FILOSOFIA DEL DERECHO SEGUNDO PARCIAL

SENTENCIA JUDICIAL Y CREACION DE DERECHO. Eugenio Bulygin.

Bulygin analiza dos tesis muy difundidas entre los filosofos de derecho y que se ven peligrosamente
engañosas:
1. Que las sentencias judiciales son N jurídicas individuales
2. Que al dictar normas jurídicas individuales los jueces crean derecho.
En cambio, el sostiene lo siguiente:
a. Las sentencias judiciales son entidades complejas que sostienen tanto normas individuales como
generales
b. En un sentido relevante de crear, el juez no crea normas individuales, si crea, normas generales
c. Estas normas grales no son obligatorias, pero pueden adquirir vigencia, en cuyo caso pasarían a
formar parte del sist jdico
d. Una contribución importante a la creación de derecho por parte del juez constituye la formulación
de definiciones de los conceptos jurídicos
e. La jurisprudencia es e conjunto de normas grales vigentes creadas por los jueces y definiciones
vigentes formuladas por ellos.

PARTES CONSTITUTIVAS DE LA SENTENCIA

Por sentencia entendemos aquí “fallo judicial” que pone fin a una controversia que puede versar sobre un
conflicto de intereses o sobre la procedencia de una sanción. En virtud de un ppio consagrado en las legs
modernas, las resoluciones judiciales deben ser fundadas. Es decir, la resolución del juez debe ser
justificada expresamente.
Justificar o fundar una decisión consiste en constituir una inferencia o razonamiento lógicamente valido,
entre cuyas premisas figura una N gral y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es
una norma gral de la que aquella es un caso de aplicación. Entre el fundamento y la decisión hay una
relación lógica, no causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma gral.
De qué manera el juez arriba a su decisión es un problema psicológico que por lo tanto, solo nos interesa
el problema lógico de la fundamentación.
Bajo la influencia de KELSEN, según la cual los conceptos de aplicación y creación de derecho son
correlativos, algunos filósofos del derecho tienden a borrar a diferencia entre la función legislativa y la
jurisdiccional. Sin embargo, la exigencia de justificación expresa de las decisión judiciales confiere a la
función jurisdiccional una nota muy peculiar, de la que carece la función legislativa. La diferencia se revela
en el papel que desempeñan los considerandos de una ley y los considerandos de una D judicial que
forman parte necesaria de la sentencia. Una sentencia carente de fundamentación es el paradigma de la
sentencia arbitraria.
La sentencia puede ser concebida como un razonamiento normativo: la resolución es la conclusión de ese
razonamiento, cuyas premisas se encuentran en los considerandos.
Dentro de las premisas figuran tres tipos de enunciados que nos interesa destacar en particular:
1. Enunciados normativos grales que constituyen el fundamento normativo de la resolución
2. Definiciones en sentido lato, incluyendo tmb enunciados que determinan la extensión de un
concepto y los postulados de significación
3. Enunciados empíricos usados para la descripción de hechos. La resolución es una norma
individual.

El fundamento normativo y la resolución son los componentes normativos de la sentencia. Pero mientras
que el fundamento normativo consta de enunciados normativos generales, la parte dispositiva es una
norma individual que se refiere a la conducta de individuos determinados y a prestaciones o sanciones
concretas.
¿QUE TIPO DE NORMAS CREAN LOS JUECES?
A fin de precisar en alguna medida el concepto de creación de normas, estipularemos que para que una
norma formulada por una autoridad normativa sea considerada creada por ella, el contenido de esta norma
no ha de ser idéntico al de alguna otra, perteneciente al mismo orden jurídico, ni consec lógica de otras
normas.
Kelsen y los autores que le siguen en este punto, sostienen que el juez al aplicar una N gral crea una N
individual. Basándose en que, la N individual es producto de un acto de voluntad y no de un mero acto de
conocimiento, y en que la norma individual se concretizan una serie de elementos que la N gral aplicada
solo menciona de forma abstracta.
Toda formulación de una norma requiere un acto de voluntad, por otra aprte es cieto que la norma
individual no puede ser deducida de la norma general únicamente Ej. “El que matare a otro debe ser
castigado con una pena de prisión de 8 a 25 años” De aquí no se infiere que Diaz debe cumplir 12 años de
prisión. La norma individual parece satisfacer la condición necesaria que hemos estipulado para la
creación de normas sin embargo en una sentencia fundada la resolución es consec lógica de los
considerandos, es decir, de la norma general aplicada y la descripción de los hechos tomados en conjunto.
Dadas las N “El que matare a otro debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años” y la proposición
descriptiva “Díaz mato a González”, la N individual “Diaz debe cumplir de 8 a 25 años d prisión” puede ser
inferida directamente, porque esta lógicamente implicada con las premisas. Podemos afirmar que la N
individual no es creada por el juez, sino deducida de la N fundante. Solo en una sentencia arbitraria la
resolución no es consec lógica de los considerandos. El juez tiene ph crear N individuales, pues tiene el
deber de inferirlas de las N grales.
Por lo común es Juez tampoco crea N grales, ya que debe fundar sus resoluciones jdicas en N
preexistentes, sin embargo pueden darse casos no previstos en el OJ, en tales situaciones el juez puede
estar autorizado a crear una N gral que permita fundar su decisión. El mas común es el razonamiento
analógico. Dado que el razonamiento por analógica no es lógicamente valido, la N obtenida por analogía
es creada por el juez en el sentido que hemos dado a ese término.
EJEMPLO: Se planteo la cuestión de saber si un abogado puede actuar como letrado patrocinante de su
madre en un juicio de divorcio contra su padre. En el D arg no existía, N alguna que regulara el supuesto.
La cámara civil resolvió, ph el patrocinio de estas condiciones, basándose en la aplicación analógica del
art del cod de proced, donde dice que no podrán ser presentados como testigos contra una de las partes
sus consanguíneos o afines en línea directa, ni el cónyuge aunque este separado legalmente. Se resolvió
el caso por analogía, ya que el fin de la norma era el mismo. El ejemplo es un típico caso de creación
judicial de una N gral. Importa subrayar que los jueces crean no normas individuales sino, N grales.
ALGUNAS DISTINCIONES CONCEPTUALES
Como se explica que muchos filósofos del D sigan sosteniendo que nos jueces crean N individuales. Estos
solo se refieren a la parte dispositiva de la sentencia.
Hay motivos que puedan explicar el cambio de significado de sentencia. Para Kelsen toda NJ es
necesariamente obligatoria, pues obligatoriedad es sinónimo de existencia. Ahora, la única N obligatoria
que kelsen encuentra en la sentencia es la N individual contendida en la parte dispositiva, de ahí a la
afirmación de que la sentencia es N individual hay un solo paso. Kelsen da tres definiciones de validez:
creación conforme a una N superior, existencia específica de la N y obligatoriedad. La presencia de
diferencias conceptuales sugirien la conveniencia de adoptar términos distintos para cada uno de estos
conceptos: distinguiremos por lo tanto, entre validez, existencia y obligatoriedad de las N.

Validez: Una N es valida si y solo si, ha sido dictada por una autoridad competente. Una autoridad es
competente para dictar una N si, y solo si, existe una N superior que permite dictar aquella.
Obligatoriedad: Una N es obligatoria si, y solo si, las autoridades encargadas de su aplicación tienen el
deber de aplicarla.
En cuanto al prodec de existencia, no es indispensable. Se trata de un concepto factico, claramente
distinguible de los otros dos, pero extremadamente difícil de definir. Sin embargo, hay una intima conexión
entre la existencia y la vigencia de las N, por li que:
Vigencia: Una N es vigente si, y solo si, hay buenas razones para afirmar que seria aplicada en casod e
que se dieren las condiciones para su aplicación.
Eficacia: Una norma es eficaz, si y solo si, es obedecida por el o los sujetos a los que se dirige.
De esto se desprenden algunas consecuencias:
- Tanto las N grales como las individuales pueden ser eficaces, pero solo las N grales pueden tener
vigencia, ya qye estas solo pueden ser aplicadas, es decir usadas para la justificación de
resoluciones judiciales
- La vigencia y la eficacia admiten grados, no asi la validez y la obligatoriedad. E decir una N solo
puede ser valida o no, obligatoria o no, pero no puede ser mas o menos vigente o mas o menos
eficaz
- La aplicación de los conceptos de obligatoriedad y vigencia puede extenderse a enunciados que no
sean normas, es especial definiciones. Una definición puede ser obligatoria para los jueces y
también puede ser vigente.
- Los conceptos de validez, obligatoriedad y vigencia designan propiedades compatibles pero
independientes.

La distinción entre normas validas e invalidad es relevante para el problema de la anulación de normas.
Las N validad no solo pueden ser derogadas sino también anuladas, pero las normas invalidas son
obligatorias mientras no hayan sido anuladas. En forma similar, una ley inconstitucional no deja de serlo
por el hecho de que los tribunales se nieguen a declarar su inconstitucionalidad. La validez de una ley
consiste en una relac lógica entre ella y la Constitución, y como tal no depende de lo que dicten los jueces.
Pero una vez que los tribunales han aceptado la ley, la cuestión de su invalidez pierde interés practico.
Este problema es tratado por Kelsen, “Conflictos entre normas de diferente grado” en un primer sentido de
validez una ley inconstitucional o una sentencia ilegal son claramente invalidad. Pero como tales normas
son obligatorias y obligatorio es para kelsen sinónimo de valido resulta que son validas e invalidas a la vez.
SI bien no hay contradicción alguna, la palabra valido tiene diferente significado en cada caso.
También puede darse el caso inverso: el de las N validas y no obligatorias. Esta caracteristica tienen
justamente las N generales creadas por los jueces, pues en aquellos casos en el que juez no funda su
resolución en una norma preexistente, sino en una N creada por el, esta última no es obligatoria para sus
colegas. Otros jueces pueden, para resolver un caso similar, basarse en una N diferente.
Estas N no obligatorias son perfectamente validas, ya que el juez esta expresamente autorizado a recurrir
a la analogía o a los ppios grales en caso de alguna laguna.
LAS NORMAS GRALES CREADAS POR LOS JUECES ¿SON NORMAS JURIDICAS?
Hasta que punto se justifica llamar NJ a una N creada por un juez para fundar una resolución? Estas N no
obligatorias, forman parte del orden jurídico en el mismo sentido que las normas obligatorias creadas por
el legislador? El problema no es puramente verbal, pues si bien es cierto que las resp dependerán de la
extensión que se quiera dar al concepto de NJ, no es menos cierto que no se trata de dar una definición
nominal.
No es conveniente erigir la obligatoriedad en característica definitoria de la NJ, pues de esta manera
quedarían excluidas del campo del derecho las N vigentes no obligatorias. Si la ciencia jurídica tiene por
objeto la descripción del derecho vigente, la obligatoriedad no puede servir de criterio definitorio del
derecho.
Conviene separar la clase de normas generales creadas por los jueces en dos subclases:
1. Aquellas que son vigentes, con respecto a las cuales no parecer existir inconvenientes serios para
aceptarlas como normas jurídicas genuinas
2. Aquellas que no son vigentes.
 ¿Se puede considerar a un enunciado normativo que no es obligatorio ni vigente, como una norma
jurídica existente? Parece razonable pensar que la vigencia de una norma es una condición necesaria
para su existencia. Pero aun si se insiste en calificar a estas normas como jurídicas, surge la
necesidad de encuentran algún criterio que permita distinguir entre estas normas y aquellos
enunciados normativos a los que claramente no estaríamos dispuestos a llamar normas jurídicas.
Un posible criterio podría ser: las N grales creadas por los jueces no son obligatorias, pero sirven de
fundamento a normas individuales que son obligatorias y eficaces. El hecho de que una norma general
constituya el fundamento de una norma individual obligatoria permite distinguirla no solo de los
enunciados no oficiales, sino también de las normas generales formuladas en un voto en disidencia de
un tribunal colegiado.
No parece que esta caract sea suficiente para propiciar la extensión del concepto de norma jurídica a
estas normas un tanto anómalas. Pero sea cual fuere la respuesta definitiva que se adopte frente al
problema de cómo llamar a las normas generales no vigentes creadas por los jueces, es claro que a
esta altura la cuestión ya es meramente verbal. Jurídicas o no, estas son las únicas normas que los
jueces crean.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO
Es falso afirmar que la jurisprudencia es el conj de normas individuales. La jurisprudencia no consiste en
una reiteración de fallos necesariamente. La contribución de los jueces a la creación del derecho no se
limita a la creación de normas, tan importa como esta, es la definición de los conceptos jurídicos.
La descripción del precedente como producto de una proceso de generalización y categorización llevado a
cabo por el juez que lo aplica no se aleja demasiado de nuestra tesis. ¿Qué significa generalizar una
norma individual, sino encuentra una norma gral de la que aquella es un caso de aplicación? Y si bien esta
norma general debe en ppio estar contenida ya en el fallo que sirve de general debe en ppio, estar
contenida ya en el fallo que sirve de precedente. Es verdad que el interprete o el juez se ve en la
necesidad de realizar una complicada tarea de exegesis para separar lo que la doctrina del common law
llama norma fundante de lo que es mero dictum, es decir enunciados ue no forman parte del fundamento
de la decisión.
Obviamente no toda sentencia que crea una N gral hace jurisprudencia. La jurisprudencia es e conjunto de
normas vigentes creadas por los jueces. Estas normas son vigentes cuando son de hecho aplicadas por
los tribunales. Para que una norma sea vigente no se requiere que haya sido efectivamente aplicada a un
número mas o menos elevado de casos. Basta que existan buenas razones para afirmar que la N será
aplicada en caso de presentarse la correspondiente aplicación.
Son relativamente raros los casos en que los jueces tienen oportunidad para crear una N nueva. Las mas
de las veces lo que crean los jueces no son normas, sino enunciados definitorios, que determinan la
extensión de un concepto. Cuando un juez decide que ha de entenderse como locatario pudiente o interés
usurario, no dicta normas, sino que define conceptos. Cuando estas definiciones llegan a adquirir vigencia
(cuando hay buenas razones para creer que serán usadas x otros jueces), pasan a integrar el
ordenamiento jurídico. Esto pone de manifiesto la insuficiencia de la definición tradicional de orden jurídico
como conjunto de normas: tanto las N como las definiciones dormán parte del derecho. La jurisprudencia
es fuente de derecho en el sentido de que los jueces contribuyen a la creación de N jurídicas y a la
definición de conceptos jurídicos.
LA ARGUMENTACION DE LAS DECISIONES INTERPRETATIVAS.
GUASTINI
Un argumento interpretativo es, la razón que un intérprete ofrece para sostener una tesis interpretativa,
sea de una tesis cognitiva o decisoria. En cuando a la interpretación decisoria:
1. Hay dos tipos de interpretación decisoria: JUDICIAL O DOCTRINARIA. La interpretación decisoria
estándar, (elegir un significado determinado dentro de aquellos admisibles) y la interpretación
creadora (darle un significado que no se encuentra dentro del marco admisible).
2. En el ámbito de las decisiones judiciales, la argumentación de la interpretación pertenece a la
justificación externa de la decisión y es parte integrante de la motivación.
EL SIGNIFICADO COMUN DE LAS PALABAS
Por interpretación “literal” pueden entenderse 3 cosas: Una interpretación prima facie (a primera vista), una
interpretación no contextual y una interpretac no correctora.
La interpretación literal se argumenta apelando al significado propio de las palabras, alegando a los usos
lingüísticos comunes. Sin embargo, el significado común de las palabras no siempre es factible y
concluyente.
El argumento no es factible al menos:
a. En relación con los términos técnicos propios de una u otra disciplina científica o técnica, para los
cuales constituye una interpretación literal el uso de las reglas semánticas adoptadas en el ámbito
de la disciplina de referencia
b. En relación con términos técnico-jurídicos (aquellos Qué tienen significado exclusivamente en el
seno del leng jurídico asumiendo un significado peculiar)
El argumento no es concluyente por:
a. Que las reglas tanto semánticas como sintácticas, de la lengua son a veces muy elásticas por lo
que no siempre consienten a alcanzar un significado univoco y preciso (trivial)
b. Aplicado las reglas de la lengua se puede alumbrar a equivocidad y la vaguedad de los textos
normativos, pero no resolverlas (no trivial)
Por ej: Una disposición sintácticamente ambigua puede ser entendida en el sentido A o B, la interpretación
literal puede solo consistir en señalas el problema, afirmar precisamente que la disposición admite dos
interpretaciones. No podría considerarse meramente literal una interpretación que despejase la
ambigüedad, ya que al pie de la letra la disposición ni significa A o B sino que puede significar tanto A
como B.
En los lenguajes naturales la vaguedad es una propiedad intrínseca de todos los predicados en su uso
común.
ARGUMENTO “A CONTRARIO” E INTERPRETACION NO EXTENSIVA
“El legislador ha dicho exactamente lo que quería decir, lo que no ha dicho, evidentemente no quería
decirlo, ya que de haber querido, lo hubiera dicho”
Este argumento induce a excluir que se pueda atribuir a una determinada normativa un significado mas
extenso del literal. El arg a contrario equivale al rechazo de la interpretación extensiva o analógica: quien
argumenta a contrario se atiene al significado natural del texto y rechaza extenderlo.
Por ej. Si el legislador dijo ciudadanos se refiere a los ciudadanos en sentido estricto y no a todas las
personas en gral.
LA INTENCION DEL LEGISLADOR
En gral se alega la presunta intención del legislador para justificar la atribución a un texto normativo de un
significado distinto del literal. Puede ser usado de dos modos distintos:
1. Como argumento autónomo y de por si, concluyente.
2. Como argumento auxiliar, y parte de una estrategia argumentativa mas amplia.
La intención del legislador en cuanto argumento autónomo: Equivale a sostener directamente una
conclusión interpretativa. “La disposición D expresa la norma N” Se encuentran variantes:

 Voluntad del legislador vs voluntad de la ley: La voluntad del legislador es la intención del legislador
histórico, la persona humana que ha participado activamente en la redacción y aprobación del
texto. La intención de aquellos no puede valerse sino de los así llamados preparatorios (o del
preámbulo o la motivación del texto). La voluntad de la ley por el contrario, es la razón, el motivo, el
fin, por el cual una N ha sido dictada. Pero se considera que para constatar la razón de la ley hay
que mirar no los trabajos preparatorios, sino el texto de la ley en cuanto tal.
Por otra parte el fin de la norma es, no premisa sino resultado de la act interpretativa.

