que como el Derecho posee ambas características (prescribe y describe),
el Derecho conocido como normas será el que contiene aquellas que prescriben y
la Ciencia del Derecho será la que describe las prescripciones de las normas.
La Ciencia produce enunciados verdaderos, es decir, comprobables empíri-
camente.- El Dr. Correas afirma que los enunciados científicos empíricamente
comprobados no son cuestión de hechos, sino de enunciados… “si podemos decir
que el enunciado científico describe, o corresponde con todos y cada uno de los
enunciados comprobados individuales, entonces nos atrevemos a decir que el
enunciado científico es “verdadero” o que “esta comprobado empíricamente”.11
9 Idem.
10 Idem.
11 Ibidem, p. 70
La Ciencia sistematiza sus enunciados.- Es exigencia que para que un discurso

sea científico no solamente se requiere que la mayor parte de sus enunciados
sean comprobables empíricamente, sino que también deben constituir un cuerpo
sistemático, o en palabras del Dr. Correas, que “no contenga enunciados con-
tradictorios entre sí”12
La Ciencia trasciende los hechos observados.- Se refiere a que no solo sirve
para describir hechos pasados sino también futuros.
La Ciencia procede conforme con métodos rigurosos y aceptados por la co-
munidad científica.- Se refiere a que el discurso que se presume científico, debe
provenir del método científico o método aceptado por la comunidad científica, sin
embargo para el Dr. Correas, basta que tenga “comprobación empírica, objetividad
y coherencia lógica, todo lo demás es discutible”.13
Una vez expuesto el marco teórico conceptual, partiremos a la búsqueda de
la posibilidad científica de la Interpretación Dogmática del Derecho basados en
estas referencias conceptuales.
Procuraré ir de lo general a lo particular. De manera progresiva, el lector podrá
constatar cuál es el hilo conductor de la investigación y la rama a la cual pertenece.
Para ello, comenzaré con lo general, tratando en este punto la corriente filosófica
a la cual pertenece nuestro objeto de investigación, posteriormente en la parte
intermedia se encontrarán los diferentes puntos de vista respecto de la Ciencia
que deriva de ella y por último, cerraré con lo particular y mis conclusiones des-
tacando en todo momento los puntos de vista de los autores consultados.
2.2. La dogmática jurídica es un discurso
Para entender la Dogmática Jurídica, se debe comenzar por comprender que

se trata de un discurso. Como lo he señalado en el marco teórico conceptual, y
basados en la concepción del Dr. Berumen, “por discurso se entiende el lenguaje,
tanto hablado como escrito. Puede comprender desde una frase, un párrafo, un
libro, un estilo, hasta una teoría completa.”14
Tomando el apunte del Dr. Berumen sobre la Teoría del Discurso, podemos
citar las tres etapas de desarrollo teórico de Foucault y así tendremos primero a
la “práctica discursiva”, que es la “existencia objetiva de ciertas reglas a las que
12 Ibidem, p. 75
13 Ibidem, p. 77
14 Berumen Campos, Arturo, Op. Cit., nota 2, p. 24.
todo hablante se sujeta cuando participa en un proceso discursivo”, en segundo

lugar, tenemos la “formación discursiva”, está constituida por el “conjunto jerarqui-
zado de enunciados que delimitan lo enunciable y lo no enunciable”, y en tercer
y último lugar, la “estrategia discursiva”, que es el “conjunto de procedimientos
para la producción y la circulación de los enunciados”.15
Existen una multitud de ejemplos en nuestro sistema de impartición de justi-
cia, así que por la brevedad del artículo incluiré solamente uno que en forma de
jurisprudencia, ilustre mejor el desarrollo de la Teoría del Discurso.
“REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. ES PROCEDENTE CUANDO UN TRIBUNAL

COLEGIADO DE CIRCUITO REALIZA UNA INTERPRETACIÓN DE MANERA IM-
PLÍCITA DE ALGÚN PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ADOPTANDO
COMO PROPIA LA REALIZADA POR UNA DE LAS PARTES Y DESESTIMANDO
LA DE LA CONTRARIA. Por «interpretación directa» de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, para efectos de la procedencia del recurso de
revisión en el juicio de amparo directo, no debe entenderse sólo aquella realizada
expresamente al citarse y transcribirse el contenido de la norma constitucional a
interpretar, sino también la interpretación efectuada de manera implícita al adoptar
como propia la realizada por una de las partes en el juicio y desestimando la de
la contraria, por considerarla errónea, incluso cuando no se cite ni se transcriba
la norma constitucional, ni tampoco se expongan los motivos tomados en consi-
deración para ello. Lo anterior es así, porque de lo contrario se dejaría al arbitrio
del tribunal a quo la determinación de si realizó o no una interpretación directa de
un precepto constitucional, pues bastaría que su resolución fuera dogmática, aun
cuando ésta fuera contraria a alguna de las interpretaciones directas realizada
por una de las partes, máxime si de esa interpretación directa de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende la litis a resolver en el
juicio de amparo.”
En esta trascripción, podemos advertir la utilización de la “práctica discursiva”,

que se advierte por el mero ejercicio de la actividad jurisdiccional, de la “formación
discursiva”, que es manifiesta tanto en el rubro como en el desarrollo de la Tesis:
“Interpretación de manera implícita de algún precepto de la constitución federal,
adoptando como propia la realizada por una de las partes y desestimando la de
la contraria”, y por último, de la “estrategia discursiva”, que se refiere en este
caso concreto, al procedimiento y forma de la interpretación que fueron utilizados
para emitir la resolución.
15 Ibidem, pp. 24 y 25.

Con este ejemplo queda demostrado que la Dogmática Jurídica y su corres-

pondiente Interpretación Dogmática son un discurso, y por lo tanto cumplen con
el primer requisito del la definición de Ciencia citada por el Dr. Correas.16
2.3. La dogmática jurídica como parte de la Filosofía Analítica
La Dogmática Jurídica puede ser clasificada como parte de la Jurisprudencia Ana-

lítica que a su vez forma parte de la Filosofía Analítica. Para el Dr. Jorge Witker, la
expresión “Filosofía Analítica” no denota una concepción jurídica, sino “toda una
postura filosófica de manejo de los problemas científicos y de conocimientos en
general que abarca lo correspondiente al campo de la Ciencia del Derecho. En
este ámbito, quienes asumen dicha postura se denominan juristas analíticos”.17
Para ahondar más en el tema, retoma las palabras de Abbagnano sobre la
filosofía analítica del lenguaje:
“Los enunciados factuales –o que se refieren a cosas existentes– sólo tienen signi-
ficado si son empíricamente comprobables; existen enunciados no comprobables
pero que son verdaderos por sus mismos términos integrantes, estos enunciados
son las tautologías lógicas y matemáticas, que no aseveran algo acerca de la
realidad”.18
También se apoya en Gracia, del cual señala que “el aspecto angular de esta
corriente es el denominado principio de verificación: el significado de una oración
depende de su verificabilidad; si es verificable, la oración tiene significado; si no lo
es, o es una tautología o carece de significado.” Para el Dr. Witker, la verificabilidad
tiene que ver con la observación empírica. Este criterio elimina con facilidad casi
todas las oraciones de la filosofía tradicional. Su función “tiene que ver más bien
con el análisis lógico de las oraciones y términos empleados por la ciencia.” 19
Culmina su postura encontrando que las dificultades se originan al suponer
por su semejanza, que las oraciones sintácticas son oraciones empíricas. “La
tarea de la filosofía analítica consiste en buscar las condiciones de la certeza a
través del análisis.20
16 cfr. Correas Vázquez, Oscar, Op. Cit., nota 6, p. 61

17 Witker Velázquez, Jorge y Larios Velasco, Rogelio, op. cit., nota 3, p. 200.
18 Idem.
19 Idem.
20 Idem.
Con esto podemos afirmar que tanto la Dogmática Jurídica como la Inter-
pretación Dogmática (como parte del la Dogmática Jurídica), cumplen con la
característica “Analítica”21 propuesta por el Dr. Correas y señalada en el marco
teórico de este artículo.
2.4. La dogmática jurídica como ciencia del derecho
Como mencionamos en la nota introductoria, la llamada Dogmática Jurídica es

considerada una de las Ciencias Jurídicas posibles.
Para el Dr. Correas, la Dogmática Jurídica “es una disciplina que tiene como
objeto, la totalidad de las normas que constituyen un orden jurídico, y como
objetivo lo que los juristas llaman aplicación del Derecho”.22 En tono sarcástico
afirma que:
“El nombre de esta disciplina –dogmática– no deja de ser curioso. Pareciera que una
ciencia es lo contrario de algo “dogmático”. .. Este curioso nombre proviene de la
convicción, según la cual, el jurista nada debe preguntarse acerca de la justicia de
las normas, trabajando con ellas y aplicándolas, de manera que la responsabilidad
por los efectos sociales de su tarea no le sean imputables. Es como la búsqueda de
una credencial de inocencia. Pareciera que los juristas, como de corsos, quisieran
obtener una patente para actuar en nombre de un Estado, sin cargar con ninguna
responsabilidad.”23
Las afirmaciones anteriores serían suficientes para afirmar que la Dogmática

Jurídica y la Interpretación Dogmática, tienen la característica de “objetividad”24
propuesta por el Dr. Correas.
No obstante, es necesario profundizar en este punto ya que es la parte me-
dular del presente artículo.
Esta disciplina (la Dogmática Jurídica), se conoce también con el nombre de
“Jurisprudencia”. Explica el Dr. Correas que esta palabra es de antiguo linaje,
tiene su significado en lo que él denomina “la verdadera tarea de los juristas” de
juris y prudentia, que en el derecho romano se refería al conjunto de respuestas
que daban los juris prudentes.25
21 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 61.

22 Idem.
23 Idem.
25 Ibidem, pp. 127 y 128.
Para el Dr. Tamayo, la Dogmática Jurídica (o Ciencia del Derecho) puede ca-
racterizarse como la disciplina comúnmente denominada doctrina, que “determina
y describe el material tenido por Derecho, sin cuestionar su validez”.26
A mi modo de ver, la concepción de la Dogmática Jurídica para ambos autores,
tiene un elemento común que es el determinar el derecho que se va a aplicar, el
decir el derecho, propio de la Jurisprudencia.
Desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho analítica, el Dr. Correas está
de acuerdo que sí es posible hacer una descripción “pura” del derecho y no existe
inconveniente en que “el discurso del derecho pueda ser “descrito”, objetivamen-
te, por un meta discurso, el de la Ciencia del Derecho, que se ocuparía de eso,
exclusivamente, describir las normas válidas en un país cualquiera.” Esto será
tarea de la Dogmática Jurídica.27
Para el Dr. Correas, la Ciencia propuesta por la “manera analítica” de hacer
Filosofía del Derecho, “constituye un discurso que habla del discurso del derecho.”
Afirma que “habría un primer nivel de discurso, que sería el texto – o el hecho,
según la teoría adoptada – donde se encuentran las normas. El segundo nivel,
meta discurso, sería el de la Dogmática Jurídica, que habla del primero.”28
En este apartado, podemos enmarcar varias de las características señaladas
en la definición de Ciencia aportada por el Dr. Correas, así encontramos el elemen-
to “criterio de especialización”29, al afirmar que la Dogmática Jurídica determina
y describe un discurso especializado denominado “Derecho”, y a su vez, se en-
cuentra “formulado en un lenguaje especial”30, que es el de las normas jurídicas,
y que además “versa sobre hechos”31, ya que puede describirlos dependiendo,
como afirma el propio Dr. Correas, de la teoría que se adopte.
2.5. Diferencia entre Dogmática Jurídica y Teoría del Derecho
Para el Dr. Tamayo es indispensable hacer diferencia en este punto. Él sostiene

que “los juristas hacen, simultáneamente, Dogmática Jurídica y Teoría del Dere-
cho, de forma manifiestamente inconsistente.”32
26 Tamayo y Salmoran, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho: introducción al estudio de la
ciencia jurídica, México, Themis, 1998, p. 384.

27 Correas Vázquez, Oscar, Metodología jurídica I. Una introducción filosófica, 2ª ed., México, Fontamara, 1998,
p. 158.
28 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 27, p. 163.
32 Tamayo y Salmoran, Rolando, op. cit., nota 26, p. 398.
“La jurisprudencia dogmática es, como su paradigma romano, un ars iudicanti. La

Jurisprudencia proporciona los códigos para descifrar el lenguaje que permiten
determinar sus efectos y consecuencias. Como ars iudicanti; la jurisprudencia
dogmática es una disciplina que se ubica en el ámbito de la reflexión práctica. Sus
definiciones y principios permiten determinar qué hacer (jurídicamente), la Juris-
prudencia da respuestas deónticas, constituye el arsenal de reglas para determinar
qué conducta es obligada, prohibida o permitida. La dogmática informa sobre el
contenido del Derecho positivo. Ulpiano, Planiol, Eneccerus, informan sobre el
Derecho positivo romano, francés, alemán.”33
Respecto de la Teoría del Derecho, afirma que no se trata de un ars iudicanti;

y que no es una disciplina que contenga reflexión práctica ya que no responde a
la pregunta qué hacer? La Teoría del Derecho, para el Dr. Tamayo, se ocupa por
determinar qué es el objeto llamado Derecho.
“Para ello propone un criterio de identidad (qué cosa es el Derecho? De que entidades
se compone?) Asimismo, determina cuándo surge el derecho, cuándo y cómo deja
de existir, da cuenta de su funcionamiento y de su estructura. Kelsen, Ross, Hart,
son ejemplos de teorías exitosas que dan cuenta de qué cosa es el derecho.”34
Para el Dr. Correas, en la Teoría del Derecho “se establecen o formulan, o

producen, los conceptos que le permitirán al dogmático reconocer las normas.
Éstos serían conceptos como los de norma, sistema jurídico o validez.”
Si bien es cierto, que la Dogmática Jurídica no es Teoría del Derecho, si
existen razones para afirmar que esta Ciencia usa conceptos proporcionados la
Teoría del Derecho.
Profundizando más, el Dr. Correas afirma que habría otro discurso anterior,
“que habría formulado previamente las condiciones de posibilidad de la Ciencia
Dogmática, y que sería algo así como la Epistemología Jurídica.” Y hace una dis-
tinción que me parece fundamental para la mejor comprensión de nuestro objeto
de estudio y que servirá para no confundirlo con la Epistemología Jurídica:
“En este discurso (el de la Epistemología Jurídica) se establecería, por ejemplo cual
es la teoría correcta acerca de la validez de las normas, tanto como los extremos
que deberían cumplir los enunciados descriptores de normas para ser considerados
verdaderos. Este discurso constituiría un nivel de la Metodología Jurídica: su nivel
33 Ibidem, p.399.
34 Ibidem.
filosófico. Porque también será Metodología Jurídica, el discurso que hable, por
ejemplo, de cómo ha de interpretarse la ley, lo cual no se encuentra en el mismo
nivel filosófico de la Epistemología.”35
2.6. Diferencia entre descripción de normas e interpretación
Continúa el Dr. Correas profundizando al afirmar que en realidad la Dogmática

Jurídica no es una actividad que describa algo, como si existiera ese algo antes
de su descripción. Para él, la actividad de los juristas no es simplemente la de
descripción normas ya que éstas son el “resultado de la actividad de los juristas”.
Por ello, los juristas sólo pueden describir normas después de haber interpretado.
Y aquí comienza su crítica a la posibilidad científica de la Dogmática Jurídica.
Afirma que Interpretar no puede ser considerado una actividad como la que el
positivismo denomina Ciencia, e incluso afirma que “el intento de los filósofos
analíticos del Derecho, de convertir a la Filosofía del Derecho en Ciencia, ha
fracasado. Simplemente por que el Derecho no puede sino ser un discurso, el
cual tiene que ser leído, interpretado, comprendido, como debe decirse.”36
Y en este entendido, la pura actividad de descripción propia de la Dogmática
Jurídica cumple con la característica señalada por el Dr. Correas “La Ciencia
consiste en descripciones claras y precisas”37, no así la Interpretación Dogmática
que en sí no encierra la característica de describir y que por su simple significado
encierra una actividad distinta que es la de “interpretar”.
Considerando lo anterior, debo coincidir con el Dr. Correas, ya que describir
las normas es tarea del jurista dogmático porque habla de ellas en un discurso
ajeno a las mismas, contrario al juez o litigante que produce la norma o solicita la
creación de una norma, sin embargo, aplicando este mismo criterio a la Interpre-
tación Dogmática, hará que ésta comience a alejarse de los criterios científicos
propuestos por la definición estudiada.
Increíblemente pareciera haber una contradicción, sin embargo a través del
estudio, se puede ver que no es más que una profundización en el lenguaje que
hace el propio Dr. Correas, al afirmar que “la Dogmática Jurídica tiene la función
de decir cuáles son las conductas debidas, y éstas, no por casualidad, son las
que reproduce la sociedad.”
35 Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 27, p. 160.

37 Cfr. Correas Vázquez, Oscar, op. cit., nota 6, pp. 68 y 69.
Hasta aquí podríamos aplicar otra de las características de la Ciencia que

contiene la multicitada definición del Dr. Correas y se refiere a “La ciencia pro-
duce enunciados verdaderos, es decir, comprobables empíricamente”38, ya que
si las conductas que marca el Derecho son reproducidas por la sociedad, puede
afirmarse que son comprobables empíricamente, sin embargo, el Dr. Correas
comienza la lectura desde otro ángulo, ya que toma la perspectiva de Kelsen
en la cual: “si las normas existen es porque han sido bien dictadas, y, además,
son efectivas. Pero cómo se consigue la efectividad de las normas? En primer
lugar, haciéndolas conocer. Y eso es lo que hace la Dogmática: decir cuáles
son las normas existentes. Por tanto, la Dogmática no describe normas: las da
a conocer”39
Así es como encontramos el primer paradigma a nuestro artículo: tenemos
una ciencia que “describe” pero en realidad “no describe”. Y continúa el Dr.
Correas:
“La Dogmática, entonces, no describe el derecho, sino que lo constituye. Se com-

prende: si el derecho existe en su reconocimiento, el agente de ese reconocimiento
es un agente del derecho. No un descriptor independiente. Si las normas existen
porque son efectivas, si la Dogmática las hace efectivas, entonces esta disciplina
es parte del fenómeno que dice solamente describir. De allí que la teoría que pone
a la dogmática como descriptora de normas, es una teoría apologética del estado.
Pues hace pasar a lo que no es sino una parte del fenómeno, como siendo una
ciencia, “pura”, objetiva, descriptora de ese objeto. Es decir, lo que no es sino el
propio discurso del poder, reconociéndose a sí mismo, aparece como otro que lo
conoce objetivamente. Y quien toma a su cargo decir ese autorreconocimiento ob-
jetivo, está, finalmente, haciendo la apología de ese juego tautológico de discursos
en que consiste el fenómeno jurídico.”40
2.7. La técnica dogmática
Y desemboca el pensamiento del Dr. Correas a este apartado, “la Dogmática

Jurídica no alcanza a cubrir los requisitos exigidos por la ideología positivista a
la ciencia.”41 Surge la siguiente pregunta: como la Dogmática Jurídica no cum-

39 Ibidem, p. 146.
40 Idem.
41 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 6, pp. 147.
ple con las características de la Ciencia, podría afirmarse que la Interpretación

Dogmática tampoco puede hacerlo?
2.8. La interpretación y la Dogmática Jurídica
Sobre esta pregunta, el mismo Dr. Correas afirma que pareciera que “cuando
se califica de dogmática a una lectura de textos normativos, se quiere decir que
el discurso, por ello dogmático, no hace sino repetir el discurso normativo.” Y
reflexiona:
“Entonces por qué la insistencia en el uso de la palabra “dogmática” para referirse
a la hermenéutica de textos normativos? Simplemente porque eso le conviene al
poder. El poderoso trata de diseminar la idea de que sus juristas hacen una her-
menéutica “correcta”, esto es, se limitan a repetir lo dicho por él… Esto significa
que, en efecto, la interpretación es una actividad propia de la Dogmática Jurídica;
lo que está fuera de toda sensatez es la palabra “dogmática” para referirse a esa
práctica discursiva.”42
En este punto en particular, se funden los conceptos dogmatismo, herme-

néutica e interpretación, lo cual desde mi punto de vista es insuficiente ya que la
interpretación es tan sólo una parte de la Dogmática Jurídica y que contiene sus
propias reglas y procedimientos, sobre los cuales, los juristas no se han puesto
aún de acuerdo en cuanto a su uniformidad pero que considero la investigación
jurídica profundizará a futuro sobre este punto de acuerdo y su correspondiente
sistematización.
Al respecto, sobre la característica: “la Ciencia sistematiza sus enunciados”43,
propia de la definición de Ciencia aportada en nuestro marco conceptual, puede
afirmarse que la argumentación dogmática es una argumentación moral o fun-
ciona como una argumentación moral, como una teoría moral. Para tal efecto, el
Dr. Tamayo, afirma que con ello se incluye no sólo a la Dogmática Jurídica cuyo
paradigma es la interpretatio prudentium, sino también, a la teoría de la decisión
judicial (adjudiction theory), propia de la tradición del Common Law;
“Quien se encuentra familiarizado con los trabajos recientes sobre argumentación

jurídica podrá fácilmente apreciar que la dogmática jurídica (sentencia ferenda)
funciona como moral crítica o como moral sistemática. El jurista dogmático usa
42 Ibidem, pp. 213 y 214.

el material aportado por la dogmática para justificar sus propuestas. A veces

funciona como utilitarista, maximizando el bienestar de todos; otras ocasiones
es consecuencialista, procurando que los resultados sean consistentes con las
premisas; etc.”44
Así que atendiendo al criterio del Dr. Tamayo, tanto la Dogmática Jurídica,
como la Interpretación Dogmática, cumplirían con tal característica.
No obstante lo anterior, considerando que se trata de la parte medular de
nuestro objeto de estudio, ahondaremos sobre este tema, comenzando con las
posibilidades que abarca la actividad de interpretar. Para el Dr. Berumen, la po-
sibilidad de concebir que los hechos se interpreten es clara si recordamos que
los hechos que entran en la conciencia del juez son, en realidad, enunciados
lingüísticos que los describen, emitidos, tanto por las partes, como por los testi-
gos, los peritos o por medio de documentos públicos o privados. De esta manera,
tanto los hechos como el derecho:
“…no son otra cosa sino enunciados lingüísticos o textos escritos que son recibidos
por el juez, para emitir su resolución que, por otro lado, también consiste en un
conjunto de enunciados lingüísticos. De manera que tanto las entradas, los hechos
y el derecho, como salida, la decisión judicial, no son otra cosa sino enunciados
lingüísticos, y como tales, todos son interpretables.”45
2.9. Filtros metalingüísticos hermenéuticos fácticos
El Dr. Berumen considera que el lenguaje mediante el cual el juez o cualquier

operador del Derecho, tiene acceso a los hechos puede ser interpretado por
diversos tipos de criterios hermenéuticos o de filtros metalingüísticos. De esta
manera, señala que se pueden distinguir dos tipos de filtros o criterios; los filtros
formales y filtros informales.
“Los filtros formales son los criterios establecidos en las leyes para sancionar la
información válida y desechar la información inválida que nos permita dar un sen-
tido jurídico a los hechos a que se refiere el lenguaje fáctico… los filtros formales
pueden ser procesales y substanciales. Los filtros procesales están constituidos por
las reglas que proporcionan las leyes procesales para la presentación, el desahogo
y la valoración de las pruebas...46

45 Berumen Campos, Arturo, Op. Cit. nota 2, pp. 190 y 191.
46 Ibidem, p. 194.
…y los filtros informales, es decir, los no previstos en las leyes pero que
funcionan como criterios para seleccionar información, valorarla e interpretarla,
en conciencia del juez.”47
2.10. Filtros metalingüísticos hermenéuticos normativos
Explica el mismo Dr. Berumen, que la interpretación del lenguaje del derecho es
la interpretación jurídica, propiamente dicha.
“Teniéndola como objeto, se han desarrollado diversas escuelas de la interpretación,

en el curso de la historia de la filosofía del derecho: la escuela de la exégesis (Demo-
lombe), la escuela histórica (Savigny), la escuela de conceptos (Ihering), la escuela
de intereses (Winscheid), la escuela del derecho libre (Ehrlich), entre otras…”48
Así pues, da el criterio base o primordial para llevar a cabo la llamada Inter-
pretación Dogmática:
“La interpretación de las normas jurídicas se hace necesaria porque la expresiones

del discurso del Derecho no se encuentran lo suficientemente connotadas como
para saber si la denotación de las mismas comprende al caso concreto que se
pretende resolver. Esto es lo que significa, en lenguaje tradicional, las “lagunas”
del lenguaje del Derecho.”49
Lo anterior se ve reflejado en la siguiente Tesis de Jurisprudencia que trans-

cribo a modo de ejemplo:
“PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. CUANDO EL INCULPADO O SU

DEFENSOR OFREZCAN LA TESTIMONIAL, LA DE CAREOS O DE INTERROGA-
TORIO A CARGO DE DETERMINADA PERSONA, Y SE IGNORE SU DOMICILIO,
EL JUEZ DE LA CAUSA DEBE GIRAR OFICIO A LA POLICÍA PARA QUE LO
AVERIGÜE Y, DE NO LOGRARLO, TENDRÁ QUE INDICAR PORMENORIZA-
DAMENTE LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ PARA SU LOCALIZACIÓN (CÓDIGOS
DE PROCEDIMIENTOS PENALES FEDERAL Y DEL ESTADO DE JALISCO). El
artículo 33 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Jalisco (re-
dactado en similares términos al primer párrafo del artículo 83 del Código Federal
47 Ibidem, p. 195.
48 Ibidem, p. 200.
49 Ibidem, p. 201.
de Procedimientos Penales) establece: «Cuando se ignorare la residencia de la

persona que deba ser citada, se encargará a la policía que averigüe su domicilio
y lo proporcione. Si esta investigación no tuviese éxito y quien ordene la citación
lo estimare conveniente, podrá hacerlo por medio de un periódico de los de mayor
circulación.»; la interpretación de tal precepto conduce a estimar que cuando el
inculpado o su defensor, durante el proceso, en la etapa de instrucción ofrezcan
prueba testimonial, careo o de interrogatorio a cargo de determinada persona cuyo
domicilio se ignore, para no dejar en estado de indefensión al oferente, el Juez de
la causa debe girar oficio a la policía a efecto de que lo indague y proporcione, con
el fin de que aquél pueda ser citado para desahogar la prueba ya admitida; empero,
dicha investigación no debe limitarse a comunicar de manera dogmática que no se
logró localizar el referido domicilio, puesto que no se cumpliría con lo dispuesto por
el numeral transcrito, sino que es necesario que la policía a quien se le encomienda
esa diligencia indique los pormenores de los medios que utilizó, por ejemplo, en caso
de constituirse en alguna finca a quiénes preguntó, y de no lograr el éxito pretendido,
entonces, debe indagar en el Registro Público de la Propiedad, por si el citado tuviera
inscrito a su nombre un inmueble; en el Ayuntamiento del Municipio correspondien-
te, por si reportara un negocio; en la Secretaría de Vialidad y Transporte, para el
supuesto de que se le hubiere expedido licencia de conducir; en el Instituto Federal
Electoral; en la Comisión Nacional de Electricidad; en el Sistema Intermunicipal de
Agua Potable; etcétera, inclusive, verificar el directorio telefónico.”
2.11. Interpretación y confrontación
Para el Dr. Tamayo, el material jurídico se encuentra escrito, en caracteres co-

dificados; para leerlos es necesario descifrarlos. El código para tal lectura es
proporcionado por la Dogmática Jurídica y su historia.
“Es indispensable conocer las “convenciones lingüísticas” que gobiernan el uso de

los nomina iuris para comprender sus significado. E igualmente, es imprescindible
conocer su momentum para entender su alcance. Dogmática e historia son, así,
la clase para entender una institución jurídica. Una vez descifrados, estos carac-
teres deben ser ponderados dentro de un marco donde dichos caracteres sean
contrastables, dentro de un marco de referencia común. Voy a llamar a este marco
de referencia: “el modelo doctrinal”. Solo debidamente “descifrados” (de acuerdo
con su propio aparato semántico) y adecuadamente “traducidos” al lenguaje del
modelo doctrinal, pueden compararse instituciones pertenecientes a distintos
órdenes jurídicos.”50

2.12. La reformulación del sistema legislado mediante

la interpretación dogmática
Otro jurista argentino, Santiago Nino, afirma que la aceptación dogmática del
derecho positivo por parte de los juristas no impide, que esta función reformule
el sistema legislado.
“… es interesante estudiar las técnicas que emplean los juristas para mantener el
ideal de adhesión al Derecho legislado, conservando en un plano no reconocido
la actividad de modificar tal sistema… Una figura penal puede describir una clase
de acciones no por una propiedad sino por varias.” 51
Y así es como escribe todo un artículo sobre la reformulación del sistema legisla-
do en el cual demuestra que una acción descrita en un tipo penal puede tener varios
significados y por tanto, varias consecuencias jurídicas, por lo que la interpretación
del tipo penal juega un papel elemental en este suceso, y que aportará elementos
para reformular el sistema mediante soluciones dogmáticas originales.
Respecto de la siguiente característica analizada en la definición de Ciencia
propuesta por el jurista argentino Oscar Correas: “La ciencia trasciende los hechos
observados”, pueden citarse varios ejemplos, de los cuales he decidido citar la
siguiente Tesis de la Suprema Corte de Justicia, en la cual se aplican criterios de
interpretación (que como sabemos es una herramienta de la Dogmática Jurídica),
con lo cual quedaría demostrado el cumplimiento de esta característica.
“CUERPO DEL DELITO. FORMAN PARTE DE ÉL LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS

ESPECÍFICOS DISTINTOS AL DOLO. De la interpretación armónica y sistemática
de los preceptos 168 y 134 del Código Federal de Procedimientos Penales, y 15,
fracción II, del Código Penal Federal, se desprende que los elementos subjetivos
específicos distintos al dolo forman parte del cuerpo del delito, en primer término,
por encontrarse contenidos en la descripción típica (cuando así se observe de la
misma), al igual que los elementos objetivos y normativos; en segundo lugar, en
virtud de que los aspectos que integran la probable responsabilidad versan ex-
clusivamente sobre la participación dolosa o culposa del indiciado en el injusto, la
existencia de las causas de licitud y las excluyentes de culpabilidad. En este orden
de ideas, al dictarse el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, según sea
el caso, esas ultraintenciones –como se les conoce en la dogmática penal–, deben
51 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica: Con referencia particular a la dogmática
penal, México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, p. 41.

analizarse por los tribunales como elementos del cuerpo del delito; sin embargo,
al dictarse el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, los elementos subje-
tivos específicos distintos al dolo no requieren acreditarse a plenitud, toda vez que
las excluyentes del delito que se actualicen por falta de dichos elementos, deben
analizarse por el juzgador con posterioridad al dictado de tales determinaciones.”
Para concluir con la adecuación de cada uno de los elementos derivados del
análisis de la definición de “Ciencia” aportada por el Dr. Correas, para demostrar
si la Interpretación Dogmática, puede ser considerada como una actividad cien-
tífica, citamos el último elemento de este análisis: “La ciencia procede conforme
con métodos rigurosos y aceptados por la comunidad científica”. Este elemento
puede ser abordado teóricamente por los argumentos expuestos anteriormente
ya que de acuerdo con la propia definición del Dr. Correas, será demostrable
con que tenga “comprobación empírica, objetividad y coherencia lógica, todo lo
demás es discutible”.52
Hasta este punto podríamos inferir, que a excepción de uno solo de los elemen-
tos característicos del concepto de Ciencia propuesto en nuestro marco teórico,
la Dogmática Jurídica y la Interpretación Dogmática son actividades científicas,
sin embargo existen críticas que no podemos dejar de señalar.
2.13. Crítica de la Filosofía Analítica
Para el propio Dr. Correas, la manera analítica de hacer Filosofía del Derecho,
“positivista por convicción”, ha sustituido la realidad por la imitación de la certeza
en algunas ciencias naturales, sin embargo deja de tomar en cuenta que el fenó-
meno jurídico es una parte del fenómeno social llamado “ejercicio del poder”.53
Posteriormente, sobre esta filosofía en particular (si leemos entre líneas, se refiere
también a la Jurisprudencia Analítica y su correspondiente Dogmática Jurídica,
ésta última como parte de ella), sostiene que:
“La ciencia que la analítica trata de apuntalar, la que describe normas, es, en ver-
dad, una ciencia imposible, si de objetividad se trata. Porque la tarea de describir
normas, no es ninguna manera “pura” o apolítica. Al contrario, es parte del fenómeno
del ejercicio del poder. Esto queda de manifiesto cuando advertimos que describir
una norma es tanto como decir que es valida. Y decir esto, es decir también que,

quien la produjo, era quien debía –o podía hacerlo–. Y esto es tanto como legalizar
el acto de poder de alguien, y, por tanto, legitimarlo. La tarea que la analítica quiere
ver como ciencia objetiva, “pura”, no puede cumplir con los extremos exigidos a la
clase de los discursos científicos. Y esta es otra faceta de esta desatención de la
analítica respecto de la realidad.”54
III. CONCLUSIONES
Después del análisis de esta actividad propia del análisis del lenguaje, puede
advertirse que no existe acuerdo en cuestiones tan simples como el hecho de que
la expresión dogmática jurídica deba ser citada usando mayúsculas y minúscu-
las, es decir, Dogmática Jurídica por tratarse de una ciencia, o bien si debe ser
escrita en su totalidad con letras minúsculas por tratarse de una simple actividad
del Derecho. Curiosamente, uno de los autores consultados, el Dr. Tamayo, quien
defiende que la Dogmática Jurídica es una verdadera ciencia, lo escribe con
minúsculas y otro de ellos, el Dr. Correas, quien sostiene que se trata tan sólo
de una técnica, lo escribe con mayúsculas y minúsculas.
Se puede coincidir en que los filósofos analíticos, en la búsqueda de la certeza
en la descripción de normas, han supuesto que la Dogmática Jurídica es la única
ciencia posible respecto del Derecho “y este hecho les ha impedido ver otras
ciencias jurídicas, como la Sociología del Derecho, la Antropología Jurídica, la
Historia del Derecho, la crítica ideológica del Derecho o Crítica Jurídica, la Psi-
cología del Derecho, como otras tantas y posibles ciencias de este objeto com-
plejo.”55. Sin embargo, considero que la Dogmática Jurídica por sí misma ofrece
un amplio campo de investigación, no solamente a su posibilidad como Ciencia,
sino también a sus herramientas y posibles resultados en pro del Derecho, y en
esa concepción, la investigación sobre la Interpretación Dogmática y sus posibles
repercusiones en la reformulación del sistema jurídico, son de gran importancia,
siempre y cuando exista una “metodología científica” en su aplicación.
En ese entendido, se podría hablar a futuro, sobre la posibilidad de citar la
metodología utilizada en la interpretación para la elaboración de sentencias, para
estar en condiciones transparentes de que cualquier persona que tenga en sus
manos una sentencia, pueda saber los criterios de interpretación utilizados por
el juez en la toma de sus decisiones y no como ocurre actualmente (y como se
54 Ibidem, pp. 164 y 165.

