INPOCIPE

Maestría en Derechos Humanos, Constitucional y Amparo

LA REPARACIÓN DEL DAÑO ANTE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Presentado por:

Lic. Veronica Guzman Ramos

Tijuana, Baja California, Junio de 2016.

1
 Ante la urgente necesidad de cambiar el sistema penal en México, el
Congreso de la Unión público en años pasados reformas Constitucionales en las
cuales se modificaron las bases a un sistema procesal penal acusatorio, previstos
en los artículos 16 párrafo segundo y décimo tercero, 17 párrafos tercero, cuarto y
sexto, 19, 20 y 21 párrafo séptimo de la Constitución, las cuales entraron en vigor
de acuerdo a la legislación secundaria correspondiente sin exceder de un plazo
de 8 años a partir del día siguiente de la publicación del decreto, es decir el 18 de
junio de 2008. Transcurrido el plazo que el mismo decreto estableció, la
federación, los estados y la ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas
competencias, debieron expedir y poner en vigor las modificaciones u
ordenamientos legales necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal
acusatorio.

Aunado a esta reforma constitucional a mediados del 2011, se reformó

nuestra Constitución, en el capítulo I correspondiente a los derechos humanos.

Entre estas modificaciones al sistema penal encontramos que “Las leyes

preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En materia penal
regulan su aplicación, aseguran la reparación del daño y establecerán los casos
en que se requiera supervisión judicial”. 1

En este contexto, el tema de esta investigación es la resultante de un

comportamiento ilícito.

La reparación del daño es un derecho subjetivo del ofendido y la víctima del

delito, para ser resarcido de los perjuicios causados en sus bienes jurídicamente
tutelados, como consecuencia del ilícito penal.2

1
H. Camara de Diputados. Secretaría General secretaria de servicios
publicos parlamentarios. 2016. PDF. 23 de junio de 2016.
2
COLIN SÁNCHEZ, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales.
México : Editorial Porrúa, Decimoséptima edición, 1998.

2
Con las reformas en materia de derechos humanos y el establecimiento del nuevo
sistema penal acusatorio en vigencia, habrá que considerar el término de víctima;
que en su concepción genérica se entiende a aquella persona que padece un
daño, en materia de derechos humanos y específicamente concepto de víctima
que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos abarca tanto a las
denominadas víctimas directas como a las indirectas.

La reparación, a pesar de tener calidad de pena pública, resulta en la

mayoría de los casos difícil de lograr, la víctima se ha visto mejor amparada hasta
hoy a través de la composición que pactada con su agresor, en los tiempos
actuales, aun cuando se decrete de acuerdo a las pretensiones de la víctima,
resulta frecuente la insolvencia del agresor, ya que la forma en que está
reglamentada permite la condenación del pago de la reparación del daño en
sentencia, en tanto que el juez tiene la facultad de salvaguardar los derechos del
ofendido, para que por vía incidental solicite el pago de la reparación del daño,
remitiendo la obligación de exigirla en la mayoría de los casos al ministerio
público 3, quien debe representar a la víctima durante al proceso y coadyuvar en
el aporte de las pruebas necesarias para a acreditar la reparación del daño físico o
moral, sin su compromiso personal con ella, dejándola hasta hoy a su suerte, que
casi siempre le es adversa.

Debe entenderse por daño al menoscabo o deterioro de una cosa, siempre

que en virtud de la infracción cause la gente un mal resultado, deberá presentarse
la reparación, es decir, el resarcimiento del mismo.

Según el CPBC4; la reparación del daño comprende:

3
Artículo 32 del código penal de Baja California vigente en el estado.
4
Artículo 33 del código penal de Baja California vigente en el estado.
3
 1. La restitución de la cosa, incluyendo sus frutos y accesiones y en su
caso el pago del deterioro o menos cabo… (“”)
2. La reparación del daño material y los perjuicios derivados directa y
racionalmente del delito.
3. La reparación del daño moral sufrido por la víctima o las personas
con derecho a la reparación, incluyendo el pago de los tratamientos
curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la
recuperación de la salud de la víctima.
.

El mismo ordenamiento entiende por daño moral el sufrimiento originado a

una persona por causa de un delito, en sus sentimientos, decoro, efectos,
creencias, honor, reputación, vida privada o aspecto físico, así como el trastorno
mental de cualquier clase que requiera asistencia o terapia psicológica o
psiquiátrica.

Hasta el día de hoy los juzgadores a pesar de las reformas en materia de

derechos humanos, continúan dando mayor énfasis al daño material, por la
facilidad de su cuantificación, se menosprecia el daño moral aunque este sea de
mayor gravedad, sobre todo cuando produce secuelas psicológicas y que hacen
que su cuantificación resulte más difícil, ya que es el juez quien tiene la facultad de
señalar el monto guiándose por un criterio general.