 Intención fáctica vs intención contrafactica: Intención fáctica es aquella que puede ser reconstruida
en relación los supuestos de hecho que la ley efectivamente ha regulado. La intención contrafactica
es aquella que se puede conjeturalmente atribuir al legislador en relación con los supuestos de
hecho que, la ley no ha regulado en absoluto. “Si el legislador hubiera previsto el supuesto de
hecho X.. hubiera dispuesto que…”
Mientras que la intención fáctica es un argumento para seleccionar un significado, al intención
contrafactica es una técnica de construcción jdica para resolver lagunas.

 Intención vs fin: Entendida en sentido estricto, la intención del legislador es aquello que quería decir
con las palabras de la ley. Entendida en sentido lato, la intención del L, es identificada con su fin,
con aquello que el legislador quería hacer mediante esa ley. Argumento teleológico.
La intención del legislador en cuanto argumento auxiliar:
La intención del legislador no vale para sostener positivamente y directamente una conclusión
interpretativa, sino simplemente para rechazar la interpretación literal en favor de una interpretac distinta.
Pero, descartado el significado literal ¿Qué otro significado? Por hipótesis, la intención del legislador por si
misma no ofrece respuestas concluyentes a esta pregunta. Para argumentar esta respuesta hay que
recurrir a otras técnicas interpretativas:
ANALOGIA E INTERPRETACION EXTENSIVA
El argumento analógico consiste en alegar que dos supuestos de hecho son similares, análogos o incluso
sustancialmente iguales. El argumento puede ser utilizado para sostener dos conclusiones de tipo distinto:
una interpretación extensiva y, respectivamente, la formulación de una norma implícita en presencia de
una laguna.
La interpretación extensiva es un tipo de interpretac en concreto que tiene que ver con la aplicación a
casos concretos de la norma previamente identificada.
La construcción de una N implícita pertenece al ámbito de interpretac en abstracto: concierne a la propia
identificación de las N vigentes.
1. Interpretación extensiva: A causa de la ineliminable vaguedad, toda norma es indeterminada; en el
sentido de que no se sabe exactamente que supuestos de hecho están comprendidos en su campo
de aplicación. Casos que seguramente se aplica, casos que seguramente no, y casos de
penumbra/dudosos.
Pues el argumento analógico puede ser usado para incluir un caso dudoso dentro del campo de aplicación
de la N que se trate. (Extensión de interpretación de un art., por ej)
2. Construcción de una N implícita: Se usa para sostener la construcción de una N implícita con la
que colmar una laguna, el argumento analógico se funda: o sobre el presupuesto que la
formulación normativa no refleja la real voluntad del legislador, o sobre el presupuesto que el
legislador aunque no haya contemplado un determinado supuesto de hecho, sin embargo lo habría
regulado de un determinado modo si lo hubiese tenido en consideración.
En estos casos, el argumento presenta la sig estructura:
 1. Se parte de que el derecho es lagunoso. El supuesto F1 carece de regulación y que sin embargo
exige una regulación.
2. Se asume, que el supuesto de hecho no regulado es sustancialmente análogo, se asemeja bajo un
aspecto esencial, a un hecho distinto por ej F2, que F2 si está regulado, denotando una misma
consec jurídica
SI F2 entonces G.
3. Se concluye con la formulación de una norma implícita que conecta al supuesto de hecho F1 ma
misma consec jurídica de F2
Si F1 Entonces G.
Ej. El legislador ha dispuesto que quien haya recibido indebidamente una cosa y la haya alienado de
buena fe ignorando que debía restituirla debe restituir lo obtenido a cambio y no en cambio restituir la cosa
misma o su valor correspondiente. Se supone que la razón de esta normativa es el ppio de la buena fe.
Por lo tanto, debe entenderse extensivamente también al supuesto de hecho de adquisición de buena fe
de una cosa robada.
Como surge del ejemplo, para argumentar que existe semejanza entre dos supuestos F1 Y F2 hay que
sostener que entre ellos existe una característica esencial (y no simplemente accidental) a los fines de su
regulación jdica.
La analogía es la operación que se realiza partiendo de una norma explicita para subir hasta un ppio en
ella contenido y del que se puede volver a bajar hasta la formulación de una implícita, precisamente esa
que contiene la regla del caso análogo.
La construcción de una norma implícita por via de la analogía presupone la previa identificación de la
norma explicita de que se parte, de la razón por la que fue dispuesta, es decir ir de la norma al ppio que la
fundamenta como su justificación axiológica.
Por ej. “Los jueces están sujetos a la ley” El fin es salvaguardar la imparcialidad en la justicia, se refiere no
solo a los jueces en sentido estricto sino también a los fiscales.
Para terminar, la línea de demarcación entre la interpretación extensiva y la construcción de una N
implícita es muy finita:
Si miramos las cosas desde el punto de vista del significado literal prima facie, una y otra se resuelven
conectando una consec jurídica a un supuesto de hecho no comprendido en el significado literal de la
disposición que se trate.
Si miramos las csas desde el punto de vista de interpretar al pie de la letra, y argumentar a contrario
(excluyendo la interpretación extensiva) los casos dudosos, no están comprendidos en el campo de
aplicación de la N. La interp extensiva no constituye verdadera interpretación, sino creación de una N jdica
implícita. Y la diferencia parece reducirse a un modo distinto de argumentar o de expresar una misma
operación.
Ejemplo:
- N en materia de religión aplicada a la cienciologia, alegando que el supuesto de hecho no esta
expresamente regulado, pero que la cienciologia es similar a una religión O BIEN que la
cienciologia es en una religión en sentido lato.
En un caso se construye una norma implícita, se crea una N nueva, en el otro se extiende el significado
del termino y se subsume el supuesto de hecho dudoso bajo la disposición interpretada. Pero el
resultado no cambia.

EL ARGUMENTO A FORTIORI (quien puede lo mas, puede lo menos)

Presenta una similitud con el argumento analógico. Se alega para apoyar la fomulac de una norma
implícita con la que colmar una supuesta laguna. También se fundamenta sobre el presupuesto que el
legislador, no habiendo regulado un determinado supuesto, lo habría regulado de ese modo si lo hubiese
tenido en consideración. También presupone un argumento de razón.
Se diferencia del arg a simili, por el hecho de que no necesita que se verifique la semejanza de los
supuestos de hechos tomados en consideración.
Estructura:
1. Se parte de un supuesto lagunoso: F1 carece de regulación, y que sin embargo exige una
regulación.
2. Se supone que el supuesto de hecho no regulado merece con MAYOR RAZON la misma consec
jurídica que un supuesto de hecho distinto, F2, que si está regulado y que conecta a dicho
supuesto de determinada consec jurídica
Si F2 entonces G
3. Se concluye con la formulación de una N implícita que conecta a F1 la misma consec jdica del
supuesto F2
Si F2 entonces G
Ejemplo: Si la cosa juzgada es intocable respecto de una declarac de inconstitucionalidad, con más razón,
debería ser intocable también respecto de una ley de interpretación autentica.
El argumento a fortiori puede tomar dos maneras distintas:
Según que se adopte en relación con N que confieran posiciones subjetivas ventajosas (derechos) o que
impongan disposiciones desventajosas (oblig)
- En un caso se asume la forma del argumento a majori ad minus, por ej, si está permitido aplicar
intereses del 10% con más razón, esta P aplicar intereses del 10%
- En el otro, asume la forma del argumento a minori ad majus, por ej, si es PH ingresar con animales
domésticos, con más razones, esta ph entrar con tigres.
Este modo de argumentar también emplea la razón, por la que a un determinado supuesto está
vinculada una determinada consec jurídica y no otra.

DISOCIACION E INTERPRETACION RESTRICTIVA

El argumento de la disociación consiste en alejar que dos supuestos de hecho son sustancialmente
distintos. El argumento se puede utilizar para sostener dos decisiones de tipo distinto, por un lado una
interpretac restrictiva y por otros la construcción de una excepción implícita, cuyo resultado es la derrota
de una norma, es decir, la sustitución de la norma en cuestión por una N distinta.
La interp restrictiva es un tipo de interp en concreto: Se refiere a la aplicación de casos concretos de la
norma previamente identificada. La constitución de una expresión implícita es, una operación interpretativa
en abstracto: se refiere a la identificación misma de la norma.
Interpretación restrictiva: Dada una N cualquiera, hay supuestos de hecho a los cuales esta resulta sin
duda aplicable, supuestos en los que no puede ser aplicada y supuestos dudosos. Pues bien, el
argumento de la disociación puede ser usado para excluir un caso difícil, un supuesto de hecho de dudosa
calificación, del campo de aplicación de la N en cuestión.
Ej. El tribunal constitucional italiano interpreta restrictivamente el art sobre la iniciativa económica privada
cuando afirma q tal disposición tutela solo la posición del empresario y no así la de quien invierte capitales
con fines productivos.
Construcción de una excepción implícita: El argumento de la disociación se funda: o sobre el
presupuesto de que el legisladora haya dado por supuesta determinada distinción, o sobre el presupuesto
de que el legislador, aunque no haya realizado determinada distinción, la habría realizado si hubiese
tomado en consideración el caso.
La estructura del argumento es:
- Aparentemente el legislador ha dictado una regulación para el conjunto de supuestos de hecho F
Si F entonces G
- Sin embargo, dentro de la clase F, se deben distinguir dos subclases F1 Y F2 sustancialmente
distintas
 - Era intención del legislador referirse no a toda la clase F, sino solo a una de las subclases en ella
comprendidas (por ej F1)
- Se sigue de esto que la N, bien entendida, incluye una excepción ( de la subclase F2) Si F pero no
F2 entonces G, que es equivalente a la conjunción Si F1 entonces G y Si F2 entonces no G
El argumento de la disociación consiste en introducir subrepticiamente en el discurso del legislador una
distinción que el legislador no ha en absoluto realizado, de modo tal que se somete el antecedente de la N
a una excepción implícita y así se reduce el campo de aplicación solo a algunos supuestos de hecho
expresamente previstos según, una interpretac literal.
Excluir una clase de supuestos de hecho del ámbito de aplic de una norma puede tener dos efectos
distintos:
a. Es posible que el resultado de la operación sea el de hacer que dicha clase de supuestos de hecho
entre bajo el dominio de otra normas
b. Que la clase de supuestos de hecho en cuestión no resulte regulada por ninguna otra N, por lo que
el resultado de la operación es una laguna
Ej. “El error es causa de anulación del contrato” El legislador no distingue entre la hipótesis en que el error
haya sido cometido por uno solo de los contratantes y la hipótesis de que el error haya sido cometido por
ambos, Sin embargo argumenta la doctrina, los errores unilaterales son sustancialmente distintos de los
bilaterales, ratio de la N, es la buena fe. Pero en el caso del error bilateral, ni siquiera se plantea un
problema de buena fe. Por tanto, el art debe ser entendido en el sentido en el que el mismo se refiere
tácitamente no al error sin distinciones, sino solo al error unilateral. Como puede verse, el resultado de
esta argumentación es una excepción de la estructura lógica de la N. Así entendida, en efecto se aplica no
a toda la clase de los errores, sino solo a una subclase de los mismos: los unilaterales. En definitiva, el
legislador dicta una disposición que se aplica al error, sin distinguir entre distintas especies de error: el
interprete, al contrario, distingue donde el legislador no lo ha hecho.
Para concluir, la línea de demarcación entre la interp restrictiva y la construcción de una excepción
implícita es incierta. Ambas, se resuelven excluyendo el campo de aplicación de una N un supuesto de
hecho, que según el significado literal de la disposición en cuestión, estaría dentro de tal campo. Se puede
sostener que la diferencia entre interpretación restrictiva y construcción de una excepción implícita se
reduce, a un distinto modo de argumentar o de expresa una misma operación.
OTRA VEZ, EL ARGUMENTO A CONTRARIO
El argumento conoce fundamentalmente, dos variantes. Cada una de ellas constituye una respuesta
distinta al problema: dada una norma q regula una clase cualquiera de supuestos de hecho F ¿Se debería
considerar que la clase complementaria noF carece completamente de regulación o al contrario, que tmb
esta regulada, aunque sea implícitamente, y que esta regulada de manera opuesta?
Primer variante (meramente interpretativa): El argumento sirve para sostener una interpretación literal y,
mas precisamente no extensiva.
Segunda variante (no meramente interpretativa, sino constructiva): El mismo argumento resulta en la
construcción de una norma no formulada, pero se pretende implícita.
Ej. Los ciudadanos tienen el D de asociarse libremente. Entendida al pie de la letra, una disposición
semejante se aplica al supuesto de hecho “ciudadanos”, la disposición sin embargo no dispone no incluye
la cláusula “solo” y el problema es: cual es, si la hay, la regulación de la clase de supuestos de hecho
complementaria, en este caso no ciudadanos, pues el argumento a contrario esta destinando en ambas
variantes a sostener que la norma no se aplica a los no ciudadanos:
- En la primer variante: El argumento se alega para concluir que la N no se aplica a los no
ciudadanos en sentido que calla. Carece de regulación, al menos en nivel constitucional. Usado
asi, el argumento AC se reduce a la producción de una laguna. Una laguna, en el nivel
constitucional implica que el legislador puede regular el supuesto, si la Const nada dice sobre el
derecho de asoc de los no ciudadanos, el contenido de la ley en cuestión nunca podrá ser
inconstitucional, el legislador puede extender el derecho a los no ciudadanos como no hacerlo.
 - En la segunda variante: El mismo argumento se alega para concluir que la norma no se aplica a
los no ciudadanos, no en el sentido de que hay una omisión sino de que positivamente los no
ciudadanos son excluidos del goce del derecho. Acá, no existe laguna de ningún tipo. El texto
explícitamente le concede el derecho a los ciudadanos y se lo niega a los no ciudadanos. Con la
consec contraria al supuesto anterior, que una ley que le otorgue el derecho a los no ciudadanos
sería inconstitucional.

INTERLUDIO: EL DERECHO COMO SISTEMA

La expresión ordenamiento jurídico es comúnmente usada sin ningún motivo oculto, o segundas
intenciones: como sinónimo de derecho en sentido objetivo. Al decir que el derecho es ordenamiento se
quiere decir que el derecho es un ordenamiento normativo de la conducta en cuanto rodena la conducta:
en doble sentido ordenar, mandar y poner orden.
Sin embargo, al decir que el derecho es un ordenamiento, se quiere decir que el D es un conj de N
ordenado: un sistema, axiológicamente coherente, lógicamente consistente, y completo

- La coherencia o cohesión axiológica: exige que todas las N del ordenamiento serán re conducibles
desde el punto de vista axiológico, a un único ppio o conj de ppios o valores entre si consistentes.
Pero naturalmente la tesis según la cual todas las N de un ordenamiento comparten un común
fundamento axiológico no puede sostenerse seriamente. Cada ordenamiento es el fruto de una gra
variedad de doctrinas políticas, distintas, en conflicto. La armonía axiológica entre ppios, en la
medida en que existe, es un fruto de construcción jurídica, de la armonización de los mismos por
obra de juristas y jueces.