55 Correas Vázquez, Oscar, op. cit. nota 27, pp. 163 y 164.
puede observar en las Tesis de Jurisprudencia citadas en este artículo a modo

de ejemplo) que existe obscuridad en los métodos utilizados para interpretar las
normas ya sea por falta de pericia jurídica o bien, como producto de la ausencia
de criterios de calidad (por ejemplo el ISO 9000 o similares) en su redacción. Esta
propuesta no debe estropear la libertad de juicio propia de los jueces, cuestión
que sería materia de otro trabajo de investigación.
Siguiendo esta propuesta ya aplicada empíricamente, surgiría entonces la
siguiente problemática: Podrá restringirse un juez de segunda instancia úni-
camente a revisar la legalidad de la sentencia dictada en primera instancia, o
bien, podrá también revisar estos criterios de interpretación utilizados?, a su
vez, podría considerarse que estos criterios forman parte de la legalidad que
será revisada o por el contrario, deben ser revisados bajo una perspectiva
distinta?
Estos son algunos de los temas que surgen como producto de la investigación
aportada en el presente artículo sin la pretensión de acortar la imaginación del
lector y de sus conclusiones personales.
IV. FUENTES DE CONSULTA
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Jurisprudencia
“REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. ES PROCEDENTE CUANDO UN TRIBUNAL CO-

LEGIADO DE CIRCUITO REALIZA UNA INTERPRETACIÓN DE MANERA IMPLÍCITA
DE ALGÚN PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ADOPTANDO COMO
PROPIA LA REALIZADA POR UNA DE LAS PARTES Y DESESTIMANDO LA DE LA
CONTRARIA.” Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta XXII, Octubre de 2005, Página: 704, Tesis: 1a. CXI/2005, Tesis Aislada,
Materia(s): Común.
“PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. CUANDO EL INCULPADO O SU DEFEN-

SOR OFREZCAN LA TESTIMONIAL, LA DE CAREOS O DE INTERROGATORIO A
CARGO DE DETERMINADA PERSONA, Y SE IGNORE SU DOMICILIO, EL JUEZ
DE LA CAUSA DEBE GIRAR OFICIO A LA POLICÍA PARA QUE LO AVERIGÜE Y, DE
NO LOGRARLO, TENDRÁ QUE INDICAR PORMENORIZADAMENTE LOS MEDIOS
QUE UTILIZÓ PARA SU LOCALIZACIÓN (CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENA-
LES FEDERAL Y DEL ESTADO DE JALISCO).” Novena Época, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Mayo
de 2006, Página: 1598, Tesis: III.2o.P. J/16 Jurisprudencia, Materia(s): Penal.
“CUERPO DEL DELITO. FORMAN PARTE DE ÉL LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ES-
PECÍFICOS DISTINTOS AL DOLO.” Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados
de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIII, Mayo de 2001,
Página: 1117, Tesis: I.6o.P.20 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal.
MÉTODOS CIENTÍFICOS Y MÉTODO DEL
DERECHO: UNA HISTORIA SUPERADA
[SCIENTIFIC METHODS AND THE METHODOLOGY OF LAW:
A STORY]
Francisco Carpintero
Sumario: 1. Fenomenismo, funciones, la Contents: 1. The concept of phenomena,

ausencia de formas; 2. La lógica singular de functions, the absence of forms; 2. The sin-
los constructos; 3. El solipsismo inevitable; gular logic of constructs; 3. Inevitable over-
4. La res extensa es pensante; 5. Un desga- lapping; 4. Extensive networking as thought
rrón inevitable; 6. ¿Bases ontológicas?; 7. inducing; 5. An Inevitable Tear; 6. The On-
Temas últimos. tological basis; 7. Final Themes.
Los movimientos intelectuales, desde el siglo XVII a hoy, han segui-

do los cambios de los métodos científicos. Podría parecer que la ciencia
física –que es el saber que, como ciencia paradigmática, ha dominado
a lo ancho y largo de las Edades Moderna y Contemporánea– se ha li-
mitado a explicar los movimientos mecánicos. No ha sido así, porque
los nervios fundamentales de esa explicación de la mecánica nacieron
con la pretensión de ser el canon de toda ciencia, y los métodos que ha
propuesto la física han marcado los marcos epistemológicos para todo
conocimiento posible, normalmente restringiendo las capacidades cog-
noscitivas. Podemos considerar que Hobbes fue el iniciador de estas
teorías 1. Ha sido un proceso comprensible dada la unión íntima entre
1. Según J.W.N. Watkins, Hobbes fue el primer autor que, movido por la singular importan-
cia que atribuyó a los contenidos mentales de sus explicaciones, interpuso entre el individuo y
la sociedad un cuerpo de ideas necesariamente regulador de la convivencia. Vid. Hobbes Sys-
tem of Ideas. A Study in the Political Significance of Political Theories, Hutchinson University
Library, London, 1965, pp. 47 y ss. Esta afirmación tan poco matizada no parece adecuada del
todo. Los españoles de los siglos XVI y XVII, normalmente interpusieron entre el gobernante
y sus súbditos la figura del contrato, que sería la categoría necesariamente reguladora de la
convivencia política. Vid., por ejemplo, mi estudio Los escolásticos españoles en los inicios
del liberalismo jurídico y político, en “Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”, XXV (2003),
ISSN 0211-4526 Persona y Derecho, 62 (2010) 29-58
Libro Persona Derecho 62.indb 29 21/06/10 09:46

30 FRANCISCO CARPINTERO
la geometría y las matemáticas: Henri Bergson indicaba que nuestros

conceptos no son imágenes, sino símbolos; como estos símbolos derivan
desde la consideración de los sólidos, la lógica triunfa en las ciencias
que toman como objeto la solidez de los cuerpos, como sucede con la
geometría 2.
La geometría obtuvo su respaldo para explicar las relaciones huma-
nas a través de Hobbes; él señaló un camino sensista y fenomenista para
su época, fundado en la geometría y en la aritmética, y tras las disputas
metódicas de los siglos XVI y XVII, Newton realizó la síntesis esperada.
El modo geométrico de explicar el derecho ha ido, por lo general, de la
mano de estas visiones que podemos llamar constructivistas, ya que el
constructivismo parte desde la multitud de los fenómenos, los reduce a
un solo punto, desde este punto alcanza a la línea, desde ésta a la figura, y
desde la figura produce la extensión. De este modo, el espíritu geométri-
co propone un marco que establece un principium unicum que filtra a los
perceptos –que serían los puntos en el espacio vacío–, y la teoría avanza
mediante razonamientos binómicos/mecánicos –que crean las líneas y
figuras– para alcanzar la meta que, en realidad, ya estaba encastrada en
las exigencias de aquel principio inicial. Pues no axiomatizaban en el
vacío, sino que los principios de síntesis que constituían los desarrollos
lógicos de los axiomas eran elementos dados con anterioridad a la labor
metódica axiomatizante 3.
Como es patente, estas construcciones componían una pura analiticidad
hecha posible mediante la vitalidad de las definiciones genéticas 4. Sau-
mells nos indica que los geómetras dicen definir a las figuras por el rasgo
pp. 341-373. Sí es cierto, en cambio, que Hobbes fue el primer filósofo y politólogo empirista
que propuso una teoría como la aludida.
2. Bergson, H., L’évolution créatrice, en “Euvres”, PUF, Paris, 5ª ed., 1991, p. 631.
3. Así, Saumells, R., La ciencia y el ideal metódico, Rialp, Madrid, 1958, p. 54.
4. Saumells explica, referido a la geometría, que en toda estructura deductiva se oculta y
disfraza la estructura de un enunciado anterior que no es de carácter jurídico, sino que consiste
en una estructura originaria de fundamento gneoseológico a través de la cual la conciencia
objetiva proyecta las leyes de su propio dinamismo. Vid. Saumells, R., La geometría euclí-
dea como teoría del conocimiento, Rialp, Madrid, 1970, p. 189. Según Frege “Das Ideal einer
streng wissenschaftliche Methode... verlangt, das alle Schluss- und Folgerungsweise, die zur
Anwendung kommen, vorher ausgefürt werden”. Frege, G., Grundgesetze der Arithmetik,
Georg Olms, Hildesheim, 1962 (1903) vol. I, p. VI. Efectivamente, la anticipación genética es
exigible en la ciencia formal de la aritmética.
Sobre el carácter necesariamente analítico de estas construcciones, vid. Serna, P., Positiv-
ismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, p. 229.
Persona y Derecho, 62 (2010) ISSN 0211-4526

MÉTODOS CIENTÍFICOS Y MÉTODO DEL DERECHO: UNA HISTORIA SUPERADA 31
que parece más elemental, pero que esta aseveración no suele ser cierta
porque, en realidad, las definen según el procedimiento de su construcción:
una línea girando origina una circunferencia, etc. 5 Este carácter analítico se
muestra en el hecho de que una realidad acabada –la idea del Estado, por
ejemplo– sólo se aplica a una realidad ya hecha, aunque sólo sea intelec-
tualmente. Este proceder acarrea fosilización de las figuras éticas construi-
das, pues las cualidades vitales no son jamás enteramente realizables sino
que siempre se encuentran en vías de realización; sin embargo, el diseño
del Estado lo encontramos completo en Rousseau, Holland o Gerber aún
antes de comenzar a escribir.
Es imprescindible indicar ahora, antes de que el discurso avance más,
que este estudio atiende ante todo a los problemas de la actitud científica
que conocemos bajo los nombres de sensismo, fenomenismo o, más gene-
ralmente, empirismo, porque las construcciones intelectuales en el campo
de la ética y del derecho que llamamos constructos, sólo aparecieron en la
Edad Moderna, y fueron íntimamente vinculadas al fenomenismo cons-
tructivista típicamente moderno. Parecería que, antes de comenzar a hablar
sobre estos edificios racionales, hay que definir lo que es un constructo.
Pero ahora no es el momento de explicitar tal cosa, por la sencilla razón
de que no se puede definir este tipo de realidades; el lector ha de tener
paciencia, y ha de seguir los enrevesamientos expuestos aquí para hacerse
una idea esquemática sobre este tema 6. Observará bastantes críticas: ellas
se deben a que así como los médicos antiguos mantenían que Contraria
a contrariis curantur, las facetas del empirismo en la ética no pueden ser
adecuadamente entendidas sin mostrar lo que parece que no es aceptable
en esta teoría de la ciencia.
Hay que advertir que los empiristas se apoyaron en problemas cientí-
ficos reales; el siglo XVII demostró que la ciencia no puede consistir en
el conocimiento por las causas últimas, porque sabemos que existe la ley
5. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., pp. 160-164.
6. Serna denuncia el modo de proceder que consiste en situar en primer lugar una defini-
ción, e indica que el intento de definir el positivismo jurídico incurre, a mi juicio, en un error
idéntico al cometido por el positivismo cuando propone su definición del “derecho”: partir
desde una definición en lugar de intentar llegar a ella... Ello no puede destacarse con suficiente
claridad si no es adoptando el punto de vista del análisis histórico y pragmático del conoci-
miento, es decir, la perspectiva de la historia interna y externa del positivismo, y no el punto de
vista conceptual, que presenta una imagen plana y sin relieve. Serna, P., Filosofía del derecho
y paradigmas epistemológicos. De la crisis del positivismo a las teorías de la argumentación
jurídica y sus problemas. Porrúa, México, 2006, p. 54.
ISSN 0211-4526 Persona y Derecho, 62 (2010)

de la gravitación universal pero como conocemos ni por qué ni para qué

existe. Además, siempre ha estado operativo lo que algunos geómetras y
matemáticos han llamado el ‘escándalo de las paralelas’, ya que las lí-
neas paralelas no pueden ser explicadas matemáticamente, lo mismo que
algunas facetas de otras figuras geométricas. Ante esta incompatibilidad,
Descartes entendió que es preciso seguir a la razón (matemática) que no
dejarse engañar por lo que nos muestra el sentido de la vista, que es el
fundamento de la geometría. Ante este engaño de lo percibido por los sen-
tidos, su época entendió que el hombre ha de saber que los sentidos sólo
nos muestran ‘fenómenos’, porque las cosas en sí, como serían las líneas
paralelas no son más que ilusión.
Este problema no preocupó gran cosa a la mentalidad premoderna, que
era más elástica. Ya Alejandro de Alés, entre los siglos XII y XIII, reparaba
en que la aritmética –como él la llamaba– era incompatible con la geome-
tría 7; pero como los autores de esta época seguían por lo general el criterio
epistemológico del subjecta materia, que mantiene que cada cosa se cono-
ce mediante un cauce cognoscitivo distinto, y que solamente conocemos
las ‘cosas’ en las medidas distintas en que ellas se dejan conocer; estos
desajustes no les planteaban problemas teóricos 8.
Desde luego, una cierta forma teórica es necesaria en cualquier cien-
cia porque las constantes observadas en el laboratorio o en el bufete no
suelen tener el carácter de proposiciones legales si son consideradas ais-
ladamente, porque los datos protocolares producidos o descubiertos en
7. Ya Alejandro de Hales (o de Alés), en el siglo XIII, dudaba de la adecuación de la geo-

metría a la matemática, y nos escribía que “Similiter de Geometria; non enim videtur, quod
sensibiles lineae sunt tales, quales sunt illae, de quibus determinati cum enim omnis scientia
sit circa rerum, et multa, quae dicit Geometra, non sunt vera, in sensibilibis lineis, videtur
quod aliae sunt lineae Geometriae, alia sensibiles, et aliae figurae ambarum: multo enim rec-
tum de numero sensibilium, nec rotundum est tale, quale est illud, de quo determinat Geome-
tra, quia non habent proprietates illius: circulus enim secundum Geometram tangit planum in
puncto; circulum autem sensibile non tangit res, hoc est planum in puncto; ita quod aliae sunt
proprietates verum Mathematicarum, et aliae et rerum sensibilium”. De Hales, A., In Duode-
cim Aristotelis Metaphysicae Libros dilucidissima Expositio, Venetiis, 1572, p. 60 D. El tema
ya lo había introducido en la p. 8 A.
8. Por ejemplo, Henricus Gandavensis explicaba algo tardíamente que “Unde cum impos-
sibile sit quod eadem sit et aequalis certitudo sciendi omnia... impossibile est omnino quod sit
idem modus sciendi, sive idem modus scientiae investigando in omnibus”. Gandavensis, H.,
Summa Quaestionum, Paris, 1520, art. 5, q. 5. La razón de este hecho la ha explicado poco
antes, en la q. 2: “Revera non potest homo natura rerum explicare propter vitae brevitatem:
nec oculus intueri potest propter experimenti fallibilitatem”.

el primer análisis varían según el propósito y la percepción de cada in-

vestigador; luego es preciso elegir el criterio analítico 9 que haga al caso,
y el elemento que guía a este primer momento de este criterio o función
reviste la forma de una hipótesis 10; si la hipótesis sirve para llegar al re-
sultado deseado, es considerada científicamente relevante. Notemos que
normalmente el investigador no tanto descubre estos factores últimos
como los produce –en tanto que relevantes para ese caso– con la técnica
que aplica 11.
1. Fenomenismo, funciones, la ausencia de formas
Una forma es una categoría intelectual con la que designamos algo que
es similar a una idea. Una idea no es lo mismo que cualquier contenido
mental, porque la idea tiene su derecho a expandirse porque reclama ser
entendida. Si un conductor de automóvil dijera no conocer las ideas o con-
ceptos de semáforo, paso de cebra o acera, este singular desconocimiento
no le libraría de las sanciones e indemnizaciones en caso de accidente. El
lenguaje es tiránico: no sólo lo conocemos de hecho sino que tenemos el
deber de conocer lo expresado en él. Podemos hablar de ideas, conceptos o
formas, tanto da en la exposición presente. El problema para la mentalidad
constructivista es la pluralidad de formas o conceptos, que a veces no sólo
son diversos, sino irreductibles unos a otros, porque no disponemos de un
9. Sobre el carácter analítico de la ciencia nueva, referido a la biología de Buffon, explica
Cassirer que “La verdad de la matemática no consiste en otra cosa que en un sistema de proposi-
ciones puramente analíticas, unidas por el vínculo de la más rigurosa necesidad y que, en último
término, no hace más que expresar en formas diferentes un mismo y único contenido cognosci-
tivo”. Cassirer, E., Filosofía de la Ilustración, trad. E. Imaz, F. C. E., México D.F., 1984, p. 97.
10. Vid., entre otros muchos a Ayer, A. J., El positivismo lógico, trad. L. Aldama, U. Frisch,
C.N. Molina, F.C.E., México D.F., 1965, p. 218.
11. La exclusión de algunas notas o caracteres de la realidad que ha de ser estudiada es
siempre peligrosa porque el estudioso ha de cargar con el peso de lo que él suprime. En sede
de matemática pura, Frege indica que “Wir müβen uns nur immer genau klar vor den Augen
halten, dass es auf eine Bedeutung hier in arithmetischen Spiele garnicht ankommt. Also:
wann eine Sunstrahireng möglich sei, lässt sich gar nicht beurteilen, ehe wir wisent, welche
Figuren dabei in Betracht komen können, und was mit ihnen vorzunehmen sei. Das muss uns
so genau beschrieben werden, wie das Rochiren im Schaspiele”. Frege, G., Grungesetze der
Arithmetik, op. cit., vol. II, p. 109. Si los investigadores de la teoría jurídica siguieran este
consejo sencillo, y explicitaran qué es lo que realmente suprimen en el momento de definir e
investigar, muchas explicaciones se vendrían abajo.

plano lógico o de un lenguaje que disolviera la pluralidad: las cosas son

como se presentan, múltiples, diversas, y a veces irreductibles.
Esta diversidad e irreductibilidad no puede ser aceptada por los diseña-
dores de teorías o sistemas. Todo constructo compone o crea una teoría, y
la mayor parte de las teorías tienden a constituirse según la naturaleza de
los sistemas 12. Una teoría muestra un conjunto de funciones conectadas
unas con otras de modo que finalmente se nos aparece algo así como una
tela de araña en la que todas las interdependencias ocupan su lugar funcio-
nal: ninguna sobra, ninguna es contradictoria con el resto (esta ausencia de
contradicciones es una exigencia que carga pesadamente sobre las teorías).
Es preciso referirse ante todo a las funciones porque la comunidad cientí-
fica que sea al caso, al esbozar los grandes rasgos de una actitud metódica,
pierde de vista momentáneamente a ‘las cosas’ porque ha de ocuparse ante
todo de las funciones que esos objetos originan en sus relaciones mutuas,
es decir, bien entre ellos mismos, bien en su diálogo continuo con el obser-
vador. El científico –poco importa que pensemos en un biólogo, un jurista
o un físico– relaciona funciones, no cosas, al menos en un primer mo-
mento, y esta concentración en nociones construidas por el hombre –como
son las funciones– puede llevar a pensar que los científicos han de caer
necesariamente en rigurosos nominalismos biológicos, jurídicos o físicos.
Es cierto que una teoría, en principio es fenomenista en algún grado,
ya que cada una de ellas sigue, a su modo, la tradición histórica, que es
de origen bajomedieval 13, que mantiene la distinción entre la res extensa
y la res cogitans. Scoto y sus discípulos que integraron la Escuela de los
Nominales no hablaron de distinciones sino de separaciones. De acuerdo
con la radicalidad de estos últimos autores, el hombre vive encerrado en su
mundo intelectual, y lo que existe fuera de él, llamado lo natural, es sólo
materia amorfa cuyo destino es ser manipulada por el hombre. Descartes
fue el primero que explicitó esta separación usando expresamente estos
términos, pero reitero que la dicotomía excluyente entre uno y otro sector
12. Un sistema es una forma de trabajar que supone un principio único o primero desde el
que se desarrollan los teoremas en los que se expresa una ciencia. Tal axioma primero introdu-
ce una definición genética, con los contenidos de sus teoremas normalmente ya insilogizados,
de modo que finalmente el desarrollo de ese cuerpo doctrinal es predecible de antemano.
13. Según la Escuela de los Nominales, con Scoto a su cabeza, la Naturaleza es lo que ‘está
ahí’, sin relevancia normativa. Vid. mi estudio “El desarrollo de la facultad individual en la
Escolástica”, en Carpintero, F. (coord.), El derecho subjetivo en su historia, Universidad de
Cádiz, 2003, pp. 54-99.

del conocimiento del mundo pertenece al sentido común que históricamen-

te ha sido el propiamente occidental.
Descartes fue el primer investigador que estableció claramente la divi-
sión del mundo en la cosa extensa y la cosa pensante, y poco después (pen-
semos en Hobbes o Locke) la res extensa fue confundida con el conjunto
de los objetos físicos y materiales contenidos en el espacio; hasta aquí los
científicos siguieron las tesis cartesianas; pero, algo más tarde, estos obje-
tos extensos pasaron a ser considerados como ‘sustancias’, y el mayor afán
de Hobbes y Locke 14 fue negar la existencia de estas entidades sustancia-
les. Locke, a pesar de su fama de autor moderado, declaró reiteradamente
que las sustancias no existen, porque una sustancia es lo que existe por sí,
y nuestro conocimiento no llega a entender en donde residen o sobre que
‘cosa’ existen o reposan las sustancias. Recurrió a un mito de la India: los
hindúes entendían que la Tierra es soportada por los hombros de un gigan-
te; el gigante se apoya sobre un elefante, y el elefante sobre una tortuga, ¿y
qué soporta a la tortuga? 15
Los pensadores aristotélicos no se habían hecho la ilusión de conocer
lo que son las cosas, y Tomás de Aquino explicaba con naturalidad que no
podemos saber lo que son las cosas en sí, sino que sólo las conocemos por
algunos de sus efectos 16. Las doctrinas metafísicas que mantuvieron que
podemos conocer las esencias de las cosas directa e intuitivamente, por
lo general son más tardías, y fueron popularizadas por autores españoles,
Vázquez, Molina y Suárez fundamentalmente 17.
14. La actitud de estos filósofos fue extraña. Ellos se representaron a la negación como
simétrica de la afirmación, de modo que si no existen las sustancias, solamente pueden existir
sus apariencias. La negación, como afirmación, se basta a sí misma, y tiene la capacidad de
crear ideas negativas. En un plano más general, Bergson argumenta así. Vid. Bergson, H.,
L’évolution créatrice, op. cit., p. 737. En realidad, estas actitudes respondían a un sentido co-
mún elemental y poco científico. Heisenberg destaca que el conocimiento de las ‘sustancias’
no es la tarea de los físicos. Vid. Heisenberg, W., Física y Filosofía, trad. Fausto de Tezanos,
La Isla, Buenos Aires, 1959, p. 92. Antes ha explicado las dificultades para ‘objetivar’ elemen-
tos en nuestros juicios, y para objetivar los juicios mismos. Vid. p. 62.
Vid. “Essai of Human Understanding”, en The Works of John Locke, London, 1823,
15.��
vol. I, p. 16.
16. Sobre la incapacidad de conocer lo que son las cosas en sí, y su conocimiento solamen-
te por sus efectos, vid. Sum. Gent., parágrafos 2128 y 2325, edición de Marietti, Torino-Roma,
1961.
17. Suárez fue un autor contradictorio. En sus “Disputaciones metafísicas” mantuvo el co-
nocimiento del ser modal. Pero sus explicaciones en el “Tratado de las leyes” fueron bastantes
distintas, y lo que permaneció en la conciencia colectiva fue la actitud metafísica manifestada
en esta última obra.

En realidad, la aplicación del mos geometricus a las explicaciones de

los temas humanos fue más compleja, porque la geometría se mueve en
tres dimensiones, que son las que puede entender el hombre. Pero los teó-
ricos de la ética social que siguieron los esquemas geométricos ni siquiera
pudieron seguir esta tridimensionalidad 18, porque esta explicación de las
conductas prácticas humanas –necesariamente estudiadas desde un solo
escorzo para seguir el pensamiento binómico– no soporta tanta compleji-
dad; hubieron de renunciar a dos de estas dimensiones para afirmar un solo
plano que igualaba a los hombres 19 –este plano fue alguna versión renova-
da del ‘estado de naturaleza’– y suponer en los individuos una sola fuerza
motora, que era su voluntad movida por algún apetito 20.
Volvamos al tema inicial, que es el de ese punto desde el que hay que
comenzar a construir para llegar a la línea y desde ésta a la figura. En el
marco de este pensamiento, el principium primero para lograr una sociedad
justa o bien ordenada ha de ser un dato perceptible empíricamente, que es
presentado como natural, necesario, o como el más relevante en la vida hu-
mana 21, y hay que mantener que la realización social de este dato solitario
18. Gerhard Frey indica que la mente humana está mal preparada para entender la tridimen-
sionalidad, incluso en la explicación de algunos temas geométricos. Vid. La matematización
de nuestro universo, trad. J. Barrio, Gregorio del Toro Editor, Madrid, 1972, p. 129.
19. Bergson explicaba que el empirista parte del universo, es decir, desde un conjunto de
realidades inmutables regidas por leyes también inmutables, un universo donde los efectos
son acomodados a las causas y cuyo carácter es, ante todo, el de no existir un centro, por lo
que todas las imágenes se mueven en el mismo plano. Vid. Bergson, H., Matière et mémoire.
Essai sur la relation du corps à l’esprit, PUF, París, 1953, p. 177.
20. La función de la voluntad es imprescindible en este tipo de teorías, y la extensión
imaginada sobre la que operan estas voluntades –llámese estado de naturaleza o posición
original– se origina desde una tensión que se interrumpe; el orden propuesto o defendido sólo
emerge cuando el orden inverso es negado.
Por esto ha sido imprescindible a los politólogos modernos partir desde la philautia o sel-
fish, porque estos individuos imaginados ya no aman ninguna concreción actualmente poseí-
da. Quieren un rechazo total de lo existente para, en nombre de la justicia que se derivaría
desde la prolongación lógica del amor de sus intereses, crear un orden nuevo. Al ser esto
futuro una consecuencia necesaria de la negación de lo actual, estamos ante una sustitución
difícilmente rebatible, porque estas teorías, gracias a su carácter negativo, conllevan la univer-
salidad que se sigue desde cualquier negación.
21. La filosofía analítica insistió en las definiciones estipuladas, y parecería que Habermas
o Rawls deberían partir desde estipulaciones. Sin embargo, las definiciones estipulativas han
tenido una eficacia solamente académica, porque únicamente han vivido en los libros. En los
momentos de buscar un punto sólido desde el que hacer que arranquen las respectivas teorías,
estos autores han recurrido a datos proporcionados por la sociología, como es el de la vivencia
de la igualdad entre los individuos. Si estos datos sociológicamente obtenidos les sirven para

equilibrará justamente, o en justicia, a la convivencia política. Indiqué que

este tipo de teorías únicamente alcanza a imponer un solo elemento que do-
mina en una sola superficie sin relieves, siempre que tal dato se pueda pre-
dicar de y en todos los puntos de tal superficie: el mundo humano desde el
que habían de partir no podía ser otro que una superficie plana, monomorfa
y siempre igual a sí misma 22, en la que actúan voluntades homogéneas y
que, consecuentemente, han de tender hacia la misma finalidad.
En esta universalidad sin formas, las voluntades individuales, desde
las que solamente podían surgir acciones monádicas, carecieron de rele-
vancia: ya sólo existía el universal que representaba a la voluntad única
en movimiento, una voluntad igual que siempre habría de predicarse –
como justificación de ellos– de los puntos concretos, bien en su calidad
de seres que han de optar en una posición original, bien considerados
como parlantes voluntariosos en una situación de simetría. Pero estas
configuraciones intelectuales han tenido un coste humano: los seres hu-
manos individuales desaparecen en la representación imaginaria de estas
extensiones de la voluntad abstracta: no en vano Hegel indicaba que el
punto es la negación del espacio 23, por lo que, en correspondencia teóri-
ca, el espacio entendido en este sentido niega los puntos concretos que
componen las personas.
En la explicación de este devenir teórico-político ha jugado un papel
importante la representación imaginaria del ‘es/no es’. Como no pueden
admitir una verdad práctica ya dada con anterioridad a su trabajo intelec-
tual, les ha sido preciso entender a la realidad humana inicial como una
alfombra extendida sobre la nada: lo que es, ha venido después: la nada
extraer conclusiones normativas, este hecho se debe a que, obviamente, son exigencias que
desbordan la simple manifestación sociológica.
22. Esta extensión no es más que una tensión que se interrumpe cuando las voluntades
crean el contrato social. El orden concreto político-jurídico sólo emerge cuando el orden in-
verso es suprimido. Si el conjunto de las indeterminaciones humanas de los individuos en el
estado de naturaleza, o en la posición original, etc., conocidas usualmente como libertad, son
sustituidas por otras realidades, es difícil seguir hablando de libertad. Siempre cabe decir que
el contrato social busca precisamente hacer realidad las libertades individuales, o que el con-
senso rawlsiano sólo trata de aspectos parciales de la vida humana. Pero si el constreñimiento
de las voluntades que es propio de todo contrato es elevado al fundamento de la sociedad, es
difícil –según la lógica humana, no la lógica formal– seguir exigiendo libertad de acuerdo con
los términos de estos teóricos.
En su Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften. Zweiter Teil, § 254, explica
23. ��
que “Der Punkt, das Fürsichsein, ist deswegen vielmehr die und zwar in ihm gesetzte Nega-
tion des Raums”. Cito por la edición de Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1970.

parece ser el sustrato de lo que existe, y siempre aparece antes que las otras
consideraciones 24. Tomaron la ausencia como signo de realidad 25.
Este ir de adelante a atrás, siempre basado en la categoría de la causa
eficiente o impelente, y desde detrás a adelante –reconstruyendo inversa-
mente la cadena de causas eficientes– es otro de los ases que los diseña-
dores de constructos usan ante las dificultades. Representa ese proceder
eterno que se llama de hecho el de ensayo y error. Pero el pensamiento
constructivista no puede admitir la posibilidad de los fallos, porque sus au-
tores aspiran a sentar una totalidad fija garantizada científicamente por la
lógica que se desprende de las matemáticas y de la geometría. Construyen
en el vacío humano, y en su afán de ser científicos parecen no entender que
el orden geométrico es la supresión del orden inverso, y que una supresión
es siempre una sustitución 26. Ellos únicamente sustituyen unitariamente
con sus teorías una diversidad que, frente a ellos, repele ser unificada. Por
otra parte, desconocen la entropía que determina que un paso teoremático
no pueda ser reconducido a los pasos anteriores 27.
2. La lógica singular de los constructos
No les resultó una empresa difícil proponer sus desarrollos lógicos,

porque actuaban, y actúan hoy, según esquemas lógico-formales, y hay
quienes entienden que estos esquemas carecen de cualquier contenido 28,
Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 728.

