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Santiago, nueve de marzo de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en estos autos rol N° 17.045-2019,

caratulados ”Hagan con Consejo de Defensa del Estado” se

ordenó dar cuenta, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, de

los recursos de casación en la forma y en el fondo

deducidos por la parte demandada contra la sentencia

pronunciada por la Corte de Apelaciones de Temuco que

confirmó con declaración la de primera instancia que acogió

la demanda por actuación injustificadamente negligente del

Ministerio Público y por falta de servicio de la Policía de

Investigaciones Chile, elevando el monto de la

indemnización de perjuicios por daño moral a la suma de

$200.000.000.- sin costas.

I.- Recurso de casación en la forma:

Segundo: Que el recurrente invoca como primera causal

de nulidad formal, la contenida en el número 5° del

artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación

al numeral 4° artículo 170 del mismo cuerpo legal, la que

se divide en tres acápites.

En un primer párrafo, alega la falta de

consideraciones de hecho y de derecho respecto de la

existencia del daño y la relación de causalidad entre éste

y la supuesta falta de servicio o actuación

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injustificadamente errónea del Ministerio Público; sostiene

que existe contradicción entre los fundamentos trigésimo y

trigésimo primero de la sentencia de 1a instancia que se

reproducen y los motivos quinto y sexto de la sentencia

impugnada.

Así, afirma que, la sentencia de segunda instancia

establece que el daño sufrido está dado por la pérdida de

la chance, en la especie, la posibilidad que habría

permitido al padre de la fallecida para obtener la

declaración judicial de responsabilidad, o bien de no

mediar los errores de la PDI, la posición del actor frente

al juicio por el homicidio de su hija habría sido mejor que

aquella que resultó finalmente; por lo que al haber perdido

una posibilidad debido a los errores cometidos por la P.D.I

el actor ha perdido una chance. En tanto, la sentencia de

primer grado, ante la imposibilidad de identificar, ubicar

y sancionar al culpable del homicidio, como consecuencia de

la falta de servicio de la PDI, sostiene que el daño del

actor estaría constituido por la eliminación la posibilidad

de continuar la investigación y de sancionar a un

responsable.

Luego, y por igual fundamento, asevera que se da esta

contradicción al dar por establecida la relación de

causalidad.

Tercero: Que, en segundo lugar, alega la falta de

consideraciones respecto de la responsabilidad del

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Ministerio Público. Expresa que en los motivos undécimo y

duodécimo de la sentencia impugnada se asigna

responsabilidad al Ministerio Público, organismo que había

resultado absuelto de ella en la sentencia de primera

instancia, la que en sus consideraciones vigésimo primera a

vigésima quinta descartaba dicha responsabilidad. La

sentencia recurrida, reemplazando las proposiciones

anteriores, utiliza fundamentalmente dos razones para

atribuir responsabilidad al Ministerio Público, primero, el

no haber presentado como prueba los electroferogramas

(gráficos de secuencias de peritajes de ADN) relativos a la

prueba de ADN inculpatoria y, segundo, que no se adoptaron

las medidas tendientes a asegurar las evidencias del hecho,

como por ejemplo ocurrió con el reloj de la víctima.

Señala la recurrente que tales consideraciones no

constituyen consideraciones de hecho y de derecho para

imponer responsabilidad al Ministerio Público, porque

respecto de la primera, tiene presente que la referencia al

peritaje para determinar la existencia de células

epiteliales del acusado en el atizador (arma homicida) no

fue un fundamento de la demanda para asignar

responsabilidad a dicho organismo, y porque de acuerdo a la

declaración de los fiscales y testigos, este antecedente no

es un elemento o condición para asignarle valor a un

peritaje; en lo relativo a la pérdida del reloj de la

víctima se acreditó en autos que este hecho fue

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exclusivamente atribuible a la PDI y no al Ministerio

Público, toda vez que la policía realizó un sumario el que

terminó con sanciones para diversos funcionarios

precisamente por ese hecho; reloj que en todo caso nada

podía aportar a la investigación ya que había pasado mucho

tiempo bajo el agua.

Cuarto: Que, en tercer lugar, alega la falta de

consideraciones respecto de la regulación del daño moral,

pues la sentencia recurrida eleva al doble dicha

indemnización sin contener ninguna consideración de hecho y

de derecho que justifique esta alza, siendo más

cuestionable cuando la indemnización pareciera reparar la

muerte de la víctima y no la pérdida de la oportunidad,

siendo esta última hipótesis la que establece el fallo.

Añade que no puede ser que el número de autores del daño

justifique el monto de la indemnización, sin perjuicio de

hacer presente que además el Ministerio Público ejecutó

todos las acciones y dio el trato especial que merecía el

demandante durante toda la investigación igual que a su

cónyuge.