- La consistencia lógica exige algo menos que la cohesión: consiste en la ausencia de antinomias,
conflictos lógicos, incompatibilidades entre normas. Pero también resulta insostenible. Las N
existentes en un ordenamiento han sido dictadas en tiempos distintos, en circunstancias distintas,
cuada una seguía una política de derecho propia. Tales N no son consistentes, ni podrán serlo. Si
no hubiese antinomias la cultura jurídica no habría elaborado los ppios encaminados a resolverlas
(ley posterior, superior, especial). En virtud de estos criterios, el ordenamiento puede volverse
consistente y ser sistematizado. Pero la ausencia de antinomias y la posibilidad de resolverlas son
cosas muy distintas: la consistencia del ordenamiento resulta no ya un dato de hecho, anterior a la
dogmatica, sino mas bien el resultado del trabajo dogmatico.

- La necesaria completitud de los ordenamientos no se puede sostener seriamente. Se puede mas

bien sostener que, en todo ordenamiento hay lagunas de algún tipo. En segundo lugar, los juristas,
jueces, lejos de considerar completo el ordenamiento se empeñan en crear ellos mismos lagunas
con el fin de colmarlas inmediatamente fabricando oportunas normas implícitas. El ordenamiento
en cuanto sistema no preexiste a la interpretación y a la construcción jurídica: el sist jurídico no es
otra cosa que el resultado de la act de sistematización de los juristas: solución de antinomias
lógicas y de falta de armonía axiológica, elaboración de normas implícitas, integración de la
lagunas. Desafortunadamente un sistema normativo semejante, no existe, desde el momento en
que ningún jurista ha intentado sistematizar todo el ordenamiento. Todo jurista se ocupa de solo de
un conjunto de normas según sus intereses. El ordenamiento jurídico en su conjunto es objeto de
especulaciones para los filósofos del derecho, pero carece de todo interés para el trabajo de los
juristas.

LA INTERPRETACION SISTEMATICA
Es usada para aludir no ya a un argumento interpretativo en particular, sino mas bien a toda una flia de
argumentos distintos, cuyo rasgo común es de hacer referencia a: al contexto dentro del cual se coloca
la disposición a interpretar y en todo caso al presunto carácter sistemático del ordenamiento jdico
Se dice sistemática toda interpretación que manifiesta colegir el significado de una determinada
disposición de su colocación en el sistema de derecho: a veces, en el sist jurídico en su conjunto, con
 mayor frecuencia en un subsistema jurídico total, es decir, en el conjunto de normas que regula una
determina materia.
En la práctica se usa ur argumento de tipos sistemático siempre que, para acreditar la interpretación
escogida, se alego no el texto de la disposición interpretada aisladamente considerada sino algún
elemento del contexto en el que la disposición está colocada.
Este modo de argumentar puede llevar a interpretaciones distintas:
- Combinación de disposiciones: Combinar entre si distintos fragmentos de disposiciones de manera
de obtener una norma completa. Ej:
La norma según la cual “Los sujetos que hayan cumplido 18 y sean hijos de italianos tienen
derecho de voto” Nace de la comunicación de otras normas: “Son electores todos los ciudadanos
que han alcanzado la mayoría de edad” y el artículo que enumera reglas sobre la ciudadanía.
La combinación de disposiciones es una técnica interpretativa, de alguna manera obligada a que una
norma esté sujeta a excepciones dispuestas en otros enunciados normativos, o que un enunciado
normativo contenga un reenvío expreso a otros enunciados normativos o que el antecedente de una
norma haga referencia no a meros hechos sino a hechos calificados por otra norma, lo que equivale a un
reenvío implícito.
- El argumento de la sedes materiae: Se usa toda vez que se alega que cierta disposición debe ser
entendida de un determinado modo y no de otro en virtud de su colocación en el discurso
legislativo. Ej:
En caso de conflicto entre derechos constitucionales, el orden en que son enunciados podría ser
argumento en favor de la prevalencia del primero sobre el segundo. (Orden de valor)

- El argumento de la constancia terminológica: Apela a la presunción sobre la cual el lenguaje

legislativo tiene constancia terminológica, es decir, el legislador utiliza un termino siempre con el
mismo significado, y recíprocamente cuando usa términos distintos, estos no pueden tener el
mismo significado.
Ej: Quien sostiene que “detención” conserva el mismo significado en las leyes penales civiles y
tributarias. O al contrario que “fuerza de ley y valor de ley” no son sinónimos.

- El argumento de la inconstancia terminológica: Típica de la interpretac sistemática y contraria a la

anterior. Desde este punto de vista toda expresión del leng legislativo recibe su significado del
contexto en que es colocada. Ej: quien sostiene que la expresión “gran empresa” asume distintos
significados en las distintas leyes q se refieren al termino

- Interpretación conforme: Pertenece al género de la interpretación sistemática pero se menciona en

el siguiente apartado

En conclusión, la interpretación sistemática se usa para referirse a argumentos interpretativos variados e

inconexos entre ellos. Llamaremos por lo tanto, sistemática en sentido estricto a aquella interpretación que
previene las antinomias o las incongruencias axiológicas en el ámbito de un único texto normativo ¿De qué
modo? Evitando extraer de una determinada disposición una norma que estaría lógica o axiológicamente
en conflicto con otra N previamente o contextualmente extraída de otra disposición del mismo texto
normativo.
Se hace interpretación sistemática en sentido estricto cada vez q se excluye determinada atribución de
significado que si fuera admitida haría un texto normativo inconsistente o incoherente. Este modo de
interpretar presupone la voluntad del legislador consistente y axiológicamente coherente: es decir, el
legislador no quiere contradecirse.
LA INTERPRETACION CONFORME
Aquella que previene antinomias o las incongruencias axiológicas entre normas formuladas por textos
normativos distintos y jerárquicamente ordenados, evitando extraer de una determinada disposición una N
que estaría en conflicto con otra perteneciente a un texto distinto y jerárquicamente superior (un art y la
CN)
Se hace interpretación conforme cada vez que se adecua el significado de una disposición al significado
de otras disposiciones de rango superior.
La superioridad puede ser:
- Una superioridad material (Constitución y ley)
- Superioridad estructural (ley de delegación y decreto legislativo delegado)
- Superioridad axiológica (Ppios generales del ordenamiento y el resto de las N)
Sucede a menudo que una disposición legislativa es susceptible de dos interpretaciones alternativas, cada
una de las cuales extrae de esa única disposición, dos N distintas (N1 Y N2) N1 es conforme a la
Constitución mientras N2 no lo es. Entonces se hace una interp conforme descartando N2 y eligiendo N1
Se encuentran ejemplos en las sentencias interpretativas de los tribunales constitucionales, en aquellas
decisiones en las que uno u otro juez ordinario rechaza la excepción de inconstitucionalidad presentada a
instancia de parte. Sin embargo, aunque la interpretación de la ley conforme a la constitución es el ejemplo
paradigmático de interpretación conforme a este tipo de interp tiene un radio de acción muy amplio.
Se hace una interp conforme cuando se interpreta una disposición cualquiera en modo conforme a los
ppios grales o fundamentales que sostiene ese particular sector del derecho o del ordenamiento en su
conjunto. Por ej cuando se entiende como no retroactiva una ley que podría ser entendida como tal.
Evidentemente las formas de interpretación conforme responden al objetivo de evitar el surgimiento de
antinomias entre N de distinto grado jerárquico.
EL ARGUMENTO DE LA RAZONABILIDAD
Persigue el fin de descartar una determinada interpretación posible alegando que tal interp daría lugar a
una norma absurda. Tal argumento consiste en apelar a la presunción de que el legislador es razonable.
Ejemplo: Art 89 de la C italiana, que exige que todo acto del jede fe estado sea refrendado por el ministro
proponente. Puede ser entendido, al pie de la letra, en el sentido de que el jJ de estado no puede realizar
acto alguno si no es una propuesta de un ministro, pero esta interp debe ser descartada ya que seria
absurdo que el jefe de estado no pudiese realizar acto alguno por iniciativa propia, es decir sin propuesta
ministerial.
No hace falta observar que la percepción de aquello que es absurdo y de aquello que es, en cambio
razonable, es algo totalmente subjetivo y por tanto siempre controvertido. En los pocos casos en los que
una interpretación se presenta como obviamente absurda, el argumento de la razonabilidad resulta
completamente inútil, porque sirve solo para excluir una interpretación que nadie nunca imaginaria
proponer.
EL MODELO DE LAS NORMAS. RONALD DWORKIN
Cuestiones embarazosas
Los abogados confían mucho en los conceptos relacionados de derecho jurídico y obligación jurídica.
Decimos que alguien tiene un derecho o un deber jurídico y tomamos ese enunciados como base firme
para presentar demandas. Pero la comprensión que tenemos de tales conceptos es totalmente frágil, y nos
vemos en dificultades cuando intentamos decir que son derechos y obligaciones jurídicas.
¿Qué dice el derecho? ¿Por qué consideramos lo que dice el derecho como un asunto de obligación
jurídica? La palabra obligación es un mero termino técnico que significa lo que dice el derecho?
Estas cuestiones son de continua incomodidad y nos reclaman insistentemente la atención.
Supongamos que la Suprema Corte orden poner el libertad a un preso porque la policía se valio de
procedimientos que ahora, la corte considera constitucionalmente prohibidos, aunque haya habido
decisiones previas de la misma corte que los respaldaban. La corte, para ser congruente ¿Debe liberar a
todos los otros procesos previamente condenados en virtud de esos mismos procedimientos? Es asi como
los enigmas conceptuales referentes al derecho y obligación jurídica se agudizan cuando un tribunal se ve
frente a un problema de este tipo.
Todos los días mandamos gente a la carde o le hacemos pagar dinero bajo la coerción de la fuerza, y todo
eso lo justificamos diciendo que tales personas han infringido la ley. Podemos sentirnos seguros de que lo
que hacemos es adecuado, pero mientras no podamos identificar los ppios que seguimos no podemos
tener la seguridad de que son suficientes ni de que los estamos aplicando congruentemente.
Ciertos juristas, llamados nominalistas, nos instan a resolver estos problemas ignorándolos. En su opinión,
los conceptos de oblig y derecho son mitos, inventados y mantenidos por los abogados como resultado de
una funesta mezcla de motivos conscientes y subconscientes. Son insolubles porque son irreales.
Antes de decir que son mitos, debemos decir que son. Los nominalistas creen saber cómo usamos esos
conceptos el resto de nosotros. Creen que cuando hablamos del derecho nos referimos a una serie de
normas intemporales almacenadas en algún depósito en espera de que los jueces las descubran, y que
cuando hablamos de oblig pensamos en las cadenas invisibles con que de alguna manera nos envuelven
las normas.
Esta claro que la mayoría de los abogados no piensan en nada semejante cuando hablan de derecho y
obligación jurídica. Tendremos que encontrar otras maneras de describir lo que hacemos. Pero mientras
no lo hayamos descubierto, no podemos aceptar la teoría de los nominalistas.
El ataque nominalista se reduce a un ataque a la jurisprudencia mecánica. A pesar de la critica los propios
nominalistas han ofrecido un análisis de como se han de usar estos términos, y su análisis no difiere del de
los filósofos clásicos. Algo asi como positivismo jurídico.
El positivismo
Constituido por unas cuantas proposiciones centrales en torno a las cuales se organiza. Estos ppios
claves:
- El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o
indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar que comportamiento será
castigado o sometido a coerción por los poderes públicos. Estas N especiales puede ser
identificadas y distinguidas mediante criterios específicos, por pruebas que se relacionan con su
origen. Estas pruebas se pueden usar para distinguir las NJ validas de las espurias y también de
otro tipo de reglas sociales.
- El conjunto de estas NJ validad agota el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales
normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la
ley.
- Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de
una norma jurídica valida que le exige hacer algo o que la ph que lo haga. Decir que un hombre
tiene un derecho es una forma taquigráfica de aseverar que otros tienen obligaciones jurídicas,
reales o hipotéticas, de actuar o no de cierta manera. En ausencia de tal norma jurídica valida no
 hay obligación, de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción, no
esta imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto.
Esto no es mas que el armazón del positivismo. La diferentes versiones de apartan entre si ampliamente
en su descripción del certificado de origen que debe satisfacer una N para ser considerada jurídica.
AUSTIN, definió tener una obligación como el hecho de estar sometido a una norma, una norma como un
mandato gral y un mandato como expresión del deseo de que otros se conduzcan de determinada
manera, respaldado por el poder. Distinguió clases de NJ, morales, jurídicas, religiosas, según que
persona o grupo es autor del mandato gral que representa la N. En una comunidad política se encuentra el
soberado a quien habitualmente se obedece. Creía que uno tiene la obligación jurídica si se cuenta entre
aquellos a quienes se dirige alguna orden gral del soberano y está en peligro de sufrir una sanción a
menos que obedezca dicha orden.
El modelo de Austin es muy simple. Con el tiempo se plantearon objeciones, entre dos fundamentales:
1. El supuesto de Austin no parecía ser válido en una sociedad compleja. En una nación moderna el
poder y el control es flexible y cambiante.
2. El análisis de Austin no llega en absoluto a explicar, ni a conocer si quiera, ciertos hechos
sorprendentes en lo referentes a las actitudes que adoptamos hacia el derecho. Hay una gran
distinción entre las órdenes generales de un gánster y el derecho. En el análisis de Austin no hay
lugar para tal distinción, porque en el se define una sumisión a la amenaza de la fuerza, de modo
que la autoridad del derecho se funda exclusivamente sobre la capacidad y voluntad del soberano
de perjudicar a quienes desobedecen.