24.��
25. Gonseth aludía a este hecho: “La razón es muy simple. Si usted quiere mostrar que
todas las personas son desgraciadas, usted no habrá demostrado nada si no ha tenido en cuenta
de los que tendrían las mejores razones para ser felices”. Vid. “L’idée de dialectique aux En-
tretiens de Zurich”, Dialectica, I (1947), p. 30.
Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 696.
26.��
27. T. de Andrés explica qué es la entropía “Sabemos también que, frente al orden, la
indeterminación intrínseca de la materia siempre permanece como una amenaza, como una
tendencia al desorden, perpetuamente inclinada hacia el desbarajuste entrópico. La materia no
lleva por sí misma a ningún progreso automático, sino a la muerte térmica del universo, a la
entropía máxima del estado de equilibrio definitivo. Ése es todo el posible progreso material;
ése es el cielo al que puede aspirar quien quiera ser sólo materialista”. De Andrés, T., Homo
cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, Eunsa, Pamplona, 2002, p. 210. Adam
Smith ya reconocía la función de la entropía en las ciencias humanas. Vid.
��
“Essays on Philo-
sophical Subjects”, The Principles which lead and direct Philosophical Enquiries; illustrated
by the history of Ancien Logics and Metaphysics, ed. por W.P.D. Wightman, J.C. Bryce, I.S.
Ross. Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 128.
28. Vid. Frey, G., La matematización de nuestro universo, op. cit., p. 53.

de modo que esta vaciedad permite que sean aplicados a la explicación de

cualquier tema: la Mathesis Universalis poseería una validez universal.
Aparece otra vez el espíritu geométrico, porque los autores de este tipo
de teorías distinguen tajantemente entre lo real, y lo intelectual o ideal,
esto es, entre lo concreto y lo formal. Rawls explica reiteradamente que él
propone una teoría ideal. Estas teorías que manejan idealidades son inmu-
nes a las críticas porque juegan con dos barajas: su propuesta es plausible
porque se ajusta especialmente a la psicología colectiva del hombre actual,
lo que es un dato tomado desde la sociología; pero si no convencen todos
sus pasos e inflexiones teóricas, el autor podrá argumentar que él propone
una idealidad que trasciende lo que está dado. La comprobación sociológi-
ca apoya al momento ideal y éste al momento ‘realista’, porque la picture
que nos ofrece Ralws tiene una propiedad fundamental, que consiste en
que la intuición sobre la que reposa su teoría (la igualdad entre sujetos
egoístas) es un ejemplo imaginario de la identidad formal del acto mental
mismo que aprehende esta base argumentativa 29. Estamos en el terreno de
la analiticidad.
Este hecho queda desdibujado porque los constructos éticos consisten
en conjuntos de reglas procedimentales que aparentemente tienen capa-
cidad para desarrollar razonadamente teoremas, y el investigador podría
pensar que estos desarrollos racionales explican claramente la génesis cau-
sal de los pasos teoremáticos. Pero puede caer en una trampa porque suce-
de, en realidad, que un constructo es una unidad sintética que se expresa a
través de razonamientos retroalimentados, porque es la conclusión última
–que externamente aparece como el axioma inicial– la que va nutriendo
los pasos argumentativos de los teoremas de que se compone cada teoría,
desde el comienzo al final. Los axiomas iniciales-finales han sido históri-
camente muchos: Grocio y Pufendorf propusieron la perfección de la so-
ciabilidad humana, Thomasius el hedonismo, Kant el respeto a cada perso-
na para que cada una de ellas estuviera en condiciones de hacer realidad su
plan de vida personal-moral, y otros autores han propuesto más 30. Ha sido
29. Saumells indica que “La aprehensión de una palabra es una yuxtaposición de diversos
actos mentales de síntesis”. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conoci-
miento, op. cit., p. 65.
30. Estas actitudes conducen a un dogmatismo, no sólo exclusivo de los constructos re-
finados, que ha sido típico de las Edades Moderna y Contemporánea. Antes del siglo XIX
funcionaban las Inquisiciones, y la mayor parte entiende que los tiempos anteriores fueron
los realmente cerrados. Hoy domina la teoría de los derechos humanos descontextualizados,

lógico que los filósofos del siglo XX hayan hablado clara y directamente
de estrategias teleológicas.
Esta peculiar teleología permite que sus autores jueguen con elementos
ya insilogizados desde el comienzo de sus obras, unos factores que con-
ducen ‘lógicamente’ hasta sus conclusiones teóricas 31. Sucede que la edifi-
cación de una axiomática válida toma en consideración las condiciones de
un principio de coordinación previo. Es cosa notoria destacar que, desde
que la especulación sobre la justicia se emancipó de cualquier instancia
teológica, el elemento más fundante –normalmente el único– ha sido la
igualdad individual. No sucede que las teorías de este tipo busquen sola-
mente hacer realidad esta igualdad, como con ímpetu revolucionario, sino
que argumentan residualmente de la mano de la igualdad porque no dispo-
nen de otro recurso dialéctico. Poco importa que estudiemos los tiempos
de Pufendorf, de Gundling o los de Koehler, los de Rousseau, o los de hoy.
Parece que la razón humana emancipada no da más de sí 32.
Al jugar a un juego analítico, el genio de cada autor dejó de ser pro-
piamente genio creador para pasar a ser simple ingenio, porque se trataba
y se hace realidad lo que describe Massini: “Aparece como un dato obvio –y que en cuanto
tal es preciso dar aquí por aceptado– que la ética política de nuestro tiempo, al menos en los
países occidentales, se encuentra apoyada sobre dos pilares básicos: la democracia como la
única forma de gobierno legítima y los derechos humanos como criterios fundamentales para
la valoración de la conducta política. Se trata en ambos casos de lo que Aristos llamaba topoi,
es decir, lugares comunes indiscutidos, que se dan por aceptados y a partir de los cuales se
desarrolla la totalidad del debate pol. Dicho en una terminología más “à la page”, sucede que
ambos supuestos han adquirido carácter ideológico y que, por lo tanto, clausuran el discurso
político cotidiano impidiendo que se llegue a esa tematización y, por ende, a la pos. discusión
de esos “lugares” aceptados”. Massini, C., Los derechos humanos en el pensamiento actual,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 13. En la p. 15 recaba la necesidad de la ponderación
del contexto en el que han de vivir los derechos.
31. La razón que se contempla a sí misma no es capaz de entender el carácter construido
de la estructura ‘racional’ que encuentra en ella. Pues la razón no se intuye a sí misma: sólo
conoce los objetos que encuentra en sí, ante la incapacidad de lo que podríamos llamar esta
autointuición, la racionalidad, en su ingenuidad, queda reducida a las formas de sus percepcio-
nes. Se desespera ante formas tan distintas y trata de emanciparse de lo que considera simples
fenómenos para emprender un camino que ella misma ha de construir.
32. A este tipo de racionalidad se le puede aplicar lo que indica Tirso de Andrés: Gödel
demostró que es posible encontrar proposiciones verdaderas que, por muy bien que se cons-
truya un sistema lógico, no es posible verificar ni refutar. En todo constructo lógico-racional
hay verdades “indecidibles”: sabemos que son verdaderas, pero no es posible demostrarlas ni
refutarlas. Es más, también demostró que la misma consistencia del sistema formal era una de
esas propiedades “indecidibles”, que no se podían probar ni invalidar. De Andrés, T., Homo
cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 64.

de presentar convincentemente para el gran público una circularidad en la

que ya está todo dado. Así, la teoría aparece finalmente bonita, redonda, y
el lector de una de estas obras siente una satisfacción peculiar cuando cree
entenderlas; no suele ser consciente de que únicamente ha reconciliado los
conceptos expuestos en lo que ha leído con la imagen global que le ofrecen
las páginas de ese libro 33. Esto no sucede en el derecho, porque si alguien
redacta un tratado de derecho de obligaciones, cada institución ha de ser
comprendida desde ella misma, y solamente después estará en condiciones
de relacionar limitadamente unas con otras.
Esta unidad material-cognitiva propia de los sistemas es hecha posible
ante todo por la unidad procesal-formal que discrimina y selecciona tanto
los datos relevantes para cada teoría, como las inflexiones argumentativas
que la llevará a buen puerto. Éste es el caso, hoy, de los contractualistas
como Nozick o Rawls 34. En ellos, todo lo que no tienda al punto central
del sistema es arbitrario o insuficiente. La noción de lo no construido se
les escapa. Aquino tuvo muy en cuenta lo construido o lo constituido (los
medievales preferían el término constitutio) por los hombres en la histo-
ria, y propuso una disparidad de bienes –que eran bienes humanos porque
resolvían necesidades humanas– que alejaba a las pretensiones de erigir a
un principium unicum en el criterio de la validez universal en la ética. Él
mantuvo que cada necesidad requiere un trabajo distinto para su justifica-
ción, porque las necesidades son realmente diversas, de modo que cada
cosa reclama para sí su propio estatuto en el terreno de la validez moral 35.
Sin embargo la mentalidad sistemática –hoy expuesta más bien de for-
mas sistémicas– sigue ejerciendo su atractivo. Un factor que explicaría la
33. Saumells indica que si previamente es representada la pura imagen de la circunferencia

como aquello que se va a definir, al lector le parece natural esta definición y la admite, porque
cree ver el concepto de la definición en la intuición previa de lo definido. Vid. Saumells, R.,
La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., p. 165.
34. Habermas, en cambio, no hace suyo este modo mecánico de crear la ética. Él arranca
desde un orden inteligible (nouménico o casi-nouménico, a veces usa indistintamente ambos
términos) que vincula directamente a los individuos. Su propuesta no es una advertencia di-
rigida a la simple sagacidad –tomo la terminología de Kant cuando habla de los imperativos
hipotéticos– de cada individuo para que él no viva mal en una sociedad teórica en la que cada
sujeto desconoce su lugar en la sociedad. La pretensión de Habermas posee, así, un carácter
‘normativo’ que falta en la Teoría de la Justicia de Rawls. Este hecho ha motivado que algunos
círculos de izquierdas reprochen al norteamericano precisamente la ausencia de este carácter
normativo, y que hablen de ‘mordiscos normativos’ para completar esta teoría.
35. Para ampliar esta idea, vid. mi estudio Derecho y ontología jurídica, Actas, Madrid,
1993, pp. 185-236.

permanencia de estos gustos sería éste: que la comunidad científica no se

mueve a gusto al margen del cuadro mecanicista. Es comprensible: Berg-
son indicaba que hemos organizado nuestra forma de pensar sobre las for-
mas de los cuerpos inorganizados 36 y, al parecer, nos sentimos desasistidos
fuera de este marco de pensamiento. Por esta razón –aunque este motivo
no sea el único– la geometría es el modo más rápido y claro para exponer
los contenidos de las ciencias. Kelsen y Bobbio hablaron de pirámides nor-
mativas y todos les entendieron fácilmente. La razón de esta capacidad ex-
presiva de las figuras geométricas la proporcionaba Bergson: la geometría
constituye la metafísica natural del espíritu humano; de hecho las ciencias
permanecieron en cierto grado de inmadurez hasta que no adoptaron con-
figuraciones geométricas 37.
Estos autores que quisieron romper hasta los moldes mismos del pen-
samiento conocido hasta entonces, ¿innovaron realmente, proponiendo fi-
guras, categorías o formas de pensar propias? No se trata de confundir el
rigor con la precisión, pero es preciso hacer notar que Locke –del mismo
modo que Hobbes antes, y que Hume más tarde– hicieron un uso sistemático
de los argumentos lógicos más a la mano, normalmente los usados por los
escolásticos (los biógrafos de ambos teóricos de la ciencia coinciden en su
formación escolástica, especialmente la de Locke), de modo que este uso de
la lógica les permitió lanzar argumentos que negaban la validez de las otras
filosofías y de la lógica en general. Éste es un vicio persistente: Heisenberg
indica que “En la teoría de la relatividad general, la idea de una geometría
no euclidiana del espacio real ha sido violentamente discutida por algunos
filósofos, quienes señalaron que todo nuestro método de plantear los ex-
perimentos ya presuponían la geometría euclidiana” 38. Efectivamente, estas
teorías de la justicia ya presuponen la base y la meta nutricia que las hace
lógicamente viables. Pero el problema es que esa crítica tan afilada que ellos
hicieron a los demás filósofos no se la aplicaron a sí mismos; tampoco sus
36. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 506. Es lógico que sea así. El mismo
Bergson explica en otros momentos que los cuadros que hacen posible nuestra comprensión son
demasiado estrechos y demasiados rígidos para lo que queremos introducir en ellos. Nuestro ra-
zonamiento, tan seguro de sí mismo cuando camina sobre cosas inertes, se mueve mal cuando ca-
mina sobre un terreno vivo. Vid. op. cit., p. 490. Más adelante, en la p. 632, explica que la lógica
natural nace de una cierta geometría natural, sugerida por las propiedades generales percibidas en
los sólidos. Desde esta lógica general ha surgido la geometría científica, que extiende indefinida-
mente los perfiles de los sólidos. Geometría y lógica están indisolublemente unidas a la materia.
37. Vid. ibid., p. 631.
38. Vid. Heisenberg, W., Física y Filosofía, op. cit., p. 148.

epígonos actuales toman esta actitud autocrítica 39. Si hicieran esto, siendo

tan impecablemente lógicos consigo mismos como lo son con los demás, se
quedarían sin sus teorías. El empirismo es poco empirista 40.
Esto fue una secuela de la mentalidad cartesiana, que expulsaba a diver-
sas dimensiones del ámbito de la intuición humana; gracias precisamente
a estas ausencias, los teóricos que consideramos han podido redactar sus
teorías. Indiqué que, en ellos, la presencia es señal de ausencia 41. Es lógico
que Saumells afirme que esta insuficiencia otorgada por su empirismo a
medias es el requisito para afirmar la ‘condición formal’ de la síntesis 42
(esto es, el valor –necesariamente universal– de la teoría) porque tal con-
dición está puesta desde el interior de la conciencia humana 43. Los razo-
namientos tan exquisitamente lógicos de las teorías actuales sobre la ra-
cionalidad práctica están edificados, explícita o implícitamente, sobre esta
pretendida capacidad operativa de la imaginación objetiva del hombre 44.
De la mano la anomia que se deriva desde la inexistencia de un ‘subsue-
lo’ que pudiera orientar a las voluntades, buena parte de los estudios sobre
los derechos humanos comienzan con una frase prácticamente de estilo
que viene a indicar que tras la crítica kantiana a la cosa en sí, no podemos
afirmar que cada hombre constituya una persona 45. Los autores de estos
39. De Andrés entiende que con Gödel, la demostración ha perdido el monopolio de la

verdad. Esto acabó en 1921, con J. Lukasiewitcz y E. Post, que lanzaron las polivalentes. De
Andrés, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 155.
40. Se impone la objeción de Bergson cuando indica que sólo hay un medio para refutar el
materialismo: establecer que la materia es absolutamente como ella parece ser; así eliminaría-
mos de la materia toda virtualidad y toda fuerza oculta, y los fenómenos del espíritu tendrían
una realidad independiente. Pero sería preciso dejar en la materia todas esas cualidades que
materialismo y espiritualismo se empeñan en quitarle. Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice,
op. cit., p. 219.
41. Gonseth explicaba, frente a esta realidad, que el espíritu de la búsqueda se afirma no en
la reivindicación, sino en el ejercicio de su autonomía. Vid. “Mon itinéraire philosophique”,
en Dialectica, 20 (1966), p. 429.
42. Podemos entender esta ‘condición formal’ como la capacidad para deducir propiedades
desde un conjunto de axiomas.
43. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metódico, op. cit., p. 50.
44. La imaginación objetiva es tan posible como necesaria en la geometría porque es un
donnée fundamental de la razón. En realidad, esta imaginación o conciencia es una realidad
que opera prácticamente por igual en todos los sectores del saber. En el derecho, hablamos de
leyes superiores e inferiores mostrando de alguna manera que las leyes superiores están ‘por
encima’ de las otras, o hablamos de pirámides normativas. Las explicaciones montadas sobre
estas estructuras poseen un valor pedagógico especialmente alto.
45. Vid. las opiniones expuestas en Muguerza, J. (ed.), El fundamento de los derechos
humanos, Debate, Madrid, 1989.

estudios no parecen haber leído ni a Descartes ni a Kant 46. Se mueven en

una confusa representación que entiende que Kant criticó definitivamente
la posibilidad de conocer las cosas en sí y, por tanto, la capacidad para
afirmar que cada hombre es una persona. Desconocen que tanto Descartes
como Kant rechazaron expresamente esta posibilidad.
3. El solipsismo inevitable
Al argumentar en un solo plano, la lógica empleada solamente puede

ser binómica. La mentalidad basada en el binomio como figura básica del
conocimiento, sólo admite el juego –igualmente binómico– del fenómeno/
percepción por ‘un’ sujeto. La mayor parte de los problemas que aque-
jan a esta explicación de la ciencia desaparecerían si pudieran establecer
que cada individuo representa a la totalidad del género humano; pero, de
acuerdo con sus premisas, el problema siempre presente es el de explicar
la transición desde la percepción aparentemente protocolar a un lenguaje
inteligible para todos.
46. Kant explicó expresamente que el derecho quedaba al margen de la síntesis trascendental
entre los fenómenos de la sensibilidad y los principios a priori del entendimiento. En la Crítica
de la razón pura, A 43-44, explicaba que “Sostener que nuestra sensibilidad no es más que la
confusa representación de las cosas, una representación que sólo contendría lo que pertenece a
las cosas en sí mismas, pero que las contendría en una masa de características y representaciones
parciales que no distinguimos conscientemente, constituye una falsificación de los conceptos de
sensibilidad y fenómeno. La diferencia entre una representación clara y otra confusa es pura-
mente lógica y no afecta a su contenido. El concepto de derecho, del que el entendimiento sano
hace uso, contiene indudablemente todo lo que la especulación más sutil es capaz de desarrollar
a partir de él, pero en el uso común y práctico no se tiene conciencia de las diversas represen-
taciones incluidas en este pensamiento. Por ello no puede decirse que el concepto común sea
sensible ni que contenga un nuevo fenómeno, ya que el derecho no puede manifestarse, sino que
tenemos su concepto en el entendimiento y representa una propiedad (la propiedad moral) de las
acciones, una propiedad que pertenece a éstas en sí mismas. Por el contrario, la representación de
un cuerpo en la intuición, que no contiene nada que pueda pertenecer distintamente a un objeto
en sí mismo, sino simplemente el fenómeno de algo y el modo en el cual ese objeto”. Cito por la
traducción de P. Ribas, Alfaguara, Madrid, 1988.
Kant expuso esta idea en “La doctrina de los elementos”, que es la parte de su obra des-
tinada a mantener la síntesis trascendental entre los fenómenos y los principios a priori del
Entendimiento: quiere exceptuar expresamente al derecho de esa síntesis; cosa que es más
patente cuando examinamos las tablas de los principios formales del Verstand, en donde no se
encuentra ninguna referencia a la justicia. Vid. mi estudio “Nuestros utilitaristas malentienden
a Kant”, en El pensamiento jurídico. Pasado, presente y perspectiva, “Libro Homenaje al
Prof. Juan José Gil Cremades”, El Justicia de Aragón, 2008, pp. 141-166.

Un solipsismo es un dato un dato que solamente puede conocer un solo

sujeto, o un lenguaje que únicamente puede ser entendido por una sola per-
sona. Hobbes, Locke o Hume han de partir del hecho de que es cada sujeto el
que percibe los fenómenos, y que los percibe él en sí y para sí mismo. Esto
es, si un investigador queda deslumbrado cuando mira hacia la luz que ilu-
mina el aula, sólo puede decir que él queda deslumbrado en tal circunstancia,
y que las terminaciones nerviosas de sus órganos de la vista le producen una
marca (mark, escribía Hobbes) en su cerebro desde la que surge una idea (un
contenido mental) que es ‘suyo’ 47. El problema se agrava porque esta tesis
fue llevada hasta sus últimas consecuencias por los empiristas, especialmen-
te por David Hume, porque la radicalidad del ser-fenómeno individual afecta
igualmente a la radicalidad del ser-sentido o del ser-percibido por cada indi-
viduo, y el empirista, si es honesto, solamente puede afirmar que ‘él’ percibe
esto o lo otro ahora. No puede mantener ni que esas percepciones son perci-
bidas por los demás como él las capta y reelabora con su cerebro, ni que esas
percepciones de las cosas que él experimenta ahora perviven una vez que
deja de percibirlas: Hume nos dejó sobre este extremo una exposición muy
tajante al final del libro segundo de su tratado sobre la naturaleza humana,
cuando negó la ‘existencia continuada’ de las cosas.
Esta explicación de la cotidianidad rebota contra la vida cotidiana, que
muestra que las cosas existen continuadamente y que los hombres somos ca-
paces de comunicarnos sin recurrir a un lenguaje científicamente construido.
¿Qué decir? Si admitimos esas reglas pretendidamente fundantes de la razón,
el discurso de Hume está impecablemente construido; y más si se tiene en
cuenta que el físico o el geómetra trabajan entre datos que frecuentemente
no se les presentan a modo de entidades ‘sustanciales’, sea porque ellos no
constituyen sustancias, sea porque no están adheridos a alguna sustancia.
Volvamos a la cotidianidad: un civilista conocido, Lacruz, posiblemente no
hubiera sido capaz de explicar en que consisten en última instancia los he-
chos sobre los que hablaba cuando él defendía la posibilidad de usucapir ser-
vidumbres de naturaleza discontinua; pero la discusión sobre la posibilidad
de usucapir este tipo de servidumbres tiene sentido, esto es, pasa los test no
sólo de la falsabilidad, sino incluso el de la verificabilidad.
El científico empirista no debiera traspasar sus aperçus sobre los pro-
blemas últimos de la física. La misma trivalencia de la física actual, le
47. Vid. Bergson, H., Matière et mémoire. Essai sur la relation du corps à l’esprit, PUF,
París, 1953, p. 6.

hace ver que podemos afirmar justificadamente la existencia continuada

de las cosas en el marco de la física newtoniana, aunque este hecho sea
inexplicable desde la mecánica cuántica o desde las reflexiones de Eins-
tein. Pero si el teórico de la física quiere llevar su escepticismo científico
a su vida, habrá que afirmar que vive en dos planos, el de su ciencia y el
de los hechos. Los hechos le muestran que cada ser humano tiene efecti-
vamente capacidad para transmitir sus conocimientos a los otros hombres,
y el calvario del empirista comienza seriamente cuando él es consciente
de que no es capaz de explicar el hecho del conocimiento intersubjetivo 48.
Desde luego, si él presentara a tal entendimiento como un hecho o Faktum,
de forma que su carácter factual le exonerara de explicarlo o justificarlo,
carecería de razones para cuestionar la existencia de las cosas o, como las
llamaba Locke, de las sustancias. Pero tropiezan con la aporía que siempre
les presentará el derecho: desde el reconocimiento de lo que es inmenso
y por tanto inasequible al hombre finito y limitado, no podemos negar la
existencia, a veces incluso normativa, de lo que es concreto.
Al perder de vista las cosas sólo permanece un método analítico-com-
positivo en el que el componente constructivo es el dominante; puede de-
cirse, quizá con cierta exageración pero también con un poso de verdad,
que los axiomas iniciales propuestos desde el siglo XVII a hoy son más
bien un pretexto que cada autor usa para desarrollar su teoría.
4. La res extensa es pensante
Desde la desaparición del modelo metódico excluyente, el investigador

sabe que la ciencia jurídica no se limita a ordenar los contenidos de las le-
yes según categorías lógicas, sino que su trabajo posee bases propias; pues
el jurista, y con él los que reflexionan sobre la cotidianidad del derecho,
relacionan hechos y acciones de la vida humana, que tanto componen rela-
ciones complicadas como complejas –la ciencia del derecho tanto se ocupa
de sectores como de dimensiones de la experiencia jurídica– y sabe que las
relaciones que él establece no son caprichosas, sino que responden de al-
gún modo a conexiones vitales a las que no alcanzan a explicar ni a normar
48. Wittgenstein matiza este problema en Investigaciones filosóficas, trad. A. García Suá-
rez y U. Moulines, Instituto de Investigaciones Filosóficas-Crítica, UNAM-México D.F.-Bar-
celona, 1988, parágrafos 398 y ss.

por sí solos los contenidos expresos de las leyes generales. La situación del
jurista actual es algo parecida (ruego se me disculpe esta comparación) al
estado de ánimo de los matemáticos, geómetras y físicos tras las explica-
ciones de Gödel: si todo razonamiento matemático presupone necesaria-
mente axiomas que han de estar fuera de él, los razonamientos jurídicos
suponen principios que, a modo de axiomas hermenéuticos aparentemente
extralegales, dan su razón de ser (su validez actual) a las aplicaciones de
las disposiciones legales generales.
Pero estos hechos distan de estar claros. Más bien parece que hoy asisti-
mos a una feria de extravagancias. Desde el siglo XVII a hoy los filósofos no
quieren hablar de causas finales, pero la mecánica cuántica muestra que los
movimientos de las partículas en el interior de los átomos son teleológicos,
finalistas o tendenciales; el paradigma de la máquina ya no es el apropiado
para mostrar una imagen del mundo. ¿Por qué entonces...? La concentración
exclusiva de este sector de la comunidad jurídica o sociológica en la afirma-
ción del movimiento mecánico o binómico más parece hoy el resultado de
un prejuicio. Podría parecer que este prejuicio estaría ya superado porque las
explicaciones sobre la ética que han nacido después del positivismo lógico
han vuelto a proponer estrategias teleológicas cuyas líneas de fuerza son
distintas a la de los movimientos impelentes; pero estas nuevas teleologías
se fundamentan únicamente en la satisfacción de deseos que actúan cau-
salmente en el mismo sentido que las antiguas explicaciones mecánicas: la
única diferencia relevante es que han situado a la locomotora –en su calidad
de causa final– a la cabeza del convoy, no al final de él.
Es interesante, y necesario, hacer estudios sobre las bases ontológicas y
plurales de los distintos razonamiento del derecho, pero el investigador de
la humanidades ha de tener presente que ya no podemos diseñar una imagen
del mundo con pretensiones de totalidad metafísica 49. Las críticas de Planck,
49. Los conceptos son distintos unos de otros, del mismo modo que los objetos en el espa-
cio; reunidos, constituyen un ‘mundo inteligible’ que se parece por sus caracteres esenciales
al mundo de los sentidos. Ellos no son la representación por sí misma de las cosas, sino más
bien la representación del acto por el que la inteligencia se fija en ellos. Así Bergson, H.,
L’évolution créatrice, op. cit., p. 631.
Frey añade “Hay diversos criterios de existencia. Los criterios de existencia están en rela-
ción con los criterios de verdad. La existencia de un objeto o de un acontecimiento se expresa
mediante una proposición existencial, y la verdad de esta proposición implica la existencia
del objeto. Nadie puede sostener hoy en serio que la palabra ‘verdadero’ signifique siempre
lo mismo; lo que se comprenda bajo el término ‘verdadero’ está en dependencia del criterio
de verdad aceptado y establecido. A los diversos criterios de verdad corresponden diversos

Heisenberg, Einstein o Gödel han enviado a la papelera los libros con la

imagen del mundo que existía hasta hace poco tiempo. Hoy la ciencia físi-
ca se divide en tres grandes sectores, el de Einstein, el de Max Planck y el
de Newton, y todo parece indicar que son irreconciliables, aunque algunos
físicos teóricos guarden la esperanza de que en realidad sólo son tres len-
guajes de un mismo método, y que el desarrollo de las matemáticas logrará
unificarlos. Pero el siglo XX ha mostrado que conforme se han desarrollado
las matemáticas han surgido más dificultades para hablar de unificaciones.
Hablar de formas y fines parece que implica introducirse por el camino
de las ingenuidades. Son muchos los que han oído que la física actual –la
mecánica cuántica– ha mostrado que nos movemos en el caos. Hemos vis-
to que no es así, porque el elemento ‘natural’ y aparentemente no racional
muestra movimientos que exceden las reglas de la mecánica tal como es
entendida usualmente. La falta de precisión mecánica no conlleva falta de
orientación, o ausencia de formas: el mundo se nos muestra ya formado;
no formado escalonadamente, etc., sino transido por tendencias distintas.
La ciencia anterior descansaba sobre la separación (más allá de la sim-
ple distinción) entre la res cogitans activa y la res extensa pasiva y amor-
fa 50, pero ha resultado que la res extensa es más pensante de lo que parecía.
El estudio de las reglas jurídicas ha seguido el mismo camino: la comuni-
dad científica ya no considera que consista en una masa informe de actos
de voluntad, de modo que la inteligencia que valora quedara reservada para
la filosofía del derecho, y el trabajo analítico-reconstructivo, el propiamen-
te racional, fuera patrimonio exclusivo de la teoría del derecho.
5. Un desgarrón inevitable 51
Indiqué ya que el filósofo empirista ha de vivir en dos mundos incon-

ciliables, el de su formación científica y el de su cotidianidad. Kant se
criterios de existencia”. Frey, G., La matematización de nuestro universo, op. cit., p. 31. Efec-
tivamente, incluso en las ciencias que se ocupan del hombre, los criterios para decidir sobre su
salud biológica son distintos de los usados para medir su inteligencia.
50. Bergson señaló reiteradamente que en la ciencia moderna, la homogeneidad consiste
en la ausencia de toda cualidad, de modo que no es posible distinguir en esta forma única las
distintas formas de lo que no es idéntico a sí mismo. Vid., por ejemplo, Bergson, H., Essai sur
les données immédiats de la conscience, Avant-propos, pp. 66 y 81.
51. Traigo a colación, traduciéndolo como desgarrón, el término hegeliano Zerrisenheit
aun a sabiendas de que Hegel lo usó en otro contexto.

ocupó de este problema en su estudio “Über den Gemeinspruch: das mag

in der Theorie richtig sein aber taugt nicht für die Praxis”, y concluyó que
si hay divorcio entre la teoría y la práctica era por una teoría aún insufi-
ciente. Parece que Kant no llevaba razón, porque él entendía por teoría un
pensamiento refinado sobre el método de Newton, al que él consideraba
el definitivo en la historia de la ciencia; si alguien tiene dudas sobre esto,
puede leer el Prólogo a la primera edición de su “Crítica de la razón pura”,
que no representa exactamente un monumento a la humildad: tal confianza
le proporcionaba la mecánica newtoniana.
Pero el desgarrón en el interior del científico se dilata más amplia-
mente; basta leer a Ayer. El problema consiste en que el científico moder-
no ha dependido tanto de su método, y ha concedido tanta importancia a
su actitud metódica, que método y ciencia se le han presentado como la
misma realidad. Mientras duró esta mentalidad segura de sí misma, mu-
chos alemanes del siglo XVIII se lanzaron a redactar códigos de derecho
natural, en la creencia de que la solidez de sus razonamientos otorgaba
validez jurídica a lo que ellos exponían. Quizá fue Christian Wolff el que
más se distinguió en esta empresa. Pero éste es un tipo de objetividad
que no puede ser admitido por quien se ocupa en el derecho. Y sin em-
bargo, el ocupado en la vida jurídica habla con cierta seguridad de ob-
jetividades. Sucede que las seguridades jurídicas no son las mismas que
las seguridades racionales. ¿Qué pretendieron hacer Wolff, Achenwall,
Nettelbladt y otros muchos? Traspasar su seguridad nacida de la fe en el
carácter mecánico del mundo al ámbito del derecho. ¿Qué trata de hacer
el catedrático de derecho civil? Intentar resolver de la forma más justa
posible una cuestión debatida.
Esta inadecuación presenta caras distintas. Los libros de los empiristas
son frecuentemente extensos, y muy razonados. La desproporción entre
los magros cimientos de las construcciones fenomenistas y los orgullosos
edificios que alzan en nombre de su modestia epistemológica se nos mues-
tra otra vez. Repitamos que sus autores han creado una ‘entidad’ lógica
gracias a las primeras limitaciones puestas por el método, de forma que el
método y el resultado obtenido son inescindibles; pero si cortan con las ba-
ses epistemológicas de primera hora, en realidad están cambiando el objeto
que dicen estudiar, porque no es un objeto estudiado, sino construido. Bajo
la doctrina del subjecta materia, el investigador puede tener en cuenta en
unos momentos unas facetas de las cosas, y en otro momento otras, pues
su obligación es llevar adelante su estudio examinando las cosas desde la
mayor parte de sus respectos posibles. Pero si el académico ha reducido

su estudio a una sola de sus vertientes –la igualdad de los hombres es hoy
la más usual– y ha construido así su teoría, no le será lícito contradecirse.
Ésta es una muestra del eterno problema de todo edificio que quiera ser
sistemático, porque sus autores excluyen datos y problemas en el inicio de
su discurso; así ganan momentáneamente coherencia, precisión o claridad,
pero llega un momento en el que las restricciones puestas por el método
vuelven imposible el desarrollo y aplicabilidad de la teoría propuesta; al
llegar a este dilema retoman lo que antes habían desechado en nombre de
la racionalidad científica. Según la conocida frase, lo arrojado por la puerta
vuelve a entrar por la ventana 52. El problema no es la coherencia lógica
–¿qué quiere decir ‘lógico’ en estas materias?– sino lo muy problemático
de su aplicación a las acciones humanas, porque en estos marcos de pensa-
mientos las personas como personas –siempre seres individuales– son en
un primer momento puntos irrelevantes, y después pasan a ser el objeto de
atribución de los derechos reconocidos; en tal caso no estamos ante las per-
sonas y sus derechos como personas, ya que los derechos de las personas
han sido sustituidos por los derechos de las argumentaciones 53.
Éste es un hecho comprensible, porque los autores que entran por este
camino aparentemente tan convincente (¿qué sería de Bobbio sin la claridad
que le aporta su estilo de sistema?, o ¿podemos imaginarnos a Kelsen, Hart
o Rawls sin una teoría clara sin fisuras ni contradicciones) rechazan el mo-
mento ‘más’ ontológico de los razonamientos jurídicos. Frente a ellos hay
que decir que el derecho es una ciencia que trata de resolver problemas que
son bien reales y que, si en nombre de la imposibilidad del conocimiento de
una justicia objetiva, no condenan que el profesor explique malamente, son
ellos los que tienen que comparecer ante el tribunal de la razón científica.
52. Quizá el problema de fondo reside en que pretenden que la intuición de la idea venga
dada por las condiciones mismas de la imagen. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal me-
tódico, op. cit., pp. 95-96. Esto no es posible: desde la representación de las condiciones de
un diálogo puro no llegamos a las muchas y diversas ‘ideas’ que componen un ordenamiento
jurídico. Para lograr este fin es preciso razonar concretando, y estos razonamientos diversos
no vienen ni ofrecidos ni exigidos desde las condiciones del diálogo ideal.
53. De Andrés explana algo más esta idea: La captación de falta de información, “¿No re-
clama esto algún tipo de intuición, de contacto directo con la realidad, por otra vía distinta que
la suministrada por el sistema de tratamiento de la información? Me parece que la respuesta
debe ser negativa. No hace falta intuición alguna. Basta la apetencia interna, que la sed –como
la necesidad de recibir información– o la capacidad intrínseca de recibirla sea mayor que la in-
formación suministrada para que no quede saciada ni satisfecha... La solución, por tanto, hay
que buscarla en la mayor subjetividad humana, a la que se suele llamar persona”. De Andrés,
T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 124.

