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Introducción al derecho
UNIDAD 7:
Teoría del ordenamiento jurídico: Generalidades.
El ordenamiento jurídico como sistemas de
normas. Concepto. Estructura del sistema. Teoría
de la Pirámide Jurídica (Kelsen). Teoría
Egológica (Cossio). Teoría del interés. Teoría de
la voluntad.

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UNIDAD 7: TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
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a) Generalidades:
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Cossio dice "un caso siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento y
nunca por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita
sobre la superficie que lo soporta, aunque sea uno solo el punto por el que
toma contacto" . Teniendo en cuenta esto, estudiaremos ese conjunto de
normas con que trabaja el jurista, desde un punto de vista lógico-jurídico.-

b) El ordenamiento jurídico como sistema de normas

Concepto: Las normas que integran un ordenamiento jurídico o derecho
positivo de un Estado no es un conjunto de normas yuxtapuestas, destinadas a
resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellas
vinculación alguna. Por el contrario, esa pluralidad de normas, constituye un
todo ordenado y jerarquizado, es decir, un sistema, ejemplo una resolución de
un funcionario administrativo, no debe ser contraria a un decreto del Poder
Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la Constitución Nacional, pues en tales
casos, serían impugnables mediante diversos recursos.
Por ello existe un orden jerárquico entre las normas jurídicas, constituido por
relaciones de subordinación y de coordinación. Ahora bien, tal como se ha
explicado, el sistema abarca a todo el derecho de un Estado, porque está
constituido no sólo por la Constitución y las leyes, sino por todas las normas
jurídicas. Comprende pues, los preceptos generales y las normas
individualizadas.
Cada derecho estatal constituye un sistema jurídico singular, pero a ello hay
que agregar el sistema jurídico internacional, de análoga estructura, donde
aquéllos se armonizan, constituyendo una unidad.-
Estructura del sistema (Teoría de la Pirámide Jurídica).-
Dice Kelsen que constituye "no un sistema de normas jurídicas de igual
jerarquía, situadas unas al lado de las otras, por así decir, sino un orden
gradado de diferentes capas de normas".
Esta afirmación corrobora la existencia de una gradación en el orden jurídico, o
si se quiere, de una estructura escalonada que, abarcando todas las normas
jurídicas, se extiende desde la norma fundamental hasta las normas

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Merkl comparó esta estructura con una pirámide y por ello se habla de
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pirámide jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y aun del
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internacional, en el que resultan armonizados todos aquéllos. En dicha
pirámide, las normas se distribuyen en las distintas gradas, que se escalonan
desde el vértice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su
generalidad: es por ello que mientras en el plano más alto se encuentran las
normas constitucionales —en sentido positivo— en la base de la pirámide se
hallan las normas individuales. Entre ambos extremos, se encuentran los
tratados internacionales,
las leyes stricto sensu, los decretos del Poder Ejecutivo, entre otros.-
Debajo de las normas individuales, encontramos ya los actos de ejecución
material de las mismas.
La estructura piramidal del ordenamiento jurídico es el fundamento de validez
de una norma jurídica, está en otra norma jerárquicamente superior, porque
una norma es válida, no sólo cuando ha sido establecida por los órganos y con
el procedimiento prescripto por otra norma superior (validez formal), sino
también cuando su contenido encuadra en lo
que dispone la norma fundante (validez material).
Kelsen dice: "que ha de valer como norma aquello que el primer órgano
constituyente histórico ha manifestado como voluntad suya". Por eso Kelsen
coloca en el vértice de la pirámide, la llamada norma hipotética fundamental o
constitución en sentido lógico. Esta norma es la que da coherencia lógica a
todo el sistema. La norma fundamental es un engranaje lógico para el derecho
o es una condición que pone el sujeto cognoscente para hacer posible el
conocimiento jurídico".
Esto permite comprender en forma clara, el vínculo existente entre la aplicación
del derecho a la vida social y la creación de las normas jurídicas. Para la teoría
tradicional no existe entre ambas operaciones ninguna relación, siendo un
ejemplo típico aquello de que el Poder Legislativo crea el derecho, el Poder
Ejecutivo lo ejecuta, y el Poder Judicial lo aplica. Esto es erróneoya que se
pone en claro el carácter relativo de los conceptos de aplicación y creación de
las normas jurídicas. Podemos explicar porque los conceptos de aplicación y
creación de normas son relativos, como lo son los de padre e hijo; en efec-

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to, así como un hombre no puede ser padre sin tener un hijo y viceversa,
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tampoco se puede aplicar una norma sin crear otra norma más individualizada.
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Para comprobarlo, deemos centrarnos en la experiencia jurídica, donde el
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legislador, al crear una ley, aplica a su modo la Constitución.
Lo dico anteriormente nos demuestra que el paso de una a otra grada inferior
del ordenamiento jurídico, en la dinámica del derecho, se realiza aplicando una
norma superior, para lo cual se crea otra norma más individualizada.
Kelsen sostiene acertadamente que estos actos de aplicación del derecho son
creadores. Con esto se quiere significar que al aplicarse el derecho (sea que lo
realice el juez al dictar sentencia, o bien el Poder Ejecutivo al dictar un decreto
reglamentario, etc.), no sólo se crea otra norma de menor generalidad, sino que
dicha norma agrega siempre algo nuevo a lo dispuesto por la norma o normas
fundantes. La actividad jurisdiccional nos
permite investigar y demostrar la verdad de la afirmación anterior

Teoría de la voluntad (Windscheid): para este autor el derecho subjetivo es un poder

o señorío de la voluntad, reconocido por el ordenamiento jurídico.

Crítica. Entre otras críticas, a la teoría de la voluntad se le ha objetado lo siguiente:

a) que según ella, sólo podrían tener derechos subjetivos las personas dotadas de
voluntad en sentido psicológico. No explica entonces cómo es que hay personas
colectivas (p.

ej., una sociedad anónima), que también los tienen;

b) que los derechos subjetivos no desaparecen aunque el titular de los mismos ignore
su existencia y no haya en el propio titular, un querer orientado hacia ellos. Por
ejemplo: el derecho de una persona por nacer a adquirir bienes por herencia o
donación.

Teoría del interés (Ihering): sostiene que es un interés jurídicamente protegido, o, en

otros términos, es un interés tutelado por la ley.

En todo derecho, dice Ihering, hay dos elementos: uno formal o extemo y otro
sustancial o interno comparables respectivamente a la corteza y a la médula de una
planta. Ahora bien, el elemento interno es el interés, es decir, el derecho subjetivo

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propiamente dicho y, el elemento extemo, es el protector del derecho subjetivo, vale
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decir, la acción.
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Teoría ecléctica (Jellinek): dice que el derecho subjetivo es "un interés tutelado por la
ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual".

Teoría formalista de Kelsen: "derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo, en

relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto
coactivo estatal, señalado por la norma". Vale decir que, prácticamente, este jurista
identifica la norma con la facultad jurídica.

Teoría de la facultad normada. Sostiene que el derecho subjetivo es una posibilidad

de acción de acuerdo con una norma jurídica.

En esta forma se destaca la verdadera esencia del derecho subjetivo y su relación

ineludible con la norma jurídica, pues tal como se ha explicado, no hay facultad jurídica
sin una

norma que la establezca. Pero como es evidente, la existencia de dicha relación no

impide que se trate de cosas distintas, aunque relacionadas entre sí.

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