La versión del positivismo que da HART es mas compleja que la de Austin en dos sentidos. Primero,
reconoce que las nomas son de diferentes géneros lógicos (1 y 2) En segundo lugar, rechaza la teoría de
Austin de que una norma es un especie de mandato y la sustituye por un análisis general más elaborado
de la ntza de las N.
La distinción de Hart entre normas 1 y 2 es de gran importancia. Las 1 son las que aseguran derechos o
imponen obligaciones. Las 2 estipulan como y quienes pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las
normas primarias.
Austin había dicho que toda N es un mandato general, y que una persona está obligada por una N si es
susceptible de ser sancionada en caso de desobedecerla. Hart señala que aquí se borra la distinción entre
verse obligado a y estar obligado a hacerlo. Si uno está limitado por una norma, está obligado a hacer lo
que ella prescribe, por consiguiente, estar limitado por una norma debe ser diferente de verse sometido a
una sanción si uno desobedece una orden. Una norma difiere de una orden, por ser normativa, por
establecer un estándar de comportamiento que plantea al sujeto una exigencia que trasciende la amenaza
capaz de hacerla cumplir. Tal persona debe tener autoridad para dictar la norma, porque si no, no es
norma y una autoridad tal solo puede provenir de otra norma que es ya obligatoria para aquellos a quienes
ella se dirige. Tal es la diferencia entre una ley valida y las órdenes de un pistolero.
Hart dice que hay dos fuentes para la autoridad de una norma:
1. Una N puede llegar a ser obligatoria para un grupo de gente porque ese grupo, mediante sus
prácticas, la acepta como norma de conducta.
2. Una N también puede llegar a ser obligatoria de una manera diferente, al ser promulgada de
conformidad con alguna norma secundaria que estipule que las leyes así promulgadas serán
obligatorias.
Asi, una N puede ser obligatoria, porque es aceptada o porque es válida.
Esta norma secundaria fundamental es lo que Hart llama regla de reconocimiento. La RR de una
comunidad dada puede ser relativamente simple (lo que el rey manda es derecho) o sumamente compleja
(la constitución). Una RR no puede ser válida, porque es por hipótesis la instancia decisiva, de manera que
no puede satisfacer las pruebas estipuladas por una N superior. La RR es la única R de un sist jurídico
cuya fuerza obligatoria depende de su aceptación. Si deseamos saber que RR ha adoptado una Cdad
determinada, debemos observar de que manera se conducen sus ciudadanos y particularmente sus
funcionarios.
Hart rescata de los errores de Austin los puntos fundamentales del positivismo. Está de acuerdo con
Austin en que las Normas jurídicas validas pueden ser creadas en virtud de los actos de funcionarios
públicos e instituciones públicas. Pero Austin pensaba que la autoridad de tales instituciones descansaba
únicamente en su monopolio de poder. La teoría de Hart difiere también de la de Austin porque reconoce
que las diferentes comunidades usan diferentes fuentes de derecho, y que algunas permiten otros medios
de creación de derecho.
La versión de Hart es más compleja que la de Austin. En un aspecto, ambas son similares. Hart como
Austin, reconocer que las NJ tienen límites inciertos (textura abierta) y también como Austin da cuenta de
los casos difíciles diciendo que los jueces tienen y ejercer la discreción para decidirlos mediante una
legislación nueva.
Normas, principios, y directrices políticas
Dworkin ataca el positivismo. Argumenta que el P es un modelo de y para un sistema de normas, y
sostendré que su idea central de una única fuente de derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los
importantes papeles de aquellos estándares que no son normas. Es decir “Ppios, directrices políticas y
otras”
“Directriz o directriz política” es el estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, gralmente,
una mejor es un algún rasgo económico, político social de la sociedad.
“Principio” es un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca una situación económica, política
o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad, o alguna otra
dimensión de la moralidad.
La distinción puede desmoronarse si se interpreta que un principio enuncia un objetivo social, o si se
interpreta que una directriz enuncia un principio.
Dworkin quiere distinguir las normas de los ppios, para eso utiliza como ejemplo el caso norteamericano
“Riggs vs Palmer”, que se trataba si un heredero designado en el testamento de su abuelo podría heredar
en virtud de ese testamento aunque para heredad hubiera asesinado a su abuelo. Aquí hay una
controversia de jueces quienes, por un lado deciden seguir la norma y otros invocan principios como aquel
“que a nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia”.
La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es una distinción lógica. Aunque ambas son
utilizadas para decisiones particulares difieren en el carácter de la orientación que dan. Las N son
aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una N están dados, entonces o bien la N
es valida en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada
a la decisión.
Pero no es asi como operan los ppios. Ni siquiera los que mas se asemejan a N establecen consec
jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Decimos que
nuestro derecho respeta el ppio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos
decir con ello que la ley nunca permite que un hombre se beneficie de las injusticias que comete. Es
frecuente que la gente se beneficie de manera legal su sus injusticias. Por ej la usucapión.
Aunque no se considera que este ejemplo en contrato demuestre que el ppio no sea uno de nuestro
sistema jurídico, ni que sea incompleto, ni que sea una excepción al ppio. No están ni siquiera, sujetos a
enumeración, porque tendríamos que incluir no solo aquellos casos como la usucapión sino los
innumerables de casos imaginarios para los que sabemos que el ppio no sería valido. La enumeración
podría agudizar el peso del ppio, pero no nos proporciona un enunciado mas completo ni mas exacto del
mismo.
Un ppio como el nombrado anteriormente, no pretende ni siquiera establecer las condiciones que hacen
necesaria su aplicación. Mas bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige
una decisión en particular. Puede haber otros ppios que apunten en dirección contraria, en tal caso es
posible que nuestro ppio no prevalezca, pero ello no significa que no sea un ppio de nuestro sistema
jurídico, porque en el caso siguiente cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el
mismo peso, el ppio puede ser decisivo. Cuando decimos que un determinado ppio es un ppio de nuestro
derecho, quiere decir que nuestros funcionarios lo deben tener en cuenta como criterio que les determina a
inclinarse en uno u otro sentido.
La distinción lógica entre N y ppios aparece con mas claridad cuando consideramos aquellos principios
que ni siquiera parecen normas. Ej. Del caso Henningsen “El fabricante se encuentra bajo una especial
obligación en lo que se refiere a la construcción, promoción y venta de sus coches”. Este enunciado no
intenta si quiera definir los deberes específicos que tal obligación especial lleva consigo, ni decirnos que
derechos adquieren los consumidores de automóviles. Se limita a enunciar que los fabricantes de
automóviles han de atenerse a estándares mas elevados que otros fabricantes.
Esta diferencia entre N y ppios trae consigo otra: Los ppios tienen una dimensión que falta en las N: la
dimensión del peso o la importancia. Cuando los ppios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene
que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En Esto no puede haber, una mediación exacta y el
juicio respecto de si un ppio o directriz en particular es mas importante que otro. Sin embargo, es parte
esencial del concepto de ppio el que tenga esta dimensión que tenga sentido preguntar que peso tiene.
Las N no tienen esa dimensión. Al hablar de reglas o N podemos decir que son o que no son
funcionalmente importantes. En este sentido, una norma jurídica puede ser más importante que otra
porque tiene un papel más relevante en la regulación del comportamiento. Pero no podemos decir que una
N sea más importante que otra dentro del sistema. Si se da un conflicto entre dos N una de ellas no puede
ser válida. La decisión respecto de cual es válida y cual no debe tomarse apelando a consideraciones que
transcienden las normas mismas.
La forma de un estándar no siempre deja en claro si se trata de una N o de un ppio. “Un estamento no es
válido si no está firmado por 3 testigos” no es una proposición muy diferente en la forma a “un hombre no
puede beneficiarse de su propio delito”
En ocasiones una norma y un ppio pueden desempeñar papeles muy semejantes, y la diferencia entre
ambos es casi exclusivamente una cuestión de forma.
Con frecuencia, palabras como razonable, negligente injusto, significativo, hacen que la aplicación de la N
que lo contiene dependa de principios o directrices que trascienden la N, y de tal manera hace que esta se
asemeje mas a un ppio. Pero no la convierten totalmente en un ppio, porque incluso el menos restrictivo
de esos términos limita el tipo de los otros ppios y directrices de los cuales depende la N. Si estamos
condicionados por una N que dice que los contratos “irrazonables” son nulos o que no se ha de imponer el
cumplimiento de contratos manifiestamente injustos, esto exige ejercer mucho mas el juicio que si los
términos citados hubieran sido omitidos.
Los principios y el concepto de derecho
Una vez que identificamos los ppios jurídicos como una clase de estándares aparte, comprobamos que
estamos rodeados de ellos. Pero donde parecen funcionar con el máximo de fuerza y tener el mayor peso
es en los casos difíciles, desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios
referentes a determinados derechos. Una vez decidido el caso, decimos que el fallo crea una N
determinada, pero la N no existe antes de que el caso se haya decidido. Por ej en el caso Rggs, el tribunal
cito el ppio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito como estándar básico con arreglo al cual
debía entenderse la ley testamentaria, dándole una nueva interpretación a dicha ley.
Un análisis del concepto de obligación jurídica debe dar razón del importante papel de los ppios cuando se
trata de llegar a determinadas decisiones jurídicas. Hay dos puntos de vista a considerar:
1. Podriamos tratar a los ppios jurídicos tal como tratamos a las N y decir que algunos ppios son
obligatorios como derecho
2. Podriamos negar que los principios puedan ser obligatorios de la misma manera que lo son
algunas N. Diriamos en cambio que, el juez va mas alla de las normas que esta obligado a aplicar,
en busca de ppios extra jurídicos que es libre de seguir si lo desea.
A veces decimos que alguien tiene por “norma” hacer algo, cuando nos referimos a que ha decidido seguir
cierta practica. Aceptar una N como obligatoria es diferente de tomar por norma o costumbre hacer algo.
Si pensamos en los jueces, podríamos describir las N jurídicas que sigue este grupo de dos maneras
diferentes, por un lado, que en cierta situación los jueces acostumbran a no imponer el cumplimiento de un
testamento a menos que este firmado por 3 testigos. ERsto no implicaría que el juez que impusiera el
cumplimiento de un testamento que no estuviera firmado x 3 testigos estuviera haciendo nada malo por
esa simple razón. Por otra parte, podemos decir que en ese estado una norma jurídica exige que los
jueces no impogan el cumplimiento de tales testamentos; ello implica que un juez que lo imponga esta
actuando incorrectamente. Los positivistas insistirían en este ultimo punto de vista. Y no es una cuestión
verbal, de que punto de vista es correcto, es cuestión de cual de ellos describe con mas precisión la
cuestión social. SI los jueces simplimiente tienen por costumbre no imponer el cumplimiento de ciertos
contratos, entonces no podemos decir, que nadie tenga derecho a ese resultado y esa propociion no
puede integrar nunca justificación que pudiéramos ofrecer para la decisión.
La discreción
¿Qué significa que alguien tenga discreción? El concepto solo tiene significación en algunas situaciones
especiales. Por ej, nadie diría que yo tengo discreción al elegir una casa para mi familia. El concepto de
discreción solo es adecuado en un único tipo de contexto; cuando alguien esta en general encargado de
tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad de determinada. Tiene sentido
hablar de la discreción de un sargento que esta sometido a las ordenes de sus superiores. Es un concepto
relativo. Discrecion ¿Según que autoridad? ¿Según que normas? En algunos casos el funcionario puede
tener discreción desde un punto de vista pero no desde otro.
A veces hablamos de discreción en un sentido débil, para decir que por alguna razón, las N que debe
aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discernimiento.
A veces usamos el termino en un sentido débil diferente. Para decir únicamente que algún funcionario
tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
Hablamos asi cuando el funcionario forma parte de una jerarquía de funcionarios estructurada de tal
manera que algunos tienen autoridad superior, pero en la cual las pautas de autoridad son diferentes para
las diferentes clases de decisiones.
Llama débiles a esos sentidos para distinguirlos de uno mas fuerte. A veces hablamos de discreción no
simplemente para decir que un funcionario debe valerse de su juicio para aplicar los estándares que le
impone la autoridad; o que nadie ha de revisar su ejercicio del juicio, sino para afirmar que, en lo que
respecta a algún problema, simplemente no esta vinculado por estándares impuestos por la autoridad en
cuestión. En este sentido, decimos que un sargento a quien se le ha ordenado que escoja a los cinco
hombres que prefiera para formar una patrulla tiene discreción. Si al sargento se le dice que escoja a los
cinco hombres mas experimentados, no tiene discreción en este sentido fuerte, porque la orden pretende
regir su decisión.
Si alguien dijera que el sargento o el arbitro tenia discreción en tales casos, tendríamos que entender, si el
contexto lo permitiese, que usaba el termino en alguno de los sentidos débiles. Por ej, que el teniente
ordenara al sargento elegir los 5 hombres que le pareciesen mas experimentados y agregara luego que el
sargento podía escogerlos a discreción. Tendriamos que entender este enunciado en el segundo sentido
débil, como referentes a la cuestión de la revisión de la decisión.
Debemos evitar una confusión tentadora. El sentido fuerte de la palabra discreción no equivale a libertad
sin límites y no excluye la crítica. Casi cualquier situación en la cual una persona actúa pone en juego
ciertos estándares de racionalidad, justicia y eficacia. En función de ellos nos criticamos unos a otros, y no
hay razón para no hacerlo cuando los actos están más bien en el centro que más allá de la órbita de la
autoridad especial. Así podemos decir que el sargento a quien se le concedió discreción para escoger una
patrulla lo hizo con malevolencia, estupidez o descuido. La discreción de un funcionario no significa que
sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y justicia, sino solamente que su decisión no está
controlada por una N prevista por la autoridad particular en que pensamos al plantear la cuestión de la
discreción.
La discreción de un funcionario no significa que sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y
justicia, sino solamente que su decisión no esta controlada por una N prevista por la autoridad particular en
que pensamos al plantear la cuestión de la discreción.
En la doctrina de la discreción judicial, sostiene que si un caso no está controlado por una N establecida el
juez debe decidir mediante el ejercicio de la discreción. Pero debemos preguntarnos qué sentido del
término discreción hemos de entenderla. Algunos nominalistas sostienen que los jueces siempre tienen
discreción, incluso cuando hay una N clara que regula el caso, porque los jueces son los que tienen la
última palabra. Esta doctrina de la discreción usa el segundo sentido débil del término, porque se centra en
el hecho de que ninguna autoridad superior revisa las decisiones del tribunal supremo.
Los positvistas no dan este sentido a su doctrina, porque dicen que un juez no tiene discreción cuando se
cuenta con una N clara y establecida. Hablan de discreción en el primer sentido débil, para referirse a que
en ocasiones los jueces deben ejercer su juicio en la aplicación de normas jurídicas. Sus argumentos
llaman la atención sobre el hecho de que algunas N jurídicas son vafas. Insisten en que en ocaisones los
jueces aosab nomentos angustiosos para elucidar un ppio juricido, y en que es frecuente que dos jueces
igualmente experimentados e inteligentes estén de acuerdo.
Esta es la dificultad que se planteal al suponer que los positvistas quieren usar el termino discreción en
este sentido débil. La proposicuion según la cual cuando no se dispone de una N clara se ha de ejercer la
discreción, en el sentido de juicio, es una tautología. (repetición innecesaria de 1 pensamiento usando las
mimas palabras)
Hart piensa que cuando los jueces tienen discreción, los ppios que citan deben ser tratados según nuestro
segundo enfoque como aquello que los tribunales suelen hacer por principio. Parece que los positivistas se
toman su doctrina en el tercer sentido del termino discreción, en este sentido si tiene que ver con el
tratamiento de los principios. Da lo mismo decir que cuando un juez se queda sin normas tiene discreción
en el sentido de que no esta limitado por estándar alguno. Dbemos pues, examinar la doctrina de la
discreción judicial en sentido fuerte. Preguntemonos si los ppios que citan los jueces como en Riggs vs
Palmes, vinculan sus decisiones tal como las ordenes del sargento de elegir los hombres mas
experimentafod ¿Qué argumentos podría presentar un positivista para demostrar que no es asi?
1. Podria sostener que los ppios no pueden ser vinculantes. Este seria un error. Se planteea siempre
la cuestión de si un determinado principio es de hecho obligatorio para un funcionario. Pero en el
carácter lógico de un ppio no hay nada que lo incapacite para obligarle. De nada sirve decir que en
un caso el tribunal esta moralmente obligado a tener en cuenta determinados ppios, o que esta
institucionalmente obligado. La cuestión seguirá siendo porque ese tipo de obligación es diferente
de la obligación que imponen las normas a los jueces y porque nos autoriza a decir que los ppios y
las directrices no son parte del derecho, sino simplemente normas extrajurídicas que los tribunales
usan de manera característica.
2. Un positivista podría argumentar que, aun cuando algunos principios sean obligatorios, no pueden
determinar un resultado en particular. Es un argumento mas difícil de evaluar porque no esta claro
que quiere decir que una norma determine un resultado. Quizar que la norma impone el resultado
siempre que se da el caso, si es asi, es decir que los ppios individuales no determinan resultados,
pero esto no es mas que decir que los ppios no son normas. Solo las normas imponen resultados.
Los ppios no operan de esta manera, sino que orientan una decision en un sentido, aunque no en
forma concluyente.
3. Un positivista podría afirmar que los ppios no pueden considerarse como derecho porque su
autoridad y mucho mas su peso, son discutibles por naturaleza. Es verdad que generalmente no
podemos demostrar la autoridad o el peso de un ppio deerminado como podemos determinar la
validez de una N, en cambio, podemos defender un principio apelando a un amalgama de practicas
y de otros ppios en la cual cuenten las implicaciones de la historia legislativa y judicial. No hay un
criterio valido que sirva como prueba de la solidez de un caso asi. Pero esto no distingue al juez de
otros funcionarios que no tienen discreción.
Claro que si los positivistas tienen razón en otra de sus doctrinas (la teoría de que en cada sistema
legal hay un criterio decisivo de la obligatoriedad, como la regla de reconocimiento) de ello que sigue
los ppios no tienen fuerza de ley. Pero difícilmente se puede tomar la incopatilbilidad de los ppios con
la teoría de los positivistas como un argumento en virtud del cual se deba tratar a los principios de
alguna manera determinada. Esto constituye un razonamiento circular. El posivitivsita no puede
defender po decreto su teoría de la regla de reconocmimiento, si los ppios no son susceotibles de
prueba, debe encontrar alguna otra razón por la cual no tienen fuerza de ley. Como al parecer los ppios
desempeñan un papel en las discusiones referentes a la obligación jurídica, un modelo que tenga en
cuenta el papel de los principios en el derecho tendrá alguna ventaja inicial sobre otro que lo excluya, y
no correponde que este ultimo sea alegado en su propia defensa. Tales son los argumentos mas
obvios que podría usar un positivista para defender la doctrina de la discreción en sentido fuerte.
Mencionare un importante argumento en contra de esta doctrina y en favor del primer enfoque(¿?) A
no ser que se reconozca que algunos principios son obligatorios para los jueces y que exigen de ellos,
como grupo, que tomen determinadas decisiones, tampoco se puede decir que alguna norma sea
obligatoria para ellos.
El positivista debe argumentar que hay estándares, que en si son obligatorios para los jueces, que
determinan cuando un juez puede anular o alterar una N establecida, y cuando no. ¿Cuándo se le
permite a un juez entonces, que cambie una N jridica existente? Los ppios figuran de dos maneras en
la respuesta. Primero, es necesario que el juez considere que el cambio favorecería algún principio,
que asi viene a ser el que justifica el cambio. Por ej, en el caso Riggs, el cambio (una nueva interp de
la ley testamentaria) se justificaba por el ppio de que nadie debe beneficiarse de su propio delito. Pero
cualquier ppio no sirve para justificar un cambio, porque entonces ninguna norma estaría a salvo,
deben haber algunos ppios que cuentan mas que otros, pero esto no podría depender de las
preferencias del propio juez. En segundo lugar, cualquier juez que se proponga cambiar la doctrina
existente debe tener en cuenta algunos estándares importantes que desaconsejam apartarse de la
doctrina estableciday que son en su mayoría principios. La doctrina del precedente tiende a respetar un
status quo, pero no hacen de ello un mandato. Los jueces, sin embargo, no son libres de elegir
entonces los ppios y las directrices que constituyen estas doctrinas, si lo fueran, tampoco podría
decirse que una N es obligatoria.
Consideremos entonces, que quiere decir que una N sea obligatoria. Puede referirse a que la N cuenta
con el apoyo afirmativo de proncpios que el tribunal no es libre de ignorar y que colectivamente tienen
mas peso que otros ppios que abogan por el cambio. SI no es asi, que cualquier cambio estaría
condenado por una combinación de ppios conservadores de la supremacía legislativa y del
precedente, que el tribunal no es libre de ignorar.
El siguiente problema es que si la teoría de la discreción judicial de los positivistas es trivial porque usa
el termino discreción en un sentido débil, o bien carece el fundamento porque los diversos argumentos
que podemos aportar en su apoyo son insuficientes ¿Porqué la han adoptado tantos juristas? Parte de
la explicación reside en la natural tendencia del jurista a asociar derecho y normas y a pensar en el
derecho como un sist de normas. La razón ppal que se asocie el derecho con las normas es mas
profunda, y creo que reside en el hecho de que durante un largo tiempo la formación jurídica ha
consistido en enseñar y examinar aquellas normas establecidas que configuran lo esencial del
derecho.
Si un abogado entiende el derecho como un sist de normas y reconoce sin embargo, como debe, que
los jueces cambiar las viejas normas e introducen otras nuevas, llegara naturalmente a la teoría de la
discreción judicial en sentido fuerte. Sean cuales fueren los ppios que puedan citar los árbitros cuando
cambian las reglas, no representarían mas que sus preferencias características. Los positivistas tratan
al derecho como si fuera el beisbol, revisado de esta manera.
Cuando los positivistas se ocupan de los ppios y directrices las tratan como si fueran normas “inútiles”.
Suponen que si son estándares de derecho, deben ser normas, de manera que los entienden como
estándares que intentaran ser normas. Su conclusión es que estos ppios y directrices no son normas
validas de un derecho superior al ordinario, lo cual es verdad porque en modo alguno son normas.
Concluye también que hay estándares extrajurídicos que cada juez escoge de acuerdo con sus propias
luces en el ejercicio de su discreción, lo cual es falso.
La regla de reconocimiento
De acuerdo con Hart, la mayoría de normas de derecho son validas porque alguna instititucion
competente las promulgo. Por un órgano legislativo, otras por los jueces que las formularon para
decidir casos particulares y las establecieron asi como precedentes para el futuro. Pero este tipo de
certificación no sirve para los ppios del caso Riggs, cuyo origen como ppios no se basan en una
decision particular de ningún tribunal sino en un sentido de conveniencia u oportunidad que se
desarrolla con el tiempo. La continuación de su poder depende de que tal sentido de la conveniencia
se mantenga.
Verdad es que si nos urgieran a fundamentar nuestra afirmacion de que cierto ppio es un ppio de
derecho, mencionaríamos cualquier caso anterior en el que tal ppio hubiera sido citado. Sin embargo,
no podríamos idear ninguna formula que sirviera para probar cuanto apoyo institucional y de que clase
es necesario para convertir un ppio en ppio jurídico, y menos todavía para fijar su peso en un orden de
magnitud determinado.
Ademas las técnicasde que nos valemos para defender otro ppio no están en un nivel totalmente
diferente de los ppios q se fundamenta (como lo esta la RR), la nítida distinción entre validez y
aceptación no se sostiene. Si estamos defendiendo el ppio de que un hombre no puede beneficiarse
de su propio delito, podríamos citar actas de tribunales y leyes que lo ejemplifiquen, pero esto se
refiere tanto a la aceptación del ppio como a la validez. Parece extraño hablar de que un ppio sea
valido (quizá porque la validez es un concepto sin matices, apropiado para las N, pero incogruente con
los ppios) Si nos pidieran que defendiéramos la doctrina del precedente, citaríamos la practica de otros
que hayan usado tal doctrina, pero tambien tendríamos que citar otros ppios grales que a nuestro
entender sustentan dicha practica y ello introduce una nota de validez acorde al de aceptación. Por ej,
que la forma en que nos valemos de casos y leyes anteriores se apoya en un determinado análisis del
sentido de la practica legislativa. Tampoco esta fundamentación es una calle de sentido único que nos
conduce a un ppio decisivo, fundado solamente en la aceptación. Tambie nuestros ppios de
legislación, predecente, democracia o federalismo podrían verse cuestionado, y en tal caso no solo
defenderíamos en función de la practica, sino en función de sus relaciones reciprocas y las
implicaciones de tendrencias de las decisiones judiciales y legislativas aun cuando esto ultimo
significara apelar a auqellas mismas dictrinas de la interpretación que justificábamos por mediación de
los ppios que ahoran intentamos fundamentar.En Este nivel de abstracción, hay que decir que los
ppios con convergen, sino que coexisten.
¿Hay alguna otra vua por la cual se puedan incluir los ppios en una regla tal?
Hart dice que una regla maestra podría designar como derecho no solo las N promulgadas por
determinadas inst jurídicas, sino tambien las establecidas por la costumbre. Muchas de las N antiguas
no han sido creadas explícitamente po una legislatura o tribunal. Como por ej las reglas de la practica
mercantil. Como Austin oensaba que todo el derecho era el mandato de un soberano, sostuvo que
esas practicas consuetudinarias no constituían derecho mientras no las reconocieran los tribunales y
que si esos tribunales decidían otra cosa, estaban incurriendo en una ficción. Pero eso parecía
arbitrario.
Hart invierte el razonamiento de Austin.
16/4/18 ARRUE CAPITULO 7
Hart expone su propia teoría señalando las falencias de Austin.
Hart señala que para lograr control en la sociedad necesitamos PAUTAS GENERALES. Y estas son
generales en al menos dos sentidos: pq regulan un generalidad de personas, y son grales pq regulan una
generalidad de circunstancias. Para generar esta generalidad hay que apelar a las palabras de CLASE.
Son las que clasifican, hacen clases y dividen al mundo entre los elementos para los cuales se aplican las
palabras y los elem para los cuales no se aplica esa palabra. Por ej PAPEL. Clasifica lo que puede ser
considerado papel y lo que no. Para lograr control social necesitamos pautas generales que se pueden
presentar de dos formas:
- Con un sist de legislación: Hace uso máximo de las palabras de clase. En un sistema de legislación
la pauta gral indica que caract de la situación son relevantes y en contrapartida cuales no. Por ej.
Un choque de autos en una esquina. Importa la velocidad del auto, si usaba el celular, pero no va a
importar si el auto era rojo o azul. La legislación usa términos relevantes
- Con un sist de precedente. Hace un uso minimo de las palabras de clase. Sist angolasajon, donde
miran los precedentes de jueces anteriores.
El ejemplo de Hart en un sistema de legislación dice que nos quitemos el sombrero al entrar a la iglesia.
Un sistema de precedente seria que el padre al entrar con el hijo le dice “Hace lo que yo hago”.