6. ¿Bases ontológicas?
Quizá sea necesaria una ‘imagen del mundo’ mejor que las de los empi-
ristas. Tema difícil, porque no parece que pueda existir una imagen unitaria
del mundo 54. No la tienen los físicos y no la tenemos los que trabajamos
en el derecho. Desde este punto de vista es inútil reclamar objetividad o
universalidad. El término derecho es por sí mismo una expresión abusiva,
lo mismo que el del ordenamiento jurídico, porque lo que designamos con
estas expresiones son conjuntos de soluciones que se han dado histórica-
mente para resolver necesidades distintas de las personas. Ya Tomás de
Aquino, refiriéndose al conjunto de la ética, explicaba que la palabra vida
era excesivamente abstracta, porque así como el término de carrera no de-
signa sino el acto concreto de correr, el de vida solamente se refiere a los
actos concretos de nuestras existencias 55.
Hoy, el derecho tanto recopila como innova, y cada conjunto de solucio-
nes agrupada en torno a un problema compone una institución jurídica 56.
Las reglas jurídicas son funciones paralelas a los problemas que tratan de
paliar las carencias personales; como funciones que son, son obra huma-
na, frecuentemente sometidas a la historia: pero las necesidades humanas
permanecen, a veces sin cambios significativos. Los fundamentos reales,
ontológicos, o como se les quiera llamar, de nuestras necesidades, existen
individualizadamente, porque sabemos que todo profesor tiene el deber de
explicar claramente, y que el taxista tiene otros deberes.
Indicaba que el estudioso de las humanidades no se siente cohibido
porque él no sepa lo qué es el espacio, etc., porque este desconocimiento de
estos temas tan generales no implica que no sepa con certeza que no debe
suspender arbitrariamente a sus alumnos, o que sí debe pagar el alquiler de
54. Bergson reparaba en el atractivo que estas cuestiones tan generales ejercen sobre noso-
tros. Pero que también las tendencias intelectuales, incluso las innatas, o las que ha creado la
vida en el curso de su evolución, están hechas para otra cosa que no para explicarnos la vida
misma. Vid. Bergson, H., L’évolution créatrice, op. cit., p. 512.
Vid. Sum. Gent., ed. cit., parágrafo 817 y Sum. Theol., I, q. 18, art. 2.
55.��
56. Aún así, es interesante contrastar un estudio de derecho civil con un manual de tele-
comunicaciones, por ejemplo. El estudio civilista hinca los nervios de sus razonamientos en
conceptos legales que pueden diferir de país a otro, pero por lo general toma en consideración
situaciones humanas netamente reconocibles, que hacen que los razonamientos de este tipo
de estudios sean comprensibles para cualquiera. Un libro que responda en mayor medida a
la complicación técnica actual, es un conjunto abigarrado y bizarro de reglas y órdenes entre
las que es francamente difícil encontrar unos hilos conductores que permitan decidir sobre los
casos nuevos de acuerdo con las funciones básicas de los datos existentes.

la casa 57. Ciertamente, la búsqueda propia del derecho carece de un esta-

tuto ontológico definido (en realidad nunca podrá tener tal estatuto), y por
este hecho –en búsqueda de seguridad– algunos quieren buscar una posi-
ción originaria o inicial que les permita argumentar con cierto aire científi-
co. Pero no hace falta esta búsqueda porque “L’état initial d’une discipline
n’est pas necéssairement l’état de son élementarité la plus autentique” 58.
Quedan equiparados los geómetras, los físicos y los que se ocupan con
el derecho. De hecho, Leibniz mantenía que “Generalmente se dice que
“Rationes non esse numerandas sed ponderandas”. Pero nadie ha señalado
la balanza apropiada para ello, aunque nadie se ha acercado más al tema ni
proporcionado más elementos que los juristas” 59.
Una de las peores herencias que nos han dejado los alemanes de los
siglos XVIII y XIX –y también Hume intervino en esto– ha sido la sepa-
ración entre lo que es y lo que debe ser. Frente a estas separaciones que
sólo tienen en cuenta a la cosa pensante contenida en el lenguaje, y que
desprecian a la res extensa, observamos que todos sabemos lo que es el
tabaco y que sabemos, además, que el tabaco es nocivo para la salud. Pero
desde el punto de vista de la separación entre el Ser y el Deber-ser, desde
el dato que indica que el tabaco ‘es’ perjudicial no se seguiría el momento
normativo que indica que, puesto que es perjudicial, no se ‘debe’ fumar. Un
filósofo tocado por la filosofía analítica se desentendería de este problema
y mantendría fácilmente que la interdicción de fumar es un universal implí-
cito en el lenguaje. Realmente, ¿un contexto solamente lingüístico puede
mostrar que el tabaco es perjudicial para la salud? Si tenemos en cuenta
que sólo podemos condenar el tabaco porque efectivamente causa daño a
los bronquios y pulmones, habrá que mantener que es un dato procedente
del exterior humano o del Ser el que fundamenta la interdicción de fumar.
Es indiferente si esa prohibición es la que se lanza a sí mismo el fumador
que desea dejar de fumar –que parecería más un deseo de índole moral– o
si se trata de la prohibición de fumar en lugares públicos para no menos-
57. Los geómetras saben que en cierto modo, toda medida de mensura trasciende aquello
mismo que es mensurado. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metódico, op. cit., p. 41. En
efecto, el paso del taxista tal como se comporta de hecho y tal como debe comportarse lo opera
el entendimiento de forma espontánea y natural. Saumells reitera, en La geometría euclídea,
cit., la unidad de este acto vital que hace innecesaria la representación de dos contextos, uno
de presentación y otro de justificación o validez.
58. Gonseth, F., La geometrie et le problème de l’espace, Dunod Éditeur, Paris, Éditions
du Griffon, Neuchatel, p. 596.
59. Leibniz, G.W., Carta a Wagner, trad. T. E. Zwanck, Charcas, Buenos Aires, 1982, p. 362.

cabar la salud de los otros, lo que parece tener un carácter más jurídico.
(Aunque es tanta la insistencia de los órganos públicos, que parece que am-
bos momentos están implicados en ambas prohibiciones; lo que muestra,
quizá más claramente, que ese momento primero que muestra el daño que
el tabaco hace, es el fundamento necesariamente inicial de las regulaciones
restrictivas). El carácter real del daño fundamenta el momento ético, sea el
público sea el privado.
Maticemos: todos sabemos que los elementos atómicos individuados en
el desarrollo de cualquier saber, no tienen siempre ese criterio atómico o
último, porque en bastantes ocasiones son más producidos en el curso de la
investigación que no descubiertos como si ellos ya existieran por siempre y
por sí solos; sabemos también que estos elementos descubiertos en el aná-
lisis son frecuentemente elementos complejos de los que difícilmente se
puede predicar alguna elementaridad. Pero tan cierta como estas compro-
baciones es la observación que nos indica que los hechos que comparecen
ante nosotros no se nos presentan absolutamente en bruto y uniformes, sino
ya formados en cierta medida, por lo que el jurista puede distinguir, con
criterios a veces bastante objetivos, lo que es una cesión de crédito y lo que
es el pago de una deuda.
El carácter funcional del derecho no tiene que llevar a mantener que
nos movemos en un vacío de cosas, ya que algunas funciones solamente
pueden ser ejercidas sobre algunas cosas y, quizá lo que es más importante,
frecuentemente son las necesidades y acciones humanas individualizadas
las que permiten que sean creadas tales o cuales funciones de forma igual-
mente individual, esto es, correspondientes 60. Quien acepte que las razones
que hay que dar a un marido que adultera, a un funcionario público que
comete cohecho, o al empresario que defrauda a la seguridad social, son
necesariamente distintas, entenderá este hecho 61. Lo que nos enseña que
las explicaciones propias del derecho no dependen únicamente de crite-
60. Frege indicaba claramente este hecho, que opera incluso en al ámbito de las matemá-
ticas, lanzándonos el ejemplo del juego del ajedrez, en el ante todo hemos de saber lo que
puede hacer cada pieza y solo después entenderemos este juego Vid. Frege, G., Grundgesetz
der Arithmetik, op. cit., vol. II, p. 109.
61. Es tema difícil el de la ontología. Heisenberg escribe que “La palabra ‘real’ se relaciona
con la latina ‘res’, que significa ‘cosa’; pero las cosas están en el ordinario espacio tridimen-
sional, no en un abstracto espacio de configuración. A las ondas del espacio de configuración
se las puede llamar ‘objetivas’ cuando se desea expresar que esas ondas no dependen de nin-
gún observador; pero difícilmente se las puede llamar ‘reales a menos que se quiera cambiar
el significado de la palabra”. Heisenberg, W., Física y Filosofía, op. cit., p. 108.

rios de validez externos a las conductas y a los hechos mismos, sino que
también cuentan en ellos sus facetas semánticas 62, porque el ejercicio del
derecho –a diferencia de la matemática– no se contenta con una sola razón
demostrativa que le fuera propia, porque no es una ciencia simplemente
formal 63. Es preciso dejar en la cuneta a las actitudes que quieren encontrar
un nivel del lenguaje autosuficiente y generalizable capaz de describir la
configuración de elementos variables para analizar sus relaciones sin em-
pantanarse en la identidad de estos objetos en sí mismos.
Sería mejor preguntarse si no podría suceder que existieran formas ‘na-
turales’ o espontáneas, esto es, no convencionales para justificar los con-
Efectivamente, él explica que las ciencias formales han sido formadas en interacción con el
hombre. Vid. ibid., p. 61. Añade que von Weisäcker explica que “La naturaleza es anterior al
hombre, pero que el hombre es anterior a la ciencia natural”. Vid. ibid., p. 41. Se podría añadir
que “El hombre es anterior a la reflexión humana, pero la reflexión es anterior a la ciencia
jurídica”.
62. Estas consideraciones sobre la referencia de cualquier lenguaje-objeto a uno o varios
metalenguajes permanecerían en el plano de la insatisfacción personal si no tocara el tema de
la posibilidad de seriar las propias reflexiones yendo hacia un infinito. Esto parece ser lo que
hacía David Hume cuando, al final del libro segundo de su Tratado sobre la naturaleza huma-
na, fue mostrando el absurdo de establecer la existencia continuada de la pluma con la que es-
cribe, del papel sobre el que escribe, de la mesa en la que está el papel, etc. Pues Hume, con la
capacidad reiterativa típica de los empiristas, viene a entender que no existe una proposición
ulterior que valide la frase con la que cualquiera expresa que sí existe objetivamente el papel
sobre el que escribe. Sucede que el pensamiento empirista usa solamente la causa eficiente,
y entiende implícitamente que haría falta una instancia que fuera la causa (eficiente) de la
verdad de la proposición del que expresa que existe realmente el papel; lo que no es posible
desde sus presupuestos. Para no caer sin más en las aporías que implican los encadenamientos
sin fin, pensamos que construir una teoría general de la conciencia implica, antes que otra
cosa, poder construir una teoría general de la reflexión. En cuanto que esta teoría implica una
objetivación, ella ha de expresarse en un lenguaje-objeto, lo que parece que no es posible en
manos de los empiristas, pues ella ha de ser al mismo tiempo –según ellos– el lenguaje objeto
y su metalenguaje: El único metalenguaje posible sería entender que existen manifestaciones
lingüísticas de la reflexión que no son propiedad exclusiva del lenguaje-objeto. Pero duda-
mos sobre si esta posibilidad es lícita, porque la condición necesaria para hacer posible una
teoría de la conciencia es encontrar un sistema en el que la distinción entre lenguaje-objeto
y metalenguaje haya sido suprimida. De hecho, en los lenguajes naturales no es posible una
distinción rigurosa entre el metalenguaje y el lenguaje-objeto. Obviamente, este cuestiona-
miento nos lleva hacia uno de los temas más amplios imaginables, que sería el del estudio de
si es posible elaborar algo así como una teoría general de la conciencia. Según Frege, no. Vid.
Frege, G., Grundgesetz der Arithmetik, op. cit., vol. I, p. XXII.
63. Es preciso dejar constancia de que la ciencia jurídica no puede esclarecer enteramente
los dos planos en los que vive, el de la razón demostrativa y el de los teoremas que enuncian
los tribunales, como en general todos los juristas. Los juicios de bastantes enjuiciadores son
frecuentemente bastante personales, de modo que se imponen únicamente por vía de autoridad.

ceptos del entendimiento en el terreno de lo jurídico, de modo que estos

contenidos mentales distintos fueran, al mismo tiempo, imágenes homo-
géneas de las realidades diversas que son estudiadas 64. Hemos visto que
esto no es posible en los constructos fenomenistas, porque en ellos el en-
tendimiento jurídico –hoy expresado fundamentalmente por las declara-
ciones de derechos humanos– únicamente pone estos derechos y renuncia
siquiera a declarar algunas bases antropológicas que los justifiquen; según
la expresión de Ollero, la intersubjetividad del consenso hace superflua su
fundamentación filosófica. No podemos seguir el fenomenismo en el dere-
cho (con lo que se viene abajo la posibilidad de existir de los constructos)
porque sí existen realmente conexiones entre las necesidades humanas y
las regulaciones jurídicas: recordemos el ejemplo del tabaco.
Esta representación causal entre las necesidades y las instituciones jurí-
dicas es posible porque los derechos y las necesidades se encuentran en el
mismo nivel objetivo gracias a la unidad genérica de aprehensión del acto
judicativo 65: un proceso común al derecho y a la geometría. No se puede
disociar el primer momento (una necesidad existe) de un segundo momento:
hay que remediar esa carencia. Porque nadie razona como el protagonista de
“El curioso incidente del perro a media noche”, de Mark Haddon, que seguía
todos los pasos lógicos del discurso; es precisamente este rigor lógico el que
hace que el relato sea una pieza de humor de calidad. Estamos situados más
bien ante un acto de reflexión que, al conocer, interroga sobre los elementos
y el marco mismo de esta comprensión que hacen posible cada conocimien-
to. De no ser así, sería inevitable un progreso nihilista al infinito como el
que sugiere Foucault. Pero la realidad es cosa bien distinta porque cuando el
sujeto conoce algo, conoce que conoce; y cuando capta que conoce –lo que
algunos científicos llaman la dimensión reflexiva de la verdad– no lo hace
mediante un segundo acto de conocimiento que, para ser tal, exigiría ser cap-
tado por un tercero, y así sucesivamente ad infinitum. En rigor, conocemos
que conocemos al conocer 66. Tomás de Aquino reiteró que conocemos el
‘cómo’ (quia) del conocimiento, pero no lo que él es, su quid 67.
Pues quien no quiera permanecer en el campo de las formas puras –como
sería una ciencia de los simples conceptos expresados en las reglas episte-
64. Vid. Saumells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., p. 50.
65. Más formalmente, referida esta idea a la intuición geométrica, vid. ibid., p. 54.
66. Sobre estas últimas ideas, vid. De Andrés, T., Homo cybersapiens: La inteligencia arti-
ficial y la humana, op. cit., pp. 140-141.
67. Sum. Gent., ed. cit., § 2183.

mológicas y jurídicas– ha de admitir que es necesario que existan imágenes

que incluyen tanto el contenido del concepto que expresan como aquello
por lo que llegan al acto mismo de conceptuar tal cosa; pues el hecho de
percibir una necesidad va acompañada ‘naturalmente’ de la conciencia que
indica que esa necesidad ha de ser remediada, de modo que el concepto de
necesidad (Sein) acarrea por sí mismo el del deber (Sollen). Como vemos,
el hecho de ‘ser’ en el derecho no es una propiedad de la ‘materia’, sino de
la conciencia jurídica 68.
7. Temas últimos
Reflexionemos sobre lo acontecido. Estas dificultades mencionadas

han hecho que hoy se hayan decolorado las formas empiristas de estudiar
al hombre. De hecho, el neopositivismo propio del siglo XX se ha evapo-
rado del escenario académico. Nadie lo ha matado: ha caído él solo ante
sus propias insuficiencias. Ha sido extraño que la comunidad científica
únicamente haya comprendido las insuficiencias neopositivistas cuando
los miembros de esta rama de la teoría científica habían proclamado ellos
mismos su derrota. Parecería que, como esos fallos que llevaron a esta
débacle han estado siempre en la base de estas teorías, la comunidad cien-
tífica debiera haberlos denunciado en cualquier momento 69. Pero es tanta
la fuerza de las modas académicas, que los científicos y los filósofos so-
lamente han manifestado su crítica cuando esta doctrina ya había perdido
su prestigio; y es llamativo que esta pérdida de prestigio en los ambientes
de las humanidades se haya producido cincuenta años después de que los
físicos europeos decidieran hacer entrar por la puerta grande a la mecánica
cuántica.
¿De dónde ha provenido esa extraña fuerza que ha hecho que un siste-
ma científico-filosófico haya dominado tan hegemónicamente durante los
últimos tres siglos a pesar de sus insuficiencias innegables? Ésta es una
pregunta por ahora sin respuesta rotunda. Sí parece plausible indicar que el
68. Saumells indica que la separación entre Ser y Deber-ser supone implícitamente un más
allá y un más acá de la conciencia, ya que presupone que el ‘ser’ está en la materia. Vid., Sau-
mells, R., La geometría euclídea como teoría del conocimiento, op. cit., p. 122.
69. Hegel expuso la dificultad más grave de estos métodos fenomenistas en su Enzyklopädie
der philosophischen Wissenschaften, Zweiter Teil, § 254, en donde explica que “Der Punkt,
das Fürsichsein, ist deswegen vielmehr die und zwar in ihm gesetzte Negation des Raums”.

empirismo ha dependido históricamente de actitudes materialistas 70, y se

hizo realidad lo que explica Heisenberg: que toda herramienta lleva consi-
go el espíritu con el que ha sido creada 71. Cosa lógica, porque la extensión
de la mecánica de Newton llevó hacia la fe en un mundo estrictamente
mecánico, exacto y solamente ‘material’ (aunque los empiristas nunca han
explicado qué es la materia). En esta máquina-reloj Dios estaba de sobra,
y ¿cuál podía ser el puesto del hombre en este mecanicismo universal? No
existía tal lugar para la libertad. Les resultó no sólo un Deus ex machina,
sino también un Homo extra machina 72.
La doctrina actual es algo más complicada porque las teorías sistémi-
cas hacen un planteamiento de estos problemas bastante distinto al de los
empiristas más clásicos. A los sistémicos hay que tomárselos en serio, y
el autor de estas líneas entiende que la filosofía actual ha de consistir ante
todo en un diálogo con Niklas Luhmann. Pero empiristas y sistémicos
arrancan desde la misma base, que es la empirista. Se diferencian en que
los empiristas más obsoletos se perdían en una masa de perceptos que les
proporcionaban datos protocolares que ellos no sabían ni verificar ni iner-
var en un lenguaje de validez intersubjetiva; los nuevos empiristas sistémi-
cos suponen una vitalidad universal que lleva a la formación de sistemas
cargados de información; así, cada sistema, al recibir un input desde su
entorno, lanza un output que modifica su entorno y, por tanto le modifica
a él mismo, porque los sistemas y su entorno viven en estrictas relaciones
de mutua dependencia. Tienen un segundo punto en común, creado por su
rechazo de la ontología: que los contenidos del derecho son aleatorios y
no tienen más ‘entidad’ que la creada histórica y contingentemente por la
información que ha almacenado cada sistema. Cambian los razonamien-
tos, pero el resultado práctico viene a ser el mismo. Son cuestiones dema-
siado últimas para quien quiere hacer realidad el bene vivere latino. Los
derechos pueden ser muy básicos, como es el que tiene toda persona a su
integridad física; pueden ser más concretos, como es el del propietario de
70. ¿Es correcto aludir a factores religiosos en el momento de mostrar el desarrollo de una
actitud filosófica? Hobbes nos animaba a que fuéramos realistas, porque ¿acaso no buscamos
la compañía de hombres de armas cuando hemos de hacer un viaje? Seamos realistas también
en este punto.
71. Heisenberg, W., Física y Filosofía, op. cit., p. 15.
72. Adam Smith estableció, al filo de esta mentalidad, que el hombre ocupa un lugar ‘ex-
céntrico’ en la naturaleza. Vid. Smith, A., Theory of Morals Sentiments, Clarendon Press,
Oxford, p. 276.

un automóvil a usar lo que es suyo; pueden ser, en tercer lugar, mucho

más históricos, como es el derecho del funcionario a percibir sus trienios.
Ya indiqué que el que habla del ordenamiento jurídico usa esta expresión
algo abusivamente, porque contiene cosas excesivamente distintas. Ahora
bien, siempre permanecerá en pié una pregunta: ¿Cómo puede la empiria
trascenderse a sí misma y autoexplicarse?
Resumen: Los movimientos intelectuales, Abstract: Intellectual movements, from

desde el siglo XVII a hoy, han seguido los the seventeenth century till today, have fo-
cambios de los métodos científicos. Efecti- llowed the changes in scientific methods.
vamente, la Mecánica newtoniana dominó Indeed, Newtonian Mechanics dominated
hegemónicamente como paradigma de todo as a paradigm of all knowledge until the
saber hasta pasado el primer tercio del first third of the twentieth century had pas-
siglo XX. Max Planck desmontó las bases sed. Max Planck dismantled Newton’s bases
de Newton, y Kurt Gödel, mediante su de- and Kurt Godel, through his demonstration
mostración de los axiomas limitadores, hizo of the limiting axioms, tore to shreds the ho-
trizas las ilusiones de quienes pretendían pes of those who had wanted to prolong the
prolongar el método tradicional a través de use of the traditional methods through ma-
las matemáticas. thematics. Both legal positivism and logical
empiricism had been based on the confusing
Tanto el positivismo jurídico como el em-
framework set by the old mechanics in the
pirismo lógico se habían fundamentado en
field of Humanities based on the elabora-
la confusa mentalidad que destiló la vieja
tion of logical constructs which attempted
mecánica en el campo de las Humanidades,
to set forth a theory on humanity and its
concretada en la producción de construc-
improvement. Once the simple, ethical rela-
tos lógicos que pretendían hacer posible
tivisms have come to an end, it is time to re-
alguna teoría sobre la sociedad humana y
turn to a certain degree of ontology in law.
su mejora. Al acabar los relativismos éticos
simplistas, es momento de volver hacia una
cierta ontología en el derecho. Key words: Construct, Legal Method Law
and Science, Empiricism in Law Ontologi-
cal Legality.
Palabras clave: Constructo, método jurídi-
co, derecho y ciencia, empirismo en el dere-
cho, ontología jurídica.
Recibido: 2009-12-14
Aceptado: 2010-03-21

Opinión Jurídica - Universidad de Medellín, pp. 79-101
DERECHOS HUMANOS, PROBLEMAS ACTUALES:

Un constitucionalismo mundial*1
•
Javier Espinosa De los Monteros Sánchez**2
Recibido: noviembre 24 de 2006

Aprobado: marzo 14 de 2006
RESUMEN
El presente artículo plantea las antinomias y aporías que se presentan entre los derechos
humanos caracterizados como universales y los dogmas tradicionales de la soberanía y
ciudadanía que están ligados a aquella forma de organización política de nuestros días que
es el Estado-Nación. El fenómeno de la globalización ha puesto en crisis al Estado-Nación
por lo que también se traduce en una crisis de la soberanía y la ciudadanía. Las funciones
tradicionales que venía desplegando el Estado están siendo desplazadas y rebasadas
por realidades externas (problemas ambientales y terroristas, cesión de facultades de
decisión a organismo supranacionales, embates de los especuladores financieros, flujos
migratorios, etc.,) e internas (el problema del multiculturalismo) por lo que tenemos un
Estado enfrentando severos proceso de transformación o sobre vivencia.
En los confines del Estado mexicano y su ordenamiento jurídico, la universalidad de los
derechos se queda en retórica. Un constitucionalismo mundial se presenta como la única
alternativa viable si se quiere hacer efectiva la protección de los derechos humanos y
ser acorde con la superación de la soberanía y ciudadanía.
* Este artículo forma parte del resultado del la investigación titulada: Constitución y derecho indígena; para optar
al título de Maestro en Derecho, en la especialidad de Derecho Constitucional y Amparo, de la Universidad
Autónoma de Tlaxcala, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, División de Estudios de Posgrado (Centro de
Investigaciones Jurídico-Político CIJUREP). Esta investigación fue iniciada en el año 2004 y terminada en el
primer semestre de 2006.
** Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, México. Cursa el último semestre
de la Maestría en Derecho Constitucional y Amparo en la División de Estudios de Postgrado CIJUREP (Centro
de Investigaciones Jurídico-Político) de la UAT. jespinozams@hotmail.com
Opinión Jurídica, volumen 5, No. 9 - ISSN 1692-2530 - Enero-junio de 2006 - Medellín, Colombia 79
DERECHOS HUMANOS, PROBLEMAS ACTUALES
PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, Derechos fundamentales y garantías, Universali-

dad, Historicidad y especificación de los derechos, Ciudadanía, Estado-Nación, Soberanía,
Estado constitucional, Constitucionalismo mundial.
ABSTRACT
This article expounds the antinomies and the difficulties existing amongst the human
rights that are characterized as universal and the traditional dogma of sovereignty and
citizenship related to the now-a-days way of political organization: the State-Nation.
The phenomenon of Globalization has created a crisis to the State-Nation, one that can
be seen as a crisis in sovereignty and citizenship. The traditional functions performed
by the State are now being displaced and even overrun by external realities (Problems
of environment and terrorism, the concession of decision-making capacities to supra-
national entities, the attacks on behalf of the financial speculators, the migratory flows,
etc.) as well as internal realities (the problem of multiculturalism). Thus, we now have a
State that is facing severe transformation processes and survival challenges.
Within the limits of the Mexican State and its juridical ordinance, the universality of rights
remains as rhetorical. A worldwide Constitutionalism presents itself as the only viable
alternative if the protection of human rights is to become effective and in accordance
with the improvement of sovereignty and citizenship.
KEY WORDS: Humans rights, Fundamental rights and Warrantys, Universality, Historicity
and specification of the rights, Citizenship, Nation-State, Soberany, Constitucional State,
World Constitutionalism.
INTRODUCCIÓN tensión con los dogmas de la soberanía y la

ciudadanía; ambas nociones están ligadas a
El objeto de mis siguientes reflexiones los la entidad del Estado Nación la cual enfrenta
constituyen los Derechos Humanos; estos en una profunda crisis que se traduce en un alto
la actualidad enfrentan nuevos retos y exigen grado de deslegitimación y desgaste de su
replantear nuevas formas de regulación y función como factor de integración, puesto de
garantías para lograr siquiera un mínimo de manifiesto por los procesos de globalización,
efectividad dentro de los confines estatales, ciertos problemas internos como las minorías
así como sustraerlos de la amenaza de los po- indígenas y la pluralidad de poderes en sede
deres públicos y privados que constantemente supraestatal que lo cuestionan, suponiendo
los asedian. Los derechos han sido limitados una gran fase de transformación o superación
por el derecho de los Estados y entrado en del mismo.
80 Universidad de Medellín
JAVIER ESPINOSA DE LOS MONTEROS SÁNCHEZ
El panorama anterior deja vislumbrar el paradig- cirlo en términos Bobbianos, tienen una edad,
ma del Constitucionalismo mundial no exento son producto de su tiempo y de las necesidades
de aporías, pero cuya realización constituye concretas que desarrollan las sociedades y los
en buena medida el más alto grado de protec- individuos dentro de unas coordenadas espacia-
ción, primacía, expansión y garantía efectiva les y temporales determinadas4, es decir, nacen
en la nueva era de los derechos. La discusión o van surgiendo conforme a los requerimientos
en México todavía es precaria, aunque hoy en sociales de una época y lugar determinados,
día existen fuertes e importantes voces que lo que rompe con la versión iusnaturalista de
se levantan para denunciar las injusticias y considerar a (en una excesiva idealización) los
discriminaciones que generan la soberanía y derechos como parte de la naturaleza humana
la ciudadanía. y, por tanto, presentes en toda la historia de
la humanidad; por otro lado, la especificación
1. Atisbos en torno a los derechos es un “proceso de determinación”, de pasar a
humanos considerar al individuo como ciudadano y en
tanto centro de imputabilidad de derechos en
Para empezar, es menester explicar algunos as- abstracto a considerar a los individuos dentro
pectos generales que permitan dilucidar ciertas de sus diferentes esferas sociales y biológicas
cuestiones conceptuales y de contenido en en concreto, es decir, el tránsito de una igualdad
torno a nuestro objeto de estudio. formal a una igualdad sustancial o material.
Los derechos son atributos que corresponden En virtud de ciertos grupos que merecen una
a los seres humanos, son pretensiones justi- tutela especial o diferente, se otorgan estatus
ficadas, fundadas, relativas a un sistema de jurídicos diferenciados a los del resto de la
normas jurídicas. Tener un derecho significa población, debido a lo posición de desventaja
tomar legítimamente algo. Es la pretensión de en la que se encuentran ciertos grupos frente
alguien (de un individuo, de un grupo) de que a otros o por la pertenencia étnico-cultural. La
otros sujetos hagan o no hagan algo en relación última característica que es la de universalidad
con él… es una pretensión que abarca el com- consiste en que los derechos son prerrogativas
portamiento de otros sujetos y presupone (y a que corresponde a todos los seres humanos,
su vez expresa) una distribución compartida de en la misma media (de esto se desprende la
las cargas y de los privilegios sociales1. “igualdad de derechos”)5.
Estos –los derechos– poseen ciertas caracte- Esto no siempre ha sido así; el que los dere-
rísticas que permiten identificarlos, a saber: chos se extiendan a todos los seres humanos
universalidad2, historicidad3 y especificación. en todos los rincones de la tierra obedece, en
La historicidad3 refiere que los derechos, para de- buena medida, a su inserción en la Declaración
“universal” de 1948 que, como recuerda Bob- Empero, como quiera que sea, dicha decla-
bio6, con dicha declaración se da un consenso ración constituye la primigenia en el proceso
práctico en torno a los derechos, al grado de de desnacionalización de los derechos y, por
ser reconocidos por una buena cantidad de tanto, la caracterización de los derechos como
países, ya que se trata de una cuestión que universales. La característica de universalidad
reclama <<protección urgente>>. supone a la persona8 como titular de los dere-
chos con independencia de algún título como
El fundamento de los derechos que propone
condición previa e indefectible para ejercer su
Bobbio en el “consenso práctica” está viciado de
goce e imputarle su titularidad.
origen al desconocer o tratar de soslayar el fun-
damento teórico que considera una cuestión Siguiendo a Robert Alexy9 podemos distinguir
de derecho natural y sobre el cual los teóricos entre la universalidad de los titulares –que ya ha
no se han puesto de acuerdo por largo tiempo. quedado expuesta– y la universalidad de los
Aduce que no se puede encontrar un argumen- destinatarios u obligados que puede ser tanto un
to absoluto e irresistible al cual nadie pueda individuo, un grupo social como el Estado; uti-
negarle su adhesión, y presentan como obje- lizando la expresión de Guastini, un “Verdadero
ciones: la vaguedad del término derechos humanos (no Derecho” para serlo y no ser un “Derecho sobre el
hay una definición universalmente aceptable), papel”10 debe permitir a su titular exigir de otro
variabilidad (lo que ha sido fundamental en una ya sea individuo, grupo social o Estado una de-
época no lo es en otra), heterogeneidad (lo que terminada prestación, abstención, actuación o
fundamenta unos derechos no fundamenta reconocimiento. Todo derecho lleva frente de sí
otros, lo que se traduciría en una diversidad de una obligación, lo que constituye su contenido,
fundamentos y no uno solo) y que la realización el contenido de un derecho atribuido a un sujeto
integral de unos (derechos de libertad) impide la no es más que una obligación que recae sobre
realización integral de los otros (derechos sociales otro sujeto11.
y colectivos); por tanto, lo urgente es su pro-
De la universalidad se desprenden otras dos
tección a través de su positivación. Lo anterior
características de los derechos, a saber: la
es parcialmente correcto, y urge convertir los
inalienabilidad y no negociabilidad las cuales con-
derechos en normas vinculantes y, por tanto,
tribuyen a sustraer y configurar una esfera de
pasar de declaración a contenido normativo; y
protección, indecisión y límites infranqueables
respecto de las objeciones, la teoría se ha for-
para los poderes públicos y privados.
talecido sobre todo al considerar los derechos
como bienes básicos; como sabemos, es indefecti- Lo anterior refleja dos aspectos contundentes:
ble que la teoría se fundamente en la práctica, por un lado la concepción de los derechos
que es una de sus dimensiones.7 como <<derechos contramayoritarios>> que
implica la indisponibilidad de los derechos por Para que los derechos cumplan una función de
parte las mayorías o cualquier otro grupo de expectativa amplia y se conviertan en el hori-
personas, y por otro lado, la indisponibilidad zonte de proyección del orden jurídico, contun-
de sus mismos titulares, lo cual los asienta dentes en la praxis, en el Estado Constitucional se
como un marco de razones de sobrepeso. El ponen los derechos por encima de los poderes.
reconocer a los derechos capacidad contra En estructura de tal magnitud, siguiendo a
mayoritaria significa la incapacidad de legislar Alexy12, son: Máximo rango, por lo que ocupan
en contra de los mismos y se traduce en la el más alto grado dentro del ordenamiento en
imposición de límites a la omnipotencia del gradas del derecho estatal; son Máxima fuerza ju-
legislador en cuanto a la producción norma- rídica, ya que todo derecho debe contar con una
tiva. Por ejemplo, los parlamentos no pueden garantía jurisdiccional que lo tutele y lo haga
aprobar una ley en la que se establezca la pena verdaderamente efectivo; en otras palabras, los
de muerte por que estarían trasgrediendo el derechos someten a control jurisdiccional así
derecho a la vida. En este sentido, democracia como debe existir un ente material obligado a
y derechos humanos resultan conflictuales; la quien pueda exigírsele el mismo, si no serán
decisiones de las mayorías encuentran límites Verfassungliryck –poesía constitucional–; son Máxima
en los derechos, por eso la teoría del consenso importancia del objeto que regulan, es decir, a tra-
se advierte peligrosa ya que solo se protegerían vés de ellos se decide acerca de la estructura
los derechos que la mayoría dentro de un par- fundamental de la sociedad y son máximo grado
lamento –no la mayoría de los individuos que de indeterminación, porque imponen un amplio
integran la sociedad– adoptara como tales. En margen de interpretación y justificación13.
este sentido serán derechos los que el órgano
Por otro lado, es menester distinguir tres no-
legislativo convenga en adoptar como tales con
ciones que han generado confusión y polémica
base en el principio de mayoría.
en la doctrina jurídica mexicana y que tienen
La democracia adopta un claro matiz: debe pro- repercusiones tanto teóricas como prácticas
curar una pluralidad de opciones y alternativas en torno a lo derechos. Estas nociones son:
de las diferentes formas de convivencia dentro derechos humanos, derechos fundamentales y
de un Estado, con base en principios mínimos de garantías14 (individuales o constitucionales).
regulación y orientación, los derechos. En los Es-
Los derechos humanos corresponden a un
tados democráticos el ejercicio de los poderes
concepto amplio el cual alude a prestaciones
públicos se legitima en la medida en que se
de carácter civil, político, social, cultural, eco-
respeten los derechos humanos; aquéllos re-
nómico, intereses difusos e, incluso, derechos
presentan su parámetro de evaluación; no es
morales; este concepto es usado en el lenguaje
otra cosa que una cuestión de grado.
filosófico, sociológico, político, jurídico, etc.
Los derechos humanos

corresponden a un concepto
amplio el cual alude a
prestaciones de carácter
civil, político, social, cultural,
económico, intereses difusos e,
incluso, derechos morales;
este concepto es usado
en el lenguaje filosófico,
sociológico, político, jurídico, etc.
Es una noción extendida y abigarrada en el salmente a todos los seres humanos en cuanto dotados
lenguaje común para referirse al uso de presta- del e estatus de persona, de ciudadano o personas con
ciones o facultades de las cuales gozan todos capacidad de obrar o de actuar15; a la cuestión de
los individuos posibilitándolos para esgrimir ¿qué son los derechos fundamentales? co-
ciertas exigencias ante individuos o autorida- rresponde su definición dada desde la teoría
des; su titularidad corresponde a la persona, del derecho, y a la cuestión ¿cuáles son los
al ser humano en cuanto tal; son universales y derechos fundamentales? se responde desde la
oponibles tanto a un individuo, como a grupo dogmática constitucional16: son fundamentales
social o Estado lo que se denomina la “eficacia aquellos derechos que se encuentra regulados
horizontal” de los derechos humanos, la cual en la Constitución17; esta es la cualidad que
rompe con el esquema obligacional que con- la Constitución otorga a los derechos al estar
cibe a la autoridad (en sentido lato el Estado) insertos en la misma, asimismo, los derechos
como la única entidad cuyos actos vulneran o
fundamentales generalmente se circunscriben
conculcan los derechos “eficacia vertical”.
al ámbito estatal en donde surten sus efectos;
Por lo que respecta a lo derechos fundamen- sólo la autoridad puede trasgredirlos, y por últi-
tales, su terminología corresponde al lenguaje mo pertenecen a prerrogativas cuya titularidad
propiamente jurídico; son definidos como todos es vinculada normalmente en cuanto se tenga
aquellos derechos subjetivos que corresponde univer- el status o calidad de ciudadano.
Los derechos fundamentales son intitulados Lo anterior para efectos prácticos sirve para
–de manera no muy conveniente–, en la Cons- distinguir y no confundir los derechos con sus
titución mexicana bajo el término “garantías respectivas garantías, entendidas éstas, como
individuales” (dentro de los primeros veintinue- ya se ha señalado, como el mecanismo de tutela
ve artículos) y aluden principalmente a presta- procesal jurisdiccional o no jurisdiccional de los
ciones de carácter civil y político. No comparto derechos. El denominar un derecho o conjunto
la idea fuertemente arraigada en la doctrina de derechos con la palabra garantía resulta un
constitucional mexicana de denominar a los error: no se puede aludir derecho alguno bajo
derechos fundamentales garantías, ya que se dicho concepto ya que tiene un significado
confunde el derecho con su garantía; en efecto, específico. En palabras del propio Ferrajoli, las
lo que se encuentra dentro de los veintinueve garantías no son otra cosa que las técnicas previstas en
primeros artículos de la constitución federal el ordenamiento para reducir la distancia estructural
bajo el Título de Garantías Individuales e, in- entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
cluso, algunas extensiones de estos a la parte posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamen-
orgánica –de ahí la denominación garantías tales en coherencia con su estipulación constitucional...
constitucionales– en la parte orgánica, no son Es una expresión del léxico jurídico para designar
sino derechos, derechos fundamentales que es cualquier técnica normativa de tutela de un derecho
la denominación más adecuada; recordemos subjetivo19. Por poner un ejemplo, al respecto en
que la palabra garantía proviene del término materia civil cuando celebramos un contrato
anglosajón Warranty que significa dar certeza, –acto jurídico– de préstamo, y la contraparte,
seguridad o aseguramiento. De lo anterior, el obligado, nos incumple, es decir, no entrega
habría que preguntarse: ¿qué es lo que da la cantidad el día y hora señalados, se puede
certeza o seguridad de los derechos ante una hacer valer la garantía prendarío o hipotecarío,
trasgresión?, es decir, ¿a través de qué medio se con el objeto de restituir al contratante en el
restituye al individuo en el goce de la garantía goce o restitución de su patrimonio.
individual –usando la terminología constitucio-
El mismo Ferrajoli distingue entre garantías
nal– violada? Esto conlleva a hablar de medios
primarias o sustanciales y garantías secundarias o
de tutela o protección de los derechos como
procedimentales: las primeras consisten en que
son el juicio de amparo, ombudsman. Garantía,
todo derecho tiene como correlativa una obli-
en ese orden de ideas, es el medio o instru-
gación, por ende, cuando carece de esta, es
mento de tutela procesal jurisdiccional o no
decir, de un obligado al que le pueda exigir el
jurisdiccional de los derechos, lo que los hace
titular del derecho, habría una laguna que ten-
efectivos18.
dría que subsanar el legislador; y las segundas
consisten en que todo derecho debe tener los
mecanismos jurisdiccionales y los más idóneos, en cuanto a su reconocimiento y protección,