Actualmente los poderes del estado encargados de impartir justicia parecen estar
avanzado hacia nuevas definiciones de respuestas que tienden a reconocer y
recorrer caminos que se vinculan entre movimientos de la sociedad, tales como el
nuevo paradigma de la relación del daño conocida como Justicia restaurativa, ya
que al momento la victima ha sido históricamente despojado de su conflicto,
siendo que el estado “secuestra” el conflicto penal para evitar la venganza
personal de la víctima o sus afectados del delito, de esta manera, la
deshumanización del sistema penal tiene su reflejo directo en el proceso que ha
terminado a convertirse en el instrumento de una justicia formal, que en no pocas
ocasiones genera más daños que los causados por el delito, la justicia

4
restaurativa, le dará el enfoque personal y reparador que la actual reparación del
daño.

JUSTIFICACION DEL TEMA

En la actualidad ante el cambio del sistema inquisitivo tradicional derivado del

positivismo, las víctimas del delito no encontraban un real resarcimiento para el
daño surgido a causa de este, la reparación del daño causaba más molestias y
daños a la víctima que en ocasiones el delito mismo, luego de la larga espera para
que la justicia llegara a sus manos, se encontraba con que el responsable en a
mayoría de los casos era incapaz económicamente de restituir el demerito
patrimonial o moral, aunado que debía costearse por si solo los altos cobros del
apoyo legal, terapias, consejerías y demás, hoy, ante la instauración de un nuevo
sistema que promueve la oralidad de los juicios, la participación directa de la
víctima, y la inmediatez del proceso, se visualiza una luz en el cambio de la lucha
en contra de la impunidad y la inequidad de los juicios, se aprecia la posibilidad de
encontrar en el proceso la conciliación del responsable y la víctima, donde la vieja
consigna de “ojo por ojo” queda atrás; un estado de derecho en el que
posiblemente el delincuente pueda a través de medios alternos restituir a la
víctima y a la sociedad el daño que le causo y pueda mediante este sistema
obtener una verdadera reinserción a la sociedad.

Un sistema que tiene sus bondades y posibles dificultades, por lo que las
legislaciones locales son las encargadas de cerrar estos candados y encamar la
justicia lo más equitativo posible, volteando a las legislaciones en donde este
sistema procesal ha estado en vigor hace unos años, aprendiendo de los errores y
aciertos de ellos.

La presente investigación trata de plantear la situación actual de la reparación

del daño a nivel genérico, para enfatizar en lo particular sobre el nuevo paradigma
de la justicia restaurativa una vez establecido el marco jurídico del sistema
acusatorio, tratando de encontrar el justo equilibro víctima- delincuente.

5
 CAPÍTULO I

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO

En este primer capítulo se plantean algunos antecedentes sobre la reparación

del daño, su evolución y planteamientos en los cuales recae el concepto moderno
de la reparación del daño, como una posible respuesta penal.

Destacaremos algunos factores que han contribuido a este nuevo concepto de

la reparación como parte del sistema de consecuencias penales, atendiendo a la
víctima del delito cuyo margen de acción se limitaba a cumplir con la función
exclusiva de denunciar el delito, ofendida del hecho ilícito o testigo.

1.1 CARACTERIZACION DE LA REPARCION DEL DAÑO

En los primeros grupos en la historia de la humanidad la venganza constituía

el castigo privado contra aquel que causaba un daño a otro, el ofensor no tenía
ningún tipo de deber jurídico frente al ofendido o el de su familia, la venganza era
personal, sin que la sociedad como conjunto tomara partido en el asunto.

En los inicios de la reparación del daño como derecho conferido a la víctima,

de un ilícito, la encontramos en tiempos remotos, la legislación más antigua como
el código Hammurabi (1728 – 1686 A.C)5.

La evolución hizo cambiar y vencer poco a poco los preceptos preconcebidos de

ojo por ojo, diente por diente; sancionado la ley para que la víctima empezara a
perdonar al agresor a cambio de dinero libremente acordada y aceptada, así que
el ofendido empieza a tomar control ejecutando la venganza o recibía una suma
de dinero.
5
Champo Sánchez, Nimrod Mihael. «Instituto de Investigaciones Juridicas de la
UNAM.» juridicas.unam web site. s.f.
http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/13.pdf (último acceso: 2016
de junio de 23).

6
 A la expedición de la ley de Aquilia, obra del tributo Aquilio, se puede
establecer que en el derecho Romano con esta ley, no pudo establecer como
fenómeno aislado el concepto de reparación del daño.