El problema del precedente es que no indica específicamente cuales son las caract o elem puntuales que
hay que tener en cuenta.
Mas alla de las diferencias que existen entre las leg y el precedentes, lo cierto es que todas las palabras
de clase, tienen TEXTURA ABIERTA. Esto quiere decir que en algún punto frete a cualquiera palabra de
clase podemos dudar si se aplica o no se aplica a determinado elemento. Ej. SILLA Hay casos donde
corresponde a algo llamarlo silla, y casos donde no hay duda que algo no es una silla, pero hay casos
donde se manifiesta la duda. (Vaguedad)
La textura abierta es una propiedad de los lenguajes, el castellano por ej tiene textura abierta. Si bien esta
presente en todas las palabras en algunas se nota mas y en otras menos. Esto quiede decir que podemos
tratar de reducir la textura abierta, en el lenguaje y en el derecho, pero nunca vamos a poder eliminarla.
Además, vamos a tener casos sificiles, porque se presentan otras dos dificultades:
- Por parte del legislador tenemos un relativo desconocimiento de los hechos. El legislador no puede
imaginarse todas las situaciones posibles, siempre puede llegar a parecer alguna situación que no
previo.
- Una relativa indeterminación de propósitos. En gral podemos llegar a tener una idea de cual era la
intención del legilador, pero muchas veces esto no esta tan claro.
La conclusión es que mas alla de las diferencias entre leg o precedente, la que se elija para dar pautas
generales, es que en ambas vamos a encontrar casos difíciles por las situaciones mencionadas
anteriormente.
Según la postura que se tome frente a esta cuestión vamos a encuadrar en una o en otra CORRIENTE DE
PENSAMIENTO. Se vincula con la necesidad de los jueces de tomar una decisión. El juez ya tiene la regla
o el precedente, cuando le llega el caso concreto, este tiene que volver a tomar una decisión, no puede
tomar una actitud mecánica frente a la aplicación de la regla.
Posturas:
- FORMALISMO: También llamado CONCEPTUALISMO. Para el formalista, todos los casos son
fáciles. O se aplica la definición o no se aplica. Es silla o no es silla. Frente a una pauta el juez no
tiene que tomar ninguna decisión. La pauta misma ya le determina sin lugar a duda si se aplica o
no se aplica y que tiene que tener como consecuencia. Llegan a esta conclusión, porque niegan la
textura abierta y además, deja de lado, cuales son los motivos subyacentes para esa pauta, es
decir, no le importa el porque de haberse decidido esa pauta. (minimiza la necesidad de elección)
 - ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS: Es la exageración contraria al formalismo. Hart dice que
muchos escépticos son formalistas decepcionados, cuando se dan cuenta que en realidad hay
casos que si son difíciles, se solucionan con el formalismo y terminan diciendo lo contrario, que
todos los casos son difíciles. Todos los casos son difíciles, el escéptico maximiza la necesidad
de elección a punto tal de entender que el derecho es simplemente las decisiones judiciales. Le
quita importancia a las reglas. Dentro del escepticismo podemos encontrar variantes:

- Escepticismo extremo: Que no reconoce ninguna regla

- Escepticismo moderado: Reconoce algunas reglas, las secundarias. Especialmente la de

adjudicación. Una critica que se le puede hacer, es cómo se comporta la ciudadanía frente a las
reglas, utiliza las reglas para guiar su propia conducta y para reprochar la conducta de los demás.

Los escépticos dicen que los jueces en definitiva deciden lo que a ellos les parece, que no están
sometidos a las reglas. Las reglas pueden servir para tratar de predecir lo que posiblemente hagan.
Hart dice que cuando los jueces, utilizan las reglas, pero no para predecir lo que ellos mismos van a hacer
sino que lo utilizan como fundamento de sus decisiones. Puede haber jueces que resuelvan lo que
quieran, y que usen las reglas para justificar lo que decidieron antes, la verdad es que la mayoría de los
jueces tratan de decidir de acuerdo a lo que dicen las reglas.

Hart dice que hay casos en los que no hay duda donde la regla se aplica. Por ej PH MATAR. Pero en
casos dudosos, cree que es la legislación la que tiene que derivar en administrativos la puntualización de
la regla. O hacer un estándar amplio por ej En los delitos culposos, por ej de tránsito lo que se reprocha al
q comete ese delito es haber actuado con negligencia impericia o imprudencia, pero que el legislador
podría haber sido mas especifico (Hay que ver el caso concreto)

UNIDAD VII:
FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS.
Función del Derecho: Motivar la conducta de los ciudadanos (LENGUAJE Y NATURALEZA) a través de
pautas generales del derecho. El derecho no puede regular a través de órdenes dadas cara a cara, porque
eso no sirve, se hace a través de reglas generales. Para eso el derecho utiliza términos clasificatorios,
característicos del lenguaje, pero esto presenta algunos obstáculos:
1) Algunas fallas provienen del lenguaje.
2) Otros problemas de la naturaleza humana.

Dentro de la textura abierta del derecho, podemos encontrar tres posturas:

A) Formalismo jurídico, postura extrema.
B) Escepticismo o realismo jurídico, postura extrema.
C) La postura intermedia de Hart, que incluye los casos fáciles, los difíciles y la discreción judicial.

El derecho para motivar la conducta de los ciudadanos, utiliza el lenguaje, en una forma natural formula las
reglas que comunican las pautas generales de conducta.
Para cumplir con su función, el derecho utiliza determinadas clasificaciones del lenguaje:
o No utiliza nombres propios.
o Cumple con la función del derecho, el cual se vale de clasificaciones específicas.
o Las palabras utilizadas, tiene dos funciones:
DENOTAN: Enumeran todo lo que forma parte de esa clasificación: POR EJEMPLO: Bahía
Blanca, Paris, Venecia, etc.
La denotación o extensión está compuesta por los objetos nombrados, es decir, los objetos que
constituyen la clase que nombra.
CONNOTAN: Incluyen todas las propiedades que poseen las cosas denotadas: POR EJEMPLO:
Más de 15.000 habitantes, edificios, espacios verdes, etc.
La connotación consiste en el conjunto de propiedades que un objeto debe tener para ser nombrado por la
palabra. Constituye el criterio de aplicación de la palabra.

1) PROBLEMAS EN EL LENGUAJE NATURAL.

 Ambigüedad: Cuando una palabra tiene más de un significado o expresa más de un concepto.
 Vaguedad: Es indeterminada su extensión o denotación en relación con su connotación, no se
sabe bien cuál es la propiedad definitoria.

Existen distintos tipos de vaguedad:

A) EJEMPLO: Joven, alto, calvo.

Criterios relevantes de aplicación: La presencia de una propiedad que en los hechos se da en una
forma continua, este problema, por ejemplo en el caso de los jóvenes, para saber cuando se es menor,
la legislación estableció un criterio que determina la inclusión de un grupo de personas a un rango
determinado.
B) EJEMPLO: vehículo.

Hay casos típicos, en los que no hay dudas en cuanto a la aplicación, están constituidos por un
conjunto de propiedades y no resulta claro si el criterio implícito en el uso del término considera a
todas ellas o solo a algunas condiciones necesarias y suficientes para su aplicación.
La duda nace por el hecho de no estar seguros de si se estará de acuerdo con el uso habitual de la
palabra para designar el objeto de la cuestión. Decidir si un objeto está incluido o no en el campo de
aplicación de una palabra es el resultado de un acto voluntario de decisión, basada en cuestiones EXTRA
LINGÜÍSTICAS.
TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE.
Todos los conceptos son generalmente, POTENCIALMENTE VAGOS, existe un desconocimiento de las
propiedades que pueden llegar a tener en el futuro vaguedad potencial. El uso de las palabras está
abierto, no es que lo que se decide una vez, no tiene modificación.
Hay términos que pueden no ser vagos, pero con los cambios del mundo, pueden aparecer, luego,
propiedades que antes no se habían considerado. No se pueden prever todos los casos existentes, es
indeterminado.
¿Qué recursos utiliza el derecho para comunicar las pautas de conducta?
Pueden ser dos:
A) LEGISLACIÓN, como en la Argentina. Puedo aplicar las reglas a sí mismo, por sí mismo, en este
caso, la utilización de la legislación determina una conducta más CIERTA.
Hace un uso máximo de palabras de clase.
B) PRECEDENTES, como en el caso de Inglaterra. Al basarse en precedentes anteriores e imitar
todos en todos los casos, no sabemos qué propiedades son relevantes y suficientes en una
conducta, en este caso la conducta es más INCIERTA.
Hace un uso mínimo de palabras de clase.
La textura abierta del lenguaje es un problema IRREDUCIBLE en el lenguaje, no se puede eliminar por
completo, esto trae aparejado algunos problemas:
 Como la FALTA DE CERTEZA: que es el precio que hay que pagar, por el uso de términos
clasificatorios generales. En este caso, el propósito no está explícito en las reglas, porque estas
pueden ser infra o sobre inclusivas en cuanto a su propósito.
 Las decisiones que tomen los jueces, serán DISCRECIONALES, es decir, es una cuestión de
elección entre varias alternativas posibles y cada una de ellas con fundamentos diferentes.
 Hay vaguedad potencial en el lenguaje.

2) PROBLEMAS EN LA NATURALEZA HUMANA.