Quinto: Que, en relación a la causal de casación

formal alegada, se ha señalado reiteradamente por esta

Corte que el vicio aludido sólo concurre cuando la

sentencia carece de fundamentos fácticos o jurídicos que le

sirvan de sustento, es decir, cuando no se desarrollan los

razonamientos que determinan el fallo y omiten las normas

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legales que la expliquen, requisitos que son exigidos a las

sentencias por la claridad, congruencia, armonía y lógica

que deben observar en sus razonamientos.

Sexto: Que la sola exposición del recurso deja en

evidencia que los hechos esgrimidos para fundar la causal,

no la constituyen, pues, en lo que atañe al primer

reproche, esto es, que la sentencia impugnada no contendría

consideraciones de hecho y de derecho en relación a la

existencia del daño y a la relación de causalidad por

existir, en su concepto, contradicciones entre los motivos

trigésimo y trigésimo primero de la sentencia de primera

instancia con los motivos quinto y sexto de la sentencia

impugnada, lo cierto es que las contradicciones no son

tales, pues mientras los primeros se refieren al daño del

actor proveniente de la responsabilidad por falta de

servicio en que incurrió la Policía de Investigaciones de

Chile, los segundos, se hacen cargo del argumento del

apelante –el mismo que ahora recurre- en cuanto a que no

existiría daño, estableciendo los sentenciadores que, los

hechos que el fallo de primer grado establece como falta de

servicio -la contaminación del sitio del suceso, pérdida

del reloj de la víctima, contaminación del arma homicida e

ingreso innecesario de bomberos después de asegurado el

sitio del suceso- si bien, los mismos, no aseguraban al

actor una sentencia condenatoria, no es menos cierto que de

no darse tales omisiones o negligencias por parte de la

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Policía de Investigaciones, le habrían permitido al padre

de doña Erica Hagan (Q.E.P.D.) que el juicio para

esclarecer la muerte de su hija se hubiera enfrentado con

mejores oportunidades de obtener una declaración judicial

de responsabilidad, o bien que de no mediar los errores

referidos, la posición del actor frente al juicio de su

hija habría sido mejor que aquella que resultó finalmente.

Séptimo: Que, en cuanto a una falta de consideraciones

sobre la responsabilidad en que incurrió el Ministerio

Público, se debe tener presente que el mismo arbitrio en

análisis afirma que dicha responsabilidad se fundamenta en

dos razones consistentes en, no haber presentado como

prueba los electroferogramas relativos a la prueba de ADN

inculpatoria y en no haber adoptado las medidas tendientes

a asegurar las evidencias del hecho, como por ejemplo, el

reloj de la víctima que se perdió durante el curso de la

investigación, para luego explicar por qué dichos

razonamientos no serían suficientes para atribuir

responsabilidad al Ministerio Público. Pues bien, como se

advierte, el impugnante no sostiene la falta absoluta de

consideraciones, sino que aquéllas “no constituyen

consideraciones de hecho y de derecho respecto de la

responsabilidad del Ministerio Público” controvirtiendo las

afirmaciones de los sentenciadores según el análisis

particular que hace la parte recurrente de las mismas,

cuestión que pone de manifiesto un descontento con los

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razonamientos y con los hechos asentados por los jueces del

grado, pero en caso alguno constituyen falta de

consideraciones de hecho y de derecho para resolver, tal

como queda de manifiesto de la sola lectura de los motivos

undécimo y duodécimo del fallo cuestionado, razón por la

que no se configura el vicio invocado.

Octavo: Que, a igual conclusión que la señalada en el

considerando precedente, debe arribarse en relación a la

imputación de falta de consideraciones de hecho y de

derecho sobre el daño moral regulado en la sentencia

impugnada. En este acápite, el arbitrio en estudio asevera

que la sentencia no expresaría las motivaciones para elevar

la indemnización al doble de la suma fijada en primera

instancia siendo “insuficiente sostener que en atención a

que las conductas de ambos organismos públicos hayan sido

graves”. Nuevamente resulta prístino que el arbitrio no

comparte las consideraciones de la sentencia impugnada, ya

que ésta efectivamente contiene consideraciones acerca del

monto en que se regula en definitiva la indemnización de

perjuicios para el actor, las que se pueden leer en el

considerando décimo tercero del fallo en revisión, el cual

además, ratifica las razones contenidas en el laudo del

primer grado –reproducidas por la sentencia impugnada- en

los motivos trigésimo a trigésimo segundo.

Noveno: Que, por todo lo antes razonado, fluye que los

argumentos invocados no configuran la causal esgrimida, por

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lo que el recurso formal no podrá ser admitido a

tramitación.

I.- En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Décimo: Que el recurso denuncia la infracción, por

errónea interpretación, de los artículos 4° y 42 Ley N°

18.575, artículo 5° de la Ley Nº19.640 y el artículo 2314

en relación con el artículo 19 inciso 1º del Código Civil.