Esta postura cambio a partir de los movimientos sociopolíticos y científicos

como John Locke (S. XVII y XVIII) donde diversos pensadores europeos
desarrollaron el concepto de derechos naturales, sus ideas fueron importantes
para el desarrollo de la noción moderna de los derechos, posteriormente en
Estados Unidos y Francia se dio un proceso de reconocimiento de los derechos
6
humanos, especialmente en la declaración de derechos de Virginia (1776) que
es considerada la primera declaración moderna de los derechos humanos, la
apertura de las Institucionales constitucionales garantes de ellos se dio a partir del
siglo XIX, como resultado de las pésimas condiciones en que se encontraba la
vida de las masas obreras, manifestación que vio nacer el socialismo utópico, el S.
XX se caracterizó por la incorporación de los derechos al ámbito internacional y
organismos internacionales, como la Organización de las Naciones Unidas en
1945, pero es hasta el diez de diciembre de 1948, que se hace la declaración
universal de los derecho humanos, y que por lo que concierne a nuestro estudio
se enfatiza a partir de este momento histórico el valor intrínseco de casa individuo
de cada individuo de obtener la restitución de su menoscabo derivado de un daño
físico moral: La criminología con sus avances de victimologia y los derechos de la
victima de participar en la solución del conflicto.

Entendamos como reparación del daño a la pena pecuniaria que consiste en

la obligación impuesta al delincuente de establecer el e statu quo antes y resarcir
los perjuicios derivados de su delito7.

6
Ídem.
7
Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad
Nacional Autónoma de México, Tomo P-Z, México, Porrúa, 2011, p.279.
7
 “La reparación del daño es un derecho subjetivo del ofendido y la víctima del
delito, para ser resarcido de los perjuicios causados en sus bienes jurídicamente
8
tutelados, como consecuencia del ilícito penal” Como establece el autor Julio B.
J. Maier “básicamente deshacer la obra antijurídica llevada a cabo, colocando el
mundo, en la posición que tenía antes de comenzar el delito o en la posición a la
que debía arribar, conforme a las previsiones del legislador. Ésta reparación ideal
(restitución al statu Quo ante, reparación in natura) es, en ocasiones, imposible
(por ejemplo: la vida no se puede reponer), por ello, en numerosas oportunidades,
solo se trata de sustitutos de la reparación, de los cuales el más conocido es la
compensación por el resarcimiento económico del daño (indemnización)”. 9

1.2 ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSION SOBRE LA REPARACION DEL

DAÑO.

En la doctrina moderna del derecho penal no hay premisas definitivas sobre

función y los fines de la reparación del daño, mucho menos para el derecho penal
que como se ha observado en los últimos acontecimientos nacionales y locales en
donde la impunidad y los rezagos judiciales dieron el margen para considerar
nuestro sistema legal como obsoleto, corruptible; para voltear a ver al mundo en
donde la víctima del delito aún se siente protegida por la ley y reconocida en sus
derechos civiles, en donde los sistemas jurídicos aún no se encuentran en crisis, o
tal vez, donde las crisis los alcanzaron antes.

Este cambio, consecuencia del auge capitalista y del libre mercado, pero
donde se nos ha mostrado una tendencia a planteamientos teóricos centrados en
la pacificación social, se señala que, “a estas alturas del desarrollo humano nadie
se quiere mostrar como contrario a la paz social, a la vez coexisten nuevas
corrientes dentro de nuestra ciencia que abogan por un derecho penal del
enemigo.”10

8
COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. «Derecho Mexicano De Procedimientos Penales»,
18va. Edición, Editorial Porrúa, México, 2002, p.723.
9
MAIER, Julio B.J. Determinación judicial de la Pena. Buenos Aires: editores
del puerto, 1993.
8
 Dentro del estudio de la reparación del daño, se han defendido desde diversos
criterios, todas, pueden encuadrarse en las posturas que dominan el derecho
penal moderno, como son, la reparación del daño y la teorías absolutas de la
pena, teorías relativas de la pena, nueva teoría compleja que sustente a la
reparación del daño como un nuevo fin de la pena.

1. Reparación del daño y la teoría retributiva; esta teoría “ve en el sentido de

la pena no una persecución en alguna finalidad socialmente útil, sino que por
medio de la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre si
mismo como consecuencia del hecho, es retribuida, compensada, expiada en
forma justa, se habla aquí de una teoría absoluta por que, para esta teoría el
sentido de la pena es independiente de su efecto social.” 11

Detrás de esta teoría se puede apreciar el toque aun de la ley de Talion, y su

fundamentación filosófica viene del idealismo alemán sustentado por Kant en la
“Metafísica de las costumbres” (1798); y por Hegel en la “Filosofía del derecho”
(1821) y su ventaja es que esta teoría aporta en su fuerza de impresión socio
psicológica y que ofrece un principio de medida para la magnitud de la pena.