Cuando se trata de regular la conducta por anticipado a través de pautas generales, éstas sirven para ser
utilizadas sin nuestras directivas. En este caso, encontramos 2 obstáculos, relacionados entre sí:
A) Negativa ignorancia de los hechos, que nos conduce a…
B) Relativa indeterminación de los propósitos.

No conocemos todas las posibilidades existentes, ni tampoco las futuras que pueden aparecer, eso
conlleva a ser indeterminado el propósito: ELECCIÓN DISCRECIONAL.
¿Cuáles son los propósitos de las reglas?
En el caso paradigmático, es un caso fácil, porque el propósito de la legislación está claro (POR
EJEMPLO, “PROHIBIDO INGRESAR CON VEHÍCULOS”: SABEMOS QUE EL AUTO ES UN CASO
PARADIGMÁTICO DE UN VEHÍCULO). Pero en el caso difícil, que es el caso no previsto, el propósito de
la legislación no está del todo claro (POR EJEMPLO: “PROHIBIDO INGRESAR CON VEHÍCULOS, LOS
PATINES, O UN AUTITO A PROPULSIÓN DE UN BEBÉ, NO SABEMOS CON CERTEZA SI ENTRAN O
NO EN ESA CLASIFICACIÓN).
Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego, podemos definir el
conflicto, haciendo una elección y volviendo a decidir (POSTURA INTERMEDIA DE HART), otros dirán
que no hay necesidad de tal elección (FORMALISTAS), y hay quienes minimizarán el papel de las reglas
(ESCÉPTICOS).
FORMALISMO:
Consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas, que procura minimizar la necesidad de
tal elección, una vez que la regla ha sido establecida. Una manera de hacer eso es congelando el
significado de la regla, de modo que sus términos generales tengan que tener el mismo significado en
todos los casos en que se aplique. Para eso podemos aferrarnos a ciertas características presentes en el
caso obvio, e insistir en que ellas son necesarias y suficientes para que todo aquello que las posea quede
comprendido por la regla. De esta manera, se asegura un grado de certeza o predecibilidad al precio de
prejuzgar lo que ha de hacerse en un campo en los casos futuros, así conseguimos resolver por
adelantado.
En este proceso, se llaga al “paraíso de los conceptos” de los juristas, cuando un término general recibe el
mismo significado en todas las aplicaciones de una regla, sino dondequiera aparece en cualquier regla del
sistema jurídico.
ESCEPTICISMO:
Es una teoría opuesta al formalismo, es una reacción extrema.
Se equipara todos los casos existentes a los casos dudosos o de penumbra, a los difíciles, se busca lograr
una homogeneidad pero se niega el papel importante que tienen las reglas y los conceptos generales,
aludiendo a frases como: “el derecho es lo que los jueces dicen que es”, “las normas son predicciones de
lo que van a hacer los jueces”. Ninguna cuestión jurídica tiene una respuesta correcta, previa a la decisión
judicial.
POSTURA DE HART:
Las teorías anteriores, son extremistas y exageradas, hay que buscar un equilibrio entre ellos, pero
resultan positivos cuando se corrigen entre sí:
En los casos fáciles: el derecho está determinado, son los casos de los ejemplos paradigmáticos. Y en los
casos difíciles: el derecho no está determinado, no hay una respuesta correcta, hay que volver a decidir.
En todos los sistemas se concilian dos necesidades: A) La necesidad de ciertas reglas que pueden ser
aplicadas con seguridad por los particulares a sí mismos, sin una guía oficial. Y B) La necesidad de dejar
abiertas paras u resolución ulterior, y mediante una elección oficial, cuestiones que sólo pueden ser
adecuadamente resueltas cuando se presentan en un caso concreto. Puede ocurrir que en algunos
sistemas jurídicos, se sacrifique demasiado en aras de la certeza, y que la interpretación judicial de las
leyes y de los precedentes sea demasiado formal y no se haga cargo de las semejanzas y diferencias
entre los casos, que sólo son visibles cuando éstos se examinan a la luz de los objetivos sociales.
En otros sistemas puede parecer que los tribunales tratan demasiadas cosas en los precedentes como
perpetuamente abiertas o revisibles, y que aceptan muy poco los límites como los que establece el
lenguaje de la ley.
A veces se advierte que la esfera a ser controlada jurídicamente es un campo en que las características de
los casos individuales variarían en aspectos socialmente importantes pero impredecibles, que la
legislatura no puede formular útilmente por anticipad reglas generales para ser aplicadas de caso a caso si
nuevas directivas oficiales. En consecuencia, para regular tal esfera, la legislatura establece guías
generales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas, la tarea de modelar reglas adaptadas a
las especiales necesidades de éstos.
A veces se utilizan diversas técnicas para regular el comportamiento:
A través de STANDARDS, como por ejemplo cobrar “EL PRECIO O LA TARIFA JUSTA” o proveer
sistemas de seguros de trabajo. Aún para estos standards muy generales, habrá ejemplos claros no
discutibles de casos que los satisfacen o que no los satisfacen. Siempre es posible identificar algunos
casos extremos de lo que es, o no, una tarifa o precio justo. La autoridad que elabora la regla tiene que
actuar con discrecionalidad, y no hay posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como
si hubiera una única respuesta correcta, es decir, una solución que no sea un mero compromiso razonable
entre muchos intereses en conflicto.
Mediante la aplicación de standards de cuidado razonable, se trata de asegurar 1) que se tomen
precauciones que eviten un daño sustancial, y 2) que esas precauciones sean tales que el peso de ellas
no implique un sacrificio demasiado grande de otros intereses respetables.
Otra de la manera de regular el comportamiento es a través del uso de REGLAS que exigen acciones
específicas y que sólo presentan una periferia de textura abierta. El ejemplo más ilustrativo es el del
“HOMICIDIO”, las circunstancias en que los seres humanos matan a otros, son muy variadas, estamos en
situación de formular una regla contra el asesinato en lugar de establecer un standard variable, son muy
pocos los factores que se presentan ante nuestros ojos con título para justificar que reexaminaremos
nuestra valoración de la importancia de proteger la vida humana.
Hay excepciones, factores que dominan al que es usualmente predominante. Está el matar en defensa
propia, y otras formas de homicidio justificable, pero ellas son pocas y pueden ser identificadas en
términos simples, son admitidas como excepciones a una regla general.
El status dominante de alguna acción o estado de cosas puede ser convencional o artificial, y no deberse a
la importancia natural o intrínseca que tiene para nosotros como seres humanos.
La comunicación de las reglas generales mediante ejemplos revestidos de autoridad trae
indeterminaciones de un tipo más complejo. El reconocimiento del precedente como criterio de validez
jurídica, significa cosas diferentes en diferentes sistemas y al mismo tiempo, el sistema en distintas
épocas.
VARIEDADES DE ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS.
En todo sistema jurídico, hay un importante campo abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales y
por otros funcionarios quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagos,
resolviendo la incertidumbre de las leyes, o desarrollando las reglas que sólo han sido comunicadas en
forma general por los precedentes revestidos de autoridad, tanto la estructura dentro de la cual tienen
lugar y su producto final, consiste en reglas generales. Éstas cuya aplicación puede ser hecha por los
individuos mismos den caso tras caso, sin recurrir a las directivas o a la discreción oficial.
o El escepticismo ante las reglas, o la pretensión de que hablar de reglas es un mito, oculta la verdad
de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de
ellas, puede ejercer una atracción poderosa sobre la sinceridad de los juristas. Expresada en forma
general, tanto de las reglas secundarias como de las primarias, es incoherente, porque la
afirmación de que hay decisiones de los tribunales no puede ser combinada con la posición de que
niega que hay normas, porque la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas
secundarias que confieren potestades jurisdiccionales a una sucesión de individuos, y con ello a
sus decisiones. Se podría entender la noción de la predicción de una decisión, pero no la de regla,
porque faltaría la idea de decisión con autoridad y la de tribunal y sería imposible distinguir entre la
opinión de un tribunal y la e un particular.

En algunas versiones, la teoría se concede que para que haya tribunales tiene que haber reglas jurídicas
que los constituyan, y que éstas no pueden ser simples predicciones de las decisiones de los tribunales.
Es una afirmación característica de este tipo de teoría de que las leyes no son derecho sino únicamente
FUENTES DE DERECHO, mientras no sean aplicadas por los tribunales, esto es incompatible con la
afirmación de que sólo existen las reglas necesarias para constituir los tribunales. Tiene que haber
también reglas secundarias que confieren potestades legislativas a sucesiones cambiantes de individuos.
La teoría no niega que haya leyes; las califica de “fuentes” de derecho, y se limita a negar que las leyes
sean derecho mientras son aplicadas por los tribunales.
o El escepticismo ante las reglas, puede ser que no se haya propuesto negar la existencia de reglas
secundarias que confieren potestad judicial o legislativa y que no haya pretendido que se pudiera
demostrar que dichas reglas no eran sino decisiones o predicciones de decisiones. Aunque
supongamos que la negativa de que hay reglas, y la afirmación de que lo que llamamos reglas no
son más que predicciones de las decisiones de los tribunales, quedan limitadas, hay un sentido, en
el cual son falsas, porque los individuos exhiben toda la gama de conductas y actitudes que se
llama desde el punto de vista interno. Las normas jurídicas funcionan en sus vidas no simplemente
como hábitos para predecir las decisiones de los jueces, sino como pautas o criterios jurídicos de
conducta, que son aceptados. No solamente hacen lo que el derecho exige, sino que ven en él una
pauta o criterio jurídico de conducta que hace referencia a él al criticar a otros, o al justificar las
exigencias, y a admitir críticas y exigencias hechas por los demás. Al usar estas reglas jurídicas, se
presupone que los jueces y otros funcionarios se comportan de ciertas maneras regulares, y de
acuerdo con las reglas del sistema; pero es un hecho observable de la vida de los individuos que
 éstos no se limitan al punto de vista externo, es decir, a registrar y predecir las decisiones de los
tribunales o la incidencia de las sanciones. En lugar de ello, expresan en términos de normativos su
aceptación, compartida del derecho como guía de conducta.

Las reglas jurídicas son usadas como reglas, no como descripciones de hábitos o predicciones. Son reglas
con una textura abierta y en los puntos en que la textura es abierta, los individuos sólo pueden predecir
como decidirán los tribunales y ajustar su conducta a ello.
o El escepticismo ante las reglas concede todas las objeciones que hemos destacado, equivale a
destacar que, en lo que concierne a los tribunales, nada hay que circunscriba el área de la textura
abierta: es falso considerar que los jueces están sometidos a las reglas u obligados a decidir casos
en la forma que lo hacen. Ellos pueden actuar con una uniformidad suficientemente predecible
como para permitir que los demás, vivan de acuerdo con las decisiones de los tribunales
consideradas como reglas. Nada hay que los jueces consideren como pauta correcta, nada hay en
esa conducta que manifieste el punto de vista interno, característico de la aceptación de reglas.
o La concepción del escéptico sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir en un ideal
inalcanzable, y cuando descubre que lo que llamamos regla no es ese ideal, expresa su desilusión
negando que haya o que pueda haber regla alguna. El hecho de que las reglas, según los jueces,
los obligan a decidir un caso, tienen una textura abierta, o presentan excepciones que no son
exhaustivamente especificables de antemano, y el hecho de que el desviarse de las reglas no hará
pasibles a los jueces de una sanción física. Las reglas son importantes en la medida en que nos
ayudan a predecir lo que harán los jueces. Argumentar de esta manera es pasar por alto lo que las
reglas efectivamente son en cualquier esfera de la vida real. En este caso, estamos en frente de
una situación: “o las reglas son lo que serían en el paraíso del formalista, y ellas sujetan como
cadenas, o bien, únicamente decisiones predecibles o tipos de acción predecibles”. Es un dilema
FALSO.

EJEMPLO: Prometemos visitar a un amigo mañana.

Cuando llega ese día, resulta que encontramos a una persona muy enferma, y visitar a nuestro amigo,
implicaría desatenderla. El hecho de que esto se acepte como una razón adecuada para no cumplir lo
prometido no significa que no hay ninguna regla que obligue a cumplir las promesas, y sólo hay una
regularidad en el cumplimiento de ellas. El hecho de que tales reglas tengan excepciones no susceptibles
de un enunciado exhaustivo, no se sigue que en todos los supuestos quedamos librados a nuestra
discreción y que nunca nos hallamos obligados a cumplir una promesa.
Los métodos de comprobación para determinar si una persona ha simulado que actuó de acuerdo a una
regla, son falibles, pero no lo son en forma arraigada. Es posible que en una determinada sociedad los
jueces tomaran siempre su decisión en forma intuitiva o por “pálpitos, y luego se limitaran a elegir entre
una catálogo de reglas jurídicas aquellas que se parecen más al caso ocurrente, se puede suponer que
esa es la regla que imponía la decisión dictada. Algunas decisiones pueden ser dictadas así, pero la
mayoría de ellas son obtenidas mediante el esfuerzo genuino para ajustarse a las reglas conscientemente
aceptadas como pautas o criterios orientadores de decisiones o se hallan justificadas por reglas que el
juez establece de antemano dispuesto a observar y cuya relevancia para el caso es generalmente
reconocida.
o La última forma de escepticismo ante las reglas no se funda en el carácter abierto de las normas
jurídicas ni el carácter intuitivo de muchas decisiones, se funda en el hecho de que la decisión de
un tribunal ocupa una posición única como algo que posee autoridad, y si se trata de tribunales
supremos, autoridad final. Quien tiene una autoridad absoluta para interpretar las normas, ése es el
legislador para todos los fines y propósitos, y no la persona que por primera vez las escribió o
enunció.

DEFINITIVIDAD E INFALIBILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL.

Un tribunal supremo, tiene la última palabra al establecer qué es derecho, y después de que lo ha
establecido, la afirmación de que el tribunal se “equivocó”, carece de consecuencias dentro del sistema. La
decisión puede ser privada de efectos jurídicos por una ley, pero el enunciado de que el tribunal se
equivocó era vacío. Esto conduce a pensar que hay que distinguir entre la definitividad y la infalibilidad de
sus decisiones. Esto conduce a otra forma de negar que los tribunales, están de algún modo sometidos a
reglas: “el derecho, (LA CONSTITUCIÓN) es lo que los tribunales dicen que es”.
Las características de esta forma de a teoría son la ambigüedad de enunciados como “el derecho es lo
que los tribunales dicen que es”. Al igual que los cambios que se operan al pasar de un régimen
consuetudinario a un sistema jurídico maduro, la introducción en el juego de reglas secundarias que
instituyen un tanteador cuyas resoluciones son definitivas, aporta al sistema un nuevo tipo de enunciado
interno; porque a diferencia de los enunciados de los jugadores respecto del número de los tantos
convertidos, las determinaciones del tanteador tienen asignado, por virtud de las reglas secundarias el
status que las hace INDISCUTIBLES.
Es verdad que, a los fines del juego, “el score es lo que el tanteador, dice que es”. Es importante ver que la
regla de tanteo continua siendo lo que era antes, y que es deber del tanteador aplicarla lo mejor posible.
La proposición “el score es lo que el tanteador dice que es” sería falsa si se quisiera decir con ella que no
hay regla para el tanteo, salvo la que el tanteador, en su arbitrio, elige aplicar.
El tanteador puede incurrir en errores, por por cualquier razón puede decidir que se convirtió un tanto
cuando no ha ocurrido ningún hecho que justifique tal decisión. Es posible adoptar provisiones para
corregir sus fallos mediante apelación a alguna autoridad superior: pero esto tiene que terminar alguna vez
en alguna decisión con alguna autoridad, y tiene la posibilidad de caer en un error, abuso o violación. Es
imposible proveer mediante las reglas a la corrección de las infracciones a todas las reglas.
Los riesgos en la creación de una autoridad que aplique reglas con carácter definitivo, pueden
materializarse en cualquier esfera. Cuando se crea un tanteador oficial, y sus determinaciones se aceptan
como definitivas, los enunciados que sobre el número de tantos formulan los jugadores u otros particulares
no tienen status dentro del juego. Si coinciden con lo que dice el tanteador, no cuentan en la determinación
del resultado. Estos hechos serían desfigurados, si a los enunciados de los jugadores se los calificara de
predicciones de las decisiones del tanteador, y sería absurdo sostener que se prescinde de ellos cuando
discrepan con esas decisiones porque resultan predicciones falsas de las mismas.
 Los enunciados de los jugadores son aplicaciones no oficiales de la regla de tanteo, y por ello,
carecen de significación para computar el resultado; mientras que los enunciados del tanteador
tiene autoridad y son definitivos. Las decisiones del tanteador son definitivas e infalibles, o la
cuestión de la falibilidad o infalibilidad carecería de sentido; porque respecto de nada podría
equivocarse.
 Podemos distinguir entre un juego normal, y el juego del arbitrio del tanteador, porque la regla del
tanteo del primero aunque presenta su área de textura abierta donde el tanteador tiene que ejercer
una elección posee un núcleo de significado establecido. Es de este núcleo que el tanteador no es
libre de apartarse, y él constituye el criterio de tanteo correcto e incorrecto: para el jugador, y para
el tanteador en sus decisiones oficiales.

