DEFINICIONES DE LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE:

1. LUCRO CESANTE

Son aquellas utilidades que se dejan de percibir por la inejecución de un contrato

causando perjuicio al acreedor o legitimo enriquecimiento que se frustro1.

Es aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa de un acto dañino, es decir
aquello que afecta a un bien o un interés que todavía no es de la persona al
momento del daño2. Es necesario precisar que el daño debe ser cierto, “ no son
reparables las ganancias hipotéticas” sino todas aquellas que se producirán con
toda certeza.

El lucro cesante entonces no es un ingreso bruto dejado de percibir sino la

ganancia frustrada.

Morello3 afirma que en concreto, el lucro cesante no consiste en la privación de

una simple posibilidad de ganancia, pero tampoco es necesaria la absoluta
seguridad de que esta se habría conseguido, para que sea indemnizable; basta
cierta probabilidad objetiva según el curso ordinario de las cosas y de las
circunstancias particulares del caso.

Ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por la obra de otro, perjudicial

para

“Es la ganancia frustrada o aquellos que no producen ingresos y/o

beneficios en el patrimonio del acreedor”.

2. DAÑO EMERGENTE

Son las pérdidas que sufre el acreedor a causa de la inejecución, además que
empobrece el patrimonio del mismo.

1
Carlos Alberto Soto Coaguila. (2015). Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Lima:
Instituto Jurídico .Pág. 58
2
Fernando de Trazegnies. (1988). La responsabilidad Extracontractual. Lima: Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Pág. 37
3
MORELLO, Augusto M. Indemnización del daño contractual. Librería Editora Platense Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1974, p. 196.
Paulus “sostiene que el daño emergente es el monto que se deja de percibir por lo
tanto deja de existir”, pues esta pérdida puede presentarse como una
consecuencia directa por lo que su emergencia se produce en distintas épocas
pero siempre tendrá una consecuencia del daño primitivo que expresan una
perdida, por consiguiente el daño emergente comprende daños inmediatos y
futuros4.

Son daños efectivamente producidos porque se trata de gastos efectivamente

realizados o que se van a realizar5

Zanno6 refiere que son aquellos perjuicios que se traducen en un

empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que pueden
generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, de bienes
existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, como por los gastos
que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar.

“Perjuicio efectivo que sufre el patrimonio, puede ser un bien o un

derecho que está incorporado dentro de ella”.

En la doctrina italiana se ha expresado que las dos figuras (daño emergente y

lucro cesante) no constituyen criterios para la determinación y la apreciación del
daño a los fines del resarcimiento; únicamente sirven para identificar los perjuicios
como aspectos del daño resarcible.

Mientras en el daño emergente un bien sale o saldrá de la esfera patrimonial de la

víctima; en el lucro cesante un valor no ingresa o no ingresará al referido
patrimonio. Por ello no es posible identificar daño emergente con el perjuicio
pasado y lucro cesante con el futuro, pues no es el tiempo de su producción lo
relevante para distinguirlos, sino que salga o no ingrese algún bien patrimonial a la

4
Fernando de Trazegnies. (1988). La responsabilidad Extracontractual. Lima: Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Pág. 36
5
CASACION 1379‐2009
6
ZANNONI, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma,
Buenos Aires, 1982, p. 34.
esfera económica del sujeto perjudicado. 7 De allí que pueda existir daño
emergente y lucro cesante pasados o futuros, respectivamente: daño emergente
pasado: reintegro de gastos efectuados; daño emergente futuro: sumas que salen
del reclamante en fecha posterior al momento de la liquidación y pago; lucro
cesante pasado: lo que se dejó de percibir desde la producción del daño hasta la
liquidación; lucro cesante futuro: lo que se deja de percibir desde la liquidación
hasta la finalización del período indemnizable.

INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE CHANCE

Esta indemnización intenta reparar el daño que se produce cuando el acto dañino
ha frustrado la posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial. Además se
hace necesaria la intervención de otros elementos que son inciertos, para que la
ventaja o ganancia frustrada hubiera sido efectivamente posible.

A diferencia del lucro cesante la perdida de chance no es una ganancia cierta que
se frustra, sino que lo único cierto e indubitable es la posibilidad de poder obtener
una ganancia. Lo cual existe una posibilidad de victoria y frustración lo que trae
consigo un daño jurídico; si bien la victoria es incierta, la posibilidad de alcanzarla
es cierta y actual por consiguiente el impedimento para hacer uso de esa
posibilidad es indemnizable.8

Todas las razones que expone la doctrina nos lleva a la convicción de que existe
un fundamento suficiente para que la perdida de chance sea indemnizada , pero
tratándose de un hecho presente y no de un lucro cesante referido como una
ganancia eventual, el resarcimiento no puede comprender el integro de la
ganancia a la que se aspiraba puesto que ella dependía de otros factores ajenos
al daño9