2. La Reparación del daño y la Teoría de la prevención especial positiva: Su

sostenedor fue Franz Bon Liszt en el cual a través del “Programa de Marburgo”
sostuvo que el fin de la pena, es de acuerdo, con esto la prevención dirigida al
autor individual (especial). A diferencia de la teoría anterior esta es una teoría
relativa, porque está dirigida como única finalidad evitar el delito.
Sigue como principio la resocialización, y entonces la reparación del daño
como pena producirá que el efecto preventivo fuese igual a cero.
a) La reparación del daño y la teoría de la prevención especial negativa; el
principal precursor ha sido Garofalo quien ha fundamentado esta veri tente
en su libro “La criminología” donde establece que “la criminalización
también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino

10
ARIAS MADRIGAL, Doris MA. Reflexiones Teóricas y Prácticas sobre la Reparación del daño
y la justicia restaurativa. Revista Jurídica UNAM, s.f.: 3.
11
[ CITATION MAI93 \l 2058 ]

9
 para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para
persona, pero que es para el cuerpo social. En general, no se encuentra
como función manifiesta exclusiva, sino como una combinación con la
anterior cuando las ideologías fracasan o se descartan, se apela a la
neutralización y eliminación.”12 Esta teoría no es de manifiesto exclusivo, si
no como una combinación de lo anterior, es decir se encarga de neutralizar
al sujeto cuando la otra ha fracasado.
3. La reparación del daño como un nuevo fin de la pena; esta tercera
posibilidad para la introducción del daño en el proceso penal, el reconocimiento de
la reparación como un nuevo fin de la pena, que podría alcanzar un significado
independiente de las otras teorías, a su favor interceden Rossner- Wulf, donde la
reparación no sería pena pero sin embargo constituiría una sanción penal
independiente, considerada como tercera vía junto a la pena y a las medidas de
corrección y seguridad.

1.3 LA ACCION CIVIL DE REPARACIÓN Y LA REPARACIÓN COMO PENA

PÚBLICA.

A partir de que el derecho Romano hizo su incursión en la humanidad, la

obligación de reparar el daño estuvo presente pero no era perceptible por la
mirada del ciudadano común, a través de la historia estas acciones estaban
confundidas, es decir, no se diferenciaba entre la sanción punitiva y el deber de
resarcir o reparar el daño ocasionado. Pero con el tiempo la vieja consigna de
venganza, fue cambiando por un pensamiento moderno en la que encontraba al
individuo en el centro; como lo dice Ghersi en su “Teoría de la reparación del
daño” al respecto:

“Se busca entonces su protección y resocialización, se intenta la des

incriminación de delitos considerados menores y, simultáneamente, se
trata de incriminar a otros, como los nefastos y famosos “delitos de guante

12
SUEIRO, Carlos Christian. La Naturaleza Jurídica de la reparación del daño. Buenos Aires:
Ediar, 2002.

10
 blanco” que le causan a la sociedad en su conjunto un daño mucho menor
en los delitos comunes.”13

Puede ocurrir que un hecho ilícito cometido con dolo o culpa genera una
responsabilidad civil de reparación de daño o bien constituya un tipo penal que
sea exigible la reparación del daño.

En la discusión que a través del tiempo se ha entablado, en si la reparación

del daño, debería constitucionalmente encuadrarse como pena publica o
simplemente dejarlo como el derecho subjetivo de solicitar mediante la acción se
restablezcan los derechos de la persona afectada por el comportamiento ilícito
encontramos que, históricamente, en México se le da el carácter de pena publica
en el código penal de 1929, en este ordenamiento se dice textualmente que la
reparación del daño “ forma parte de toda sanción proveniente de un delito y
consiste en la obligación que el responsable tiene que hacer: I La restitución, II la
restauración, III la indemnización (art 291)”, en la exposición de motivos se plantea
para justificar el cambio la responsabilidad civil a penal que el estado_ de acuerdo
con el pensamiento clásico_ es quien debe velar por los intereses de la justicia
absoluta y sin embargo abandona al ofendido a sus propias fuerzas y al fallo de un
tribunal civil pero en cambio exige la multa que ingrese a sus propias arcas,
aunque se trate de un robo en propiedad ajena, señala además que “ el objeto de
acción de reparación consiste en satisfacer la necesidad de restablecer (en lo que
las personas) perjudicadas en la misma situación que tenían antes de la comisión
del delito”.