El hecho de que algunas decisiones del tanteador sean equivocadas no es inconsciente con que el juego
continúe: ellas cuentan tanto como las decisiones correctas. El hecho de que se toleren aberraciones
oficiales aisladas o excepcionales no significa que lo que se juega ya no es cricket o basketball. Si estas
aberraciones son frecuentes o si el tanteador repudia la regla de tanteo, llega a un punto en el que o los
jugadores ya no aceptan las decisiones aberrantes del tanteador, o si lo hacen están jugando a otro juego.
La textura abierta del derecho acuerda a los tribunales una potestad de creación jurídica mucho más
amplia y más importante que la que tienen los tanteadores, cuyas decisiones no son usadas como
precedentes de los creadores de derecho.
La proposición de que “la constitución es lo que los jueces dicen que es”, si se la interpreta como que
niega esta distinción, es una proposición falsa. Los jueces, integran un sistema cuyas reglas son las
suficientemente determinadas como para suministrar criterios o pautas de decisión judicial correcta.
Cuando un juez asume su cargo, se encuentra con una regla que se halla establecida como una tradición
y que es aceptada como el criterio o pauta para el desempeño de ese cargo.
Tales criterios o pautas no podrían seguir existiendo si la mayor parte de los jueces no les prestaran
adhesión, su existencia en un momento dado, consiste en su aceptación y uso como criterio o pauta de
adjudicación correcta. Ninguna regla puede ser garantizada contra las transgresiones o el repudio, nunca
es psicológica o físicamente imposible que los seres humanos las transgredan o repudien, si un número de
hombres lo hace durante un tiempo suficientemente prolongado, la regla desaparecerá. La existencia de
reglas en un momento dado no requiere garantías contra la destrucción.
INCERTIDUMBRE DE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO.
El formalismo y el escepticismo ante las reglas, son el Escila y el Caribdis de la teoría jurídica; son
exageraciones que resultan saludables cuando se corrigen entre sí. La verdad se encuentra en el medio.
Se trata de la incertidumbre se la regla de recogimiento, y con ello, el criterio último usado pero los
tribunales, al identificar las reglas válidas de derecho. La distinción entre le incertidumbre de una regla
particular y la incertidumbre del criterio usado para identificarla como regla del sistema, no es clara.
Alcanza claridad cuando las reglas son normas legislativas, con un contexto revestido de autoridad. Es
posible que haya dudas sobre si la legislatura tiene potestad para legislar de esa manera. La eliminación
de esas dudas, a veces exige interpretar otra regla de derecho que otorgó la potestad legislativa, y la
validez de esta regla a otra puede ser indudable.
Hay que distinguir de tales cuestiones ordinarias aquellas que versan sobre la competencia jurídica de la
legislatura suprema. Se refieren a los criterios últimos de validez jurídica. En la mayoría de los casos, lo
que formula la Reina en Parlamento es derecho, es una expresión adecuada de la regla sobre la
competencia jurídica del Parlamento y es aceptada como un criterio último para la identificación del
derecho.
Bajo la influencia de la doctrina de Austin, de que el derecho es el producto de una voluntad jurídicamente
ilimitada, algunos teóricos sostienen que era necesario que existiera una legislatura soberana que fuese
libre de limitaciones impuestas ab extra, sino también frente a su propia legislación previa. Hay que elegir
entre una omnipotencia continuada, sobre todas las cuestiones que no afecten la competencia legislativa
de los parlamentos posteriores (en el caso de INGLATERRA) y una ilimitada auto- comprensiva, de la que
se puede gozar sólo una vez. Estas dos concepciones de la omnipotencia tiene un paralelo en dos
concepciones de un Dios omnipotente, un Dios que en todo momento de su existencia goza de los mismos
poderes y por lo tanto no puede cercenárselos, y por el otro, un Dios cuyos poderes incluyen el de destituir
para el futuro su omnipotencia. ¿Cuál es la forma de omnipresencia del Parlamento? Es una cuestión
empírica relativa a la forma en que es aceptada como criterio último para identificar el derecho. Es una
cuestión que versa sobre una regla que se encuentra en la base del sistema jurídico, es una cuestión de
hecho, respecto de la cual puede haber, una respuesta determinada. Así queda claro que la regla que
actualmente se acepta es una de soberanía continuada, de modo que el parlamento no puede poner sus
leyes a cubierto de la derogación.
El hecho de que una regla de la soberanía parlamentaria es determinada en este punto, no significa que lo
sea en todos sus puntos. Pueden suscitarse cuestiones acerca de ella, que no tengan, hasta el momento,
una respuesta claramente correcta o incorrecta. Tales cuestiones sólo pueden ser solucionadas mediante
una elección, hecha por alguien a cuyas decisiones, se les ha reconocido autoridad.
Según la regla actual, se acepta que una ley del Parlamento no puede sustraer en forma irrevocable
ninguna cuestión a la acción legislativa futura del Parlamento; pero puede distinguirse entre una ley que
intenta hacer eso y otra que deja abierta al parlamento la posibilidad de legislar sobre cualquier tópico,
tiene por mira modificar la “manera y la forma” de la legislación. Ésta última ley puede establecer, por
ejemplo, que en ciertas cuestiones ninguna legislación, entrará en vigor si no es aprobada por la mayoría
de las 2 cámaras reunidas en Asamblea, o si no es confirmada por un plebiscito. Una modificación parcial
del procedimiento legislativo puede ser compatible con la regla actual de que el Parlamento no puede
obligar en forma irrevocable a sus sucesores; porque lo que hace no es OBLIGAR a éstos como
eliminarlos quoad ciertas cuestiones, y transferir sus potestades legislativas respecto de ellas al nuevo
cuerpo especial. En relación con estas cuestiones especiales, el Parlamento ni ha obligado o tacado al
Parlamento, ni disminuido su omnipotencia continuada, sino que ha redefinido lo que debe entenderse por
Parlamento y lo que hay que hacer para legislar.
Una forma de error formalista sea la de pensar que todo paso dado por un tribunal está cubierto por
una regla general que le confiere de antemano la autoridad para darlo, de suerte que sus potestades
creadoras son siempre una forma de potestad legislativa delegada. Cuando los tribunales resuelven
cuestiones previamente no contempladas relativas a las reglas más fundamentales de la constitución,
obtienen que se acepte su autoridad para decidirlas, después que las cuestiones han surgido y la decisión
ha sido dictada.

Principios y reglas de Bayon.

23/5

Existe discrepancia sobre cual es papel de los jueces en un sist jurídico. Esta discrepancia se
entiende debido a que hay dos sentidos a actividad judicial.
Un sentido peyorativo es decir un sentido malo. Un juez activista que quiere hacer de legislador. Un
juez que quiere legislar sin estar habilitado para esto. Invade la esfera de otro poder. Se considera
a si mismo parte de una elite moral y como tal considera que tiene esta potestad de imponer sus
propias ideas. Lo cierto es que, en cuanto a la valoración personal, la valoración de los jueces vale
lo mismo que la sde las otras personas.

En otro sentido, un no peyorativo. Como algo no malo, e incluso algo bueno. Para este sentido un
juez activista es aquel que protege derechos. Esencialmente los derechos que protege son los d de
las minorías. Las mayorías están representadas x las mayorías de los legisladores, entonces el
juez como órgano contramayoritario va a defender a las minorías. El juez no quiere invadir otro
poder, es decir, legislar. Asume la función que tiene dentro del sistema. Entienden que hay una
pequeña esfera de cuestiones políticas no judiciales.

Para comprender mejor estos dos sentidos, tenemos que entender dos modelos:
- Estado de derecho clásico: La máxima es el gobierno de las leyes y no de los hombres. Es
importante esto porque el gob de las leyes permite la autonomía individual. SI en vez de gob las
leyes gobernaran los hombres, los límites de la libertad serian difusos. Las personas no sabrían
que hacer o que no hacer exactamente por estar supeditados sus actos a la deliberación de una
persona. Con las leyes las personas pueden prever consecuencias. Para que esto funciones, las
reglas que tienen que existir, tienen que ser :
o reglas grales, reglas públicas, es decir conocidas o que puedan ser conocidas por
todos, ser relativamente estables, ser claras.
El realizar reglas de estas caract es un deber del legislador
Ademas, para que tengamos un estado de derecho tenemos que tener, división de poderes, y un
procedimiento justo. Algunos autores agregan además, la democracia o legitimidad democrática. Y
además poseer determinado contenido, no podrían decir cualquier cosa. Bayon no entra en esta discusión,
sino que solo lo comenta. Lo cierto es que, dice que lo importante es que haya gobierno de las leyes.
Imperio de la ley. Durante mucho tiempo se entendió que eso era suficiente. Ene l siglo xx se entendía
que había estado de derecho solo xq había imperio de la ley.
El papel del juez:
En este modelo clásico, el juez debe limitarse a subsumir el caso que le llega en al regla que corresponde.
El papel del juez, se llama cognositivista deductivista. Cognositivista, porque tiene que conocer el caso.
Una vez que lo conoce, deduce la solución, como si fuera un silogismo.
El juez es un poder sin poder. Porque no tiene un poder de decisión verdadero. El juez para decidir tiene
que fundarse únicamente en la ley.
El juez no puede interpretar, en este modelo. En ninguno de estos dos sentidos. Si la regla en verdad es
clara, lo que tiene que hacer es aplicarla. Y si la regla no es clara, el juez no puede decidir. Tiene que
remitir el caso al legislador, pq este es el único habilitado a señalar cual es la solución.

Las reglas grales refieren a clases de individuos y clases de situaciones. Para esto necesitamos palabras
de clase. Aquellas que clasifican, dividen entre aquellos a los cuales la palabra les resulta aplicable y los
que no.
Las palabras de clase tienen una connotación o intensión. Quiere decir el conjunto de caracteristicas que
tiene que tener un elemento para que la palabra le sea aplicable.
Por otro lado, tenemos la dennotacion o extensión, que es el conjunto d e cada uno de los elementos a los
cuales la palabra le es aplicable. La denotacion depende de la connotación. SI cambiamos la definición
cambiamos l¿el conjunto de elementos que entran dentro de ella.
LA connotación de una palabra es una cuestión convencional. Todas las palabras en algun punto tienen
una connotación y denotación abierta. Todas las palabras de clase podemos dudar en algún momento si
se aplican o no.
Si bien todas las palabra de clase en algún punto son indeterminadas esto no quiere decir que todas
tengan el mismo nivel de vaguedad. Algunas son mas indeterminadas y otras menos.
El legislador tiene que elegir las palabras que tengan la menor textura abierta. Y además, tiene que elegir
palabras cuya connotación y por tanto dennotacion, dependa solamente de las convenciones. No puede
usar palabras valorativas (bueno, malo, mujer honesta).
El legislador siempre que lo hace tiene un motivo, y para conseguir ese objetivo que tiene, lo puede hacer
de dos formas:
- Como regla: Lo que hace es modalizar deónticamente una conducta. (ph, p y obligatorio). Si el
legislador legisla mediante regla, no exterioriza el motivo por que lo hace. Ej. Obligatorio ordenar el
aula desp de clase. (no expresa motivo).Esta forma tiene como ventaja, dar mayor seguridad
jurídica. Basta con ver la conducta y el operador deóntico para identificar si puedo hacer o no
determinada conducta . Otra ventaja, es que la decisión fuerte está en manos del legislador. Las
desventajas de esta forma, es que la regulación puede en determinados casos no ajustarse al
motivo subyacente. Puede haber dos tipos de discrepancia entre el motivo subyacente, la
sobreinclusion y la infrainclusion. Cuando hablamos de sobreinclusion decimos que la regla
abarca más situación que las que debería si le prestamos atención al motivo subyacente. (Ej.
Ambulancia en el parque). Asi la infrainclusion de motivo contrario.

- Como principio: Los ppios para Bayón, lo que hacen es, prescribir valores. Hacen explicito el
motivo subyacente. (Ej. Seguridad, orden). Las ventajas: son las mismas que las desventajas de
regular mediante regla. Es decir, limitamos y reducimos la posibilidad de sobre inclusión y la infra
inclusión. Porque se explicita el motivo subyacente. Desventajas: Son las ventajas de la
 regulación mediante reglas. La seguridad jurídica es menor. Además el juez o la persona que
decide tiene un poder mucho mas grande.
Ene l modelo clásico tenemos solamente reglas, estas entendidas en sentido como opacas, quiere decir,
indiferentes a los motivos subyacentes. Una vez que esta la regla, los motivos no importan.
Problemas del modelo clásico de estado de derecho:
Como ideal, es inalcanzable. Porque por mas que el legislador se esfuerce mucho, siempre en algún punto
todas las palabras de clase van a ser indeterminadas, siempre va a haber margen de duda. Además,
históricamente, el legislador no se esforzó por acercarse lo mas posible a ese ideal. NO se esforzó por
hacer reglas lo mas claras posibles. No se esforzó por limitarse a usar palabas de clase que tengan
autonomía semántica
Si la regla no es clara y el juez decide, no hay porque reprocharle. Al juez que podemos criticar es a aquel
que tiene una regla clara, y sin embargo, el como la considera moralmente difícil, decide otra cosa. Esta
interpretando en un sentido que no le es permitido.
Modelo constitucional
Modelo nuevo, actual. Tiene reglas y además, tiene principios. Esos ppios, dan criterios para interpretar las
reglas. Y además, también pueden dar requisitos de validez de esas reglas. La cuestión es que los ppios
no pueden determinarse de antemano a todos aquellos casos que se aplican, y los ppios operan tmb,
frente a reglas que son claras, es decir casos fáciles. Tampoco podemos determinar de antemano todas
las excepciones que puede tener la regla.
El juez, desde que tenemos ppios, le legislador obliga al juez a tener en cuenta también estos ppios. Los
ppios obligan al juez a tomar un mayor protagonismo, un mayor poder de decisión.
28/5/18
Los ppios actúan incluso aunque haya una regla clara. Operan conjuntamente y también si la regla tiene
solución clara. Nunca podemos estar seguros de cuáles van a ser las excepciones a la regla. Si el ppio es
la herramienta que el legislador le dio al juez, luego no podemos reprocharle al juez que utilice esos ppios.

Que tengamos un modelo de reglas y ppios no es lo mismo a tener un modelo solamente de ppios. Por un
lado, porque las reglas son prima facie, a primera vista, las que indican cual es la solución. Las reglas
sirven para justificar, fundamentar las decisiones.
Hay que tener en cuenta que hay dos tipos de ppios. Unos, los ppios sustantivos o materiales, son los
que indican un propósito o valor alcanzado. Ej. Paz, seguridad, interés superior del niño. Otros, los
formales o institucionales, los que indican la importancia de la seguridad jurídica y de la división de
poderes. En definitiva lo que hacen estos ppios formales o inst, es reforzar la aplicación de las reglas. (El
ppio remite a aplicar las reglas).
Se le podría reprochar a un juez, que tiene en cuenta solo los ppios sin remitirse a las reglas (juez en
sentido peyorativo) que solo ve los ppios sust o materiales.