a los cuales se pueda acudir para que se asegure superan el ámbito de los derechos internos o
un derecho. nacionales y pasan a incorporarse, primero a
través de declaraciones y, luego, a través de
En cuanto a que los derechos humanos y los
pactos y de tratados, a lo que podría llamarse
derechos fundamentales son dos cosas distin-
derechos positivos internacionales de los dere-
tas como lo hemos venido tejiendo, debemos
chos humanos21. Dicha internacionalización de
señalar que no podemos trazar una línea tajante
los derechos humanos, en su primera fase, es
o divisoria entre ellos que los desvincule. Si
de carácter solemne o declarativa (en la cual los
partimos de la premisa de que la próxima fase
derechos se presentan como buenos deseos ya
en la evolución de los derechos es su desna-
que no tienen efectos jurídicos vinculatorios y
cionalización, estamos afirmando que lo que
se deja al arbitrio de gobiernos su observancia
existe en los ordenamientos de los Estados son
u omisión) para adquirir, mediante los tratados
derechos humanos... todos los derechos fun-
o pactos aprobados por los Estados según
damentales son derechos humanos, derechos
sus propios procedimientos constitucionales,
humanos constitucionalizados20.
competencia contenciosa misma que obliga a
Ahora bien, podemos dar cuenta de dos pro- su reconocimiento y protección adquiriendo
cesos que han vivido lo derechos desde la así fuerza vinculante22. El desarrollo de los dos
modernidad hasta nuestros días, a saber, la procesos permite distinguir y configurar un
positivación y la internacionalización de los derecho positivo nacional y uno internacional de los
mismos. Entiéndase por el primero, el proce- derechos humanos.
so de virtud del cual esta clase de derechos,
La historia da cuenta del proceso de acumula-
al margen del debate filosófico acerca de si
ción normativa de los derechos; si concebimos
son derechos naturales, derechos morales o
a los derechos como producto de necesida-
derechos meramente históricos, se han ido
des, teóricamente, una necesidad no puede
incorporando al derecho positivo interno de
desaparecer. Por eso se dice que los derechos
los Estados, especialmente a través de las
son una “matriz expansiva”23, se va generando un
Constituciones Políticas de éstos, lo cual ha
proceso de “acumulación normativa” en torno
venido a suministrar a los derechos humanos
a los mismos que hace posible su desarrollo y
una base jurídica de sustentación objetiva
en buena parte permite actualizar y consagrar
que, junto con hacerlos más ciertos, favorece
las exigencias sociales.
también su mayor efectividad... Por proceso de
internacionalización de los derechos humanos, Lo anterior no ha sido visto con buenos ojos,
propio del siglo actual, se entiende aquel en es decir, el que una gran cantidad de derechos
virtud del cual esta misma clase de derechos, deban y puedan incluirse en los textos norma-
tivos –leyes fundamentales, tratados, declara- se vele por su dignidad, en cuanto constituyen
ciones, pactos de carácter internacional, etc.–, <<bienes básicos>>, que es aquella condición nece-
como si una cultura de solución se plantease en saria para desarrollar cualquier plan de vida. Como
términos de ir conquistando y obteniendo de- se ha señalado, los derechos son pretensiones
rechos, cuya promoción incentiva al individuo a fundadas o justificadas, lo que sí habría que
reclamar y a exigir derechos porque han salido tener cuidado en incluir en las constituciones
nuevas generaciones y no se tienen, pudiendo derechos que no sean susceptibles de inclusión
llegar al absurdo de un capitalismo de derechos, a rango constitucional derivado de su funda-
por lo que en palabras de José R. Narváez24, el mentalidad; por otro lado, y que creo es uno de
aforismo aristotélico: “entre más se tiene más los principales aspectos que se han soslayado,
se quiere” se traduce en una “Voracidad Jurídica”. es el relativo a su efectividad, a la creación y
La crítica es muy importante y deberá tomarse aplicación de mecanismos procesales idóneos
en cuenta a la hora de ir planteando los dere- y a la determinación de los destinatarios de
chos como podría ser el derecho al agua o el los derechos (cuya ausencia genera una dis-
derecho a la intimidad, sólo en cuanto consti- capacidad funcional de los derechos), que los
tuyan bienes básicos. No se trata de la simple aseguren verdaderamente ya que se podrán
operación de insertar, sin más, derechos de tener todos los derechos que sean necesarios
manera injustificada e indiscriminada25; lo cierto e importantes para un individuo pero sin tener
es que los derechos se han visto envueltos y siquiera un mínimo de efectividad; en este caso
dominados por la lógica de los poderes que los generalmente los derechos sociales son el re-
han constreñido y conculcando como se pue- flejo de dicha precariedad y discapacidad.
de dar cuenta a través del devenir histórico26:
tremendas violaciones se han producido en 2. El Estado-Nación:
diferentes sedes (mundial, nacional, local, etc.)
sin sujetar a alguien a responsabilidad alguna,
ciudadanía y soberanía
por lo que se requerirían ciertos mecanismos
El Estado Nación es la organización política de
de control como el del Estado Constitucional
nuestros días, caracterizado por su poder sobe-
para sujetar a los poderes omnipotentes, ahora
rano y su delimitada circunscripción territorial.
ya no sólo públicos sino también privados.
Dicha organización se entiende bajo la fórmula
Al cuestionamiento ¿Cuántos y cuales derechos un Estado una Nación (Estado = Nación), con
se deben incluir o merecen de tutela consti- lo cual se trata de expresar la unidad y cohesión
tucional?, podríamos responder, por un lado, de los individuos que ocupan un determinado
que se deben incluir aquellos derechos que territorio, que se traduce en vínculos consan-
sean necesarios para proteger al individuo y guíneos, culturales, una misma lengua, una
En palabras del propio Ferrajoli, limitado, autosuficiente, ejerciendo un control

uniforme sobre sus ciudadanos-objeto–, ya no
las garantías no son otra cosa
resulta empíricamente apropiada27.
que las técnicas previstas en el
ordenamiento para reducir la Las sociedades actuales son sociedades comple-
jas, es decir, compuestas por individuos cuyas
distancia estructural
características, expectativas, intereses, sen-
entre normatividad y efectividad, tido cultural o formas de vida corresponden
y, por tanto, para posibilitar y conforman aspectos heterogéneos en dos
la máxima eficacia de los sentidos: el primero es que dentro del Estado-
Nación converge una parte de la sociedad que
derechos fundamentales
comparte una misma cultura, que constituye
en coherencia con su estipulación una mayoría, y es el grupo hegemónico que pre-
constitucional... Es una expresión tende imponer forzosamente su propia cultura a
del léxico jurídico. para designar otros grupos sociales conformados por grupos
cualquier técnica normativa de étnicos, sociales o religiosos que constituyen
una minoría cultural y que se presentan como
tutela de un derecho subjetivo.
pequeños mosaicos de naciones; el segundo
aspecto es que dentro de nuestra organiza-
ción política, debido al fenómeno masivo de
la migración, conviven grupos de individuos
historia compartida, una religión y el deseo de
de diferentes nacionalidades –extranjeros– con
querer vivir juntos tratándose de configurar un
pretensiones de asentarse permanentemente
todo homogéneo. Hoy en día los pilares en que
por razones principalmente económicas, etc.
se sustenta el Estado Nación han sido puestos
en cuestión... la globalización ha minado sus Lo anterior, y entre otros aspectos, se puede
presupuestos centrales y ha hecho que esa considerar o traducir de manera simplificada
promesa parezca hueca y sin sentido. La te- en una crisis del Estado Nación, de la cual
rritorialidad y soberanía exclusivas que le son cualquier espectador puede darse cuenta, y es
inherentes al modelo de Estado Nación están que este está enfrentando, tanto en lo inter-
siendo transformadas debido a la emergencia no como en lo externo, severos procesos de
de prácticas económicas transnacionales, transformación a los que ya no puede ni debe
regímenes legales supranacionales y cuerpos controlar. Es por ello que en lo sociológico, en
políticos posnacionales. La noción que el deber vez de hablar del Estado Nación, acudimos a
ser del Estado es una totalidad soberana –de- los tiempos de los Estados multinacionales28.
El Estado-Nación no es una entidad permanen- de legalidad y los derechos fundamentales, al

te. La organización política de la que el Estado es decir de Ferrajoli, representan tantas limita-
una de sus especies se encuentra en un proceso ciones y en ultima instancia, negaciones de la
dialéctico en el que puede sobrevenir otra for- soberanía interna, que la relación entre Estado
ma, para decirlo con las palabras de Habermas, y el ciudadano se transformó en la relación
expresada en un “desarrollo histórico contingente”, entre dos sujetos con soberanía limitada30; por
por lo que su presencia es transitoria. ende, no existen poderes, sujetos o entidades
con soberanía ilimitada o desbordada dentro
2.1 Del tratamiento de la soberanía del interior, ya que deben estar sometidas o
reguladas en última instancia por el derecho.
Soberanía es el concepto, a un mismo tiempo En el desarrollo de la soberanía externa, ante la
jurídico y político, en que confluyen todos los ausencia de límites, los Estados se proyectan
problemas y las aporías de la teoría positivista como entes soberanos, con poder absoluto,
del Derecho y del Estado… surgida en Europa supremo e ilimitado, en un estado virtual de
hace poco más de cuatro siglos, exportada en guerra –ad bellum– frente a los otros Estados;
este último a todo el planeta y hoy próxima a su empero, con el surgimiento de la Carta de la
ocaso29, esta ha adoptado diversos matices se- ONU de 1945, la Declaración Universal de los
gún los diversas imágenes que ha configurando Derechos Humanos de 1948 y los sucesivos
el Estado en sus avatares hasta la concepción pactos de 1966 se somete a un cierto control
más actual como Estado-Persona, y entendida a los Estados y, por ende, se limita la soberanía
comúnmente por la clásica definición de Bodín en su sentido externo ya que se pone como
como potestas legibus solutus, es decir, como po- piedra angular y base de las relaciones entre
der absoluto, supremo e ilimitado corresponde los Estados: la Paz y el respeto de los Derechos
a la facultad de decisión en última instancia. Humanos.
Pues bien, la historia de la soberanía en sus La crisis de la soberanía, en su sentido interno y

dos sentidos comporta un desarrollo paralelo, externo, es producida por el derecho, ya que los
pero opuesto. Por lo que respecta a la sobera- poderes son sometidos a control, limitados, sus
nía interna como poder sin limitación, como márgenes de acción se deben a parámetros, te-
supuesto teórico, ha quedado desmentida niendo como esfera de acción la que le indique
con la revolución de 1789 tras la configuración un determinado ordenamiento jurídico –que
del Estado Constitucional y Democrático; el sería la Constitución ya que lo único supremo
constitucionalismo rígido, el control judicial dentro de un Estado es la Constitución–.
de la constitucionalidad de leyes ordinarias, el Tomando como excusa –cuando conviene claro
principio de división de poderes, el principio está– la idea de soberanía, existen países que
se han negando a reconocer tratados interna- el lugar de nacimiento y otros vínculos como
cionales de derechos humanos con carácter la sangre, la cultura y el querer vivir juntos en
vinculante que podrían favorecer a una buena sociedad o una historia compartida– de deter-
parte de su población (se podrían mejorar las minada organización política se imputan una
condiciones de vida); la idea de soberanía como serie de derechos a tales individuos, los ciuda-
excusa para gobiernos que dentro de sus terri- danos, y una serie menor a los no ciudadanos
torios aniquilan o vulneran, mediante el recurso o extranjeros, tomando como argumento la
del uso de la fuerza, a millones de personas sin negación de los derechos de estos últimos por
ser llamados a cuentas. no tener como lugar de nacimiento aquel en
que residen; por otra lado, existen minorías32
2.2. Del tratamiento de la ciudadanía culturales que se diferencian de la mayoría, que
constituyen la cultura predominante dentro del
La ciudadanía corresponde al estatus subjetivo
Estado Nación, por lo que se hace una homolo-
de pertenencia a una comunidad política determinada.
gación forzosa tratándolos de colocar en similar
Se refiere a la adscripción de un individuo con
estatus y soslayando sus diferencias sociales,
una organización territorial de la que forma
culturales o religiosas. Estos dos aspectos se
parte activamente en la toma de decisiones y
traducen en una desigualdad de derechos y discrimi-
cuyos presupuestos jurídicos depende de dicha
nación para extranjeros y minorías nacionales,
adscripción. En los últimos años, debido a la
por la que éstos desde su formulación teórica-
explosión del fenómeno de las migraciones ma-
práctica y justificativa, tanto han ponderado,
sivas de personas de distintas nacionalidades
es decir, por la igualdad en droits. Para decirlo
y de las constantes discriminaciones a las que
en palabras de Ferrajoli: “Los derechos en
se enfrentan minorías étnico-culturales, han
cuestión fueron proclamados como universales
saltado a la luz las desigualdades e injusticias,
cuando la distinción entre hombre y ciudadano
y, en sentido estricto, la negación de derechos a
no creaba ningún problema, al ser improbable
determinados grupos de extranjeros y minorías
e impredecible que los hombres y mujeres del
culturales, que generan en la práctica el estatus
Tercer Mundo llegaran a Europa y que estas
de ciudadanía31. Hoy que se han exigido por
declaraciones de principios fuesen tomadas
dichos grupos las reivindicaciones de sus de-
literalmente33.
rechos tomando en serio y literalmente la uni-
versalidad de los mismos prescrita de manera Las sociedades actuales tienen un componente
solemne en la declaración de 1948, estos son multinacional y pluricultural (ya dijimos son
puestos en cuestión al ser limitados al ámbito complejas); el fenómeno se acentuará en los
estatal, al del Estado-Nación, por ende, en próximos años, se camina, acelera y sobreca-
tanto se es miembro, membresía otorgada por lienta, lo que obliga a un diálogo intercultural
generador de un mínimo de consenso en torno El Estado Nación es la

a la universalidad de los derechos34. Se tienen
organización política de nuestros
dos manifestaciones a los que se enfrenta el
Estado-Nación: en lo externo, la exigencia de la días, caracterizado por su
igualdad de derechos, y en lo interno, la exigencia poder soberano y su delimitada
de derechos diferenciados. circunscripción territorial. Dicha
El concepto de ciudadanía ha evolucionado organización se entiende bajo la
desde su concepción aristotélica, y romana fórmula un Estado una Nación
hasta nuestros días, retomada en sentido mo-
(Estado = Nación), con lo cual
derno por el celebre ensayo de Marshall (1950)
en el que se cobijan de manera pretenciosa
se trata de expresar la unidad y
bajo un mismo concepto, los derechos civiles, cohesión de los individuos que
políticos y sociales. Dicho enfoque resulta ocupan un determinado territorio,
antagónico con el Estatus de la personalidad que se traduce en vínculos
a la que le corresponden prestaciones civiles y
consanguíneos, culturales, una
sociales, siendo que Estatus de ciudadano le
corresponde la esfera de los derechos políticos, misma lengua, una historia
en cuanto es miembro de una determinada co- compartida, una religión y el
munidad política, por lo que la ciudadanía se deseo de querer vivir juntos
ha convertido en el último Estatus de privilegio,
tratándose de configurar un todo
exclusión, discriminación y, en otros casos, de
inclusión forzosa , generadora de desigualda-
homogéneo.
des, conculcando las identidades diferenciadas
de que se compone una comunidad.
La ciudadanía, junto con la soberanía, ha en-

trado en tensión con el universalismo de los
derechos humanos operando como límite y
trasgresor de los mismos.
Como señala Habermas, los ejemplos de las

sociedades multiculturales, como son Suiza
y Estados Unidos, muestran que una cultura
política, para que en ella puedan echar raíces
los principios constitucionales, no necesita
apoyarse en una procedencia u origen étnico,
lingüístico y cultural, común a todos los ciuda- Siendo congruentes con las posiciones an-
danos. Una cultura política liberal sólo cons- teriores, haría falta universalizar en serio la
tituye el denominador común de (o el medio libertad de tránsito dentro de los Estados; tal
cívico-político compartido en que se sostiene) vez podría restringirse únicamente con fines
un patriotismo de la Constitución, que simultá- de protección de otros de derechos humanos,
neamente agudiza el sentido para la pluralidad como sería el caso de epidemias o enferme-
e integridad de las diversas formas de vida que dades contagiosas que pusieran en peligro a
conviven en una sociedad multicultural35. Lo an- la población del Estado. Asimismo, el derecho
terior viene a dejar en claro que la pertenencia de votar y ser votados de los extranjeros no
a una comunidad política determinada, cuya debe ser limitado bajo la excusa del lugar de
adscripción dependa del lugar de nacimiento nacimiento, eso sí, se pueden imponer ciertas
o de la incorporación forzosa que suprime el condiciones o restricciones, como sería el
pluralismo y las diferencias culturales de los permanecer durante un determinado lapso de
individuos asentados en el territorio, no debe tiempo, ya que los que votan son aquellos que
ser el supuesto y la condición para que a los van a someterse al gobierno que han decidido
individuos se les impute o no la titularidad de elegir. Otros derechos cuya universalidad es
derechos, ni mucho menos que el Estado sea importante y urgente se haga efectiva son los
el que continúe determinando a los sujetos de residencia o permanencia y, respecto del
que son titulares de los mismos. Los dere- constitucionalismo de más reciente factura, el
chos conforman la esfera de lo indecidible (de derecho a la autodeterminación de los pueblos
aquel ámbito de protección del que gozan los indígenas.
derechos y que evita que los poderes ya sean
públicos o privados puedan tener alguna inje- 3. Un nuevo paradigma: por un
rencia negativa sobre los mismos, en la toma
de decisiones).
constitucionalismo mundial
Es menester transitar de los derechos del ciu- Para proclamar en los hechos un verdadero uni-
dadano a los derechos de la persona, de aquel versalismo de los derechos humanos, espera un
ciudadano del mundo que no conoce fronte- largo y dificultoso sendero por andar: el camino
ras... Sólo una ciudadanía democrática que no no es llano. En realidad, los conceptos de ciu-
se cierre en términos particularistas puede, por dadanía y soberanía continúan operando. No
lo demás, preparar el camino para un Estatus de obstante, ambas nociones han perdido mucho
ciudadano del mundo o una cosmociudadanía, que de su efectividad y legitimidad como medios
hoy empieza a cobrar forma en comunicaciones para proporcionar paz interna e integración
políticas que tienen un alcance mundial36. política y para garantizar derechos fundamen-
tales...37 La historia por el reconocimiento de dividen en una parte dogmática o teleológica

los derechos no ha sido una concesión tanto conformada, en primer lugar, por las declara-
de los poderes públicos como privados, los ciones, pactos, tratados, convenciones etc., de
cambios se han dado a través de rupturas ins- carácter internacional relativos a la materia, y,
titucionales. de otra parte, por la orgánica conformada por
los organismos y empresas transnacionales
Los derechos en la era de la globalización
que pugnan por la protección de los derechos
necesitan, exigen, nuevas técnicas de protec-
humanos.
ción acordes con los procesos transnaciona-
les actuales. Solo con un constitucionalismo El constitucionalismo mundial no está exento
mundial que evite la distinción entre hombre de aporías, a saber: la ausencia de garantías
y ciudadano, subordinando a los Estados a las judiciales en el ámbito internacional; el cambio
normas de derecho internacional, se podrá de lugar de las respectivas garantías constitu-
lograr la protección efectiva de los derechos cionales como consecuencia de la debilitación
humanos38. de la soberanía y la posibilidad de un derecho
Lo anterior plantea una nueva visión del pro- de asilo como contrapeso; sí bien débil, de la
blema de las fuentes del derecho y las normas concepción estatalista de los derechos hu-
sobre la producción jurídica39 que en este tra- manos derivada de la ciudadanía41. Estas son
bajo no podemos desarrollar, pero sería inte- lagunas que deben subsanarse.
resante analizar esa pluralidad de fuentes cuya La configuración del constitucionalismo mun-
sede ya no proviene del Estado. La pluralidad dial exige acuerdos supranacionales, cuyas
de fuentes supone uno de los aspectos sobre bases radiquen en la satisfacción de necesi-
la crisis de la legalidad. dades básicas; el planteamiento del diálogo
Resulta compatible, y viene a reforzar el discurso intercultural, la protección del medio ambiente
de la universalidad de los derechos, la configu- y el aseguramiento de una democracia cosmo-
ración de una sociedad mundial que opere como polita que sería el símil del constitucionalismo
sistema de presión y mecanismos de acción y mundial en el ámbito político42.
que desmienta en buena medida, las artimañas,
Consolidar y hacer efectivos vínculos jurídicos
ataques y violaciones a los derechos. Junto con
de tal magnitud puede parecer utópico y el
las Organizaciones No Gubernamentales y la
panorama no es muy pesimista. El grado de
Empresas transnacionales se proyectan los
realismo que se puede vislumbrar se da en tanto
“nuevos sujetos o actores de los derechos”.
se considere dicho modelo como la única alter-
El paradigma del constitucionalismo mundial nativa seria y fundada para el enfrentamiento
al igual que la constituciones modernas40 se de los derechos con el capital o, incluso, con
el Estado. Tal vez las condiciones sociales, 4. Los derechos fundamentales en

políticas, jurídicas e incluso económicas del
planeta no son del todo favorables. Empero,
México: unas cuantas líneas
lo que resulta indiscutible es que ya constituye México es un buen ejemplo de sociedades
una realidad, y el primer paso firme, lo hemos complejas; ha sido y es receptor de individuos
dado con la Declaración Universal de 1948, la de distintas nacionalidades, por un lado, y por
carta de la ONU 1945 y los sucesivos pactos el otro, se conforma de minorías culturales
de 1966, así como, en el ámbito regional, el como los pueblos indígenas que habitan en su
proceso de integración Europea43 que es una territorio.
experiencia enriquecedora político-jurídica,
de la cual debemos aprender inclusive de sus El Estado-Nación México es una realidad arti-
mismos errores para corregirlos, como podría ficial cuyas políticas de construcción nacional
ser la falta de legitimación en la creación de empiezan a inducirse entre los primeros años de
una esfera pública. la vida independiente pasando por un proceso
lento. Empero, la meta no fue alcanzada y es
La dignidad humana exige el más alto grado de que este proceso de generación nacional se
respeto, compromiso y garantía de los derechos trató de construir a costa de las diversas identi-
que sólo una gran vertebración planetaria de dades indígenas cuyas realidades existían antes
vínculos jurídicos puede asegurar. El derecho del Estado y la colonización. El Estado Nación
(el social, no el del Estado) es el reflejo de la en México es un estado criollo y mestizo que
sociedad y sus condiciones, lo que hace ne- siempre excluyó la diversidad cultural.
cesario tender puentes para extender dichos
vínculos. El artículo 2 de la Constitución vigente señala:
“La Nación mexicana es única e indivisible…
Los nuevos retos de la globalización económi- tiene una composición pluricultural sustentada
ca exigen un gran proyecto que satisfaga las originalmente en sus pueblos indígenas…”, Y
nuevas expectativas de protección en torno a nosotros nos preguntamos ¿cuál Nación? Inclu-
los derechos. El Estado no debe ser el único so el artículo 27 de nuestra carta fundamental
guardián o defensor de los derechos humanos indica que la propietaria originaria de la tierra es
–normalmente se encuentra en entredicho por la Nación. Si la construcción nacional supone
las superpotencias o empresas transnaciona- una misma cultura, una misma lengua, una mis-
les–; se debe conjugar una participación entre ma religión e, incluso, un pasado compartido, lo
Estado y Sociedad civil en esta nueva era de cierto es que en nuestro territorio difícilmente
los derechos. se ha correspondido con la realidad.
Es sorprendente ver cómo la resis-

tencia indígena ha operado como
coraza ante los intentos de un na-
cionalismo asimilador y destructor.
Me atrevería a decir que el ordena-
miento indígena forma parte cul-
tural de un derecho común americano,
una organización jurídica que ha
operado paralela al Estado y que
constantemente se recrea. Ese es
el derecho (producto social) que
nos arrebató el Estado moderno
a los particulares y contra el cual ahora muchas condiciones de vida para ellos y sus familias
veces conspiramos y somos poco tolerantes. por las condiciones miserables en las que se
Grossi44 nos los hace recordar: autonomía en encuentran y que nuestro Estado no ha sido
lugar de soberanía. capaz de solventar. Discriminación, injusticia,
abusos, privaciones de libertad o, incluso, la
Se ha dado una esterofilia crónica e inexistencia
muerte constituyen constantes violaciones a
indígena:45 inexistencia indígena, porque a lo
sus derechos al margen de la impunidad.
largo de casi dos siglos hemos hecho finta de
que no existen, comenzando por su desapari- Desde esta perspectiva es cuando vemos la
ción jurídica y política, los hemos condenado conveniencia de la universalidad de los dere-
a una ausencia civil arrogándonos el derecho a chos al ver limitados y vulnerados los derechos
representarlos legalmente...; esterofilia crónica, de nuestros compatriotas bajo el argumento
porque después de dos siglos, los mexicanos soberano y el prerrequisito o precondición para
seguimos prefiriendo un derecho formal, estan- ser titular de derecho que es la ciudadanía.
cado, rígido y venido de fuera, que a nuestros
En cuanto al ordenamiento constitucional, son
propios paisanos. El argumento del multicul-
muestra de deficiente regulación los artículos
turalismo indígena se presenta bajo la forma
1º, 2º, 4º y 27, y en cuanto a extranjería, resulta
del derecho de libre autodeterminación en el
vergonzoso el artículo 33 constitucional el cual
que confluyen los problemas entre el derecho
viola numerosos tratados internacionales. La
nacional y el derecho indígena
constitución plural es un signo de los tiempos,
En el plano externo de la Nación, indocu- son pactos de convivencia, tanto más justifi-
mentados mexicanos intentan cruzar la fron- cados y necesarios, cuanto más conflictuales y
tera de Estados Unidos en busca de mejores heterogéneas son las subjetividades políticas,
económicas y sociales que está destinada a Una cultura política liberal sólo
garantizar46. En una sociedad pluralista la Cons-
constituye el denominador común
titución expresa un consenso formal47.
de (o el medio cívico-político
Lo que verdaderamente hace falta es de ir compartido en que se sostiene)
construyendo la cultura de los derechos fun-
un patriotismo de la Constitución,
damentales, que no necesariamente tiene que
ser una cultura jurídica aunque sea uno de sus que simultáneamente agudiza
principales puntos: se extiende al ámbito social el sentido para la pluralidad e
y económico. Junto a esta cultura de los dere- integridad de las diversas formas
chos paralelamente se debe ir amalgamando
de vida que conviven en una
una cultura de la responsabilidad de los dere-
chos, que se implican recíprocamente.
sociedad multicultural.
CONCLUSIONES orden constitucional por vía pacífica en materia

de derechos es una alternativa viable y urgente,
Un constitucionalismo mundial se presenta ante la insuficiencia de la falta de capacidad nor-
como un nuevo paradigma de Estado de dere- mativa en la que se encuentra la Constitución
cho supranacional; es el eje fundamental para de 1917. A medino o largo plazo esperaremos
transitar de derechos del ciudadano a derechos la inserción al constitucionalismo mundial.
de la persona humana; no es otra cosa que la
puesta en práctica de la universalidad de los Carl Smith concibe la soberanía como una deci-
derechos humanos. sión política fundamental (aunque nunca señala
que se entiende por aquella), es decir, es un
La universalidad de los derechos no choca con principio inmodificable del texto constitucional.
el otorgamiento de estatus jurídicos diferen- Con Ferrajoli nos hemos desembarazado de tal
ciados a ciertos grupos sociales; es muestra dogmatismo.
de que la especificación le ha quitado la venda
La visión de los derechos como universales
de los ojos al constitucionalismo (Clavero la
–propia de la cultura occidental– no debe ser
denomina ceguera constitucional48) de nuestros
ecléctica, sino alimentarse de las demás cul-
días al proteger la diversidad cultural de la que
turas–. El diálogo y el debate están abiertos
todos somos parte y de la que constituye una
para la formación de la verdadera cultura de
necesidad universal su protección.
los derechos, del derecho por el derecho o,
En el caso de México como parte basilar de la más correctamente, de los derechos por el
reforma del Estado, la propuesta de un nuevo derecho.
Carecemos de un pensamiento social impor- y como lo plantea la paradoja del maquillajeay

tante que dé cuenta de la era post soberana y y, por ende, es menester lograr una eficaz pro-
ciudadana. Desde la Constitución, cuanto antes tección al tenor de lo expuesto.
es posible asegurar y establecer los derechos
como vínculos y contenidos sustanciales (“vi- Seguramente sobre cada tema y algunos puntos
gencia”); de ello depende la validez de las normas se podría un mayor desarrollo; empero, este
dentro del Estado Constitucional que rompe el breve apuntamiento pretende provocar una
paradigma del viejo positivismo que identifica inquietud en el lector, dar ideas, para que juzgue
vigencia y validez bajo un mismo término. Los y se comprometa con la idea de los derechos y
derechos humanos se han dibujado como tal sus problemas actuales.
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NOTAS
1 COSTA. Prieto. Derechos, en el Estado moderno en Europa, Ed. de Maurizio Fioravanti, Madrid, Trotta, 2004,
p. 45.
2 El carácter de universalidad constituye una de las piedras angulares del presente trabajo ya que es desde
esta base de donde partimos el análisis de los antagonismos que se presentan para su verdadera y plena
realización.
3 Sobre la historicidad y la concreticidad de los derechos: BOTERO BERNAL, Andrés. La jerarquía entre
principios generales del Derecho: la historicidad y la culturalidad del principio de justicia. En: Revista de
Derecho: Universidad del Norte. No. 23 (2005); p. 29-68.
4 Citado por CARBONELL, Los derechos en la era de la globalización, en CARBONELL, Estado constitucional
y globalización. México, Porrúa, 2001, p. 326.
5 En este sentido Ferrajoli: En efecto, los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad,
que es precisamente una igualdad en droits, en cuanto hace visibles dos características estructurales que
los diferencian de todos los demás... su universalidad... y su naturaleza de indisponibles e inalienables,
tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisión política... en Derecho y Garantías. La
Ley del más débil, Madrid, Trotta, 2002, p. 23.
6 En BEUCHOT, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, México, S XXI, 1999, pp. 158 y 159.
Sobre este punto se recomienda ver: El fundamento de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Luigi, Madrid,
Trotta, 2005. Igualmente, sobre los conceptos de “ciudadanía global” y “universalidad de los derechos” en
Bobbio: BOTERO, Op. Cit., p. 32.
7 En este sentido CAPELLA, Juan Ramón... El saber tiene en nuestra vida una dimensión esencialmente
práctica... ha nacido de nuestras prácticas..., la prueba última de cualquier saber consiste, justamente, en
insertarlo en nuestra práctica, En: Elementos de análisis jurídicos, Madrid, Trotta, 2002, p .12.
8 Sobre el concepto de persona se recomienda ver la excelente obra de José Ramón Narváez Hernández, El
concepto de persona en la historia del derecho civil. (Historia de un concepto jurídico), México, Porrúa,
2005.
9 Derivado de la universalidad de los destinatarios distingue entre derechos humanos absolutos y relativos,
los primeros son aquellos oponibles indistintamente a un individuo, grupo social o Estado y los segundo a
por los menos uno de ellos, CARBONELL, Op. Cit., p 326.
10 GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2003, pp 220 y 221.
11 GUIASTINI, Ídem, p. 223.
12 ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, Ed. Carbonell,
Neoconstitucionalismo (s). Madrid, Trotta, 2003, pp. 311 a 36.
13 No es más que reconocer que la Constitución, la formal que bajo la idea de complitud se consideraba un
texto omnicomprensivo se encuentra necesariamente incompleta lo que se ha dado en llamar Vacuidad
constitucional.
14 En este mismo sentido CARBONELL, Los derechos fundamentales en México, México, Porrúa-CNDH, 2005,
pp. 6 a 10.
15 Esta es las más importante definición de los derechos fundamentales de carácter, formal susceptible de ser
aplicable a cualquier ordenamiento jurídico, expuesta por Ferrajoli; él mismo explica los elementos de la
definición señalando que por derecho subjetivo se debe entender cualquier expectativa positiva (de prestación)
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica y, por estatus, la condición de
un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurídicas y/o autor de lo actos que son ejercicio de éstas, FERRAJOLI, Op Cit, p. 37.
Empero, Alexy señala que aunque una definición formal sea útil, no es suficiente para explicar la naturaleza
de los derechos fundamentales; para ello se necesita de una definición sustancial. En: Teoría del Discurso
y Derechos Constitucionales en libro del mismo nombre, México, Fontamara, 2005, pp 47 a 70.
La definición de Ferrajoli es del todo congruente con la clase de sujetos que son titulares de los derechos
(persona, ciudadano o persona con capacidad de obra) empero, en los últimos años se ha entrado a la arena
de la discusión del otorgamiento de derechos a favor de los animales por lo que si en años posteriores se
otorgara una tutela efectiva a los mismos dicha definición ya no podría seguirse sosteniendo.
16 La Constitución es la ley fundamental dentro de un ordenamiento jurídico determinado, por ende, los
derechos que ahí se encuentran regulados gozan de la cualidad de ser fundamentales; dicho aspecto deriva
del plano de la dogmática constitucional. Ver además derechos fundamentales y critica del derecho, En:
FERRAJOLI, Epistemología jurídica y garantísmo, México, Fontamara, 2005, pp, 283 a 299. En dicho análisis
que utiliza Ferrajoli mediante los “cuatro niveles del discurso” se puede abordar el estudio de los derechos
fundamentales y romper con la concepción de la clasificación y estudio de los mismos en generaciones –esta
última que tiene su primigenia en un conocido ensayo de Marshall de 1950 denominado ciudadanía y clase
social, propició una clasificación por épocas que trata de sistematizar y encajonar supuestamente según el
momento histórico en que fueron surgiendo. Siguiendo ese esquema, sólo produce confusiones porque trata
de explicar el desarrollo de los derechos como si fuera de una manera lineal, lo cual no es así–. Siguiendo a
nuestro autor, el primer nivel del discurso trata de responder a la pregunta: ¿Cuáles los derechos que deberían
garantizarse como fundamentales o que es justo garantizar como fundamentales? que corresponde a la
Teoría de la justicia o Filosofía Política; el segundo se cuestiona: ¿Cuáles son los derechos fundamentales?
corresponde a la dogmática jurídica, el tercer nivel se pregunta: ¿Qué son los derechos fundamentales? que
corresponde a la teoría del derecho y el cuarto nivel se pregunta: ¿Cuales derechos, que grado de eficacia
tienen en la realidad estos derechos? Lo que le corresponde a la Sociología y al Historicismo Jurídico.
17 También sobre el análisis de los derechos en un sentido similar al de Ferrajolli, ver: ORTIZ ORTIZ, Serafín,
Garantías constitucionales, México, Cuadernos de estudio UAT, 2003.
18 FERRAJOLI, Derechos…Op. Cit., p. 25.
19 FERRAJOLI, L., “Garantías”, Jueces para la democracia, Madrid, núm. 38, julio de 2002, p. 39.
20 CARBONELL, Los derechos fundamentales…, Op. Cit, p. 9.
21 SQUELLA, Agustín, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, México, Fontamara, 1998, pp.
99 y 100.
22 Ambos procesos constituyen una unidad en cuanto resultan entidades que se incorporan al derecho
interno, principalmente a través de una Constitución determinada y el derecho internacional, a través de
las declaraciones, pactos y tratados internacionales.
23 CARBONELL, Miguel, La Constitución en serio, México, Porrúa, 2002, p19.
24 NÁRVAEZ HERNÁNDEZ, José Ramón. Apuntes para empezar a descifrar los destinatarios de los derechos
humanos, España, Revista Telemática de Filosofía y Derecho, 2005. También PINTORE, Ana, Derechos
insaciables, En: Los Fundamentos de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Luigi, Madrid, Trotta, 2005,
pp. 243 a 265 y BROWN, Wendy y WILLIAMS, Patricia, La crítica de los derechos, Colombia, Universidad de
los Andes-Instituto Pensar-Siglo del Hombre Editores, 2003.
25 Si se insertaran una gran cantidad de derechos en los textos constitucionales, estos serán cuerpos
voluminosos, siendo que la Constitución debe ser un documento básico, general, por lo que es menester
introducir principios sustanciales que dentro del Estado constitucional constituyen la vigencia de las normas,
regulan su contenido.
26 Lo que explica la creciente desconfianza frente a los poderes públicos en lo que toca a los derechos, siendo
consecuencia de ello la necesidad de instaurar los segundos por encima de los primeros, y nada mejor para
ello que la constitución: BOTERO, Op. Cit., p. 32-34.
27 COHEN, Jean L., Democracia y ciudadanía en la sociedad global, En: Democracia y ciudadanía en la sociedad
global, CALVILLO VELASCO, Miriam; CAMACHO RAMOS, María y MORA HEREDIA, Juan (compiladores),
México, UNAM, 2001, pp, 130 y 131.
28 Se recomienda ver KYMLICKA, Will y STRAEHLE, Christine, Cosmopolitismo, Estado-Nación y nacionalismo

de las minorías. Un análisis crítico de la literatura reciente, México, IIJ-UNAM, 2003.