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM estableció que la

elevación de la reparación del daño a pena criminal pública elimina en la medida
de la distinción entre las sanciones de un derecho privado y la pena, en las
primeras en sentido amplio, importa la realización forzada del mandato jurídico en
la eventualidad de que no se realice voluntariamente. El resarcimiento dimana de

GHERSI, Carlos Alberto. Teoría General de la reparación. Buenos Aires: Astra,

13

1997.

11
la ilicitud del derecho privado guarda proporción con el daño objetivo, por
concederlo la ley en interés de la persona perjudicada, es renunciable por esta y
transmisible por otros, no ocurre así por la pena que deriva de un delito, y que
proporcionada a la gravedad de este, está sujeta a variaciones en su quantum
según el aspecto subjetivo del acto punible y la culpabilidad del delincuente, se
establece por la ley en interés de toda la colectividad, no puede renunciarla el
Estado y no es transferible ni transmisible.

La equiparación dispuesta por la ley responde, sin embargo, a la íntima

relación en que ambas se hallan y a la solidaridad en que obran contra los actos
ilícitos, dentro del ordenamiento jurídico concebido como la unidad. De allí la
regulación privilegiada de la reparación del daño, para asegurar con mayor
eficacia y prontitud la satisfacción que corresponde a la víctima. Agréguese a ello
el poder disuasivo, en el sentido de la prevención general, de este constreñimiento
más enérgico sobre el reo para obtener la inmediata reparación del daño. Todo
ello explica que ésta se ocupe también el código penal.

1.4 LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN EL DERECHO COMPARADO

Como necesidad para el estudio de la reparación del daño debemos ver el

entorno, y mediante un estudio comparado revisar el sustento legal y las
posiciones doctrinales en las cuales descansa la reparación del daño en las otras
naciones, ya que la modernidad ha traído como uno de sus aspectos más
relevantes, la transformación del clásico sistema de responsabilidad civil, cuyas
funciones era netamente sancionadora de conductas antijurídicas, culpables y
dañosas.

La misma situación histórica que tuvimos en nuestro país la sufrieron otros

países, por ejemplo, Argentina quien ha establecido en sus doctrinas y
legislaciones la responsabilidad y la reparación del daño al ámbito puramente civil,
ha tenido que sufrir sus evoluciones y se ha visto reflejada a partir de 1968, en sus
reformas al código civil, donde se ubica en el centro de atención a aquel que ha

12
sufrido el daño, y no como ocurría antes de la ley con la aplicación de la
responsabilidad subjetiva, cuyo eje es el agente dañador, aun así un hecho ilícito
puede provocar dos tipos de acciones, la penal que tiene el resguardo social
proveniente del derecho público y la acción reparadora proveniente del derecho
privado, Ghersi al respecto dice:

El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y el paulatino

constante aumento de la consideración del presupuesto de la culpabilidad
en materia penal han contribuido a las simetrías tomadas por Velez
Sarsfield al redactar el Código Civil hayan ido desapareciendo… En tales
circunstancias, y en virtud de los giros conceptuales que han tomado
ambas responsabilidades, resulta evidente que la influencia que la decisión
penal pueda poner sobre la discusión civil para evitar la tan temida
controversia entre los fallos, se ve menguada a diario y limitada a aquellos
casos en los cuales la acción reparatoria tenga basamento en la acción
penal, es decir, cuando la una sea consecuencia directa de la otra. 14

El derecho positivo Argentino plantea el principio de independencia de las

acciones en su código civil (art. 1096) que establece “La indemnización del daño
causado por delito, solo puede ser demandada por acción civil,
independientemente de la acción criminal.” Al respecto el mismo autor comenta
“El código penal instaura la competencia concurrente de los jueces civiles y
penales para entender las acciones civiles sustanciales enderezadas a la
indemnización de los perjuicios, deparándole una opción al damnificado, hacerla
ver en cede penal o ante fuero civil.”

En España la situación no cambia, tras la implementación del sistema penal

acusatorio, la oralidad de los procesos ha permitido ya una mejoría en la
aplicación de la justicia restaurativa, la reparación del daño está contemplada en
un amplio capítulo en el código Civil, el cual habla sobre la responsabilidad civil

14
[ CITATION GHE97 \l 2058 ]p.282

13
pero sin perder la posibilidad de que el orden jurisdiccional penal conozca de las
acciones sobre responsabilidad civil.