Por este capítulo, sostiene que la sentencia ha dado por

existente un daño que no es cierto. Asegura que si bien se

acepta la procedencia de la pérdida de la oportunidad como

daño indemnizable, aduce que el sustrato fáctico de la

sentencia recurrida no permite arribar a una conclusión

para su otorgamiento. Explica que, en la especie, la

pérdida de la oportunidad se hace consistir en la privación

sufrida por el demandante, de una probabilidad de quedar en

mejores condiciones, que le habrían permitido tener una

declaración judicial de responsabilidad o bien de no mediar

los errores de la Policía de Investigaciones y del

Ministerio Público, su posición frente el juicio habría

sido mejor que aquella que resultó finalmente.

Manifiesta que la pérdida de la chance, así

establecida, no tiene carácter cierto y, por ende, no es

indemnizable, pues se trata de suposiciones ya que el

resultado de un juicio siempre es incierto, más aún en

materia penal donde no existe un derecho a la sanción

puesto que la condena penal se considera como última ratio

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y, es vista, como una herramienta de retribución social y

no como una reparación del daño causado.

Por otra parte, el recurrente sostiene que los hechos

de la causa no se encuadran en la hipótesis de falta de

servicio de los artículos 4° y 42 de la Ley N°18.575 ni en

la del artículo 5° de la Ley N°19.640 respecto del

Ministerio Público, en circunstancias que tales hechos

conducían a descartar la responsabilidad de ambas

instituciones, razón por la cual agrega que también se ha

infringido la norma de hermenéutica al haber desatendido el

tenor literal de dichos preceptos.

Undécimo: Que, para una mejor comprensión del proceso,

conviene precisar que los hechos determinados por los

jueces del fondo corresponden a los siguientes:

1. Que la Policía de Investigaciones

de Chile incurrió en las acciones u omisiones

que aduce defectuosas el demandante: a)

pérdida de evidencia (reloj que portaba la

víctima); b) contaminación del arma que se

suponía homicida; c) contaminación del sitio

del suceso; d) no aislar el perímetro

inmediato al departamento, y e) hacer uso de

bombas de humo que mermaron posibilidad de

obtener hallazgos de investigación. A

continuación el fallo concluye que dichas

acciones u omisiones necesariamente se

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enmarcan en el servicio que debió prestar el

órgano, el que fue claramente deficiente,

existiendo en consecuencia falta de servicio.

2. Que el actor acreditó el daño con la prueba

testifical, pudiendo colegirse que de haber cumplido el

órgano investigativo policial con sus obligaciones y

prestado debidamente el servicio a que se encuentra

obligado, si bien, no es posible asegurar éxito total en la

determinación del o los responsables del homicidio de la

hija del actor, con la falta de servicio, se ha desvanecido

o derechamente eliminado dicha posibilidad, existiendo en

consecuencia relación de causalidad entre la falta de

servicio y el daño sufrido por el actor.

3. Que, respecto de la prueba testimonial rendida en

esta causa por la demandada, consistente en las

declaraciones de dos fiscales del Ministerio Público, debe

destacar que ambos fueron contestes en señalar que la

prueba más importante obtenida en la causa fue el atizador

con el cual se cometió el crimen, el cual contenía rastros

de ADN del imputado Domingo Cofré y de otra persona no

identificada. Agregan que esa prueba fue contaminada por la

Policía de Investigaciones al momento de ser levantada como

evidencia material en el sitio del suceso, lo cual fue

controvertido por la defensa en el juicio penal al no

contar el Ministerio Público con un electroferograma, de

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manera tal de demostrar fehacientemente a quienes

pertenecía el material genético encontrado.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Oral

en lo Penal de Temuco en su considerando décimo quinto

sostuvo que al examen de ADN, objeto de la pericia, no

puede otorgársele el mérito probatoria pretendido por el

Ministerio Público, toda vez que el examen pericial no

cumple satisfactoriamente con los literales b) y c) del

artículo 315 del Código Procesal Penal, ya que dicho

electroferograma es fundamental para sostener las

conclusiones alcanzadas por el perito. Lo anterior no puede

ser desconocido por el organismo demandado, considerando

las especiales circunstancias que rodearon este crimen,

habida cuenta de la experiencia de dicho organismo,

constituyendo un error grave que no puede ser justificado

por el simple hecho de que no sea una práctica usual que se

exija este tipo de informe para sostener el medio de

prueba.