29 FERRAJOLI, derechos… Op. Cit., p. 125.
30 FERRAJOLI, Luigi, Mas allá de la Soberanía y la Ciudadanía, Estado Constitucional…, Op. Cit.,, p. 314.
31 Siguiendo a Guastini, el término “ciudadano” puede asumir dos significados diferentes: 1. Primer significado:
es ciudadano todo aquel que no es extranjero, todo aquel que, en el ámbito de un sistema jurídico determinado,
posee ciudadanía, en sentido técnico-jurídico. 2. Segundo Significado: es ciudadano cualquier miembro de
las “sociedad civil” en cuanto realidad diferente de, y opuesta, a la “sociedad política”, es decir, al Estado
(el ordenamiento jurídico), GUASTINI, Op . Cit. pp. 224 y 225.
32 Existen tres tipos de minorías que el constitucionalismo tutela, el ser humano en lo individual, las minorías
políticas y las minorías culturales y étnicas que son sobre las que se analiza en este trabajo, Ver Carbonell,
Miguel, En: Elementos de derecho constitucional. Minorías, México, Fontamara, 2004. p. 37 a 54.
33 FERRAJOLI, Mas alla de la soberanía … Op. Cit, p. 316
34 La universalidad de los derechos es una visión o concepción del mundo occidental que no es compartida
por las demás culturas, pero que obliga al dialogo racional.
35 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 628.
36 HABERMAS, Op. Cit., p. 643. También ROSALES, José M., Patriotismo, nacionalismo y ciudadanía: En:
Defensa de un cosmopolitismo cívico, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1997.
37 FERRAJOLI. Más allá de la soberanía..., Op. Cit, p. 313 y 314.
38 YTURBE, Corina. Constitución, Globalización y Ciudadanía. Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho, No. 12, México, ITAM abril de 2000, p 37.
39 Sobre las fuentes y las normas sobre la producción se recomienda ver las obras de Carbonell, Miguel,
Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, México, Porrúa, 200; DE OTTO, Ignacio,
Derechos Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel y DÁGOSTINI, Op Cit.
40 En el constitucionalismo moderno las constituciones se dividen generalmente en una parte orgánica y otra
dogmática tomando como base el artículo 16 de la Declaración de 1789 con lo cual se establece el “contenido
mínimo” de toda Constitución al señalar que en toda sociedad en la que no estén aseguradas la garantía de
los derechos ni la división de poderes carece de Constitución.
41 FERRAJOLI, Estado Constitucional… Op. Cit., pp. 319 a 322.
42 Ver PISARELLO, Gerardo, Globalización, Constitucionalismo y Derechos, En: CARBONELL, Estado

Constitucional… Op. Cit,, pp, 252 a 260.
43 Ver HÄBERLE, Peter, HABERMAS, Jürgen, FERRAJOLI, Luigi y Vitale, Ermanno, La Constitucionalización de
Europa, México, Edición de CARBONELL, Miguel, y SALAZAR, Pedro, UNAM, 2004.
44 GROSSI, Paolo, Un derecho sin Estado. La autonomía como fundamento del orden jurídico medieval, Anuario
mexicano de historia del derecho, México, UNAM, IX- 1997.
45 NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José Ramón. Esterofilia crónica, inexistencia indígena (El indígena mexicano y la
codificación), Revista Internacional de Derecho UNICAP BR, p. 2.
46 FERRAJOLI, citado por CARBONELL, en la Constitución… Op. Cit. p. 28.
47 HABERMAS, Op. Cit. p 624.
48 CLAVERO, Bartolomé. Derecho indígena y cultura constitucional en América, México, S. XXI, 1994.
Revista Iberoamericana para la Investigación y el Desarrollo Educativo ISSN 2007 - 7467
La tesis de la separación del derecho y la moral y su

impacto en la formación ética de los abogados. Hacia la
innovación social en el derecho.
The thesis of the separation of law and morality and its impact on the ethical
training of lawyers. To social innovation in the law
“La Constitución debe, especialmente si crea un Tribunal Constitucional, abstenerse de todo tipo
de fraseología y si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes formularlos del
modo más preciso posible” Kelsen
¿quid leges sine moribus? (¿de que sirven las leyes sin costumbres éticas?)
Horacio
Marysol del Rio

Universidad del Valle de Atemajac
marysoldelriog@live.com.mx
Resumen
Polémicas reflexiones surgen en torno a la incorporación o exclusión de la ética en el
Derecho, generando constantes debates que polarizan las posturas al respecto. El interés
por este tema es de tal trascendencia que destacados teóricos y juristas defienden una tesis
al respecto. El objetivo de este artículo es presentar un panorama del debate sobre la
relación entre el derecho y la moral, así como de las tesis de la separación y vinculación. El
trabajo se enmarcó en la metodología cualitativa, se realizó revisión de la literatura en
revistas especializadas, además de los antecedentes, el contexto y los principales teóricos
sobre el tema.
Vol. 6, Núm. 11 Julio - Diciembre 2015 RIDE

Palabras clave: Positivismo jurídico- ética- Derecho- moral- Estados Constitucionales

Contemporáneos.
Abstract
Controversial reflections arise around the inclusion or exclusion of ethics in the law, generating
constant debates about polarized positions. Interest in this issue is of such importance that
prominent theorists and lawyers defend a thesis about it. The aim of this paper is to present an
overview of the debate on the relationship between law and morality, as well as the thesis of
separation and bonding. The work is framed in qualitative methodology, literature review was
conducted in specialized magazines, besides the background, context and major theorists on the
subject.
Keywords: legal positivism- ethics- right-moral- constitutional states.
Fecha recepción: Marzo 2015 Fecha aceptación: Junio 2015
Introducción.
El debate en torno a la relación entre moral y derecho es ya un tema clásico, en el cual se

han adentrado grandes filósofos del derecho, difícilmente alguno ha dejado de hacerlo,1 el
Derecho es un fenómeno en constante evolución y se interpreta a través de diferentes
enfoques filosóficos, algunos ya superados por la realidad jurídica que demanda un
paradigma que dé cuenta de la complejidad de las prácticas jurídicas actuales.
El objetivo de este capítulo es presentar un panorama del debate sobre la relación entre el
derecho y la moral, así como de las tesis de separación y vinculación, esto a partir de la
1
Entre los más representativos del paradigma positivista se encuentran: Hans Kelsen, Herbert
Hart, Norberto Bobbio, Eduardo García Máynez, Giussepe Chiovenda, Eugenio Bulygin, , Josep
Raz, dentro del paradigma postpositivsta( Neoconstitucionalista) destacan: Ronald Dworkin, Robert
Alexy, Luigi Ferrajoli, Carlos Nino, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Josep Aguilo, Rodolfo
Vázquez.

revisión de literatura especializada. Conocer las teorías y el debate sobre separación o

conexión entre derecho y moral es el núcleo del problema a partir del cual se puede definir
un enfoque ético para la formación de los abogados, que sea congruente con la nueva
realidad de los Estados Constitucionales Contemporáneos. Esta discusión resulta
importante para reflexionar en qué medida la ética debe estar presente en la formación
jurídica.
Se revisará dos de las principales escuelas del pensamiento jurídico del siglo XX,2 el
positivismo y y el pospositivismo tambioen conocido como neoconstitucionalismo por ser
los paradigmas más representativos de la visión del Derecho y la moral, siendo los
pertinentes para clarificar el tema que nos ocupa, y por ser las corrientes jurídicas que
incorporan y rechazan la ética en el Derecho, éste capítulo pretende clarificar éste debate
y la transformación en la concepción del Derecho.3
Antecedentes
El problema de la separación de Derecho y moral o si existe relación o no entre estos

campos, es un debate contemporáneo, que en los últimos 50 años ha tomado fuerza por su
discurso polémico, podemos reconocer su vigencia, al analizar los números problemas
ético- jurídicos que presenta nuestra sociedad.4
2
No se desconoce al iusnatualismo y a la teoría critica del Derecho como principales escuelas
jurídicas del siglo XX, no se abordarán por no participar del centro del debate en torno a la
inminente conexión entre derecho y moral una por disolver el derecho en la moral y la otra por ser
escéptica en materia moral, por lo que resulta ocioso dialogar con ellas, para los fines de éste
trabajo.
3
El presente trabajo forma parte de una investigación de mayor envergadura, se enmarca en la
tesis Doctoral “La formación ética de los abogados en el paradigma de Estado Constitucional”.
4
Para entrar en el análisis de esta milenaria discusión se presenta el argumento de Cicerón:
“Es claro que en la misma definición del termino ley, está implícita la idea y el principio de elegir lo
que es justo y verdadero…¿Qué pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones pone en
vigencia’ Ellas no merecen ser llamadas leyes más que las reglas de una banda de bandidos… Por
tanto, la ley es la distinción entre las cosas justas e injustas hechas de acuerdo con al primer y más
antigua de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con la pauta de la Naturaleza están
estructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo malvado a la vez que defienden y protegen
lo bueno.” (cfr. En Rodolfo Vázquez, 1999, p. 20).

Se considera importante definir el término de ética, ya que ésta aclaración también ha sido
objeto de debate, se tomará como definición la desarrollado por B. Williams: “La ética o
filosofía moral es la rama de la filosofía que estudia el comportamiento humano desde el
punto de vista del bien y del mal en nuestra vida individual y social: trata de ver las razones
por las que hacemos esto o aquello, acciones que tienen repercusión en los demás y, por
consiguiente, una responsabilidad.( Williams, 1982, p.24-26).
Cuando se habla de positivismo jurídico, se toma como base la definición de Hart, al

indicar que “el positivismo” se usa para designar que no existe conexión necesaria entre
derecho y moral o entre el derecho que es y el que debe ser, que en un sistema jurídico no
tiene lagunas y las decisiones se deduzcan de reglas jurídicas preestablecidas. (Hart, 1961,
p.321).
Para clarificar el concepto de Derecho resulta oportuno tomar la visión de Hart que
contempla las diferencias de los sistemas jurídicos en el mundo pero destaca que cuentan
con características comunes y son: “reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos
de conducta bajo amenaza de aplicar una pena” (ibídem, p. 3), la postura de este autor es
famosa por separar el derecho de la moral, refiere que “las leyes son derecho” para el autor,
la afirmación de una norma injusta no es una norma jurídica” suena a exageración o a
falsedad. (Ibidem, p 10).
El concepto de Derecho ha entrado en fuertes debates, a diferencia de Hart, otros autores

como Dworkin, Alexy Ferrajoli, incoporan otros elementos para definir el derecho no sola
las normas, entendiendo al derecho con la incorporación de otros elementos como es la
moral, Manuel Atienza refiere que no existe una forma única de responder ¿Qué es el
Derecho? Pues no existe un concepto inequívoco de lo que es. (Atienza, 2001, p.25), ya
que existen otros ingredientes además de las normas, con un área de significación próxima
que nos pueden llevar no a definir el concepto sino a aclararlo: “norma”, “moral” y
“poder”, (Ibídem, p.58.)
Más que presentar un análisis histórico detallado se pretende un breve panorama de las
etapas por las que transita éste debate sobre la relación entre moral y derecho:

A mediados del siglo XX, se comenzó a reconocer por teóricos y filósofos del derecho la
crisis del positivismo jurídico. Esta crisis se presentó a partir del análisis del mismo y la
constatación de que ya no ofrecía un marco de referencia adecuado para abordar el estudio
de la ciencia jurídica, en la aplicación del derecho carecía de fuerza legitimadora y como
teoría resultaba insuficiente para explicar el fenómeno jurídico, para autores como
Dworkin, Alexy, Ferrajoli, Nino, Atienza, Ruiz Manero, Aguilo y Rodolfo Vázquez entre
otros, la teoría positivista tiene serias limitaciones.
Este cambio de paradigma se da a partir del análisis de la inminente conexión entre derecho
y moral como se demuestra cuando se presentan problemas legales en que el juzgador
debe acudir a la argumentación moral por carecer de elementos legales para solucionar el
conflicto, por lo que resulta necesario además dotar de contenido ético a las normas
fundamentales, para lograr que el derecho en su aplicación sea justo y razonable.
Fue luego de la segunda guerra mundial que se crearon nuevas constituciones con un alto
valor axiológico y de contenido ético, generado principalmente por la inclusión de
principios, valores y derechos fundamentales que se reportaron necesarios de reconocerse
en la norma suprema para brindarle legitimidad al sistema de derecho, debido a la
inclusión de este nuevo paradigma, varios estudiosos se dieron a la tarea de repensar el
concepto de derecho y de brindarle a la ciencia jurídica una explicación coherente,
dilucidando qué papel debían jugar los operadores del Derecho para ajustarse a esta nueva
época jurídica.
Según la postura en torno a la separación o incorporación de la moral será la definición que

se defienda Derecho, por ese motivo se presenta el acercamiento al debate contemporáneo
entre positivistas y no positivistas, en primer término las teorías positivistas y sus críticas
más significativas.

Tesis de la separación entre derecho y moral.
Positivismo jurídico.
En los marcos de las observaciones anteriores es indispensable precisar que se entiende por
positivismo jurídico y por derecho natural.
Existen diversas teorías de derecho natural, de hecho, las teorías iusnaturalistas han sido
conservadoras pero también evolucionistas o revolucionarias, cabe decir que todas
coinciden en que existen principios universalmente válidos que gobiernan la vida del
hombre en sociedad, que no han sido creados por el hombre, sino descubiertos, que son
obligatorios para todos incluso lo que no quieren reconocer su existencia, lo cual significa
que un orden jurídico que no está inspirado en las ideas de justicia, no es un orden jurídico,
no es régimen de derecho, carece de “validez” o fuerza obligatoria.
En ese sentido, Alf Ross señala al derecho natural como la parte de la ética general que se
ocupa de los principios que deben gobernar la vida del hombre en la sociedad organizada
con sus semejantes para posibilitar que alcance su destino moral. (Ross, 2008, pág. 206).
Alf Ross define el positivismo como actitud o enfoque de los problemas de la filosófica
jurídica y de la teoría del Derecho, basado en los principios de una filosofía empirista y
antimetafísica, donde se puede describir el contenido del Derecho de un determinado país
en un momento determinado, sin recurrir a ideas o principios tomados del Derecho o de la
moral natural. (Ross, 2008, p.200, 201).
El mismo autor señala que las ideas morales son, sin lugar a dudas, uno de los factores
causales que influyen en la evolución del derecho y que se puede lograr una interpretación
judicial más justa, ponderada, con menor formalismo, sin caer en el derecho natural
…(ídem p.203)
Para presentar un panorama claro de la historia de la separación entre moral y derecho, se

analizará entre otros autores, la posición de Kelsen, jurista austriaco, que afirma de forma
contundente que el Derecho es totalmente independiente de la ética, postura que es de suma

importancia debatir ya que bajo este esquema, poco o nada podríamos hacer en las aulas de
las universidades de Derecho para trasmitir la ética ni por la vía de la teoría ni la práctica.
Robert Alexy, presenta una definición no positivista del derecho:
“El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensión

de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una
Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así
también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo a esta
Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de
eficacia y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad
de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen
un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son
extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros
argumentos normativos en lo que se apoya el procedimiento de aplicación del
derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de
corrección”. (Alexy, 1994, p. 123)
Para Kelsen, considerado pilar del positivismo, la existencia de una norma es su “validez”,
lo cual condiciona a los individuos a obedecer dichas normas, negando la idea de la
vinculación entre derecho y moral, afirmando que las cuestiones morales no deben ser
parte en las decisiones judiciales.(Kelsen, 1979, p.80)
En ese mismo sentido, expresa que el Derecho existe y es válido con independencia de su
correspondencia con principios éticos. El derecho puede ser justo o injusto, pero una ley
injusta, en su pensamiento, no deja de tener validez o de ser ley, este autor considera
incluso como elementos extraños aquellos juicios morales o de valor. (Kelsen, 1979, p.81).
Su “teoría pura” del Derecho es llamado así, por la característica de considerarla libre de
cualquier rasgo moral, postura que es sumamente clara en su obra Teoría Pura del Derecho,
en donde se lee: “La validez de un orden jurídico positivo es independiente de su
correspondencia, con cierto sistema moral…. La validez de las normas jurídicas positivas
no depende de su correspondencia con el orden moral (ídem).

Para este autor, la llamada “validez” no depende en absoluto de su contenido moral, sino
únicamente de haber sido creada por una autoridad competente, en base a un procedimiento
ajustada a Derecho o contemplado en leyes vigentes, razón suficiente para que sea
vinculante. Además refiere que es riesgoso confundir derecho y justicia:
“Tiene el efecto de que todo derecho positivo... ha de ser considerado a

primera vista como justo ya que se presenta como derecho y es
generalmente llamado derecho. Puede ser dudoso que merezca ser llamado
derecho, pero tiene el beneficio de la duda. Quien niegue la justicia a tal
derecho tiene que probarlo; y esta prueba es prácticamente imposible ya que
no hay criterio objetivo de justicia. Por lo tanto, el efecto real de la
identificación terminológica de derecho y justicia es una justificación ilícita de
cualquier derecho positivo”.(cfr. en Rodolfo Vázquez, 1998, p. 41).
Bajo esta teoría, las normas jurídicas al existir bajo el procedimiento correcto y legal al que
hace referencia Kelsen, merecen de los gobernados absoluta obediencia, quedando excluida
entonces, la facultad crítica de cuestionar su contenido y de intentar mejorarlo en aras del
beneficio social, situación nada congruente con los objetivos educativos de los programas
de Derecho, de la mayoría de los centros universitarios en nuestro país, que apuestan por
desarrollar una conciencia crítica y que sus alumnos sean agentes transformadores.
Los autores que sostienen la tesis de separación conceptual entre derecho y moral tienen
como puntos en contra de la tesis vinculatoria, principalmente que se incorporaría
argumentos que no son racionales, perdiendo con ellos objetividad, que el cuestionar la
validez de las normas jurídicas por su posible injusticia estaría atentando contra la
estabilidad del sistema jurídico, al respecto Eugenio Bulygin detalla: “No tiene sentido
ordenar que una constitución o un Estado deber ser justo o injusto como no lo tiene
ordenar que un país deber ser rico o los arboles verdes. Ciertamente algunas constituciones
son justas, algunos países son ricos y los árboles.. Verdes, pero se trata de estados de cosas
que no pueden ser prescriptos y ordenados. (cfr. en Rodolfo Vázquez, 1998, p. 31)
Rodolfo Vázquez en su obra Derecho y moral desvirtúa el anterior argumento con la

siguiente reflexión: “hay constituciones justas, al igual que arboles verdes, pero la justicia o

injusticia de una constitución es el resultado de acciones humanas y no procesos naturales

como el verdor de las hojas.. “Naturalmente se puede.. ordenar la creación de una
constitución justa… una tal ordenanza tendría ciertamente sentido” (ídem).
Josep Aguiló expone que el positivismo tiene como modelo adecuado para explicar o dar
cuenta de la estructura de un sistema jurídico: las reglas. Por reglas hay que entender
normas que relacionan correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución
normativa…. “Normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien excluye)
cualquier forma de deliberación practica o de valoración.”(Aguilo, 2007, p. 669).
Aguiló presenta la exposición del paradigma positivista legalista:
“El modelo adecuado para explicar o dar cuenta de la estructura de un

sistema jurídico es el modelo de las reglas. Por reglas hay que entender
normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución
normativa… normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien
excluye) cualquier forma de deliberación practica o de valoración. Las normas
abiertas son imperfecciones en la regulación…” (Aguiló, (2007), p. 669).
González Vicén plantea que: “el derecho es un orden coactivo de naturaleza histórica en el
que se refleja el enfrentamiento de intereses muy concretos y el predominio de unos sobre
otros….Esto y no otra cosa es el Derecho, si queremos no salir de la realidad: un
instrumento técnico de dominación” (F. González Vicén, 1985, p.103)
De las anteriores definiciones se observa claramente que la principal tesis del positivismo
es la separación conceptual entre moral y derecho, cuyo objeto de estudio es el derecho
positivo, donde éste existe con independencia de su relación con la moral, el derecho bajo
este paradigma puede ser justo o injusto, sin por ello perder validez y supone que la ley
positiva por el solo hecho de ser fruto de la voluntad dominante , es justa y ha de ser
obedecida en virtud de un deber moral o de conciencia. (Gascón, 1990, p.98)
Fue a partir de los estudios de Herbert Lionel Adolphus Hart, que se comienza con esta
labor diferenciadora entre el derecho y la moral, Hart se consideraba a sí mismo como
precursor de la teoría iuspositivista, sin embargo, a partir de su obra “El concepto de

derecho” puede apreciarse su preocupación por adecuar la teoría jurídica al nuevo

paradigma pospositivista.
Éste filósofo se basó principalmente en las siguientes teorías:
1.- Separación conceptual de Derecho y moral. Hart en su obra el concepto del derecho
sostiene que hay una conexión contingente, más no necesaria entre el derecho y la moral,
sostiene que existe seis formas de conexión entre validez jurídica y valor moral, las cuales
ayudan a clarificar este debate por lo que se mencionan a continuación: (Hart, 2012, p.250)
2).- Poder y autoridad: dado que los sistemas jurídicos desarrollados implican la existencia
de un poder coercitivo del derecho, el cual presupone la aceptación de la mayoría de los
destinatarios de la norma, se requiere además, de la aceptación de la autoridad. Esta
aceptación no puede provenir de una obligación moral, sino que se debe aceptar lo que el
derecho prescribe y que la sanción es un elemento centralmente importante: “No solamente
es posible que enormes cantidades de personas sean coaccionadas por normas que ellas no
consideran moralmente obligatorias, sino que ni siquiera es verdad que aquellos que
aceptan voluntariamente el sistema tengan que sentirse moralmente obligados a
hacerlo”.(Ibidem, p.251).
3).- La influencia de la moral sobre el derecho: a pesar de que en ciertos ordenamientos

jurídicos se anexen principios o valores, su carácter jurídico como tal depende del hecho
contingente de su incorporación, “la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte
de su concordancia con la moral”. (ibidem, p.252)
4).- Interpretación: es un hecho que los jueces al momento de decidir sobre casos difíciles
deben hacer uso de técnicas tales como la ponderación y encontrar una respuesta justa ante
los intereses en conflicto; también es cierto que en esa toma de decisiones, intervienen
principios morales, pero aun cuando esto ocurre, no se puede deducir de manera lógica una
conexión necesaria entre derecho y moral: “La decisión judicial, especialmente en materias
de elevada importancia constitucional a menudo implica una elección entre varios valores
morales, y no meramente la aplicación de algún principio moral aislado” (ibidem, p.253)

5).- La crítica del derecho: la tesis de vinculación entre derecho y moral, señala que un
buen sistema jurídico debe adaptarse a la justicia y la moral:
La moral con la que debe concordar el derecho para ser un buen derecho, ¿es
la moral aceptada del grupo en cuestión, aunque se apoye en supersticiones o
niegue sus beneficios y su tutela a los esclavos o a clases sometidas? ¿O es
una moral de pautas o criterio esclarecidos, esto es, que reposan en creencias
racionales respecto de cuestiones de hecho y reconocen que todos los seres
humanos son acreedores a igual consideración y respeto? (Ibidem,p.254).
6).- Principios de legalidad y justicia: Hart acepta un mínimo de existencia de principios de

legalidad, o también denominados como moral interna del derecho (las reglas han de ser
obedecidas por la mayoría y no retroactivas). No obstante, aun cuando el ordenamiento
incluya estos valores, puede existir injusticia y opresión. (Ibidem, p. 256).
7).- La validez jurídica: aun cuando la norma sea injusta, esta circunstancia no puede traer
consigo su invalidez. Para el autor resulta absurdo pensar que según sea el caso, tratándose
si la norma es justa o no, se invalidará o confirmará su validez. Las personas obedecerán la
norma en menor medida cuando, están acostumbradas a pensar que la norma puede llegar a
ser injusta, el autor señala “la afirmación de que una norma jurídica injusta no es una norma
jurídica, suena tanto a exageración y a paradoja” o “La existencia del derecho es una cosa;
su mérito o demerito otra… las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido”
(ibídem, p.256).
Aunque el derecho está influenciado por valores morales de acuerdo a la época, ésta no
forma parte del concepto de derecho de manera necesaria, la correspondencia con
determinadas normas morales no forma parte del concepto de Derecho y, por tanto, la
juridicidad de una norma no puede depender, en principio, de la satisfacción o no de
determinados requisitos éticos, para Hart es preferible aceptar el concepto amplio de
derecho que entrar en el campo de la variedad de cuestiones morales a que dicha negación
de lugar.(Ibidem, p.260Según Hart, resulta confuso el hablar de positivismo jurídico

remitiéndose únicamente a las tres tendencias sostenidas por la corriente utilitarista dentro
de la teoría del derecho: a) Separación del Derecho y la Moral; b) análisis de los conceptos
jurídicos; y c) la teoría imperativa del Derecho; ya que para él, hay al menos cinco
significados distintos manejados en la teoría del derecho, . (Hart, 1958, citado en Celorio,
2005, p.140).
Existen múltiples teorías que pretenden dar una explicación de sobre las diferencias entre
iusnaturalismo y iuspositivismo, sin embargo, parecía existir más que una contraposición
entre ambas, una disputa entre sus respectivos partidarios, fue entonces que Norberto
Bobbio, tomando una posición conciliadora, manifestó en su obra “El problema del
Positivismo Jurídico (1992)” lo siguiente:
“Más que un contraste entre generaciones y entre concepciones del Derecho,

la oposición entre jusnaturalismo y positivismo se lleva a cabo, dentro de cada
uno de nosotros, entre nuestra vocación científica y nuestra conciencia moral,
entre la profesión del científico y la misión como hombre. […] Más que
alistarme en uno de los dos bandos, he preferido tratar de aclarar la
complejidad de los términos de la oposición, la imposibilidad de reducir el
problema de sus relaciones a una sola alternativa y, en definitiva, demostrar las
razones por las cuales, el alistamiento en uno u otro bando, es a menudo el
fruto de una elección irracional y no de una reflexión meditada. (Bobbio, 1992,
citado en Celorio, 2005, p. 141).
Para dar la explicación propuesta por este autor, distingue entre los diversos significados
del formalismo jurídico; la variedad de aspectos que ha tomado el positivismo jurídico; y
las diferentes maneras de interpretar las relaciones entre positivismo jurídico y
iusnaturalismo. (Ibídem, p. 142).
Por otra parte, Norberto Bobbio es considerado como uno de los autores que ha brindado
una mejor y más completa explicación del tema del que nos ocupa. Para él, el positivismo
jurídico significa “una aproximación epistemológica no-valorativa al estudio del Derecho,

un modo de afrontarlo que distingue netamente entre el Derecho que es y el Derecho que
debería ser”. (Bobbio, citado en Serna, 2006, p. 16).
El positivismo jurídico, tiene varias acepciones o significados, y se puede entender desde

distintas ópticas. Bobbio menciona que si bien el iusnaturalismo ha sido analizado
exhaustivamente en la doctrina, no sucede lo mismo con la corriente del positivismo,
misma que incluso en ocasiones es mal interpretada porque se habla de sus distintos
aspectos de manera ambigua.
Las aproximaciones del positivismo, fueron explicados de manera clara por Bobbio, el cual
hace una reconstrucción de la teoría ya existente para esquematizar tres supuestos del
iuspositivismo: como metodología o forma de aproximarse al derecho, como teoría o modo
de entender el derecho y como ideología sobre el derecho.
Positivismo jurídico incluyente
A partir de las discusiones y críticas que se han suscitado sobre el positivismo jurídico
durante la segunda mitad del siglo XX, es que surge la inquietud por varios teóricos de
reformular esta corriente añadiéndole cierto contenido mínimo de moralidad.
Dentro de la teoría de las fuentes sociales, explicada por autores como Hart, se ha
establecido una clasificación, en la cual se distinguen dos puntos de vista: uno fuerte y otro
débil. La versión fuerte o también llamado positivismo excluyente o estricto, es explicada
por Raz, y es caracterizada por la idea de que aquello que es derecho depende puramente de
los hechos sociales y la tesis de la no conexión que identifica el derecho y la moral es una
verdad necesaria. Por otra parte la versión débil, denominada positivismo incluyente
sugerida en un inicio por Soper o Lyons y desarrollada más ampliamente por Coleman y
Waluchow. Es esta última explicada a partir de dos subdivisiones o niveles: según el
primero se debe estipular cuáles son y cuáles no son los criterios de identificación del
derecho si dependería exclusivamente de hechos sociales; y el segundo nivel, si sería

posible que alguno de esos criterios de identificación, consista en la satisfacción de ciertas

exigencias morales (Bayón, 2007, p. 17)
Esta corriente denominada como positivismo jurídico incluyente, surge cuando algunos
autores positivistas han admitido que la validez de la norma jurídica, la determinación de su
contenido y su concreta influencia en la decisión judicial, puede depender de ciertos
criterios morales (Serna, 2006, p. 49). La aceptación de que los aspectos antes mencionados
puedan depender del contenido moral, se lo atribuyen precisamente a que la regla del
reconocimiento lleva explícito el criterio moral del cual penden, con sus respectivos
límites.
Algunos defensores del PJI, han manifestado que es la respuesta que se buscaba para
explicar los actuales sistemas constitucionales de derecho, sin aceptar la decadencia del
positivismo, sino su reformulación o corrección para continuar con dicha doctrina, no
obstante, esta teoría no ha surgido como una corriente del pensamiento independiente, sino
que fue construida precisamente para adaptar la doctrina positivista a los requerimientos del
derecho constitucional contemporáneo, por las constantes críticas que esta ha sufrido.
Debido a esto, y su carácter artificioso, se menciona que no ha cumplido su objetivo.
(Ibídem, p. 55).
Además, ha sufrido ciertas críticas por considerar su contenido un tanto vago. La primera
de ellas es referente a la regla de reconocimiento que puede incluir estándares morales, no
se dice cuál es el papel que juegan, si de condición necesaria o como condición suficiente
en la identificación del derecho. La segunda de ellas, es la relativa a la naturaleza de los
estándares morales, ya que no se explica si se trata aquellos que son convencionalmente
aceptados o de principios morales autónomos
En fin, esta es una de las reformulaciones que se han hecho sobre el positivismo jurídico,
que buscaba otorgarle a éste cierta adecuación al moderno estado de derecho, incorporando

algunas de las ideas de teóricos como, Dworkin, pero sin llegar a descartar al positivismo
como un modelo descriptivo-interpretativo del derecho, sino buscaba que prevaleciera
como tal, pero, no ha presentado la relevancia o trascendencia que podría esperarse, sino
que fue superado, a mi parecer, por la teoría del derecho constitucionalista, con todo lo que
esta implica.
En ese sentido, Zagrebelsky señala que: la “supervivencia ideológica” del positivismo

jurídico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurídicas que a
menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser
a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado”
(Zagrebelsky, 1992, p.65)
Con referencia a lo anterior es el debate que existe sobre la formación ética profesional de
los abogados en México, donde si impera el positivismo las necesidades jurídicas de los
Estados Constitucionales se verían seriamente afectadas, al respecto, Atienza señala:
“El positivismo ha agotado su ciclo histórico, como anteriormente lo hizo la

teoría del Derecho natural. Al igual que Bloch escribió que la escuela histórica
ha crucificado al Derecho natural en la cruz de la historia, hoy podría afirmarse
que el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la
Constitución.(Atienza, 2006, p.44).
Continuando con el debate del mismo autor, en el positivismo la aplicación de las normas
es una actividad jurídica no moral, donde solo interviene el conocimiento, a diferencia del
Constitucionalismo donde se contemplan no solo reglas, sino también principios jurídicos,
los cuales al entrar en conflicto se resuelven mediante ponderación, se transforma la
“interpretación de la Constitución conforme a la ley” a “Interpretación de la ley conforme a
la Constitución”. Y donde la juridicidad de las normas no puede prescindir de criterios
morales. (Atienza, 2001, p. 88.)