Los órganos jurisdiccionales penales, pueden si así lo desea el ofendido

conocer en el seno del procedimiento penal de dicha acción civil. El ofendido
podrá decidir acumular a su acción penal el delito civil o puede reservar la acción
civil para el procedimiento civil correspondiente, específicamente el código civil
español, en su SEPTIMA SECCION, prevé en su artículo 1621, los modos de
reparar el daño, según sea el caso, mediante:

a) La reposición al estado anterior al hecho generador de la

responsabilidad.
b) La restitución de lo que el responsable está obligado a devolver, o de
lo que obtuvo indebidamente.

c) El resarcimiento del valor del daño patrimonial

d) La satisfacción del valor del daño patrimonial.

En su artículo 1622, establece la dualidad que se maneja como en otra

legislación sobre quienes están legitimados para accionar: El damnificado directo,
el defensor del pueblo, el ministerio público, y las asociaciones que propenden a la
defensa a esos intereses y están registrados conforme a la ley especial.

En el año 2006 la fiscalía de Madrid, promovió un nuevo sistema de

mediación que ha resuelto que víctimas y delincuentes acuerden como reparar el
daño, fuera de los tribunales, mediante un innovador sistema que sirve para
reparar el daño causado, obtener el perdón del agredido y el compromiso del
agresor de reintegrarse a la sociedad, mediante esta figura, que por cierto es
gratuita para las partes y confidencial, esta negociación no detienen el proceso
judicial, contra el delincuente pero está considerado por la fiscalía como un
atenuante o incluso llegar a considerar dependiendo del delito a archivar el caso,
con la mediación en España se garantiza la reparación del daño, el perdón de la
víctima y un arrepentimiento efectivo del agresor ante la víctima, así como la
voluntad de este de reintegrarse a la sociedad.

14
 Concluyo con la importancia que resulta para las víctimas en este sistema
permitir que el agresor le explique el porqué del delito, lo que puede resultar una
forma de vencer el miedo y la inseguridad que genera verse implicada en una
situación violenta.

CAPITULO 2

LA REGULACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN LA

LEGISTACION PENAL

15
 En este capítulo se analiza algunos de los conceptos positivados y
fundamentos constitucionales que dieron paso al nuevo sistema penal basado
principalmente en un sistema acusatorio así como la transición que vivieron de los
congresos locales para dar vida a esta las reformas originadoras, las cuales han
tomado como una de las variantes principales será la participación de la víctima
dentro del proceso ocupando la parte central en el proceso penal. Participa en la
investigación donde el mismo sistema busca como medida principal resarcir el
daño que ha sufrido, dando entrada a un nuevo concepto de la reparación de daño
para encaminarnos a lo que hoy se conoce como justicia restaurativa.

2.1 DEFINICIÓN DEL DAÑO

La figura del daño ha tenido gran resonancia en el compendio jurídico de

los países latinoamericano, latu sensu, el término se refiere a toda suerte de mal
bien material o moral.

El daño puede provenir del dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado
de malicia, casualidad entre el autor y el efecto. En principio, el daño actuado con
dolo obliga a resarcir y acarrea una sanción penal, del daño culposo puede
resultar solo indemnización y el daño fortuito exime en la generalidad de los casos,
dentro de la complejidad del derecho.

Se define al dalo como la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por

la falta de cumplimiento de una obligación (art. 2108 del Código Civil Federal)

Esta definición se debe entender en sentido de daño material. El daño

también puede ser moral.

En el código civil para el estado de Baja California encontramos ene l

artículo 1983, “Se entiende por daños la pérdida o menoscabo sufrido en el
patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación.” 15

2.2 LA REPARACION DEL DAÑO EN NUESTRA LEGISLACION

15
[ CITATION Piñ06 \l 2058 ]

16
 El miércoles 18 de junio del 2008, el presidente de los Estado Unidos
Mexicanos a través del diario oficial de la federación, publicó el decreto en el cual
se reformaba y adicionada diversas disposiciones de la constitución política de los
Estados Unidos Mexicano, entre las que destacaron la reforma del artículo 17 de
nuestra Carta Magna, incorporando en su tercer párrafo la garantía de la víctima a
la reparación del daño causado, el causado el cual reza así:

Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales

que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales.

El congreso de la unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas.
Tales leyes determinaran las materias de aplicación, los procedimientos judiciales
y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de
forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.
(Adicionado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación
el 29 de julio de 2010)

Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias.

En la materia penal regularan su aplicación, aseguraran la reparación del
daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser
explicadas en audiencia pública previa citación de las partes.

Con esta reforma se modificaron las bases a un nuevos sistema penal

acusatorio, previstos en los artículos 16 párrafo segundo y décimo tercero,
diecisiete párrafo tercero, cuarto y sexto, 19, 20 y 21, párrafo séptimo de la
constitución, las cuales entraran en vigor cuando lo establezca la legislación

17
secundaria correspondiente, sin exceder de un lazo de 8 años a partir del dia
siguiente de la publicación del decreto.