El autor señala, que si bien esta claro que los jueces deben garantizar los derechos, cuando el alcance del
derecho no es claro, el papel importante lo tiene que tener el legislador.
LA INTERPRETACION: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORIAS
1. Interpretación
El vocablo interpretación puede detonar bien una actividad, o bien el resultado de esas actividad.
Objetos de la interpretación:
a. Cuando se habla de interpretar un acto o comportamiento humano, interpretar a veces significa
elaborar suposiciones en torno a los objetivos, razones, o intenciones del sujeto. Otras veces
significa, adscribir un sentido o un valor a la acción considerada. En particular en el ámbito del
discurso jurídico “interpretar un hecho” significa incluir ese hecho dentro de una cierta clases de
hechos o subsumirlo en una norma, o incluso calificarlo bajo el esquema de calificación que ofrece
una norma para aplicarle asi una consec jurídica, por ej la sanción.
b. Cuando se habla de interpretar un acontecimiento histórico o social, “interpretar” significa conjeturar
una relación de causa efecto entre un cierto hecho condicionante y un hecho condicionado
c. Cuando se habla de interpretar un texto, significa atribuir sentido a un determinado fragmento del
lenguaje, q a veces no se distingue entre la interpretación del texto en tanto cual, y la interpretación
del comportamiento humano que produce ese texto.
La interpretación jurídica pertenece al genero de la interpretación textual. En expresiones como
interpretación jurídica o interpretación de la ley, el vocablo interpretación denota la act de averiguar o
decidir el significado de algún documento o texto jurídico.
Existe una gran variedad de textos jurídicos sujetos a la interpretación, por ej, leyes reglamentos,
testamentos, sentencias… Cuando se habla de interpretac de fuentes del derecho, interpretar significa
clarificar el contenido o el campo de aplicac de una N. Puede observarse lo siguiente: el modo de
expresarse normalmente según el cual la interpretación tiene como objeto normas es correcto a condición
de que, en este contexto, por norma se entiende un texto normativo. Pero ese modo de hablar es
incorrecto, si por norma se entiende no ta el texto normativo sino el significado que contiene, en tal caso la
N constituye no el objeto sino el producto de la actividad interpretativa.
2. Conceptos de interpretación jurídica
La definición “interpretación jurídica” no es usado por los juristas de manera constante y univoca.
Un concepto restringido de interpretación: en sentido estricto, interpretación se emplea para referirse a
la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a
su campo de aplicación : un texto se dice que requiere interp solo cuando su significado es oscuro, bajo
esta acepción, “interpretación” significa decision en torno al significado no de un texto cualquiera sino de
un texto oscuro en una situación dudosa. No se da que haya interpretación siempre que un texto sea claro,
este modo de utilizar el termino se fundamenta sobre dos asunciones:
Primer asunción posible: Debe distinguirse entre dos tipos de formulaciones normativas. De un lado
existen formulac normativas cuyo signif es claro y no controvertido. De otro lado, existen formulaciones
normativas cuyo significado es equivoco y despiertan perplejidad. Las formulaciones del segundo tipo son
las que requieren interpretación.
Segunda asunción posible: Debe distinguirse entre dos tipos de supuestos de hecho. Por una parte, una
determinada norma se aplica de forma pacifica, por otra parte se dan supuestos de hecho en los cuales la
aplicación de una cierta norma es dudosa o controvertida. En otros términos, dada una cierta norma
existen:
a. Supuestos donde claramente recaen en el campo de aplicación
b. Supuestos donde la aplicación de la N es incierta, discutible
Los supuestos a son los casos fáciles y los b los dudosos o discutibles, o dificiles. Según este tipo de ver
las cosas, el a no requiere de justificación en cambio el b exige ser argumentado.
Un concepto amplio de interpretación: En sentido amplio interpretación, se emplea para referirse a
cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas o
controversias. Según este modo de ver, cualquier texto en cualquier situación requiere de interpretación.
No importa si es claro u oscuro. Incluir un determinado supuesto de hecho del campo de aplicación de una
cierta N presupone comúnmente una interpretación.
Interpretación y traducción: Según este modo de ver la interpretación es una suerte de traducción. Mas
bien, ambos son cogenericos. Traducir significa reformular un texto de una lengua diversa en al que fue
formulado. Interpretar significa reformular un texto sin importa si es en la misma lengua en el que fue
formulado o en una distinta. En derecho, la interp es típicamente reformulación de los textos normativos de
las fuentes. Como la traducción consiste en la producción de un enunciado en una determinada lengua,
que el traductor asume como sinónimo de un enunciado diverso, pero en otra lengua: asi la interpretación
jurídica, el interprete produce un enunciado que pertenece a su lenguaje, que el asume como sinónimo de
otro enunciado diverso, perteneciente al lenguaje de las fuentes.
Asi el lenguaje del texto interpretado debe ser cuidadosamente distinguido del lenguaje del intérprete. Y
por esta razón, es oportuno designar indiferentemente con el mismo nombre de norma tanto al texto
interpretado como al resultado de la interpretación.
3. Posturas doctrinarias bajo los dos conceptos de interpretación
Quien adopta el primer concepto de interpretación, esta fatalmente inducido a dejar de lado el componente
volitivo o decisorio de las operaciones doctrinales y jurisprudenciales. Este modo de ver las cosas asume
que existen fuentes claras y oscuras. Este mismo punto de vista, sugiere que solo la atribución de
significado a una fuente oscura requiere valoraciones, elecciones, decisiones mientras que la clara sería
una act cognoscitiva, para descubrir un significado preexistente en un cierto texto y no para decidir que
significado convenga a ese texto. Este modo de pensar se conecta a la opinión falaz según la cual las
palabras tienen un significado intrínseco o propio, es decir independiente de los diversos modos de usar y
de entender la mismas palabras. Según esta perspectiva, cada palabra tiene su significado, no son los
hombres los que le dan uno.
De modo contrario, quien adopta el segundo concepto, comúnmente quiere poner en evidencia que atribuir
un significado a un texto siempre requiere de valoraciones, elecciones y decisiones. En ningún caso la
interp puede ser representada como una act cognoscitiva, No existe algo asi como el significado propio de
las palabras: estas tienen solo el signif que les viene atribuido por quien las utiliza o interpreta. El signif es
mutable. La distinción entre textos claros y oscuros, es discutible, solo después de interpretado podrá
decirse si es claro u oscuro. La supuesta claridad no es una propiedad del texto sino el fruto de una
decisión interpretativa.
Importa subrayar que todos los que adoptan el primer concepto de interpretación, tienden a identificar
textos y N: todo expresa una N. Puede ser clara y precisa u oscura y vaga pero siempre es una N
preexistente a la act interpretativa. Por el contrario, para quienes adoptan el segundo concepto, se inclinan
a distinguir entre textos legislativos y N: las N son el significado de los textos, la interp tiene como objeto
no ya N sieno textos. Interp es decidir el significado de un texto legislativo. Por lo tanto, interp es producir
una N.
4. Otros conceptos de interpretación
a. En sentido amplio, interpretac es a veces utilizado para referirse al trabajo de los juristas (indetif de
las fuentes del derecho, sistematización del derecho, construcción del sist de N jdicas) A su vez la
 sistematización del D abarca una serie de operaciones distintas, como la integración del D,
solución de antinomias.
b. En algunos contextos, interp se utiliza para denominar un tratamiento de los textos jurídicos
incorrectos o manipulatorios. Interpretar significa eludir una N. Es decir a veces cierta formulac no
es entendida o aplicada según su significado natural.
c. Ocasionalmente, y de forma inoportuna, interp es usado como sinónimo de aplicación. Este sucede
cuando se refieren a la interpretación judicial.
Interpretación vs aplicación: Mientras interpretar concierne a cualq sujeto, el verbo aplicar, concierne
solo a aquellos sujetos que se desempeñan en órganos de aplicación (jueces y funcionarios admin)
podemos decir que Umán jurista interpreta el derecho, pero no seria apropiado decir que un jurista
aplica derecho.
Interpretación y aplicacion ejercitan sobre objetos diferentes: la interp tiene como objeto no ya normas,
sino mas bien textos normativos, mientras que la aplicación tiene por objeto normas en sentido estricto.
Los enunciados interpretativos
La interpretación es el discurso del intérprete. Esta constituido por enunciados que adscriben significado al
discurso de las fuentes, por otro lado por enunciados que constituyen argumentos para justificar la interp
preescogida.
Podemos llamar enunciados interpretativos, a los que adscriben significado a un texto normativo. T
significa S. La variable T es un texto del discurso de las fuentes, la variable S es el sentido adscrito a ese
texto por el interprete.
Podemos llamar disposición a todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho, y reservar el
nombre de norma para designar el contenido de sentido de la disposiciones, que es una variable dep de la
interpretaciones. En este sentido la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa y la norma
su resultado. La disposición es un enunciado del leng de las fuentes sujeto a interpretación. La N es una
disposición interpretada, reformulada por el intérprete.
Dos usos de los enunciados interpretativos:
a. Un E interp puede ser usado para interpretar en sentido estricto, osea, adscribir signif a un texto
normativo.
b. Un E interp puede ser usado para referirse a un interp de otros, para transmitir info en torno al
significado adscrito en cuestión.
En un caso tenemos que ver con un discurso interpretativo, en el otro tenemos que ver con un discurso
descriptivo de interpretaciones. Entre los dos tipos de discurso, existe la misma diferencia que distingue a
las definiciones lexicales de las estipulativas. Se llama lexical a la definición de quien describe el modo en
el que el vocablo es utilizado por alguien. Se llama estipulativa la definición de quien propone que ese
vocablo sea utilizado de cierto modo.
El interprete que atribuya a un texto normativo un significa pronuncia un discurso interpretativo y no
descriptivo de interpretaciones de otros. Por el contrario el sociólogo empírico, pronuncia un discurso no
interpretativo, sino solo descriptivo.
Teorias de la interpretación jurídica:
Todas las teorías en examen (3) pueden ser representadas como un particular modo de entender los
enunciados interpretativos. T significa S.
1. La teoría cognitiva de la interpretación: o formalistica. Sostiene que la intrp es una actividad de tipo
cognoscitivo: interp es verificar empíricamente el signif objetivo de los textos normativos o la
intención subjetiva de sus autores. Equivale a decir que los enunciados de los intérpretes son
enunciados del discurso descriptivo (posible verificar V o F ) T significa S. Este modo de ver se
funda sobre asunciones falaces. O sobre la creencia de que las palabras incorporan un significado
propio, dependiente no del uso de las palabras mismas sino de la relación entre palabra y realidad.
Se entiende que todo texto normativo, admite una y solo una interp verdadera.
 Usualmente se acompaña de que todo sist jdico es necesariamente completo y coherente. No hay
espacio alguno para la discrecionalidad judicial, las decisiones de los jueces están determinadas
exclusivamente por normas preexistentes.
Estrechamente conectada con la div de poderes, la sujeción del juez a la ley. Teoría difundida en la
dogmática positivista del siglo XIX, hoy esta desacreditada. Algunos puntos sobreviven disfrazados
en la filosofía jurídica contemporánea, por ej, la tesis según la cual toda cuestión admite una sola
respuesta justa.
2. La teoría escéptica de la interpretación: Sostiene que la interp es una act de valoración y decision.
Se funda sobre la opinión de que no existe el significado propio de las palabras, ya que cada una
puede tener el signif que le ha incorporado el emitente. Todo texto, puede ser entendido en una
pluralidad de motivos, y las diversas interp depende de las distintas posturas valorativas de los
intérpretes. En los sist jdicos modernos, no existen legisladores individuales cuya voluntad pueda
averiguarse con métodos empíricos y no existe algo asi como una voluntad colectiva de los
órganos colegiados.
Los enunciados interpretativos (T significa S) no son verdaderos ni falsos. Yienen la misma
estructura profunda de las definiciones que no describen el uso efectivo de cierto termino sino que
proponen conferir a ese termino un significado con preferencia sobre otro.
Las N jurídicas no preexisten a la interpretación, sino que son su resultado. Los sist jurídicos no
son necesariamente ni completos ni coherentes. Frente a una laguna, los jueces crean derecho,
por lo tanto no puede trazarse una línea clara de determinación entre el PJ y el PL.
La teoría escéptica es sostenida en la literatura contemporánea, especialmente por las corrientes
del realismo jurídico. Tal teoría, descuida los vínculos y limites objetivos. Los usos lingüísticos
corrientes admiten una gama de posibles significados para toda expresión dada. Las atribuciones
de significado que no se encuentren dentro de esta gama son difícilmente sostenibles, sujetas a
critica.
Está claro que son escasamente practicables todas aquellas interpretaciones en las que el
intérprete no pueda argumentar de modo convincente según los modelos de racionalidad acogidos
a su ambiente cultural.

3. Una teoría intermedia: Sostiene que la interp es a veces una act de conocimiento y a veces una act
de decisión discrecional. Subraya la irreductible textura abierta de casi todos los textos normativos.
De la misma manera en que puede ser complicado establecer si un sujeto es calvo o no, también
puede ser dificil establecer si una determinada controversia cae o no bajo el dominio de cierta N.
En el seno del significado de todo texto normativo puede distinguirse un núcleo esencial y luminoso
y una indefinida zona de penumbra.
De ahí se sigue que para toda N existen casos fáciles como tmb casos difíciles, respecto de los
cuales la aplicabilidad de la N es controvertida. De igual forma los jueces no ejercer
discrecionalidad alguna cuando aplican una N a los casos claros, ejercer discrecionalidad cuando
aplican una N a los casos de penumbra, que en estos supuestos la decisión de la controversia
requiere de una elección entre al menos, dos soluciones alternativas. Es falso que las decisiones
de los jueces sean siempre controladas por N preconstruidas, sin márgenes de discrecionalidad,
pero es igualmente falso, que los jueces decidan discrecionalmente siempre y de cualquier modo.
Este punto de vista esta conecto a uno de los signif del término interp: como atribución de
significado en situaciones de duda. Según esta teoría puede distinguirse entre describir el
significado y adscribir significado a un texto normativo. El intérprete decide el significado cuando se
mueve en el área de penumbra, por el contrario el interprete se limita a describir o descubrir el
significado de un texto siempre que resuelve un caso claro. Por tanto pueden distinguirse dos tipos
de enunciados interp, según el significado que se le atribuya a un cierto texto normativo. Cuando el
significado recae en el ámbito del núcleo esencial, es enunciado es verdadero, y es el resultado de
una verificación del significado preexistente aceptado. Por el contrario cuando el significado
atribuido recae sobre el área de penumbra, el enunciado no es v o f , porque es resultado de una
decisión discrecional.
Esta teoría asume que la distinción entre casos fáciles y difíciles es una distinción objetiva, no fruto
a su vez de decisiones interpretativas. Puede sostenerse que los interpretes usan la
discrecionalidad no solamente al decidir la solución de controversias que caen en la zona de
penumbra, sino también al decidir si una controversia cae o no en el núcleo luminoso.
 4. Variedad de juegos interpretativos
Las tres teorías mencionadas parecen descuidar la posibilidad de que exista, una miltiplicidad de juegos
interpretativos. La teoría cognitiva asume el punto de vista del juez fiel a la ley, mientras que la esceptica
hace suyo el punto de vista del abogado fiel a los intereses del cliente. Es licito preguntarse si estas dos
categorías de sujetos, al interpretar textos normativos, aplican el mismo juego, la respuesta, es negativa.
Cuestiones del tipo ¿Cuál es el verdadero significado de esta ley? ¿Cuál es la verdadera intención del
legislador? Puede surgir solo en el ámbito de ese juego interpretativo que lleva a cabo un juez fiel a la
aplicación de la ley. Los abogados sin embargo tienen una postura distinta al enfrentarse a la ley, aplican
un juego distinto: no se preguntan cuál es el verdadero dignificado de la ley, sino que se preguntan cómo
pueden interpretar o manipular las formulaciones normativas en vista de los objetivos del cliente.
Variedad de interpretes:
La actividad interpretativa es ejercida prevalentemente, aunque no de manera exclusiva. En
correspondencia con las diversas figuras de los intérpretes, suele distinguirse entre interpretación
autentica, oficial, judicial y doctrinal.
1. Interpretación autentica: La realizada por el autor mismo del documento. La interp realizada por
el mismo legislador.
2. Interpretación oficial: realizada por un órgano del estado en ejercicio de sus funciones
3. Interpretación judicial: La realizada por un órgano jurisdiccional
4. Interpretación doctrinal: La que llevan a cabo los juristas.
Interpretación doctrinal e interpretación judicial:
La interp doctrinal y la judicial, se distinguen por su fuerza. La interp doctrinal de una determinada
disposición, de hecho puede ser entendida como una recomendación, dirigida a los jueces. En los sit
jurídicos modernos, los profesionales del derecho no están jurídicamente habilitados para decidir sobre el
signf de los textos normativos, pueden solo hacer sugerencias. Sus sugerencias, pueden ejercer influencia
sobre las interpretaciones pero no tienen efectos jurídicos.
La interp judicial, puede ser entendida como una decisión, en torno a esa disposición, las decisiones
interpretativas de los jueces producen efectos jurídicos en el caso concreto.
La aproximación a la interpretación que es propia del jurista es distinta de la que es propia de los jueces.
La interp doctrinal puede caracterizarse como una interp orientada a los textos. La intp jdcial, por el
contrario, puede definirse como una intp destinada a los hechos, no es tan el texto normativo como un
particular supuesto de hecho o controversia del que se busca solución. Los jueces no se preguntan cuál es
el significado de un texto normativo en abstracto sino que se preguntan si un determinado supuesto de
hecho se encuentra o no dentro del campo de aplic de cierta N.
El juez no puede limitarse a la intpr textual. La aplicación del derecho requiere, la interpretación de las
fuentes y la calificación del supuesto de hechos. A su vez la calificación del supuesto de hecho presupone
la verificación de los hechos de la causa.