Post positivismo.- (Paradigma de estado Constitucional)
Tesis que sostiene la vinculación de la moral y el derecho.
Durante casi quince años, Dworkin desarrolló críticas sobre las teorías de Hart, mediante la
publicación de una serie de artículos, que luego fueron compilados en el libro “Los
derechos en serio” (Taking Rights Seriously), publicado en 1977, este debate es
sumamente interesante y esclarecedor del tema que nos ocupa y se tocan los aspectos que
se consideran más relevantes.
Ronald Dworkin desarrolla su teoría atacando el positivismo, comienza su crítica con “El
modelo de reglas” (The model of rules) publicado en 1967, en el cual considera al
positivismo como un fenómeno jurídico deficitario. Este autor critica las tesis centrales de
Hart, en lo que corresponde a la separación conceptual de Derecho y moral, manifiesta que
difiere de dicha teoría pues hay normas de indudable contenido moral que devienen
jurídicas sin estar incorporadas al ordenamiento jurídico. (Dworkin 1967, p.16).
Considera que no todas las normas están compuestas por reglas precisas, que quienes
piensan que el derecho es un conjunto de reglas se enfrentan con diversas problemáticas,
pues también existen “principios”, mismos que están estructurados de manera distinta y
también su función es diferente, ya que pueden ser aplicados tantos en los casos fáciles
como en los difíciles, destinados como parámetros de actuación. Resultan ser menos
precisos que las reglas, son de carácter obligatorio tanto en la interpretación como en la
aplicación del derecho.(Ibidem, p.17)
Prieto Sanchís considera que Dworkin propone un cambio en la ciencia jurídica, pues con
el positivismo jurídico el jurista mantiene una distancia teórica y emocional con el derecho,
debe existir conexión con los principios y valores que contiene el ordenamiento jurídico,
refiere que para el autor norteamericano tan absurdo parece un canonista ateo como un
constitucionalista que no asuma los presupuestos morales del sistema jurídico; […] el
jurista tiene que ser capaz de transitar de la moral al Derecho, y lógicamente sentirse
obligado por ambos. (Prieto Sanchís 2011, p. 52).

Además, de acuerdo al tercer pilar de la teoría de Hart, sobre la interpretación jurídica,

queda desvirtuado a partir de la consideración de Dworkin, quien señala que los jueces, en
los casos difíciles, en realidad no tienen discrecionalidad para “crear derecho”, sino que
deben emplear los principios que se encuentren vigentes en el ordenamiento jurídico, en
favor de una solución justa. (Dworkin, 1986, p.266).
En el derecho habrá siempre ciertos casos no previstos, por lo tanto es incompleto. Ante
estos casos difíciles, el juez debe ejecutar su discrecionalidad y crear derecho para el caso,
aunque éste se encuentre con muchas cortapisas jurídicas. Esto supone el abandono de la
tesis del positivismo jurídico: la concepción mecánico-subsuntiva de la función
jurisdiccional, sin embargo, tal discrecionalidad es débil por los obstáculos con los que se
encuentra el juez al ejercerla, incluso límites más estrictos de los que tiene el legislador.
Dworkin reconoce que su teoría es más “enraizada” con el sistema jurídico pues está de
acuerdo que implícitamente en él, existen valores y principios y que se debe aspirar no sólo
a describir el derecho, sino también a justificarlo, proponiendo una teoría del derecho que
responda a la cultura jurídica del momento: al constitucionalismo, justificando las normas
establecidas con la ética y la moral. (Dworkin, 1986, p.102)
En el artículo “Reglas sociales y teoría del derecho” (Social Rules and Legal Theory)
publicado por primera vez en 1972; Dworkin concentra sus críticas en el aspecto de la regla
social. Sostiene que el aspecto interno y externo para explicar las conductas de un grupo
social que menciona Hart, no son suficientes para explicar la existencia de reglas sociales
como las morales, porque éstas son reivindicadas independientemente de la frecuencia con
la que sean observadas. (Dworkin, 1972, p. 37).
Con esto Dworkin, trata de demostrar la deficiencia de la teoría de las fuentes sociales, ya
que el sustento no satisface la explicación de las reglas, con especial importancia la de
reconocimiento, sino que cree necesario ampliar esa brecha y propone incluir los principios
para que puedan ser de mejor manera explicadas las prácticas jurídicas. Con esto, se puede

constatar la necesidad de abandonar las diferencias conceptuales entre el derecho y la

moral.
En su obra, una cuestión de principios, Dworkin se expresa sobre los casos difíciles,
preguntando ¿en que casos no hay una respuesta correcta a una cuestión de derecho?, a
diferencia de la propuesta de Hart, acerca de la discrecionalidad de los jueces, Dworkin
construye un método donde el juzgador, posee capacidades extraordinarias y puede, a partir
de un razonamiento jurídico-moral, llegar a una respuesta correcta, aplicando principios
que justifiquen de manera adecuada sus resoluciones, acatando siempre la ley, sin crear
nuevo derecho. (Dworkin, 2012, p.159)
Los principios a los que refiere son los llamados “derechos naturales”, los cuales son
anteriores al ordenamiento jurídico, idea rechazada a toda costa por el positivismo, en ese
mismo sentido manifiesta que en el positivismo jurídico los fundamentos del derecho son
empíricos, es decir, cualquier cuestión jurídica debe resolverse mirando en retrospectiva
sobre lo que han resuelto anteriormente las instituciones jurídicas en determinados casos.
Para este autor, no bastan las constataciones empíricas, sino que los juristas están obligados
a realizar un trabajo interpretativo y justificatorio utilizando los principios que siempre son
discutibles, a esto lo denomina “derecho como integridad” que es derecho concebido como
un conjunto de prácticas interpretativo-justificatorias.(ibídem, p.164)
Controversia Hart- Dworkin
La contestación de Hart frente a las críticas de Dworkin se presentaron en dos conferencias

dictadas en los años de 1976 y 1977, en donde Hart sostiene que las conexiones que
existen entre el derecho y la moral son contingentes y no necesarias, por lo tanto concluye
que los principios que señala Dworkin, no podrán ser del todo válidos, este autor menciona
que entre las reglas y los principios existe una diferencia no cualitativa, sino de grado; es
decir, las reglas tienen un grado menor de penumbra o incertidumbre con respecto al que
existe en comparación con los principios que sostiene Dworkin. (Rodriguez Cesar, 1997,
p.35)

Otro punto que enfatiza, es que el derecho impregnado de principios, no necesariamente

tendrá un contenido moral correcto, pues habrá ciertos principios que incluso resultarán
injustos y que serán contradictorios con el ordenamiento jurídico. (Dworkin, 2012, p.17).
Además considera que su teoría es un positivismo suave, que puede aceptar que ciertos
principios morales tengan relevancia jurídica, señala que su teoría consiste en que el
Derecho puede ser identificado en relación a las fuentes sociales, sin referencia a la moral,
teniendo como excepción los casos en que se haya incorporado criterios morales (Hart,
1980, p.7)
Hart realizó otra crítica referente a la teoría principalista de Dworkin, en la cual expresa al
presentarse en el caso varios principios aplicables, el juez irremediablemente tendrá que
elegir entre uno de ellos, es decir, realizará una labor interpretativa en la cual imperará la
discrecionalidad.
Respecto a la discrecionalidad judicial criticada por Dworkin, Hart responde que pensar
en que el juez no crea derecho, es ilógico, porque de hecho en la realidad se presentan casos
en los que se realizan estas prácticas, aunque no se reconozca. Es incluso posible que esto
suceda aún con la existencia de los principios que propone Dworkin, porque en un caso
difícil el juez deberá ponderar y elegir entre principios diversos, incluso ante analogías
diversas. Es decir, seguirá su propio sentido pues no habrá nada preestablecido por el
derecho. (Rodríguez Cesar, 1997, p.69-74)
En lo que respecta a la crítica de la lesión a la separación de poderes, Hart sostiene que es

preferible que el juez actúe creando derecho nuevo en casos difíciles y que éste es un mal
menor comparado con que deje de resolver los casos por lagunas existentes en el
ordenamiento. Además dice, el juez no estaría actuando como legislador, pues tendría la
posibilidad muy limitada de ejercer la discrecionalidad y con ello no realizaría reformas
significantes al ordenamiento jurídico, sino solamente actuar en casos no previstos por la
norma. Menciona además que basta mirar en las democracias modernas esa delegación de
facultades legislativas, que en la práctica se presentan con la expedición de reglamentos
administrativos por el poder ejecutivo.(ídem)

Demuestra que no es coherente la crítica de la retroactividad de la ley hacia la parte

desfavorecida en el litigio, pues en la hipótesis de que el juez actúe ante casos difíciles, lo
estará haciendo ante un vacío de la ley, es decir, no existirá una norma previa que vulnere
en su caso la seguridad jurídica o los derechos adquiridos por la persona en cuestión.
En términos de lo que Dworkin venía señalando en su teoría en razón de que el “Juez

Hércules” al resolver ante un asunto en donde aparentemente no existiera alguna ley para
aplicar al caso determinado, con la ponderación y la aplicación de los principios jurídicos,
no estaría ante el supuesto de “inventar” leyes, sino “descubrir” derecho, Hart contesta que
si efectivamente esto fuera así, no tendría entonces sentido la creación jurídica a través del
procedimiento legislativo o incluso judicial: “Si para todos los casos pudiera hallarse en el
Derecho existente algún conjunto único de principios de orden superior que asignaran un
peso relativo o prioridades a los principios rivales de orden inferior, el momento de la
creación jurídica del Derecho no sería solamente diferido sino eliminado” (Hart 1994,
citado en Pérez Jaraba, 2010, p.22).
Por su parte Dworkin critica la tesis de Hart y señala que no todas las normas jurídicas son
reglas precisas como las existentes en materia penal, que en la práctica jurídica existen los
principios que funcionan diferente y que también se aplican por los juzgadores en los casos
fáciles y difíciles, con lo que ataca el argumento positivista de la discrecionalidad, ya que
considera, estos se encuentran obligados a aplicar principios sobre todo cuando no existen
reglas aplicables al caso concreto.(Rodriguez, 1997, p. 36, 37).
A manera de conclusión de las teorías de Hart y Dworkin:
Como puede observarse, Hart fue uno de los teóricos del positivismo jurídico
contemporáneo más importantes ya que su teoría de la separación del derecho y la moral,
sentó un precedente muy importante para la teoría del derecho ya que abordó los temas más
importantes que habían sido tan fuertemente criticados en la corriente positivista.
Sin embargo, el debate que se suscitó ante las críticas tan importantes realizadas por Ronald
Dworkin, sin duda, representaron para la teoría del derecho, aportes bastante relevantes
porque se cambió por completo la visión preexistente del positivismo. Este autor, como

vimos, es muy atinado en realizar señalamientos que lo han catalogado como no positivista,
ya que su teoría apela a un sistema jurídico en el cual imperen principios, los cuales, le
brinden al derecho legitimidad y plenitud.
A partir de este debate, se tomaron las ideas de Hart, se criticaron por Dworkin y de nueva
cuenta Hart las modificó y replanteó para así concluir que los principios son de igual
manera importantes en el ordenamiento jurídico, ya que estos, le permiten al derecho, tener
un mayor sustento ético.
Con base a esta aceptación y a diversas críticas y reestructuración de lo que son y

representan esos principios jurídicos, es que a finales del siglo XX, los mismos han sido
reconocidos. Ese “mínimo de moralidad” que menciona Hart contenido en conceptos
relevantes del ordenamiento jurídico, es lo que significa esa inminente inclusión de la
moral en el derecho, con lo cual se derroca el positivismo rígido.
Además, la teoría de Dworkin, trajo consigo la corriente pospositivista, la cual implica

como necesarios ciertos elementos que le permitirían funcionar de manera adecuada. Es así,
que se habla de argumentación jurídica y judicial para lograr la correcta interpretación y
aplicación del derecho; de ponderación y razonabilidad.
Robert Alexy, es otro destacado teórico, que defiende la tesis de la inclusión de la moral en
el derecho, y lo hace a partir de diversos argumentos, entre los que destacan: el de la
corrección, que afirma “ que tanto las normas aisladas y las decisiones judiciales aisladas
así como los sistemas jurídicos en tanto un todo formulan necesariamente una pretensión de
corrección” y utiliza ejemplos para demostrar lo absurdo que resulta conservar una norma
injusta: “ X es una república soberana, federal e injusta” (Alexy, 1994, p. 41,42)
Otro argumento relevante es de la injusticia dice que : “cuando traspasan un determinado

umbral de injusticia las normas aisladas de un sistema jurídico pierden el carácter jurídico”.
Señala como ejemplo claro una ley de la Alemania Nazi, donde por motivos racistas se
perdía la ciudadanía, la ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich. (ibídem, p. 45.46),
defiende el paradigma de estado Constitucional al incorporar principios Constitucionales
que a su vez proyectan valores en un sistema jurídico:

Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad y de Estado de

Derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido
substancial al sistema jurídico. En la aplicación del derecho esto se muestra en la
omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y su tendencia ínsita a reemplazar
la subsunción clásica bajo reglas jurídicas por una ponderación según valores y
principios constitucionales. (ibídem, p.159)
La visión del autor se puede resumir en las siguientes claves: valor y principios, en vez de
norma, ponderación en lugar de subsunción, Omnipresencia de la Constitución, pretensión
de corrección, pretensión de justicia y tesis de la incorporación de la moral en el derecho.
Consideraciones finales.
El debate en torno a la incorporación o exclusión de la ética en el Derecho cada día es más

extenso, por lo que se vuelve muy complejo analizar los argumentos de todos los
pensadores que aportan algo al respecto, de acuerdo a la perspectiva sobre ética es la
versión del Derecho que se defiende, aquellos que dejan fuera a la ética sustentan la teoría
de la separación, en aras de defender la “seguridad jurídica”, el presente panorama se
realizó con la intención de demostrar a partir de las teorías existentes que el positivismo
jurídico ya no da cuenta de los retos de los Estados Constitucionales Contemporáneos; que
la práctica jurídica en México presenta numerosos dilemas ético- jurídicos.
Es necesario realizar un análisis de estos modelos para reflexionar a cuál de estas teorías
responde la educación en nuestro país, se considera que el Derecho debe estar sujeto a una
crítica moral constante para hacerlo más noble, más justo, más humano, lo cual se vuelve
lejano en un paradigma que considera que el derecho no está influenciado por valores
morales y debe mantenerse ajeno a estos, un paradigma que considera al Derecho solo para
aplicarse y no para mejorarse.
Se considera que con los autores analizados se cumple el objetivo de presentar el debate
actual sobre la relación entre el derecho y la moral, así como los argumentos más

contundentes que incluyen las tesis de la vinculación y separación, a partir de la explicación

de las principales escuelas del pensamiento jurídico de siglo XX el positivismo y el
Neoconstitucionalismo o post positivismo.
Lo anterior permite reflexionar sobre el tipo de abogados que se forman en un modelo

positivista, así como en un modelo que incorpore la ética como parte fundamental del
derecho, las diferencias pueden ser sustanciales, y repercuten directamente en la forma en
que los profesionales se proyectan a la sociedad ya sea como agentes de cambio o como
reproductores del status quo.
El Derecho y su práctica en México requiere la incorporación significativa de la ética a

partir de un modelo que dé cuenta de los principales retos que la práctica jurídica presenta,
ya que bajo el paradigma positivista se presenta una notoria ausencia de contenidos
referidos explícitamente a dilemas ético jurídicos, que nuestra realidad jurídica presenta y
exige que los abogados tengan capacidades y habilidades en esa área específica, como lo
señala Carbonell al referir que es indispensable poner sobre la mesa las cuestiones éticas,
morales y axiológicas del derecho y no pretender esconderlas argumentando una supuesta
“pureza” de la ciencia jurídica. (Carbonell, 2011, p. 103)
La dicotomía que presenta este debate debe hacerse notar en las universidades para
reflexionar sobre el tipo de abogados que requiere la sociedad Mexicana y si el abogado
que se forma en un modelo positivista no satisface esos requerimientos se debe transformar
los programas académicos, impulsar contenidos éticos en la carrera de Derecho.
….”Es un buen momento para revisar la cuestión de los propósitos

públicos de Educación Superior … si los graduados actuales están llamados a
ser una fuerza positiva en el mundo, necesitan no solo poseer conocimientos y
capacidades intelectuales, sino también verse a si mismos como miembros
de una comunidad, como individuos con una responsabilidad para contribuir a
sus comunidades . Deben ser capaces de actuar para el bien común y hacerlo
efectivamente”…(Colby, 2003, citado en Bolivar 2005.)

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Grupo de Investigación: Revista Republicana
Producto de Informes de Investigación ISSN: 1909 - 4450 • No. 2-3
Elías Castro Blanco
EL SENTIDO DE LA JUSTICIA EN JOHN

RAWLS*
Elías Castro Blanco* *

Universidad Libre Sede principal
RESUMEN ABSTRACT
Todas las sociedades y culturas existentes All the societies and existing cultures have
han hecho referencia en algún momento al referred in some moment to the problem
problema de la justicia, lo que demuestra of the justice, which certain preocupation
cierta preocupación sobre cuáles deberían ser demonstrates on what should to be the ele-
los elementos más idóneos para respaldar un ments more suitable to support a certain
determinado modelo social, a tal punto que social model, to such a point that at present,
en la actualidad, es inconcebible hacer refe- it is inconceivable refers to a category of
rencia a una categoría de justicia, si no está justice, if it is not expressed in terms of eq-
expresada en términos de equidad; el debate uity; the contemporary debate faces of tacit
contemporáneo se enfrenta de manera táci- way the problem of the civic freedoms of a
ta al problema de las libertades cívicas de side, and that of the economics freedoms,
un lado, y al de las libertades económicas, since well the contemporary Constitutions
como bien lo contemplan las Constituciones contemplate it.
contemporáneas.
This essay tries to think brings over of the
Este ensayo pretende reflexionar acerca de la theorical reconstruction used by Rawls in his
reconstrucción teórica empleada por Rawls en final presentation of the justice that corre-
su presentación final de la justicia que corres- sponds to the Political Liberalism, and the
ponde al Liberalismo Político, y el giro dado draft given by the author from the critics
por el autor a partir de las críticas provenien- from the called comunitaristas.
tes de los denominados comunitaristas.
Key words: justice, political liberalism, ba-
Palabras clave: justicia, liberalismo político, sic freedoms, distributive justice, original
libertades básicas, justicia distributiva, po- position, overlap consensus, contractualism,
sición original, consenso traslapado, good life, rights, equality, equity, social
contractualismo, vida buena, derechos, igual- Morals.
dad, equidad, moral social.
Recepción del artículo: 22 de octubre de 2007. Aceptación del artículo: 12 de noviembre de 2007.
* Artículo producto de Investigación que el autor desarrolla en el Grupo Filosofía política contempo-
ránea. Grupo categoría B Colciencias.
** Filósofo Universidad Nacional de Colombia, especialista en filosofía del derecho. Magíster en
historia Universidad Javeriana. Doctorante en estudios políticos Universidad Externado de Co-
lombia. Docente investigador Facultad de Filosofía Universidad Libre sede principal.
Auxiliares de Investigación: Edith Natalia Pedraza y Luis Alfonso Cortés. Estudiantes de Filosofía
de la Universidad Libre Sede principal. 173
El sentido de la justicia
en John Rawls
Revista Republicana
INTRODUCCIÓN que son titulares del derecho a la vida, a

la seguridad, a las libertades individuales
Suele entenderse el liberalismo como una y a la propiedad. Dista mucho de caer en
doctrina, librecambista por un lado, y filo- el pesimismo expresado por Hobbes cuan-
sófico por otro, componentes que estuvieron do sostenía que “el hombre es un lobo para
presentes en la mayoría de Constituciones el hombre”.
Políticas de occidente, promulgadas después
de la Revolución Francesa de 1789. Fue tam- Ha sido tal la influencia de su pensamiento
bién el resultado de varios elementos, entre en generaciones posteriores, que muchos
ellos, el ascenso del antropocentrismo afirman no ser solamente el padre del libe-
renacentista, la influencia que ejerció el pro- ralismo, sino impulsor del constitucionalismo
testantismo luterano, el racionalismo y el en occidente, en el que se trazan los límites
utilitarismo, además de una economía del acontecer político, justamente para evi-
artesanal bastante limitada, lo suficiente para tar que el ejercicio del poder sea asumido
no generar ningún excedente en la produc- por el absolutismo. En el proceso mismo de
ción. El liberalismo irrumpe en la historia independencia de los Estados Unidos es
como un modelo de interpretación social, manifiesta su influencia, como puede obser-
edificado sobre las ruinas medievales sobre varse en el texto mismo de Declaración de
las que se erige un nuevo orden político y Independencia atribuido a Jefferson. La
económico, sustentado en el individualismo Constitución de Filadelfia también es un
y las libertades básicas. Este término que en ejemplo clásico, del mismo modo que la De-
la actualidad ha adoptado connotaciones claración de los Derechos del Hombre y del
polisémicas, ha sido objeto también de re- Ciudadano de 1789, en la que se invocan los
flexiones en los órdenes político, económico siguientes derechos: a la vida, a la igualdad
y filosófico. Para el caso del cual nos ocupa- y resistencia a la opresión.
mos en el presente trabajo, consideramos
pertinente darle mayor importancia al orden La razón se erige entonces como la nueva
político, dadas las afinidades que existen en soberana, sobre la que se construyen los ima-
relación con el tema a desarrollar. ginarios políticos y sociales. Todo debe ser
sometido al tribunal de la razón. Con la re-
Los seguidores de Locke sostienen la ne- volución francesa se exalta el liberalismo
cesidad de promulgar la libertad de los de- como ideología, el capitalismo económico
rechos individuales, dada la situación de como sistema, así como también el pensa-
intolerancia por la que atravesó la Gran miento laico como proclamación del espíri-
Bretaña en algún momento de su historia. tu. Junto a Locke, Rousseau y Maquiavelo,
Afirmaba por su parte, la libertad de dela humanidad verá surgir un nuevo modelo
rechos individuales anteriores al Estado de interpretación social, que erige como ban-
mismo, como una clara reacción contra el dera la pluralidad, la tolerancia y libertades
absolutismo. Reclama el Estado de natura- individuales. Algunos pensadores declara-
leza como noción básica compartida por los dos liberales que se ubican en la línea de
voluntaristas, para garantizar la existencia Hobbes sostienen que la política necesaria-
del Estado pre-social y pre-político, del mente debe estar desprovista de toda signi-
cual el individuo hace parte como conse- ficación moral. El Estado no sería más que
cuencia de un acto voluntario y libre. En un instrumento mediante el cual se garanti-
ese estado de naturaleza los hombres cons- za la coexistencia pacífica de los miembros
truyen sus estilos de vida propios; viven bajo una relación contractual. Gracias a él
relativamente en un estado de felicidad. –diría Hobbes– el hombre ha salido de su
Aunque su antropología tiene una fuerte estado natural, mediante el cual se conmina
connotación judeocristiana, justo en lo con- al hombre a vivir en sociedad, lo que de por
174 cerniente a la “naturaleza caída”, sostiene sí constituye un avance.
Grupo de Investigación:
Producto de Informes de Investigación
De otra parte, quienes se consideran segui- responder a lo siguiente: ¿Qué es la justicia?

dores de Kant, aseveran que el Estado debe Rawls entiende muy bien que esta inquietud
encarnar una auténtica función moral, plas- no puede ser resuelta desde el utilitarismo,
mada en la razón práctica, mediante accio- basada en la concepción de que lo mejor es
nes de orden jurídico y político. En esta línea lo que puedan acordar las mayorías, repre-
encontramos a Rawls, Dworkin y Lamore, sentada en los órdenes moral, jurídico y po-
quienes aducen que no está dentro de las lítico dominante en el contexto anglosajón.
funciones de la política, responder a las exi- Rawls toma distancia de esta afirmación por
gencias mínimas vitales requeridas por cada ser en sus principios excluyente; propone a
uno de los ciudadanos, sin antes garantizar cambio un sistema en el que podamos caber
de manera igualitaria, la libertad de escoger todos. Bajo estos argumentos puede enten-
una concepción de “vida buena”, dentro de derse cómo el utilitarismo asume la libertad
los límites del respeto y la equidad. basada en la aspiración de las mayorías.
En el diseño de su concepción de justicia, va

EL PRIMER RAWLS a retomar de algunos pensadores como
Hobbes, los conceptos de vida y respeto, de
Para comprender el desarrollo de su pensa- Rousseau, la voluntad general, y la idea del
miento en lo concerniente a su elaboración contrato social de Kant; cabe señalar que la
inicial, debemos advertir los antecedentes categoría del consenso debe ser entendida
del modelo, como bien lo expresa Oscar Mejía no como una interpretación taxativa sino crí-
Quintana1, en tres etapas que corresponden tica, con el propósito de diseñar un nuevo
a las siguientes: la primera se ubica hacia los modelo que sea capaz de superar las con-
años de 1950 a 1955, la segunda de 1955 a cepciones tradicionales de justicia.
1965, y la tercera de 1965 a 1970. En la obra
de madurez, sintetizada en Liberalismo Polí- Segunda etapa: desarrolla la posición de la
tico, va a reelaborar algunas posturas inicia- idea original y el primer sentido de lo que
les, como él lo advierte. será la justicia. Estos años son bastante con-
flictivos a nivel mundial; basta recordar el
Primera etapa: aparece con la publicación de cuestionamiento que provocó la intervención
Outline of a Decision Procedure for Ethics, en de los EE.UU. en conflictos bélicos como en
1951. “Allí el problema se plantea como la Vietnam, el bloqueo económico a Cuba, que
búsqueda de un procedimiento de decisión generó un pronunciamiento general en con-
para la ética: los principios éticos han de ser tra de la guerra. Esta década también se vio
justificados como los criterios inductivos han signada por un destino fatal: el asesinato de
de ser validados” 2 . En esta etapa, básica- Martin Luther King y John F. Kennedy. En
mente su preocupación consiste en poder los años 60, que algunos consideran como la
1
Oscar Mejía Quintana. Justicia y Democracia consensual. Siglo del Hombre Editores. Ediciones
Uniandes, 1997.
2
Ibídem, p. 36. Este procedimiento se logra mediante los siguientes pasos:
“- Definir el tipo de jueces morales competentes.
- Definir la clase de juicios morales válidos.
- Descubrir y formular una explicación satisfactoria del rango total de tales juicios, entendido ello
como el artificio heurístico para producir principios razonables y justificables.
- Proceder a examinar los criterios que definen los principios justificables y los juicios racionales.
- Restringir el campo de aplicación de tal procedimiento decisorio a los juicios éticos sobre la
justicia y las acciones”.
Si bien Rawls abandona luego este método, en lo sucesivo va a estar empeñado en la búsqueda de
un procedimiento de decisión para la ética. 175
en John Rawls
Revista Republicana
última etapa de la modernidad, tienen vi- Rawls plantea el problema de una forma más
gencia además las exigencias en torno a los realista dentro de las premisas de un funcio-
derechos civiles, como efectivamente los re- namiento liberal-social. “Concede que, aun-
claman las comunidades afrodescendientes que el principio utilitarista de maximización
y judíos. Este momento está caracterizado del bien parece más racional, la tradición del
por el surgimiento del movimiento hippie, y contrato social presenta una concepción al-
junto a él, el cuestionamiento de los valores ternativa de la justicia, mucho más satisfac-
occidentales. En el Debate sobre las libertades toria desde el punto de vista moral. Se
que desarrolla Rawls en la polémica con Hart, enuncia aquí, por primera vez, el concepto
no puede ignorarse el rechazo frente al de posición original, introducido y justificado
Macartismo y su política de “segregados por su raíz kantiana. Según éste, los princi-
pero iguales”. En 1958, Rawls se ve precisa- pios proceden de un acuerdo entre personas
do a replantear la concepción, reconoce que libres e independientes, en una posición ideal
su país padece una crisis de legitimidad al de igualdad. Se trata de una decisión racio-
interior de la democracia liberal, así como nal y vinculante hecha en las condiciones idea-
también el positivismo jurídico. Recordemos les que proporciona el velo de ignorancia”4 .
cómo la segregación había sido convalidada
por la Corte Suprema de Justicia, más tarde Justicia como equidad
declarada inconstitucional.
En Teoría de la Justicia, donde concibe la jus-
El sustento jurídico de estas decisiones se ticia como equidad, expresa sus considera-
basaba en el concepto de justicia, entendido ciones críticas por algo más de veinte años
éste como el bienestar proporcionado a las de trabajo continuo. Esta obra ha sido deci-
mayorías, frente a lo que Rawls va a afirmar siva en disciplinas como la sociología, la fi-
que la democracia liberal jamás pudo superar losofía social y política, la antropología y la
tal dificultad. “Tres años después, en su pu- economía, entre otras. Define las considera-
blicación Justice as Fairness (1957), Rawls se ciones presentadas en torno a conceptos cla-
sirve del concepto de práctica como base para ves como justicia y ley, individuo y
formular su teoría de la justicia como equi- comunidad; en segunda instancia, aclara las
dad. Pero ya no lo hará en el contexto del relaciones implícitas que existen entre la li-
utilitarismo sino en el del contrato social. Este bertad, el Estado y la ciudadanía.
último le permite distanciarse del utilitaris-
mo clásico y mostrar que la imparcialidad es Cuando Rawls se propuso elaborar una Teo-
la idea fundamental del concepto de justicia”3 . ría de la Justicia, lo hizo con la intención de
representar “…una alternativa al pensamien-
Tercera etapa: está presente la reestructura- to utilitario en general, y por tanto, a todas
ción del modelo original bajo un nuevo ele- sus diferentes versiones”5 . La justicia como
mento: la justicia distributiva, concepto imparcialidad sólo se concibe en función de la
tomado de Aristóteles. Distributive Justice “posición original” a la que se puede acceder,
(1967) presenta las novedades más impor- sin que los miembros conozcan de antemano
tantes y desarrolla el segundo principio. su clase social, credo político o religioso6 . Esta
3
Ibídem, p. 37.
4
Ibídem, p. 38.
5
RAWLS, John. Teoría de la Justicia. México, F.C.E. 1997, p. 62.
6
“La concepción de la posición original no intenta explicar la conducta humana, salvo en la medida
en que trata de dar cuenta de nuestros puntos morales y ayuda a explicar el hecho de que tengamos
un sentido de la justicia. La justicia como imparcialidad es una teoría de nuestros sentimientos
morales tal y como se manifiestan en nuestros juicios meditados, hechos en una reflexión
176 equilibrada”.
relación contractual supone que los principios examina cuáles son sus derechos y obli-
de justicia acordados son el resultado de un gaciones. La democracia constitucional
acuerdo deliberativo, donde los miembros es lo más cercano a este propósito. Plan-
aceptan de manera desinteresada y por antici- tea la figura del Congreso Constituyen-
pado el principio de igual libertad. te, en el que se ocupa de reflexionar
acerca de los objetores de conciencia y
El ideal político de Rawls no puede escin- lo que denomina conciencia civil.
dirse de un proyecto ético, pues él mismo
- Los fines: definen en qué consiste la teo-
advierte sin tener la pretensión de desarro-
ría del bien en la consecución de los
llar una teoría que estuviera en correspon-
bienes primarios e intereses de las per-
dencia con estos principios, señala cómo en
sonas, y cómo confluyen justicia y bon-
la posición original se encuentra ese entra-
dad en un proyecto de sociedad
mado social que constituye la conducta hu-
ordenada; se ocupa también por desa-
mana, en la medida en que estos principios
rrollar el autor la idea de lo que él de-
aceptados en la posición original, están en
nomina equilibrio reflexivo.
consonancia con un tipo de razonamiento y
conducta morales.
Los bienes sociales primarios
“La teoría de la justicia puede dividirse en
Una vez determinada la necesidad de unos
dos partes principales:
bienes sociales primarios a distribuir, el paso
siguiente consiste en determinar cómo van a
1. Una interpretación de la situación inicial y
ser distribuidos; estos principios tienen un
una formulación de los diversos principios
orden lexicográfico expuesto por Rawls de
disponibles en ella para su elección, y
la manera siguiente:
2. Un razonamiento que establezca cuál de
estos principios será de hecho adoptado”7 . Libertades básicas (o libertades políticas. Se
aspira a desarrollar un esquema que aspira
a ser compatible con un sistema de liberta-
El desarrollo general de la obra plantea tres
des para todos en general):
momentos, que son a su vez las tres partes
en las que está expuesta:
1. Libertad de movimiento (libertad de
mercados).
- La teoría: expone la idea de lo que con-
sidera posición original, así como tam- 2. Acceso a puestos de responsabilidad8.
bién los principios de justicia como
3. Renta y riqueza (las desigualdades so-
sistema de cooperación social.
ciales deben estar en conformidad con
- Las instituciones: da cuenta del conte- las políticas de distribución, de tal suerte
nido de los principios de la justicia, y que pueda obtenerse el mayor benefi-
7
RAWLS, Ibídem, p. 62.
8
En la formulación final de la Teoría de la Justicia, la libertad es uno de sus principios básicos, como
bien lo señala Rawls:
“Primer principio
Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas,
compatible con un sistema similar de libertad para todos – igual libertad–.
Segundo principio
Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a)
mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, -Principio de
diferencia– y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de
justa igualdad de oportunidades –Principio de la justa igualdad de oportunidades–”. Ibídem, p. 341. 177
en John Rawls
Revista Republicana
cio para quienes tengan los menores ín- Rawls defiende el criterio de bienes sociales
dices de ingresos). primarios, en los que incluye las libertades
públicas y privadas, conciencia y pensamien-
4. Bases sociales del autorrespeto.
tos. Estos principios de justicia están orien-
tados a distribuir de manera equitativa estos
La crítica proveniente de los comunitaristas
bienes entre personas libres e iguales, en tér-
con relación a este orden lexicográfico resul-
minos deliberativos, mas no materiales. El
ta poco convincente, si tenemos en cuenta que
principio de igual libertad es clave para en-
privilegian este último, entendido en térmi-
nos de respeto por las culturas minoritarias tender toda la arquitectura de su sistema.
que reclaman el derecho a existir; otros por
el contrario, privilegian renta y riqueza como Kant aduce que el hombre no obra por feli-
uno de los primeros en ser expuestos. Lo que cidad, como lo había afirmado Aristóteles,
no se cuestiona es que una Teoría de la Justi- sino por deber, y ser feliz consiste en desa-
cia necesita de unos bienes sociales primarios, rrollar su plan de vida. Rawls va a decir que
de ahí que sea necesario un esquema de re- para desarrollar ese plan de vida es necesa-
partición. Los principios de la justicia están rio acceder a unos bienes primarios, lo que
orientados a distribuir estos bienes. Recor- implica concebir un nuevo esquema de re-
demos cómo Rawls concibe la justicia entre partición de la propiedad, sustentado según
libres e iguales, expresada en términos el orden lexicográfico inmediatamente ante-
deliberativos y no materiales, por lo que va a rior. Rawls da por sentado que esta estruc-
privilegiar el principio de igual libertad; tura básica cuenta con el respaldo de una
disiente en cambio, de la idea de dar a cada Constitución justa como mecanismo para ase-
uno lo que se merece, pues de darse lo con- gurar estos propósitos. Las normas morales,
trario, no sería más que aceptar una condi- en este contexto, deben ser entendidas como
ción jerárquica, donde el Derecho asumiría aquellas que aceptan los sujetos autónomos,
esta condición. basados en el derecho de la libre opción de
principios que han de acatar y regir a la co-
Rawls presupone que una sociedad justa debe munidad; también resultan justificadas aque-
garantizar las libertades y la igualdad de ciu- llas normas jurídicas que contemplan el
dadanía (derechos asegurados por la justi- marco jurídico necesario, para que sus miem-
cia), las que por su misma naturaleza no bros realicen de la mejor manera posible su
deben estar sometidas a ningún proceso de “plan de vida”, o prescribir aquellas que pu-
negociación. Con Rawls se va a dar una re- dieran contemplar conductas que en algún
habilitación de la desobediencia civil, lo mis- momento, pudieran causar daño a otros.
mo que la objeción de conciencia, situación a Todo lo anterior se sustenta en función del
la que pueden apelar las minorías cuando sus derecho que les asiste como sujetos
derechos son vulnerados. La desobediencia autónomos.
suele entenderse en el contexto civil (no ar-
mado sino político), para diferenciarla de la Justicia como imparcialidad
disidencia revolucionaria, anarquista, terro-
rista o pacífica. La desobediencia rescata el Rawls inicia su obra Teoría de la Justicia con
orden constitucional, a diferencia de la disi- la siguiente reflexión: “La justicia es la pri-
dencia que intenta trascender el mismo. En mera virtud de las instituciones sociales,
el fondo, Rawls pretende rescatar el concep- como la verdad lo es de los sistemas de pen-
to de desobediencia expuesto por Martin samiento. Una teoría, por muy atractiva, elo-
Luther King, en el sentido de que una colec- cuente y concisa que sea, tiene que ser
tividad puede convertirse en guardián de la rechazada o revisada si no es verdadera; de
Constitución, como un mecanismo legislati- igual modo, no importa que las leyes e insti-
vo frente a una mayoría que pudiere en un tuciones estén ordenadas y sean eficientes:
178 momento dado violar el consenso. si son injustas han de ser reformadas o abo-
lidas”9. En esta reflexión se puede advertir de la necesidad de implantar una religión de