En consecuencia, la federación, los estados y la ciudad de México (de

reciente creación) en el ámbito de sus respectivas competencias, deberían expedir
y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios
a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio.

En cuanto a lo establecido específicamente la reparación del daño, estaba

contemplada antes de la reforma en su artículo 20 fracción IV, estableciendo como
garantía de la víctima u ofendido que se le repare el daño, en los casos que fuere
procedente el ministerio publico estará obligado a solicitar la reparación del daño y
el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una
sentencia condenatoria, la reforma creada a la constitución regula la misma
garantía en sus artículo 20 inciso C, en los que los derechos de la víctima u
ofendido los siguiente:

IV. Que se le repare el daño en los casos que sea procedente, el ministerio
púbico estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la
víctima o ofendido lo pueda solicitar directamente, el juzgador no podrá absolver al
sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijara procedimientos agiles para ejecutar las sentencias en materia de

reparación de daño.

Es muy importante recalcar esta última parte dentro de la cual incorpora a la

víctima dentro del procedimiento permitiéndole solicitar directamente la reparación
sin necesidad de ser un coadyuvante como en la versión anterior en donde el
reclamo principal era el hecho de que el ministerio público no cumplía con su
obligación de representar a la víctima u ofendido, dejándola en completo estado
de indefensión en procedimientos largos y tediosos, donde la restitución del daño
no se veía aun si el procedimiento se llevara a su fin, ya que muchas veces la
18
resolución dejaba a salvo los derechos de la víctima por que no se encontraban en
el expediente los elementos necesarios para condenar la reparación del daño.

Como el maestro Carbonell establece en su libro las reformas a la

constitución tratan especialmente no solo introducir los juicios orales en México,
sino trata de “crear un procedimiento penal que incorpore los estándares
internacionalmente reconocidos del debido proceso legal…, y con la garantía de
los derechos de todas las personas que están involucradas, de una u otra manera,
en el procedimiento penal mexicano”16

En materia local el congreso ha trabajado ya, para adoptar el Código

Nacional De Procedimientos Penales, en Baja California, siendo la capital del
estado su publicación el 11 de marzo de 2016, mediante Decreto 433, publicado el
día 10 de enero de 2016, estableciendo los parámetros necesarios para introducir
a los baja californianos, los principios básicos constitucionales otorgando este
cuerpo jurídico las reglas por las que se regirá el nuevo sistema de justicia penal,
tal como desde su inicio lo indica el texto, “Artículo 2o. Objeto del Código Este
Código tiene por objeto establecer las normas que han de observarse en la
investigación, el procesamiento y la sanción de los delitos, para esclarecer los
hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que se
repare el daño, y así contribuir a asegurar el acceso a la justicia en la aplicación
del derecho y resolver el conflicto que surja con motivo de la comisión del delito,
en un marco de respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y
en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.” 17

2.3 LA REPARACION DEL DAÑO FISICO Y MORAL

Hasta hoy el código penal contempla en su artículo 33 lo que comprende la

reparación del daño como sanción pecuniaria, como;

III.- La reparación del daño moral sufrido por la víctima o las personas con derecho
a la reparación, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como

16
[ CITATION CAR08 \l 2058 ]
17
(Diario Oficial de la Federación s.f.)
19
consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la
víctima.

El daño material según el mismo ordenamiento será fijado por los jueces
dependiendo el daño que sea preciso de acuerdo con las pruebas recabadas en el
proceso, de ahí la importancia de haber introducido Constitucionalmente la
facultad de que el ofendido sin necesidad del ministerio público pueda solicitar la
reparación del daño, la capacidad económica del obligado solo se tomará en
cuenta para la reparación del daño moral, se entiende por daño moral, el
sufrimiento originado a una persona por causa de un delito, en sus sentimientos,
decoro, efectos, creencias, honor, reputación, vid privada o aspecto físico, así
como trastorno mental de cualquier clase que requiera asistencia terapia,
asistencia psicológica o psiquiátrica.18

La reparación del daño material es por su naturaleza fácil de cuantificar, ya que

habiendo el juzgador tomado en consideración los elementos de prueba aportadas
y aquellos elementos que tuvo a la mano para determinar el resarcimiento de la
víctima u ofendido. No sucede igual con el daño moral que por su naturaleza
intrínseca exige un estudio más profundo de los elementos que terminan la
cuantía, como ya quedo establecido, en el caso de homicidio y lesiones a la falta
de pruebas sobre el daño efectivamente causado, los jueces tomaran como base
la tabulación prevista en la ley federal del trabajo.