Décimo segundo: Que, sobre la base de los referidos

antecedentes, los sentenciadores establecieron que los

demandados incurrieron en falta de servicio –Policía de

Investigaciones de Chile- y en una conducta

injustificadamente errónea y arbitraria –Ministerio

Público-, siendo coherente las conductas y omisiones

atribuidas a las referidas instituciones con aquéllas que

los preceptos legales denunciados como infringidos

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establecen, sin que exista un error de subsunción como lo

afirma la recurrente, sin perjuicio que debe destacarse que

el arbitrio sólo se limita a denunciar este supuesto error

de subsunción o de calificación jurídica, sin explicar de

qué forma se produciría el yerro o por qué los hechos

establecidos no serían constitutivos de la falta de

servicio y de la conducta injustificadamente errónea del

Ministerio Público.

Décimo tercero: Que, luego el arbitrio, bajo este

mismo acápite de denuncia, expone que los sentenciadores

yerran al atribuir responsabilidad a los demandados no

obstante no haberse establecido la existencia de un daño

cierto.

Sobre el particular, debe señalarse que la sentencia

estableció que el daño del actor es imputable a las

acciones y omisiones imputables de los demandados, en

cuanto le ocasionaron la pérdida de una mejor posición al

enfrentar el juicio penal oral sobre el homicidio de su

hija, de modo que de no haber mediado las acciones y

omisiones culpables de los demandados, habría podido

obtener una declaración judicial de responsabilidad o bien,

su posición frente al juicio habría sido mejor que aquella

que resultó en definitiva.

Décimo cuarto: Que el daño identificado por el fallo

impugnado, de la forma como se ha señalado anteriormente,

es constitutivo de lo que se ha denominado una “pérdida de

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la chance”, pérdida de oportunidad que debe ser indemnizada

según lo ha venido sosteniendo esta Corte en diversos

fallos (por ejemplo, Rol CS N°35.566-2015, N°41.890-2017 y

N°30.264-2017, por citar algunos). Al respecto, el mismo

recurrente reconoce la antes dicha calificación, pero

señala que el daño no sería cierto, sin embargo, al

respecto la doctrina ha sostenido que "La pérdida de una

chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando

no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no

haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la

frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de

evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual,

en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse

que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de

obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal

como ya se ha mencionado", destacando enseguida que se

trata del caso de "una víctima que tenía oportunidades de

obtener un bien 'aleatorio' que estaba en juego (ganar un

proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a

una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho

ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó

apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un

documento, lesionó al postulante, etcétera). La víctima en

todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que

podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida

(tratamiento médico, apelación de una sentencia,

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preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó

por completo con su negligencia las chances que la víctima

tenía para lograr tal ventaja" (Mauricio Tapia Rodríguez,

Pérdida de una chance: un perjuicio indemnizable en Chile,

en Estudios de Derecho Civil VII. Jornadas Nacionales de

Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián Elorriaga de

Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile, pág. 650).

Décimo quinto: Que, tal como lo describe la doctrina,

esta Corte estima que en el caso del daño por pérdida de la

chance, resulta ser que el demandante ha perdido una

posibilidad u oportunidad cierta, en el caso sub judice de

obtener una sentencia condenatoria o de poder reabrir la

investigación a fin de obtener la responsabilidad penal de

otro u otros posibles autores del homicidio de su hija,

posibilidades que se han visto destruidas por la actuación

negligente e injustificadamente errónea de los demandados,

y dicha pérdida es cierta al igual que las oportunidades

perdidas, lo que amerita su indemnización tal como lo han

resuelto los sentenciadores de la instancia.

Décimo sexto: Que, en consecuencia, no concurriendo

ninguna de las infracciones invocadas en el arbitrio en

estudio, el recurso de nulidad sustancial intentado no

puede prosperar atendida su manifiesta falta de fundamento.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los

artículos 764, 767, 781 y 782 del Código de Procedimiento

Civil, se declara inadmisible el recurso de casación en la

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forma y se rechaza el recurso de casación en el fondo

deducidos por la parte demandada en lo principal y primer

otrosí de su presentación de veinte de junio de dos mil

diecinueve, contra de la sentencia dictada el siete de mayo

del mismo año, por la Corte de Apelaciones de Temuco.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra señora Vivanco.

Rol Nº 17.045-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministras Sra. María Eugenia Sandoval G. y
Sra. Ángela Vivanco M., el Ministro Suplente Sr. Hernán
González G. y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro
Quintanilla P. y Sra. Leonor Etcheberry C. No firman, no
obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el
Ministro señor González por haber terminado su periodo de
suplencia y la Abogada Integrante señora Etcheberry por
estar ausente. Santiago, 09 de marzo de 2020.

MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET ANGELA FRANCISCA VIVANCO

MINISTRA MARTINEZ
Fecha: 09/03/2020 10:17:10 MINISTRA
Fecha: 09/03/2020 10:21:59

ALVARO HERNAN QUINTANILLA

PEREZ
ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 09/03/2020 10:24:04

XYGRXTSNDT
En Santiago, a ocho de marzo de dos mil veinte, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. XYGRXTSNDT