una relación con Aristóteles, a la vez que una carácter oficial, sus miembros se verían en la
ruptura, en el sentido de considerar que una incapacidad de reconocer el credo que profe-
de las máximas aspiraciones del Estado era sa. Muy seguramente, preferirían ellos que no
hacer de los hombres seres virtuosos. Rawls se estableciera ninguna oficial, con el argu-
piensa que antes que formar seres virtuosos, mento, muy convincente por cierto, de que
el esfuerzo de los colectivos humanos debe su credo particular podría verse en desven-
estar orientado a crear instituciones virtuosas. taja frente a una decisión de esta naturaleza,
¿Qué sentido tiene formar seres virtuosos si al ser obligado a profesar cualquier otra. Los
forman parte de instituciones corruptas? Sin ciudadanos, gracias al velo de la ignorancia,
temor a equivocarnos podríamos responder estarían impedidos para conocer su propia
que las mismas serían absorbidas por el siste- situación, si alguien quisiera hacer valer sus
ma y degenerarían en corrupción. pretensiones con la idea de imponer relacio-
nes de poder; preferirían a cambio, que las
“…las instituciones son justas, cuando instituciones fuesen neutrales en este tipo de
no se hacen distinciones arbitrarias en- deliberaciones. En síntesis, Rawls concluye de
tre las personas al asignarles derechos toda esta construcción teórica, que es una
y deberes básicos y cuando las reglas necesidad fundamental reivindicar los prin-
que determinan un equilibrio debido cipios individuales frente al poder del Esta-
entre pretensiones competitivas a las do; es pues, la imparcialidad, uno de los
ventajas de la vida social”10 . pilares básicos sobre los cuales se construye
la Teoría de la Justicia.
Así pues, sería injusto e irrazonable que algu-
nos tuvieran acceso a la justicia al gozar de cier- Cabe señalar que para Rawls, el ideal de so-
tos beneficios sociales, cualidades naturales o ciedad, necesariamente debe estar sustenta-
habilidades sociales. Uno de los recursos más do en un principio de justicia, de tal modo
ingeniosos ideados por Rawls es el “velo de la que pueda garantizar el bien común. “Esto
ignorancia”, el cual nos permite comprender quiere decir que se trata de una sociedad en
qué tipo de normas básicas son justas en una la que: 1) cada cual acepta y sabe que los
colectividad, el que a su vez garantiza los pre- demás aceptan los mismos principios de jus-
supuestos que definen los principios de justi- ticia, y 2) las instituciones sociales básicas
cia. Gracias al recurso de este contrato social satisfacen generalmente estos principios y se
hipotético, podemos articular la relación entre sabe generalmente que lo hacen”11 . No sería
justicia como equidad en función de la socie- un buen modelo de democracia si una socie-
dad civil. En sentido metafórico, el velo de dad establece distinciones o prebendas frente
ignorancia consiste en lo siguiente: imaginé- a otros, pues sus mismos principios entra-
monos una congregación en la cual los ciuda- rían en contradicción con las primeras virtu-
danos van a deliberar acerca de los principios des de las acciones humanas como son la
mediante los cuales van a regirse, pero una verdad y la justicia. El ideal de justicia como
vez ingresan sus miembros, un velo de la ig- imparcialidad se construye bajo el presupues-
norancia los cubre, de tal manera que no pue- to de que los ciudadanos son seres raciona-
den recordar sus credos políticos, religiosos, les a quienes los unen sentimientos de
sexo, raza y costumbres morales; sólo conser- cooperación desinteresada.
van su capacidad de razonar. Si en esta con-
gregación, uno de sus miembros, por ejemplo, “Esto no quiere decir que sean egoís-
contemplara la posibilidad de discutir acerca tas, es decir, que sean individuos que
9
Ibídem, p. 17.
10
Ibídem, p. 19.
11
Ibídem, p. 18. 179
en John Rawls
Revista Republicana
sólo tengan ciertos tipos de intereses, dos, sí deben serlo los medios para acceder
tales como riqueza, prestigio y poder. a ella. En esta postura se nota una clara dis-
Sin embargo se le reciben como seres tancia con el pensamiento marxista, como lo
que no están interesados en los intere- expresa Guy Haarscher14. Una vez estable-
ses ajenos”12. cido este principio de justicia basado en la
noción de imparcialidad, Rawls va a consi-
Para hacer de la justicia un instrumento efi- derar la importancia de los bienes materia-
caz, requiere de dos componentes esenciales básicos, pues sabe muy bien que ninguna
les: el primero consiste en un esquema de teoría de la justicia podría operar en unas con-
libertades básicas,13 y el segundo, el acceso diciones de pobreza mínima. Los ciudadanos
por igual a cargos y empleos. Estos princi- que decidieron regirse por el principio de
pios aseguran libertades básicas de igualdad, justicia como imparcialidad, entendidos és-
puesto que si la distribución de la riqueza tos como la primacía de los derechos indivi-
no puede ser necesariamente igual para to- duales, deben conquistar en segunda
12
Ibíd, p. 26.
13
“las libertades básicas son la libertad política (el derecho a votar y a ser elegible para ocupar
puestos públicos) y la libertad de expresión y de reunión; la libertad de conciencia y de pensamien-
to; la libertad de la persona que incluye la libertad frente a la opresión sicológica, la agresión física
y el desmembramiento (integridad de la persona); el derecho a la propiedad personal y a la libertad
respecto al arresto y detención arbitrarios, tal como está definida por el concepto del estado de
derecho. Estas libertades habrán de ser iguales conforme al primer principio”. Rawls, Teoría de la
Justicia, p. 68.
14
HAARSCHER, Guy. Rawls y Marx. Seminaire de Philosophie des Sciences 1981. (Fondements dúne
Théorie de la Justice) Rapport N° 6.5. Centre de Philosophie des Sciences, Institut Superieur de
Philosophie, Universite Catholique de Louvain. Chemin dÁristote 1, B1348 Luivain – la- Neuve.
“Soit maintenant la question de la “forme”. Rawls légitime ses principes de justice á partir dúne
théorie contractualiste dont je ne reprendrai pas ici les divers éléments. Quíl ne suffise de dire que la
position originelle, á partir de laquelle les individus raisonnent et arrivent, avec la “contraignance”
dúne moral geometry ideal, aux principes de justice, se trouverait radicalement récusée par Marx
como une “robinsonnade”: le point de vue des individus atomisés et leur posibilité de crever l´écran
de lídeologie pour atteindre une position “originelle” fair (ou, métaphore rawlsienne cette fois, de
“voiler” leurs intérets et conceptions personnels) se trouve mis en cause, sauf, curieusement, pour ce
qui concerne le “scientifique” Marx, capable, tel le vieill Hegel, de “percevoir la rosa sur la croix du
présent”. Mais “lóbjetivité” prétendue de Marx nést pas la fairness de contractants raisonnant sur
les principes de justice á adopter: elle constitue le regard “speculatif” de celui qui, percevant les
tendances générales de l´histoire, guide une action démancipation basée sur la nécesité de dépaser
le capitalisme, dínstaurer une dictature transitoire, pour aboutir en fin au comunisme. Le “scientifique”
inspire un Parti et régle son action sur le mouvement de línfrastructure: en aucun cas, répéte-t-il á
lénvi, sur des principes idéaux, abstraits, normatifs, de justice.
Certes, tout se passe comme si les membres de la société de trasnsition, basée sur le principe “a
Chacón selon son travail”, concluaient une convention, cette fois susceptible détre respectée, du
travail fourni. Mais ce principe de distribution est envisagé comme une “superstructure”, ou,
mieux, une type de “rapports de production” rendant posible un nouveau développement des
“forces productives”, aboutissant au comunismo, basé sur le principe de “distribution”: “de Chacón
selon ses capacités, á Chacón selon des besoins”. Or cette fois, la justice se trouve “surmontée
(aufgehoben)”. (p. 4-5).
“Rawls indique, dans le paragraphe 22 de la Theory of Justice, les “circunstances of justice”: il faut
en particulier, pour que la question de la justice puisse être posée, que les individus contractants
aient intéret á la coopération social (sans quoi lídée meme de convention sévanouirait), et,
inversement, ne se rassemblent pas inmédiatement autour dún intéret que Marx eut dit “génerique”
180 (ce qui rendrait égalment inutile vuelque pacte que ce sois)”. (p. 5).
instancia, otro que pueda garantizar unas socialmente, puesto que son cualidades na-
condiciones mínimas de existencia, como son turales no sujetas a mecanismos de distribu-
los bienes materiales primarios. No obstan- ción. Ante esta dificultad, ¿cuál es el criterio
te, las modificaciones a las que pudieran en a adoptar, puesto que en esta hipotética
algún momento estar sujetos estos principios, asamblea se encuentran los miembros cubier-
deberían estar en correspondencia con lo que tos por el velo de la ignorancia y no saben lo
pudiera ser más provechoso para la comuni- que la vida les depara? Cuando se trata de
dad. En síntesis… hacer una elección en situaciones de incerti-
dumbre, la estrategia más efectiva resulta ser
“Todos los valores sociales –libertad y el “criterio maximin”. Se recurre a este crite-
oportunidad, ingreso y riqueza, así como rio cuando se trata de jerarquizar las mejo-
las bases del respeto a sí mismo– habrán res alternativas, puesto que hipotéticamente
de ser distribuidos igualitariamente, a retirado el velo de la ignorancia –una vez
menos que una distribución desigual de adoptado el resultado de esta decisión– los
alguno de todos estos valores redunde miembros se sentirán inclinados a respaldar
en una ventaja para todos”15 . la menos riesgosa16 .
Es claro pues, que bajo la idea del contrato La nueva idea de justicia, que emerge fren-
social se resuelven, de un lado, la distribu- te a la polarización presentada entre el
ción de bienes primarios como corresponde iusnaturalismo y el positivismo, parte de dos
a este ideal, en los que se puede establecer ideas previas: primero, la sociedad es un sis-
una relación social de mediación (derechos tema de cooperación, no es necesariamente
políticos, poder, riqueza), a diferencia de una confrontación, y segundo, la sociedad
aquellos que son producto de la naturaleza como unidad supone un sistema de reglas o
(inteligencia, salud, belleza, fortaleza física); principios que regulan las relaciones entre
esta figura es una manera de distribuir los las personas y las instituciones. Esto lo con-
bienes primarios, sujetos de distribución, lo duce a plantear un nuevo criterio de justicia,
que en últimas no representa mayor dificul- orientada a formar instituciones justas. La
tad, a diferencia del segundo que es donde estructura básica de la sociedad se refleja en
se genera la imposibilidad de controlarlos esta idea:
Du point de vue du contenu des principes, Marx y Rawls sópposent sur quasi tous les points, a
l´“equal liberty” sópposant le pouvoir – meme “mediatisé” – de la bourgeoisie dan le capitalisme,
la dictature du prolétariat dans le “socialisme” et lábsence d´État dans le communisme -, á l´égale
accessibilité aux fonctions sópposant la pensanteur sociologique des clases, enracinée dans la
nécessité historique des rapports de production capitalistas -, au difference principle, basé sur le
welfare economics, lútilité, le marginalisme, sópposant la valeur-travail et léritage de léconomie
classique, -enfin au point de vue du plus défavorisé sópposant le Weltgericht, qui donne á ce
dernier infiniment plus dans le futur, et souvent infiniment moins dans le présent vécu de l´histoire”.
(p. 5).
“En fin, du point de vue des fins ultimes, Rawls se situe au sein de “circunstances of justice” que
Marx vise a dépasser dans la Gattunstätigkeit de la société comuniste”. (p. 6).
15
Ibíd, p. 69.
16
“Es claro que la regla maximín no es, en general, una regla apropiada para elegir bajo condiciones
de incertidumbre. Sin embargo, la regla es atractiva en determinadas situaciones caracterizadas
por ciertos rasgos especiales. Mi objetivo es entonces mostrar que no se puede lograr una buena
justificación de los dos principios, basada en el hecho de que la posición original posee un grado
muy elevado de esos rasgos especiales”.
“El segundo rasgo sugerido por la regla maximín es el siguiente: la persona que escoge tiene una
concepción del bien tal que le importa muy poco o nada lo que pueda ganar todavía por encima del
mínimo estipendio que seguramente obtiene al seguir la regla máxima”. Ibídem, p. 151. 181
en John Rawls
Revista Republicana
- Las instituciones económicas (modos de dad, lo cual implica que estos principios de-
producción). ben ser conocidos por el colectivo. Los prin-
cipios que rigen la idea de justicia como
- Instituciones sociales (la familia como
imparcialidad se caracterizan por ser gene-
núcleo de la sociedad).
rales, universales, públicos, jerarquizados y
definitivos.
¿Cómo superar estos conflictos, o mejor,
cómo superar estos extremos? Rawls acude
a los siguientes argumentos:
EL SEGUNDO RAWLS
- Justicia procedimental perfecta (los prin-
En El Liberalismo político, una obra de madu-
cipios de justicia se eligen en condicio-
rez, Rawls desarrolla algunas de sus concep-
nes de igualdad).
ciones iniciales; su gran preocupación
- Justicia procedimental imperfecta (los consiste en hallar un mecanismo que permi-
principios de justicia se eligen con ante- ta proteger las libertades básicas en un Es-
lación al proceso deliberativo). tado pluralista. Se pregunta entre otras cosas
lo siguiente:
Estas dos interpretaciones involucran nocio-
nes previas a la construcción del procedimien- “¿Cómo es posible que pueda existir a
to. La propuesta está dirigida a construir través del tiempo una sociedad estable
consensualmente el procedimiento para lo- y justa de ciudadanos libres e iguales
grar acuerdos. ¿Cómo justificar dialógi- profundamente divididos por doctrinas
camente cada uno de sus componentes? Para religiosas, filosóficas y morales, razo-
articular este discurso, toma de Habermas nables, aunque incompatibles entre sí?
la comunicación como la relación más cerca- En otras palabras: ¿cómo es posible que
na entre dos personas dotadas de compe- unas doctrinas comprensivas profunda-
tencias lingüísticas. La construcción del mente opuestas entre sí, aunque razo-
procedimiento permite definir los mecanis- nables, puedan convivir y afirmen todas,
mos consensuales en la estructura básica de la concepción política de un régimen
la sociedad. constitucional? El liberalismo político da
cuenta de esto”17 .
La posición original de Rawls consiste en
afirmar que es en el estado de naturaleza o El primer Rawls no deslindaba el procedi-
situación inicial donde se pueden establecer miento ético del político, de donde surgen
los principios de justicia, basados en los si- las críticas de los comunitaristas por un ex-
guientes principios: ceso de lo que ellos denominaban interven-
cionismo estatal. En lo sucesivo no va a
- Libertad y autonomía. hablar de persona moral sino de ciudadano
- Deliberación no coaccionada. como persona en relación con el Estado. In-
troduce además dos nociones: consenso
Considera Rawls que estos son los puntos entrecruzado y razón pública, en donde
de partida bajo los cuales se construye una toma en préstamo de Habermas las relacio-
sociedad moderna. La idea de justicia debe nes dialógicas como una manera de replan-
permear este discurso. La deliberación es un tear su discurso. Este concepto de razón
principio dialógico de concertación, cuya in- pública supone personas deliberantes al es-
tención primordial es la de regular la socie- tilo republicano.
17
182 RAWLS. Liberalismo político. F.C.E. Bogotá, 199, p. 69.
El consenso traslapado Ahora bien, como Rawls pretende que este

discurso se corresponda con una aspiración
Para el Rawls de estos últimos años cobra de acuerdo mutuo, qué mejor espacio para
importancia la dimensión ética y política en este constructo social que la cultura política
los contextos deliberativos, cuyo sustento se donde los actores hagan uso de su razón
expresa en la idea de un “consenso pública, en la que se pueda prescindir de todo
traslapado” (entrecruzado o sobrepuesto). criterio que pretenda ser elevado a catego-
Para el liberalismo deja de ser una preocu- ría de verdad. En este proceso deliberativo,
pación la verdad de los juicios morales, que todos los miembros tendrían cabida, inclu-
bien pueden ser sustentados a partir de múl- yendo las asociaciones, instituciones, gremios
tiples doctrinas. El problema consiste, dice y movimientos de otra índole. Ese entrama-
Rawls, en “elaborar una concepción de la jus- do cultural donde se teje lo público y lo pri-
ticia política para un régimen constitucional vado es un argumento recurrente para
democrático que pueda ser aceptado por la señalar que
pluralidad de doctrinas razonables”18 .
“…al discutir las esencias constitucio-
Al acercarnos a esta obra de madurez, se tie- nales y los asuntos de justicia básica, no
ne la sensación de cómo Rawls va decantan- podemos apelar a doctrinas religiosas
do la idea de un Estado neutral; propone a y filosóficas comprehensivas –a lo que,
cambio la posibilidad de compartir unos va- como individuos, o como miembros de
lores que sean constructores de sociedad, de asociaciones, creemos que es la verdad
tal manera que las divergencias surgidas a global”19.
raíz de las denominadas doctrinas compre-
hensivas, como visiones totalizantes, vayan Una vez sentadas las discusiones en el ámbi-
perdiendo vigencia. Si bien, Rawls no rei- to de la cultura política pública, el mecanis-
vindica la existencia de una ética como con- mo para resolver acuerdos no sería otro que
dición primordial para fundamentar la el político; esto sería lo más sensato, cuando
existencia de una justicia política, considera se aspira a “vivir políticamente con otros a
que es poco eficaz, entrar en este tipo de dis- la luz de razones de las que puede esperarse
cusiones éticas y filosóficas, si la preocupa- razonablemente que todos aceptarán”20 . Este
ción primordial consiste en armonizar la comportamiento razonable que esperaríamos
sociedad bajo la idea de un consenso de todos los miembros, se corresponde cuan-
traslapado, en la que puedan tener cabida do es el resultado de un razonamiento co-
distintas doctrinas comprehensivas. mún, del cual pudiera tenerse en cuenta el
resultado de tales decisiones por las conse-
El llamado giro de Rawls –de la Teoría de la cuencias derivadas en el bienestar de los
Justicia al Liberalismo Político– o visión demás. Rawls aduce también que
neocontractualista, se inspira en la tradición
señalada por Hobbes, Locke, Rousseau y “…la razón por la cual la posición ori-
Kant en sí no es nada novedoso, pues aun- ginal se debe abstraer de las contingen-
que la concepción de justicia como equidad cias del mundo social sin ser afectadas
se mantiene, en esta última obra adopta una por éstas, es que las condiciones de un
postura menos metafísica, es decir más polí- acuerdo justo sobre los principios de
tica que moralista, lo que le permite justicia política, entre personas libres e
proyectarse con una visión más política y con iguales, debe eliminar las ventajas que
mayor grado de viabilidad histórica. para la negociación surgen inevitable-
18
Ibídem, p. 14.
19
Ibídem, p. 230.
20
Ídem. 183
en John Rawls
Revista Republicana
mente dentro del marco de las institu- na de consideración, con el fin de establecer
ciones de cualquier sociedad, debido a las condiciones de la voluntad general. Fren-
sus tendencias acumulativas, sociales, te al velo de la ignorancia, mis propios inte-
históricas y naturales”21 . reses no los puedo anteponer frente a otros,
lo que no me permite conocer de antemano,
Aquí vio Rawls la necesidad de introducir por ejemplo, con qué talento voy a nacer, a
algunas modificaciones, justo en lo relacio- qué raza, credo político o religioso debo per-
nado con el ejercicio constitucional, como era tenecer. El criterio maximin establece las con-
la de asignarle al Estado la obligación de diciones de incertidumbre que garantizan un
proporcionar un mínimo vital a todos los ciu- mínimo de dignidad humana, lo que nos in-
dadanos; no formarían parte de las reclama- duce a optar por unos principios de justicia
ciones políticas, las contribuciones sociales a en las peores circunstancias. El velo de la ig-
las que pudieran tener acceso, las que más norancia garantiza la universalidad.
bien formarían parte de una ayuda de tipo
solidario. Habermas aduce cómo la economía tiene una
dinámica que no puede ser reglada en tér-
Esta interpretación de Rawls estaría muy minos jurídicos, ecológicos, teológicos y so-
cerca de algunas expresiones constituciona- ciales. Las constituciones no pueden decretar
les modernas que hacen una distinción entre derechos económicos; esto en otras palabras
derechos primarios (libertades básicas) y los no resulta ser más que una falacia.
llamados de segunda generación, en los que
se invocan cierto tipo de derechos como sa- En Justicia como equidad, una obra de madu-
lud, vivienda y educación, entre otros, como rez, Rawls reúne una serie de artículos es-
sujetos de reclamación ante los tribunales. critos entre 1950 y 1980. Los ensayos que allí
aparecen (“Desobediencia civil”, “Bienes so-
Las condiciones deliberativas en torno a la ciales primarios”, entre otros), intentan res-
idea de justicia deben ser pensadas tenien- ponder o aclarar una serie de vacíos, que
do en cuenta los siguientes aspectos: según sus apreciaciones, quedaron sin resol-
ver en Teoría de la Justicia.
- Una expectativa normal de vida (debe
pensarse la justicia en términos Posteriormente en su obra Constructivismo
generacionales). kantiano en teoría moral, reivindica a Kant, en
lo relativo al procedimiento, pero se distan-
- Condiciones de escasez moderada
cia de él cuando abandona la concepción
(Rawls sabe muy bien que no funciona
antropológica liberal en el sentido de consi-
la teoría de la justicia en condiciones de
derar los seres como libres e iguales, hacien-
pobreza absoluta).
do énfasis en tres aspectos básicos:
- Altruismo limitado (podemos obrar por
principios de racionalidad). 1. El concepto de persona moral.
- Racionalidad estratégica (se aspira a vi- 2. Tensión entre libertad e igualdad.
vir bien dentro de un marco de aspira-
3. La noción de procedimiento.
ciones individuales, así como también
somos capaces de obrar por principios).
Podemos señalar a partir de esta propuesta,
- Evitar el egoísmo generalizado. cómo Rawls se distancia cada vez más del
liberalismo para adoptar en cambio una pos-
El velo de la ignorancia busca establecer qué tura muy cercana a los comunitaristas. En la
tipo de información debe ser permitida y dig- adopción de este nuevo giro, Rawls va a se-
184 21
Ibídem, p. 46.
ñalar que en la posición original no hay agen- dicho que Rawls en este punto ha supe-
tes, sino personas morales (como categoría) rado al marxismo, pues si bien parte de
que en lo sucesivo serán los ciudadanos. Sus que no existe una sociedad en un esta-
críticas contra el liberalismo continúan, en do de paz real, la situación no se resuel-
la medida en que denuncia el hecho de cómo ve apelando a las categorías de clase
la democracia se ha desgarrado, tratando de social como irreconciliables, sino que
conciliar la Igualdad (según la tradición este conflicto debe resolverse en térmi-
Roussoniana) con la Libertad (según la con- nos dialógicos, en un debate en el que
cepción de Locke). Es mediante esta catego- puedan estar presentes los distintos ac-
ría de “persona moral” como Rawls va a tores de la sociedad.
solucionar esta dificultad que él mismo de-
3. Un tipo de sociedad basada en la idea
nomina como el “impase de la democracia”.
del consenso reclama un espíritu de
A esta le atribuye dos facultades morales: el
compromiso, comúnmente llamado so-
sentido de justicia, por un lado y una con-
lidaridad.
cepción del bien, por otro; tiene además este
sujeto moral dos intereses supremos: reali- 4. La idea de un consenso traslapado per-
zar y ejercer sus facultades. mite concebir una idea de concepción
política en términos de equidad, en la
Un tercer interés de orden supremo, bien que no tienen cabida los términos de
podría considerarse como la necesidad de desobediencia civil.
proteger y promover su concepción del bien.
El sentido de justicia en este contexto es si- En Teoría de la justicia, Rawls desarrolla en el
milar al propuesto por MacIntyre, entendi- numeral 40, denominado “La interpretación
do como valor y concepción de vida buena kantiana de la justicia como imparcialidad”,
en la versión aristotélica. Una de las formas el vínculo existente entre estos dos elemen-
de encauzar la sociedad es aquella basada tos. Recordemos cómo Kant construye su
en visiones omnicomprensivas, lo que en pilar ético basado en la trilogía universali-
otras palabras corresponde al mundo de las dad, libertad y autonomía. Rawls considera
eticidades; estas visiones deben ser enten- que es más importante para su modelo
didas en términos de pluralismo razonable, neocontractual la idea de la autonomía, an-
a las que se accede merced al consenso polí- tes que el de universalidad. Kant señala cómo
tico; cabe señalar que para aspirar al estatu- los principios morales son el resultado de
to de razonable, el consenso entrecruzado una elección racional.
debe pasar por los siguientes momentos:
“Estos principios definen la ley moral
1. Parte de analizar el modus vivendi o la según la que los hombres desean racio-
cultura política de una nación. nalmente dirigir su conducta en una
comunidad ética. La filosofía moral se
2. La idea de un consenso constitucional
vuelve el estudio de la concepción y el
asume el conflicto como lo subyacente
resultado de una decisión racional con-
en la base social, de tal manera que la
venientemente decidida”22 .
idea del consenso se convierte en una
condición imprescindible.
Es de esperarse que los principios elegidos
Este es quizá uno de los recursos más hayan de ser conocidos por todos y acata-
inteligentes dentro de esta concepción, dos según esta legislación moral, como co-
para permitir que los detractores del rresponde a sujetos libres y racionales, dada
poder se incorporen al Estado; se ha la autonomía.
22
RAWLS, John. Teoría de la Justicia, p. 236. 185
en John Rawls
Revista Republicana
La interpretación metafórica de Kant podría La crítica de Rawls, en el fondo, está dirigi-

corresponderse con la idea de la posición ori- da contra el liberalismo político y su preten-
ginal en Rawls, de donde se deriva la justicia sión que nunca pudo lograr, como fue la de
como imparcialidad en esta tradición, en una conciliar la libertad y la igualdad, lo que en el
condición de igualdad. En la posición origi- fondo produjo una sociedad profundamen-
nal a la que acceden los sujetos no como te dividida. Quizá la época de mayor con-
fenómenos, sino como noúmenos, les corres- flicto la vivió Rawls en la década del 60, en
ponde una total libertad para elegir los prin- donde empieza a escribir los primeros artí-
cipios por los que aspiren ser guiados. culos en los que ya se notaba la preocupa-
ción por cómo ordenar la sociedad de su
La relación o analogía que pueden existir en tiempo, bajo unos nuevos principios de jus-
estas doctrinas, se expresa en lo que Rawls ticia que fuesen más equitativos.
denominó constructivismo kantiano, el cual
“busca superar el conflicto que ha desgarra- La idea de un nuevo contrato social es el
do a la socialdemocracia, fundamentando su expuesto por Rawls, quien toma en présta-
solución a través de la persona moral del ciu- mo de Kant la idea del consenso, basado en
dadano. En tal sentido, articula el contenido la formulación del imperativo categórico
de la justicia con una concepción de persona,
donde los pueblos aspiran a desarrollar el
en tanto libre e igual, capaz de actuar racio-
tipo de gobierno que consideren más con-
nal y razonablemente y cooperar socialmen-
veniente. En la formulación de las leyes se
te. El conflicto que ha dividido a la democracia
tiene en cuenta el principio de favorabilidad
ha sido el que se ha presentado entre dos tra-
para el colectivo social. La teoría del
diciones: la de la libertad, a partir de Locke,
constructivismo en Rawls es similar a la de
y la de la igualdad, a partir de Rousseau. La
su antecesor Kant. De manera análoga, para
primera prioriza las libertades cívicas: pensa-
lograr la construcción de un Estado justo,
miento, conciencia, propiedad, y la segunda
las libertades políticas, subordinando las pri- apela a la noción del velo de la ignorancia,
meras a estas últimas”23 . en donde la resistencia ciudadana se legiti-
ma y contempla como una posibilidad de
La dificultad que representa esta dualidad exigencia.
(igualdad-libertad) se resuelve mediante la
categoría de persona moral. En este
constructo, la justicia como equidad no es BIBLIOGRAFÍA
otra cosa que el punto de articulación dado
entre persona y sociedad, entendida ésta ARISTÓTELES, Política. Traducción de C.
como la aspiración colectiva lograda median- García Gual-A. Pérez J., Madrid, Editorial
te un acuerdo de argumentación moral. Nacional, 1987.
CASSIRER, Ernest. Kant, vida y Doctrina.

México, F.C.E. 1985.
CONSIDERACIONES FINALES
HOBBES, Tomas. Leviatán o la materia, forma
El liberalismo clásico de Rawls, de fuerte y poder de una república eclesiástica y civil.
impronta kantiana, representa por lo menos México, FCE. 1996.
la inquietud por hallar una vía de escape ante
el dinamismo social de mercado, del neoli- ___________ De Cive. Elementos filosóficos so-
beralismo o neoinstitucionalismo liberal de bre el ciudadano. Traducción de Carlos Melli-
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23
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187
en John Rawls
Revista Republicana
188

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ANTOLOGIA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.

REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFÍA Y EL DERECHO

Reflexiones sobre la filosofía y el Derecho

El ignorante afirma, el sabio duda y reflexiona.

1. Filosofía del Derecho a partir de la razón

juicios deontológicos partiendo de premisas ontológicas es lo que se ha denominado como

reitera nuevamente la necesidad de estructuras lógico-formales impregnadas de contenidos

APORTES DE LA CULTURA GRIEGA

Resumen: El presente artículo busca evidenciar la visión que es posible

CONTRIBUTIONS OF GREEK CULTURE

Recibido: 16.01.13 – Aceptado: 4.04.13

Correspondencia: Alejandro Robledo Rodríguez. arobledorodriguez@gmail.com

Introducción: El rol de la Filosofía del Derecho en la comprensión de la

las notas que transversalmente comparte -como atributo conﬁgurador- con la

sistema u otro de justicia (talión o justicia conmutativa, o bien un tipo de justicia

lecturas que tradicionalmente se efectúan sobre la ﬁlosofía griega de algunos

1.- Los aportes de la Filosofía griega a la Historia de la Cultura Jurídica

domina el Ser. En palabras de Fassò, y como ejemplo del signiﬁcativo aporte de

esto es secundario y se debe al fuerte contacto social de todas las valoraciones

2.- Actualidad de los conceptos ﬁlosóﬁcos del acervo cultural griego en la

y a la reﬂexión, al cual pertenecerían los gobernantes (archontes) que han sido

conmutativa es la que compete al sinalagma50, o a la igualdad de prestaciones, y

3.- El débito cultural y sus implicancias

expresado por Aristóteles para graﬁcar lo expresado, cuando al referirse al método

Alonso y Royano, Felix. El Derecho Griego. (1996). pp. 116 – 142.

Manson Terrazas, Manuel. Filosofía del Derecho. (2006). Ed. Olejnick.

El concepto de validez del derecho

Lisneider Hinestroza Cuesta*

Fecha de recepción: 8 de noviembre de 2013

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014 187

Este ensayo es una aproximación a la noción de validez del derecho

Este ensayo ha sido estructurado de la siguiente manera: en la pri-

188 revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

trina del iusnaturalismo, para identificar los elementos diferenciales

2. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEL DERECHO DESDE EL

En esta sección se presentan los postulados generales bajo los cuales

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014 189

Han existido varios tipos de iusnaturalismo, tal como lo describe Ross6

Los autores clásicos del iusnaturalismo: Sófocles y Antígeno, partían de

En igual sentido se pronuncia Orozco (1987, p. 27-28) al afirmar que

190 revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

principios universales ha sido la naturaleza del cosmos, o bien la na-

Bonorino y Peña (2006, p.19) explican que en sus versiones tradicio-

A diferencia de García (1968), Ross (1993, p.15) precisa que a pesar de

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014 191

Según la descripción de Hocevar (2005, p. 39.), el iusnaturalismo, en la

A partir de las consideraciones anteriores se ha visto que desde el ius-

3. LA VALIDEZ DEL DERECHO SEGÚN JOHN FINNIS

En esta sección se retoma la idea inicial de este artículo: la concepción

192 revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

este autor (1980, p. 119) siempre se debe partir de la “razonabilidad

Para Finnis (Hocevar, 2006)9, según descripción de Dickson (206, p. 74)

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014 193

Para el autor en estudio, el derecho introduce definición, precisión,

Al tener en cuenta este punto de partida, el concepto de validez del

De esta forma, el “filósofo y jurista de Oxford”12, al referirse a la validez

194 revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

lo explicaría un positivista14. De ahí que para Finnis (1980, p. 289) la

Sin embargo, se debe precisar que para este jurista la autoridad no es

Sin embargo, este no es el único criterio para explicar la validez del

En tal sentido, el profesor Finnis (1980, p. 307) considera que la vali-

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014 195

son las condiciones necesarias y suficientes para la validez de las reglas