La valuación del daño consiste en determinar cuál es el perjuicio, que intensidad

reviste y su posterior cuantificación en dinero, se proyecta más allá de lo que la
persona siente, quiere o piensa, sea cualquier afectación a la capacidad de
sociabilidad como dimensión espiritual de la persona, sea la imposibilidad de
realizar actividades abnegadas altruistas y comunitarias, que inclusive beneficien
espiritualmente a otros.19

Puesto que el daño moral es subjetivo y va en proporción directa de la parte

afectiva del ser humano, o sea grado de reacción ante una circunstancia pueda

18
Artículo 43 del código penal de Baja California vigente en el estado
19
[ CITATION CAS09 \l 2058 ]

20
traer diferentes estados psicológicos dependiendo de la víctima y sus aportes, así
como las diferentes valores otorgados a los medios de prueba queda poco cierta y
confiable aun con esta implementación que tan mejorable es que finalmente la
valoración pecuniaria se deje en manos de un juzgador.

CAPITULO 3

EL NUEVO ENFOQUE DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO, JUSTICIA

ALTERNATIVA

Como se ha repetido las reformas que han transformado nuestro sistema de

justicia va encaminado a restituir a la reparación como uno de los principales
protagonistas, ya que en nuestro actual sistema punitivo, en la mayoría de las
propuestas no basta el resarcimiento, la reparación tendrá que ser un fin
independiente igual que la pena y la medida de seguridad, inclusive igual de
importante que la reinserción del delincuente.

21
 3.1 LA JUSTICIA RESTAURATIVA

La justicia restaurativa es la nueva manera de considerar a la justicia penal la

cual se concentra en reparar el daño causado a las personas y a las relaciones
más que a castigar a los delincuentes. Surge en 1970 como una forma de
mediación entre las víctimas y los delincuentes, que para los 90´s amplió su
alcance para incluir a ls comunidades de apoyo que surgieron en la comunidad
como respuesta, con la participación de familiares, amigos de la víctima y
delincuentes el procedimientos de colaboración denominados reuniones de
restauración.

En esta tercera vía, como algunos le llaman, se atiende como un proceso

donde las partes involucradas en un conflicto originario por un delito, resuelven
colectivamente solucionarlo, tratando las consecuencias del delito y sus
implicaciones. Según la información recabada todos participan de manera
voluntaria. Esta difiere de la justicia retributiva más propia del proceso
inquisitivo, siendo la reparadora la que se ajusta más al proceso penal con
tendencia acusatoria.

Esta mediación, reconciliación y regulación de conflictos, pueden ser aplicados

dentro de la justicia pena como fuera de ellas y admiten múltiples formas,
“contenidos y procedimientos para la solución de los conflictos, el mediador,
parte indispensable en esta nueva propuesta, funcionará entre los participantes
a ella como posible fin, el penal, el terapéutico, conciliatorio, compensatorio y
en cuanto a su ámbito de acción puede llegar a ser en la comunidad, escuelas,
adultos/jóvenes y por supuesto en prisión”20

CONCLUSION

Como se deriva de este análisis, el derecho penal tradicional, la reparación

del daño se basaba e responsabilidad pasiva, a un sujeto determinado se le
realiza una imputación subjetiva, mediante un criterio jurídico penal, analizando

20
[ CITATION ARI \l 2058 ]

22
 se le es exigible un comportamiento conforme a la ley, de ser asi, al autor se le
impone una pena y a la víctima otra, en cambio en la responsabilidad activa,
promovida por la justicia restaurativa consiste en la confrontación como ya se
señaló de que el autor es confrontado con el hecho causado y sus
implicaciones, idealmente asume la responsabilidad en la reparación del daño
y la restauración de las relaciones, a diferencia del sistema de consecuencias
jurídicas tradicionales, el éxito del proceso está en la reparación efectiva del
daño.

El darse a conocer la publicación a las reformas constitucionales, se hizo

evidente que obedecen a un paso decidido para abatir la impunidad y el rezago
de los procesos judiciales que limitaban a la víctima como la única figura
coadyuvante del agente del ministerio público.

Es probable que al principio esta práctica de llevar la justicia se vea plagada de

tropiezos como sucedió con las otras legislaciones comparadas, pero en el
ánimo de permanecer en la lucha de una justicia más humana, comunicativa y
participativa, auxiliada con el establecimiento organizacional de utilizar medios
alternos de la terminación del proceso. Aunado con la participación de la
sociedad civil y sus organismos descentralizados en su seguimiento y
evaluación de los programas y estudios realizados por otras legislaciones,
todas estas experiencias nos fortalecerán para combatir esta lucha que parece
interminable, la justicia vs la iniquidad.

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