7
Casación N° 1318 - 2016
8
Fernando de Trazegnies. (1988). Indemnizaciones especiales. En La Responsabilidad Extracontractual. Pág.
37. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
9
Fernando de Trazegnies. (1988). Indemnizaciones especiales. En La Responsabilidad Extracontractual. Pág.
49. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO

Es interpretado corno el derecho de una persona a actuar de determinada manera,

aunque dicha actuación pueda ocasionar un daño a otro u otros. Por lo que
estamos ante una suerte de "daños autorizados" por el sistema social y por la ley,
los mismos que se encuentran fuera del radio de la responsabilidad
extracontractual. Por ello los daños producidos dentro del ámbito de lo permitido
por el sistema jurídico; pueden ser supuestos autorizados o justificados por el
ordenamiento jurídico.

No habrá responsabilidad civil en el ejercicio regular de un derecho, legítima

defensa y estado de necesidad; es decir, se determina los escenarios en los
cuales, de producirse una afectación de una esfera jurídica ajena, no será pasible
de aplicación la tutela resarcitoria.

En algunas doctrinas consideran que el ejercicio regular del derecho son actos
antijurídicos protegidos por la norma.

Los daños ocasionados, como consecuencia del ejercicio regular de un derecho,

serían daños producidos en virtud de una causa de justificación. Esto determinaría
que una cierta y específica lesión de un interés no sea protegida por la tutela
resarcitoria. Esta visión, que establece al daño resarcible como el “daño causado
sin una causa de justificación”, se enfrenta al problema de determinar si la referida
causa de justificación debe o no estar regulada de manera expresa y típica, para
que pueda ser considerada como un “umbral” de la responsabilidad civil. (Héctor
Campos García)

El artículo 1971 del código civil se interpreta que se exoneran de responsabilidad

civil haya mediado o no el riesgo o peligro.

Entre todos los actos humanos potencialmente dañinos, hay que distinguir
aquéllos en los que el hecho mismo de dañar está permitido por el Derecho y
aquéllos en los que no está permitido dañar pero que pueden producir un daño no
querido por la ley. Estos últimos a su vez se dividen en culpables (en sentido
amplio, que comprende el dolo) y no culpables. Y interesante consiste en que los
primeros son aquéllos en los que estamos autorizados para dañar a un tercero
están efectivamente excluidos del campo de la responsabilidad extracontractual,
mientras que los segundos están siempre comprendidos en ese campo pero sólo
dan lugar al pago de una indemnización (en un sistema subjetivista) si los daños
fueron resultado del dolo o de la culpa. Por ello el ejercicio regular de un derecho
consiste en el caso en que no se tiene derecho directamente de dañar, pero se
tiene derecho de actuar en un determinado sentido aunque ello cause daño a otro.

En esta hipótesis, el derecho que ejercito no está dirigido a dañar a otro, sino a
gozar de las ventajas que me otorga una determinada atribución. Pero el Derecho
sabe que gozar de esa atribución comporta necesariamente dañar a otros; y lo
admite, sin considerarlo daño resarcible.

INEJECUCION DE OBLIGACIONES

Se considera que una obligación no ha sido ejecutada cuando se ha producido un

incumplimiento en la prestación pactada en el respectivo contrato o establecida
según los actos realizados en la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa
o la promesa unilateral. Para tal efecto, debemos entender que existe
incumplimiento cuando la prestación no se ha realizado o cuando se ha realizado
de manera parcial, tardía o defectuosa.10

Por ello debemos diferenciar cuando estamos ante una inejecución por dolo y una
inejecución por culpa:

INEJECUCION POR DOLO

El doctor Raymundo Salvat define que "el dolo del deudor consiste en la
inejecución voluntaria de la obligación con el propósito de perjudicar al acreedor”

El dolo existe pues cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir su obligación,

sea con el propósito de causar un daño al acreedor o no. Y esta característica,

10
Cristhian Northcote Sandoval. (2009). Regulación de la Inejecución de Obligaciones. Actualidad
Empresarial, VIII, 1.
justamente, hace al dolo diferente de la culpa. En la culpa no hay intención de no
cumplir; el deudor no ejecuta su obligación por descuido o negligencia. En el dolo
hay mala fe; cuando incumple su obligación por dolo, no lo hace para causar un
perjuicio al acreedor, sino también para conseguir ventajas para sí mismo.11

El carácter dominante del dolo es la intención de no cumplir. Sin embargo, la

intención es un elemento subjetivo, difícil, muchas veces, de precisar. Puede
haber negligencia con una dosis de ·intención.

INEJECUCION POR CULPA

Cuando el deudor, por negligencia, omite ejecutar la prestación prometida. El

resultado dañoso, no querido por el deudor, obedece pues a su imprudencia,
torpeza o, en general, a su falta de diligencia.

11
Felipe Osterling Parodi. Inejecución de Obligaciones (DOLO Y CULPA). Pág. 352